Propuestas de mejora de promoción al empleo para egresados universitarios: Una visión desde la investigación y la experiencia docente 9788491488590, 8491488596

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Propuestas de mejora de promoción al empleo para egresados universitarios. Una visión desde la investigación y la experiencia docente

Juan Romero Coronado (Director)

María José Sánchez Robert y Sara Muñoz González (Coordinadoras)

ISBN: 978-84-9148-859-0

PROPUESTAS DE MEJORA DE PROMOCIÓN AL EMPLEO PARA EGRESADOS UNIVERSITARIOS. UNA VISIÓN DESDE LA INVESTIGACIÓN Y LA EXPERIENCIA DOCENTE

Juan Romero Coronado Director

María José Sánchez Robert y Sara Muñoz González Coordinadoras

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ISBN: 978-84-9148-859-0

ÍNDICE CAPÍTULO 1. LA CONFECCIÓN DE CURRÍCULUM VITAE ATRACTIVOS PARA OPTAR A SER SELECCIONADOS Y PREPARACIÓN DE LA ENTREVISTA Javier García De La Serrana CAPÍTULO 2. LA CARRERA ACADÉMICA: PERSPECTIVA JURÍDICA DEL ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA DOCENCIA E INVESTIGACIÓN EN EL ÁMBITO UNIVERSITARIO María del Carmen Muñoz González Sara Muñoz González CAPÍTULO 3. GRADO EN FARMACIA MÁS ALLÁ DE LA OFICINA DE FARMACIA Miguel Romero Pérez CAPÍTULO 4. LOS PROFESIONALES DE MUSEOS EN GALERÍAS DE ARTE: PROTECCIÓN, CONSERVACIÓN Y DIFUSIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL Marta Criado Enguix

CAPÍTULO 5. DIBUJAR EL FUTURO DEL ARQUITECTO A TRAVÉS DE LA CONSTRUCCIÓN DE EXPERIENCIAS Roser Martínez Ramos e Iruela Juan Francisco García Nofuentes CAPÍTULO 6. PROFESIONES TÉCNICAS RETÓRICAS

JURÍDICAS,

VIRTUDES

PROFESIONALES

Y

Tasia Aránguez Sánchez CAPÍTULO 7. PANORÁMICA DE SALIDAS PROFESIONALES ESPECÍFICAS DEL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO María Jesús García-Torres Fernández Daniel Casas Agudo CAPÍTULO 8. INCENTIVOS FISCALES PARA LA CREACIÓN DE EMPLEO José María Pérez Zúñiga CAPÍTULO 9. DELEGADO DE LA INTERVENCIÓN DE DATOS COMO MERA SALIDA PROFESIONAL PARA LOS GRADUADOS EN DERECHO

Francisco Javier Durán Ruíz CAPÍTULO 10. LA ENSEÑANZA PRÁCTICA EN DERECHO PENAL. SALIDAS PROFESIONALES PARA FUTUROS JURISTAS María José Sánchez Robert CAPÍTULO 11. COMPLIANCE OFFICER EN EL CAMPO PENAL: UNA OPORTUNIDAD DE EMPLEO PARA GRADUADOS EN DERECHO O EN RELACIONES LABORALES Y RECURSOS HUMANOS Carmen Almagro Martín CAPÍTULO 12. EL DELITO DE INTRUSISMO PROFESIONAL. ESPECIAL REFERENCIA AL ÁMBITO DE LA ABOGACÍA. Javier Cortés García CAPÍTULO 13. MEDIACIÓN PENAL JUVENIL Y PROPUESTA ERA: INTERVENCIÓN EN CASO DE VIOLENCIA FILIOPARENTAL María del Valle Medina Rodríguez CAPÍTULO 14. NUEVOS YACIMIENTOS DE EMPLEO EN TRABAJO SOCIAL: LA INTERVENCIÓN EN VIOLENCIA FILIO-PARENTAL. Ángeles Lechuga Ruíz CAPÍTULO 15. ORIENTACIÓN E INSERCIÓN PROFESIONAL EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Juan Romero Coronado CAPÍTULO 16. EL MERCADO LABORAL: LAS MODALIDADES CONTRACTUALES DE LOS JÓVENES PARA ACCEDER AL MERCADO DE TRABAJO. Sara Guindo Morales Pompeyo Gabriel Ortega Lozano CAPÍTULO 17. RETOS DE UN EMPLEO DE CALIDAD EN EL MERCADO LABORAL: EL TRABAJO DIGNO O DECENTE Y LA NO DISCRIMINACIÓN. Pompeyo Gabriel Ortega Lozano CAPÍTULO 18. CAMINANDO HACIA UN NUEVO HORIZONTE LABORAL Diego Molina Lozano

CAPÍTULO 1 LA CONFECCIÓN DE CURRÍCULUM VITAE ATRACTIVOS PARA OPTAR A SER SELECCIONADOS Y PREPARACIÓN DE LA ENTREVISTA DE TRABAJO JAVIER LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA 1

RESUMEN: Graduado o egresado es la persona que ha concluido sus estudios y obtenido un título o graduación académica, normalmente de rango universitario. El significado más preciso de egresar es formarse, y se usa como sinónimo de graduarse.2 Finalizada la carrera o a punto de hacerlo, muchos egresados optan por adentrarse en el mundo laboral buscando su primer empleo, normalmente, para puestos relacionados con sus estudios Lo primero que hay que afrontar es la redacción del Curriculum Vitae o CV, cuestión de la que trataremos en este Capítulo, en el que se perfilarán unas pautas para hacer que nos diferenciemos del resto de candidatos y accedamos con más probabilidades a la entrevista personal con el seleccionador.

1. Introducción

Con la graduación hemos superado una etapa que nos permite adentrarnos en nuevas áreas, ya sean éstas docentes, de carácter investigador o profesionalizantes. Sea cual sea nuestra elección, no debemos olvidar que –egresados- lo seremos durante toda nuestra vida laboral pues la formación es y deberá ser una constante fundamental en nuestro desarrollo profesional. Según la RAE, curriculum es la “relación de los títulos, honores, cargos, trabajos realizados, datos biográficos, etc., que califican a una persona”. Por tanto, conforme a esta definición, redactar un CV es algo relativamente fácil, si bien, redactar un CV –atractivo-, que realmente sea eficaz, requiere conocer y aplicar elementos que busquen diferenciarnos. Dedicar tiempo a esta labor aparentemente sencilla nos reportará un conocimiento de nuestro perfil profesional y una perspectiva más amplia de las posibilidades laborales a las que podremos optar. Lo normal es que, salvo excepciones, nuestro primer curriculum no pueda aportar experiencia laboral, si bien ésta carencia no debe suponer un obstáculo en la búsqueda de empleo. Tanto si se cuenta con experiencia como sin ella, habremos de plantearnos las tres siguientes cuestiones: cuáles son mis conocimientos y habilidades, a qué sector empresarial puedo concurrir con mayor probabilidad de éxito y quién va a ver mi CV.

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Abogado. Socio-director de HispaColex Bufete Jurídico. Profesor Contratado Doctor de Derecho Mercantil (Acreditado por la ANECA para Universidad Pública). 2 Portal web https://es.wikipedia.org/wiki/Egresado.

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1.1.¿Cuáles son mis conocimientos y habilidades? Esta información nos aportará un conocimiento de nuestro perfil profesional y de todo cuanto podemos ofrecer. Y muy importante, nos llevará a identificar y a ampliar el tipo de puestos a los que podríamos optar. Todos sabemos que la aptitud o conocimientos es la capacidad de una persona para realizar adecuadamente una tarea y que esta es fruto de un proceso de aprendizaje. Estudiamos, nos examinamos y acabamos siendo aptos con un título que así lo avala. Sin embargo, cuando hablamos de actitud– de habilidades- estamos ante un estado de ánimo, ante cómo una persona se enfrenta a un problema, situación o eventualidad. Está formada por todos aquellos pensamientos, opiniones y creencias según las cuales vemos el mundo. Como es obvio, cualquier empresa busca un candidato que reúna ambas facetas: una buena aptitud combinada con una gran actitud. Pero, ¿puede una empresa preferir una sobre la otra? Aquí no hay un criterio general, lógicamente, depende de lo que busque la empresa en concreto, pero sí que hay un cambio de tendencia por parte de las empresas que aprecian determinados valores personales dejando en un segundo plano la cualificación profesional. La razón es muy sencilla: la actitud suele ser la responsable de un buen ambiente laboral, del compañerismo, de la resolución de problemas con rapidez, del compromiso y de la fidelidad hacia la empresa. Valores que no son fáciles de encontrar. El conocimiento, sin embargo, se puede adquirir (grado, postgrados, máster, etc.) y –repito- se debe seguir adquiriendo a lo largo de nuestra vida. Por ello es importante realizar un listado que identifique todos nuestros conocimientos y habilidades, por ejemplo, conocer muy bien el idioma inglés y certificarlo con su correspondiente título y contar entre nuestras habilidades con la facilidad para hablar en público. Planteo este ejemplo, pues puede ser válido tanto para egresados que se formaron en Derecho, como en Ciencias Políticas o en Medicina, cuyas carreras no contemplan –a día de hoy- los idiomas o las técnicas para hablar en público en sus programas trocales.

1.2.¿A qué puesto de trabajo me voy a presentar? Identificar los puestos a los que podemos optar nos facilitará la adecuación del CV a la oferta de trabajo a la que deseamos concurrir. Partimos de la creencia errónea de que quien ha adquirido conocimientos en Derecho querrá un puesto de abogado en un bufete. De ahí la importancia de realizar el listado a que me referí en el apartado anterior, que puede amplificar nuestro campo de acción a sectores del mercado que, en principio, no hubiéramos contemplado. Por ejemplo, aspirar a formar parte del staff jurídico interno de un establecimiento hostelero con sedes en diferentes países. Una vez identificados los puestos de trabajo y los sectores empresarial es el siguiente paso es, no por obvio, menos importante: obtener toda la información posible sobre la empresa, sus valores, lo que necesitan, etc. Y evitar enviar el CV sin reflexionar sobre qué puede aportar el candidato a esa empresa y en qué medida se identifica con sus valores.

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Un CV focalizado es como un traje a medida, que requiere la adaptación del mismo a cada oferta y a cada empresa o sector para aumentarlas posibilidades de éxito.

1.3.¿Quién se encargará de ver mi CV? Hay muchos posibles perfiles que podrán llevar a cabo el cometido de analizar un CV y, por ende, decidir si aceptan o no nuestra candidatura, si bien, voy a centrarme en los tres tipos de perfiles que con mayor frecuencia tienen esta función pues es muy positivo tener en cuenta lo que es relevante para cada uno de ellos. Me estoy refiriendo a los especialistas en selección de personal de los departamentos de RRHH de las empresas, a los consultores externos y a otros perfiles ajenos a Recursos Humanos. 1.3.1. En el primer caso, suelen centrar su atención en los dos últimos puestos de trabajo por lo que es positivo que resaltemos las características y similitudes de las empresas en que hemos trabajado como indicativo de una mayor adaptación al nuevo puesto, así como la coincidencia de funciones. Caso de no existir esta equivalencia, por tratarse de sectores disímiles o de empresas de diferentes tamaños, deberemos captar la atención del técnico de selección resaltando lo que nuestra experiencia adquirida puede reportara la empresa haciendo mención explícita de los logros obtenidos. 1.3.2. Los consultores de selección externos (empresas de trabajo temporal, Headhunters, etc.) suelen centrarse en el análisis de las coincidencias entre el CV del candidato con los requisitos que les haya exigido la empresa cliente. Lamentablemente, es frecuente que sólo se conozcan las funciones del puesto a cubrir sin apenas datos de la empresa e incluso que nos hagan cumplimentar un formulario tipo. 1.3.3. Por último, con perfiles que no son especialistas en Recursos Humanos, me estoy refiriendo, según el tipo de compañía, al propio director o gerente de la empresa o al jefe del equipo para el que se busca el puesto a cubrir. En estos casos es importante destacar, además de las funciones y logros, nuestros objetivos, así como los datos relacionados con una trayectoria profesional estable. Una característica que tienen en común los tres perfiles de seleccionadores es que van a valorar positivamente la compatibilidad de las herramientas o tecnologías que figuren en el CV con las requeridas para desarrollar las funciones inherentes al puesto de trabajo pues favorecerán la inmediatez en la incorporación del candidato al verse menos gravoso su período de prueba y/o aprendizaje. Coincido plenamente con Daniel Patricio Jiménez3 cuando afirma que todas las personas a las que se conozca deben saber que estamos en el mercado y el autor nos recuerda que más del 80% de las personas encuentran trabajo gracias a amigos, conocidos y familiares. Es una de las prácticas más inteligentes a las que los profesionales de recursos humanos han dado el nombre de “networking”, pues a fin de cuentas, la traducción literal de networking sería “trabajar tu red de contactos”.

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Patricio Jiménez, Daniel. Manual de recursos humanos 3 ª ed. 2016. ISBN: 9788416462919.ESIC Business & Marketing School. Página 106.

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2. Qué busca el seleccionador en tu CV. Palabras clave (keyword)

Ciertos estudios basados en técnicas de registro visual o “eye-tracking”4coinciden en que un seleccionador tarda unos 6 segundos en visualizar un CV, es decir, que la decisión de considerar a un candidato apto o no apto se toma en tan sólo 6 segundos. Durante este tiempo se hace un barrido general buscando cierta información que hará que se profundice en la lectura. El concepto de eye-tracking hace referencia a un conjunto de tecnologías que permiten monitorizar y registrar la forma en la que una persona mira una determinada escena o imagen, en concreto en qué áreas fija su atención, durante cuánto tiempo y qué orden sigue en su exploración visual. En base a estos estudios, si el CV consigue atraer el interés del seleccionador y le considera apto, posteriormente invertirá entre 4 y 5 minutos para examinarlo con mayor detalle. Hoy día, nuestra forma de leer está muy influenciada por internet. 5 En las páginas web la información se organiza en menús ordenados de mayor a menor relevancia. La información de mayor relevancia, la responsable de atraer y retener al lector, está arriba, por esto en los CV los datos de contacto van arriba y también el Perfil Profesional (resumen de la trayectoria, logros y competencias). Para facilitar la lectura a los técnicos de selección el orden del CV es crucial, pues tienden a seguir un orden visual similar al de una web. En esos primeros y escasos segundos, se fijarán en el nombre del candidato, puesto actual, fechas de la empresa actual y de la empresa anterior y formación académica, salvo que el CV contenga fotografía pues en tal caso la foto será en lo primero que se fijen. De ahí la importancia de una buena imagen. Después de revisar los 6 puntos anteriores, los seleccionadores buscarán keywords o palabras clave, sobre todo aquellas que coincidan con la descripción del puesto ofertado. Estas keywords en una página web sirven como criterios de búsqueda y posicionamiento. En un CV ocurre exactamente igual, el reclutador rastreará el CV en busca de estas Keywords y servirán para posicionar al candidato frente a otros. Así ocurre, por ejemplo, en los perfiles online de portales como Linkedin donde estas Keywords sirven como criterio de búsqueda de candidatos. Existen diferentes tipos de Palabras Clave en los curriculum, entre ellas, la que busca una coincidencia exacta, literal, del puesto que figura en el CV con la de la oferta de empleo. Si la oferta de empleo busca un “executive director” y hemos trabajado como “director ejecutivo”, es conveniente igualar los términos con los requeridos para el puesto. Otras palabras clave a resaltar son el sector donde has trabajado, los nombres de las empresas que son competencia o el nombre de empresas de prestigio. Si bien, en estos casos, pueden dificultar la selección por lo que habrá que estar al contenido de la oferta para valorar si es conveniente hacerlas visibles. Por ejemplo, resaltar el nombre de una gran compañía en la que hemos operado, puede restarnos oportunidades de acceso a pymes que sopesarán el riesgo de 4 Lluís Codina y M. Carmen Marcos,“Posicionamiento web: conceptos y herramientas. El profesional de la información”. 2005, vol. 14, n. 2, pp. 84-99. [Journalarticle] 5 Marcos, Mari-Carmen and González-Caro, Cristina “Comportamiento de los usuarios en la página de resultados de los buscadores. Un estudio basado en eye tracking. El profesional de la información, 2010, vol. 19, n. 4, pp. 348-358. [Journalarticle: http://hdl.handle.net/10760/14790]

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adaptación del candidato a la cultura de una empresa de pequeña dimensión. Lo que siempre funciona es que el lenguaje que usemos tenga connotaciones positivas. Palabras como eficacia, resultados, objetivos, retorno de la inversión o rentabilidad, son algunas de las Keyword más utilizadas, si bien, es un hecho la tendencia creciente de palabras clave relacionadas con nuestras competencias o habilidades, entre las que destacan: trabajo en equipo, habilidades de comunicación, empatía, liderazgo, pro actividad, iniciativa y capacidad de negociación. En el caso de que la oferta contenga un alto componente técnico o tecnológico, es importante resaltar aquellas tecnologías y herramientas que coincidan con la oferta de trabajo a la que se opta. En conclusión, elaborar un currículum con un diseño sencillo, organizado y con niveles jerárquicos de información, usar palabras clave y resaltar la información más relevante es lo que hará que un CV sea fácil de leer para el seleccionador, propiciándola decisión de considerarlo.

3. Tipos de Currículum: cronológico, funcional y mixto

Con tipo de currículum me refiero a cómo se debe hacer referencia en el CV al apartado de la experiencia profesional. No todos los candidatos disponen de trayectorias profesionales estables, contando con periodos más o menos largos de inactividad, por lo que será cuestión de elegir un CV que potencie los puntos fuertes y minimice los puntos débiles. Existen 3 tipos generalizados de Currículum: cronológico, funcional y mixto.

3.1 Currículum Cronológico Es el tipo de CV más generalizado y el recomendado en la mayoría de los casos. Se aconseja su uso en el caso de que el candidato haya tenido una trayectoria profesional ininterrumpida en el tiempo o con pocos cambios de empresas. Este CV muestra la información de nuestra experiencia de la más reciente a la más antigua. Lo habitual es que el seleccionador se fije en las dos más recientes.

3.2 Currículum Funcional Es menos frecuente, si bien es el utilizado por candidatos que hayan tenido largos o frecuentes periodos de inactividad profesional o cambios frecuentes de empresa. Los técnicos de selección no se sienten cómodos con este tipo de CV. Lo habitual es que en la entrevista te pregunten por las fechas que has trabajado para cada empresa, por eso, recurrir a este tipo de CV debe estar justificado por causas como un pretendido cambio de área laboral o sector económico.

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3.3 Currículum Mixto Como su nombre indica este tipo de CV mezcla aspectos del CV cronológico y del CV funcional, si bien es muy útil para evitar repetir las mismas funciones en las diferentes empresas donde se ha trabajado. En un CV no es recomendable repetirse. Además, si se han tenido algunos lapsos de tiempo sin actividad pasarán más desapercibidos que en el CV cronológico, pues reagrupa la experiencia de forma general. Por ejemplo, “contable con diez años de experiencia” y detalle de las funciones y logros obtenidos para finalizar ofreciendo el nombre de la o las empresas en que dichas funciones propias del puesto de contable han sido desarrolladas. Al referirme a estos tres tipos de CV estándar, doy por hecho que el CV en papel ya no es el protagonista, frente al curriculum online, que permite al candidato incluso crearse su propia página web en la que mediante enlaces se podrá acceder a sus redes sociales y cuyo contenido permite dotarse de una gran variedad de recursos.

4. Estructura y Apartados del Currículum Vitae

En un CV tradicional existen unos mínimos imprescindibles como son los datos personales, el perfil profesional, la experiencia adquirida, la formación académica, los idiomas, la informática y otros datos de interés (como es el caso de disponibilidad para viajar, coche propio, etc.).Esta información tiene que estar siempre en un CV pero no necesariamente en dicho orden. En cuanto a los datos básicos, sólo recordar que tanto el nombre del candidato como los datos de localización (correo electrónico y teléfono móvil) deben ser visibles y fáciles de localizar. Respecto al correo electrónico que se aporta sí debo precisar que es importante usar un correo de uso personal. Poner el correo corporativo de la empresa en que actualmente se trabaja, no sólo es ilegal por el uso indebido, sino que demuestra una falta de respeto por los medios que la empresa pone a nuestro alcance. Ahora bien, también hay que cuidar el correo personal que se facilite (ya sea gmail, hotmail...), siendo lo ideal usar uno aséptico en lugar de adjetivos u otro tipo de referencias personales. En el resto de datos personales, debe entrar en juego el sentido común. Por ejemplo, para puestos de altos directivos que requieran una gran experiencia poner la fecha de nacimiento puede ser un valor al alza si no se es muy joven. Lo que no se puede es mentir nunca al respecto. Igual ocurre con nuestro estado civil o si tenemos hijos a cargo, que es preferible omitirlo en el CV y sólo informarlo en caso de que surja en la entrevista de trabajo, normalmente porque a la empresa le interese conocer la disponibilidad horaria o disponibilidad para viajar del candidato.

4.1. Marca personal y redes sociales A los profesionales cada vez se nos exige más. El profesional de hoy debe ser transversal y multidisciplinar, dispuesto al aprendizaje continuo. Tanto en puestos de toma de decisiones como en trabajos sistemáticos o artesanales, ser 11

versátil es un activo imprescindible. Debe desarrollar un alto grado de implicación en sus proyectos. Identificarse con la cultura, valores e ideario de la empresa como si fuera propia. Parte del proyecto es creación del trabajador, y de ahí debe emanar el sentimiento de orgullo, pertenencia y pretensión en mejorarlo. Y debe ser creativo en cualquier sector, nivel jerárquico, tipo de organización y durante toda su jornada y vida laboral. Por muy mecánico o básico que sea nuestro trabajo, una actitud creativa del profesional puede mejorarla. Es la búsqueda en la mejora e innovación de cualquier aspecto de nuestro ámbito laboral durante toda la cadena de valor y en el día a día. Tener una marca personal, una reputación en las redes sociales son recursos muy valorados por las empresas. Esto no quiere decir que se cuente con numerosos contactos, que también, sino que se mantengan activas mediante publicaciones, comentarios, participaciones en grupos relacionados con los intereses profesionales, pues este es un ejemplo de la actitud a la que me refiero que denota preocupación por mejorar, aprender, cualificarse y ser un apasionado de lo que hace. Linkedin aporta mucha información extra que no tendrá cabida en el CV, de ahí que sea crucial tener un perfil muy cuidado.

4.2. Perfil Profesional Las empresas son cada vez más conscientes de que ni la formación ni la experiencia marcan tanto al buen profesional como sus habilidades y que son estas las que imprimen la diferencia. Ya no basta con el saber (conocimientos, titulaciones, formación) ni con saber hacer (experiencia); es importantísimo la voluntad y el ánimo con que se afrontan las tareas. Es la actitud la que cuenta y por eso los seleccionadores utilizan con mayor frecuencia medios para evaluar y medir las competencias de los candidatos. De ahí que los CV que buscan diferenciarse añadan este apartado incluso en lugar más destacado que la formación y la experiencia, que consiste es una sinopsis de la trayectoria, habilidades y competencias que nos sirve para aportar toda aquella información relevante que pueda diferenciarnos y que muestre las fortalezas de nuestro perfil. Lo útil de este apartado es que puede cambiarse en cada CV para ser adaptado a cada oferta y empresa. Es en este texto donde es conveniente hacer llamadas de atención mediante el uso de negritas o subrayado, pero siempre si abusar, sobre aquellas palabras clave sobre las que queramos llamar la atención del seleccionador.

4.3. Formación y especialización El mercado cada vez busca más especialistas y menos generalistas. De ahí que nuestra especialización profesional sea un valor diferencial de gran impacto. Para la universidad actual, cada vez más centrada en la atención del estudiante como persona que se construye en el proceso de aprendizaje profesional, la formación humanística de profesionales competentes y comprometidos con el desarrollo social constituye una

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preocupación y un motivo del que ocuparse. La simple idea de que un profesional competente es aquel que posee los conocimientos y habilidades que le posibilitan desempeñarse con éxito en una profesión específica ha quedado atrás, sustituida por la comprensión de la competencia profesional como fenómeno complejo, que expresa las potencialidades de la persona para orientar su actuación en el ejercicio de la profesión con iniciativa, flexibilidad y autonomía, en escenarios heterogéneos y diversos, a partir de la integración de conocimientos, habilidades, motivos y valores que se expresan en un desempeño profesional eficiente, ético y de compromiso social.6

4.4 Fotografía en el CV Incluir una fotografía en el CV es cada vez es más habitual y necesario, pues sirve para empatizar con el lector y ser mejor recordado. Además de que la foto cumpla los criterios mínimos en cuanto a tamaño, formato, fondo, etc., también es importante dónde se sitúa, al lado de qué información y siempre en línea estética con el conjunto del Currículum. Dependerá de la estética, formato y organización del CV pero normalmente la fotografía del candidato suele situarse destacada al margen de los datos personales o junto a la descripción del perfil profesional. Es muy importante tomar en serio la imagen de la fotografía que presentemos ya que constituye un elemento visual que comunica, transmite, empatiza, humaniza y refuerza el contenido del texto al que acompaña (y del currículum en general). Cuidar la estética es fundamental y entender que debemos ofrecer nuestra mejor imagen para conseguir la pretendida entrevista laboral, por lo que no sólo se precisará cuidar los detalles (peinado, vestimenta, maquillaje...) sino también adaptarlos a la empresa y sector empresarial.

4.5. Experiencia laboral Generalmente, se debe situar antes del apartado –formación-, salvo en aquellos casos de perfiles junior, donde no se tiene experiencia, se tiene muy poca o no está relacionada con el puesto de trabajo. En este apartado se detallarán las funciones desarrolladas de forma breve, atractiva y relevante, lo que requiere un ejercicio de precisión al elegir las que más se adapten a las funciones a la oferta, pues lo que interesa resaltar aquí no es el conjunto de todas aquellas funciones que puedan ser inherentes al puesto de trabajo sino las más relevantes para la nueva empresa que, curiosamente, suelen coincidir con las difícilmente delegables. Y dado que buscamos diferenciarnos, no está de más cuantificarlas pues aporta valor e información al seleccionador (no es lo mismo la función de “atención de llamadas” en el CV de una secretaria de recepción, que esa misma función se detalle como “atención y gestión de llamadas, con una media de 80 llamadas al día”. A la hora de detallar las funciones hay un detalle que suele pasar desapercibido y es el uso de la primera persona (gestiono proyectos, redacto demandas, atiendo clientes, etc.) absolutamente incongruente con el valor de trabajo en equipo tan demandado por las empresas. Viviana González Maura y Rosa María González Tirados. “Competencias genéricas y formación profesional: un análisis desde la docencia universitaria”. Revista Iberoamericana de Educación. N. º 47 (2008), pp. 185-209 6

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4.6. Formación Académica Al CV se debe incorporar exclusivamente la formación jerárquicamente más reciente o más superior. Se tiende a nombrar el colegio o instituto en que se estudió antes de obtener el Grado o la Licenciatura, cuando es una información prescindible a la hora de elaborar un CV sencillo y atractivo. En los casos en los que se cuente con Doctorados o Máster no omitimos la titulación de grado inferior (licenciatura o diplomatura) pero debemos dar mayor relevancia a la formación más relacionada con el puesto de trabajo que el profesional busca. Somos como somos y en algún sitio nos necesita, por lo que introducir datos inexactos o falsos sólo nos pueden conducir a evidenciar nuestras carencias en la entrevista con los técnicos de recursos humanos o más adelante, en el caso de que seamos seleccionados.7

4.7. Idiomas, Informática/Tecnologías y otros datos de interés De todos o de alguno de estos apartados se podrá prescindir si no se requieren en el puesto solicitado por la empresa o en los casos en que el nivel de idiomas sea bajo y los conocimientos de informática lo sean a nivel de usuario. Hay quien todavía resalta el “uso de correo electrónico”, sin considerar el efecto contraproducente por irrelevante. De ahí que la tendencia sea prescindir de estos apartados integrando la información en el perfil profesional en caso de ser muy relevante por un alto conocimiento de idiomas, una importante cualificación tecnológica o cuando la oferta expresamente requiera nuestra disponibilidad para viajar.

5. Cómo hacer un Currículum Vitae atractivo

Hasta ahora me he referido a los aspectos internos o de contenido que deberán figurar en un CV, si bien, a nadie escapa que tan importante es un contenido atractivo como la parte estética o visual del mismo, y que, sin duda, cuidar de ésta última hará que seamos recordados y por tanto que destaquemos frente al resto de candidatos. A la hora de concurrir a una oferta laboral, hay que transmitir una imagen diferenciadora pero teniendo en cuenta que no todas las empresas ni todos los sectores son iguales. No es lo mismo participar en una oferta para un bufete de abogados, por lo general más conservadores, que para empresas de diseño o comunicación, cuyos sectores tienden a ser más creativos. Por lo que se tendrá que adaptar tanto la estética del CV al estilo más o menos sobrio de la empresa ofertante como el contenido en función de los requisitos y características del puesto de trabajo. Por ello, se hace precisa una labor de investigación sobre el sector en el que nos gustaría introducirnos laboralmente y un estudio de cómo son la mayoría de las empresas que lo 7

Patricio Jiménez, Daniel. Manual de recursos humanos 3 ª ed. 2016. ISBN: 9788416462919.ESIC Business & Marketing School. Página 113.

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forman. Lógicamente, existen diferentes tipologías de empresas dentro del mismo sector, por lo que, una vez conocidas, nos va a permitir saber cómo adaptar el currículum a cada una de ellas y así ganar en eficacia. Conocer muy bien la empresa, sector, clientes, cultura, etc., no sólo servirá para marcar la línea estética del CV y para definir la información y palabras clave que sea necesario resaltar, sino que también será de gran utilidad en la entrevista de trabajo, en la que, como después veremos, constituirá uno de los factores relevantes para el entrevistador; y así mismo, en caso de ser aceptado para el puesto, este conocimiento nos facilitará la integración en el equipo, al conocer y aceptar la cultura de la empresa. La estética es el primer impacto visual en el que se fija un seleccionador cuando visualiza un currículum, por lo cual suele ser una excelente forma de marcar la diferencia y sobresalir. Una estética cuidada, dice mucho del candidato, de sus valores, de su profesionalidad, del nivel de interés por un puesto, incluso es indicativa de autoestima y claridad de ideas frente a un trabajo. Según la RAE el adjetivo “atractivo” se traduce en capacidad de atraer. Que atrae o tiene fuerza para atraer. Que gana o inclina la voluntad. Dicho de una persona: Que por su físico despierta interés y agrado en las demás. Las nuevas tecnologías ponen a nuestro alcance muchos recursos estéticos y visuales para hacer un currículum atractivo, que impacte en el seleccionador. Entre ellos, el tipo de letra del currículum, el interlineado, el diverso tamaño que ofrezcamos a los títulos frente a los párrafos, el uso de viñetas para resaltar información relevante o, incluso, los espacios en blanco entre cada apartado deben propiciar la sensación de orden y facilitar la lectura. Cuestión diferente es el uso del color en el CV. Desde el punto de vista estético, el negro y el azul sobre fondo blanco son los más normalizados, no siendo aconsejable el uso de más de dos colores a la vez. El rojo, es por antonomasia, un color agresivo que debemos evitar, salvo que, por ejemplo, concuerde con el color corporativo de la empresa a la que queremos pertenecer y se use sin abusar. El uso del color rompe la monotonía monocromática del negro y aporta dinamismo a la lectura del CV, pues con el uso de tonalidades fuertes podremos resaltar los puntos fuertes y con el uso de tonalidades más claras, menos intensas, conseguiremos que la información menos relevante pase desapercibida. Dado que prácticamente el 100% de los CV de hoy día se reciben por los seleccionadores a través del correo electrónico, podemos hacer uso de nuevos elementos visuales, como pueden ser códigos QR o iconos que incorporen enlaces a redes sociales, por ejemplo, a nuestro perfil de Linkedin. Además de considerarse elementos estéticos, aportarán información sobre nuestro nivel de afinidad con las tecnologías e interés por presentar algo diferente. En todo caso y como conclusión, el aforismo de “menos es más” también debe aplicarse a la estética final del CV, cuyo resultado final no es otro que agradar al lector y transmitir armonía en su conjunto.

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6. La carta de presentación

Es la carta que acompaña al CV y cumple con la doble misión de presentarse y de atraer la atención del responsable de selección. En caso de concurrir a la oferta mediante correo electrónico, la carta de presentación constituye el cuerpo del correo. En el primer caso, nunca deberá sobrepasar la cara de un folio con no más de dos o tres párrafos y en el segundo caso, debe limitarse su extensión de modo que sea visible en la pantalla de los posibles dispositivos que pueda usar el seleccionador. La carta de presentación puede coincidir con nuestro perfil profesional, pero en ambos textos se deben reflejar elementos diferenciadores, elaborándolas de forma distinta para cada puesto de trabajo y para cada empresa. El contenido general de la carta de presentación debe dar a conocer unos mínimos del candidato, que son8; 

El motivo de envío de la misma, puesto al que se opta y referencia positiva sobre la empresa a la que se dirige.



Debe resaltar la formación y experiencia en relación al puesto.



Dejar patente nuestro objetivo, bien sea mantener una entrevista o bien sea que se nos tenga en cuenta para futuras vacantes (estas son las conocidas como candidaturas espontáneas), pero siempre evitar hacer mención a motivos personales.

Tanto en el caso de utilizar carta tradicional como si se remite por correo electrónico, es muy importante que nos esforcemos por localizar al destinatario correcto. Enviar una carta de presentación con el CV adjunto a la atención del director de recursos humanos de una empresa que carece de dicha figura, hará que nuestra candidatura difícilmente llegue a su destino.

7. Cómo preparar una entrevista de trabajo

Si se consigue transmitir una imagen seria, profesional y atractiva mediante el CV, automáticamente estas cualidades se asociarán al candidato, por lo que será prejuzgado positivamente y esto generará un efecto halo en la entrevista de trabajo. Antiguamente cuando se iba a una entrevista lo más importante era la presencia física (vestimenta, pulcritud, etc....). Sin embargo, pese a que esta idea se mantiene en cierta medida, los intereses hoy giran en torno a lo que aporta el profesional, qué lo hace indispensable para el proyecto o equipo en cuestión, la sustancia. Por tanto, a la hora de prepararse lo fundamental es concentrarse en cómo se venderán y cómo harán al entrevistador pensar que efectivamente se es el mejor para el puesto ofertado. Para una empresa, el propósito de realizar preguntas en una entrevista de trabajo no es otro 8

Servicio Vasco de Empleo. http://www.lanbide.euskadi.eus/orientacion-lanbide/-/informacion/carta-de-presentacion/

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que el de encontrar a la persona más adecuada, cualificada y competente que mejor pueda cubrir las necesidades del puesto vacante. Para el candidato, sin embargo, la entrevista de trabajo le ofrece dos objetivos: 

La posibilidad de convencer al entrevistador, a través de su comportamiento y respuestas, de que es la persona idónea para el puesto.



Averiguar si el trabajo que le están ofreciendo, llena sus aspiraciones personales y profesionales.

Por todo ello, es importante aprender cómo debemos comportarnos en la entrevista, lo que va a exigirnos una preparación previa, pues la improvisación y las respuestas sin gestación son actitudes poco profesionales, que son detectadas inmediatamente por el personal de recursos humanos responsable de la selección y totalmente contrarias a lo que una empresa desearía contratar. La entrevista de trabajo comienza desde el instante en que se recibe la llamada del seleccionador para que acudamos al único o primer encuentro. Dependiendo del puesto y de la dimensión de la empresa, puede que no sólo se nos requiera para una única cita. Aunque, el hecho de querer entrevistarnos signifique que hemos superado una etapa de preselección, ahora, a través de las preguntas en la entrevista de trabajo el seleccionador necesitará evaluar otros aspectos de nuestro CV que sólo pueden darse a conocer en persona y que también son importantes para las empresas. Por ello, para preparar la entrevista de trabajo, hay que estudiar a conciencia el puesto al que vamos a optar y la empresa para la que deseamos trabajar. Vuelvo a insistir, pues es un factor que nos permitirá mayores posibilidades de éxito, averiguar todo cuanto esté a nuestro alcance sobre la empresa en cuestión en su página web, en la Cámara de Comercio, etc., -o realizando una visita a la empresa ¿por qué no?-. Conocer su historia y trayectoria, los productos o servicios que ofrecen, quienes son sus clientes, su RSC, facilitará, en su momento, la conversación con el seleccionador. Toda información puede ser de utilidad, incluso, el detalle de indagar sobre los colores corporativos que utilizan, y que no estará de más tenerlos en cuenta a la hora de vestir para la entrevista, ya que generarán sentimiento de “pertenencia” visual en el entrevistador. En cualquier entrevista, por puro sentido común, habremos de evitar a toda costa referirnos peyorativamente a un jefe o trabajo anterior, decir mentiras, criticar a otros compañeros y aunque al candidato le pueda parecer que este sea un momento propicio, los técnicos de recursos humanos desaconsejan preguntar sobre la remuneración y/o las vacaciones que se van a tener. Entre los muchos consejos que nos ofrecen los reclutadores de recursos humanos9, además de los mencionados, se encuentra uno esencial: la puntualidad. Si bien, también destacaría muy positivo el hecho de llevar una libreta donde tomar notas y un bolígrafo. Además de lo ya mencionado, la preparación de la entrevista va a requerir del candidato que aprenda a valorarse y a promocionarse. El mercado laboral es cada vez más competitivo, por lo que será muy útil contar con una excelente marca personal y no menos importante, con la seguridad de conocer lo que nos va a diferenciar de los demás, “saber vender” nuestras 9

Portal web https://www.primerempleo.com/

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competencias positivas . Ya sólo quedará cuidar nuestro lenguaje, tanto el verbal como el no verbal o, en su caso, aprender las técnicas para conseguir responder al entrevistador con seguridad y naturalidad. Y si, después de todo, no somos seleccionados, aprender de los posibles errores que hayamos podido cometer pero sin entenderlos como un fracaso, sino como una posibilidad de mejora. Y como “de bien nacidos es ser agradecidos”, siempre recomiendo que el candidato envíe una carta de agradecimiento a la empresa mostrando el interés en futuras selecciones de personal.

BIBLIOGRAFÍA

Manual de Recursos Humanos. 3 ª ed. 2016. ESIC Business & Marketing School. Autor: Patricio Jiménez, Daniel. Las 50 herramientas de recursos humanos que todo profesional debe conocer. 1ª Ed. 2013. Buenos Aires. Granica. Autor: Martha Alles. Posicionamiento web: conceptos y herramientas. Ed. 2005. Revista El profesional de la información. Autores: Lluís Codina y M-Carmen Marcos. Comportamiento de los usuarios en la página de resultados de los buscadores. Un estudio basado en eye tracking. Ed.2010. Revista El profesional de la información. Autores; Mari-Carmen Marcos y, Cristina González-Caro. Psicología de los recursos humanos. 1ª Ed. 2008. Ediciones Pirámide. Autores: Andrés Rodríguez Fernández, Victoria Zarco Martín, Miguel Ángel Mañas Rodríguez, Antonio Delgado Padial. Gestión profesional de redes sociales. 1ª ed. 2018. Comunicación Social Ediciones y Publicaciones. Autor: José Sixto García.

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CAPÍTULO 2 LA CARRERA ACADÉMICA: PERSPECTIVA JURÍDICA DEL ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA DOCENCIA E INVESTIGACIÓN EN EL ÁMBITO UNIVERSITARIO

MARÍA DEL CARMEN MUÑOZ GONZÁLEZ 10 SARA MUÑOZ GONZÁLEZ 11

RESUMEN: En la actualidad nos encontramos con un proceso de acreditación del profesorado universitario que marca el inicio y la promoción de la carrera académica, por lo que plasmaremos los estadios, requisitos y procedimientos de los actuales programas de evaluación de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) desde una perspectiva investigadora y experta sobre la materia.

I. INTRODUCCIÓN

La carrera académica constituye un logro intelectual, conjugas dos vertientes muy importantes en esta profesión, de un lado la vocación docente, en este caso en el plano más elevado del conocimiento, la docencia superior o universitaria; y de otro lado la investigación, como fuente de conocimiento buscando respuestas a las preguntas que se realizan en la comunidad científica en las diferentes áreas de conocimiento. Estos dos niveles confluyen en una sola figura, el personal docente e investigador. La carrera académica podríamos decir que comienza con la lectura y defensa de la tesis doctoral, el mayor reconocimiento o nivel académico, aunque algunos postulan que la carrera académica comienza desde los inicios con las becas de formación y de iniciación, y a través de la misma realización de la tesis doctoral cuando comienzas a escribir y trasladar ideas, datos y conclusiones de tus investigaciones. De igual modo, es cuando obtenemos el titulo de Doctor cuando se abre un mundo nuevo dentro de la Universidad. Anteriormente no era un requisito sine qua non ser Doctor para ser profesor universitario, pero en la actualidad es indispensable porque cualquier figura contractual como profesor universitario requiere esta titulación y la correspondiente acreditación.

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Especialista en procesos Académicos e Investigación. Licenciada en Derecho. Doctoranda del Programa de Doctorado en Criminología de la Universidad de Granada, [email protected]. Autora de los apartados de este capítulo: II.1. completo, III.1.1. completo y IV Conclusiones 1.2.3.4 11 Especialista en procesos Académicos e Investigación. Licenciada en Derecho. Posgraduada en Derecho Sanitario. Doctoranda del Programa de Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Granada, [email protected]. Autora de los apartados de este capítulo: I, II.2., III.,1.2. completo, III,2. y IV Conclusiones 5.6.7.

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Acreditación, es un proceso voluntario por el cual una entidad u organismo califica los méritos y capacidades, en este caso del profesorado universitario. El organismo autónomo que se encarga en España de este proceso es la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA), adscrito al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, a través de la Secretaria General de Universidades. Es el órgano de evaluación de la calidad de la educación superior, de alcance nacional, encargado de realizar actividades de evaluación, certificación y acreditación, del sistema universitario español con el fin de su mejora continua. Dentro de sus competencias encontramos la acreditación del profesorado universitario dividido en diferentes programas de evaluación.

II. LA AGENCIA NACIONAL DE EVALUACIÓN DE LA CALIDAD Y ACREDITACIÓN (ANECA)

1. Naturaleza, objetivos y actividades de la ANECA

La ANECA fue creada a través del acuerdo del Consejo de Ministros como fundación el 19 de julio de 2002 en cumplimiento de la Ley Orgánica de Universidades 6/2001, de 21 de diciembre, modificada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, por la que fueron ampliadas sus funciones. Su naturaleza como fundación le proporciona el carácter de organización sin ánimo de lucro que persigue unos fines inherentes a su objetivo social, es por ello que está constituida en su origen con patrimonio propio que le ayuda a alcanzar dichos fines. La Ley 15/2014, de 16 de septiembre, le confirió su estatuto definitivo como organismo autónomo de la Administración Central del Estado, adscrito al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (actualmente Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades) a través de la Secretaría General de Universidades. Este cambio de naturaleza hizo que la Agencia Nacional se consolidará institucionalmente, y así se reflejo en sus Estatutos (Real Decreto 1112/2015). En su artículo 2 se determina su independencia funcional del órgano ministerial al que esta adscrito de forma manifiesta, estableciendo la prohibición expresa de que sus miembros acepten o reciban instrucciones de ninguna entidad ya sea pública o privada. Por otro lado, en su artículo 7 se desarrolla los principios de legalidad y seguridad jurídica, así como su competencia técnica y científica, objetividad, independencia y transparencia que constituyen en su totalidad la actuación de ANECA en su procedimiento. Y se constituyó como Organismo Autónomo el 1 de enero de 2016, asumiendo las funciones que ya venía realizando pero ahora como propia Administración. Entre sus objetivos de actuación está el de coordinar la política de gestión de la calidad de las Universidad españolas, adaptando la Universidad al mercado, así como alcanzar la promoción y garantía de la calidad de las Universidades y la integración en el Espacio Europeo de Educación Superior. La ANECA es un órgano de evaluación de la calidad de la educación superior, y de alcance nacional12. Está facultada para realizar actividades de evaluación, certificación y acreditación 12 La Agencia Andaluza de conocimiento que actualmente se denomina DEVA tendrá validez en la Comunidad Autónoma de Andalucía, mientras la ANECA tiene validez a nivel nacional.

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del sistema universitario español, con el fin de una mejora continua y adaptada al Espacio Europeo de Educación Superior.13 Desarrolla procedimientos de evaluación de distinta naturaleza, entre otros el de candidatos individuales que se presentan a esta agencia de evaluación para convertirse en profesor universitario en sus diversas categorías 14 (Profesor Ayudante Doctor, Profesor Contratado Doctor, Profesor de Universidad Privada, por el programa PEP; y Profesor Titular de Universidad y Catedrático por el programa ACADEMIA). Sus procedimientos se rigen por lo dispuesto en los Criterios y Directrices publicados en la página oficial de la ANECA15, para el aseguramiento de la calidad de la Educación Superior comunes en todo el Espacio Europeo de Educación Superior, los cuales se llevan a cabo por pares académicos con el concurso profesional y técnico del personal de la Agencia.

1.1. Historia de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA). Principales acontecimientos en la historia de ANECA En el año 2002 se crea la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación, por acuerdo de Consejo de Ministros. En 2003, se constituye miembro fundador de ECA (European Consortium for Accreditation)16; miembro de RIACES (Red Iberoamericana para la Acreditación de la Calidad de la Educación Superior)17; ingresa en INQAAHE (International Network for Quality Assurance Agencies in Higher Education) y miembro fundador de ENQA (European Association for Quality Assurance in Higher Education)18, y todo ello hace que la Agencia adquiera una dimensión internacional importante, al mismo tiempo que adquiere compromisos de calidad. En el año 2004 forma parte como miembro de pleno derecho de ENQA, en 2006 pasa a ser miembro fundador de REACU (Red Española de Agencias de Calidad Universitaria)19. En 2007 se publica la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades; el Real Decreto 1312/2007, de 5 de octubre, por el que se establece la acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitarios; y el Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales. En 2008, ingresa en EQAR (European Quality Register for Higher Education)20. En 2010, se establece como primera agencia europea con certificado de buenas prácticas de INQAAHE21. En 2015 surge la creación, por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, del Organismo Autónomo Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación, y por último en 2016, surte el comienzo de las actividades del Organismo Autónomo Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (Estatuto aprobado por Real Decreto 1112/2015, de 11 de diciembre).22 Concatenación de acontecimientos que hacen de la Agencia de evaluación nacional un 13

Presentación www.aneca.es Artículo 6.1 y 2 del Real Decreto 1112/2015, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto del Organismo Autónomo Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación. 15 www.aneca.es 16 Consorcio europeo para la acreditación en la enseñanza superior. Asociación de acreditación y agencias de garantía de calidad en Europa. 17 Organismo creado en la Comisión Nacional de Evaluación y Acreditación Universitaria de Argentina (CONEAU). Fundado para establecer un espacio de cooperación técnica e intercambio intelectual entre los sistemas universitarios, buscando fines similares que rigieron la creación de las agencias de evaluación y acreditación en cada uno de los países. 18 ENQA es la Asociación Europea de Agencias de Aseguramiento de la Calidad, la cual coordina un panel de expertos que cada cinco años evalúan de forma externa los procedimientos y actividades de la ANECA. 19 La ANECA junto con las agencias de Madrid, Castilla y León, Galicia, Islas Baleares, Islas Canarias, Castilla-La Mancha, País Vasco, Andalucía y AQU Catalunya han constituido la Red Española de Agencias de Calidad Universitaria (REACU) con el objetivo de promover la colaboración entre las agencias procurando crear condiciones para el reconocimiento mutuo de sus decisiones. 20 EQAR es el Registro Europeo de Agencias del cual forma parte la ANECA y su pertenencia al mismo se renueva cada cinco años a través de la evaluación de la ANECA coordinada por la Asociación Europea de Agencias de Aseguramiento de la Calidad (ENQA). 21 Asociación mundial de organizaciones que participan activamente en el aseguramiento de la calidad en la educación superior. 22 Cronología www.aneca.es 14

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organismo autónomo e independiente, pero de garantía y calidad con respecto a otros organismo de igual calibre de carácter internacional.

2. Momento actual: aspectos jurídicos y estructura

En la actualidad nos encontramos con un sistema de evaluación que se rige por el Real Decreto 415/2015, de 29 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 1312/2007, de 5 de octubre, por el que se establece la acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitarios. Este Real Decreto marca los procedimientos de evaluación dirigidos a obtener la acreditación a Profesor Titular y Catedrático de Universidad. La modificación llevada a cabo del sistema de acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitarios, parte de la experiencia acumulada por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) durante los 6 años de vigencia del sistema de acreditación, la primera característica es que suprime del concepto de acreditación universal, es decir, el profesorado no podrá presentarse a la Comisión de acreditación que le parezca más favorable según el contexto de sus investigaciones, sino que tendrá que presentarse únicamente por su área de conocimiento. En cierto sentido, y como expone el mismo Real Decreto: “de este modo se garantiza que cuantos obtengan una acreditación en una rama de conocimiento hayan sido evaluados conforme a criterios semejantes y estándares análogos”, pero la casuística curricular del profesor universitario conlleva en ocasiones que investigadores muy prestigiosos no cumplan los criterios y estándares de su área porque sus investigaciones radiquen en ámbitos conexos y ello conlleve que por ejemplo no cumplan con los requisitos del medio de publicación, de este modo, más que un criterio de igualada que se pretende, podríamos alegar que es un criterio limitador en base a lo expuesto. Como resultado de este primer cambio se sustenta el segundo, la creación de una multiplicidad de Comisiones más especificas, de este modo, pasan de una Comisión de Ciencias Sociales y Jurídicas a 5 Comisiones específicas para cada área de conocimiento, con criterios diferentes en cada una de ellas. En este caso si podemos hablar de un beneficio para el solicitante, en la medida en la que va a ser evaluado por un experto de su área de conocimiento que puede comprender y valorar en mayor medida ciertos aspectos más específicos. Otra novedad incluida es la supresión del primer filtro de evaluación, ya no hay evaluadores externos, el expediente de evaluación se presenta directamente a la Comisión. En este sentido el Real Decreto expone: “las decisiones se adoptarán siempre de forma colegiada, a partir de dos ponencias elaboradas por dos miembros de la Comisión, y solo en casos de discrepancias entre los ponentes que ésta no se considere en condiciones de solventar el Presidente podrá, con carácter excepcional, solicitar un informe a un experto externo perteneciente al área de conocimiento del solicitante”. El aspecto más esencial de la reforma se refiere a criterios y baremos de evaluación. Se han divido en 4 categorías evaluables para Cátedra y 5 para Titularidad: investigación, docencia, transferencia de conocimiento y profesión, y gestión; y una quinta para la acreditación a Profesor Titular de Universidad que es la formación. Otorgando mayor valor a la investigación, en segundo lugar a la docencia, y como categorías compensatorias las dos restantes. Una evaluación positiva de estas dos dimensiones, investigación y docencia, hará innecesario tener en cuenta más méritos para conseguir la acreditación. Es decir, se evalúa

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previamente investigación, si alcanza una letra A que es la máxima calificación, no se prosigue la evaluación y se le concede la acreditación a la figura presentada. Si alcanza la letra B en investigación se evalúa docencia si ésta se califica con la letra A o B, se procede a conceder la acreditación sin evaluar nada más. Solo en el caso en que se obtenga una letra C en investigación o docencia, se procede a evaluar el resto de categorías. Corresponderá a ANECA la aprobación de los criterios de evaluación de cada uno de los cuerpos docentes universitarios y de los distintos campos, ajustándolos para mayor consistencia del modelo global, de este modo, en su Disposición final primera. Transparencia en los criterios de evaluación, establece que los criterios de evaluación serán aprobados por el Director de ANECA, a propuesta de las comisiones de acreditación, para cada rama de conocimiento de los méritos previstos en el artículo 14.2 de esta norma. En la actualidad los criterios que rigen son los aprobados en noviembre de 2017, publicados en la página oficial del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, y que serán revisados cada dos años, por lo cual tendremos nuevos criterios en noviembre de 2019. Estos criterios se modificaron antes de los dos años, pues los criterios publicados en noviembre de 2016, estaban incompletos, no se publicaron los criterios para la letra A23 de la acreditación para Catedrático de Universidad, ni los criterios de Transferencia de Conocimiento y Profesión y Gestión. En este momento nos encontrábamos ante un sistema de evaluación deficitario, el desconocimiento al enfrentarse a dicha evaluación era mayor, y por tanto generaba una desigualdad frente a otros solicitantes que en el momento actual si disponen de más información, además después de mantener en suspenso por más de año y medio un expediente, que si bien en la actualidad ha crecido meritoriamente no se le ha permitido actualizar24, imputando de este modo, un problema interno de la Administración al administrado y perjudicando gravemente su posición en la evaluación de su solicitud. En noviembre de 2017, se publicaron completos todos los criterios, de forma más ordenada, realizando sobre ellos pequeñas modificaciones, como el hecho de que pudiera ser computable la dirección de tesis doctorales como un mérito docente o como mérito de investigación. La Transferencia de Conocimiento y Profesión, no siempre se adapta bien al área de conocimiento, por ejemplo en Ciencias Sociales y Jurídicas, se establece como méritos patentes y modelos de utilidad, este no es un mérito posible en las distintas áreas de conocimiento como Derecho, Ciencias Económicas, Ciencias de la Educación, …, es difícil que estas ciencias desarrollen patentes dentro de su campo de estudio. En relación al ejercicio profesional el mérito se exige que no sea simultaneo a su actividad a tiempo completo en la universidad, y para alcanzar al menos un mérito debe ser 6 años de ejercicio de la profesión como mínimo, esto es algo discutible, porque o bien requieren experiencia profesional previa a la carrera académica o estamos antes puestos que permiten estar en servicios especiales. De este modo, la transferencia de conocimiento debería comprender por ejemplo en el área de Derecho la realización de dictámenes, la participación en trabajos preslegislativos, el asesoramiento especializado a empresas o instituciones, cuestiones que marcan verdaderamente la transferencia en este área, y no requerir méritos tan genéricos que desvirtúen la posibilidad de alegar transferencia de conocimiento en las áreas de Ciencias Sociales y Jurídicas.

23 Pues bien, en la deficiente actuación de la Administración, este caso, los criterios de la letra B publicados deberían reconocerse como los criterios máximos, pues que si no se conocían otros, estos no debieran ir en detrimento del administrado que se ve afectado directamente por esta falta de fondo y forma del procedimiento. 24 A los solicitantes que se rigieron por los méritos publicados en noviembre de 2016 solo se les permitió elegir si querían ser evaluados por esos o por los nuevos publicados en 2017, sin darle la opción a actualizar sus currículos ni a adaptarlos a los nuevos criterios.

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III. PROGRAMAS DE EVALUACIÓN DEL PROFESORADO DE LA AGENCIA NACIONAL DE EVALUACIÓN DE LA CALIDAD Y ACREDITACIÓN (ANECA)

1.1.Programa PEP

1.1.1. Ámbito de actuación El Programa de Evaluación del Profesorado (en adelante PEP) evalúa las actividades docentes e investigadoras así como la formación académica de los solicitantes para el acceso a figuras contractuales de ámbito universitario tales como profesor contratado doctor, profesor ayudante doctor y profesor de universidad privada. Para obtener una plaza de profesor universitario contratado, ANECA mediante el programa PEP evaluará al solicitante, que en el caso de universidades públicas, la ley demanda un informe favorable para las figuras de Profesor Contratado Doctor y Profesor Ayudante Doctor, mientras que en el caso de universidades privadas, la ley prevé que al menos el 60% del total de profesorado doctor de universidad privada habrá obtenido la evaluación positiva de ANECA como Profesor de Universidad Privada. Se contemplan también como figuras susceptibles de contratación laboral: Profesor Asociado y Profesor Visitante junto con las demás figuras citadas en el párrafo anterior que exceptuando la figura de Profesor de universidad privada se harán mediante concurso público, dando la suficiente publicidad y con la suficiente antelación será comunicada al Consejo de Universidades para su difusión en todas ellas. Selección que se hará de acuerdo a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Un dato importante es que se considerará mérito preferente estar acreditado o acreditada para participar en los concursos de acceso. Las Comunidades Autónomas (en adelante CC.AA.) que tengan agencia de conocimiento podrán evaluar la docencia, investigación y formación de los solicitantes y tendrá validez en dicha Comunidad Autónoma, mientras que en el programa PEP la evaluación tiene validez en todo el territorio español.25 Las universidades como bien contempla la Constitución Española (CE)26 en el principio reconocido en su artículo 27 tendrán autonomía, de modo que las CC.AA. son responsables de la política universitaria ciñéndose a lo establecido en la CE y a los Estatutos de Autonomía. Al Estado por otro lado, le concierne establecer las normas básicas. 1.1.2. Requisitos para solicitar la evaluación La solicitud de evaluación en las figuras de Profesor Contratado Doctor, Profesor Ayudante Doctor y Profesor de Universidad Privada demanda como requisito previo poseer el título de Doctor. Una vez cumplamos ese requisito sine qua non, en los Principios y orientaciones sobre los criterios de evaluación están recogidos las exigencias para cada una de las figuras. La figura de Contratado Doctor da lugar a un contrato permanente o indefinido en la Universidad aunque no se es funcionario público hasta alcanzar la figura de Profesor Titular 25 26

Agencias de las Comunidades Autónomas. www.aneca.es Art. 27.10 CE “Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca”

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de Universidad. Cuando una persona se acredita como Profesor Titular de Universidad y está en posesión de un contrato de Ayudante Doctor, directamente o de forma automática se pasará a adquirir una plaza de Contratado Doctor sin que se abra un concurso público de plazas de Contratado Doctor. Acto administrativo que se viene realizando en el seno de las universidades. 1.1.3. Procedimiento de la solicitud La solicitud a presentar para las figuras contempladas en el programa PEP se puede hacer durante todo el año pues el programa de evaluación tiene la convocatoria abierta todo el año, con una salvedad y es que el solicitante haya presentado una solicitud anterior y tenga ésta una evaluación negativa, pues deberá esperar seis meses desde la notificación de informe negativo para poder presentar una nueva solicitud. Anteriormente una vez notificada la resolución, si ésta era negativa, el solicitante podía desistir de la evaluación hecha por la comisión antes de que se hiciera firme, es decir, en los diez días naturales dados para formular alegaciones27. Esto conllevaba que en la ANECA desapareciera por completo el expediente del solicitante y su respectiva evaluación, produciéndose una nueva evaluación a todas luces al enviar una nueva solicitud. Pero en la actualidad una vez se emite la evaluación ésta se hace firme, no dando lugar a efectuar alegaciones y por tanto tampoco a desistir de dicha evaluación. La única vía abierta para la defensa del administrado en el caso de que se haya producido alguna incidencia es el recurso de alzada dirigido al Consejo de Universidades o el recurso contencioso-administrativo. La documentación a presentar conjunto a la solicitud de la evaluación es: la solicitud impresa (que deben ser dos copias una para enviar a la ANECA y otro para el solicitante), el curriculum vitae, una copia de la documentación que acredita la titulación exigida y todos los méritos que componen el historial académico, así como copia del documento nacional de identidad, pasaporte, etc. Por otro lado, el formato en que debe de ir la documentación es para la solicitud bien telemáticamente o bien a papel, el Curriculum vitae debe ir de forma telemática y la documentación que acredita los méritos alegados a papel, además de acompañar la solicitud del documento nacional de identidad a papel, todo ello fotocopiado. La solicitud y el curriculum vitae de forma telemática debe realizarse a través de una aplicación informática ubicada en la página web de la ANECA, en este caso dentro del programa PEP. Una vez conformado toda la documentación conjunto a la solicitud de la evaluación irá impresa y firmada para ser entregada en un registro público y dirigida al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte a la atención del Director General de Política Universitaria de Ministerio de Educación. En ningún caso puede presentarse en las oficinas de la ANECA sino que debe llegar por medio de un registro público. La selección del profesorado funcionario se modifica incorporando un modelo de acreditación que permita que las universidades seleccionen a su profesorado entre los previamente acreditados. Este sistema incorpora para el conjunto de la comunidad académica un mayor rigor en la acreditación y una mayor flexibilidad para las universidades en la selección de su personal. Cuando ya ha sido entregada la solicitud y previamente enviada de forma telemática, ésta aparece como almacenada a la espera de la evaluación pertinente. El solicitante puede por medio de la consulta online acceder a su curriculum vitae para actualizar datos, así como para 27 Art. 53.1. Además del resto de derechos previstos en esta Ley, los interesados en un procedimiento administrativo, tienen los siguientes derechos: …e) A formular alegaciones, utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico, y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

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conocer el estado en el que se encuentra su expediente.28 Una cuestión interesante para los aspirantes a las figuras evaluables por la ANECA en el programa PEP, es sí se puede solicitar en un único impreso de solicitud la evaluación simultánea para todas las figuras contractuales y es que sí, aun cuando se haya presentado una única solicitud y una única copia en papel de la acreditación de los méritos alegados en el curriculum vitae se podrá presentar el solicitante a las figuras contractuales que desee (profesor ayudante, profesor contratado doctor, profesor universidad privada). Estas figuras obtendrán la evaluación por separado, según el nivel de exigencias que tiene cada una de ellas, de forma que podrá el solicitante acreditarse en la figura de profesor ayudante doctor y no en la figura de profesor contratado doctor, puede en el plazo de seis meses pedir una nueva solicitud para la figura no conseguida. Sin embargo, en el caso de la figura de profesor contratado doctor, su evaluación positiva habilita de forma automática para ser contratado en las figuras de profesor ayudante doctor y profesor de universidad privada, entendiendo que la figura de profesor contratado doctor subsume las otras dos figuras. 1.1.4 Acreditación a Profesor Ayudante Doctor Primeramente para aspirar a la acreditación de Profesor Ayudante Doctor, hay que estar en posesión del título de doctor. La contratación se celebrará entre doctores que tengan una evaluación positiva por parte de la ANECA o del órgano de evaluación externo que la ley de la Comunidad Autónoma determine.29 En la evaluación los comités valoran de manera preferente la experiencia investigadora, y por otro lado la formación académica, experiencia docente y profesional30, así como otros méritos. En los apartados sobre la investigación son estimables con mayor importancias aquellas aportaciones que sean artículos publicados en revistas de reconocido prestigio y ocupen posiciones relevantes en los listados de índices de impacto científico, así como el lugar que ocupa la revista en el mismo ámbito de conocimiento con respecto a las demás revistas, el número de autores y la posición que ocupa entre ellos el solicitante. En cuanto a la publicaciones de libros y capítulo de libros, el hito de importancia se encuentra en su calidad en cuanto a las número de citas que dicha obra o aportación tenga, como también se valora el prestigio de la editorial donde se ha publicado, las reseñas en revistas científicas especializadas, la extensión y las traducciones a otras lenguas. Por supuesto, la obra debe tener ISBN, y estar publicada en editoriales especializadas de reconocido prestigio en las que se garantiza el proceso de selección y evaluación de las aportaciones. Participación en proyectos de investigación, teniendo en cuenta el tipo de participación del solicitante en dichos proyectos y que estos estén incluidos en programas competitivos de la Unión Europea, en Planes Nacionales, de las CC.AA., así como otros entes u organismos públicos y privados expuestos a evaluación externa, principalmente por la Agencia Nacional de Evaluación y Prospectiva u organismo similar. También es a tener en cuenta la participación en contratos de investigación con la administración pública, con instituciones o con empresas, pero teniendo en cuenta que la valoración de este mérito es demostrar que la investigación tiene un carácter capaz de generar conocimiento, sino es así se estimará en el 28 Art. 53.1. Además del resto de derechos previstos en esta Ley, los interesados en un procedimiento administrativo, tienen los siguientes derechos: a) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados;… Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. 29 En el art. 50 de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, que modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades. 30 Resolución de la DGU de 18 de febrero de 2005 (BOE nº 54, de 4 de marzo de 2005).

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apartado de experiencia profesional. Contribuciones a congresos, conferencias y seminarios son valorados en este apartado teniendo en cuenta el procedimiento selectivo en la admisión de ponencias y trabajos, así como el carácter internacional y nacional y el tipo de participación que bien puede ser ponencia invitada, ponencia, comunicación o pósters, participación en su organización o en el comité científico. En el apartado de formación académica se valora de forma fundamental la calificación de la tesis, la mención de doctorado europeo y la mención de calidad del programa de doctorado, como también es a tener en cuenta las becas pre y postdoctorales que se hayan obtenido en convocatorias competitivas. En las estancias de naturaleza investigadora o formativa en otros centros docentes se tiene en cuenta la duración que a modo orientativo se considera una duración mínima de tres meses (no tiene que ser continuado en el tiempo) mientras que las estancias con periodos inferiores a 2 semanas no se tendrán en cuenta. Y también la calidad del programa y de la institución receptora. La experiencia docente por otro lado es valorable en cuanto a su amplitud, intensidad, los ciclos y el tipo de docencia impartida en su área de conocimiento, así como en enseñanzas regladas o no regladas. Se atiende por otro lado a las evaluaciones que sobre la calidad de su docencia aporte el solicitante (no es necesario aportar todas). La participación en proyectos de innovación docente, elaboración del material docente o publicaciones relacionadas con la docencia, participación en cursos, seminarios y congresos orientados a la formación docente. En la experiencia profesional se estima la duración, responsabilidad del cargo o puesto en empresa o institución, y su repercusión en la labor docente como profesor ayudante doctor. 1.1.5. Acreditación a Profesor Contratado Doctor y a Profesor de Universidad Privada La figura contractual de Profesor Contratado Doctor da una seguridad laboral en cuanto que el solicitante pasa a ser personal universitario de carácter indefinido. Para alcanzar dicha acreditación la solicitud a presentar debe tener a bien los siguientes ítems que valorará el comité evaluador de la ANECA. La publicación de artículos en revistas de reconocido prestigio, en posiciones relevantes en cuanto a sus índices de impacto, lugar que ocupa la revista con respecto a otras de su mismo ámbito de conocimiento, el número de autores, la posición ocupada entre ellos, el tiempo transcurrido desde la lectura de la tesis doctoral y la coherencia de una línea de investigación definida y mantenida en el tiempo. Publicación de libros y capítulos que tengan ISBN, estén avalados por el número de citas, prestigio de la editorial, colección en la que se publica la obra o aportación, reseñas, extensión, traducciones. Participación en proyectos de investigación o contratos de investigación. Dirección de tesis doctorales, teniendo en cuenta la mención de doctorado europeo, mención de calidad del programa de doctorado, calidad de los trabajos publicados relacionados con las tesis dirigidas y el prestigio de los que se han llevado a cabo. También se valora las tesis en proceso siempre que los autores dispongan del Diploma de Estudios Avanzados (DEA) y los anteproyectos de las tesis en desarrollo estén aprobados por las correspondientes comisiones de doctorado. Contribuciones a congresos y seminarios se estimaran sólo aquellos que tengan unos

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procedimientos selectivos a la hora de elegir las ponencias y trabajos, ya sea en convocatorias generales o reuniones especializadas. Se valora el carácter internacional o nacional así como el tipo de participación del solicitante en el mismo. La experiencia docente hay que contar con al menos 450 horas de docencia, ya sea en instituciones nacionales o extranjeras pero eso sí, especialmente valorado será que se desarrolle en centros diferentes al que se defendió la tesis doctoral. A tener en cuenta es la participación en enseñanzas de postgrado oficial. El material docente debe de ser original, obra del solicitante, es válido cualquier soporte, puede ser publicaciones en revistas o libros siempre que estén relacionadas con la docencia y sobre todo valorando su carácter innovador. Se valora la participación en proyectos de innovación docente. En cuanto a la formación académica requerida es ser doctor, y ello conlleva la valoración también de la calificación de la tesis, la mención de doctorado europeo y la mención de calidad del programa. En la parte profesional es estimable la duración, la responsabilidad y su relevancia práctica para la docencia e investigación.

1.2. Programa Academia 1.2.1. Ámbito de actuación y figuras de acreditación Este programa está dirigido a la obtención de la acreditación para el acceso a los cuerpos docentes universitarios de Profesor Titular de Universidad y Catedrático de Universidad. Es decir, esta destinado a acreditar figuras que de dan acceso a cuerpos docente funcionariales. Encontramos en la actualidad peculiaridades en relación a la presentación de dichas solicitudes. Para realizar la solicitud de acreditación a Profesor Titular de Universidad31 no se prescribe ningún requisito específico más allá de ser Doctor32, es decir, el candidato/a puede no estar acreditado en figuras anteriores, así como puede no pertenecer en la actualidad a una universidad en calidad de profesor. Aunque esto no es muy común, porque muchos de los méritos que se requieren para la acreditación conlleva una experiencia docente previa y méritos en investigación como publicaciones, participación en proyectos de investigación o estancias de investigación, entre otros, por lo que es difícil conseguir una acreditación de Profesor Titular de Universidad sin un media de 5 años de ejercicio profesional en la Universidad. Si bien con carácter general para presentarse a la acreditación a Catedrático de Universidad es necesario estar en posesión de una plaza como Profesor Titular de Universidad en España 33, o bien en cualquier país de la Unión Europea34. En este segundo caso aquel profesorado de cualquier Universidad de los Estados miembros de la Unión Europea que ostente en el país la figura de Profesor Titular de Universidad o de Catedrático de Universidad será acreditado a través de un procedimiento específico de Certificación de Posición Equivalente para Profesorado de Universidades de Estados Miembros de la Unión Europea, deberán para ello presentar una solicitud específica según el modelo oficial y dirigirlo al Comité de 31

Artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2007, de Universidades. Artículo 12.1. del Real Decreto 1312/2007, de 5 de octubre, por el que se establece la acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitario, modificado por el Real Decreto 415/2015, de 29 de mayo 33 Artículo 60 de la Ley Orgánica 4/2007, de Universidades. 34 Disposición adicional cuarta del RD 1312/2007, de 5 de octubre, por el que se establece la acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitarios. 32

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Certificación de equivalencia. Este Comité esta compuesto por tres expertos de reconocido prestigio. El Comité de Certificación de Equivalencia analizará la documentación aportada y solicitará, en su caso, los informes necesarios para poder realizar una propuesta de resolución motivada. El Comité elaborará un informe sobre sus actuaciones y resultados con una resolución positiva o la improcedencia de la equivalencia, indicando los motivos o carencias que justifican esta recomendación. Los solicitantes que reciban una resolución desfavorable, podrán presentar una reclamación ante el Consejo de Universidades, en el plazo de un mes, a partir del día siguiente en que se recibe dicha resolución. De ser positiva la resolución, el Comité le comunicará al Consejo de Universidades que expedirá, a favor del interesado la correspondiente certificación de equivalencia, haciendo constar en el documento el cuerpo equivalente y la rama de conocimiento. Además el RD 415/2015, de 29 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 1312/2007, de 5 de octubre, por el que se establece la acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitarios, establece otra vía para acceder al cuerpo de Catedráticos de Universidad, donde los solicitantes con más de 8 años de antigüedad con el titulo de Doctor podrán solicitar previamente un informe favorable de exención35, que les permitirá acceder a la acreditación sin estar en posesión aun de una plaza de Profesor Titular de Universidad. Para obtener un informe favorable de exención se requiere obtener en la acreditación para profesor titular de universidad la calificación de «Excepcional» (A) en la evaluación de su actividad investigadora (si no alcanzarán la letra A en Investigación, pero sí la acreditación a Profesor Titular de Universidad, igualmente podrán solicitar una nueva evaluación trascurrido 18 meses para poder optar al informe positivo de exención)36. Y en último caso, podemos hablar del profesorado extracomunitario, también tiene una aplicación específica reconocida en el actual Real Decreto, a través del artículo 13.5 del Real Decreto 415/2015, 29 de mayo, donde se establece que el personal docente e investigador de otras universidades no españolas podrán optar a acreditarse en las figuras de Profesor Titular y Catedrático de Universidad, pudiendo obtener esta última sin necesidad de pertenecer al cuerpo de profesores titulares siempre que se acredite la condición de doctor con al menos 8 años de antigüedad. La Comisión resolverá la acreditación sólo a Profesor Titular, o ambas solicitudes conjuntamente. Para las figuras de profesores Titulares de Escuelas Universitarias y Catedráticos de Escuelas Universitarias Doctores, también existe un procedimiento de acceso a la acreditación específico37. El profesorado que pertenezca al Cuerpo de Titulares de Escuelas Universitarias que posean el titulo de Doctor, obtendrán la evaluación positiva cuando sus méritos docentes hayan sido calificados con una A, aunque sus méritos investigadores no alcancen la calificación de C siquiera. Y podrán optar por un procedimiento abreviado los solicitantes que cumplan algunos de los siguientes requisitos: Dos tramos docentes y un tramo de investigación reconocido por el CNEAI; o dos tramos docentes y seis años de experiencia en gestión universitaria en un cargo unipersonal estatutario o asimilado; o dos tramos de investigación reconocidos por el CNEAI. Los Catedráticos de Escuela Universitaria podrán solicitar la acreditación para el Cuerpo de Catedráticos de Universidad, en las mismas condiciones que los Profesores Titulares de Universidad.

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Artículo 13.2 RD 415/2015, de 29 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 1312/2007, de 5 de octubre, por el que se establece la acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitarios 36 Artículo 13.3 RD 415/2015, de 29 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 1312/2007, de 5 de octubre, por el que se establece la acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitarios 37 Disposición Adicional Primera y Segunda del Real Decreto 415/2015, de 29 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 1312/2007, de 5 de octubre, por el que se establece la acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitarios.

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1.2.2. Requisitos para solicitar la evaluación Para las acreditaciones al cuerpo de Profesores Titulares y de Catedráticos de Universidad, el requisito primario es ser doctor, pero además para ser acreditados deben cumplir una serie de requisitos38. En el actual sistema se evalúa la Actividad Investigadora y la Actividad Docente como objetos primarios; Formación académica (solo para la acreditación de profesores titulares de universidad), la Transferencia de conocimiento y ejercicio de la Profesión y la Experiencia en Gestión como objetos complementarios. Es un sistema de calificación alfabética, obteniendo una calificación de A en la Actividad Investigadora alcanzamos el máximo reconocimiento “Excepcional”, en la acreditación a Cátedra. De este modo, es indistinto la calificación que obtengamos en Docencia desde A hasta E, seremos acreditados positivamente, ello es beneficioso para un solicitante que haya desarrollado su carrera principalmente en una institución no universitaria o en una universidad no española donde el cómputo y los instrumentos de medición de la calidad de la actividad docente resultan difíciles de trasladar al sistema español para ser evaluado. En la acreditación de Titularidad será necesario además de la letra A en Investigación obtener al menos una B en Formación. Sin embargo, con dos letras B en Investigación y Docencia no será necesario calificar la Formación. Podemos llamar a este sistema de evaluación, un sistema de compensación, porque nos evalúan por bloques, de este modo, si alcanzamos la calificación de B en la Actividad Investigadora y alcanzamos una letra A o B en la Actividad Docente dejaran de evaluar, otorgando la acreditación. Pero si obtenemos una letra B en Investigación y una C en Docencia deberemos obtener al menos una letra B en Transferencia y Profesión o en Gestión para la acreditación a Catedrático y además la menos una letra B en Formación para los acreditados en Titularidad. La cuestión se complica, si solo alcanzamos una letra C en Investigación porque se requerirá como mínimo una letra B en Docencia y una letra A en Transferencia y Profesión o en Gestión para la acreditación a Catedrático, y para la acreditación a Titular una letra A en Transferencia y Profesión y una letra B en Formación. Encontramos diferentes perfiles, pero en todos ellos prima la investigación seguida de la docencia, aunque es cierto que profesional de reconocido prestigio y años de experiencia profesional podría optar a la figura de Cátedra o Titularidad con una investigación “compensable” y una docencia buena. De igual modo, un investigador destacable podrá obtener la acreditación a ambas figura independientemente de su experiencia docente. Para obtener estas calificaciones se han establecido unos criterios específico para cada área de conocimiento. Es por ello, que se han creado 5 áreas: A. Ciencias 39, B. Ciencias de la Salud40, C. Ingeniería y Arquitectura41, D. Ciencias Sociales y Jurídicas42 y E. Artes y Humanidades43. Estas área se dividen en Comisión más especificas que serán las encargadas de evaluar las solicitudes, al igual que han sido las comisión que han diseñado los criterios específicos para 38

Anexo II A. Méritos evaluables del Real Decreto 415/2015, de 29 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 1312/2007, de 5 de octubre, por el que se establece la acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitarios. 39 Comisiones específicas de Ciencias: A1. Matemáticas, A2. Física, A3. Química, A4. Ciencias de la Naturaleza y A5. Biología Celular y Molecular. 40 Comisiones específicas de Ciencias de Salud: B6. Ciencias Biomédicas, B7. Medicina Clínica y Especialidades Clínicas, B8. Especialidades Sanitarias 41 Comisiones específicas de Ingeniería y Arquitectura: C9. Ingeniería Química, de los Materiales y del Medio Natural, C10. Ingeniería Mecánica y de la Navegación, C11. Ingeniería Eléctrica y de Telecomunicaciones, C12. Ingeniería Informática, C13. Arquitectura, Ingeniería Civil, Construcción y Urbanismo. 42 Comisiones específicas de Ciencias Sociales y Jurídicas: D14. Derecho, D15. Ciencias Económicas y Empresariales, D16. Ciencias de la Educación, D17. Ciencias del Comportamiento, D18. Ciencias Sociales. 43 Comisiones específicas de Artes y Humanidades: E19. Historia y Filosofía, E20. Filología y Lingüística, E21. Historia del Arte y Expresión Artística.

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cada área de conocimiento. El actual sistema de acreditación ha sufrido, como hemos comprobado en apartados anteriores, ciertas modificación desde su implantación hasta la actualidad. En estos momentos los criterios de evaluación aplicables son los publicados en noviembre de 2017. Estos méritos de evaluación se dividen a su vez en tres categorías para la acreditación a Catedrático de Universidad y en dos para Profesores Titulares de Universidad. Las tres categorías para la acreditación a Catedrático de Universidad son: Méritos obligatorios (que como su palabra indican son de obligado cumplimiento alcanzar para obtener la calificación en el bloque al que se refiere ya sea en Investigación44 o Docencia45); Méritos específicos (que los solicitantes aporten indicios significativos de una trayectoria de liderazgo y reconocimiento externo a la institución donde prestan servicios, tanto en lo relacionado con la actividad docente como con la investigadora); y los Méritos complementarios (estos méritos serán tenidos en cuenta en el caso de insuficiencias compensables en actividad investigadora y/o actividad docente, por tanto si cumple con los criterios obligatorios y los específicos estos ya no serán objeto de evaluación pues su única función es compensar o complementar). En la acreditación para Profesor Titular de Universidad solo tenemos la categoría de Méritos obligatorios y Méritos complementarios, pero tienen el mismo objeto, por tanto los primeros son exigibles para obtener la calificación positiva y los segundos ayudan y complementan cualquier déficit ya sea número o de calidad de los obligatorios. Por tanto, para cualquier acreditación es indispensable cumplir con los méritos obligatorios. Ahora bien, estas categorías están relacionadas también con las calificación, es decir, los méritos obligatorios o específicos que se requieren para obtener una calificación A en un área concreta de conocimiento son distinto al menos en cantidad a los méritos obligatorios para la calificación en B en el mismo área. Veremos esto con mayor detenimiento en siguientes apartados. 1.2.3. Acreditación a Profesor Titular de Universidad La acreditación a Profesor Titular de Universidad supone un escalón importante en la carrera académica, constituye un cambio sustancial. Esta acreditación habilita para la presentación a una plaza funcionarial en la Universidad. Aunque la figura previa de Profesor Contratado Doctor ya supone un contrato indefinido, con la Titularidad alcanzamos otros privilegios como funcionarios, y también otras obligaciones. En el sentido académico, encontramos una diferencia, en la medida en la constituye el reconocimiento de los tramos de docencia (quinquenios) y los tramos de investigación (sexenios) de manera fehaciente, y con la correspondiente remuneración económica de los mismo, y con ello abre la posibilidad de ostentar cargos académicos o ser miembro de ciertas comisiones (cada Universidad establece los requisito de acceso, por ejemplo, en la Universidad de Granada es necesario tener reconocido al menos un sexenio de investigación para ser Director-Tutor de una Tesis Doctoral). La acreditación a Profesor Titular de Universidad requiere unos méritos suficientes en las distintas categorías. En Actividad Investigadora los méritos obligatorio se constituyen de carácter general con la elección de cuatro contribuciones que considere más relevante de su trayectoria académica, que se expondrán conjunto con los índices de impacto del medio y los resultados que haya originado las mismas. Además supone presentar un número mínimo de contribuciones científicas en forma de artículos, libros, capítulos de libros o resultados de producción científica, técnica o artística publicados, cumpliendo unos estándares e índices de 44

Los méritos obligatorios en la Actividad Investigadora exige un número mínimo de publicaciones científicas estableciendo el tipo y medio de publicación con unos criterios de indexación diferentes para cada área de conocimiento. 45 Los méritos obligatorios en docencia exige un número de años de experiencia docente, así como la valoración positiva de su actividad.

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impacto según el área de conocimiento. El cumplimiento de los méritos obligatorios de docencia requieren un mínimo de años de experiencia docente, de carácter general se enmarca desde los cuatros cursos académicos de experiencia docente hasta los once cursos académicos para calificar con A. Se tienen en cuenta aspectos como la diversidad de la docencia asumida, la variedad de materias, los ciclos universitarios donde haya impartido docencia, las distintas titulaciones donde imparte clases. Además se suma como impotente las evaluaciones docentes, como puede ser el Programa Docentia46 para aquellas Universidades que lo hayan implantado o similar que constituya una calificación global de la actividad docente. En ausencia de esta evaluación, siempre se podrán presentar las evaluaciones anuales derivadas de las encuetas del alumnado. Los méritos complementarios de la Actividad Investigadora y Docente, no serán necesarios si cumplen los méritos obligatorios, pues solo deben tenerse en cuenta para completar cualquier deficiencia de los méritos obligatorios cuando éstos no alcancen el número y calidad de las contribuciones determinadas por la Comisión y se opte a una letra A o . Se determinará un umbral de incumplimiento de requisitos obligatorios para poder utilizar estos criterios complementarios, por ejemplo en los Criterios de Ciencias Sociales y Jurídicas establecen que “para alcanzar la calificación A en Investigación será necesario acreditar la totalidad de los méritos obligatorios requeridos. Esta calificación también podrá obtenerse acreditando al menos el 80% de los méritos obligatorios más el número de méritos complementarios solicitados.”47. Es decir, los méritos complementarios complementarán el déficit de los obligatorios cuando se cumplan al menos el 80% de estos. Otro ejemplo singular lo encontramos en los Criterios en Ciencias de la Salud, hay varias particularidades en la acreditación para Titular de Universidad se exponen dos opciones de Méritos Obligatorios y además se da posibilidad de acreditarse con “Con el 80% de los méritos obligatorios (bien de la Opción 1; o bien de la Opción 2) y 6 méritos complementarios del listado adjunto, siendo al menos 3 del Grupo I.” en Ciencias iomédicas. Las Comisiones no podrán exigir como obligatorio el cumplimiento de ningún mérito complementario, ya que estos solo operaran cuando los Méritos Obligatorios sean insuficientes. 1.2.4. Acreditación a Catedrático de Universidad La acreditación a Catedrático de Universidad requiere de forma idéntica a la acreditación a Profesor Titular de Universidad los méritos obligatorio, que con carácter general, solicitan la elección de cuatro contribuciones que considere más relevante de su trayectoria académica, que se expondrán conjunto con los índices de impacto del medio y los resultados que haya originado las mismas. Además de presentar un número mínimo de contribuciones científicas publicadas, cumpliendo unos estándares e índices de impacto según el área de conocimiento. En este sentido nos encontramos con Comisiones que han establecido de manera errónea estos méritos, véase el ejemplo de Comisión CU-A3 Química, de la Rama de Ciencias, de ANECA, para la letra A en la acreditación de Catedrático de Universidad requieren 150 aportaciones en forma de artículos publicados en revistas recogidas en el JCR y 50 para alcanzar la calificación de B en la actividad investigadora. Pero la cuestión esta en la limitaciones que imponen sobre estas publicaciones, además de requisitos propios de carácter de indexación como que 120 artículos de los 150 sean del primer tercil en el año de publicación, 30 de ellas deben “derivar de proyectos de investigación en los que el solicitante sea o haya sido Investigador Principal (IP)”. De igual modo sucede con la letra B además de requerir ciertas 46

www.aneca.es/Programas-de-evaluacion/Evaluacion-institucional/DOCENTIA www.mecd.gob.es/mecd/dms/mecd/servicios-al-ciudadano-mecd/catalogo/general/educacion/academia/ficha/academia/criterios-socialesjuridicas.pdf 47

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concreciones relacionadas con el índice de impacto de las publicaciones incluyen como requisito limitados de estas publicaciones, que al menos 10 de las 50 publicaciones requeridas, deriven de proyectos de investigación (sin restricciones de entidad financiadora y/o duración) del que el solicitante sea o haya sido IP. Esto es una doble limitación pues si el solicitante no ha sido Investigador Principal es imposible que cumpla los méritos obligatorios aunque presente el doble de publicaciones. Por tanto, si pretenden cumplir todos los criterios impuesto a las publicaciones exigidas para los méritos obligatorios, encontramos una evaluación doblemente grabada por una imposición de dos méritos en uno, que resulta de toda medida incoherente con los mismo criterios de evaluación, en los que ser IP de un proyecto es un mérito elegible, entre otros, en los méritos específicos, por tanto no es un requisito sine qua non para ser acreditado catedrático, sin embargo al contemplarlo como criterio limitante en los méritos obligatorios, están evaluando un mérito en dos apartados (obligatorio y específicos) y limitando los méritos obligatorios (publicaciones) en base a otro mérito distinto en este caso de los específicos (ser IP de un proyecto). Se comprende por tanto, los otros criterios aplicables a los artículos publicados en revistas indexadas en JCR, referidos a características de calidad relacionadas con los índices de impacto, pero no se sostiene el criterio de estar publicados bajo el seno de un proyecto de investigación en el que el solicitante sea IP, ya que este criterio no aporta ningún ítem de calidad a las publicaciones, por tanto, deberían revisar este último criterio restrictivo, ya que de este modo, este contradice la norma superior, en este caso el Real Decreto 415/2015, de 29 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 1312/2007, de 5 de octubre, en la medida en la que el mismo señala en su art. 14.2.1ª que los méritos obligatorios serán “Un número mínimo de contribuciones científicas en forma de artículos, libros, capítulos de libro o resultados de producción científica, técnica o artística publicados. Cada comisión propondrá ese número mínimo, teniendo en cuenta, cuando resulte procedente, los estándares e índices bibliométricos nacionales e internacionales acreditados.”48, esto es, que las publicaciones podrán requerirse con unos criterios específicos en cuanto a índices bibliométricos, pero no en relación a otro mérito. Por tanto, los criterios emitidos para el desarrollo del Real Decreto no deben contradecir al mismo, ya que habría un incumplimiento directo de la norma por criterios de evaluación que se extiende más allá de los impuestos para tal procedimiento. El cumplimiento de los méritos obligatorios de docencia requieren un mínimo de años de experiencia docente, de carácter general se enmarca desde los nueve cursos académicos de experiencia docente hasta los once cursos académicos, e incluso más para calificar con Ala actividad docente. Se tienen en cuenta aspectos como la diversidad de la docencia asumida, la variedad de materias, los ciclos universitarios donde haya impartido docencia, las distintas titulaciones donde imparte clases, además de la docencia impartida en posgrados oficiales. También forma parte de esta calificación las evaluaciones docentes, como puede ser el Programa Docentia para aquellas Universidades que lo hayan implantado o similar que constituya una calificación global de la actividad docente. En ausencia de esta evaluación, siempre se podrán presentar las evaluaciones anuales derivadas de las encuetas del alumnado. Si se le califica con la letra A en la Actividad Investigadora, se le concederá la acreditación sin evaluar la Actividad Docente, porque como establece el Real Decreto sea cual sea la calificación en Docencia se le reconocerá como excelente en base a su investigación. Los Méritos Específicos son también obligatorios para obtener una calificación positiva, de este modo, estos méritos señalan aspectos significativos de liderazgo y reconocimiento internacional y nacional del solicitante. Se requieren tanto en investigación como en docencia, aunque estos siempre son en menor número, en muchas Comisiones se han impuestos 48

Real Decreto 415/2015, de 29 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 1312/2007, de 5 de octubre

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criterios muy particulares que en nada tiene que ver con la calidad en investigación o en docencia. Véase en D14. Derecho el Mérito Complementario de ser “Miembro de tribunales o comités de tesis doctorales o acceso a plazas docentes en centros extranjeros de prestigio, o intervenir como external examinator en tesis presentadas en universidades extranjeras prestigiosas.”49, solo califican esta actividad en el extranjero, dejando de evaluar estos méritos con carácter nacional, cuestión compleja en el área de Derecho que se realice esta actividad en el extranjero salvo en ciertas áreas de conocimiento como puede ser en Derecho Internacional Público por ejemplo. Por lo que este mérito debería comprender también el ámbito nacional para reflejar verdaderamente la capacidad en evaluación en investigación y su posición reconocimiento como experto en la sociedad académica al ser invitado/a a intervenir en tribunales de Tesis Doctoral por su experticia. Los Méritos Complementarios, al igual que para la figura de Profesor Titular de Universidad, de la Actividad Investigadora y Docente, no serán evaluados si cumplen los méritos obligatorios, solo se tendrán serán objeto de evaluación cuando la Comisión advierta deficiencia en los méritos obligatorios y específicos. Del mismo modo, se necesitara cumplir un tanto por ciento de los méritos obligatorios para que sean aplicables los méritos complementarios. Por ejemplo para las Comisiones de Ciencias Sociales y Jurídicas para alcanzar la letra A se requiere la totalidad de los méritos obligatorios y específicos, o también, se podrá obtener acreditando al menos el 80% de los méritos obligatorios más el número de méritos específicos y complementarios solicitados.

2. Otros procesos de evaluación del profesorado: Tramos de investigación (sexenios) Un proceso de evaluación importante también para la promoción del profesorado son los llamados sexenios de investigación. Se otorgan por una comisión específica llamada Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora (CNEAI)50, creada por el Ministerio de Educación, realiza la evaluación de la actividad investigadora del profesora universitario funcionarial o permanente (a través de convenios con las Universidades) y del personal de las escalas científicas del CSIC, con el objeto de otorgar un complemento de productividad cada seis años. Esta comisión ha pasado a integrarse en ANECA como parte de la agencia, se divide en 11 comité o campos de actuación. El Comité Asesor 00: Transferencia de Conocimiento e Innovación, con una evaluación propia valoran la transferencia de conocimiento tales como patentes, creación de empresas derivada de la actividad de investigación del solicitante, contratos con agentes socioeconómicos que hayan supuesto transferencia de resultados, etc. Los restantes comité se dividen por áreas de conocimientos, algunas conjuntas51. Los tramos de investigación se solicitan cada 6 años, estos no tienes porque ser consecutivos, y de entre estos años se selecciona 5 publicaciones: monografías, capítulos y artículos. Cada Comité, y por ende cada área de conocimiento, tienen establecidos unos criterios de indexación y calidad de las aportaciones. En los Comité de Ciencia prima los artículos publicados en revistas que estén indexadas en la base de datos Web Science, en el Ranking 49

www.mecd.gob.es/mecd/dms/mecd/servicios-al-ciudadano-mecd/catalogo/general/educacion/academia/ficha/academia/criterios-socialesjuridicas.pdf 50 www.aneca.es/Programas-de-evaluacion/Evaluacion-de-profesorado/CNEAI 51 Comité 1: Matemáticas y Física. Comité 2 Química. Comité 3 Biología Celular y Molecular. Comité 4 Ciencias Biomédicas. Comité 5 Ciencias de la Naturaleza. Comité 6 Ingenierías y Arquitectura, se dividen en tres subcampos: Subcampo 6.1 Tecnologías Mecánicas y de la Producción, Subcampo 6.2 Ingenierías de la Comunicación, Computación y Electrónica y Subcampo 6.3 Arquitectura, Ingeniería Civil, Construcción y Urbanismo. Comité 7. Ciencias Sociales, Políticas, del Comportamiento y de la Educación. Comité 8. Ciencias Económicas y Empresariales. Comité 9. Derecho y Jurisprudencia. Comité 10 Historia, Geografía y Artes. Comité 11 Filosofía, Filología y Lingüística

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Journal Citation Reports, donde se clasifican las revistas en base al índice de impacto del año. Este índice de impacto las posiciona en una categoría respecto a otra, y se divide en cuartiles o terciles, siendo el primer y segundo cuartil lo mejor calificado y exigido en algunos Comité. Sin embargo, en el Comité 9. Derecho y Jurisprudencia, puntúan monografías y capítulos de libro cuyas editoriales estén publicadas en SPI (Scholarly Publishers Indicators)52 y los artículos que este publicados en revista de investigación, que tienen que cumplir en primer lugar el ANEXO I de la Convocatoria anual. Los criterios de indexación para medir el valor es distinto, se nombran algunas bases de datos para calificar el trabajo como DICE (Difusión y Calidad Editorial de las Revistas Españolas de Humanidades y Ciencias Sociales y Jurídicas)53, que aunque no se modifica desde el 29 de julio de 2010 es una de las bases de datos que siguen apareciendo en la Convocatoria de cada año. El profesorado debe enfrentar tres momentos importantes para realizar la solicitud de un sexenio. En primer lugar la selección de las aportaciones, para ello es muy importante que lea los criterios en la Convocatoria del Comité correspondiente. Es importante porque se reflejan que trabajos de investigación no son evaluables, por ejemplo, en esta última Convocatoria en 2017 restringía la presentación del capítulo de libro en coautoría en el Comité 9. Derecho y Jurisprudencia, y aunque al igual artículos y monografías añade un párrafo que parece abrir la posibilidad de una autoría si se justifica no es cierto, ya que si admiten la coautoría en artículos y monografías, pero no en capítulo porque lo prohíben explícitamente en la norma. Aunque esto puede variar en las próximas Convocatorias. Cuando observe con detalle en la Convocatoria los criterios evaluadores, le permitirá desechar aquellos que no cumplen los criterios limitantes, y segundo lugar elegir aquellos que cumplan los requisitos de índices de impacto. A lo que se le suma como una variable importante, la “temática reiterada”, es una de las principales causas de denegación de lo sexenios, por ello es muy importante tener en cuenta que los trabajos de investigación elegidos no pueden tratar la misma temática aun cuando genuinamente diferente. En segundo lugar, realizar el resumen de las aportaciones elegidas. Pero lejos de un resumen, este texto debe demostrar que la publicación es en sí un trabajo de investigación con una aportación significativa al área de conocimiento o a la comunidad Científica en su conjunto. En tercer lugar, debe completar la aplicación informática, en la que incorporara un currículo extendido, el certificado de personal de pertenecía a la Universidad, los datos de las publicaciones, lo resúmenes, copia de los artículos escaneados en formato pdf (cuestión que aun se solicita de forma voluntaria) para subirlos a la aplicación. También debe señalar en la aplicación, aquellas obras que podría ser sustitutivas en caso de que algunas de las aportaciones elegidas no sea apta. Lo tedioso de la burocracia se acrecienta con la consignación de méritos en una aplicación informática, que aunque su funcionamiento es muy bueno, constituye una novedad para el investigador que tiene que aprender a completarla.

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http://ilia.cchs.csic.es/SPI/ [Página consultada en mayo de 2018] http://epuc.cchs.csic.es/dice/ [Página consultada en mayo de 2018]

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IV. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE MEJORA

Tras el análisis conceptual y jurídico de los procesos de acreditación y promoción del profesorado universitario, concluimos con cuestiones que denotan una especial atención, bien por su importancia o peculiaridad en el proceso o porque supone una materia a revisar para la mejora del procedimiento. 1. El programa PEP por medio del cual se obtiene la acreditación a Profesor Contratado Doctor, Profesor Ayudante Doctor o Profesor de Universidad Privada adolece de un periodo para formular alegaciones tras la evaluación negativa de la solicitud, remitiendo directamente a formular recurso de alzada al Consejo de Universidades o un recurso contencioso-administrativo pues dice poner fin a la vía administrativa con solución firme. Ello, debiera revisarse, ya que dar audiencia al administrado para un reclamación a misma Comisión pudiera ayudar a subsanar errores en primera instancia. 2. Por otro lado alabar que dentro del programa PEP se pueda solicitar la evaluación de las tres figuras anteriormente citadas en una misma solicitud, agilizando el proceso. 3. La nueva Ley Orgánica 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas facilito cuestiones tales como la entrega de documentación en este programa de evaluación, donde antes se requería la compulsa en un registro oficial de casi toda la documentación aportada para acreditar el CV, exceptuando las publicaciones, y esto ha cambiado sustancialmente no exigiendo ya la compulsa de los certificados enviados. Al firmar en la solicitud la persona se hace cargo de que todo lo que presenta es veraz, y por tanto queda bajo su responsabilidad la documentación presentada como cierta, aportando solo la compulsa del DNI y del Título de Doctor. 4. Otra cuestión importante en relación a las figuras de Profesor Ayudante Doctor y Profesor Contratado Doctor es la promoción de una figura a la otra. Según el Convenio Colectivo del Personal Docente e Investigador con contrato laboral en las universidades publicas54 en su artículo 19.3.b) : “quienes obtengan la acreditación para profesor titular de universidad y soliciten la dotación de una plaza de esta categoría en aplicación del apartado 1 anterior, adaptarán su contrato a uno de profesor contratado doctor”. Es decir, la promoción de profesor ayudante doctor a profesor contratado doctor se hará mediante un tramite administrativo de adaptación de contrato sin convocar plaza publica, una vez acreditado a profesor titular de universidad y haber solicitado la dotación de esa plaza. 5. En relación al Programa Academia, concluimos que el actual sistema de evaluación pretende garantizar la calidad de la carrera académica a través de una valoración objetiva de sus méritos, estableciendo una relación de requisitos por área de conocimiento específicas. El nuevo procedimiento de calificación reconoce dos ámbitos esenciales la investigación y la docencia, otorgando mayor relevancia a la 54

Resolución de 21 de abril de 2008, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación del Convenio Colectivo del Personal Docente e Investigador Laboral de las Universidades Públicas de Andalucía (Cód. 7101415).

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actividad investigadora, en la medida en la que obtener una calificación A le permite obtener la acreditación con una calificación de Excelencia sin observar los restantes méritos, sin embargo obtener una calificación A en Docencia no genera la misma situación, ya que al menos debemos alcanzar una calificación de B en investigación para ser acreditados en la figura presentada. El método tiene cierta versatilidad, cosa que se agradece teniendo en cuenta la variedad y diferencias curriculares del profesorado, a través de la compensación de méritos complementarios y de los ámbitos de Transferencia del conocimiento y profesión y de la Gestión universitaria (además del ámbito de la Formación en la acreditación a Profesor Titular de Universidad), que suponen una dimensión más a evaluar sino se alcanzan los méritos obligatorios establecidos. Por tanto, podemos advertir, tras el análisis anterior presentado, que se establece un sistema que favorece la diversidad curricular y hace más viable alcanzar una acreditación positiva, estando en desacuerdo con aquellos argumentos que dicen que el actual sistema es más duro o restrictivo. 6. De otro lado, el Programa Academia adolece de un problema en cuanto a sus criterios de evaluación, en la medida en la que ciertas Comisiones al establecer los méritos obligatorios y específicos, por ejemplo en la acreditación a Catedrático de Universidad, se han excedido contraviniendo el espirito de la norma que da origen a este procedimiento de evaluación y otras estableciendo méritos que en nada pretender calificar la calidad del currículo, sino que imponen un carácter demasiado internacional sin posibilidad de calificar méritos desarrollados en el ámbito nacional, cuestión rebatible teniendo en cuenta que el ámbito de desarrollo de la figura a la que se presenta la acreditación se desarrollara en el ámbito nacional. En este sentido, deberían reconocerse unos méritos mínimos generales en relación a la figura a acreditar, y crearse una Comisión especializada que guiara a las Comisiones en la concreción de los méritos de su área de conocimiento, que garantice la discrecionalidad técnica pero no la arbitrariedad imponiendo méritos que en nada tienen que ver con la calidad y el alcance curricular de su área de conocimiento, además de garantizar una correcta elaboración jurídica de los mismos en la medida en la que el Real Decreto remite a los susodichos méritos como contenido o desarrollo de la norma, por tanto, debe respetar a la misma como norma superior. 7. El presente sistema de evaluación para la acreditación al Cuerpo de Profesor Titular de Universidad y Catedrático de Universidad, es uno de los métodos de evaluación mejor estructurado, en la medida en la que permite evaluar la diversidad curricular, no impone méritos cerrados ya que con la “compensación” concede a los solicitantes demostrar su solvencia, méritos y capacidad sin una lista cerrada y en este sentido podemos decir que es el mejor sistema de evaluación que ha presentado ANECA hasta el momento, pero debe ir acompañado de un buen tramite por parte de las Comisiones, las cuales deben aplicar la evaluación en el sentido que marca la norma, evaluando méritos obligatorios (y específicos en su caso) y solo tener en cuenta los méritos complementarios cuando estos sean necesarios para compensar los restantes, además de concretar unos méritos específicos acordes con la realidad curricular de su área de conocimiento, sin excesos en número o cantidad, y sin establecer méritos que en nada valoran la calidad del currículo sino que se pretenden como inalcanzable para mostrar la grandiosidad de la figura a la que se pretenden acreditar. Y por supuesto algo que se debe modificar son aquellos méritos que se han requerido por Comisiones que suponen una doble evaluación a través de un solo mérito – caso de la Comisión de Comisión CU-A3 Química, de la Rama de Ciencias – donde se contraviene la norma superior en este caso el Real Decreto 415/2015, 29 de mayo en la medida en la que no 37

se respeta el contenido de los méritos obligatorios ni su método de evaluación.

IV. BIBLIOGRAFÍA

Real Decreto 1112/2015, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto del Organismo Autónomo Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación. Constitución Española Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, que modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades. Resolución de la DGU de 18 de febrero de 2005 (BOE nº 54, de 4 de marzo de 2005). Real Decreto 1312/2007, de 5 de octubre, por el que se establece la acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitario, modificado por el Real Decreto 415/2015, de 29 de mayo Real Decreto 415/2015, de 29 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 1312/2007, de 5 de octubre, por el que se establece la acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitarios. Resolución de 21 de abril de 2008, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación del Convenio Colectivo del Personal Docente e Investigador Laboral de las Universidades Públicas de Andalucía (Cód. 7101415). http://ilia.cchs.csic.es/SPI/ http://epuc.cchs.csic.es/dice/ www.aneca.es www.aneca.es/Programas-de-evaluacion/Evaluacion-institucional/DOCENTIA www.mecd.gob.es/mecd/dms/mecd/servicios-al-ciudadanomecd/catalogo/general/educacion/academia/ficha/academia/criterios-sociales-juridicas.pdf www.mecd.gob.es/mecd/dms/mecd/servicios-al-ciudadanomecd/catalogo/general/educacion/academia/ficha/academia/criterios-sociales-juridicas.pdf www.aneca.es/Programas-de-evaluacion/Evaluacion-de-profesorado/CNEAI

38

CAPÍTULO 3 GRADO EN FARMACIA: MÁS ALLÁ DE LA OFICINA DE FARMACIA

MIGUEL ROMERO PÉREZ55

RESUMEN: La principal salida profesional del Grado en Farmacia es la oficina de farmacia. Sin embargo, el farmacéutico adquiere una serie de competencias a lo largo de su formación, que le capacitan para optar a una mayor diversidad de salidas profesionales. No obstante, se han detectado graves carencias en el conocimiento de la oferta de las distintas salidas profesionales existentes entre los estudiantes de los dos últimos cursos del Grado en Farmacia de la Universidad de Granada. En este capítulo se propone la creación de un Laboratorio de Promoción de Empleo que permita identificar las causas del desconocimiento de las salidas profesionales del farmacéutico, informar y asesorar sobre las competencias necesarias para afrontar la salida al mercado laboral, y proporcionar las herramientas necesarias para la búsqueda de empleo.

I. GRADO EN FARMACIA

1. Datos de la Titulación

1.1. Estudios de Farmacia en España En España, el título de Grado en Farmacia se incluye dentro de las titulaciones pertenecientes a la rama de conocimiento de Ciencias de la Salud, con una duración de 5 años académicos y un número total de 300 créditos europeos o ECTS (European Credit Transfer System), de acuerdo con la Directiva 85/432/CEE, y la propuesta más reciente del Parlamento Europeo y del Consejo, la Directiva 2005/36/CE56 . Actualmente, son 15 las Universidades que imparten la Titulación de Grado en Farmacia en España, aunque sólo 12 lo hacen en centros que son Facultad de Farmacia. Cada uno de estos centros presenta un Plan de Estudios propio para el título de Grado en Farmacia. No obstante, las directrices generales de todos los Planes de Estudios del título de Grado en Farmacia siguen la normativa legal tanto Europea como

55

Personal Docente e Investigador de la Universidad de Granada. Programa de Reincorporación de Doctores del Plan Propio. Licenciado en Farmacia y Doctor por la Universidad de Granada. 56 Libro blanco del Título de Grado de Farmacia. ANECA, 2004.

39

Española57 , estando regulados por la Orden CIN/2137/2008, en la que se establecen las competencias específicas y los contenidos mínimos que deben presentar los diferentes módulos en los que se organizan los correspondientes Planes de Estudios58. El ciclo de formación de los estudios de Farmacia comprende un periodo de enseñanzas teóricas y prácticas en Centros Universitarios, de al menos 4 años, y un periodo de Prácticas Tuteladas o Estancias en farmacias comunitarias y/o en servicios de farmacia hospitalaria, de al menos 6 meses. Debido a las características propias de los estudios de Farmacia y tras la comprobación del cumplimiento de las condiciones requeridas de acuerdo con el Real Decreto 96/201459, el Consejo de Universidades ha adoptado resolución favorable para que todos los títulos de Grado en Farmacia en España sean reconocidos con la adscripción al nivel 3, correspondiente al título de Máster, que establece el Marco Español de Cualificaciones para la Educación Superior (MECES)60.

1.1. Estudios de Farmacia en la Universidad de Granada La Titulación de Grado en Farmacia por la Universidad de Granada, tiene su origen en el título de Licenciado en Farmacia que se imparte desde 1850, siendo el actual Plan de Estudios el aprobado el 4 de febrero de 201161. Además, obtuvo la adscripción al nivel 3, correspondiente al título de Máster, que establece el MECES, en la resolución aprobada por el Consejo de Universidades el 11 de febrero de 201662. La implantación del actual Plan de Estudios del título de Grado en Farmacia por la Universidad de Granada se realizó de forma progresiva desde el curso académico 2010-2011 hasta su implantación definitiva en el curso académico 2016-2017, sin que tuviera lugar la coexistencia del mismo curso para los Planes de Estudios antiguo y nuevo en un mismo curso académico. Las materias que integran el nuevo Plan de Estudios en la Universidad de Granada son todas semestrales, estando distribuidas en 10 semestres durante los 5 cursos académicos del Grado. Cada curso académico está dividido en dos semestres, en cada uno de los cuales se oferta 30 créditos ECTS. Los estudiantes cursarán un total de 45 asignaturas semestrales, 10 básicas, 29 obligatorias y 6 optativas, distribuidas en los nueve primeros semestres, quedando el último semestre para la realización de las Prácticas Tuteladas y el Trabajo de Fin de Grado. La distribución de las materias se realiza en 8 módulos, como se describe en la siguiente tabla (Tabla 1)

57 Directiva 85/432/CEE. Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Nº L253/34, 1985 y Directiva 2005/ 36/CE. Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Nº L255/22, 2005. 58

Real Decreto 1393/2007. BOE núm. 260, de 30 de octubre de 2007. Referencia: BOE-A-2007-18770. RD 96/ 2014, de 14 de febrero de 2014. BOE núm. 55, de 5 de marzo de 2014. Referencia: BOE-A-2014-2359. Resolución de la Dirección General de Política Universitaria, de 14 de septiembre de 2015. BOE núm. 236, de 2 de octubre de 2015. Referencia: BOE-A-2015-10579. 61 Resolución de la Universidad de Granada, de 4 de febrero de 2011. BOE núm. 43, de 19 de febrero de 2011. Referencia: BOE-A-20113313. 62 Resolución del Consejo de Universidades, de 11 de febrero de 2016. Disponible en: http://grados.ugr.es/farmacia/pages/info_administrativa/nivel_3_meces_granada/! 59 60

40

Tabla 1. Estructura del Plan de Estudios del Título de Grado en Farmacia de la Universidad de Granada.

MÓDULO

MATERIAS

CARÁCTER ECTS

Fisicoquímica

Obligatoria

6

Química

Básica

12

Química Analítica

Obligatoria

6

Química Farmacéutica

Obligatoria

12

Química Orgánica

Obligatoria

12

Técnicas Instrumentales

Obligatoria

6

Estadística

Básica

6

Física

Básica

6

Bioquímica

Básica

12

Biotecnología

Obligatoria

6

Botánica

Básica

6

Farmacognosia y Fitoterapia

Obligatoria

6

Fisiología Vegetal

Obligatoria

6

Microbiología

Obligatoria

12

Parasitología

Obligatoria

6

Obligatoria

18

Básica

6

Obligatoria

6

Farmacología

Obligatoria

18

Fisiología

Básica

12

Obligatoria

6

Fisiopatología

Obligatoria

6

Inmunología

Obligatoria

6

QUÍMICA

FÍSICA Y MATEMÁTICAS

BIOLOGÍA

FARMACIA Y TECNOLOGÍA Biofarmacia y Farmacocinética Anatomía Humana Farmacia Clínica Farmacoterapia

MEDICINA FARMACOLOGÍA

Y

Fisiología Clínicas

y

y

Bioquímica

41

Microbiología y Parasitología Obligatoria

6

Nutrición y Bromatología

Obligatoria

6

Toxicología

Obligatoria

6

Obligatoria

6

Obligatoria

6

Obligatoria

24

Obligatoria

6

Optativa

6

Optativa

6

Biotecnología Vegetal aplicada Optativa a la Farmacia

6

Etnobotánica, Aerobiología y Gestión de Recursos Vegetales Optativa con Interés en Farmacia

6

Clínicas

LEGISLACIÓN FARMACIA SOCIAL

Legislación, Deontología Y Gestión Farmacéutica Salud Pública

Prácticas Tuteladas PRÁCTICAS TUTELADAS Y TRABAJO FIN DE GRADO Trabajo Fin de Grado

y

Alteraciones del Organismo Humano: Pruebas Funcionales Atención Farmacéutica

Desarrollo Galénico de Optativa

6

Optativa

6

Estadística Computacional en Optativa Farmacia

6

Medicamentos COMPLEMENTOS FORMACIÓN

DE Dietética y Dietoterapia

Farmacología Aplicada a las Especialidades Publicitarias

Farmacéuticas Optativa

Hidrología Farmacéutica

6

Optativa

6

Optativa

6

Parásitos e Inmunidad

Optativa

6

Patología Molecular

Optativa

6

Historia de la Farmacia y Patrimonio Farmacéutico

42

Procesos de Separación

Optativa

6

Química Avanzada del Fármaco

Optativa

6

Química Bioinorgánica

Optativa

6

Radiofarmacia

Optativa

6

Virología y Micología Clínicas

Optativa

6

Para la obtención del título de Grado en Farmacia, los estudiantes de la Titulación deberán además acreditar su competencia en una lengua extranjera, al menos con un nivel B1o superior, conforme al Marco Común Europeo de Referencia para las Lenguas, en virtud de los acuerdos adoptados por la Comisión Académica del Consejo Andaluz de Universidades para el actual Plan de Estudios de Grado en Farmacia63. El número de plazas ofertadas para cada curso académico en el Grado de Farmacia es de 320, situándose la nota de corte para el acceso al Grado en torno al 8.8 y el número de solicitudes por plaza ofertada en una relación de 1/5. En cuanto a los indicadores de rendimiento académico del Título de Grado en Farmacia de la Universidad de Granada, se observa que la tasa de éxito en los últimos cursos académicos se sitúa en torno al 80%, mientras que la tasa de abandono inicial es alrededor del 8%, siendo la duración media para la finalización de los estudios de Grado de 7.1 años64.

2. Competencias profesionales

En virtud a la Directiva 2005/36/CE, relativa al reconocimiento de las cualificaciones profesionales, y la Ley 44/2003, de ordenación de las profesiones sanitarias65, el título de Grado en Farmacia habilita, de forma exclusiva a la persona que lo posee frente a otros profesionales, para el ejercicio de la profesión de Farmacéutico. Asimismo, la Directiva 2005/36/CE, donde están recogidos los títulos reconocidos en 25 Estados miembros de la Unión Europea, establece las condiciones necesarias para la formación del graduado o graduada en Farmacia, así como las actividades profesionales susceptibles de ser ejercidas por el farmacéutico bien por cuenta ajena o propia66. La formación de farmacéutico garantiza que la persona que obtenga la Titulación de Grado en Farmacia ha adquirido las siguientes competencias profesionales67: a) Un conocimiento adecuado de los medicamentos y de las sustancias utilizadas en su fabricación. 63 Libro blanco del Título de Grado de Farmacia de la Universidad de Granada. Boletín Oficial de la Universidad de Granada núm. 26, 2009. Disponible en: https://secretariageneral.ugr.es/bougr/pages/desarrollo/2009/farmacia201109/%21. 64 Autoinforme de Seguimiento curso 2016/2017. Comisión de Garantía Interna de Calidad del Grado de Farmacia. Universidad de Granada. Disponible en: http://grados.ugr.es/farmacia/static/CMSRemoteManagement/*/vic_cal/_dir_remotos/base_grado/_list_/01autoinformes 65 Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias. BOE núm. 280, de 22 de noviembre de 2003. Referencia: BOE-A-2003-31340 y Directiva 2005/ 36/CE. Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Nº L255/22, 2005. 66 Directiva 2005/ 36/CE. Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Nº L255/22, 2005. 67 Directiva 2005/ 36/CE. Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Nº L255/22, 2005.

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b) Un conocimiento adecuado de la tecnología farmacéutica y de los ensayos físicos, químicos, biológicos y microbiológicos de los medicamentos. c) Un conocimiento adecuado del metabolismo, los efectos y la utilización de los medicamentos, así como de la acción de las sustancias tóxicas. d) Un conocimiento adecuado para la evaluación de los datos científicos relativos a los medicamentos, con objeto de poder facilitar una información adecuada a los pacientes en base a ese conocimiento. e) Un conocimiento adecuado de los requisitos legales y de gestión de los recursos sanitarios relacionados con el ejercicio de las actividades farmacéuticas. Por tanto, se puede decir que el farmacéutico es el profesional sanitario experto en el medicamento, tanto en sus aspectos físicos, químicos y biológicos, como en su elaboración y aplicación terapéutica.

3. Ámbitos profesionales

Las actividades propias de la profesión de farmacéutico están recogidas en el artículo 45 de la Directiva 2005/36/CE y en artículo 61 del Real Decreto 1837/200868. No obstante, debido a la formación multidisciplinar del titulado en Farmacia, el farmacéutico también está capacitado para el desarrollo de diversas actividades en el campo de la sanidad, la alimentación, el análisis clínico, la salud pública, la gestión medioambiental y en la enseñanza e investigación biosanitaria69. Estas actividades profesionales pueden ser realizadas por el farmacéutico bien por cuenta ajena o propia, encontrando salidas profesionales tanto en el sector público como privado relacionadas con la profesión de farmacéutico.

3.1. Sector Público Entre las salidas profesionales en el sector público que pueden ser realizadas por el farmacéutico destaca70: 3.1.1. Farmacéutico Interno Residente en hospitales públicos (FIR). Es la salida profesional del sector público más demandada por los titulados en Farmacia. En ella, el farmacéutico debe de elegir entre una de las siguientes especializaciones: Farmacia hospitalaria, Análisis clínicos, Microbiología clínica, Bioquímica clínica, Inmunología, Radiofarmacia o Farmacia industrial y galénica. 3.1.2. Técnicos Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología. Las funciones del farmacéutico serán las de asistencia técnica en materia de medicamentos o 68 Ibídem. Destacar por otro lado RD 1837/2008, de 8 de noviembre de 2008. BOE núm. 280, de 20 de noviembre de 2008. Referencia: BOE-A-2008-18702 69 RD1464/1990, de 26 de octubre de 1990. BOE núm. 278, de 20 de noviembre de 1990. Referencia: BOE-A-1990-27917. 70

Guía de salidas Profesionales. Grado en Farmacia. Centro de Promoción, Empleo y Prácticas. Vicerrectorado de Estudiantes y Empleabilidad. Universidad de Granada. Disponible en: http://empleo.ugr.es/salidasprofesionales/grados/farmacia-2/.

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tóxicos a las autoridades judiciales y médicos forenses, en el curso de las actuaciones judiciales, prestando sus servicios tanto en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses como en los Institutos de Medicina Legal. 3.1.3. Docencia e Investigación en enseñanzas públicas. El farmacéutico también puede desempeñar acciones educativas en Enseñanza Secundaria Obligatoria (ESO), Bachillerato o Formación Profesional, en cuyo caso debe estar en posesión del Máster Universitario en Profesorado de Educación Secundaria. O bien, realizar acciones educativas y de investigación en las Universidades, para lo cual debe estar en posesión del Título de Doctor y de la acreditación correspondiente por parte de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) como alguna de las siguientes figuras de profesorado universitario: Ayudante Doctor, Profesor Contratado Doctor, Profesor Asociado, Profesor Titular de Universidad o Catedrático de Universidad. 3.1.4. Cuerpo Técnico e Investigador del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC). Mediante la pertenencia a alguno de los grupos de investigación existentes en el CSIC. Generalmente, se requiere estudios de especialización de máster y doctorado. 3.1.5. Profesores Químicos de Laboratorios de Aduanas. Sus funciones serían el control y análisis del tráfico internacional de mercancías que importen o exporten desde un país extranjero. 3.1.6. Inspectores del Servicio Oficial de Inspección, Vigilancia y Regulación de las Exposiciones. El farmacéutico sería en encargado de la inspección de la calidad comercial de determinados productos agroalimentarios, ecológicos e industriales para su importación. 3.1.7. Farmacéuticos de los Ministerios de Justicia, Defensa y Sanidad. Darán asistencia técnica e emitirán los dictámenes e informes pertinentes solicitados por las autoridades judiciales, médicos forenses o incluso por particulares, en el curso de las actuaciones judiciales, prestando sus servicios tanto en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses como en los Institutos de Medicina Legal. En este grupo también se incluirían los farmacéuticos que ejercen su profesión en la farmacia militar. 3.1.8. Farmacéuticos Inspectores en diversas entidades del Ministerio y Servicios sociales. Ente sus funciones se encuentran la evaluación y autorización de medicamentos, la autorización de ensayos clínicos o la inspección de laboratorios farmacéuticos y fabricantes de principios activos. Además, puede participar en la toma de decisiones sobre la financiación de los medicamentos y productos sanitarios. 3.1.9. Técnico de Seguridad Nuclear y Protección radiológica. El farmacéutico será el responsable del análisis, control y prevención de los efectos nocivos de las radiaciones ionizantes en las instalaciones nucleares y radiactivas, estableciendo las medidas de prevención y corrección frente a emergencias radiológicas. 3.1.10. Técnicos en Salud Pública en la administración de las Comunidades Autónomas y en Laboratorios Municipales. El farmacéutico llevará a cabo la realización de actividades de inspección y elaboración de informes técnicos en

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materia de salud pública, así como participará en el diseño, planificación e impartición de cursos y charlas en materia sanitaria dirigidas a profesionales en el área de salud pública, grupos de riesgo o a la población general de un municipio. 3.1.11. Técnicos de Medio Ambiente. Ente sus funciones se encuentran la gestión ambiental y el control y análisis de aguas, para el establecimiento y la definición de indicadores específicos relacionados con la salud de un área poblacional.

3.2. Sector Privado En el sector privado, las principales salidas profesionales que pueden ser desempeñadas por el farmacéutico son71: 3.2.1. Farmacéutico de Farmacia Comunitaria. La Oficina de Farmacia, con en torno a un 60,4 % de tasa de empleabilidad, es la principal salida profesional del graduado en Farmacia, donde puede ejercer como farmacéutico titular, adjunto, sustituto o regente. Sin embargo, es una de las actividades para las que es obligatorio que el farmacéutico este colegiado en alguno de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos. En cambio, otras salidas profesionales no requieren de dicha exigencia. La labor del farmacéutico es la de ofrecer asesoramiento a los pacientes y realizar un seguimiento fármaco-terapéutico de los tratamientos que siguen. Asimismo, el farmacéutico, previa autorización, también puede realizar la elaboración y dispensación de fórmulas magistrales y oficinales en la oficina de farmacia. Otras actividades asociadas a la oficina de farmacia es la venta y asesoramiento de productos de ortopedia, óptica, cosmética o de higiene personal, así como de alimentos especiales o preparados fitoterapéuticos. 3.2.2. Farmacia Hospitalaria. El farmacéutico pude ser contratado como Jefe de Servicio o farmacéutico adjunto. Entre sus funciones estaría la adquisición, selección, evaluación, conservación, dispensación y elaboración de medicamentos, proporcionar información farmacoterapéutica y de farmacocinética clínica, desarrollar actividades de farmacovigilancia y control de productos en fase de investigación clínica, y la realización de estudios de utilización de medicamentos. 3.2.3. Industria Farmacéutica. La formación del titulado en Farmacia hace que pueda ocupar diferentes puestos de trabajo dentro de la industria farmacéutica, con distintos grados de responsabilidad. Actualmente, las ocupaciones más demandas por la industria farmacéutica son los cargos de Técnico de Control de Calidad, Monitor de Ensayos Clínicos y Técnico de Marketing y Gestión Comercial. 3.2.4. Distribución Farmacéutica. Esta salida profesional constituye en nexo de unión entre la industria farmacéutica, la administración y la farmacia comunitaria. El farmacéutico puede ser contratado como Director Técnico o Técnico de Marketing y Gestión Comercial.

71 Guía de salidas Profesionales. Grado en Farmacia. Centro de Promoción, Empleo y Prácticas. Vicerrectorado de Estudiantes y Empleabilidad. Universidad de Granada. Disponible en: http://empleo.ugr.es/salidasprofesionales/grados/farmacia-2/

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3.2.5. Análisis Clínicos. El farmacéutico puede realizar tareas de análisis clínico de diversa índole en los laboratorios o empresas privadas destinas a tales determinaciones. 3.2.6. Alimentación y Nutrición. Aunque necesita de una cierta especialización en nutrición y dietética, la formación multidisciplinar del farmacéutico le permite estar preparado para realizar funciones de dietólogo y analista bromatológico. Entre las funciones a realizar se encuentra el análisis nutricional de los alimentos, el control de calidad y seguridad alimentaria o el diseño de menús adaptados a ciertas situaciones fisiológicas (ancianos, embarazo, lactancia, deportistas, etc.) o de menús para el tratamiento nutricional de diferentes patologías (obesidad, diabetes, insuficiencia renal, hipertensión, etc.). 3.2.7. Otras salidas profesionales: Radiofarmacia, Edafólogo, Farmacognosta, Técnicos de la Organización Farmacéutica Colegial, Experto en Drogodependencias, Prensa Profesional, Farmacéuticos en comerciales veterinarias y agrupaciones ganaderas.

4.

Tasas de empleabilidad

Las perspectivas laborales que ofrece la Titulación de Grado en Farmacia son muy amplias debido, como se ha comentado anteriormente, a la naturaleza multidisciplinar de la formación del farmacéutico. Además, a estas perspectivas habría que sumarle la variabilidad en cuanto al entorno industrial próximo a cada una de las Universidades en las que se imparte la Titulación. Esto hace que sea muy difícil establecer unas tasas de empleabilidad generales para el Grado de Farmacia en España, presentando cada Universidad valores de tasas de empleabilidad para sus propios egresados. No obstante, no existen diferencias significativas entre las distintas Universidades españolas72. Los resultados globales obtenidos de los estudios de inserción laboral para el Grado en Farmacia, realizados en las distintas Universidades españolas, muestran que los titulados en Farmacia se incorporan con facilidad al mercado laboral al finalizar sus estudios de Grado, con una tasa superior al 40%, no encontrando grandes dificultades asociadas con la búsqueda del primer empleo. El tiempo necesario para encontrar el primer empleo oscila entre los 4 y 10 meses después de concluir los estudios de Grado. Estos datos se pueden entender teniendo en cuenta que la principal salida profesional del farmacéutico es la oficina de farmacia y que una alta proporción de estudiantes del grado son familiares de farmacéuticos propietarios de oficinas de farmacia. Asimismo, cabe destacar las altas posibilidades de trabajo existentes para los titulados españoles en otros países, como es el caso de Reino Unido, tanto en el ámbito de la farmacia comunitaria como de la farmacia hospitalaria73. Las principales actividades profesionales ocupadas por los graduados en Farmacia según los estudios de inserción laboral se muestran en la siguiente gráfica (Figura 1):

72 73

Libro blanco del Título de Grado de Farmacia. ANECA, 2004. Ibídem.

47

% Ocupación de los Egresados

75

50

25

0

Figura 1. Ocupaciones Principales de los Titulados en Farmacia. Resultados obtenidos de los estudios de inserción laboral realizados en distintas Universidades españolas. Libro Blanco de la ANECA (2004) 74.

Según los últimos datos obtenidos de la encuesta de inserción laboral de los titulados universitarios para el año 2014 publicada por el Instituto Nacional de Estadística, la Titulación de Grado en Farmacia se sitúa en sexta posición como el Grado universitario con mayor tasa de empleabilidad de sus egresados a los 4 años de finalizar la Titulación, con una tasa de actividad media del 94.2%, una tasa de empleo del 88.2% y una tasa de paro del 6.3%75. Por otro lado, el grado de satisfacción mostrado por los titulados con la formación recibida durante los estudios de Grado y la adecuación de la misma a las necesidades del mercado laboral es notable (en torno al 3.5 sobre 5). Igualmente, el grado de satisfacción con el empleo encontrado es elevado (superior a 4 sobre 5), en cambio la valoración del salario percibido es baja (inferior a 3 sobre 5) en muchos de los casos. Cabe destacar que la mayoría de los puestos de trabajo ocupados son a tiempo completo (aproximadamente el 80%)76.

I. LABORATORIO DE PROMOCIÓN DE EMPLEO

1. Justificación de la propuesta

Los resultados del último estudio de la situación laboral de los egresados de la Universidad de Granada, realizado por el Observatorio Ocupacional del Centro de Promoción, Empleo y Prácticas del Vicerrectorado de Estudiantes y Empleabilidad, muestran que el Grado en 74

Ibídem. Encuesta de inserción laboral de los titulados universitario. Instituto Nacional de Estadística. 2016. 76 Datos y cifras del sistema universitario español. Curso 2015/2016. Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. 75

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Farmacia se sitúa entre las diez primeras titulaciones ofertadas por la Universidad de Granada con mayor tasa de empleabilidadde sus egresados dos años después de finalizar la Titulación, con una tasa de ocupación del 78.8%, una tasa de demanda de empleo del 4.15% y una tasa de paro del 7.28%77. Estos valores se encuentran por encima de los valores medios de la Universidad de Granada y ligeramente por debajo de los valores del resto de Titulaciones del área de Salud. A pesar de la alta tasa de empleabilidad de los titulados en Farmacia de la Universidad de Granada, los resultados de una reciente encuesta de inserción laboral han mostrado que las principales salidas profesionales se concentran en el ámbito de la Farmacia comunitaria y Farmacia hospitalaria, observándose un alto porcentaje de autónomos. En cambio, el resto de salidas profesionales presentan bajas tasas de ocupación por parte de los recién titulados78. Entre las razones que justifican estos datos se encuentran principalmente la orientación académica del grado hacia la oficina de farmacia como salida profesional preferente, la escasa información aportada durante el grado sobre el resto de salidas profesionales y la alta tasa de estudiantes con familiares propietarios de oficinas de farmacia. Con el deseo de contribuir a la mejora de las tasas de ocupación en otros ámbitos profesionales distintos a la oficina de Farmacia, el objetivo que se plantea en este capítulo es la creación de un Laboratorio de Promoción de Empleo dirigido a los estudiantes de los dos últimos cursos del Grado en Farmacia de la Universidad de Granada.

2. Objetivos del Laboratorio de Promoción de Empleo

Los objetivos que se pretenden alcanzar con la creación del Laboratorio de Promoción al Empleo son los siguientes: a) Identificar las causas por las que el alumnado desconoce las salidas profesionales del farmacéutico. b) Informar, orientar y asesorar a los estudiantes sobre las salidas profesionales y las competencias necesarias para afrontar su salida al mercado laboral. c) Proporcionar las herramientas necesarias para la búsqueda de empleo y elaboración de currículos en función de las necesidades del alumnado.

3. Metodología de trabajo

La metodología empleada para alcanzar los objetivos planteados en el Laboratorio de Promoción de Empleo, se basa en la realización de seminarios, talleres y tutorías individualizadas de forma mensual, destinados a proporcionar información, asesoramiento y orientación para la búsqueda de empleo a los estudiantes del Grado de Farmacia. La 77 Situación laboral de los egresados de la Universidad de Granada en 2015: Estudios de Seguimiento de las Promociones 2013-2014 y 20122013. Centro de Promoción, Empleo y Prácticas. Vicerrectorado de Estudiantes y Empleabilidad. Universidad de Granada. 2017. Disponible en: http://cpep.ugr.es/pages/empleo/_doc/_doc_observatorio/situacionegresados2015/!. 78 Ibídem. Además señalar la Encuesta de inserción laboral de los graduados en Farmacia entre 2014-2017. Autoinforme de seguimiento interno para el curso 16-17 de la Comisión de Garantía Interna de Calidad del Grado de Farmacia. Disponible en: http://grados.ugr.es/farmacia/static/CMSRemoteManagement/*/vic_cal/_dir_remotos/base_grado/_list_/01autoinformes.

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participación en dicha propuesta es ofertada de forma voluntaria a los estudiantes de los dos últimos cursos del Grado en Farmacia de la Universidad de Granada. La difusión del laboratorio se realiza a través de los canales de comunicación de la Universidad de Granada (Canal UGR) y de la propia Facultad de Farmacia79. Además, se lleva a cabo la creación de un blog oficial para el Laboratorio de Promoción de Empleo para Egresados Universitarios, donde se informa al alumnado de los objetivos, las actividades y los ciclos de conferencias que se van a realizar durante el desarrollo de la propuesta80 . Para la participación en el laboratorio, los alumnos deben rellenar un formulario de inscripción, dónde además de sus datos personales se obtiene información sobre las necesidades y las perspectivas académicas y profesionales que le han motivado a colaborar en la propuesta81. El punto de partida del laboratorio, es una sesión grupal inicial en la que los participantes reciben información sobre el funcionamiento de los diferentes programas de prácticas, las vías de acceso a las ofertas de trabajo que llegan a la Agencia de Colocación de la Universidad de Granada y las diferentes actuaciones que se llevarán en materia de orientación durante el transcurso del laboratorio. Posteriormente, los estudiantes son divididos en grupos de 5 a 8 personas. Cada grupo de trabajo será tutorizado por un profesor del Grado de Farmacia, quién será el encargado de establecer el cronograma de actividades que ha de seguir cada uno de los grupos de trabajo. Igualmente, los estudiantes serán citados para la asistencia a las actividades generales y los ciclos de conferencias propuestos por el Laboratorio de Promoción de Empleo para Egresados Universitarios.

4. Actividades realizadas En la sesión grupal inicial se definieron cuáles eran las principales causas que justifican el desconocimiento, por parte de los estudiantes del Grado de Farmacia, de las diferentes salidas profesionales que pueden ser ocupadas por el farmacéutico. Entre las principales razones que justifican este desconocimiento destacan la orientación académica del grado hacia la oficina de farmacia como salida profesional preferente y la escasa información aportada durante el grado sobre el resto de salidas profesionales (Figura 2).

79 Canal UGR. Universidad de Granada. Disponible en: https://canal.ugr.es/envia-tus-actividades/. Asimismo, Facultad de Farmacia. Universidad de Granada. Disponible en: http://farmacia.ugr.es/. 80 Blog del laboratorio de promoción de empleo para egresados universitarios. Universidad de Granada. Disponible en: http://laboratorioempleougr.blogspot.com/ 81 Formulario de inscripción del laboratorio de promoción de empleo para egresados universitarios. Disponible en: http://laboratorioempleougr.blogspot.com/p/inscripciones-al-laboratorio.html

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Figura 2.Principales razones que justifican el grado desconocimiento de las diferentes salidas profesionales que pueden ser ocupadas por el farmacéutico, por parte de los estudiantes del Grado de Farmacia.

Las actividades propuestas destinadas a proporcionar información, orientación y asesoramiento sobre salidas profesionales, fueron las siguientes: a) Talleres de orientación individual. La finalidad de estos talleres es la de asesorar de forma personalizada a los estudiantes mediante entrevistas organizadas de forma semanal para cada grupo de trabajo. El proceso de orientación realizado comprende el asesoramiento del tutor para el autoconocimiento personal de las capacidades, habilidades y limitaciones de cada estudiante. Asimismo, se definen los objetivos profesionales y las características del entorno laboral que rodea al estudiante. El tutor realiza un seguimiento de cada estudiante a lo largo del proceso de orientación. b) Talleres de orientación on-line. Es una alternativa de orientación a distancia que permite que los estudiantes reciban un asesoramiento en el proceso de búsqueda de empleo de forma sistematizada. Además, se facilita el acceso a información actualizada que incremente los conocimientos sobre el mercado laboral y la búsqueda de empleo, a la vez que se puede interactuar con otros estudiantes del Laboratorio de Promoción al Empleo que también están recibiendo orientación. c) Seminarios de orientación profesional. Están destinados a dar información sobre los diferentes ámbitos profesionales que pueden ser ocupados por el farmacéutico. Entre las actividades propuestas se encuentran el ciclo de conferencias y seminarios organizados por el Laboratorio de Promoción al Empleo para Egresados Universitarios y la Facultad

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de Farmacia de la Universidad de Granada82[24, 25]. Por otro lado, también se organizó un Taller de Formación para el Empleo, destinado a la adquisición de las competencias necesarias para que los estudiantes se enfrenten a su salida al mercado laboral. En este taller se proporcionaron los conocimientos y habilidades vinculadas con el proceso de inserción laboral de los estudiantes, mediante la realización de simulaciones de entrevistas de trabajo o procesos de selección de personal. Además, se realizaron actividades para ofrecer a los estudiantes el asesoramiento necesario para el desarrollo de herramientas, recursos y competencias que mejoren su empleabilidad. Estas actividades fueron orientadas al conocimiento de la oferta de servicios de promoción de empleo de la Universidad de Granada como son el Portal de gestión de empleo y prácticas ÍCARO 83, el Foro de empleo84, la Agencia de colocación85 y la bolsa de trabajo de la Facultad de Farmacia 86 . Finalmente, se realizó un taller de elaboración de currículos en función de las necesidades del alumnado. En este taller, el tutor proporcionó las pautas a seguir en la cumplimentación de un currículo en función del ámbito profesional al que se dirige la solicitud de empleo. La actividad concluyo con la elaboración por parte de los alumnos de un currículo personal.

5. Conclusiones Con la realización de este Laboratorio de Promoción de Empleo se ha pretendido crear un espacio común que sirva de interfaz entre el mundo académico y el mundo laboral, realizando toda una serie de actividades destinadas a una mejora en las competencias profesionales de los estudiantes del Grado en Farmacia de la Universidad de Granada. Durante el transcurso del laboratorio se han proporcionado las herramientas necesarias para la búsqueda de empleo y la elaboración de currículos en función del ámbito profesional elegido por los estudiantes. Además, se ha mejorado el grado de conocimiento sobre los ámbitos profesionales y las diferentes salidas profesionales que pueden ser ocupadas por el farmacéutico.

BIBLIOGRAFÍA

[1] Libro blanco del Título de Grado de Farmacia publicado por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA, 2004). Disponible en: www.aneca.es/media/150368/libroblanco_farmacia_def.pdf. [2] Directiva 85/432/CEE, de 16 de septiembre de 1985, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para ciertas actividades farmacéuticas. Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Nº L253/34, de 24 de septiembre de 1985. [3] Directiva 2005/ 36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al 82 Actividades Generales. Laboratorio de Promoción al Empleo para Egresados Universitarios. Universidad de Granada. Disponible en: http://laboratorioempleougr.blogspot.com/p/actividades-generales.html. Asimismo, Actividades de formación para el Trabajo Fin de Grado. Curso 2017/2018. Facultad de Farmacia. Universidad de Granada. Disponible en: http://farmacia.ugr.es/tfg/2018/actividadeslist.htm 83 Portal de gestión de empleo y prácticas ÍCARO. Centro de Promoción, Empleo y Prácticas. Vicerrectorado de Estudiantes y Empleabilidad. Universidad de Granada. Disponible en: http://icaro.ual.es/ugr. 84 Foro de Empleo. Centro de Promoción, Empleo y Prácticas. Vicerrectorado de Estudiantes y Empleabilidad. Universidad de Granada. Disponible en: http://cpep.ugr.es/pages/empleo/foro-de-empleo-y-emprendimiento. 85 Agencia de Colocación. Centro de Promoción, Empleo y Prácticas. Vicerrectorado de Estudiantes y Empleabilidad. Universidad de Granada. Disponible en: http://cpep.ugr.es/pages/empleo/agencia-de-colocacion 86 Bolsa de trabajo de la Facultad de Farmacia. Facultad de Farmacia. Universidad de Granada. Disponible en: http://sl.ugr.es/0a4M

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reconocimiento de cualificaciones profesionales. Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Nº L255/22, de 30 de septiembre de 2005. [4] Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales. Ministerio de Educación y Ciencia. BOE núm. 260, de 30 de octubre de 2007. Referencia: BOE-A-2007-18770. [5] ORDEN CIN/2137/2008, de 3 de julio, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de Farmacéutico. Ministerio de Ciencia e Innovación. BOE núm. 174, de 19 de julio de 2008. Referencia: BOE-A-2008-12391. [6] Real Decreto 96/ 2014, de 14 de febrero, por el que se modifican los Reales Decretos RD 1027/ 2011 y RD 1393/ 2007. Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. BOE núm. 55, de 5 de marzo de 2014. Referencia: BOE-A-2014-2359. [7] Resolución de la Dirección General de Política Universitaria, de 14 de septiembre, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de septiembre de 2015, por el que se determina el nivel de correspondencia al nivel del Marco Español de Cualificaciones para la Educación Superior del Título Universitario Oficial de Licenciado en Farmacia. Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. BOE núm. 236, de 2 de octubre de 2015. Referencia: BOE-A-2015-10579. [8] Resolución de la Universidad de Granada, de 4 de febrero, por la que se publica el plan de estudios de Graduado en Farmacia. BOE núm. 43, de 19 de febrero de 2011. Referencia: BOE-A-2011-3313. [9] Resolución del Consejo de Universidades, por la que se acuerda la adscripción al nivel 3 (máster) del Marco Español de Cualificaciones para la Educación Superior, del título oficial de Graduado o Graduada en Farmacia por la Universidad de Granada. Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. 2016. Disponible en: http://grados.ugr.es/farmacia/pages/info_administrativa/nivel_3_meces_granada/! [10] Libro blanco del Título de Grado de Farmacia de la Universidad de Granada. Boletín Oficial de la Universidad de Granada núm. 26, 2009. Disponible en: https://secretariageneral.ugr.es/bougr/pages/desarrollo/2009/farmacia201109/%21. [11] Autoinforme de Seguimiento curso 2016/2017. Comisión de Garantía Interna de Calidad del Grado de Farmacia. Universidad de Granada. Disponible en: http://grados.ugr.es/farmacia/static/CMSRemoteManagement/*/vic_cal/_dir_remotos/base_grado/_list_/01autoin formes. [12] Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias. BOE núm. 280, de 22 de noviembre de 2003. Referencia: BOE-A-2003-31340. [13] Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE y la Directiva 2006/100/CE, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado. BOE núm. 280, de 20 de noviembre de 2008. Referencia: BOE-A-2008-18702. [14] Real Decreto 1464/1990, de 26 de octubre, por el que se establece el título universitario oficial de Licenciado en Farmacia y las directrices generales propias de los planes de estudios conducentes a la obtención de aquél. BOE núm. 278, de 20 de noviembre de 1990. Referencia: BOE-A-1990-27917. [15] Guía de salidas Profesionales. Grado en Farmacia. Centro de Promoción, Empleo y Prácticas. Vicerrectorado de Estudiantes y Empleabilidad. Universidad de Granada. Disponible en: http://empleo.ugr.es/salidasprofesionales/grados/farmacia-2/. [16] Encuesta de inserción laboral de los titulados universitario. Instituto Nacional de Estadística. 2016. Disponible en: http://www.ine.es/jaxiT3/Tabla.htm?tpx=13735&path=/t13/p100/2014/p02/&file=06009.px&L=0. [17] Datos y cifras del sistema universitario español. Curso 2015/2016. Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. Disponible en: https://www.mecd.gob.es/servicios-al-ciudadanomecd/estadisticas/educacion/indicadores-publicaciones-sintesis/datos-cifras-sistema-universitario.html.

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[18] Situación laboral de los egresados de la Universidad de Granada en 2015: Estudios de Seguimiento de las Promociones 2013-2014 y 2012-2013. Centro de Promoción, Empleo y Prácticas. Vicerrectorado de Estudiantes y Empleabilidad. Universidad de Granada. 2017. Disponible en:http://cpep.ugr.es/pages/empleo/_doc/_doc_observatorio/situacionegresados2015/! [19] Encuesta de inserción laboral de los graduados en Farmacia entre 2014-2017. Autoinforme de seguimiento interno para el curso 16-17 de la Comisión de Garantía Interna de Calidad del Grado de Farmacia. Disponible en: http://grados.ugr.es/farmacia/static/CMSRemoteManagement/*/vic_cal/_dir_remotos/base_grado/_list_/01autoin formes. [20] Canal UGR. Universidad de Granada. Disponible en: https://canal.ugr.es/envia-tus-actividades/. [21] Facultad de Farmacia. Universidad de Granada. Disponible en: http://farmacia.ugr.es/. [22] Blog del laboratorio de promoción de empleo para egresados universitarios. Universidad de Granada. Disponible en: http://laboratorioempleougr.blogspot.com/. [23] Formulario de inscripción. Blog del laboratorio de promoción de empleo para egresados universitarios. Universidad de Granada. Disponible en: http://laboratorioempleougr.blogspot.com/p/inscripciones-allaboratorio.html. [24] Actividades Generales. Laboratorio de Promoción al Empleo para Egresados Universitarios. Universidad de Granada. Disponible en: http://laboratorioempleougr.blogspot.com/p/actividades-generales.html. [25] Actividades de formación para el Trabajo Fin de Grado. Curso 2017/2018. Facultad de Farmacia. Universidad de Granada. Disponible en: http://farmacia.ugr.es/tfg/2018/actividadeslist.html. [26] Portal de gestión de empleo y prácticas ÍCARO. Centro de Promoción, Empleo y Prácticas. Vicerrectorado de Estudiantes y Empleabilidad. Universidad de Granada. Disponible en: http://icaro.ual.es/ugr. [27] Foro de Empleo. Centro de Promoción, Empleo y Prácticas. Vicerrectorado de Estudiantes y Empleabilidad. Universidad de Granada. Disponible en: http://cpep.ugr.es/pages/empleo/foro-de-empleo-y-emprendimiento. [28] Agencia de Colocación. Centro de Promoción, Empleo y Prácticas. Vicerrectorado de Estudiantes y Empleabilidad. Universidad de Granada. Disponible en: http://cpep.ugr.es/pages/empleo/agencia-de-colocacion. [29] Bolsa de trabajo de la Facultad de Farmacia. Facultad de Farmacia. Universidad de Granada. Disponible en: http://sl.ugr.es/0a4M.

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CAPÍTULO 4 LOS PROFESIONALES DE MUSEOS Y GALERÍAS DE ARTE: PROTECCIÓN, CONSERVACIÓN Y DIFUSIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL

MARTA CRIADO ENGUIX87

RESUMEN: Los museos son los lugares donde se guardan y exhiben colecciones de objetos de interés artístico, cultural, científico o histórico. Estos centros deben adaptarse a un público, tienen que educar y comunicar, sin relegar la misión de conservar los testimonios culturales y transmitirlos a las generaciones futuras. Su función principal es proteger y promover el patrimonio cultural y artístico, así como los recursos humanos, físicos o financieros. También se dedican a investigar, conservar y a exponer colecciones que tienen un valor cultural.

I. EL MUSEO

1. Definición del concepto

La definición de museo ha evolucionado a lo largo del tiempo en función de los cambios que se han producido en la sociedad. Ha ido adoptando múltiples formas, desde una relación íntima y unipersonal entre visitante y museo hasta su difusión pública y abierta a una sociedad diversa. El término museo procede del término latín museum y del griego mouσεοv. Etimológicamente ha sido asociada a la “casa de las musas” siendo considerada en el periodo helenístico como los Santuarios “consagrados a la sabiduría” como si se tratara de lugares donde recibían la inspiración. El visitante, desde el primer momento en que entra en el museo hasta el final de la visita, se encuentra en un constante proceso de intercambio y participación provocando la aparición de nuevas relaciones. Surge un interés, pues el visitante quiere acercarse a la obra de arte, conocerla en profundidad. Aumentan las posibilidades de participación de los visitantes y se produce una comunicación más directa entre ellos. 87 Grado en Historia del Arte por la Universidad de Granada. Completé mis estudios en una segunda fase de posgrado, realizando un Máster especializado en Historia y actualmente estoy investigando para desarrollar mi tesis doctoral. Este capítulo titulado “Los profesionales de museos y galerías de arte: protección conservación y difusión del patrimonio cultural” ha sido elaborado personalmente a partir del estudio y la formación que he recibido durante los últimos años. Gran parte de lo desarrollado en este artículo es fruto de estos aprendizajes y de las conclusiones que ido adquiriendo.

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Otra peculiaridad a considerar, es la socialización del museo. Ello ha generado un nuevo sistema de relación entre todas sus partes. Los visitantes se interrelacionan, es decir, pueden conectar con otros usuarios, compartir experiencias y/o contribuir con contenidos propios a la creación de espacios en el museo bien en su ámbito presencial o bien, en el virtual. Es interesante resaltar la aportación del ICOM en la cual argumenta que un museo es “una institución permanente, sin fines de lucro y al servicio de una sociedad y su desarrollo, que es accesible al público y acopia, conserva, investiga y expone el patrimonio material e inmaterial de los pueblos y su entorno para que sea estudiado, eduque y deleite al público”88. El museo ha sido el intercesor que mantiene la relación entre ese acervo cultural y la participación ciudadana. Dichas aportaciones determinan los ejes históricos en los que se basa el museo que conocemos en la actualidad y sirven de marco general al desarrollo de estas instituciones en los distintos países. Bien es cierto que la propia elección de los medios necesarios para cumplir su finalidad, dependen de la política museística de cada país y ésta incidirá en la orientación y el funcionamiento de la institución y en su proyección social. De ahí se argumenta la necesidad de una dotación de medios técnicos, humanos, materiales y financieros y, en algunos casos, la colaboración de capital privado en el patrocinio o mecenazgo cultural que tiene como contrapartida la consolidación de una imagen de la propia empresa colaboradora. Se desarrolla una evolución que configura una transformación que afecta a toda la sociedad. Se produce una apertura y democratización cada vez mayor de los museos en los que surge un nuevo concepto y un público diverso con necesidades muy diferentes. Como bien es sabido, no podemos medir la riqueza cultural de un país en la cantidad de patrimonio que posee sino también en cómo gestionarlo y la forma en que éste se inserta en la sociedad. Por tanto, en esta nueva visión de los museos es donde se encuentran los Profesionales de Museos reunidos por el Consejo Internacional de Museos (ICOM) como los miembros, remunerados o no, del personal de museos, instituciones reconocidas por presentar algunas o todas las características de un Museo e instituciones de formación e investigación beneficiosas para las actividades museísticas.

1.1. Orígenes del museo El museo tuvo su origen en la recogida de objetos de gran valor, conocidos actualmente con el nombre de bienes culturales. Su recolección estaba enfocada a la ostentación de poder o también servía como herramienta que facilitaba la enseñanza con fines educativos para toda la sociedad. Pero fundamentalmente su origen o ubicamos en el coleccionismo entendido como el conjunto de objetos vinculados a una protección especializada y cuyo fin principal ha de ser expuesto a la sociedad. La definición universalmente aceptada por el Consejo Internacional de Museos argumenta: “Son museos las instituciones de carácter permanente que adquieren, conservan, investigan, comunican y exhiben para fines de estudio, educación y contemplación conjuntos y colecciones de valor histórico, artístico, científico y técnico o de cualquier otra naturaleza cultural”89.

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http://icom.museum/normas-profesionales/codigo-de-deontologia/glosario/L/1/ (Consulta realizada el 15/12/2107; a las 17:45 h ) https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1987-11621 (Consulta realizada el 06/12/2017; 12: 30h)

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Esta aportación del ICOM va acompañada de las funciones principales del museo como son la conservadora, la investigadora para el estudio de objetos conservados, la educativa y la difusora por medio de la exposición. Históricamente y haciendo un breve recorrido sobre la historia de estos centros museísticos, partimos desde la antigüedad. En este periodo se guardaban los objetos de más valor en los templos y sólo eran exhibidas en ocasiones especiales. Existían colecciones privadas en manos de la aristocracia que las exponía en sus jardines o en otros espacios exteriores para que pudieran ser disfrutadas por los visitantes. Esta noción del museo fue evolucionando hasta llegar a la época del Renacimiento donde estas entidades ya cuentan con una plantilla amplia de profesionales formada por curadores, restauradores, analistas, personal de seguridad, etc. En el siglo XVIII se produce una creciente apertura de estos espacios expositivos y poco a poco se va configurando la idea del museo que conocemos en la actualidad, es decir, una institución al alcance de todos los ciudadanos que cuenta con múltiples posibilidades de aprendizaje que además con la incorporación de nuevas tecnologías y métodos expositivos que ofrecían otras conocimientos educativos y divulgativos. Todos estos cambios se ven perfectamente reflejados en la educación presencial, en las aulas, en los museos y también en la formación no presencial.

1.2.Los profesionales de museos Los profesionales de museos son aquellas personas con categoría de director técnico superior y auxiliar de museos que desarrollan diversas funciones como son la conservación, la restauración, la documentación, la educación, el marketing y la comunicación, la gestión y la administración90. Éstos han recibido una formación especializada o bien, poseen una experiencia práctica en cualquier ámbito relacionado con la gestión y las actividades de un museo, así como también las que observan el Código de Deontología del ICOM91 para los Museos y trabajan para o con los museos sin dedicarse a la promoción y comercialización de productos y equipamientos necesarios para los museos y sus servicios. En este sentido los miembros de la profesión museística tiene la obligación de conocer y respetar las normas y leyes nacionales e internacionales, actuar con responsabilidad profesional, actuar según las políticas y procedimientos establecidos, promover la investigación y la protección de las colecciones, proteger la información confidencial obtenida en el desempeño de sus propias funciones, guardar la más estricta confidencialidad con respecto a la información relativa a la seguridad de los museos y colecciones de arte y finalmente, prestar a las personas con la que establecen relaciones de trabajo, servicios profesionales y de alto nivel. Nunca deben contribuir directa o indirectamente al tráfico o comercio ilícitos de bienes y están en la obligación legal de ayudar a la policía o a otras autoridades competentes a efectuar investigaciones sobre bienes que hayan podido ser robados, adquiridos o transferidos de manera ilícita. Cada profesional de Museo es responsable con carácter vinculante y obligante de la tenencia, uso, custodia, conservación y resguardo del patrimonio cultural. Los niveles de Veáse Los profesionales de los museos. Un estudio sobre el sector en España”, Secretaría General Técnica, Ministerio de Educación Cultura y Deporte. 91 El Código de deontología del ICOM para los museos establece los valores y principios que deben regir la conducta de quienes trabajan en los Museos. 90

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responsabilidad están basados en el control interno y externo por parte de los organismos competentes y se diferencian en los Responsables Patrimoniales Primarios (RPP) y lo Responsables Patrimoniales de Uso (RPU). Los primarios se refieren a las máximas autoridades jerárquicas como por ejemplo son el Presidente de la Institución, los Directores y la Coordinación de Bienes Nacionales. En segundo lugar, los Responsables Patrimoniales de Uso son aquellos que deberán velar por la custodia y el mantenimiento de los bienes nacionales a su cargo. Entre éstos se involucran a todos los funcionarios que tienen asignados bienes para el uso en la ejecución de sus propias actividades y tienen la obligación de cumplirlas normas y los procedimientos que se establezcan, así como informar cualquier situación que se ha producido a estos bienes.

2. Museos en España

España cuenta con más de 1.550 museos y colecciones museográficas. Además en estas instituciones trabajan un total de 14.784 profesionales según la encuesta realizada en el año 2010 con respecto a los museos y a las colecciones museográficas del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. Si atendemos al tipo de titularidad, únicamente el 67,5% de ellos son museos públicos, un 30,4% pertenece al ámbito privado y un 2,1% son aquellos que tienen una titularidad mixta92. En los últimos años el crecimiento del sector museístico, tanto en términos globales como en términos laborales ha aumentado de forma considerable. Ello se traduce en la incorporación de un buen número de trabajadores a las instituciones museísticas y también la incorporación de nuevos perfiles laborales con gran variedad tanto en su formación como en su origen. Esta diversidad ha permitido que los museos desarrollen su actividad de forma plena y desplieguen otras funciones como la didáctica, la comunicación o el marketing. La presencia de más de un conservador permite repartir labores y funciones responsables. De lo contrario un conservador único ha de reunir oficios de director, conservador, restaurador, administrativo, dibujante, fotógrafo e incluso de portero. No se incluyen a las personas que desarrollan tareas asociadas a servicios complementarios como por ejemplo la atención al público, la vigilancia de seguridad o el mantenimiento. El universo así definido incluye a las personas en activo que desarrollan su trabajo en un museo o en cualquiera de los diferentes niveles de la Administración Pública. De igual modo se han incluido profesionales actualmente en situación de desempleo pero con una trayectoria previa dentro del sector. La clasificación de las categorías profesionales dentro del museo son las siguientes: a) Cargos directivos: Los cargos directivos los desempeñan el director y subdirector. Ambos contraen responsabilidades directas o subsidiaria ya sea de cara a la propia administración como al público visitante. Su objetivo principal se centra en la dirección del centro, sin injerencia en el trabajo propio de cada una de las secciones que a su vez dependerían de un personal competente y plenamente responsabilizado en el ejercicio de sus funciones específicas. Una alternativa razonable exige de entrada que el director y subdirector sean 92 Según los datos obtenidos de la siguiente página web: http://www.ibermuseus.org/wp-content/uploads/2016/01/Los-profesionales-de-losmuseos.pdf (Consulta realizada el 04/01/2018; 16: 30h)

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museólogos titulados y conocedores de la ciencia museológica. b) Conservadores: Los conservadores son los que pertenecen al Cuerpo Facultativo. Su labor principal abarca desde el estudio, la custodia y catalogación de los fondos al frente de la sección de su especialidad respectiva como pueden ser la etnología, la arqueología o el arte. c) Bibliotecarios: La existencia de una biblioteca especializada es una exigencia natural a cargo de un facultativo del Cuerpo de Archiveros y Bibliotecarios, o de un auxiliar, en su defecto. Independientemente de una labor u otra, la labor de catalogación de libros, viene desempeñada por un personal sin la debida capacitación en biblioteconomía y documentalismo. d) Restauradores. Hasta la creación en el año 1969 de la Escuela Oficial el quehacer restaurador dependía del Instituto Central de Restauración y Conservación creado en el año 1961, cuando no de habilidosos aficionados que iban salvando urgencias y compromisos. De una parte, el Cuerpo de Restauradores carece de escalafón, v las luchas internas entre las Escuelas de Bellas Artes, Artes y Oficios Aplicados y el propio Instituto vienen imposibilitando una definitiva organización corporativa con riesgo para los fondos museísticos. Los pocos restauradores que trabajan en museos dependen del Instituto Central de Restauración y Conservación a título eventual de comisión de servicios, como contratados o simples interinos. e) Fotógrafos. Son muy pocos son los museos españoles en posesión de este servicio, aunque las Instrucciones de 1942 para la redacción de fichas de Inventario General y Catálogo Sistemático establecieran que fueran acompañadas de su fotografía correspondiente. f) Personal subalterno. Bedeles y vigilantes de salas proceden de otros Cuerpos oficiales como pueden ser la Guardia Civil o la Policía Armada en los que prestaron anteriores funciones de vigilancia y perteneciendo los restantes al Cuerpo de Personal Subalterno del Ministerio de Educación Ciencia. g) Becarios: El Ministerio de Educación y Ciencia tiene dotadas becas de investigación en los museos pero la propia dirección del museo al que está destinado el aprendiz de conservador le encomienda tareas que nada tienen que ver con su misión y actividad investigadora. h) Personal con contrato eventual: Entre el personal con contrato eventual, cabe mencionar a los contratados para menesteres de limpieza y mantenimiento. Incluso dibujantes cuya labor es imprescindible en los museos arqueológicos, jamás han figurado en plantilla fija. i) Personal en prácticas: Para poder opositar al Cuerpo Facultativo de Conservadores es preceptivo haber cumplido un año de prácticas en cualquier museo que pertenezca al Patronato Nacional. j) Servicio social: Acarrea mano de obra gratuita y viene a paliar por períodos de 3-6 meses la ostensible falta de personal. La experiencia de visitar un museo empieza en el entorno familiar y vamos pasando por el espacio privado, el comunitario, el semipúblico hasta llegar al lugar de exposición donde se

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expone la obra. Es necesario que el espacio de exposición esté proyectado previamente por el diseñador, procurador o arquitecto o por el artista, eligiendo el lugar de exhibición o de creación/exposición en el caso del Street Art93. El espacio de muestra es de suma importancia al visitar las obras de arte, ya que la percepción de éstas no se limita a un aspecto meramente audio- visual sino que requiere de todos nuestros sentidos. Las visitas virtuales permiten, gracias a las nuevas tecnologías, hacer llegar las obras de arte a un público más amplio y ámbitos de estudio, complementando el medio didáctico, el documental y el divulgativo. No obstante, ello no quita que este tipo de visitas no sean de carácter completo y se caractericen por una mayor frialdad, pues se trata de experiencias complementarias pero no sustitutivas de las visitas físicas en los que la experiencia es completa94.Según la intencionalidad y origen de las obras artísticas podemos diferenciar dos tipos de espacios en los que se muestran. En primer lugar aquellos espacios pensados para contener de arte valiosas, sabiendo de antemano qué obras serán expuestas. En segundo lugar, el arte ha intervenido de manera espontánea cambiando el valor estético o formal de la estancia de exposición.

3. ¿A qué nos referimos con el Patrimonio histórico – artístico y cultural?

Cuando nos referimos a la protección del patrimonio artístico y cultural, directamente pensamos en el conjunto de bienes que han sido recogidos con un valor especial y sirven de identidad de un lugar. Pero el patrimonio cultural sobre todo, atiende a todo aquello que el hombre produce con su ingenio y que agrupa en un acervo que transmite a las generaciones futuras. Al formar un patrimonio común, son la clave para distinguir de cualquier otro grupo social. En este sentido, proteger lo que se produjo se traduce en cuidar los testimonios de su identidad95. Respecto al concepto del patrimonio histórico – artístico, si analizamos las diferentes leyes de Patrimonio Histórico en nuestro país, nos percatamos de que no existe el concepto de Patrimonio Histórico-Artístico. La razón que argumenta esta situación es que el concepto utilizado tradicionalmente para definir el conjunto de bienes a proteger, se considera como un concepto obsoleto a superar, de ahí que se haya sustituido por el de Patrimonio Histórico o el Patrimonio Cultural. Ello ha ocasionado una situación ilícita de los objetos histórico-artísticos, pues por un lado, han dejado de identificar al conjunto del Patrimonio Histórico y, por otro, no han sido reconocidos como un tipo de patrimonio específico dentro del conjunto del Patrimonio Histórico. Por lo tanto nos encontramos en una incertidumbre respecto a qué tipos de bienes son los que integrarían el patrimonio histórico-artístico. La existencia o no de un reconocimiento formal del Patrimonio Histórico-Artístico no es una cuestión baladí, pues de ella depende la participación de los historiadores del Arte en la tutela y su desarrollo profesional. De este modo, aparece reconocido el valor artístico que sería el valor sobre el que seríamos competentes los Historiadores del Arte.

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El término arte urbano o arte callejero, traducción de la expresión street art, hace referencia a todo el arte de la calle, frecuentemente ilegal. De Abelardo, Carlos, El Museo Universal: periódico de ciencias, literaturas, artes y conocimientos útiles, Madrid, 1869. 95 Thomson Garry, El Museo y su entorno, Madrid, Ediciones Akal, 1998. 94

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El valor artístico está presente en la caracterización general del concepto de Patrimonio Histórico así como en las definiciones de muchos tipos de bienes. Aparece asociado a diversos valores como son el histórico, el técnico, el científico, el industrial, el etnológico, etc. No obstante, la consideración igualitaria de valores se contrapone con el hecho de que la mayoría de bienes culturales formalmente declarados en nuestro país con mayor predominio de los Bienes de Interés Cultural (BIC) y los Monumentos, corresponden a bienes estudiados por la Historia del Arte. No existe un reconocimiento del valor histórico-artístico aunque se entiende que los objetos artísticos son considerados desde una perspectiva histórica96. Por ello resaltar entre una de las funciones principales a principales a desempeñar por los profesionales de museos y/o galerías de arte es la salvaguarda del patrimonio cultural basado en la protección, conservación y su difusión.

I. CONSERVACIÓN Y RESTAURACIÓN

La conservación y restauración de bienes culturales constituye una de las actividades fundamentales enfocadas en el patrimonio artístico. El profesional se dedica a fomentar la permanencia de aquellas manifestaciones culturales y artísticas, protegerlas y rescatarlas para lograr transmitir a generaciones futuras al asegurar su uso actual y respetar su significado histórico, artístico y social. La toma de decisiones en ambos casos se apoya en un proceso completo de investigación y diálogo multidisciplinario97.Durante mucho tiempo a la hora de atender al cuidado de las obras del pasado, primó la "artisticidad” unida al valor de "antigüedad", estableciéndose escasas diferencias en la consideración de objetos patrimoniales. El patrimonio se divide en dos. Por un lado el patrimonio cultural tangible y por otro, el patrimonio cultural intangible. Dentro del primero se desprenden los bienes culturales muebles y los inmuebles que son objeto de preocupación directa de la conservación y la restauración. El patrimonio cultural tiene una larga historia dentro de las tradiciones de fijado, reparación de objetos y restauraciones de obras de arte individuales. Aunque las actividades de restauración de objetos se remontan a los inicios de la humanidad, se le considera una actividad pública y profesional que comenzó en el siglo XIX. Durante la edad media y el renacimiento las labores de restauración eran realizadas por artesanos, pero con el advenimiento del concepto de artista se comenzó a delegar estas actividades a artesanos marginados. Por tanto es en el siglo XIX cuando surgen personas dedicadas a conservar, mantener y reconstruir objetos artísticos del pasado. En el siglo XX surge una corriente para dar fundamento a las prácticas de rescate de los objetos del pasado cuyo origen surge a partir de las obras del italiano Camillo Boito98.Ante la creciente necesidad de establecer principios para regular la conservación y restauración de monumentos históricos, se creó la "Carta de Venecia" o Carta Internacional sobre la Conservación y Restauración de Monumentos y Sitios suscrita en 196499.En la segunda mitad del siglo XX se 96

Palomino de Castro y Velasco, Antonio, El Museo pictórico y escala óptica, Teoría de la Pintura, Madrid, Aguilar, 1988. Verón Bustillo, Emilio Javier, La protección del patrimonio cultural contra el tráfico ilícito de bienes culturales, Madrid, Dykinson, 2017. 98 Véase García Morales, Mª Victoria, El estudio del patrimonio cultura, Centro de Estudios Ramón Madrid, Areces, 2017. 99 La Carta de Venecia también conocida como la Carta Internacional para la Conservación y Restauración de Monumentos y Sitios, es un documento que fue firmado en la ciudad italiana de Venecia en el año de 1964. A raíz del II Congreso Internacional de Arquitectos y técnicos y Técnicos de Monumentos Históricos, se congregaron especialistas de la restauración de monumentos a fin de establecer los principios comunes que deben presidir la conservación y la restauración. Destacar entre los principios que se establecen las definiciones de 97

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han manifestado en el ámbito internacional los cambios más significativos en el concepto del patrimonio, hecho que se comprueba en los títulos de la legislación española: -

Ley de Conservación de "Monumentos Histórico Artísticos" de 1915.

-

Decreto-ley de 1926 sobre el "Tesoro Artístico Nacional".

-

Ley de 1933 sobre defensa, conservación y acrecentamiento del "Patrimonio Histórico-Artístico Nacional".

-

Ley de 1985 de "Patrimonio Histórico Español”.

No obstante, la profesión de Conservación-Restauración lleva implícita la idea de sostenibilidad, pues sus actuaciones están encaminadas a prolongar la «vida material» de ese producto de la actividad humana al que llamamos «arte». Sin embargo, se ve afectada por todos los cambios que van reflejando las diferentes creaciones artísticas y por las distintas problemáticas que surgen en torno a ellas a lo largo del tiempo, es decir, nuevos puntos de vista, cambios de gusto o de interés. En cuanto a los principios de conservación, difusión y restauración de monumentos, voy a describir brevemente cuáles son los principios básicos de cada una:

1. Conservación

El vocablo conservación deriva del latín conservatio, compuesto por cum: continuidad, y el verbo servare, salvar. La conservación es una disciplina profesional con carácter interdisciplinario. Desarrolla criterios, metodologías, acciones y medidas que tienen como objetivo la salvaguarda del patrimonio cultural tangible, asegurando su accesibilidad, prolongando y manteniendo el mayor tiempo posible sin deterioro los materiales que constituyen a la obra, los valores que se les atribuyen y convierten al objeto en patrimonio cultural. No solo se puede entender como la conservación física o material de los bienes que integran el Patrimonio Histórico, sino como la salvaguarda de los valores y contenidos culturales de los mismos. El interés general debe prevalecer sobre el interés particular, sobre todo, el derecho de propiedad. Estas acciones deben respetar su autenticidad, el significado y las propiedades físicas del bien cultural, así como el valor documental, los signos del tiempo y las transformaciones propias de los materiales cuando no pongan en riesgo al objeto. La conservación es un acto crítico que engloba términos prácticos, técnicos y teóricos en las actividades que le competen. Además interpretan los valores reconocidos en el bien cultural y supone una estrategia de trabajo delimitada por ejes éticos de la propia profesión, cartas, acuerdos, documentos, convenciones, legislaciones locales e internacionales. De ahí, la labor del museo de conservar los bienes culturales para garantizar su trasmisión a las generaciones “monumento histórico”, “conservación”, “restauración”, cuyos objetivos son principalmente la salvaguarda de la obra de arte referida al estado físico, su aspecto formal, pero también mantener el testimonio histórico que atiende al significado y el valor que tiene dicho objeto.

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futuras. Este fenómeno se da por la existencia y reconocimiento de la Obra de Arte o el Bien Cultural, por lo que tiene que discurrir y desarrollarse adaptándose a ellos. Dicha profesión ha de evolucionar en paralelo con el Arte y por tanto debe adaptarse a las necesidades que demande su Conservación, bien se trate de materias orgánicas en descomposición, artefactos, datos ó materiales inorgánicos pero analizando críticamente todas las acciones para dotarlas al máximo de carácter sostenible, y teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos el origen del conflicto está probablemente en la concepción de la propia obra. También hace hincapié en la necesidad de formar especialistas, difundir conocimientos y sensibilizar al público como medida esencial para garantizar la Conservación de los Bienes Culturales pero siempre desde la realidad de la producción artística. Nuestra sociedad, precisa de profesionales altamente cualificados para dar servicio a la creciente demanda de especialistas que, sin duda, contribuirán desde actuaciones sostenibles a la Conservación del Patrimonio. En la actualidad, los métodos de análisis científico al alcance de la conservación, nos permiten conocer una serie de datos sobre la naturaleza, técnica constitutiva y degradación de los materiales. Basándonos en esos análisis podemos elegir los tratamientos idóneos para cada actuación. Museográficamente, el conservador encamina aspectos destacados del museo como son los inventarios, la catalogación, los informes de conservación de las obras, la tutela, el control de movimientos internos y externos, etc., a fin de establecer los programas didácticos de difusión. En el arte contemporáneo las intervenciones de restauración sobre estas obras de Arte adquieren un carácter más complejo. El rápido deterioro que ha producido una alarma general en torno a su conservación. El elevado índice de experimentalidad de formas y de conceptos que presentan las obras a las que hacemos referencia condujo por tanto al replanteamiento de los criterios de intervención. Se estableció el deber de actuar a partir de dos premisas esenciales. Por un lado conservar el soporte material y por otro, «el mensaje» ya que puede afectar a ambos en igual medida. La actuación del Conservador oscila entre dos acciones que van de la no intervención, a la intervención drástica que podría suponer el repintado completo de una obra monocroma, la sustitución de elementos ó la realización de facsímiles. Estos importantes cambios una especialización más solida y específica de los profesionales en aspectos históricos, artísticos, técnicos y sobre nuevos y materiales que se van incorporando de forma paulatina para la creación artística y para los posibles tratamientos de conservación-restauración y estar preparados para enfrentarse a los nuevos retos. Las aportaciones materiales de la industria, las transformaciones en los movimientos artísticos, la variación del concepto de perdurabilidad, la importancia otorgada a la opinión del artista, etc., ha trastocado la relación entre el Conservador-Restaurador y la obra de Arte Contemporánea. Esta situación no se podía enfocar adecuadamente desde una visión convencional por lo que los profesionales de la Conservación nos vimos abocados a recurrir a proyectos novedosos y totalmente individualizados. En el entorno expositivo, el comisario será el encargado de gestionar la muestra, centrando el hilo conductor y sentido de la misma, su distribución geográfica en posibles series, textos y supervisión de cada detalle. Por tanto, requiere de una formación específica basada en conocimientos científicos y el dominio de técnicas requeridas para el tratamiento físico de los objetos que componen las colecciones.

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La conservación se divide en la conservación preventiva, la conservación curativa o directa y la restauración100.

1.1. La conservación preventiva La Conservación preventiva, concepto desarrollado en las últimas décadas y claramente diferenciado de la curativa, contempla todos los aspectos que influyen en el deterioro de los Bienes Culturales entre los que destacar los factores medioambientales y biológicos, la iluminación, manipulación, embalaje y transporte, seguridad y legislación. Este método de conservación engloba aquellas medidas, políticas y acciones que tienen como objetivo evitar, retardar o minimizar futuros deterioros o pérdidas en el patrimonio cultural. Es fundamental una adecuada conservación preventiva ya que es una intervención continua e integral que afecta a todos los bienes culturales en conjunto. Estas acciones se realizan sobre el contexto que se refiere a las causas del deterioro o el área circundante al bien, o más frecuentemente un grupo de bienes, sin tener en cuenta su edad o condición. Estas medidas y acciones son indirectas, es decir, no interfieren con los materiales y las estructuras de los objetos, no modifican su apariencia. Se considera el sistema de mayor eficacia para promover la preservación a largo plazo de los bienes culturales. Algunos ejemplos son: iluminación, control de humedad relativa, control de temperatura, registro, embalaje, planes y manejo de riesgos.

1.2.Conservación curativa, directa o activa Acciones aplicadas de manera directa sobre un bien o un grupo de bienes culturales que tienen como objetivo detener los procesos dañinos presentes o reforzar su estructura. Estas acciones se realizan cuando los bienes se encuentran en un estado de fragilidad notable o se están deteriorando a un ritmo elevado, hecho que provoca que puedan perderse en un periodo breve de tiempo. Además estas acciones a veces modifican el aspecto de los bienes. La finalidad principal de esta intervención es prolongar le vida del bien mueble sin perder las propiedades que lo definen como patrimonio cultural y que experimente la menor cantidad posible de alteraciones. Entre estas actividades se encuentran acciones como la consolidación, la eliminación de productos de corrosión, la desalinización, la desacidificación, la desinfestación, la limpieza mecánica y fisicoquímica o el reentelado101.Tradicionalmente sus tareas exceden hoy ampliamente la conservación e investigación. Si bien en la práctica las atribuciones dependerán en gran medida de la escala de la institución y su complejidad orgánica102, la evolución de las instituciones culturales en los últimos tiempos han fortalecido su misión: participa en la definición museológica de los centros, en el planteamiento museográfico de la exposición, diseña programas de investigación y difusión y campañas de captación de recursos de cara a su proyección pública, posiciona a la institución en las redes sociales y trabaja en principios de sostenibilidad. Constituyen un colectivo profesional de gran prestigio y alto nivel de formación, capacitado 100 Véase Cambil Fernández, Mª Encarnación, Tudela Sancho, Antonio, Educación y patrimonio cultural: fundamentos, contextos y estrategias didácticas, Madrid, Pirámide, 2017. 101 Cisneros Cunchillos, Miguel, Cuñat Ciscar, Virginia, Patrimonio olvidado, patrimonio recuperado, Santander, Universidad de Cantabria, 2016. 102 A mayor dimensión del museo, mayor es la especialización de sus profesionales.

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para la gestión, incluso, en las más altas responsabilidades de la Administración; por ello son demandados de forma habitual para ocupar puestos como gestores culturales en otros organismos y administraciones públicas.

2. Restauración

El origen etimológico del término restauración proviene del latín restauratĭo y sus componentes léxicos están compuestos por el prefijo re (repetición) y el verbo estatuere (colocar, erigir). La restauración hace referencia a las acciones aplicadas de manera directa a un bien individual y estable. El objetivo principal es facilitar su apreciación, comprensión y uso a efectos estéticos y valores. Las acciones se realizan cuando el bien ha perdido una parte de su significado o función a través de una alteración o un deterioro pasado. En la mayoría de los casos, estas actuaciones modifican el aspecto del bien y buscan devolver al objeto su significado y preservarlo para el futuro. Entre las acciones más relevantes en este sentido, cabe destacar la reintegración cromática, la unión de fragmentos, la corrección de deformaciones, etc. La Restauración implica la valoración del Bien Cultural sobre el que se actúa independientemente de que se trate de un inmueble, un parque natural ó una obra de pequeño formato. Es importante considerar los criterios tradicionales que han regido las actuaciones de los profesionales de la conservación/restauración: fidelidad, legibilidad y reversibilidad. La fidelidad y legibilidad están más ligadas entre si, pues la fidelidad indica que el restaurador jamás deberá realizar ninguna reintegración que no esté basada en una fidedigna documentación que permita completar con rigor la apariencia estética de la obra dañada. No obstante, la legibilidad defiende que la intervención realizada esté bajo la premisa anterior y debe ser «reconocible», es decir, que no provoque ó induzca al engaño de modo que cualquier observador distinga con claridad cuáles son las partes originales cuáles son las añadidas. Evidentemente refuerza los principios de «respeto y fidelidad» al original. La actividad de conservación y restauración sobre estos bienes requiere de un planteamiento crítico previo de defunción y valoración del objeto sobre el que se pretende actuar. Antes de cualquier práctica ejecutoria es necesario una lectura previa de la obra de arte y una reinterpretación de la misma, una reacentuación valorativa de este texto entrando en diálogo con él y con sus interpretaciones pasadas, para así, predecir posibles lecturas en el futuro. Por tanto la actividad del conservador-restaurador está dividida en tres fases. En primer lugar el examen técnico para determinar la estructura original y los componentes de un objeto, el alcance de los deterioros, alteraciones y pérdidas que sufre y la documentación sobre los descubrimientos realizados. En segundo lugar, la preservación y la conservación.La preservación es la acción emprendida para retardar o prevenir el deterioro o los desperfectos que los bienes culturales son susceptibles de sufrir, a modo de control de su entorno y/o tratamiento de su estructura, para mantenerlos el mayor tiempo posible en una condición estable. Por último y en tercer lugar, la restauración de los bienes culturales. La restauración es la actividad llevada a cabo para rendir identificable un objeto deteriorado o con desperfectos, sacrificando el mínimo de su integridad estética e histórica.

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3. Conservador-restaurador y la degradación

El conservador-restaurador entiende la degradación como una realidad o algo predecible si en la obra de arte no se contemplan consideraciones sobre los aspectos materiales, incompatibilidades ó no se tienen en cuenta la falta de experiencias acerca del comportamiento de determinadas mezclas. Es esencial conocer las distintas propuestas artísticas y estar atentos a las últimas tendencias creativas para no cometer falsos contraviniendo la idea del artista que no quiere límites a su afán de experimentación é ir adaptando los criterios de intervención a medida que surjan las necesidades. La profesión de Conservador-Restaurador de Bienes Culturales ha evolucionado notablemente en las últimas décadas y se ha integrado entre otras disciplinas afines y/ó complementarias como aquellas que tratan los avances de las ciencias aplicadas y las nuevas tecnologías. Estas permiten ir desvelando aspectos encapsulados en múltiples obras de arte y además aportan notables mejoras en la Conservación. Al mismo tiempo que se incrementa el corpus de conocimiento sobre aspectos concretos y se abren posibilidades a otras investigaciones, los nuevos sistemas acaban formando parte del equipamiento esencial para el buen funcionamiento de esta área de conocimiento.

BIBLIOGRAFÍA

Los profesionales de los museos. Un estudio sobre el sector en España”, Secretaría General Técnica, Ministerio de Educación Cultura y Deporte. DE ABELARDO, Carlos, El Museo Universal: periódico de ciencias, literaturas, artes y conocimientos útiles, Madrid: 1869. THOMSON, Garry, El Museo y su entorno, Madrid: Ediciones Akal, 1998. PALOMINO DE CASTRO Y VELASCO, Antonio, El Museo pictórico y escala óptica, Teoría de la Pintura, Madrid: Aguilar, 1988. VERÓN BUSTILLO, Emilio Javier, La protección del patrimonio cultural contra el tráfico ilícito de bienes culturales, Madrid: Dykinson, 2017. GARCÍA MORALES, Mª Victoria, El estudio del patrimonio cultura, Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2017. CAMBIL FERNÁNDEZ, Mª Encarnación, TUDELA SANCHO, Antonio, Educación y patrimonio cultural: fundamentos, contextos y estrategias didácticas, Madrid: Ediciones Pirámide, 2017. CISNEROS CUNCHILLOS, Miguel, CuñatCISCAR, Virginia, Patrimonio olvidado, patrimonio recuperado, Santander: Ediciones Universidad de Cantabria, 2016.

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CAPÍTULO 5 DIBUJAR EL FUTURO DEL ARQUITECTO A TRAVÉS DE LA CONSTRUCCIÓN DE EXPERIENCIAS

ROSER MARTÍNEZ RAMOS E IRUELA103 JUAN FRANCISCO GARCÍA NOFUENTES104

RESUMEN: El sector de la arquitectura, cada vez más complejo, y la rápida evolución del mismo hace imprescindible la puesta al día de los profesionales de la arquitectura. La identidad social del arquitecto, en plena evolución, poco tiene que ver con aquellos aventajados que en los siglos XV y XVI, se servían del arte de la perspectiva. La escasez de maestros que dominaban este arte y el de la estereotomía y geometría en la ejecución de sus obras de arquitectura hizo de aquellos, profesionales respetados y demandados durante el período renacentista. Sin embargo, las tecnologías emergentes actuales no son «geometría» o «método de perspectiva» sino «Big Data», «internet de las personas», «internet de las cosas» o «inteligencia artificial». En el contexto de la situación actual del mercado laboral para los arquitectos, y en el marco de laactividad desarrollada dentro del Proyecto de Innovación Docente 16-32 «Laboratorio de promoción al empleo para egresados universitarios» para alumnos de los cursos 2015-2018 del Máster Habilitante en Arquitectura de la UGR, se aportan los resultados y conclusiones sobre la transferencia de experiencias de diferentes profesionales en un imprescindible proceso acercamiento de la profesión -las profesiones- a las escuelas.

I.

CUESTIONES PRELIMINARES. EL CONTEXTO DE UNA EXPERIENCIA

El pinchazo de la burbuja inmobiliaria puso al mundo vinculado con la economía de la construcción los pies en el suelo. Hacia el año 2000 el sector de la vivienda comienza a crecer desmesuradamente. Los precios subían entorno al 17% anual con una inflación muy reducida, lo que implicaba un elevado crecimiento en términos reales. Cada año se daba comienzo a una media de unas 600.000 viviendas llegando al récord de 762.540 en 2006, cómputo global mucho mayor que el de las iniciadas en Alemania, Italia, Francia y Reino Unido juntas, según datos del Ministerio de Fomento. Por otro lado, se ofrecía por las entidades bancarias un 103 Doctora Arquitecto por la Universidad de Granada. Profesora Asociada del Grado y Máster en Arquitectura. Coordinadora de la asignatura del Máster «Tecnología del Proyecto y Dirección de Obra». E.T.S.Arquitectura Granada. Departamento de Construcciones Arquitectónicas UGR. 104 Doctor Arquitecto por la Universidad de Granada. Profesor Asociada del Grado y Máster en Arquitectura. E.T.S.Arquitectura Granada. Departamento de Expresión Gráfica Arquitectónica y en la Ingeniería de la UGR.

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crédito barato y fácilmente accesible a cualquier posible comprador. Se había generado así una burbuja de consecuencias inimaginables, una crisis de sobreendeudamiento desorbitado. En el punto de máximo apogeo, en 2007, un año después de la puesta en vigor del Código Técnico de la Edificación105, del total del crédito, el 60% se concentraba en la construcción, compra y venta de viviendas, alcanzando el billón de euros -o el 100% del PIB-, según datos de José García Montalvo106. Unos años después la situación se convirtió en insostenible poniéndose fin al que se denominara «milagro económico español»107. Por otro lado durante estos diez últimos años el ámbito del ejercicio profesional del arquitecto se ha caracterizado, entre otras cosas, por los importantes cambios legislativos que han afectado a la profesión y que entre otros efectos han sido responsables de desdibujar la distribución de competencias entre arquitectos, arquitectos técnicos e ingenieros. Así la profesión se ha visto inmersa en una triple crisis: económica, profesional e institucional. Por un lado la crisis económica ha supuesto la recesión más importante de la historia de la profesión, comportando situaciones dramáticas para todos: pérdida del lugar de trabajo, cierre de despachos profesionales, en un contexto de raíces financieras muy lejos del alcance y responsabilidad del propio profesional de la arquitectura. La crisis profesional, responsabilidad directa del colectivo de los arquitectos, se ha visto inmersa en todos aquellos cambios que, pendientes, de algún modo se han visto acelerados por tal crisis; la especialización, la regularización laboral de los despachos, la emergencia de sociedades profesionales y del trabajo en red, las nuevas oportunidades laborales, la sostenibilidad y la rehabilitación, no han sido tratados con la necesaria lucidez y eficacia. Nuevas formas de ejercicio profesional emergentes en nuevos contextos de especialización, sociedades profesionales y redes de trabajo colaborativo, comienzan a despertar conviviendo con la hasta ahora más habitual fórmula del ejercicio profesional con el mantenimiento del ejercicio liberal. Lugares de trabajo insospechados hasta ahora, comienzan a aparecer en el escenario. Y una nueva socialización de la profesión, resulta ineludible. Y la crisis institucional y legal, que ha afectado a las instituciones profesionales, los colegios, pero también a todos los profesionales. La hiperregulación, el proceso de Bolonia, la denominada directiva Bolquestein para establecer la libre prestación de servicios en el conjunto de la Unión Europea, etc. ha obligado al colectivo a digerir todos estos cambios con casi nula capacidad de reacción. Refiriéndonos al aspecto regulador técnico, la normativa del Código Técnico de la Edificación (CTE), establecida tras su aprobación en 2006, ha dado lugar a preocupantes detecciones de incoherencias y dificultad de aplicabilidad que han derivado, a su vez, en un constante esfuerzo, por parte de los colegios profesionales, en desarrollar herramientas y posibilitar una formación continua para facilitar su cumplimiento por parte de los arquitectos, así como dar traslado a los responsables políticos para, de forma paulatina, revisar en consecuencia tanto contenidos como el propio desarrollo de la ley en muchos de sus documentos básicos. En cuanto a la Proceso de Bolonia, después de un largo periodo de reivindicación y negociación con el Ministerio de Educación, se logró de alguna manera equipararla titulación a la de los médicos y las ingenierías, con la categoría de máster y 360 créditos para el título 105

BOE. R.D 314/2006, de 17 de marzo por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación (CTE). Catedrático de Economía de la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona. 107 LÓPEZ LETÓN, S. (25 de octubre de 2015). La burbuja que embriagó a España. El Pais. Recuperado de https://bit.ly/2LETCdU 106

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habilitante con el que ejercer como arquitecto. Este ha sido uno de los temas que ha consumido mayores esfuerzos en el pasado reciente. Ha llegado el momento de impulsar un Foro de la Arquitectura Española, de forma conjunta con las Escuelas de Arquitectura y otras entidades, con la finalidad de acercar posturas y compartir estrategias comunes que, apostando por la calidad, redunden en una mejora y ayuda mutuas. Las Escuelas tienen también una tarea muy difícil y muy importante, decisiva, para la arquitectura y la profesión. La profesión de arquitecto, parece que va adaptándose a los nuevos modos de ejercicio (las sociedades profesionales y los trabajadores por cuenta ajena) y a nuevos encargos o retos profesionales de nueva generación, hasta hoy poco conocidos y que están creando nuevas oportunidades. Se está caminando hacia una nueva socialización de la arquitectura y de la profesión. En cualquier caso se antoja imprescindible que las novedades legislativas, en los últimos tiempos de producción compulsiva, deberían dar paso a un período jurídicamente más tranquilo en el que poder reorganizar la actividad profesional. Hasta la fecha España ha contado con una formación de calidad que ha capacitado al arquitecto adecuadamente para su ejercicio profesional, no sólo en nuestro país, sino también fuera de él, como demuestra el reconocimiento internacional de la arquitectura española. Es impresionante comprobar cómo un significativo porcentaje de recién egresados de la E.T.S. de Arquitectura están triunfando en estudios internacionales de prestigio en oficinas de París o Londres con arquitectos reconocidos como Norman Foster, KenzoKuma o Domique Perrault, desarrollando trabajos de responsabilidad en la industria vinculada con materiales de construcción, mobiliario o en tareas de gestión en licitación de obras o abriéndose paso con pequeñas sociedades autónomas. No obstante tenemos que afrontar retos muy importantes si queremos adecuar nuestra formación y nuestro trabajo para dar respuesta a las cambiantes demandas de la sociedad actual. Para ello y además de la formación de calidad, es conveniente reforzar la base empresarial de nuestros despachos, buscando una mayor capacitación empresarial de las oficinas de arquitectura que permita ofrecer servicios de arquitectura modernos, con mayor calidad, innovación y competitividad.

II.

NO HAY CIUDAD SIN «PROFESIONES»108

Los tres elementos que definen, estructuran y constituyen el hecho profesional, son: (i) la Formación Profesional Continua o DPC (desarrollo profesional continuo según lenguaje de la Directiva Europea) que garantiza un conocimiento experto permanentemente actualizado; (ii) el cumplimiento y el compromiso ético que representan los «Códigos Deontológicos»; en nuestro caso, el Código Deontológico de los Arquitectos, y finalmente (iii) el «Acto Profesional»; un acto experto y ético, independiente, facultativo. El acto profesional se distingue por su naturaleza del acto administrativo o del acto de comercio. Es un acto personal, de apoderamiento, de responsabilidad y creatividad. Es pues un acto productivo en el mejor sentido de la palabra. En España hay 40 profesiones más o menos reguladas, colegiadas. El mapa de las profesiones europeas es mucho más amplio, hasta alcanzar más de 500. Sin embargo, las profesiones reguladas, tituladas y colegiadas son muchas menos.

108

LUDEVID, J. (abril 2018). III CNFA Congreso Nacional sobre el futuro del Arquitecto. En J. Contreras (Presidencia). Un relato profesional para los Arquitectos. Asociación de Estudiantes y Jóvenes Arquitectos ASEJA. Granada. España.

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Salud, habitabilidad, seguridad jurídica, formación y sostenibilidad económica/ambiental son misiones claras, perentorias, no prescindibles para el estado del bienestar, para el proyecto urbano y para el proyecto europeo. Susceptibles pues de generar profesión. Y no al revés. Primero es la misión. Sin misión clara, no hay profesión. Le sigue el compromiso especializado de un grupo de personas expertas (Hipócrates) con «la tecné y la antropoié». Así nace una profesión. No hay pues ciudad, sin esas cinco misiones. No hay profesiones pues, sin estas cinco misiones. También podemos girar el argumento y analizar su envés. No hay salud sin las profesiones sanitarias, ni habitabilidad sin los arquitectos, ni seguridad jurídica sin la abogacía, ni formación sin las profesiones educativas, ni sostenibilidad económica sin las distintas ingenierías industriales, ambientales etc. No hay pues ciudad sin «profesiones». Como consecuencia, también podemos afirmar que, en un cierto sentido, la crisis de la ciudad es la crisis de las profesiones y al revés también. Porque las profesiones, además del conocimiento actualizado, son una apuesta ética y un compromiso moral. Un «ethos moral democrático». Y la ciudad también. Así pues, y en el marco de la construcción de un relato profesional para los arquitectos, se puede propugnar la idea de Una Ciudad de Profesiones, como una apuesta radical europea en la que el profesional de la arquitectura se ubicaría de nuevo en el mapa de la Ciudad Sostenible.

III.

EL PAPEL DEL CONSTRUCCIÓN

ARQUITECTO

EN

EL

NUEVO

MODELO

DE

El nuevo modelo que se vislumbra para transferir en las aulas de docencia en arquitectura debe suponer la entrada del sector en la nueva economía, la economía del conocimiento, del esfuerzo y de la productividad. Sin duda debe ser un modelo con menos cemento pero con más conocimiento, con más innovación y menos especulación, con más profesionalidad, más transversalidad, más participación, y con menos margen de explotación. Esto implica oportunidades para todos los profesionales y empresas que apuesten por ello de manera anticipada, inmediata, decidida y valiente. Este modelo mucho tendrá que ver con el sector de la rehabilitación. El arquitecto adopta aquí un papel relevante en su condición de primer agente en la «proyectación de la habitabilidad». No en vano, la construcción es uno de los sectores con mayor impacto ambiental. La aplicación de la economía circular se convierte en clave para la transformación de la nueva industria de la construcción. «Producir, consumir y tirar» será sustituido por «reducir, reutilizar y reciclar». Por esta razón se hace imprescindible protocolarizar modelos de producción orientados a prolongar la vida útil de los materiales y los recursos tanto como sea posible, reduciendo al mínimo la generación de residuo. Por otro lado el arquitecto puede marcar su liderazgo social de forma propositiva sobre reflexiones acerca de lo que hace que un centro histórico sea habitable, lo que sucede cuando el «revivir» cambia todo el carácter social de un vecindario, y cómo el compartir puede transformar la forma en que opera para que pueda llegar a ser más sostenible, resiliente, inclusivo y, por supuesto, más inteligente con un enfoque en sus ciudadanos, lo que actualmente se ha convenido en denominar «Smart cities».Hacer nuestro patrimonio histórico edificado accesible se está convirtiendo en una cuestión de total necesidad y de actualidad para la especialización de los futuros arquitectos, profesión de definida vocación en hacer habitables las ciudades.

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La evaluación del patrimonio edificado perteneciente al entorno de cascos históricos, identificándose en ellos aquellos valores principales de conservación que potencien la rehabilitación edificatoria, la regeneración y la renovación urbanas bajo los objetivos de eficiencia y respeto con los bienes protegidos, garantiza futuras actuaciones sostenibles y cualificadas. En la experiencia que ha proporcionado las diferentes actividades desarrolladas con los alumnos implicados en el grupo de trabajo referido y que posteriormente han compartido sus experiencias profesionales con otros que actualmente cursan sus estudios en la misma Escuela y bajo la tutela de los que suscriben el presente artículo, se ha constatado que los arquitectos que, con una buena formación global y especializada y que dan un paso adelante, están en magníficas condiciones para, con una visión económica dinámica y creativa, apoyar, liderar y abordar con solvencia esta tarea crucial de reconversión del sector de forma colaborativa con otros profesionales.

IV.

UN RELATO PROFESIONAL A PARTIR DE LA CONSTRUCCIÓN DE EXPERIENCIAS

Como consecuencia de la práctica de nuestra tutela dentro y fuera de las aulas, defendemos que en buena medida la empleabilidad depende de la existencia de un relato profesional que propicie un discurso razonado, estructurado, capaz de resumir como afirma Ludevid “una realidad significativa de utilidad social, con lealtad al concepto profesión, basado en su compromiso con el conocimiento permanentemente actualizado y la ética pública y con una misión social clara, es decir, un relato capaz de ofrecer una interpretación comprensible por todos, y que sea a su vez una llamada y una convocatoria”109. Y es que en palabras del mismo autor, “en el caso de la arquitectura, podríamos decir que ante la excelencia artística y la tecnológica, emerge con fuerza inusitada, la necesidad de una excelencia ética y moral, deontológica, profesional”. El objetivo principal de la actividad se centra en transferir en un contexto global cuestiones básicas a la hora de iniciar su actividad y que para el perfil del profesional autónomo son las siguientes: 

Dar a conocer la realidad de la situación general de la profesión (las profesiones) en España y en el mundo.



Dar a conocer la legislación básica fundamental: la LOE (Ley de Ordenación de la Edificación), la Ley de Colegios, la LCSP -Ley de Contratos del Sector Público-, el Código Deontológico, los Estatutos, etc.



Dar a conocer las instituciones profesionales de los arquitectos: Colegios, Consejo, Unión Profesional.



Dar a conocer las empresas de servicios profesionales de responsabilidad civil, mutualidades de previsión social alternativa y cooperativa de crédito.



Contextualizar la profesión de arquitecto en su misión social.

109

LUDEVID, J. (abril 2018). III CNFA Congreso Nacional sobre el futuro del Arquitecto. En J. Contreras (Presidencia). Un relato profesional para los Arquitectos. Asociación de Estudiantes y Jóvenes Arquitectos ASEJA. Granada. España.

71



Establecer plataformas colaborativas capaces de constituir un «relato profesional para los arquitectos».

Compartiendo este planteamiento se han vendido desarrollando actividades dentro del Aula Máster, coordinadas por la profesora Martínez-Ramos con la colaboración de los profesores Juan Francisco García Nofuentes y Emilio Herrera Cardenete, y la desinteresada participación de arquitectos en ejercicio y representantes de diferentes instituciones vinculadas con la profesión (Colegios Profesionales, Mutua aseguradora de responsabilidad Civil y Mutua alternativa de Previsión) así como arquitectos funcionarios al servicio de Administraciones Públicas como la Diputación de Granada que proporcionan a los futuros egresados una visión calidoscópica del ejercicio como arquitecto en el mundo laboral. Como resultado de estas experiencias, entre otros, ha resultado la divulgación en abierto de un manual en el que se recoge el esquema de la participaron de un grupo escogido de profesionales vinculados con las referidas instituciones y arquitectos.Con la finalidad de acercar de la profesión a los estudiantes de arquitectura de los últimos cursos, se planteaba como imprescindible transferir diferentes experiencias sobre la realidad profesional, sobre los retos actuales reales de la profesión y de la relación academia-profesión, dando a conocer a los estudiantes y recordando a los docentes la esencia del hecho profesional en España y en Europa que no es otra que la necesidad de una Formación Continua, un adecuado conocimiento de los límites que establece un conveniente código deontológico y en definitiva en qué consiste el Acto Profesional.(Figura 1).

Figura 1: Laboratorio «Aula Máster: El arquitecto. Instituciones de la profesión y formas del ejercicio profesional. Actividad programada en la asignatura Tecnología del Proyecto y Dirección de Obra. Profesora-coordinadora Roser Martínez-Ramos e Iruela110.

110

MARTINEZ RAMOS, R., CERVANTES, M. (2017). El Arquitecto. Instituciones de la profesión y formas del ejercicio profesional. Recuperado de http://hdl.handle.net/10481/47932.

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Son muchas cosas las que un joven arquitecto debe plantearse y considerar. En primer lugar la salida profesional en la que quiere comenzar su ejercicio. Una vez que ha decidido trabajar por cuenta ajena o como autónomo, se encuentra con que tiene que enfrentarse con la burocracia. Con los relatos de los participantes se participa un enfoque práctico para saber cómo iniciar la actividad además de como punto de apoyo aportando algunos apuntes básicos que puedan ser de utilidad en la gestión de su estudio y entender cómo se organiza esta profesión a la hora de ser ejerciente por cuenta propia, es decir, como autónomo que asume los riesgos derivados de su actividad. Y es que el que quiere trabajar por cuenta propia es un Emprendedor o un Empresario que busca dirigir su actividad sin depender de nadie más que de sí mismo y de sus circunstancias asumiendo que el devenir de esa gestión le reportará beneficio o pérdida a diferencia de un asalariado que, generalmente, recibe una nómina mensual. Así, el autónomo debe disponer de unos recursos humanos, financieros o económicos, suyos o a su nombre, que organiza y coordina para desarrollar su negocio. Esta condición puede llevarse a la práctica con diversas modalidades desde el punto de vista de la forma jurídica (empresario individual o sociedad). La única excepción la conforman los TRADE (Trabajadores Autónomos Dependientes Económicamente) y se caracterizan por no tener la independencia propia del empresario puro pero tampoco todos los riesgos derivados de la empresa. Desde el punto de vista laboral, un autónomo tiene obligaciones y requisitos formales, como el darse de alta como tal en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) o en una Mutualidad de previsión social alternativa a dicho régimen. Esta obligación se debe cumplir si: (i) realizan una actividad económica a título lucrativo por cuenta propia de forma habitual, personal y directa; (ii) ejercen funciones de dirección y gerencia de sociedades mercantiles; (iii) se es socio de comunidades de bienes y sociedades civiles.

Figura 2: Esquema de la intervención de Luis Cano Rodríguez Visión del arquitectos desde las instituciones públicas y colegios profesionales. (2017).

73

El Doctor Arquitecto Luis Cano Rodríguez, Presidente entonces del Consejo Andaluz de Colegios de Arquitectos presenta la visión del arquitecto desde las instituciones públicas (figura 2) que representan a la profesión en los diferentes ámbitos territoriales, detallando en cada caso la delimitación de sus funciones. En la representación internacional se configura la U.I.A -International Union of Arquitects; a nivel europeo el C.A.E -Consejo de Arquitectos Europeo; en el contexto nacional, el C.S.C.A.E -Consejo Superior de Colegios de Arquitectos- corporación de derecho público que representa a todos los colegios de España; en el ámbito autonómico, y en concreto en Andalucía, el C.A.C.O.A -Consejo Andaluz de Colegios de Oficiales de Arquitectos», corporación de derecho público que reconoce la identidad territorial y cultural de los ocho colegios provinciales que lo configuran, posibilitando estructuras de relación para que la función de la arquitectura, la acción social sobre el territorio y el planeamiento urbanístico, consoliden un patrimonio de conocimiento desde el Oficio de Arquitecto. Esta corporación de derecho público tiene como objeto esencial la mejor realización de la arquitectura y urbanismo, entendida como funciones sociales de interés público, y la defensa de la actividad profesional del Arquitecto al servicio de la sociedad. Sus funciones son: (i) de representación de la profesión y a sus organizadores colegiales ante los poderes públicos de ámbito autonómico, procurando los intereses profesionales y prestando su colaboración en materias de su competencia111 ; (ii) de ordenación, para resolver los conflictos que se susciten entre colegios, actuando disciplinariamente, en caso necesario, sobre componentes de las Juntas de Gobierno de los Colegios o del propio Consejo o resolviendo recursos; (iii) de coordinación de colegios sin perjuicio de su autonomía y competencia, llevando a cabo el Registro General de Arquitectos de Andalucía a efectos de acreditación o asesorando en materias de carácter profesional o colegial en temas de contratación pública, honorarios profesionales, formación continua implantación de la metodología BIM-, deontología profesional o la Ley de Arquitectura, ciudad y territorio y (iv) de organización para la aprobación de estatutos particulares, presupuestos y reglamentos de régimen interno. Los colegios provinciales, también corporaciones de derecho público y con personalidad jurídica propia, cuentan con una estructura y funcionamiento democráticos y se rigen por el marco de la legislación básica del estado, por lo dispuesto en la legislación reguladora de los Colegios Profesionales de Andalucía y sus normas de desarrollo, e integrada por quienes ejercen la profesión de Arquitecto y tienen fijado su domicilio profesional, único o principal, en su ámbito territorial y, además, por aquellos otros arquitectos titulados que, sin ejercerla, se hallen voluntariamente incorporados al mismo y por las sociedades profesionales inscritas en el Registro de Sociedades Profesionales constituido en el correspondiente Colegio. Estos colegios provinciales integran, junto con los restantes Colegios Oficiales de Arquitectos constituidos en España, sus Consejos Autonómicos y el Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España, la organización colegial de los arquitectos españoles, cuyo objeto primordial es servir a la mejor realización de la Arquitectura y el Urbanismo, como funciones sociales de interés público dirigidas a la protección y mejora de la calidad de vida y el medio ambiente, bajo principios de sostenibilidad, así como a la realización del derecho de todos a una vivienda digna y adecuada y a la conservación y enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico. El marco legal que delimita las atribuciones del arquitecto es la Ley de Ordenación de la Edificación112 -LOE-. En su exposición de motivos recoge la Directiva 84/384/CEE que entre 111

CONSEJO ANDALUZ DE COLEGIOS OFICIALES DE ARQUIECTOS, (2001). Estatutos. BOE, R.D 38/99. Ley de Ordenación de la Edificación.

112

74

otras cuestiones manifiesta: “La creación arquitectónica, la calidad de las construcciones, su inserción armoniosa en el entorno, el respeto de los paisajes naturales y urbanos, así como del patrimonio colectivo y privado, revisten un interés público”. En su exposición de motivos establece como objetivo prioritario la regulación del proceso de la edificación y de los agentes que intervienen en el mismo; los conceptos de funcionalidad, seguridad y habitabilidad; el proyecto obligatorio y la recepción de obras y los plazos de responsabilidad y prescripción de estos. Entre su articulado destaca el que hace referencia a la figura del proyectista como agente que redacta el proyecto entre cuyas obligaciones se establece el contar con la titulación académica habilitante que, en el caso del arquitecto, responde a aquel que “tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados del grupo a) del apartado 1 del artículo 2113. Actualmente, entre los proyectos comunes de los diferentes Colegios y de los Consejos Andaluz y Superior, derivados de transposiciones de la Directiva Comunitaria, se viene trabajando en los siguientes proyectos: 

Contratación Pública. Consecuencia de la Transposición de la Directiva Comunitaria 2014/24/UE “…para fomentar una mayor orientación hacia la calidad de la contratación pública los estados miembros deben de estar autorizados a prohibir o restringir el uso solo del precio o del coste, para avaluar la oferta económicamente más ventajosa…”



Honorarios profesionales.



Formación continua. Implantación metodología BIM. Trasposición de la Directiva Comunitaria 2013/55/UE “Obligatoriedad de la formación continua al sector Sanitario y a la arquitectura” Trasposición de la Directiva Comunitaria 2014/24/UE “Para contratos de obra y concursos de proyectos, los estados miembros podrán exigir el uso de herramientas de diseño electrónico de edificios o herramientas similares”. Además, prevé que los poderes adjudicadores deben ofrecer medios de acceso alternativos, hasta que dichas herramientas estén disponibles de forma general.



Deontología Profesional. Difusión e implantación del nuevo Código Deontológico de la profesión que ha entrado en vigor tras la Asamblea General de Noviembre de 2016.



Ley de Arquitectura, Ciudad y Territorio. Estatal y autonómica. Redefinir la Arquitectura, la Ciudad y el Territorio como bien de interés general. En cuanto a las formas del ejercicio profesional.

113

Ibid. Artículo 10.

75

A fecha de hoy la colegiación es obligatoria tanto para los arquitectos que trabajan por cuenta propia como para las administraciones públicas en el visado de sus proyectos. La ley Omnibus114define un Proyecto de Ley que determina las profesiones para cuyo ejercicio la colegiación es obligatoria, potenciando el servicio profesional en función exclusivamente del interés del usuario o consumidor, con una finalidad claramente economicista de rebajar costes de estos nuevos servicios profesionales de vocación social, reglados por la Administración y que han obligado a los colegios profesionales a una reestructuración si contar con ninguna subvención pública115. El visado de proyectos, función pública delegada en los colegios, que redundan en beneficio y garantía de la seguridad jurídica para la ciudadanía y para las Administraciones Públicas, hasta la actualidad son sufragados íntegramente por los arquitectos a través de sus cuotas colegiales o satisfaciendo directamente el precio del visado obligatorio. Por otro lado se advierte, que el compromiso social que se adquiere desde el mismo instante en que comienza la actividad de un arquitecto con respecto a la seguridad de las personas, nos lleva a estar constantemente estudiando sobre ella. Hasta la entrada en vigor de este Proyecto de Ley, se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes. El anteproyecto de la Ley de Servicios y Colegios Profesionales mantiene únicamente la colegiación para “aquellos casos en los que sea necesario la protección de la salud personal o jurídica de las personas”. Este controvertido proyecto está en suspenso ante la presión de los colectivos de abogados, ingenieros y arquitectos que ven en la eliminación de la colegiación obligatoria para los profesionales que no firman proyectos y no dirigen obras, la dificultad de que los Colegios puedan ejercer su función de ordenación y de control deontológico, con sus consecuentes repercusiones en las garantías para los ciudadanos en general.

114

BOE, R.D 25/2009. Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio -Ley Omnibus-. MARTINEZ RAMOS, R. (2011). El futuro de los Colegios Profesionales. In: L. Cara and G. Ruiz, ed., El futuro del Arquitecto. Granada: GEU. P. 154. 115

76

Figura 3: Esquema de la intervención de Adelina Márquez Gil. Visión del arquitecto desde la experiencia profesional de una mutua aseguradora de responsabilidad Civil. (2017).

En el segundo «relato »la arquitecta Adelina Márquez Gil, vocal del Consejo de Administración deASEMAS, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, fundada en el año 1983 por acuerdo unánime de todos los Colegios de Arquitectos de España, con el objeto de garantizar la responsabilidad civil profesional de los Arquitectos. Su ámbito de actuación se extiende a todo el territorio español, pudiendo operar en los ramos autorizados en todo el Espacio Económico Europeo en la forma y condiciones previstas en la Ley 30/1995. (Figura 3).

¿Cuánto dura la responsabilidad del arquitecto? El periodo de garantía: Desde la publicación de la LOE, Ley de Ordenación de la Edificación la responsabilidad civil extracontractual puede llegar a durar 10 años para las acciones u omisiones que resultaran en un vicio oculto que afectara a los elementos de seguridad o estabilidad del edificio. A este periodo se le conoce como periodo de garantía por daños a la edificación116 y puede ser de 10, 3 o 1 año en función del tipo de daño:

116

Artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación.R.D 38/1999.

77

¿Cuánto dura entonces la responsabilidad del arquitecto? 

10 años: por daños en la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.



3 años: por daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad.



1 año: por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

Plazo de garantía: periodo de tiempo dentro del cual han de manifestarse las deficiencias. Plazo de prescripción: periodo de tiempo desde la aparición de las deficiencias. Esto quiere decir que si el vicio se presentara poco antes de finalizar el plazo de garantía de 10 años, aun dispondría el perjudicado de dos años hasta que prescribieran las acciones de reclamación civil extracontractual. Del mismo modo cabe decir que si el reclamante ha dejado pasar el plazo de prescripción sin reclamar, la acción de reclamación habrá prescrito incluso aunque estemos dentro del plazo de garantía. Así, si sumamos el plazo de garantía y el de prescripción a que se refiere el artículo 18 de la LOE, la responsabilidad extracontractual del arquitecto puede llegar a durar 12 años en el peor de los casos. Responsabilidad civil contractual Pero cabe exigir al arquitecto por responsabilidad civil contractual, que no se regula en la LOE aunque se cita en el artículo 17 y 18 como excepción que debe ser tomada en consideración. El plazo de garantía por responsabilidad civil contractual, es decir durante el que se puede exigir al arquitecto los perjuicios por incumplimiento del contrato suscrito con él, es de 15 años según el Art 1591 del Código Civil y el plazo de prescripción de 15 años según el artículo 1964 del Código Civil. No obstante debe tenerse en cuenta que la LOE se refiere a los plazos de garantía por daños pero no a los perjuicios derivados de los mismos, por lo que en este terreno deberá seguirse atendiendo a los plazos que se derivan del artículo 1561 de Código Civil.

A modo de resumen: RECLAMACIÓN POR DAÑOS

PLAZO DE PLAZO DE GARANTÍA PRESCRIPCIÓN

Responsabilidad civil contractual

15 años

15 años

1591cc

1964 cc

10 años |

Responsabilidad civil extracontractual

2 años | 1 año 3 años |

78

1 año Art. 17 LOE

Art. 18 LOE

1591 cc

1968cc

Figura 4: Esquema de la intervención del arquitecto y profesor Juan Diego Guerrero Villalba. Visión del arquitecto desde la experiencia profesional de una mutualidades de previsión social alternativa. (2017).

El arquitecto y profesor del Departamento de Construcciones Arquitectónicas de la UGR y miembro de la Comisión de Control de la Hermandad Nacional de Arquitectos Juan Diego Guerrero Villalba, tras un breve resumen de los orígenes y evolución de esta mutua de previsión alternativa, desarrolló un esquema sobre los servicios que ofrecen y la repercusión económica según la modalidad de sistema que se escoja para atender a la obligación legal de cotizar en un sistema de previsión. En caso de trabajar por cuenta propia se analizan las dos alternativas: (i) el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA) y (ii) el sistema de Previsión Personalizado. (Figura 4). ¿Y qué consecuencias administrativas tiene eso de «ejercer por cuenta propia»? El autónomo debe disponer de unos recursos humanos, financieros o económicos, suyos o a su nombre, que organiza y coordina para desarrollar su negocio. Las obligaciones de darse de alta como tal en el -RETA-o en su Mutualidad de previsión social alternativa a dicho régimen, se deben cumplir si: -

Realizan una actividad económica a título lucrativo por cuenta propia de forma habitual, personal y directa.

79

-

Ejercen funciones de dirección y gerencia de sociedades mercantiles.

-

Se es socio de comunidades de bienes y sociedades civiles.

Muchos autónomos del gremio también lo son dando servicio a estudios como colaboradores de otros profesionales que subcontratan partes de los proyectos realizados. Los trámites para el inicio de la actividad de un arquitecto bajo esta forma jurídica se resumen en el siguiente cuadro basado en El Manual del Empresario Autónomo de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid117

117

GRUPO HNA. (2015). Manual del Arquitecto Autónomo. Guía de inicio de la profesión. P.15.

80

Figura 5: Esquemas de las intervenciones de los arquitectos, Jefe de Infraestructuras y equipamiento de la Diputación de Granada, Rafael González Vargas que aportaVisión del arquitecto desde la experiencia profesional del sector público y José Miguel Pérez Sevilla como arquitecto joven que ofrece su visión desde la experiencia profesional del recién egresado. (2017).

La reseña sobre la experiencia del arquitecto en el desarrollo de actividad en el seno de la Administración Pública, estuvo a cargo del Arquitecto Jefe de Infraestructuras y Equipamiento de la Sección de Arquitectura de la Diputación de Granada, Rafael González Vargas. Tras una breve exposición de su bagaje como profesional en el libre ejercicio de la profesión en su despacho profesional como autónomo y su paso al ejercicio como funcionario de la Administración, enumera los tipos de encargos que desarrolla bajo sus competencias. El servicio de Infraestructura y equipamientos Locales, en el que este arquitecto desarrolla su actividad actualmente se divide en cuatro zonas de ingeniería y una de arquitectura, por lo que la unidad atiende las demandas de 172 municipios. La sección se encarga pues de: (i) redactar y dirigir las obras de edificación de espacios lúdicos a los ayuntamientos que los solicitan como asistencia técnica y (ii) redactar Planes Provinciales cuyas aportaciones de los municipios varían por unos coeficientes atribuidos según su número de habitantes, infraestructuras, comarcas, etc. Desde hace unos seis años, se mantiene una estrecha colaboración con la Escuela Técnica Superior de Arquitectura a través de la profesora Martínez Ramos e Iruela, posibilitando desde el Portal de Gestión de Prácticas de Empleo, habilitada por la Universidad de Granada, que alumnos de los últimos cursos tengan la posibilidad de efectuar prácticas de empresa con las que enfrentarse al proceso edificatorio real aportando por su parte ideas renovadoras que se transfieren al personal técnico de la Diputación en un más que interesante proceso de sinergia.

81

La última parte de esta ronda de «relatos» corrió a cargo de un arquitecto novel que compagina la denominada fórmula del TRADE con la del estudio profesional propio en colaboración con otros compañeros. En su opinión es muy importante y ventajoso que el arquitecto durante su periodo de formación, realice prácticas profesionales. Aprende con ello a lidiar con muchos profesionales al trabajar en un estudio multidisciplinar y a cambiar la perspectiva de estudiante a trabajador. Adaptarse a un horario o exigirse a sí mismo un rendimiento por el que cobrar su trabajo son cosas a tener en cuenta. A la ineludible y vertiginosa pregunta a la que se enfrenta el estudiante recién egresado de qué hacer se abren múltiples alternativas: (i) Trabajar en España; (ii) Emigrar al extranjero (iii) Continuar con la formación en Másteres de especialización; (iv) Preparar oposiciones para la Administración. l realizó prácticas con una beca del Centro de Promoción de Empleo y Prácticas, posteriormente trabajó en un estudio de Granada y, una vez egresado, está trabajando como autónomo para un estudio también de Granada. Alude a la importancia de tener un objetivo claro a la hora de desarrollar una idea propia de negocio y poner en marcha un proyecto de empresa. Para ello hay que poder poner en práctica la formación y la experiencia adquiridas en lo años de formación en la Escuela, lo que no le exonera del deber de realizar un análisis previo de algunos factores que van a condicionar el inicio de su actividad profesional: -

Normativa sectorial: el Código Técnico, la Ley de Edificación, etc.

-

Cómo está la actividad: ¿construcción, reformas, peritajes, certificaciones posicionarse?.

-

La competencia.

-

Colaboradores necesarios, proveedores, software, licencias, suministros.

-

Tecnología e inversiones necesarias.

Cómo

Este análisis permite tener una perspectiva completa de la fortalezas y debilidades a la hora de emprender un proyecto que ha de combinarse con un adecuado Plan de Empresa (Business Plan) en el que se analice la viabilidad técnica, comercial, económica y financiera del futuro plan de negocio, definiendo: (i) los servicios que se van a ofrecer y estimación de tiempos y del coste unitario de prestación del servicio; (ii) a quién se va a ofrecer el servicio y las acciones comerciales y de marketing para ofertarlas; (iii) prever los colaboradores necesarios para dar cumplimiento a la prestación del servicio ofertado; (iv) programar las inversiones necesarias (local, equipos, programas…) y (iv) análisis jurídico, como empresario individual o sociedad que determinará una responsabilidad, fiscalidad, tipo de actividad y expectativas de crecimiento diferentes.

V.

CONCLUSIONES

La Arquitectura como disciplina, a la vez profesional y de conocimiento, tiene el gran reto es encontrar y/o mantener su papel en una economía y una sociedad completamente distintas de las del siglo pasado, en un contexto muy complejo, de aparición de nuevas profesiones muy especializadas operando en nuestro sector, etc. El mapa profesional y el académico del siglo

82

actual, ha cambiado mucho. Y la economía y la sociedad también. La I+d+I del sector debería replantearse de manera radical y relanzarse sobre la base de constatar un claro fracaso del planteamiento meramente «industrialista» en un sector, el de la edificación y la vivienda, que tiene una naturaleza y una lógica económica distintas. En este sentido la investigación debería vincularse no sólo a los materiales y los sistemas constructivos, sino también a los procesos, a las tipologías y a los paisajes. Sobre la temática analizada en el contexto de los alumnos que han cursado el denominado Plan Bolonia (2010) egresados en estos tres últimos años en la Escuela Técnica Superior de Arquitectura de la Universidad de Granada, afloran cuestiones de plena actualidad sobre la crisis que parece haber surgido, incluso a nivel mundial, por un desfase denunciado por los encuestados de esta investigación entre la formación del profesional vinculado a la arquitectura y su incorporación al mundo laboral «híper-conectado» en el que se nos toca vivir. Por esta razón se echan en falta las necesarias reflexiones con carácter permanente sobre los planes de estudio y las herramientas docentes utilizadas, a partir de las cuales poder establecer una comparativa entre las expectativas frustradas de los arquitectos y las anheladas competencias que les deberían habilitar para hacer frente como dice Díaz Camacho a múltiples y diferentes perfiles híbridos y transversales que van apareciendo, en escenario profesional complejo, global, diverso y competitivo118. Igualmente parece necesario extender la comparativa a otras universidades del mundo con el objeto de comprobar si los resultados pueden ser extrapolables y por tanto plantear la necesidad de hacer una reflexión “globalizadora” sobre la optimización de las aptitudes pedagógicas en la formación del arquitecto a nivel mundial. Se sugiere insistir en la importancia de reflexionar sobre el papel determinante de la política en el marco analizado. En este sentido, reconociendo la situación actual de la formación en las escuelas de arquitectura españolas, los planes de estudio, el acceso a la universidad, las competencias adquiridas en el contexto europeo, la internacionalización y la tendencia hacia la especialización o la refundación del perfil generalista en nuestro modelo educativo119, se adoptan como válidas nueve cuestiones que una vez más Ludevid reconoce en su discurso como imprescindibles en la construcción de un relato basado en las experiencias de la Profesión120: 1. Reconocimiento de una Misión clara, como lo es, sin duda, la habitabilidad de las personas en las ciudades. Tres millones de arquitectos. Solo un 15% o 20% firman proyectos. Pero todos construyen habitabilidad. 2. La asunción de un relato propio sobre la especialización. 3. Mayor formación jurídica y económica. 4. Un compromiso renovado con la tecnología constructiva. 5. La reclamación permanente de unas políticas públicas de habitabilidad, mucho más radicales en toda Europa. 6. Reconocimiento y la divulgación de nuestros elementos reguladores básicos: la Ley de 118 DIAZ CAMACHO, M.A. (21.01.2015). La enseñanza de la Arquitectura: conexiones improbables [Mensaje en un blog]. Recuperado en : http://blogfundacion.arquia.es/2015/01/la-ensenanza-de-la-arquitectura-conexiones-improbables/. 119 Temática debatida en el III Congreso Nacional de Arquitectos celebrado en Granada durante los días 11 a 13 de abril de 2018. 120 LUDEVID, J. (abril 2018). III CNFA Congreso Nacional sobre el futuro del Arquitecto. En J. Contreras (Presidencia). Un relato profesional para los Arquitectos. Asociación de Estudiantes y Jóvenes Arquitectos ASEJA. Granada. España.

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Ordenación de la Edificación (LOE), el Código deontológico de los Arquitectos (CD), la ley de Colegios Profesionales, los Estatutos, la Ley de Contratos del Sector Público. 7. Colegios que cumplan con su misión esencial de garantía pública. 8. Estrategias de comunicación. 9. Manual de prácticas de excelencia y una bibliografía profesional mínima

Empezar nunca es fácil y menos en un contexto convulso e incierto. El hilo de Ariadna en estos tiempos para los futuros arquitectos no debe ser otro que el que marcan los propios estatutos del colectivo de entre cuyos objetivos sociales se destacan por su carácter globalizador estos dos: (i) procurar el perfeccionamiento de la actividad profesional para servicio de la sociedad y (ii) realizar las prestaciones necesarias de interés general propias de la Arquitectura, el Urbanismo y el Medioambiente que considere oportunas o que le encomienden poderes públicos con arreglo a la ley121. Para alcanzar esta meta y adaptar la incorporación de los nuevos técnicos al mercado laboral es necesario asumir algunos giros evolutivos y facilitar conexiones en el propio aprendizaje de la arquitectura. Hay que motivar al alumno en la exploración y el pensamiento pues como afirma Díaz Camacho “cualquier metodología para la enseñanza de la arquitectura ha de estimular los muy diversos intereses de un alumnado cada vez más diversificado y precoz en el abordaje del mundo profesional: tecnología, moda, investigación, cooperación, docencia, marketing, comunicación, ingeniería, diseño, programación, gestión o mediación, los límites de la arquitectura se amplían y ramifican en un proceso expansivo sin precedentes”. Evocando el recurrente símbolo del laberinto de Borges, en este caso interpretado como “camino de la iniciación”, concluimos participando a los futuros profesionales de esta fascinante, compleja y gremial profesión de arquitecto, con la estimulante y oportuna reflexión que el maestro hace sobre el proceso transformador de la experiencia humana en la que el viajero constantemente se enfrenta a la destrucción, pero también a la creación de sí mismo: «Yo creo que en la idea de laberinto, hay una idea de esperanza también, porque si supiéramos que este mundo es un laberinto, entonces nos sentiríamos seguros, pero posiblemente no sea un laberinto, es decir, en el laberinto hay un centro, aunque ese centro sea terrible, sea el Minotauro. En cambio no sabemos si el Universo tiene un centro, posiblemente no sea laberinto, sea simplemente un caos, entonces sí estaríamos perdidos. Pero si hay un centro secreto del mundo, ese centro puede ser demoníaco, puede ser divino, entonces estamos salvados, entonces hay una arquitectura. Pero también creo que hay un deseo del mundo de la perplejidad, de la vida, de encontrar que todo esto es un laberinto, es decir que tiene una forma coherente. Por eso casi podríamos decir que el laberinto es un temor, pero también es una esperanza. Es un temor porque estamos perdidos, pero es una esperanza de que tenga un centro, que tenga un plano, que tenga una arquitectura ».(Fragmento de entrevista a Jorge Luis Borges).

121

MARTINEZ RAMOS, R. (2011). El futuro de los Colegios Profesionales. In: L. Cara and G. Ruiz, ed., El futuro del Arquitecto. Granada: GEU, p.150

84

VI.

BIBLIOGRAFÍA

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85

CAPÍTULO 6 LA RETÓRICA CLÁSICA: UN IDEAL VOCACIONAL PARA LA ABOGACÍA DE HOY TASIA ARÁNGUEZ SÁNCHEZ*

RESUMEN: Los grandes abogados del mundo clásico nos invitan a un ejercicio de la abogacía consciente, vocacional, prudente, culto, empático y socialmente comprometido. Consideran que estas virtudes, no solo son buenas en sí mismas, sino que también nos permitirán ser profesionales de éxito. Para transmitir una imagen confiable lo más eficaz es que el orador sea realmente virtuoso (esas cosas son difíciles de fingir, en opinión de Cicerón). No hay oposición entre la ética y el éxito profesional (la idea de que hay que elegir entre el bien y la inteligencia es algo propio del pensamiento moderno). Las gloriosas carreras jurídicas que Cicerón y Quintiliano desarrollaron deberían alejar de nuestras mentes el prejuicio moderno que nos conduce a desdeñar lo ético como sentimentalismo inútil y el interés por la cultura como esfuerzo improductivo. Quintiliano reflexiona acerca de las habilidades y las disciplinas que se deben entrenar desde la infancia para brillar en la oratoria y la abogacía. Un recorrido por su propuesta pedagógica nos convencerá de la importancia de la formación humanista para el ejercicio de la abogacía.

I.

INTRODUCCIÓN

Hubo un tiempo en el que la abogacía era considerada la más elevada de las profesiones. En ella el dominio de la palabra ocupaba un lugar central. La tradición humanista considera que la palabra es lo que distingue a los seres humanos de los demás animales. Solo cuidando y cultivando la palabra alcanzamos la excelencia en aquello que más caracteriza a las personas. La formación humanista clásica tenía como finalidad el surgimiento de un ser humano nuevo, que se distinguía por su bien hablar. Cicerón consideraba que el dominio de la palabra constituye una virtud, la retórica es la mejor aliada de la paz, porque el diálogo permite dejar a un lado la ley del más fuerte. La retórica es, para el célebre abogado romano, un elemento necesario para que el ser humano desarrolle su naturaleza social, que encuentra su más natural ambiente en las actividades jurídica y política. Como señala González García122, la palabra es para el humanismo renacentista, el don más preciado de la persona, pues representa la experiencia básica y originaria de la vida humana. El legado clásico de Cicerón constituye la piedra angular del humanismo. Las letras no solo son indispensables en el amor a la profesión, sino que su cultivo permite alcanzar la felicidad. Para el humanista renacentista Alberti las letras son necesarias para los individuos y los pueblos: "no hay *Investigadora y docente postdoctoral del Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Granada. 122 González García, M.“El modelo del hombre humanista”. EnAAVV,Renacimiento y Modernidad. Tecnos. 2017, Madrid. 91-110.

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ninguna labor que sea tan productiva, si es que acaso hay que llamar labor, y no diversión y recreo del ánimo y del intelecto, a la de leer (…) pues sales de ahí abundante en ejemplos, copioso en sentencias, rico de persuasiones, fuerte y lleno de argumentos y razones; te haces escuchar, y eres oído de buena gana por los ciudadanos. (…) Las letras son aquellas sin las cuales no se puede considerar que nadie tenga una vida feliz”123. Para la concepción del humanismo retórico (que se remonta a la sofística griega) la verdad es compleja, tiene múltiples caras, y el lenguaje natural manifiesta esa multiplicidad del sentido que caracteriza a la experiencia de la vida. Esta rica perspectiva del lenguaje como algo inseparable de la interpretación hace de la tradición retórica la primera hermenéutica. El humanista renacentista Bruni expone que las palabras no poseen una textura inflexible, sino una flexibilidad esencial (es decir, explica González García: una misma expresión adquiere distintos significados según los diversos contextos en que es utilizada)124. Esta experiencia de la palabra pone de manifiesto la riqueza y abundancia de la vida misma. La visión humanista de la palabra resulta mucho más consistente con la riqueza de la labor cotidiana de la abogacía que la perspectiva silogística y normativista del derecho que hace del abogado un técnico, un mero aplicador. Quintiliano (abogado romano de origen hispano y discípulo intelectual de Cicerón) configuró un modelo educativo humanista pensado para favorecer el florecimiento del sabio jurista sobre el que teorizó su maestro. El modelo del sabio y prudente orador funciona como ideal regulador. Nunca se alcanzará la sabiduría, pero aspirando a ella lograremos aproximarnos. Entre las disciplinas cuyo estudio recomienda Quintiliano están la filosofía, la historia, lengua, la literatura, la matemática y la lógica, el arte dramático, el deporte y la danza. La educación humanista se basa en la pasión por el saber, en el amor por la belleza y la admira hacia la vida. Invita a un ejercicio apasionado y elegante del derecho. El humanista renacentista Bruni nos propone adentrarnos en esa retórica que da la mano a la filosofía en esta maravillosa cita que destaca González García: "que en esos estudios tu saber sea variado y múltiple, y sacado de todas partes, de modo que no dejes de lado nada que pueda parecer contribuir a la formación, a la dignidad, a la alabanza de la vida. (…) Quisiera en realidad que un hombre eminente tuviera un rico conocimiento, y también que supiera ilustrar y embellecer en el discurso las cosas que sabe. Pero nada de esto sabrá hacer quien no haya leído mucho, aprendido mucho, sacándolo de todas partes. De modo que no deberás ser adoctrinado solamente por los filósofos, por más fundamental que sea ese estudio, sino que también debes formarte con los poetas, con los oradores, con los historiadores.125” El humanista renacentista Lorenzo Valla sostiene que la retórica es la máxima expresión de la filosofía. Para Cicerón y sus discípulos no hay retórica sin sabiduría y no hay derecho sin retórica. El jurista ha de ser filósofo. Este programa ciceroniano del orador sabio que se compromete con la vida pública inspiró todo el humanismo romano y, posteriormente, el renacimiento humanista y el republicanismo democrático. Petrarca126defendió la unión entre la dignidad y la belleza del discurso, y las elevadas 123

L.B. Alberti, I libri della famiglia, I, ed. G. Mancini, Florencia, 1908, pp. 64-65. Cita en Garin, E.El Renacimieto italiano, Ariel, Barcelona, 1986, pp. 77. 124 E.Grassi, La filosofía del humanismo, Anthopos, Barcelona, 1993, p.48 125 L. Bruni, Epist., Lib. VI, ed Mehus, vol. II; Florencia, 1741, pp.49-50. Cita enMoisés González García. “El modelo del hombre humanista”. En AAVV, Renacimiento y Modernidad. Tecnos. 2017, Madrid. p. 108. 126 Cita enMoisés González García. “El modelo del hombre humanista”. En AAVV, Renacimiento y Modernidad. Tecnos. 2017, Madrid. p. 108.

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cualidades de la persona de la que brota el buen discurso. Cuando el discurso se presenta al público, las virtudes del orador se muestran ante el auditorio, dando testimonio de su profundidad, formación y pasión por la vida. La posición de Petrarca cuestionaba la separación entre forma y contenido, entre sabiduría y belleza. Este célebre humanista del Renacimiento se opuso a los retóricos que limitan el arte de la elocuencia a hablar bien sin importar el contenido. Por el contrario, defendió al orador ideal clásico, una persona intelectual, ética, prudente y elegante, alguien que goza de la existencia y disfruta cultivándose. Pico de la Mirandola127 también clama contra esa visión reduccionista de la retórica, que incluso dentro del humanismo renacentista estaba comenzando a imponerse. Pico128 escribe una carta al orador Hermolao Barbero en la que critica a los oradores del momento: “ cuál es el oficio del retórico sino mentir, engañar, acorralar, embaucar Es vuestro, decís vosotros mismos, poder a voluntad cambiar con la palabra lo negro en blanco, lo blanco en negro, poder, según se quiera, quitar, tirar, agrandar, achicar, por medio de la fuerza casi mágica de la elocuencia (os preciáis de ello) transfigurar las cosas mismas, poniéndoles el rostro que os venga en gana, de modo que, sino hacéis que sean lo que no son de su propia condición, al menos aparezcan tal como queréis al que os escucha. Todo esto ¿es otra cosa que pura mentira, mera impostura y simple embaucamiento? Siempre de espaldas a la realidad, saliéndose de ella por más o cortándola por más o corándola por menos, jugando con los ánimos de los oyentes, halagando sus oídos con cantos falaces y envolviéndolos en redes de engaños y fantasmagorías ¿es que va a haber hermandad de éste con el filósofo, cuyo empeño todo está en conocer y demostrar la verdad a los demás ”129. Pico critica que en la política y en el derecho “las flores tienen más peso que los frutos”130. Dice Pico que los filósofos ( que son fieles a la verdad) no quieren que su discurso sea “placentero, hermoso y gracioso”, sino “útil, ponderado y respetable”131. Lo que buscan los filósofos es la admiración ante la evidencia de aquello tan claro que no necesita más defensa, que no deja lugar a la impugnación. Los filósofos son especialistas en “eliminar ambigüedades, disolver objeciones (…) abatir lo falso y confirmar lo verdadero con elásticos silogismos”132. Del pueblo los filósofos no esperan nada “no sólo no pueden esperar que los aprueba”, sino que tampoco esperan “que los entienda”; a diferencia de los oradores y abogados, los filósofos no buscan “acomodarse al sabor de la multitud”133. Las personas prudentes, señala Pico, se convencerán con tres cosas: “la vida del orador, la verdad de la cosa y la sobriedad del discurso”134. Pico añora el tiempo en el que la retórica, la filosofía, la política y el derecho caminaban de la mano y respondían al mismo ideal humanista, pero ante el cisma que se ha producido afirma preferir una prudencia sin retórica, a una retórica necia. Una sabiduría sin retórica sigue siendo provechosa, pero la retórica sin sabiduría es “como espada en manos de loco”135, puede hacer un daño enorme. En esta conclusión secunda la opinión de Cicerón, que en la invención retórica136 señala: “el análisis me ha llevado a concluir que la sabiduría sin elocuencia es poco útil para los Estados, pero que la elocuencia sin Véase: E. Garin, Pico della Mirandola e la polemica antiretorica, en L umanesimo italiano, Laterza, 1986, pp. 119 y 18. G. Pico della Mirandola, Carta a Hermolao Barbaro, ed. de Luis Martínez Gómez, Editora Nacional, Madrid, 1984, pp. 144-45 129 Ibíd. p. 144. 130 Ibíd. p. 144. 131 Ibíd. p. 145. 132 Ibíd. p. 145. 133 Ibíd. p. 145. 134 Ibíd. p. 145. 135 Ibíd. p. 145. 136 Cfr. Cicerón. La invención retórica, Biblioteca clásica Gredos, 1997, Madrid. 127 128

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sabiduría es casi siempre perjudicial y nunca resulta útil”137. En opinión de Cicerón, el discurso de las personas sabias resultamás eficaz si se domina la retórica pero, por otro lado, Cicerón reprueba a una persona que domine la retórica pero carezca de sabiduría. Al terminar la epístola Pico tiende puentes con la retórica y se sitúa en la posición ciceroniana. Señala: “así yo, para hacerte salir en defensa de la elocuencia, arremetí contra ella más de la cuenta, contrariando algo mi sentir y mi natural; que si yo pensara que habían de despreciarla o postergarla los filósofos, no me hubiera dedicado en cuerpo y alma a ella. (…) Aunque diré con libertad lo que siente, me revuelven en el estómago ciertos gramáticos que (…)en modo alguno muestran intención de ser tenidos por filósofos. No queremos, dicen, vuestras filosofías”138. Como sostiene Martínez García139, esta separación entre apariencia y verdad que describe Pico en su epístola se extendió a todos los ámbitos de la cultura. Por ejemplo, en teoría política Maquiavelo postuló que la política tiene que ver exclusivamente con la apariencia y el lenguaje político debe ser visto como retórica que busca la manipulación del “vulgo”. Esa manipulación es muy conveniente para la estabilidad del Estado, según dicho autor140. Galileo, en el terreno científico, trazó una distinción entre el lenguaje científico y el retórico, afirmando que lo que los distingue es que solamente mediante el lenguaje científico (matemáticas) es posible hablar de verdad y de falsedad y, por tanto, solamente con él es posible acceder al conocimiento de la naturaleza. La retórica, por su parte, es consideradapor Galileo afín a la literatura, en la que prima la fantasía y las narraciones no describen la verdad. En lo concerniente al derecho, el progresivo desarrollo de la ciencia y el declive del humanismo de los siglos siguientes condujo a una concepción del derecho desvinculada de sus antiguos nexos con la concepción humanista del mundo y se extenderá la visión del jurista como aplicador mecánico de normas. La interpretación, la virtud, la belleza, la emoción y la prudencia han perdido la centralidad que tuvieron en la concepción jurídica humanista.

II.

EL ORADOR IDEAL EN LA RETÓRICA CLÁSICA

La retórica siempre ha estado presente en el corazón del ejercicio del derecho. Los pleitos siempre han contenido buena dosis de emoción, pues en ellos se dilucidan asuntos fundamentales para las vidas de las personas. La abogacía, desde tiempos remotos, representa una de las profesiones en las que el dominio de la palabra cobra mayor trascendencia. Muchos abogados y abogadas actuales tal vez merecerían las duras críticas que Platón dirigía a los oradores141señalándoles como embaucadores que solo pretenden ganar dinero haciendo que lo falso parezca verosímil y manipulando hábilmente las emociones de la judicatura (mientras ésta lucha por mantenerse imparcial). En opinión de Platón, los maestros de retórica (una de las finalidades fundamentales de la retórica era su empleo en los pleitos) ofrecían a la juventud la promesa de una vida aparente y frívola, de victorias judiciales, dinero y ostentación. 137

Op. Cit. Cicerón, La invención retórica, p.86. Op. cit. p. 145. 139 Op. cit. 109. 140 Maquiavelo, El príncipe, Alianza Editorial, Madrid, 1982, ap. XVIII, p.92 141 Cfr. Platón, Gorgias, Intituto de estudios políticos, Madrid, 1951. El Gorgias opone la retórica (que busca agradar a los ciudadanos para lograr satisfacer pasiones personales) a la verdadera politica, la de los filósofos (que no trata de agradar sino de procurar el bien a los ciudadanos, aunque a éstos no les resulte agradable). La filosofía no sirve para salvarse de la muerte (alusión a la muerte de Sócrates), ni para defenderse a uno mismo; el fin de la filosofía no es ganar un pleito (como en la retórica), sino practicar la justicia, moderando las propias pasiones y alcanzando así una felicidad que está por encima de los triunfos materiales. 138

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Frente a dicha promesa, Platón defendía un ideal de vida centrado en el estudio, la reflexión, el amor por el conocimiento y el compromiso ético142. Para Aristóteles143(discípulo de Platón) el problema principal de la retórica en el derecho es el abuso de la apelación a las emociones. La apelación a las emociones es peligrosa porque puede desviar a la persona juzgadora, nublando su juicio. Hay que evitar que en los pleitos la judicatura se guíe por amistad, por animadversión o por afinidad personal. Para Aristóteles una retórica racional centrará su interés en la calidad interna de los argumentos, sin tratar de cautivar a toda costa al auditorio. El buen orador, de acuerdo con Aristóteles, será aquel que persiga siempre la verdad y aquel que persigue la justicia a través de su trabajo. Por tanto, será una persona oradora que se centrará en desvelar la realidad mediante la lógica y a partir de las pruebas empíricas. Sin embargo, para no jugar en desventaja contra los atractivos y amenos alegatos de los embaucadores, la persona oradora se auxiliará de las técnicasretóricas que incrementan la calidad estética, la cualidad escénica o la intensidad emocional del discurso. Para Aristóteles, estas técnicas retóricas deben ser solo un complemento a una buena argumentación que es, ante todo, aquella que está bien hilvanada y que aspira a poner de manifiesto la verdad de lo que ocurrió, desde el compromiso con un ideal de justicia. Hay personas oradoras que solo se preocupan por ganar a toda costa, con la única finalidad de incrementar su lucro y que, sin tener los hechos de su parte, juegan la carta de las emociones. Estas personas no representan el ideal retórico que Aristóteles defiende. Como señala Tovar144, Aristóteles se aleja progresivamente de la condena platónica a la retórica. La postura de Aristóteles, en su juventud145, comenzó siendo idéntica a la de Platón: todos los oradores buscan solo su propio lucro, agradando al auditorio mediante un eficaz juego de apariencias y artificios del lenguaje que ocultan la verdad. Sin embargo en su gran obra la Retórica, Aristóteles se aleja considerablemente de los postulados de su maestro. Como he señalado en el párrafo anterior, Aristóteles considera que la retórica es un complemento necesario, una herramienta al servicio del razonamiento lógico. Las emociones han de contribuir al triunfo de la verdad. Un buen discurso (o un buen escrito jurídico) hará que la realidad de lo que ocurrió brille por sí misma y utilizará la dosis justa de emoción que permita mostrar las implicaciones reales del asunto. Por tanto, como indica Samaranch146, frente al dualismo del sistema platónico que contrapone lo verdadero a lo aparente, Aristóteles introduce cierto relativismo. Hay en Aristóteles unos fines últimos que coinciden con el sistema platónico (la verdad y el bien), pero también se admiten fines intermedios (el atractivo del discurso, la intensidad emocional del mismo) que permiten salvaguardar los fines últimos. Así, la oratoria es un medio para lograr el triunfo de la verdad en los pleitos. La persuasión es muy importante para el triunfo de la verdad y para persuadir es necesario emocionar. En la retórica aristotélica toma importancia central el concepto de “verosimilitud”, que hace referencia a aquello que parece verdadero (y que puede ser verdadero o falso). Lo verosímil es lo que logra convencer y es necesario que quienes luchan por hacer visible la verdad sean capaces de transmitir dicha verdad, revistiéndola de verosimilitud. No basta con que algo sea verdadero, es necesario además que lo 142

Más adelante Platón, conmovido por algunos discursos hermosos de Isócrates, suavizó su duro juicio contra la retórica, reconociendo en los buenos discursos la belleza de la poesía y la capacidad de emocionar propia del arte. No obstante, Platón continuó trazando una firme línea divisoria entre los oradores y los filósofos, entre la frivolidad y la verdad. 143 Cfr. Op.Cit. Aristóteles, La Retórica, Instituto de Estudios políticos, Madrid, 1971. §1354 a y siguientes. 144 Cfr. Tovar, A. “Prólogo” a la Retórica de Aristóteles, Instituto de Estudios políticos, Madrid, 1971; p. III-XLVIII. 145 En el Grillo. Obra que no se conserva. 146 Cfr. Samaranch, F. “Nota previa de a la poética de Aristóteles”, en Aristóteles, Obras, Aguilar, Madrid, 1967. 73-76

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parezca, y es ahí donde entra en juego la retórica, que la abogacía debe dominar. Cicerón, que fue un exitoso abogado, profundiza esta visión de la retórica como algo que debe permanecer unido a la ética y la verdad. En su obra de juventud La invención retórica147 señala: “el análisis me ha llevado a concluir que la sabiduría sin elocuencia es poco útil para los Estados, pero que la elocuencia sin sabiduría es casi siempre perjudicial y nunca resulta útil”148. Es decir: para que el discurso de las personas sabias resulte eficaz es útil el dominio de la retórica pero, por otro lado, Cicerón reprueba a una persona que domine la retórica pero carezca de sabiduría. La visión que Cicerón tiene de la retórica es muy positiva. Considera que el dominio de la palabra constituye una virtud; la elocuencia es necesaria para la paz, porque el diálogo permite dejar a un lado la ley del más fuerte y apostar por la igualdad entre los grupos más fuertes y aquellos a los que podrían dominar. Cicerón señala que aunque observamos que muchas personas que se dedican a la política son corruptas y poco ilustradas, todo el mundo debería aspirar a dominar la palabra perfectamente y, especialmente, las personas cultas y comprometidas con la ética, porque el poder no puede dejarse en manos de las personas corruptas y añade: “la elocuencia (…) siempre que va acompañada por la sabiduría (…) proporciona al Estado los mayores beneficios; de ella obtienen los que la poseen gloria, honor y dignidad; ella es también la mejor y más segura defensa para los amigos”149. En la teoría de Cicerón el habla es una cualidad digna, y distintiva del ser humano, pues dice Cicerón: “aunque en mi opinión los hombres son en muchos aspectos inferiores y más débiles que los animales, los superan especialmente por la capacidad de hablar”150. La retórica es, según Cicerón, un elemento necesario para la actividad política. El habla y su cultivo (la retórica) permiten al ser humano desarrollar su naturaleza social. Como señala Salvador Núñez151, en La invención retórica encontramos ya la teoría del orador que será el epicentro de la retórica ciceroniana: una concepción de la retórica vinculada al sentido cívico y a la virtud. En esta obra también se plasma la importancia de la filosofía para el dominio de la retórica y del ejercicio de la abogacía. El abogado ideal de Cicerón es una persona sabia, virtuosa y comprometida con la comunidad. El dominio de la palabra no equivale al dominio de la mentira, sino que existe correspondencia entre la apariencia y la realidad, de modo que el buen orador logrará transmitir una imagen honrada con más eficacia si realmente es honrado, pues Cicerón considera que las buenas costumbres, la elegancia y la educación son difíciles de fingir. El tratamiento más completo que hace Cicerón sobre el ideal de orador figura en los “Diálogos del orador”152, que es una obra con forma de “diálogo socrático” en la que hablan distintos personajes romanos del siglo I a.C. Cicerón expresa su propio pensamiento a través de las palabras de estos ilustres personajes, apoyándose en la autoridad de los mismos. Cicerón señala que lo que hace él es “referir y copiar” los argumentos y que, aunque no estuvo presente en la conversación, un amigo suyo le refirió los principales argumentos y Cicerón intentó verterlos manteniendo la fidelidad al estilo de las personas que intervinieron153. El abogado Craso es el mejor y más ilustre de los oradores que intervienen y defiende una idea elevada de lo que debe ser el 147

Cfr. Cicerón. La invención retórica, Biblioteca clásica Gredos, 1997, Madrid. Op. Cit. Cicerón, La invención retórica, p.86. 149 Ibíd. p.91. 150 Ibíd. p. 91. 151 Cfr. Salvador Núñez; “Estudio preliminar”, en Cicerón, La invención retórica, Gredos, 1997, Madrid. 1-84 152 Cfr. Cicerón, M, “Diálogos del orador”, en Obras escogidas. M. Cicerón, Librería El Ateneo. 1951. Buenos Aires. 153 Ibíd. p.181. 148

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ejercicio de la abogacía, que se corresponde con la noción que suscribe el propio Cicerón. El segundo orador de gran importancia, casi tanta como la de Craso, es el abogado Antonio, que tiene una visión menos elevada de la abogacía y ofrece una crítica desde su experiencia profesional a algunos preceptos de la retórica clásica que considera demasiado idealistas. El personaje Antonio defiende que las habilidades retóricas necesarias para la abogacía son eminentemente prácticas: es necesario saber hablar en público de forma fluida y escribir con soltura y hay que preparar detenidamente las causas, procurando no llevar más causas de las que se pueda abarcar (porque no se puede hablar bien de lo que no se sabe)154. La preparación del caso se centrará en el estudio de las normas y la jurisprudencia directamente relacionada con el caso, los documentos de la persona representada, los testimonios y pruebas, y (esto es crucial) la escucha atenta del cliente. Antonio también considera importante que la abogacía tenga don de gentes, que sepa moverse en ambientes diversos (para congeniar con distintos tipos de personas), que sepa emocionar con su discurso y que tenga sentido del humor. Crasotiene una visión más elevada de la retórica. Las preguntas que Craso se formula son: ¿qué es aquello que despierta admiración de todas las personas?, ¿qué es lo que genera estupefacción y suscita exclamaciones?, ¿qué es lo que se considera heroico y genial?. El orador ideal es la persona que aspira a alcanzar el nivel de excelencia que nos sugieren estas preguntas155. El dominio de la retórica no se reduce al estudio de unas técnicas, sino que requiere curiosidad intelectual y auténtica pasión por la vida: “ya que la vida humana es materia propia del orador, debe investigar, oír, leer, disputar, tratar y experimentar todo lo que ella abraza”156 .La elocuencia, como dice Cicerón por boca de Craso, es una fuerza inmensa, capaz de transformar el ánimo del auditorio, capaz de inspirar al mundo. Es necesario que esa fuerza se vea acompañada de una exquisita prudencia y de virtudes morales. Cicerón considera que una persona que domina la palabra pero carece de prudencia y sabiduría es más un loco que un orador: “si al que carece de estas virtudes le damos facilidad y abundancia en el decir, no haremos de él un orador, sino que pondremos un arma en manos de un loco furioso”157. El ideal de Cicerón es el del orador que es sabio, prudente, honrado y entregado a su comunidad. Cicerón añora el ideal retórico de la Grecia clásica de Pericles y Demóstenes, aquellos tiempos en los que la retórica y la filosofía eran saberes entrelazados. La política y la abogacía recaían en manos de juristas que eran simultáneamente sabios. Cicerón reivindica el saber de los sofistas, que defendían la virtud de la palabra. En opinión de Cicerón, fueron Sócrates y Platón, quienes con su animadversión a grandes oradores como Gorgias o Isócrates, establecieron una separación entre los oradores y los filósofos, entre la belleza y la sabiduría, entre la emoción y la razón, que ha sido perniciosa para la historia del derecho y de la política. Los sabios parecen esforzarse por probar su seriedad hablando de forma insulsa y oscura, y la política se deja en manos de mediocres. Concluye Cicerón “de aquí esta discordia entre el pensamiento y la lengua, absurdo ciertamente, inútil y digno de reprensión, como si a unos estuviera concedido el recto juicio y a otros el bien decir”158. Lo que recomienda a los oradores Cicerón es que adquieran cultura y virtud, siguiendo las enseñanzas éticas de Aristóteles, uniendo, como los antiguos, la retórica al compromiso ético, la calidad humana en el ámbito 154

Ibíd. p.104. Ibíd. p.191. Ibíd. p.191. 157 Ibíd. p.191. 158 Ibíd. p.193.§ XII-I-I. 155 156

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privado y la virtud en el ejercicio profesional o en el ejercicio público. Añade: “nada de lo contenido en los libros de los filósofos está fuera de los límites de la oratoria” 159. En opinión de Cicerón la misión de la abogacía es mucho más importante que la victoria en los pleitos y el lucro personal. Un abogado no es un técnico de las leyes y sus aspiraciones formativas no deben limitarse a poder expresar con claridad y persuasión un contenido. La abogacía fue en un tiempo la más elevada de las profesiones, pues era desempañada por los más grandes líderes y sabios del momento. El ejercicio de la abogacía puede hacer un gran bien a la comunidad y las personas que la ejercen han de asumir con vocación y pasión el importante papel que desempeñan, aspirando a la excelencia moral e intelectual y manteniéndose a la altura de su posición ejemplar. Quintiliano, como digno sucesor de Cicerón, suscribe la tesis de que en el saber retórico el dominio del discurso está intrínsecamente unido a la ética y a la formación intelectual. Se muestra tajante en su rechazo a considerar oradoras a las personas corruptas160. El célebre orador romano se opone a la tesis sofística que postulaba que lo distintivo de la retórica es la persuasión mediante la palabra (ya se produzca mediante la mentira o de forma honesta)161. Quintiliano señala que puede haber una buena argumentación que no logre persuadir (pero que sí debería ser considerada retórica) y también hay discursos que convencen y que no deberían ser considerados manifestaciones retóricas (como el discurso seductor de la propaganda). Quintiliano también se aparta de la tesis que sostiene que la retórica es cualquier tipo de persuasión (ya se produzca mediante la palabra o por otro medio como el dinero, la autoridad o la belleza162)y considera que no deberíamos admitir que existe retórica en todo lugar donde existe persuasión (incluso cuando es producida por la coacción). Quintiliano también se opone a la teoría de Aristóteles que define la retórica como la persuasión mediante argumentos expuestos con palabras. Aristóteles señala quela retórica consiste en idear argumentos y organizarlos para persuadir. El problema de esta definición es que no cuenta con la belleza del estilo, ni con la importancia de la declamación del discurso y su calidad estética. Sin estos elementos no podemos hablar de retórica (la retórica no es reductible a lógica, ni a matemáticas, ni a predicados formalizados). Quintiliano considera que la retórica es “el arte del bien hablar”163. Lo importante no es que se logre la persuasión, sino el hecho de hablar bien, tanto en el sentido moral, como en el sentido de hablar correctamente y de modo estéticamente elegante. Claro que hablar bien permite persuadir, pero se persuada o no se persuada, si el orador ha hablado correctamente, con honestidad y de modo hermoso, habrá cumplido su finalidad. Por tanto Quintiliano suscribe la tesis de Gorgias de que no puede haber un verdadero orador que no sea una persona honesta y concilia el ideal platónico con la tradición retórica, al suscribir que la abogacía debe negarse a defender a aquellos de muy dudosa inocencia. Frente a los detractores radicales de la retórica, Quintiliano sostiene que no hay nada inherentemente inmoral en la mentira o en los aspectos emocionales del discurso. Cuando la parte contraria vierta calumnias y utilice estratagemas, su mentira podrá parecer más creíble que nuestra verdad. Para defender la verdad en el pleito (siempre sin perder de vista la lucha por la justicia) no debemos primarnos de apelar a las emociones y de dar forma a nuestro relato para que además de verdadero resulte

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Ibíd. p.198. Quintiliano, M. Instituciones oratorias, Padres de las Escuelas Pías, Madrid, 1887. p.112. 161 Ibíd. P.114. 162 Como en el famoso casó de “Phriné, que se libró de la condena, no por la admirable defensa que de ella hizo Hiperides, sino porque ella, desabrochando la túnica, descubrió parte de su cuerpo, hermosísimo a la verdad”. Ibíd. P.114. 163 Ibíd. p. 116. 160

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verosímil164. Esto no implica que la retórica constituya una mera herramienta o un simple instrumento al servicio del fin (bueno o malo) para el que se use. Quintiliano sostiene que la retórica constituye una virtud análoga a la prudencia. Si la prudencia consiste en saber lo que se hemos de hacer y lo que no hemos de hacer, la retórica nos orienta para saber qué decir y qué callar165. No estamos ante un orador cuando encontramos a una persona que sabe componer y declamar un buen discurso con unos argumentos impecables. Para Quintiliano la retórica es inseparable de la lucha por la justicia dentro de un contexto práctico y cotidiano. Quintiliano comparte la tesis de Cicerón de que la persona oradora debe aspirar a tener una amplia cultura y ha de amar el saber. Sin embargo, Quintiliano señala que, mientras que la ética es imprescindible para ser considerado orador, la cultura que la persona abogada necesita es la que le permita conocer bien aquello de lo que va a hablar y abordar los temas con prudencia, evitando pronunciarse de aquello que ignore. Para Quintiliano no hay retórica sin ética. Sin embargo no es necesario que el orador, para ser considerado tal, alcance el ideal perfecto de Cicerón, sino que basta con una sabiduría y una prudencia razonables. Para Quintiliano, el gran sucesor de Cicerón, la retórica es la esencia de la educación humanista, de la persona que además de hablar de modo hermoso, se conduce por un ideal de virtud moral166. Por tanto, como vemos, el modelo al que podríamos llamar “retórica virtuosa” que desarrollan Cicerón y Quintiliano no concibe la retórica como un mero compendio de técnicas que procuran la persuasión a toda costa, sino que postula que las técnicas que conducen al dominio del habla han de situarse dentro de un proyecto más amplio de desarrollo personal. Como explica López Eire167, según Quintiliano, para ser un orador se debe ser dos cosas: una persona buena y una persona experta en hablar de modo persuasivo. Para Quintiliano una buena argumentación es aquella que no solo es persuasiva sino que además es realizada por una persona que ha desarrollado un carácter moralmente virtuoso. La retórica de Quintiliano es un modelo de vida intelectual y moral, es una retórica que no es instrumento sino virtud168. Como explica García Castillo la definición del perfecto orador como vir bonus169, es la gran aportación de Quintiliano al saber retórico. La realización humana consiste en alcanzar la excelencia moral (vir bonus) por medio de la habilidad discursiva (dicendi peritus). La retórica no es solo una disciplina, sino una virtud que se pone en práctica en la vida. Hoy se suele confundir el realismo con una suerte de cinismo infantil, con un relativismo moral ramplón que sustituye la apuesta por los valores por la fe ciega en la filosofía irreflexiva del beneficio económico o de la victoria (los pleitos se deshumanizan y conciben como una especie de deporte en el que el único fin es marcarse tantos). Al final el derecho es reducido, como criticaba Cicerón, a un trabajo técnico en el que supuestamente no hay cabida para plantearse cuestiones éticas ni para reflexionar sobre las razones por las que hacemos lo que hacemos o por las que elegimos dedicarnos a la abogacía. Plantearse qué lugar ocupa la profesión elegida en nuestra vida se considera una pregunta ingenua, y vivir la abogacía con vocación, un exceso de romanticismo. Al 164

Ibíd. p. 126. Ibíd. p.130. 166 Esta concepción de la retórica, además de inspirarse en Cicerón, se inspira en el estoicismo romano y también en la retórica de Isócrates, que había defendido el ideal republicano según el cual la retórica era la enseñanza central de la completa educación intelectual y moral que debía poseer cualquier ciudadano de la polis. Gorgias (Platón) también había sostenido que un orador debe comenzar por ser justo. 167 Ibíd. p. 237. 168 Ibíd. § 2-17-1,2 169 Ibíd. p. 895. 165

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final estos planteamientos encubren el facilismo del todo vale que reduce la retórica a un ejercicio de mercadotecnia y de arte de la mentira y la espectacularidad. Aunque Quintiliano postule una “retórica virtuosa”, ello no implica que su modelo sea poco realista o poco conectado con las necesidades de la abogacía (tanto la de su tiempo como la actual). La propuesta de Quintiliano no se sitúa en el cinismo valorativo ensalzado por la racionalidad instrumental de la sociedad actual de consumo, pero tampoco se encuentra en un moralismo ñoño al que los adalides de lo ético reducen todo aquello relativo a la ética. La teoría de Quintiliano es muy pragmática, da cabida a las emociones presentes en los pleitos, a la belleza de los discursos y a la complejidad de la verdad y la verosimilitud en la práctica del derecho. Sin embargo, al mismo tiempo marca distancias con la reducción de la abogacía al arte de la mentira y con el mecanicismo del leguleyo. Tanto Cicerón como Quintiliano nos invitan a un ejercicio de la abogacía consciente, vocacional, prudente, culto, empático y socialmente comprometido. Consideran además que estas virtudes nos permitirán ser profesionales de éxito (sin que esto sea la finalidad principal del comportamiento moral, sino que más bien constituye un efecto colateral). Cicerón170 señala que para transmitir una imagen virtuosa lo más eficaz es que el orador sea realmente virtuoso (esas cosas son difíciles de fingir, en su opinión). No hay oposición entre la ética y el éxito profesional (esa idea de que hay que elegir entre el bien y la inteligencia es algo propio del pensamiento moderno), por el contrario, la ética lleva consigo beneficios de imagen que atraen el éxito profesional y genera una confianza en nuestra persona que favorece la victoria en los pleitos, la satisfacción de las personas representadas y el respeto de la comunidad de la que formamos parte. Las gloriosas carreras jurídicas que Cicerón y Quintiliano desarrollaron deberían alejar de nuestras mentes el prejuicio moderno que nos conduce a desdeñar lo ético como sentimentalismo inútil y el interés por la cultura como esfuerzo improductivo. La “retórica virtuosa” que proponen Cicerón y Quintiliano puede inspirarnos para el desempeño de una labor profesional comprometida e intelectualmente activa, consciente de que el lenguaje jurídico es abierto y de que en él se producen transformaciones sociales. La reflexión acerca del papel de la abogacía en la sociedad actual es un tema que suscita gran interés en el aula de la Facultad de Derecho. Proponemos una actividad que sirve para introducir este debate en clase: se titula “la que lía Aurelio”. Se proporciona a un alumno voluntario un breve guión de un par de párrafos para representar a Aurelio. El alumno representará con actitud chulesca, paternalismo, suficiencia y narcisismo (con ostentación de su carísimo reloj y de su flamante traje), a un eminente abogado que viene a impartir una conferencia al alumnado de derecho (o a jóvenes abogados y abogadas en ejercicio). En un breve monólogo Aurelio expondrá su filosofía de la vida: para Aurelio el mundo se divide en ganadores y perdedores, y los únicos objetivos del abogado son ganar dinero y obtener la victoria en los pleitos. Aurelio sostiene que en este mundo el bien y el mal, la verdad y la mentira son nociones relativas y que el idealismo juvenil no es otra cosa que un camino directo hacia la pobreza y el desencanto. En opinión de Aurelio los abogados no deben ponerse a sí mismos trabas morales. Nada hay de malo en defender a criminales. Aurelio se escuda a conveniencia en tópicos democráticos como “todo el mundo merece una defensa” para respaldar su comportamiento egoísta e irreflexivo. El personaje de Aurelio resulta simultáneamente carismático y repulsivo, de modo que el alumnado sentirá el deseo de refutar a Aurelio 170

Op. cit. Cicerón, M.

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(personaje que representa la visión del éxito en nuestro tiempo) en el turno de intervenciones. El alumnado suele encontrar muy difícil refutar a Aurelio, pues el cinismo aparenta ser una descripción muy realista de la vida, pero la actividad alienta el deseo de demostrar que Aurelio (un prepotente y socarrón personaje) no está en lo cierto.

III.

LAS VIRTUDES EN EL MUNDO GRECORROMANO

Para estudiar los valores éticos que guían al orador ideal del mundo grecorromano (tanto en sus actitudes personales como en el contenido de sus alegatos) resulta interesante formularse las preguntas a las que antes hemos aludido: ¿qué es aquello que despierta admiración de todas las personas?, ¿qué es lo que genera estupefacción y suscita exclamaciones?, ¿qué es lo que se considera heroico y genial? Los tratados de retórica nos proporcionan una aproximación esquemática y concisa a estas preguntas cuando exponen los preceptos del género epidíctico (discursos que elogian las virtudes de una persona o lugar, o que expresan sentimientos compartidos en eventos como bodas, funerales o celebraciones deportivas). Por ejemplo, Aristóteles171 señala que las virtudes que generan más admiración en el discurso retórico son la justicia (dar a cada cual lo que le corresponde), el valor (acatar la ley incluso en los peligros y realizar nobles acciones aun en situaciones arriesgadas), la generosidad (realizar con las riquezas acciones buenas para los demás), la magnificencia (realizar acciones grandiosas) y la prudencia (ponderar adecuadamente los medios y los fines, para lograr la felicidad). Por su parte Cicerón, en La invención retórica establece una división entre virtudes del alma (éticas e intelectuales), virtudes del cuerpo (salud, belleza, fuerza y agilidad) y virtudes exteriores (honor, dinero, familia, amigos y poder). Las virtudes del alma son, según Cicerón, las que más admiración despiertan. Cuando elogiamos las virtudes corporales o externas resulta más loable cómo se han usado que el solo hecho de poseerlas. En general no merece mucho elogio aquello que es debido al mero azar (como la riqueza heredada o la simple posesión de la belleza)172. Quintiliano suscribe esta clasificación ciceroniana y explica lo admirable en relación con los bienes corporales o externos es el modo en el que el carácter moral actúa con ellos (como el hecho de que una persona a pesar de ser de constitución frágil sea valerosa o las obras altruistas que se hacen con la fortuna)173. Los bienes del alma son siempre dignos de elogio. Cicerón establece otra clasificación en La invención retórica que distingue las cosas que son buenas por sí mismas, las que son buenas para lograr otras cosas, y las mixtas174. Entre las cosas buenas por sí mismas están la sabiduría, la justicia, el valor, la prudencia, la inteligencia, la memoria, el deber, la autodefensa, el respeto y la sinceridad. También son virtudes inherentemente valiosas la equidad, la distinción, la elegancia, la confianza en una misma, la paciencia y la perseverancia. Son virtudes asimismo la moderación, la continencia, la clemencia y la modestia. Sensu contrario, 171

Op. Cit. Aristóteles, Retórica. §1366 b y siguientes. Cfr. Op. Cit. Cicerón, Invención retórica, p.312. 173 Cfr. Op. Cit. Quintiliano. Instituciones oratorias. Op cit. p.155. 174 Ibíd. p. 303. 172

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son defectos la cobardía, la injusticia, la inseguridad, la temeridad, la obstinación y la credulidad. En el grupo de las cosas que son buenas para conseguir otras cosas (es decir, bienes que son buenos por su carácter instrumental) encontramos el dinero y todo aquello que proporcione seguridad, comodidad o que sirva para preservar e incrementar los propios recursos. Los bienes mixtos (nos atraen tanto por sí mismos como por su utilidad) serían por ejemplo la amistad, la buena reputación, el prestigio, el estatus, la gloria y la influencia social. En la obra Diálogos del orador Cicerón explica que aquellos bienes que se poseen como mera consecuencia del azar (como la belleza, la riqueza, la fuerza o el linaje) solo son loables por el justo uso de los mismos. Por ejemplo, es digno de elogio que no nos hayamos engreído a causa del poder, o que la riqueza no nos haya vuelto arrogantes. Es loable que la fortuna se utilice para un buen fin. En esta obra también introduce Cicerón otra clasificación: las virtudes que son buenas para las demás personas (virtudes altruistas), y las virtudes que muestran excelencia. Las virtudes altruistas son la compasión, la justicia, la bondad y la valentía frente a los peligros comunes. Estas virtudes pueden ser elogiadas sin que el auditorio experimente incomodidad. Hay algunos aspectos que hacen que una acción resulte todavía más virtuosa: es loable que una acción se realice sin esperar nada a cambio (especialmente cuando la acción implica exponerse a peligros), también es objeto de admiración que alguien actúe con fortaleza ante la adversidad y que no se rinda ante los grandes problemas y desgracias de la vida. Es digno de elogio asimismo que en las situaciones de gran peligro o tentación alguien mantenga intacta su dignidad y permanezca leal a sus valores. Si hemos dicho que las virtudes altruistas no suelen suscitar incomodidad del auditorio, no ocurre lo mismo, sin embargo, con las virtudes que muestran una especial excelencia de la persona elogiada. Pertenecerían a esta categoría la sabiduría, la inteligencia y las dotes retóricas (también merecen elogio los títulos académicos, los premios concedidos por la comunidad, los triunfos y hazañas, e incluso la felicidad de la persona). La posesión de virtudes que hacen sobresalir a una persona pueden generar al auditorio la impresión de estar por debajo y pueden suscitar envidia. Aún así, estas virtudes son admirables, aunque debemos procurar presentarlas junto a las virtudes altruistas para suavizar la envidia175. La reflexión sobre la virtud se puede acompañar con un divertido ejercicio en el que se seleccionan personas conocidas del mundo de la política o la cultura y con participación de toda la clase vamos escribiendo (para cada personaje) en una columna las virtudes intelectuales y morales y en otra aquellos elementos que nos parezcan defectos (aquí debemos evitar que la actividad se vuelva un ensañamiento y frenaremos cualquier atisbo de actitudes machistas o xenófobas). Posteriormente intentaremos transformar cada virtud en un defecto y cada defecto en una virtud, poniendo de manifiesto que cada rasgo del carácter puede ser descrito de un modo favorable o desfavorable haciendo uso de la habilidad retórica.

175

Cfr. Op. Cit. Cicerón, Diálogos del orador. p.168.

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IV.

LA FORMACIÓN DE LA ABOGACÍA

Quintiliano es un célebre pedagogo. Los tres primeros libros de las Instituciones Oratorias constituyen una detallada exposición acerca de las habilidades y disciplinas que se deben desarrollar desde la infancia para llegar a brillar en la oratoria y la abogacía. Quintiliano configura un modelo educativo humanista pensado para favorecer el florecimiento del sabio jurista sobre el que teorizó Cicerón. El ideal regulador es la perfección en la sabiduría (entendida tanto en sentido intelectual como ético)176. Se aspirará a la perfección en la sabiduría (como en la antigua Grecia). Aunque nunca encontramos a una persona perfectamente sabia, sabemos que aspirando a la sabiduría lograremos acercarnos a la misma. Al jurista beneficiarán los conocimientos adquiridos durante la infancia y la adolescencia en multitud de saberes. La formación incluirá el estudio de la gramática, el desarrollo de pasión por la lectura177, la adquisición de un estilo de escritura atractivo y fluido, conocimiento musical178(entrenando el ritmo y el dominio de la voz), conocimiento matemático y lógico179, adquisición de presencia escénica y habilidad teatral180, conocimiento de historia, de filosofía, entrenamiento deportivo (es importante dominar los movimientos de nuestro cuerpo) y el cultivo de la danza (su estudio nos proporciona elegancia en el movimiento). Con respecto al estudio de la lengua Quintiliano señala que nos aporta corrección, claridad y elegancia. Por su parte, la lectura aporta vocabulario, cultura y profundidad reflexiva, además de citas y referencias autorizadas que darán aplomo al discurso. La lectura también contribuye a mejorar la organización del discurso y nos enseña a embellecerlo, inspirando también el ritmo. De la lógica destaca Quintiliano que nos permite argumentar de forma ordenada, pasando de unas premisas a una conclusión y que nos ayudará a desenmascarar la falsedad de una tesis que parezca cierta. Sin embargo Quintiliano advierte que la lógica no es suficiente para dominar la retórica porque su exceso de concisión reducirá gran parte de la fuerza de la retórica, que recae en su capacidad para emocionar y cautivar gracias a la belleza del estilo181. El arte dramático es de utilidad para la oratoria porque ayuda a corregir vicios de pronunciación, temblores o defectos gestuales, expresar emociones con los gestos y con la voz, a leer un texto adecuadamente y a hablar de memoria de modo que suene natural: con buena pronunciación, dinamismo y modulaciones. Sin embargo, hay que matizar que la persona oradora no debe imitar por completo las maneras de la actuación teatral, porque la retórica es mucho más discreta, no hay que pronunciar de un modo tan marcado ni expresar tanto con los gestos. El conocimiento de historia es útil para la oratoria porque los ejemplos históricos no son sospechosos de responder a intereses particulares o a pasiones personales, y por ello resultan especialmente persuasivos: las citas históricas revisten de autoridad una tesis. En opinión de Quintiliano, es fundamental el conocimiento de la filosofía, que forma parte del corazón de la retórica, y permite argumentar acerca de lo justo y lo útil. La filosofía enseña a ganar debates182. El estudio de la filosofía moral permite, no solo dilucidar mediante la reflexión personal 176

Quintiliano, M. op. cit, p.5. Ibíd. §I-IV-I a I-VI 178 Ibíd. §I-VIII 179 Ibíd. §I-IX. 180 Ibíd. §I-X-I 181 Ibíd. §XII-II. 182 Ibíd. §XII-II a XII-IV. 177

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lo que se ha de hacer en cada momento, sino también auxiliarse del criterio moral presente en los valores de la comunidad y en las célebres teorías filosóficas. Así, el estudio de la ética es positivo para el cultivo de un comportamiento vital virtuoso. La filosofía también es provechosa para entrenarnos en las operaciones lógicas de concluir, distinguir, clasificar, etc183. Dice Quintiliano, para expresar esta idea del variado saberque resulta necesario para el dominio de la palabra: “las abejas forman a partir de diversas flores y jugos aquel sabor de la miel, inimitable para el entendimiento humano ¿y nos maravillamos de que el discurso, que es la obra más grande de la naturaleza, necesite del conocimiento de muchas disciplinas que, aunque no se vean claramente ni se manifiesten en toda su fuerza en el discurso, influyen secretamente en el mismo sin quedeje de traslucirse su influencia?184”Materias aparentemente alejadas de la retórica como la música o las matemáticas darán magníficos frutos. Así, el canto y el sentido musical ayudarán al futuro jurista a modular la voz, a alzarla y bajarla cuando convenga en el alegato y a variar el tono para mover a la indignación o a la clemencia. Los tonos pueden arrullar y relajar, pueden divertir y emocionar. La música también influirá sobre la pronunciación y sobre los movimientos del cuerpo. La práctica de la danza en los primeros años de la infancia dejará durante toda su vida una sutil fluidez y elegancia en el movimiento. El deporte desarrollará la coordinación del propio cuerpo y el control de los gestos185. Es importante señalar que la aproximación a las materias que defiende Quintiliano no es pasiva, sino dinámica y que junto con el estudio de todas estas disciplinas recomienda realizar ejercicios específicos para el dominio técnico de la retórica186. Quintiliano propone un modelo educativo humanista para la formación del futuro jurista. Su propuesta pedagógica resulta sugerente en nuestros días porque cuestiona la actual orientación técnica de la política educativa. Hoy en día se miran con recelo las materias que no reportan una utilidad práctica inmediata y lucrativa. Quintiliano justifica la utilidad de la formación de la infancia y adolescencia en materias hoy cuestionadas (literatura, filosofía, artes, danza, música, arte dramático, historia) y de otras aparentemente alejadas de las humanidades (como las matemáticas o el deporte) mostrando la necesidad de una formación amplia y variada para el desarrollo intelectual del ser humano y para el desarrollo de su habilidad retórica (tan útil para la vida). La obra de Quintiliano constituye una brillante defensa de la educación humanista. Aunque el ideal que propone sea, por esencia, inalcanzable, Quintiliano señala que si aspiramos a él es muy posible que nos acerquemos a la excelencia e, incluso en el caso de que nuestros esfuerzos solo nos lleven a desenvolvernos hablando al mismo nivel que la mayoría de la gente, esa mejora nos proporcionará grandes frutos. Dominar la palabra favorece el éxito, pero por encima de todo, el estudio de las letras engancha, es un enorme placer al que no querremos renunciar187. Quintiliano resalta que no deberíamos a esperar a alcanzar el ideal que nos hayamos propuesto antes de lanzarnos a hablar en público. Alcanzar todos los conocimientos y habilidades que menciona Quintiliano parece una empresa inalcanzable y es importante que no nos pasemos la vida haciendo ejercicios discursivos, simulaciones de juicios y prolongando la etapa de estudiantes. Solo aprenderemos bien en la vida real. Es necesario leer mucho, pero también hablar en público y enfrentarnos al día a día de la abogacía durante mucho tiempo. El ejercicio 183

Ibíd. §XII-II. Ibíd. p. 46. Ibíd. §I-X-II. 186 Ibíd. §II-II a II-XI. 187 Ibíd. §XII-XI-IV. 184 185

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de la abogacía es la mejor escuela para desarrollar al máximo nuestras habilidades profesionales188. Cicerón y Quintiliano ponen ejemplos de actividades formativas que resultan de utilidad para los futuros abogados y abogadas. Algunos son: defender una tesis y la contraria (o a una parte y a la otra), debatir si unos hechos son creíbles o no, alabar o vituperar unos hechos o a un personaje, comparar dos cosas, reflexionar acerca de las posibles motivaciones de unos hechos, analizar la calidad retórica de alegatos y memorizar o declamar discursos célebres. La retórica debe impartirse de forma eminentemente práctica. Estos ejercicios propuestos pueden introducirse tanto en un curso o una asignatura de retórica (que servirá para poner en práctica lo aprendido en el grado en derecho) como en cualquier materia de la carrera. Los preceptos de la retórica clásica pueden exponerse de forma amena y concisa para auxiliar a los futuros juristas en el discurso público, concediendo el protagonismo a las actividades en las que los preceptos se aplican. La historia del papel central que tenía la abogacía en el mundo grecorromano puede contribuir a alentar su vocación y la ética profesional que postularon los clásicos estimulará a los futuros abogados y abogadas a preguntarse acerca de sus metas vitales. Junto con las actividades mencionadas, sugerimos las siguientes: 1.Debate libre: se indicará una temática para la semana siguiente y el alumnado lo preparará y el día del debate irá levantando la mano para participar, se tomarán notas en la pizarra de las palabras clave presentes en los argumentos del alumnado (en un esquema con razones a favor y razones en contra, o con distintas soluciones posibles a un problema). Ejemplos de debate son un caso jurídico interesante que haya trascendido en la prensa, plantearse cómo solucionar el problema de la vivienda, si algo es legal o debería legalizarse, etc. 2.Dos versiones de la misma historia: la docente dictará una esquemática descripción de los hechos de un caso real, incluyendo elementos que puedan utilizarse para beneficio de las dos partes del litigio. El caso debe ser complejo, de manera que pueda darse la razón a cualquiera de ambas partes en función de cómo se exponga la narración. El alumnado tendrá que destacar los elementos que favorezcan a una o a otra parte, alternativamente, y finalmente exponer la narración completa de los hechos en defensa de una y de la otra parte. 3. Lectura de poemas: el alumnado declamará por grupos poemas cortos frente a sus compañeros y compañeras. Los poemas se repartirán antes de la actividad y el alumnado dispondrá de unos minutos para subrayar las palabras más emotivas que deban ser destacadas. La declamación es una actividad muy útil para desarrollar dotes escénicas. 4. Transmitir emociones: los alumnos y alumnas más sobresalientes en la actividad anterior, emplearán sus dotes escénicas en la interpretación teatral de frases procedentes del teatro o la literatura. Cada frase expresará una emoción distinta y cuando se declame habrá que imprimirle el correspondiente tono de ira, de seducción, tristeza, miedo, súplica o alegría. Todos los alumnos participantes representarán la frase correspondiente a cada una de las emociones. 5. Exposición de un discurso: esta es la actividad más importante del curso. Los alumnos y alumnas más sobresalientes prepararán discursos a favor o en contra de un tema (tratando de persuadir o de disuadir al auditorio al respecto). Para su elaboración se seguirá la estructura recomendada por los preceptos de la retórica clásica, y los discursos se expondrán durante cinco minutos sin que esté permitido leer. El docente valorará el estos discursos la asimilación de las 188

Ibíd. §XII-V.

100

técnicas aprendidas durante el curso.

V.

CONCLUSIÓN

El dualismo platónico entre la razón y la emoción da lugar a una crítica ácida contra los oradores y juristas, que son acusados de manipular emocionalmente a los jueces y desviarlos de un juicio prudente, basado en pruebas y argumentos. Frente al terreno irracional de la retórica, la filosofía constituye para Platón el baluarte de la argumentación racional. Los oradores, como los poetas, son servidores de la belleza. En el modelo platónico la belleza es el terreno de la apariencia (que se opone a la verdad). Platón critica el derecho por ser un terreno regido por emociones y en el que no se aspira al triunfo de la verdad. El derecho se considera un mundo de apariencias, ostentación, éxito material y frivolidad. El mundo de la filosofía y el estudio requieren de una calma y una introspección que resulta poco compatibles con el éxito mundano y con la simpatía de las masas a la que aspiran los juristas. Aristóteles coincide con Platón en una cierta censura al mundo del derecho: la abogacía intenta manipular a la judicatura en los pleitos y muchas veces se gana más gracias a generar simpatía o suscitando animadversión contra el adversario, que gracias al peso de los argumentos y pruebas. Aristóteles está de acuerdo con que en el derecho es frecuente la manipulación, pero considera que es fundamental que la verdad y la justicia resulten victoriosas en los pleitos. La verdad no vence por sí misma sino que, cuando se enfrenta a una mentira bien presentada, puede perder. Para auxiliar al triunfo de lo verdadero es necesario que las técnicas retóricas garanticen que además de verdadero el relato resulte verosímil. Pero el objetivo de la abogacía debe ser el de desvelar la verdad mediante los argumentos y las pruebas empíricas. La retórica es para Aristóteles una herramienta que acompaña a los argumentos para que no perdamos el pleitoal enfrentarnos al atractivo y ameno alegato de la parte contraria. Es necesario utilizar técnicas retóricas que permitan cautivar con el estilo, aumentar la emoción, que permitan que el orador resulte simpático y que el discurso sea ameno y fácil de seguir. Cicerón coincide con Aristóteles en la idea de que el jurista debe perseguir ante todo la verdad y la justicia. Sin embargo no comparte la cautela platónica contra la belleza de la palabra. El cultivo de las letras es apasionante y nos hace más prudentes y humanos. El diálogo es elantídoto frente a la fuerza bruta y la palabra es el camino de la paz e iguala a las personas, la palabra ensalza lo que los humanos tenemos en común. Debemos entregarnos al cultivo entusiasta de la retórica. Brillar en la retórica es el único modo de apartar el poder de las manos de los corruptos. Cicerón sostiene que dominar la retórica no equivale a dominar la mentira, en la retórica de Cicerón lo aparente no se opone a lo verdadero. Ser honrados es la manera más efectiva de parecerlo, emocionarse es el modo más efectivo de emocionar, profundizar en unas ideas es el modo más efectivo de instruir a otras personas en las mismas. El camino de la retórica consiste en el desarrollo de las virtudes del carácter que brillarán por sí mismas a través del discurso (y no en la adquisición de técnicas que hagan parecer verdadero lo que es falso). La bondad, la empatía, el sentimiento y la cultura (que hacen que un discurso resulte persuasivo) no son fáciles de fingir. La belleza y la sabiduría, la emoción y razón, no se contraponen; las personas sabias no tienen que demostrar su seriedad renegando de la claridad expositiva (o la belleza del discurso) y los sabios no deberían dejar la política en manos de personas corruptas e incultas. Es absurdo separar el pensamiento y la lengua, como si 101

unas personas tuvieran sabiduría y otras supieran hablar bien. Lo más usual es que ambas cosas se den juntas (tener la cabeza bien amueblada nos permite expresarnos mejor). Si queremos ser brillantes oradores debemos adquirir cultura y virtud; en ese camino la filosofía será especialmente instructiva. Mediante el ejercicio de la abogacía se puede hacer un gran bien a la comunidad. Un abogado no es un técnico de las leyes y su misión puede ser mucho más significativa para la sociedad y para su propia satisfacción que el mero lucro económico. La abogacía tiene una gran responsabilidad social y cada abogado ostenta un lugar de liderazgo. Por ello la persona abogada debe adquirir una gran cultura y prudencia, desarrollar empatía y pasión por la justicia. Quintiliano, recogiendo el luminoso ideal retórico de Cicerón, llega a la tesis contundente de que los corruptos no pueden llamarse a sí mismos oradores. La retórica es un camino de desarrollo de virtudes morales e intelectuales. Un orador no es alguien que sabe hablar bien, sino una persona que lucha por la justicia y que aspira a la sabiduría. Cicerón considera que aspirando a la sabiduría adquiriremos elocuencia, pero además el placer por las letras proporciona felicidad y excelencia moral. La retórica no es un conjunto de técnicas sino una virtud en sí misma (la retórica es análoga a la prudencia: nos enseña qué decir y qué callar), constituye un camino de virtudes (formarse en retórica implica entrenar a diario las virtudes morales e intelectuales) y nos conduce hacia la virtud (la retórica propone un modelo de orador virtuoso y una utopía humanista, que funciona como ideal regulador). Hoy se extiende una visión gerencial de la jurista (o el jurista) que hace de ella una aplicadora, ocultando su responsabilidad social y su papel decisivo. Se trata de un cinismo que combina el relativismo moral con el culto al dinero y a la ciega victoria. Aunque resulte contradictorio, no hay nada más ingenuo que el cinismo, nada es más ingenuo y menos realista que considerar que es posible situarse al margen de los valores sin ser cómplice de ninguna concepción ética del mundo. El abogado que no se cuestiona los aspectos éticos de su actuación profesional cree ser pragmático pero solo es irreflexivo. Como sostuvieron los célebres abogados clásicos, el derecho no es un trabajo técnico y es fundamental cuestionarse los motivos por los que hacemos lo que hacemos y las razones por las que elegimos la abogacía como profesión. La ética no es ingenuidad y la vocación no es romanticismo. La irreflexión no denota madurez ni inteligencia. La espectacularidad y la mentira propias de la retórica entendida como simple técnica de mercadotecnia manifiestan escasa profundidad de análisis. El humanismo es un modelo pragmático y adecuado a la abogacía, que tiene en cuenta el papel de la belleza, las emociones y la complejidad de la verdad. La prudencia y la coherencia moral son virtudes persuasivas y la ética nunca pasará de moda. La recuperación del legado clásico propone una praxis ilusionante del derecho, en la que persigamos la satisfacción de los dictados tanto del corazón como de la razón, de modo que nuestro trabajo forme parte de una vida feliz.

VI.

BIBLIOGRAFÍA

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102

Cicerón. M. “La invención retórica”, Gredos, Madrid,1997. Cicerón, M. “Diálogos del orador”, enObras escogidas. El Ateneo. Buenos Aires.1951. Garin, E. El Renacimieto italiano, Ariel, Barcelona, 1986. Garin, E. Pico della Mirandola e la polemica antiretorica, en L umanesimo italiano, Laterza, 1986. Grassi, E. La filosofía del humanismo, Anthopos, Barcelona, 1993. González García, M. “El modelo del hombre humanista”. En AAVV, Renacimiento y Modernidad. Tecnos. 2017, Madrid. 91-110. Quintiliano, M. Instituciones oratorias (doce libros). Padres de las Escuelas Pías, Madrid, 1887. Pico de lla Mirandola, G. Carta a Hermolao Barbaro, ed. de Luis Martínez Gómez, Editora Nacional, Madrid, 1984. Platón, Gorgias, Instituto de estudios políticos, Madrid, 1951. Salvador Núñez. “Estudio preliminar”, en Cicerón, La invención retórica, Gredos, Madrid, 1997, 1-84. Samaranch, F. “Nota previa a la Poética de Aristóteles”, en Aristóteles, Obras, Aguilar, Madrid, 1967. 73-76. Tovar, A. “Prólogo”. En Aristóteles. Retórica, Instituto de Estudios políticos, Madrid, 1971. III-XLVIII.

103

CAPÍTULO 7 POSIBILIDADES PROFESIONALES FINANCIERO Y TRIBUTARIO

DEL

DERECHO

MARÍA JESÚS GARCÍA-TORRES FERNÁNDEZ y DANIEL CASAS AGUDO189

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN AL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO COMO ESPECIALIDAD LABORAL. II. DELIMITACIÓN DEL EJERCICIO DE LA ASESORÍA FISCAL. 1. Funciones del asesor fiscal. 2. Modalidades en el ejercicio de la asesoría fiscal. III. OPORTUNIDADES ESPECÍFICAS DE EMPLEO EN EL SECTOR PÚBLICO. 1. Acceso al empleo público: algunas nociones básicas. 2. Oposiciones del Ministerio de Hacienda. 2.1. Inspectores de Hacienda del Estado (Grupo A1). 2.2. Interventores y Auditores del Estado (Grupo A1). 2.3. Cuerpos Técnicos del Ministerio de Hacienda (Técnicos de Auditoría y Contabilidad, Técnicos de Hacienda y Cuerpo de Gestión Catastral) (Grupo A2). 3. Administración Local: Interventores-Tesoreros de la Administración Local y Secretarios-Interventores de la Administración Local (Grupo A1). 4. Cuerpo Superior de Técnicos Comerciales y Economistas del Estado. 5. Personal funcionario al servicio del Tribunal de Cuentas. IV. BIBLIOGRAFÍA. V. WEBGRAFÍA.

I.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO COMO ESPECIALIDAD LABORAL

La labor del jurista consiste en adaptar las normas a la realidad de cada momento, dando una solución y legislación a las conductas sociales de los individuos que pertenecen a una sociedad. La de abogado es, sin duda, la función más característica que un Graduado en Derecho puede realizar. Su trabajo consiste, fundamentalmente, en colaborar y participar con la justicia en el cumplimiento y aplicación de las leyes, pero aparte de esta profesión, un egresado en Derecho puede realizar otras muchas funciones, ya que la carrera de Derecho es de las pocas que tienen una gran variedad de salidas profesionales190. En efecto, los estudios de Derecho constituyen un medio preferente para acceder a otras actividades profesionales. Las más habituales a partir de la obtención del Grado en 189

Profesores Titulares de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Granada. LIZALDE ANGULO, J. C. (1995), Manual del perfecto abogado. Salidas profesionales de la carrera de Derecho, Ed. Lizalde S.L., Valladolid, pág. 11.

190

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Derecho son: Procurador de los Tribunales, Agente de la Propiedad Inmobiliaria, Agente de Cambio y Bolsa, Administración y Gestión, asesor jurídico, laboral y –por lo que a los objetivos del presente trabajo interesa especialmente– fiscal191. Precisamente, en un mundo cada vez más especializado tiene una especial aceptación la especialización en un campo del Derecho determinado, y entre las ramas con más proyección se halla, sin lugar a dudas, la fiscal. A este respecto, el artículo 31 de la Constitución establece el deber de contribuir al disponer que todos contribuyan al sostenimiento de los gastos públicos, cuya gestión constituye la actividad financiera pública. El Derecho Financiero y Tributario es la rama del Derecho que se ocupa del desarrollo de las normas que regulan la actividad financiera pública, en la que podemos distinguir, por un lado, la actividad que realiza propiamente la Administración para la obtención, gestión y empleo de los caudales públicos, y por otro, el cumplimiento de los ciudadanos de las obligaciones tributarias que le son impuestas para dar cumplimiento a su deber de contribuir. Desde el punto de vista de acceso al mercado de trabajo, encontramos aquel empleo público dentro de la Administración dirigido a la gestión de los gastos públicos para dar el destino adecuado e idóneo a los recursos obtenidos, pero también aquel que tiene como misión asegurar la obtención de ingresos, principalmente, mediante el control del cumplimiento de las obligaciones tributarias. Junto al empleo público, el asesoramiento y defensa de los contribuyentes se realiza mediante la asesoría fiscal, trabajo desarrollado en el ámbito privado. En este capítulo vamos a ocuparnos de definir cada uno de estos empleos, públicos y privados, sus funciones y la forma de acceder al puesto de trabajo.

II.

DELIMITACIÓN DEL EJERCICIO DE LA ASESORÍA FISCAL

Un asesor fiscal es un profesional que se encarga de gestionar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de personas físicas y jurídicas y entes sin personalidad jurídica. La asesoría fiscal se caracteriza por la inexistencia de una regulación de la profesión, por lo que resulta llamativa esta situación de abandono normativo a pesar de su innegable papel en la realización del deber constitucional de contribuir y, por tanto, a la plasmación de un ideal de justicia y garantía de derechos y libertades. Como primer rasgo definitorio, encontramos que la inexistencia de una regulación oficial que configure un estatuto propio del asesor fiscal y permita identificar sus actos específicos como exclusivos de la profesión impide la verificación del tipo penal de intrusismo profesional, pero también la defensa del deber de sigilo y secreto profesional debido al cliente, salvo los casos en que sea un profesional sometido a reglas deontológicas y estatutarias de otros colegios profesionales. No obstante, aunque no es preceptivo ni título ni formación ni experiencia, su ejercicio requiere un profundo conocimiento del sistema tributario español, liquidar los tributos 191

LIZALDE ANGULO, J. C. (1995), Manual del perfecto abogado. Salidas profesionales de la carrera de Derecho, op. cit., págs. 11 y 12.

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que lo integran y sus obligaciones tributarias, la tributación específica de determinadas operaciones, procedimientos tributarios y fiscalidad internacional, que se imparten en la disciplina Derecho Tributario, la cual está presente en los Planes de Estudios de diferentes titulaciones universitarias. Asimismo, su ejercicio necesita de otros conocimientos complementarios, tales como contabilidad, que se ofertan en titulaciones fuera del Grado en Derecho, así como conocimientos informáticos para desenvolverse en las distintas webs. Por todo ello, además del Grado en Derecho, el asesor fiscal procede de una variedad de carreras universitarias propias de las Ciencias Económicas y Empresariales (Administración y Dirección de Empresas, Finanzas y Contabilidad, Economía), pero también del Grado de Ciencias del Trabajo o en Graduado Social. Esta variedad de formación también delimitará el ejercicio de las funciones propias del asesor fiscal como veremos más adelante. Aun así, no es obligatorio haber obtenido tales titulaciones para su ejercicio 192, ni estar inscrito en el correspondiente Colegio profesional, por lo que se prescinde de las múltiples ventajas que conlleva el reconocimiento de la sociedad de la función del colegiado. En cambio, de forma indirecta, la regulación del reconocimiento como colaborador social ante la Agencia Tributaria actúa a favor de la colegiación. La única limitación existente para el ejercicio de la asesoría fiscal es la relativa a poder presentar declaración, comunicaciones y otros documentos tributarios de terceros en la Agencia Tributaria, en adelante AEAT, y demás actuaciones permitidas en representación de terceras personas, ya que es necesario ser colaborador social de la AEAT193. Para ello, hay que estar dado de alta en alguna asociación o colegio profesional reconocido, puesto que para ser colaborador social es necesario que una asociación o colegio profesional al que se pertenece tenga suscrito previamente al efecto un acuerdo con la AEAT, aunque esto no es en sí mismo requisito suficiente, ya que además es necesario que los colegiados o asociados suscriban un documento individualizado de adhesión.

1. Funciones del asesor fiscal

Las funciones que desarrolla el asesor fiscal son variadas: -

Asesoría y planificación fiscal del contribuyente. Facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los particulares. Asistencia y representación a los contribuyentes en sus relaciones con la Administración tributaria. Asesorar al contribuyente en el procedimiento general de reclamaciones tributarias. Asistir al contribuyente ante la Inspección de Hacienda. Defensa ante la Jurisdicción Contenciosa administrativa. Defensa penal del Delito Fiscal.

192

El TS (STS de 4 de abril de 2002) se ha pronunciado sobre la presunta atribución ilegal de competencias de asesoramiento fiscal a colectivos que no están legalmente habilitados para ejercerla, desestimando el recurso. 193 Colaborador social: Las personas o entidades autorizadas para solicitar y obtener certificados tributarios en representación de terceras personas deberán ostentar la correspondiente representación en los términos del artículo 46 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre.

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Hay que destacar la importante labor de intermediación social a la que hoy día están llamados los asesores fiscales en el contexto de un sistema tributario caracterizado por las altas cotas de complejidad e inseguridad jurídica que derivan, entre otros factores, de su constante mutación, de la deficiente técnica con la que vienen elaboradas sus normas, por la erosión del principio de legalidad tributaria a causa de su posposición a la interpretación administrativa, y por el universo de obligaciones formales que la generalización de las autoliquidaciones y otras técnicas de aplicación de los tributos han descargado sobre los obligados tributarios 194. No se trata de una profesión fácil, dado que su ejercicio está condicionado principalmente por la legislación confusa y cambiante desarrollada en el ámbito tributario, de lo que deriva la necesidad de una permanente y continuada formación y reciclaje más frecuente que en otros ámbitos del Derecho como el mercantil, civil, administrativo o penal. Junto a la necesidad continua de actualización se encuentra la dificultad de interpretación de la norma tributaria, en la que el criterio de la Agencia Tributaria no siempre coincide con la doctrina administrativa que emana de la Dirección General de Tributos (DGT). Además, el contribuyente puede acudir a defenderse ante los Tribunales Económico Administrativos, que dependen del Ministerio de Hacienda, o la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, o incluso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si la norma o su aplicación ha sido contraria al ordenamiento europeo. Por todo ello, se requiere al asesor un espíritu investigador dirigido al estudio de bibliografía especializada, doctrina administrativa y jurisprudencia tributaria, y en los casos que proceda, sobre tributación internacional. Asimismo, el ejercicio de estas funciones tiene la enorme responsabilidad tanto de carácter tributario, como penal o civil en que la que pueden incurrir los asesores fiscales como consecuencia de los efectos que sus indicaciones o actuaciones pueden tener en la esfera patrimonial de sus clientes. De este modo, el asesor fiscal está obligado éticamente a expresar a su cliente su visión de lo inapropiado de la acción propuesta o querida por éste y asesorarle para que no cometa acciones ilegales, cometido que se encuadra dentro de su función social195.

2. Modalidades en el ejercicio de la asesoría fiscal

Existe una multiplicidad de formas por las que se puede desarrollar el ejercicio de la asesoría fiscal, ya sea mediante relación laboral, civil, esporádica, ocasional o fija, etc. Sin embargo, la más común se presenta como profesión liberal, puesto que reúne todos los requisitos para ser considerada como tal, donde destacan la necesidad de una formación intelectual, independencia en el ejercicio, control de su autorregulación, relación de confianza, confidencialidad y secreto con el cliente, onerosidad de sus servicios mediante precios libremente pactados, función social y deontología profesional. 194

SÁNCHEZ PEDROCHE, J. A. (2007), Responsabilidad penal, civil y administrativa del asesor fiscal , Ed. Centro de Estudios Financieros (CEF), Madrid, Barcelona, Valencia, 2007. PUE LA AGRAMUNT, N. (2004): “Algunas consideraciones en torno a la deontología del asesor fiscal” en en la obra Ética Fiscal (Coord. Alvarez García y Herrera Molina), Documentos núm. 10/2004, Instituto de Estudios Fiscales, pág. 88 195

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También la asesoría fiscal se puede desempeñar de forma especializada o bien dentro de lo que se denomina asesoría integral, presente en el mundo empresarial, en el que el asesor fiscal se integra en un equipo de trabajo interdisciplinar. A pesar de esta variedad de formas en las que se puede desarrollar el ejercicio de la asesoría fiscal, se pueden presentar en tres importantes grupos: A) Gestores administrativos o Gestorías: Se trata de una profesión que exige un título específico y su inscripción en el Colegio Oficial de Gestores Administrativos. Para disponer del título de Gestor Administrativo es obligatorio superar las pruebas de aptitud convocadas por el Ministerio de Hacienda y Función Pública a propuesta del Consejo General de Colegios Oficiales de Gestores Administrativos de España o las convocadas por determinadas Comunidades Autónomas, para cuyo acceso es necesario haber obtenido previamente alguno de los siguientes Grados Universitarios: Derecho, ADE, Ciencias Actuariales, Ciencias Políticas, Ciencias del Trabajo, Economía, Investigación y Técnicas de Mercado. Al margen de las titulaciones anteriores, se puede acceder al examen si se está en posesión de un título oficial de Máster universitario en Gestión Administrativa, reconocido por el Consejo General de Colegios Oficiales de Gestores Administrativos de España, conforme a las especificaciones comprendidas en las convocatorias. También son directamente admisibles títulos de Másteres Universitarios afines de la rama de Ciencias Sociales y Jurídicas que acrediten, a través de su plan de estudios o por el centro o departamento responsable, estar vinculados a las disciplinas del Derecho, la Economía y la Empresa o las Ciencias Políticas. La función del Gestor es más amplia que la del asesor fiscal porque no se limita al aspecto tributario sino también realiza otros trámites como los relacionados con la Seguridad Social, nóminas, Tráfico, subvenciones, etc. Se suele señalar para diferenciar el gestor del asesor fiscal, que el asesor se limita a recomendar y a contestar requerimientos, pero no puede o debe presentar impuestos del cliente. Sin embargo, esta limitación no es real como ya hemos expuesto anteriormente no existe una limitación normativa expresa. En cambio, dado el trabajo multidisciplinar que se desarrolla en las Gestorías a veces se echa de menos la especialización que conlleva ocuparse de forma exclusiva de la asesoría fiscal. B) Asesoría o consultoría fiscal: Para desarrollar la asesoría fiscal, no es obligatoria la colegiación en ningún Colegio profesional concreto, lo que no impide, por las razones antes expuestas, que sea conveniente. De hecho, tanto los Colegios Oficiales de Economistas y de Titulados Mercantiles, así como los Colegios de Abogados tienen grupos especializados de asesores fiscales y desarrollan cursos de especialización y reciclaje específicos. Asimismo, existen varias asociaciones independientes que agrupan a este colectivo, entre las que destaca la Asociación Española de Asesores Fiscales. Para diferenciarlos de los gestores administrativos, hemos hecho hincapié en la mayor especialización, pero no cabe duda que muchas veces se integran en el equipo de trabajo de una Gestoría, de modo que se beneficia ésta última de los conocimientos que aporta. Su formación suele proceder cualquier Grado universitario que facilite conocimientos en Derecho Tributario, o por haber cursado un Máster especializado posteriormente, si

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bien es cierto que, cuando se realizan estudios sobre Ciencias Económicas y Empresariales, los conocimientos de contabilidad y matemáticas financieras van a facilitar la asesoría en el ámbito empresarial, mientras que cuando su formación sea jurídica, van a estar más preparados para poder defender al cliente ante la Administración mediante los correspondientes recursos. C) Abogados tributaristas: Un tercer grupo lo forman los abogados expertos en Derecho Tributario. La diferencia con los gestores y asesores fiscales en el desempeño de la profesión estriba en que como abogados podrán defender al cliente ante los Tribunales de Justicia, además de hacer las demás funciones propias de la asesoría. Esta es la razón que exige que cuenten con el Grado en Derecho y haber realizado el Máster profesionalizante para poder acceder a su colegiación en el Colegio de Abogados. Aun así, es importante que hayan completados sus estudios jurídicos con conocimientos contables principalmente.

III. OPORTUNIDADES ESPECÍFICAS DE EMPLEO EN EL SECTOR PÚBLICO

Existe un gran número de egresados de la carrera de Derecho que prefieren pertenecer al mundo de la Administración pública a través de las correspondientes oposiciones que cada año se convocan. El Grado en Derecho es uno de los estudios que más oportunidades ofrece de cara al ámbito público, y es que el conocimiento de los contenidos jurídicos, ya sea de la legislación vigente o de la organización y funcionamiento de la Administración, unido a la magnífica capacidad de comprensión lectora y de redacción que transmite, se presentan como los conocimientos fundamentales habilitantes para abrir las puertas de acceso a la mayoría de las oposiciones de la Administración196. Las oposiciones más solicitadas son Judicatura, Fiscalía, Abogacía del Estado, carrera Diplomática, Registro de la Propiedad, Notaría, Registro Mercantil y letrado de Organismos públicos, etc., aunque la mayoría de los opositores no realizan estas oposiciones, sino que se preparan para acceder a cualquier puesto de trabajo que ofrece la Administración debido al problema de desempleo actual y que no podemos especificar, ya que son innumerables las áreas administrativas que se ofertan cada año197. Sin ánimo de ser exhaustivos, las principales oposiciones específicamente vinculadas al área de conocimiento del Derecho Financiero y Tributario son las que se relacionan en los apartados siguientes. No obstante, consideramos útil ofrecer algunas nociones transversales previas acerca de cómo acceder a un puesto de trabajo como empleado público.

196 Salidas profesionales de la carrera de Derecho, El Blog de la IMF Business School, https://blogs.imfformacion.com/blog/corporativo/empleo-y-practicas/salidas-profesionales-carrera-en-derecho/ [Consultado el 29 de mayo de 2018]. 197 LIZALDE ANGULO, J. C.(1995): Manual del perfecto abogado. Salidas profesionales de la carrera de Derecho, op. cit., pág. 12.

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1. Acceso al empleo público: algunas nociones básicas

La Constitución española preceptúa que la selección en el empleo público se rige por los principios de mérito y capacidad, igualdad y publicidad. En concreto, regula que “Los ciudadanos tienen el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos” y que “la ley regulará el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad”. En base a estos preceptos constitucionales, para acceder al empleo público deben de cumplirse los requisitos exigidos en la convocatoria, presentar en el plazo la solicitud, pagar, salvo exención, la tasa correspondiente, superar las pruebas selectivas y tomar posesión en la plaza ofertada. El acceso a la condición de empleado público puede ser con la condición de funcionario de carrera o de trabajador con contrato laboral fijo, en función del tipo de tareas a desempeñar. En algunos casos se convocan procesos para ser nombrado funcionario interino o personal laboral temporal, por lo que la duración de la relación de servicios con la Administración está limitada en el tiempo y no es permanente. No obstante, con carácter general para el nombramiento del personal temporal no se publica una convocatoria previa, ya que suelen utilizarse listas de reserva de candidatos en anteriores procesos selectivos para personal fijo u otros procedimientos específicos 198. En los casos del personal funcionario, el acceso a esta condición se realiza mediante el acceso a un cuerpo o escala concreta, creado por la ley. Los cuerpos de funcionarios se clasifican en grupos de titulación de acuerdo con la titulación requerida para el ingreso en los mismos199: Grupo A: - Subgrupo A1: Se exige estar en posesión del título universitario de Grado, Ingeniero, Arquitecto, Licenciado o equivalente. En aquellos supuestos en los que la Ley exija otro título universitario será éste el que se tenga en cuenta. - Subgrupo A2: Se exige estar en posesión del título universitario de Grado, Ingeniero técnico, Arquitecto técnico, Diplomado universitario, Formación profesional de tercer grado o equivalente. Grupo C: - Subgrupo C1: Se exige estar en posesión del título de Bachiller o Técnico o equivalente. - Subgrupo C2: Se exige estar en posesión del título de graduado en Educación Secundaria Obligatoria o equivalente.

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http://www.minhafp.gob.es/es-ES/Empleo%20Publico/Paginas/acceso-empleo-publico.aspx [Consultado el 29 de mayo de 2018]. http://www.minhafp.gob.es/es-ES/Empleo%20Publico/Paginas/acceso-empleo-publico.aspx [Consultado el 29 de mayo de 2018]. En relación a los requisitos específicos exigidos para participar en las pruebas selectivas, nos remitimos a la página citada del Ministerio de Hacienda y Función pública. 199

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2. Oposiciones del Ministerio de Hacienda

De entre los Cuerpos de funcionarios adscritos a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria encontramos:

2.1. Inspectores de Hacienda del Estado (Grupo A1) Estos funcionarios de carrera son nombrados, de entrada, con un nivel 26. Como requisito académico es indispensable ser titulado en Grado, Licenciado Universitario, Ingeniero, Arquitecto o equivalente. Existen dos sistemas de acceso al Cuerpo de Inspectores de Hacienda: oposición libre y promoción interna. Para acceder por promoción interna se requiere pertenecer al Cuerpo de Técnicos del Ministerio de Hacienda (Hacienda y Administraciones Públicas) y tener una antigüedad mínima de dos años. En relación a sus funciones200, son propias de este colectivo la inspección tributaria y financiera, tanto a nivel individual como empresarial. El Cuerpo de Inspectores de Hacienda es uno de los Cuerpos Directivos dentro del Ministerio de Hacienda. Su destino se encuentra en los Servicios Centrales y Territoriales. En los Servicios Centrales desempeñan funciones de Asesor, Coordinador de Área, Vocal de los Tribunales Económico-Administrativos, Subdirector General, Director General, Delegados de la AEAT, etc. En los Servicios Territoriales, el Inspector de Hacienda comienza su actividad en una Unidad de Inspección en calidad de actuario y en su desarrollo profesional pasará a ocupar las Jefaturas de Dependencia, Administrador Jefe de una Administración de la AEAT.

2.2. Interventores y Auditores del Estado (Grupo A1) Tiene encomendadas funciones de control financiero y auditoría del sector público, de los Departamentos Ministeriales, de programación y presupuestación, así como la Dirección y Gestión de la Contabilidad Pública, el Auxilio al Poder Judicial y la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado. Como requisito académico resulta indispensable ser titulado en Grado, Titulado Superior de Facultad o Escuela Técnica.

2.3. Cuerpos Técnicos del Ministerio de Hacienda (Técnicos de Auditoría y Contabilidad, Técnicos de Hacienda y Cuerpo de Gestión Catastral) (Grupo A2) Se trata de oposiciones del grupo A2 que tienen buenas perspectivas, tanto por la periodicidad de convocatorias, como por el número de plazas convocadas cada año. Como requisito académico es indispensable ser titulado en Grado, Diplomado 200

https://www.cef.es/es/Oposiciones-a-Inspectores-de-Hacienda-del-Estado--10O.asp [Consultado el 29 de mayo de 2018].

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Universitario, Arquitecto Técnico o equivalente. Los citados cuerpos se remontan a 1977, cuando se creó el Cuerpo Especial de Gestión de Hacienda Pública, estructurándose en las siguientes especialidades: Gestión y Liquidación, Contabilidad, Subinspectores de los Tributos, Gestión Aduanera, Gestión Catastral y Gestión Recaudatoria. La Ley 50/1998, de 30 de diciembre, en su disposición adicional vigésima octava, estableció la creación del Cuerpo Técnico de Hacienda como Cuerpo perteneciente al Grupo A2 de los previstos en la Ley 30/1984. Asimismo estableció que los funcionarios del Cuerpo de Gestión de Hacienda Pública en posesión de las especialidades de Gestión y Liquidación, Gestión Aduanera, Subinspectores de Tributos o Gestión Recaudatoria, se integrarían en el citado Cuerpo; por su parte, el Cuerpo Técnico de Auditoría y Contabilidad del Estado pasó a integrar a que tuvieran la especialidad de Contabilidad y; el Cuerpo de Gestión Catastral a los que tengan la especialidad de Gestión Catastral 201. Por lo que se refiere sus funciones, las del Cuerpo Técnico de Hacienda, adscrito a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, serán las relativas a la gestión, inspección y recaudación del sistema tributario estatal y del sistema aduanero, adecuadas a los requisitos y pruebas para ingreso en este Cuerpo. Las relativas al Cuerpo Técnico de Auditoría y Contabilidad, adscrito al Ministerio de Hacienda, serán las de gestión en materia de contabilidad pública, función interventora y de control financiero y auditoría en el Sector Público, así como de presupuestación, adecuadas a los requisitos y pruebas para ingreso en este Cuerpo. Finalmente, el Cuerpo Técnico de Gestión Catastral, adscrito al Ministerio de Hacienda, se ocupa de la gestión catastral, excepto aquellas para las que sea preciso estar en posesión de título facultativo, adecuadas a los requisitos y pruebas para ingreso en este Cuerpo202.

3. Administración Local: Interventores-Tesoreros de la Administración Local y Secretarios-Interventores de la Administración Local (Grupo A1)

A pesar de ser funcionarios de la Administración Local, la Ley 27/2013, de 27 de diciembre atribuyó al Estado la aprobación de la oferta de empleo público, la selección y la formación de los funcionarios de la Administración local con habilitación de carácter nacional. Los Interventores-Tesoreros constituyen un cuerpo adscrito al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Estos funcionarios tienen fundamentalmente acceso a dos tipos de destino (puede optarse por desempeñar voluntariamente uno u otro puesto): a) destino como Interventor; sus funciones principales son el control y la fiscalización de la legalidad de los gastos, así como de los ingresos públicos y la llevanza de la contabilidad; b) como Tesorero; posee como cometidos fundamentales el manejo y custodia de los fondos municipales. Es, además, el Jefe de la Unidad de Recaudación. Para optar a una plaza en este cuerpo se debe estar posesión de alguno de los siguientes títulos académicos o en condiciones de obtenerlo en la fecha en que termine el plazo de 201 https://www.cef.es/es/Oposiciones-a-Tecnicos-de-Auditoria-y-Contabilidad-444588822O.asp [Consultado el 30 de mayo de 2018]. 202 https://www.cef.es/es/Oposiciones-a-Tecnicos-de-Auditoria-y-Contabilidad-444588822O.asp [Consultado el 30 de mayo de 2018].

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presentación de instancias: Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o Graduado. Por lo que se refiere a los Secretarios-Interventores, las plazas pueden adjudicarse a cualquier Ayuntamiento (no capital) o Corporación Local de hasta 5.000 habitantes. Son funciones de este Cuerpo, la asesoría jurídica, contabilidad, jefatura de personal o similares. Una de las ventajas de preparar esta oposición reside 203 en la posibilidad de presentarse a oposiciones de Técnicos de Ayuntamientos y otras Corporaciones Locales (los ejercicios y el programa son muy similares, con mínimas diferencias de contenido). Para acceder a este cuerpo se debe ser licenciado en Derecho, Ciencias Políticas y de la Administración, Sociología, Economía, Administración y Dirección de Empresas o Ciencias Actuariales y Financieras o título de Grado correspondiente.

4. Cuerpo Superior de Técnicos Comerciales y Economistas del Estado Es el cuerpo de funcionarios de la Administración General del Estado especializado en la elaboración y ejecución de las políticas económica y comercial del gobierno. El cuerpo fue creado en 1984 por la integración de los cuerpos Especial Facultativo de Técnicos Comerciales del Estado y de Economistas del Estado, si bien tiene un origen anterior, en el Decreto Ley 681/1930, de 28 de febrero, por el que creó el Cuerpo Técnico de Secretarios y Oficiales Comerciales. Una característica del Cuerpo de Técnicos Comerciales y Economistas del Estado es la versatilidad en las funciones y destinos a los que puede optar. El amplio conocimiento y formación de sus miembros les califica de una manera idónea para cualquier ámbito de la Administración local, regional, estatal y exterior en el que se requiera conocimientos de los aspectos económicos, financieros y comerciales. Desarrollan también importantes funciones en organismos especializados y reguladores, así como en organismos multilaterales en el ámbito internacional. Su formación económica y comercial viene garantizada por las exigentes pruebas de acceso que, convocadas por el Estado, son reconocidas meritoriamente tanto a nivel nacional como internacional204.

5. Personal funcionario al servicio del Tribunal de Cuentas

El Tribunal de Cuentas, órgano al que la Constitución española de 1978 otorgó las funciones de fiscalización del sector público y el enjuiciamiento de la responsabilidad contable, dispone de personal funcionario, laboral y eventual, conforme a lo establecido en la legislación general sobre la Función Pública. Centrándonos exclusivamente en el personal funcionario al servicio de este Tribunal, este está integrado por los Cuerpos propios del Tribunal: los Cuerpos Superiores de Letrados y de Auditores del Tribunal de Cuentas y el Cuerpo Técnico de Auditoría y Control Externo del Tribunal de Cuentas. 203 https://www.cef.es/es/Oposiciones-a-Secretarios-Interventores-de-la-Administracion-Local--25O.asp [Consultado el 30 de mayo de 2018]. 204 https://es.wikipedia.org/wiki/Cuerpo_Superior_de_T%C3%A9cnicos_Comerciales_y_Economistas_del_Estado#Funciones_y_de stinos [Consultado el 30 de mayo de 2018].

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IV. BIBLIOGRAFÍA

ADAME MARTÍNEZ, F. D. (2009), Autoría y otras formas de participación en el delito fiscal. La responsabilidad penal de administradores y asesores fiscales, Comares, Granada, 2009. CARRERAS MANERO, O. (2015), “El sujeto activo del delito contra la Hacienda Pública: Análisis de la autoría y otras formas de participación en el mismo”. Revista española de Derecho Financiero num.167/2015 (BIB 2015\4153). DURÁN-SINDREU UXAD , A. (2004), “La función social del asesor fiscal”. Jurisprudencia Tributaria Aranzadi num.11/2004 (BIB 2004\1597). GRAU RUIZ, A. (1998),”Aspectos críticos del régimen jurídico del asesor fiscal en Derecho comparado”, en la obra El ejercicio de las funciones del asesor fiscal en el ordenamiento español, AEDAF, Monografía núm. 13, Madrid, 1998. LIZALDE ANGULO, J. C. (1995), Manual del perfecto abogado. Salidas profesionales de la carrera de Derecho, Ed. Lizalde S.L., Valladolid. PUEBLA AGRAMUNT, N. (2004), “Algunas consideraciones en torno a la deontología del asesor fiscal” en la obra Ética Fiscal (Coord. Alvarez García y Herrera Molina). Documentos núm. 10/2004. Instituto de Estudios Fiscales. SÁNCHEZ PEDROCHE, J. A.(2007), Responsabilidad penal, civil y administrativa del asesor fiscal , Ed. Centro de Estudios Financieros (CEF), Madrid, Barcelona, Valencia, 2007. SESMA SÁNCHEZ, .(2004), “Cuestiones éticas de la asesoría fiscal” en la obra Ética Fiscal (Coord. Álvarez García y Herrera Molina). Documentos núm. 10/2004. Instituto de Estudios Fiscales. VV.AA. (1998), El ejercicio de las funciones del asesor fiscal en el ordenamiento español, AEDAF, Monografía núm. 13, Madrid, 1998.

V. WEBGRAFÍA

https://www.cef.es https://blogs.imf-formacion.com/blog/corporativo/empleo-y-practicas/salidas-profesionales-carrera-enderecho/ http://www.minhafp.gob.es/es-ES/Empleo%20Publico/Paginas/acceso-empleo-publico.aspx https://es.wikipedia.org/wiki/Cuerpo_Superior_de_T%C3%A9cnicos_Comerciales_y_Economistas_del_ Estado#Funciones_y_destinos

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CAPÍTULO 8 INCENTIVOS FISCALES PARA LA CREACIÓN DE EMPLEO

JOSÉ MARÍA PÉREZ ZÚÑIGA*

RESUMEN: En el sistema tributario, además de la función recaudatoria que les es propia, los tributos son también un importante instrumento de política económica para atender las exigencias del progreso social y cumplir con la función de asignación equitativa del gasto público y la redistribución de la riqueza que exigen los artículos 31 y 40 de la Constitución española de 1978. Los fines extrafiscales del tributo están reconocidos en la Ley General Tributaria y, de hecho, los principales impuestos, y los que dan lugar a mayor recaudación, se han convertido en la vía idónea para que los poderes públicos introduzcan medidas que fomenten el emprendimiento y el empleo. En este trabajo analizaremos los principales incentivos fiscales que para estos fines se han introducido en estas figuras tributarias.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: LOS INCENTIVOS FISCALES. II. INCENTIVOS FISCALES EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. 2.1. Tipo de gravamen reducido para empresas de nueva creación. 2.2. Medidas de incentivo a la inversión o capitalización de beneficios. 2.3. Incentivos fiscales de apoyo a la financiación de actividades de investigación, desarrollo e innovación tecnológica (I+D+I). 2.4. Incentivos a la creación de empleo. 2.5. Incentivos a la creación de empleo para trabajadores con discapacidad. III.INCENTIVOS FISCALES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS. 3.1 Exención de prestaciones por desempleo percibidas en la modalidad de pago único. 3.2. Deducción por inversión en empresas de nueva o reciente creación. 3.3. Exención por reinversión en los supuestos de acciones o participaciones con derecho a la deducción por inversión en empresas de nueva o reciente creación. IV.INCENTIVOS EN EL IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES A LA REALIZACIÓN DE DONACIONES CON LA FINALIDAD DE FACILITAR LA CREACIÓN DE EMPRESAS. V.MEDIDAS RELATIVAS AL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO: EL RÉGIMEN ESPECIAL DEL CRITERIO DE CAJA.

*

Doctor en Derecho. Profesor del Departamento de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Granada.

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I.

INTRODUCCIÓN: LOS INCENTIVOS FISCALES

En el sistema tributario, además de la función recaudatoria que les es propia, los tributos son también un importante instrumento de política económica para atender las exigencias del progreso social y cumplir con la función de asignación equitativa del gasto público y la redistribución de la riqueza que exigen los artículos 31 y 40 de la Constitución española de 1978 (CE, en adelante). Los fines extrafiscales del tributo están reconocidos en la propia definición del tributo en el artículo 2 Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre) (LGT), que señala que “los tributos, además de ser medios para obtener los recursos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos, podrán servir como instrumentos de la política económica general y atender a la realización de los principios y fines contenidos en la Constitución”. De hecho, en España, los principales impuestos y que dan lugar a mayor recaudación, como son el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), el Impuesto sobre Sociedades (IS) y el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA)205, se han convertido en la vía idónea para que los poderes públicos introduzcan medidas que fomenten el emprendimiento y el empleo, como exige el artículo 40.1 CE. Aunque también se han introducido incentivos para la creación de empresas por la normativa autonómica en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD). Desde esta perspectiva, son muchas los incentivos fiscales que puede adoptar el legislador, entendidos como medidas encaminadas a otorgar un tratamiento tributario más favorable a aquellos que adoptan una conducta merecedora de estímulo y protección, como es el fomento del pleno empleo206. Sin embargo, no existe un concepto jurídico legal de beneficio fiscal, aunque sí podemos encontrar definiciones más o menos unitarias207. En la Memoria de los Beneficios Fiscales de los Presupuestos Generales del Estado para 2018, se definen como “la expresión cifrada de la disminución de ingresos tributarios que, presumiblemente, se producirá a lo largo del año, como consecuencia de la existencia de incentivos fiscales orientados al logro de determinados objetivos de política económica y social”208, si bien es cierto que la definición se refiere a la propia memoria y no al concepto de beneficios fiscales, al los que hacen referencia in fine el artículo 134.2 CE y el artículo 8 LGT. Pero la memoria sí da los rasgos característicos de los beneficios fiscales: -

Desviarse de forma intencionada respecto a la estructura básica del tributo, entendiendo por ella la configuración estable que responde al hecho imponible que se pretende gravar.

205

Según cifras ya oficiales de recaudación, en el año 2016, se recaudaron 72.416 millones de euros por el IRPF, 21.678 millones de euros por el IS, y 62.845 millones de euros por IVA que, junto a los Impuestos Especiales (19.866 millones de euros), constituyen el grueso de la recaudación tributaria del Estado. Fuente: Ministerio de Hacienda y Función Pública. http://www.minhafp.gob.es/es-ES/CDI/Paginas/Impuestos/Impuestos.aspx?report=225#tabla66 206 López Martínez J, Pérez Lara, J.M., Incentivos fiscales para la creación de empleo, Revista Andaluza de Relaciones Laborales, ISSN-e 1136-3819, Nº 11, 2001-2002, págs. 201-229; pág. 202. 207 García-Torres Fernández, Mª. J., La financiación empresarial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pág. 19. 208 Memoria de Beneficios Fiscales de los Presupuestos Generales del Estado para 2018, Congreso de los Diputados, pág. 11. http://www.congreso.es/docu/pge2018/pge_2018-tomos/PGE-ROM/doc/L_18_A_A2.PDF

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-

Ser un incentivo que, por razones de política fiscal, económica o social, se integre en el ordenamiento tributario y esté dirigido a un determinado colectivo de contribuyentes o a potenciar el desarrollo de una actividad económica concreta.

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Existir la posibilidad legal de alterar el sistema fiscal para eliminar el beneficio fiscal o cambiar su definición.

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No presentarse compensación alguna del eventual beneficio fiscal en otra figura del sistema fiscal.

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No deberse a convenciones técnicas, contables, administrativas o ligadas a convenios fiscales internacionales.

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No tener como propósito la simplificación o la facilitación del cumplimiento de las obligaciones fiscales.

Criterios tomados del Tribunal de Cuentas y de Moreno Serrano209 para caracterizar los beneficios fiscales, que CASAS AGUDO210 define como “aquellos instrumentos técnicos que, de un modo no independiente del tributo sino formando parte de la configuración objetiva del presupuesto de hecho, excluyen de su ámbito determinados supuestos o restringen la cuantía de gravamen al operar en cualquiera de los elementos del tributo (hecho imponible, base imponible, tipo de gravamen o cuota), provocando un gasto fiscal con la vocación de alentar la realización de valores constitucionalmente protegidos”. En este trabajo vamos a centrarnos en los incentivos fiscales que tienen como objetivo fomentar el empleo o el autoempleo y el emprendimiento en el ejercicio de actividades económicas. Unas medidas que, dentro de la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013/2016 elaborada por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, se han introducido fundamentalmente en el IS y en el IRPF por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Además, se ha promulgado la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y la Economía Social, aunque tiene menor incidencia en materia tributaria. Sí que la tiene, sin embargo, la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que, aunque no esté dirigida específicamente al fomento del emprendimiento, sí tiene mucha incidencia en este aspecto.

209

Moreno Serrano, B., Hacienda Local. Tributos locales. Beneficios fiscales en forma de subvenciones. Las subvenciones como beneficio fiscal encubierto, La Administración Práctica nº 11/2014, Editorial Aranzadi (BIB 2014/3683), pág. 2. 210 Casas Agudo, D., “Aproximación a la categoría jurídico-económica del beneficio tributario”, en Estudios sobre los beneficios fiscales en el sistema tributario español, Marcial Pons, Madrid, 2008, pág. 39.

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II.

INCENTIVOS FISCALES EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

2.1. Tipo de gravamen reducido para empresas de nueva creación El Decreto-Ley 4/2013 (y luego el artículo 7 de la Ley 11/2013)introdujo una nueva Disposición adicional 19ª en el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), según la cual las entidades de nueva creación constituidas a partir del 1 de enero de 2013 que realizasen actividades económicas tributarían en los dos primeros ejercicios impositivos según la siguiente escala: a) Por la parte de la base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros, al tipo del 15%. b) Por la parte de la base imponible restante, al tipo del 20%. Como destaca MONTESINOS OLTRA211, se trataba de una notable reducción no sólo respecto al tipo general entonces vigente del IS (30%), sino también respecto a los tipos aplicables a las empresas de reducida dimensión recogidos en el artículo 114 del TRLIS (25% sobre los primeros 300.000 euros de base imponible y 30% al resto), una medida ya derogada y sustituida a partir del 1 de enero de 2015 por un tipo reducido del 15% aplicable a las empresas de nueva creación según el párrafo segundo del artículo 29.1 de la nueva LIS. En este sentido, debemos entender por empresas o entidades de nueva creación cualquier sujeto que pueda ser identificado, en virtud del artículo 7 LIS, como sujeto pasivo del IS, es decir, tanto personas jurídicas (excepto las sociedades civiles) como patrimonios separados susceptibles de imposición212. A todas ellas les sería aplicable este tipo reducido, salvo en el caso de que, de acuerdo con el propio artículo 29 LIS, deban tributar a un tipo inferior al 15%, como es el caso de las asociaciones y fundaciones reguladas por el régimen fiscal especial contenido en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, que tributan a un tipo de gravamen del 10%. Sin embargo, no tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo de sociedades en los términos del artículo 42 del Código de comercio, según dispone el apartado 4 de la Disposición Adicional 19ª del TRLIS. De este modo, aquellas entidades que, manteniendo su personalidad jurídica, entren a formar parte de un grupo de sociedades a partir del 1 de enero de 2013, no se considerarán entidades de nueva creación, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas213. 211

Montesinos Oltra, S., Incentivos fiscales al emprendimiento y Economía Social, Lex Social, Revista jurídica de los Derechos Sociales, Vol. 7 núm. 2, 2017, pág. 15. Romero Flor, L.M., y Álamo Cerrillo, R., Incentivos fiscales al emprendimiento, Revista Quincena Fiscal num.17/2014 (BIB 2014\3376), pág. 2., consultado en www.aranzadidigital.es.

212

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2.2. Medidas de incentivo a la inversión o capitalización de beneficios La Ley de Emprendedores creó deducciones en la cuota por inversión de beneficios tanto en el IS como en el IRPF, aunque es un régimen que sólo está vigente en lo que a la imposición de las personas físicas se refiere, siendo sustituido en el IS por medidas de exención o diferimiento parcial del gravamen condicionadas a la capitalización temporal de beneficios. Así, la LIS sustituye esas deducciones por una reserva de capitalización, regulada en el artículo 25 dentro del régimen general del impuesto, y la reserva de nivelación del artículo 105, aplicable únicamente al régimen especial de empresas de reducida dimensión. Estas medidas comparten la finalidad de fomentar la capitalización de beneficios y de equilibrar el tratamiento fiscal entre la financiación propia y ajena. En los dos casos se requiere la constitución y mantenimiento de una reserva indisponible durante un plazo determinado, sin que se exija, además, la inversión de los beneficios capitalizados en bienes concretos del activo de la empresa; aunque se trata de una finalidad más acentuada en la reserva de capitalización, pues su aplicación exige un incremento de fondos propios en los términos del artículo 25.2 LIS, computándose la reducción en un máximo del 10% de dicho incremento, siendo los efectos de esta medida la exención parcial del gravamen, pues permite una reducción del tipo de hasta el 2,5%214. Esta reserva de capitalización es por tanto un incentivo a la autofinanciación de la empresa, no a la inversión, puesto que no exige que se materialice en ninguna inversión concreta. Se trata de un incentivo compatible con cualquier otro incentivo fiscal, excepto la reducción de la base imponible por factor agotamiento propia del régimen especial de la minería y del de investigación y explotación de hidrocarburos215. En lo que se refiere a la reserva de nivelación, sólo se exige la constitución de una reserva indisponible por el importe de la minoración practicada, pero su aplicación únicamente supone un diferimiento parcial del impuesto que permite combinar la aplicación en origen del incentivo a la capitalización con la compensación automática de las eventuales rentas negativas que se registren en los períodos impositivos posteriores dentro del plazo máximo de reversión de la minoración inicial. Básicamente consiste en la posibilidad de aplicar una minoración de hasta un 10% de la base imponible positiva con el límite, en cada período impositivo, de un millón de euros o de la cantidad proporcional en caso de que el ejercicio sea inferior a un año. A diferencia de la reserva de capitalización, el importe de la minoración así practicada deberá adicionarse a la base imponible de los períodos impositivos que concluyan en los 5 años inmediatos y sucesivos a la finalización del período impositivo en que se realice aquélla en el importe de las bases imponibles negativas que se generen. Si existiera un importe restante, deberá adicionarse a la base imponible del período impositivo correspondiente a la fecha de conclusión de dicho plazo de 5 años. Así, se trata de una medida de diferimiento parcial del gravamen de una renta que no revertirá si en ese 213

Romero Flor, L.M., y Álamo Cerrillo, R., Incentivos fiscales al emprendimiento, Revista Quincena Fiscal num.17/2014 (BIB 2014\3376), pág. 2., consultado en www.aranzadidigital.es. Montesinos Oltra, S., Incentivos fiscales al emprendimiento y Economía Social, Lex Social, Revista jurídica de los Derechos Sociales, Vol. 7 núm. 2, 2017, págs. 19-20. 215 García-Torres Fernández, Mª. J., La financiación empresarial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, págs. 190-191. 214

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plazo de 5 años se obtienen bases imponibles negativas por el importe de la reducción practicada216.El beneficio de la financiación de la empresa viene dado por el impacto del ahorro de la cuota tributaria en el momento de su dotación217 y, además, esta medida no cumple una función de capitalización de las empresas, ya que no está relacionada con los beneficios o pérdidas contables, sino con las bases imponibles positivas o negativas218. En consecuencia, como explica García Torres-Fernández219, los efectos de esta reserva sobre el incremento de los fondos propios son también temporales, puesto que la reserva pierde su carácter indisponible en la medida que dichas cantidades se van adicionando a las bases imponibles y, como máximo, en un plazo de 5 años. El plazo de 5 años opera para cada dotación de reserva, por lo que el efecto se podrá extender más allá de ese número de años, siempre que la dotación a la reserva se haga periódicamente. El problema para poder beneficiarse de esta estrategia fiscal de prolongación de los efectos de la reserva de nivelación es que es necesario que se alternen los ejercicios con resultados negativos con otros con resultados positivos. No obstante, sí se trata de una medida dirigida a dar estabilidad financiera a las empresas, ya que pueden ir adecuando la tributación de cada ejercicio a los resultados a corto plazo. Según el artículo 25.1 LIS, la reserva de capitalización sólo podrá aplicarse por aquellos sujetos pasivos del impuesto que tributen al tipo general del artículo 29 (25%) o al tipo del 30% previsto en el apartado seis para las entidades de crédito. A juicio de MONTESINOS OLTRA220, esta medida también podrá aplicarse por las cooperativas de crédito, ya que tributan por sus resultados extracooperativos al 30% (artículo 29.6 LIS) y al tipo del 25% por sus resultados cooperativos. En cuanto a la reserva de nivelación, sólo puede ser aplicada por las entidades de reducida dimensión (aquellas cuya cifra de negocios sea inferior a 10 millones de euros en el período impositivo inmediato anterior, con las salvedades del artículo 101 LIS) que tributen al régimen general del 25% (artículo 29.1 LIS), quedando excluidas las asociaciones y fundaciones acogidas al régimen de la Ley 49/2002. Tampoco será aplicable este incentivo fiscal si se trata de una entidad de nueva creación a la que se le aplique un tipo reducido del 15% en el primer ejercicio en el que se obtenga una base imponible positiva y el siguiente, pues el precepto se refiere, estrictamente, al párrafo primero del apartado 1 del artículo 29 LIS, y no a este apartado globalmente considerado, como ocurre en el caso de la reserva de capitalización221.

216

Montesinos Oltra, S., Incentivos fiscales al emprendimiento y Economía Social, Lex Social, Revista jurídica de los Derechos Sociales, Vol. 7 núm. 2, 2017, pág. 20. 217 García-Torres Fernández, Mª. J., La financiación empresarial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pág. 197. 218 Málvarez Pascual, L., y Martín Zamora, P., Las nuevas reducciones de la base imponible en el Impuesto sobre Sociedades: las reservas de capitalización y nivelación, Revista de Contabilidad y Tributación nº 383/2015, pág. 161. 219 García-Torres Fernández, Mª. J., La financiación empresarial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pág. 197. 220 Montesinos Oltra, S., Incentivos fiscales al emprendimiento y Economía Social, Lex Social, Revista jurídica de los Derechos Sociales, Vol. 7 núm. 2, 2017, págs. 20-21. 221

Montesinos Oltra, S., Incentivos fiscales al emprendimiento y Economía Social, Lex Social, Revista jurídica de los Derechos Sociales, Vol. 7 núm. 2, 2017, pág. 22.

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2.3. Incentivos fiscales de apoyo a la financiación de actividades de investigación, desarrollo e innovación tecnológica (I+D+I) La deducción por I+D es la deducción más importante por razón de la cuantía económica en el IS, complementada con otro incentivo no tributario como es la bonificación del 40% en las aportaciones empresariales en la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes del personal contratado a tiempo completo y en dedicación exclusiva en función de la investigación y desarrollo (Real Decreto 475/2014, de 13 de junio). Pero, centrándonos en el ámbito tributario, los incentivos fiscales destinados al I+D inciden en tres momentos del cálculo del IS: en la base imponible, bajo la forma de libertad de amortización tanto para el inmovilizado afecto al I+D como para el propio gasto de I+D, y como reducción de rentas procedentes de determinados activos intangibles; y, en la cuota íntegra, bajo la forma de reducción por inversión. Como explica GARCÍA-TORRES FERNÁNDEZ222, cada uno de estos incentivos fiscales en la financiación de la empresa son diferentes. La libertad de amortización no es una forma de disminuir de forma diferida la cuota del IS, de modo que en los ejercicios posteriores, al no existir amortización deducible fiscalmente, se recuperará en la cuota del impuesto la cuantía cedida como crédito, no existiendo un ahorro en la tributación, sino un crédito tributario al tipo de gravamen sobre la cantidad deducida con antelación que será devuelto en cuotas posteriores. Sin embargo, las reducciones en la base imponible suponen la exención de gravamen de las cantidades reducidas. Al ser el IS un impuesto de carácter proporcional, la reducción supone un ahorro del 25% en caso de aplicarse el tipo general (o el que corresponda) sobre la renta reducida, lo que incrementará la rentabilidad de la inversión realizada en la creación del intangible que ha dado lugar a los ingresos. En cuanto a la deducción en la cuota, se trata también de un ahorro definitivo del pago de impuestos sobre los beneficios en los que se aplica, lo que permitirá que este ahorro tributario pueda destinare a financiar nuevos activos empresariales. El artículo 35 LIS define el concepto de I+D como la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico y, como desarrollo, la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes. Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial. Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo

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García-Torres Fernández, Mª. J., La financiación empresarial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, págs. 200-202.

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producto su introducción en el mercado y, como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental. También se considerará actividad de investigación y desarrollo la creación, combinación y configuración de software avanzado, mediante nuevos teoremas y algoritmos o sistemas operativos, lenguajes, interfaces y aplicaciones destinados a la elaboración de productos, procesos o servicios nuevos o mejorados sustancialmente. Se asimilará a este concepto el software destinado a facilitar el acceso a los servicios de la sociedad de la información a las personas con discapacidad, cuando se realice sin fin de lucro. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el mantenimiento del software o sus actualizaciones menores. Así, la esencia del concepto investigación y desarrollo no es la actividad en sí misma considerada, sino que sus resultados impliquen una novedad científica o tecnológica, por lo que se trata de nuevos conocimientos, y no de la simple búsqueda de mejoras en la aplicación de los productos de la entidad223. Según este artículo, la base de la deducción estará constituida por el importe de los gastos de investigación y desarrollo y, en su caso, por las inversiones en elementos de inmovilizado material e intangible excluidos los edificios y terrenos. Se considerarán gastos de investigación y desarrollo los realizados por el contribuyente, incluidas las amortizaciones de los bienes afectos a las citadas actividades, en cuanto estén directamente relacionados con dichas actividades y se apliquen efectivamente a la realización de éstas, constando específicamente individualizados por proyectos. El porcentaje de deducción será el 25% de los gastos efectuados en el período impositivo por este concepto, y el 8% de las inversiones en elementos de inmovilizado material e intangible, excluidos los edificios y terrenos, siempre que estén afectos exclusivamente a las actividades de investigación y desarrollo. Además, este artículo distingue los gastos en I+D de actividades de innovación tecnológica, considerando que son aquellas actividades cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad. Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, incluidos los relacionados con la animación y los videojuegos y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial. En este caso, están excluidos de la libertad de amortización y de la reducción por activos intangibles, limitándose a la deducción prevista en el artículo 35.2 LIS. Una de las dificultades que se han destacado para aplicar la deducción en la cuota del IS por parte del sujeto pasivo es la distinción entre actividades de I+D e innovación tecnológica, pues aunque el producto o proceso no suponga una novedad objetiva y, en 223

García-Torres Fernández, Mª. J., La financiación empresarial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pág. 204.

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consecuencia, no estemos antes una actividad de investigación y desarrollo según el artículo 35.1 LIS, sí podría constituir una actividad de innovación tecnológica según el apartado 2 del mismo artículo. La principal diferencia radica en que la actividad de innovación tecnológica requiere la existencia de una novedad subjetiva, entendida como que el nuevo producto o proceso lo es desde el punto de vista del sujeto pasivo, frente a la novedad objetiva que exige el I+D; por lo que si bien el desarrollo de software está limitado en su consideración como I+D, puede acogerse en ocasiones al concepto de innovación tecnológica224.

2.4. Incentivos a la creación de empleo Esta medida está prevista en el artículo 37 LIS para aquellas entidades que contraten a su primer trabajador a través de un contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, definido en el artículo 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que sea menor de 30 años, las cuales podrán deducir de la cuota íntegra la cantidad de 3.000 euros. Además, también puede aplicarse por la contratación de personas desempleadas por parte de entidades con menos de50 trabajadores mediante contratos indefinidos de apoyo a los emprendedores el 50% del menor de los siguientes importes: el de la prestación por desempleo que el trabajador tuviera pendiente de percibir en el momento de la contratación y el correspondiente a 12mensualidades de la prestación por desempleo que tuviera reconocida (artículo 37.2de la LIS). La aplicación de esta deducción estará condicionada a que el trabajador contratado hubiera percibido la prestación por desempleo durante, al menos, 3 meses antes del inicio de la relación laboral. Además, este artículo sujeta la aplicación de estas deducciones al mantenimiento de esta relación laboral durante al menos 3 años desde la fecha de su inicio. En el supuesto de contratos a tiempo parcial, las deducciones previstas en este artículo se aplicarán de manera proporcional a la jornada de trabajo pactada en el contrato.

2.5. Incentivos a la creación de empleo para trabajadores con discapacidad Esta deducción, regulada en el artículo 38 LIS, tiene en cuenta también el incremento del promedio de la plantilla de trabajadores, en este caso con discapacidad, producido en el ejercicio impositivo con relación al período impositivo anterior. En este caso, la cuantía de la deducción es de9.000 euros por cada persona/año de incremento de la plantilla de trabajadores con discapacidad en un grado igual o superior al 33% e inferior al 65% y de 12.000 euros por persona/año si se trata de trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 65% (artículo 38 de la LIS). La Ley de Emprendedores flexibilizó los requisitos de esta deducción, dejando de exigirse la contratación por tiempo indefinido y jornada completa y la previa inscripción

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García-Torres Fernández, Mª. J., La financiación empresarial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pág. 209.

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en el registro de trabajadores discapacitados demandantes de empleo que impedía la deducción en caso de discapacidad sobrevenida del trabajador ya contratado225.

III.

INCENTIVOS FISCALES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

3.1 Exención de prestaciones por desempleo percibidas en la modalidad de pago único Esta exención está regulada en el artículo 7 n) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF. La ley 11/2013 modificó esta exención pensada para las personas que inicien una actividad económica. Así, de acuerdo con la nueva redacción, las prestaciones por desempleo en la modalidad de pago único estarán exentas, independientemente de su importe (se elimina el límite anterior de 15.500 euros), siempre que las cantidades percibidas se destinen a las finalidades y en los casos previstos. Esta exención estará condicionada al mantenimiento de la acción o participación durante el plazo de cinco años, en el supuesto de que el contribuyente se hubiera integrado en sociedades laborales o cooperativas de trabajo asociado o hubiera realizado una aportación al capital social de una entidad mercantil, o al mantenimiento, durante idéntico plazo, de la actividad, en el caso del trabajador autónomo. Según la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social, el trabajador podrá solicitar el importe de la prestación contributiva por desempleo de varias formas. Puede obtener en un solo pago la cantidad que justifique como inversión necesaria para iniciar la actividad. Además, puede solicitar el abono del importe restante para financiar el coste de las cuotas de la Seguridad Social durante el desarrollo de su actividad como trabajador autónomo, e incluso puede compatibilizar el cobro de la prestación por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia.

3.2. Deducción por inversión en empresas de nueva o reciente creación Esta medida, regulada actualmente en el artículo 68.1 de la LIRPF, fue introducida por el artículo 27. 4 de la Ley de Emprendedores. Los contribuyentes podrán deducirse el 20% de las cantidades satisfechas en el período de que se trate por la suscripción de acciones o participaciones en empresas de nueva o reciente creación cuando se cumplan, entre otros, los siguientes requisitos: a) La entidad cuyas acciones o participaciones se adquieran deberá revestir la forma de Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Anónima Laboral o Sociedad de Responsabilidad Limitada Laboral,y no estar admitida a negociación en ningún mercado organizado.

225

Montesinos Oltra, S., Incentivos fiscales al emprendimiento y Economía Social, Lex Social, Revista jurídica de los Derechos Sociales, Vol. 7 núm. 2, 2017, pág. 23.

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b) Ejercer una actividad económica que cuente con los medios personales y materiales para el desarrollo de la misma. c) El importe de la cifra de los fondos propios de la entidad no podrá ser superior a 400.000 euros en el inicio del período impositivo de la misma en que el contribuyente adquiera las acciones o participaciones. La base máxima de deducción será de 50.000 euros anuales y estará formada por el valor de adquisición de las acciones o participaciones suscritas. Esta deducción es incompatible con la exención por reinversión regulada en el artículo 38.2 de la LIRPF, de modo que cuando el contribuyente transmita acciones o participaciones y opte por la aplicación de esta exención sólo podrá formar parte de la base de la deducción correspondiente a las nuevas acciones o participaciones suscritas la parte de la reinversión que exceda del importe total obtenido en la transmisión de aquéllas, sin que pueda practicarse en ningún caso deducción por las nuevas acciones o participaciones mientras las cantidades invertidas no superen dicha cuantía. Además, el artículo 70 de la LIRPF supedita la práctica de esta deducción a la comprobación de un incremento del patrimonio neto del contribuyente en, al menos, el importe de su base226. También es incompatible con las deducciones previstas en la normativa del IRPF de algunas Comunidades Autónomas de Régimen Común (País Vasco y Navarra gozan de su propia normativa para este impuesto, según el Concierto económico y en Convenio respectivamente), como Andalucía, Aragón, Cataluña, Galicia, Islas Balares, Extremadura, Cantabria, Castilla León y Murcia.

3.3. Exención por reinversión en los supuestos de acciones o participaciones con derecho a la deducción por inversión en empresas de nueva o reciente creación Esta medida, introducida también por la Ley de Emprendedores, está regulada en el artículo 38.2 de la LIRPF y es complementaria de la anterior, en cuanto excluye de gravamen las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de acciones o participaciones por las que se hubiera practicado la deducción prevista en el artículo 68.1, siempre que el importe total obtenido por esta transmisión se reinvierta en la adquisición de acciones o participaciones de las citadas entidades en las condiciones que señala el artículo 41 del Reglamento del IRPF (Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo).Cuando el importe reinvertido sea inferior al total percibido en la transmisión, únicamente se excluirá de tributación la parte proporcional de la ganancia patrimonial obtenida que corresponda a la cantidad reinvertida. El artículo 38.2 LIRPF excluye esta exención en los siguientes supuestos: a) Cuando el contribuyente hubiera adquirido valores homogéneos en el año anterior o posterior a la transmisión de las acciones o participaciones. En este caso, la exención no procederá respecto de los valores que como consecuencia de dicha adquisición permanezcan en el patrimonio del contribuyente.

226

Montesinos Oltra, S., Incentivos fiscales al emprendimiento y Economía Social, Lex Social, Revista jurídica de los Derechos Sociales, Vol. 7 núm. 2, 2017, pág. 28.

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b) Cuando las acciones o participaciones se transmitan a su cónyuge, a cualquier persona unida al contribuyente por parentesco, en línea recta o colateral, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado incluido, a una entidad respecto de la que se produzca, con el contribuyente o con cualquiera de las personas anteriormente citadas, alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, distinta de la propia entidad cuyas participaciones se transmiten. La reinversión del importe obtenido en la enajenación debe efectuarse de una sola vez o sucesivamente en un período no superior a un año desde la fecha de transmisión de las acciones o participaciones, debiendo tenerse en cuenta que, cuando la reinversión no se realice en el mismo año de la enajenación, el contribuyente estará obligado a hacer constar en el ejercicio en el que se obtenga la ganancia patrimonial su intención de realizar la reinversión en los términos del artículo 38.2 LIRPF. Como destaca MONTESINOS OLTRA227, esta exención es incompatible con la deducción del artículo 68.1 LIRPF en relación con el importe de la ganancia exenta, de manera que, en caso de aplicarse la exención, no podrá practicarse la deducción por la nueva participación en tanto el importe de ésta no supere el importe obtenido en la transmisión. Así, la aplicación de la exención sobre el importe de la ganancia reinvertida es alternativa a la deducción del artículo 68.1 LIRPF.

IV.

INCENTIVOS EN EL IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES A LA REALIZACIÓN DE DONACIONES CON LA FINALIDAD DE FACILITAR LA CREACIÓN DE EMPRESAS

El ISD es un impuesto estatal cedido a las Comunidades Autónomas, las cuales tienen competencias normativas para modificar elementos esenciales del tributo, como son la tarifa, los coeficientes multiplicadores, deducciones en la cuota y, en lo que aquí nos interesa, reducciones en la base imponible, por lo que, para estudiar este incentivo, debemos partir de la normativa estatal, Ley 29/1987, de 18 de diciembre, que, en su artículo 20.1 señala que en las adquisiciones gravadas por este impuesto, la base liquidable se obtendrá aplicando en la base imponible las reducciones que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, hayan sido aprobadas por la Comunidad Autónoma. Estas reducciones se practicarán por el siguiente orden: en primer lugar, las del Estado; y, a continuación, las de las Comunidades Autónomas. Y son muchas las Comunidades Autónomas (nos referimos a las de régimen común, pues las comunidades forales, como ya hemos comentado, tienen su propia normativa) que han establecido reducciones sobre las donaciones dirigidas a facilitar capital a las personas físicas destinado a la inversión para la creación de empresas. Es el caso de

227

Montesinos Oltra, S., Incentivos fiscales al emprendimiento y Economía Social, Lex Social, Revista jurídica de los Derechos Sociales, Vol. 7 núm. 2, 2017, pág. 32.

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Andalucía, Aragón, Islas Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, La Rioja, Murcia y Valencia, con un régimen similar, aunque varían los porcentajes y la base máxima de la reducción. Centrándonos en la Comunidad de Autónoma de Andalucía, en el artículo 22 bis228 del Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, se regula la reducción autonómica por donación de dinero a parientes para la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional. Se trata de una reducción del 99% del importe de la base imponible del impuesto, siempre que concurran los siguientes requisitos, señalados en este artículo: a) Que el importe íntegro de la donación se destine a la constitución o ampliación de una empresa individual o de un negocio profesional. b) Que la empresa individual o el negocio profesional tengan su domicilio social o fiscal en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. c) Que la constitución o ampliación de la empresa individual o del negocio profesional se produzca en el plazo máximo de seis meses desde la fecha de formalización de la donación. d) Que la donación se formalice en documento público y se haga constar de manera expresa que el dinero donado se destina por parte del donatario exclusivamente a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional que cumpla los requisitos que se prevén en este artículo. e) Que la empresa individual o negocio profesional no tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. f) Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantengan durante los cinco años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo. El importe de la reducción no podrá exceder de 1.000.000 de euros.

V.

MEDIDAS RELATIVAS AL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO: EL RÉGIMEN ESPECIAL DEL CRITERIO DE CAJA

Con carácter opcional, pueden aplicar este régimen especial aquellos sujetos pasivos del IVA, sean personas físicas, jurídicas o entidades sin personalidad jurídica que, en el año natural anterior a aquel en que deba surtir efecto la opción, no hayan alcanzado una cifra 228

Artículo añadido por Decreto ley 1/2010, de 9 de marzo y redactado según Ley 8/2010, de 24 de julio, de medidas tributarias de reactivación económica de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

127

de negocios superior a 2.000.000 de euros, computados según las reglas generales del devengo. Esta medida fue introducida por la Ley de Emprendedores tanto en el IVA como en el Impuesto General Indirecto Canario, con el fin de “paliar los problemas de liquidez y de acceso al crédito de las empresas”, como indica su exposición de motivos229, y era una de las principales reclamaciones del sector empresarial desde el inicio de la crisis económica, ya que hasta ese momento se obligaba a los sujetos pasivos a ingresar el IVA devengado con independencia de haber cobrado o no los ingresos facturados230. Básicamente, esta medida consiste en la posibilidad de determinar las cuotas del IVA devengadas y soportadas por el sujeto pasivo por el criterio de caja, es decir, atendiendo a la corriente dineraria de cobros y pagos efectivos. Y se trata de un régimen opcional al que pueden acogerse los sujetos pasivos que reúnan los requisitos exigidos. Además de no superar la cifra de negocios aludida, se excluye del criterio de caja a aquellos sujetos cuyos cobros en efectivo a un único destinatario superen los 100.000 euros. Y es un régimen que sólo se aplica a las operaciones interiores del IVA, excluyendo dentro de éstas las acogidas a los regímenes especiales: simplificado, el de la agricultura, ganadería y pesca, el del recargo de equivalencia, el del oro de inversión, el aplicable a los servicios por vía electrónica y el del grupo de entidades. También se excluyen las entregas de bienes exentas a las que se refieren los artículos 21 a 25 de la LIVA; las adquisiciones intracomunitarias de bienes; aquellas en las que el sujeto pasivo del impuesto sea el empresario o profesional para el que se realiza la operación según los números 2º, 3º y 4º del apartado UNO del artículo 84 LIVA; las importaciones y las operaciones asimiladas a las importaciones, y aquellas a las que se refieren los artículos 9.1º y 12 LIVA231. Como destaca García-Torres Fernández, dadas las limitaciones que impone la ley y el volumen de operaciones exigido, es una medida que va dirigida a las minipymes, y el ejercicio o no de la opción del régimen del IVA por caja requerirá de un estudio de la gestión de ingresos y gastos, cobros y pagos de la empresa y de las obligaciones formales exigidas para ver si se obtienen o no ventajas desde el punto de vista financiero y del desarrollo empresarial232.

BIBLIOGRAFÍA

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229

Montesinos Oltra, S., Incentivos fiscales al emprendimiento y Economía Social, Lex Social, Revista jurídica de los Derechos Sociales, Vol. 7 núm. 2, 2017, pág. 33. 230 García-Torres Fernández, Mª. J., La financiación empresarial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, págs. 167-168. 231 232

García-Torres Fernández, Mª. J., La financiación empresarial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pág. 169. García-Torres Fernández, Mª. J., La financiación empresarial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, págs.173-175.

128

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129

CAPÍTULO 9 LA FIGURA DEL DELEGADO DE PROTECCIÓN DE DATOS COMO NUEVA SALIDA PROFESIONAL PARA LOS GRADUADOS EN DERECHO

FRANCISCO JAVIER DURÁN RUIZ

RESUMEN: En el presente trabajo analizamos las características de la figura del delegado de protección de datos personales (DPD), novedad en España. El Reglamento (UE) 2016/679 o Reglamento General de Protección de Datos obliga a designar delegados de protección de datos (DPD) en numerosas organizaciones, tanto públicas como privadas, por lo que resulta una salida profesional innovadora y de gran interés para aquellos graduados en Derecho que quieran especializarse en materia de protección de datos personales. Los candidatos a ser DPD deberán tener conocimientos de Derecho y de la práctica de la protección de datos, que no requieren una titulación o certificación específica, pero que podrán demostrarse a través de mecanismos voluntarios de certificación. En este sentido la Agencia Española de Protección de Datos ha creado un Esquema de Certificación para DPD. Analizamos en este capítulo, además de dicho Esquema, la relevancia de esta nueva figura, su origen, los supuestos en que resulta obligatoria su designación, sus funciones, así como su relación contractual y su particular en la organización para la que preste sus servicios, a través del análisis del Reglamento General y el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos.

SUMARIO: I. Origen y necesidad de la figura del delegado de protección de datos (data protectionofficer o DPO).-II. El delegado de protección de datos en el Reglamento General de Protección de Datos de la UE.- 1. Funciones.- 2. Designación y formación.- 3. Posición en la organización y relación contractual con la misma.- III. El delegado de protección de datos en el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos.- 1. Designación.- 2. Cualificación y Esquema de Certificación.- 3. Posición y relación contractual con la organización.- IV. Conclusiones: delegado de protección de datos como una salida profesional del ámbito de las TIC para los graduados en Derecho.



Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Granada.

130

I.

ORIGEN Y NECESIDAD DE LA FIGURA DEL DELEGADO DE PROTECCIÓN DE DATOS (DATA PROTECCIÓN OFFICER O DPO)

La figura del delegado de protección de datos (DPD) o data protectionofficer (DPO) no se trata de una figura creada ex novopor el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (abreviadamente, Reglamento General de Protección de Datos o RGPD). Como nos recuerda Botana García 233, la figura tiene su origen en Alemania que la incluyó en su Ley Federal de Protección de Datos, allá por el año 1977. Existe también en otros países como Francia, Suecia, Luxemburgo o los Países Bajos, así como en las propias instituciones de la Unión Europea, donde desde hace años el puesto de delegado de protección de datos se amplía además con el puesto de coordinador de protección de datos (“Data Protection Coordinator”, DPC). En el ámbito de las instituciones de la Unión Europea estas figuras se han regido por el Reglamento (CE) 45/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos. Como novedad en España, la figura del delegado de protección de datos tiene su origen en la nueva regulación a nivel de la Unión Europea del derecho a la protección de datos personales a través del Reglamento General de Protección de Datos. Recordemos que el Reglamento tiene aplicabilidad directa en todos los Estados miembros de la UE desde el 25 de mayo de 2018 (conforme a lo establecido en su artículo 99), y nuestro país debe cumplir obligaciones como la de designación de delegado de protección de datos que están claramente establecidas en su articulado. Remitiéndonos a los propios considerandos del Reglamento General de Protección de datos, el primero de ellos nos recuerda que no estamos ante un tema baladí, sino ante la protección de un derecho fundamental de los ciudadanos europeos recogido en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión: “La protección de las personas físicas en relación con el tratamiento de datos personales es un derecho fundamental. El artículo 8, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea («la Carta») y el artículo 16, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establecen que toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan”. También en España el Tribunal Constitucional ha elevado a la categoría de derecho fundamental a la protección de datos personales, como derecho independiente del derecho a la intimidad234. Debemos recordar aquí el concepto de datos personales, que el propio Reglamento General de Protección de Datos define como: “toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, 233

BOTANA GARCÍA, G.A. La formación del Delegado de Protección de Datos (DPO), Actualidad Civil, n. 5, mayo 2018. Señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, que este derecho fundamental es un derecho autónomo que consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a su titular para decidir cuáles de esos datos se pueden proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede ese tercero recabar, e igualmente permite al individuo saber quién posee tales datos y para qué, pudiendo oponerse a su posesión o uso. 234

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en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona”. Los motivos para una nueva normativa en esta materia son muchos y podemos encontrarlos igualmente en los considerandos del RGPD. Por una parte, la actualización de la regulación, después de más de veinte años de vigencia, la Directiva 95/46/CE, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, necesitaba grandes cambios y un nuevo marco jurídico, más homogéneo y coherente, capaz de garantizar este derecho fundamental a la protección de datos en la Unión Europea. Relacionados con lo anterior, se encuentran otros motivos para el nuevo RGPD. Concretamente, el considerando sexto señala que “la rápida evolución tecnológica y la globalización han plasmado nuevos retos para la protección de los datos personales. La magnitud de la recogida y del intercambio de datos personales ha aumentado de manera significativa. La tecnología permite que tanto las empresas privadas como las autoridades públicas utilicen datos personales en una escala sin precedentes a la hora de realizar sus actividades. Las personas físicas difunden un volumen cada vez mayor de información personal a escala mundial”235. Así pues, nos encontramos en la era de los datos y como bien apunta el considerando séptimo del Reglamento General de Protección de datos “Estos avances requieren un marco más sólido y coherente para la protección de datos en la Unión Europea, respaldado por una ejecución estricta, dada la importancia de generar la confianza que permita a la economía digital desarrollarse en todo el mercado interior. Las personas físicas deben tener el control de sus propios datos personales. Hay que reforzar la seguridad jurídica y práctica para las personas físicas, los operadores económicos y las autoridades públicas”. La protección de los datos personales es fundamental para el buen desarrollo de la economía digital en la Unión Europea. De hecho la economía digital es, dentro de la estrategia Europa 2020, uno de los temas prioritarios, en concreto el “Crecimiento inteligente: desarrollo de una economía basada en el conocimiento y la innovación”. A nivel global y en la Unión Europea, como hemos apuntado en otras ocasiones, la información circula y cruza fronteras de forma casi inmediata, aunque a veces lo haga para finalidades que no benefician a los ciudadanos y por ello debe compatibilizarse esa circulación de la información con el respeto y la protección derechos fundamentales236.La estrategia para una economía de los datos próspera237, constituye una de las bases fundamentales de la “Estrategia para el Mercado Único Digital” (integradas ambas dentro de la estrategia global Europa 2020), que fue publicada por la Comisión Europea el 6 de mayo de 2015 [COM (2015) 192 final]238 y subraya la 235

En relación a la datificación, los nuevos usos de los datos y las problemáticas que plantea para la protección de los derechos fundamentales los nuevos usos de los datos personales a partir de tecnologías como big data permítase la remisión a DURÁN RUIZ, F.J., Big Data aplicado a la mejora de los servicios públicos y protección de datos personales, Revista de la Escuela Jacobea de Posgrado, junio 2017, Nº 12, pp. 33-74. 236 DURÁN RUIZ, F.J., TIC y protección de datos personales en la Unión Europea, con especial referencia a los menores y el Reglamento General (UE) 2016/679 de Protección de Datos, en Durán Ruiz, F.J. (Dir.), Desafíos de la protección de menores en la sociedad digital: Internet, redes sociales y comunicación. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 91. 237 En este contexto, la Unión Europea presentó en 2014 la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones [COM (2014) 442 final] denominada “Hacia una economía de los datos próspera”. 238 Con la estrategia para el MUD (o DSM por sus siglas en inglés), la Unión Europea pretende crear un mercado único digital libre y seguro en que los ciudadanos puedan obtener productos y servicios en líneas a través de las fronteras y las empresas puedan vender

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importancia de la protección de los datos personales para el correcto desarrollo de la economía digital, el Mercado Único Digital y una economía basada en los datos. El RGPD, al contener un conjunto homogéneo y actualizado de reglas aplicables al tratamiento de los datos de los ciudadanos europeos en todo el territorio de la Unión, contribuirá a impedir que se fragmente el mercado en la UE, fragmentación que se había producido como resultado de la transposición a las legislaciones nacionales sobre protección de datos de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

Además de la libre circulación de datos personales y garantizar en mayor medida los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos de la Unión, el RGPD tiene entre sus principales objetivos los de facilitar la actividad empresarial y corporativa transfronteriza. Regula los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición al tratamiento de datos personales, junto al reconocimiento de nuevos derechos como el derecho al olvido digital o a la portabilidad de datos. Otras cuestiones especialmente novedosas a las que se refiere el RGPD son la creación de perfiles (impide que puedan adoptarse decisiones con efectos jurídicos o con efectos similares sobre las personas de forma automatizada basándose en perfiles y sin intervención humana) o la seudonimización, cuestiones de gran relevancia cuando se aplican tecnologías como big data y cloudcomputing,e incorpora también los principios del análisis de riesgos y la privacidad por defecto y desde el diseño. Se pretende que el responsable del tratamiento, ya se trate de instituciones, administraciones, empresas, organizaciones, etc., cumplan de manera efectiva las normas del Reglamento, protegiendo realmente los derechos de los interesados desde el diseño (desde la planificación de los proyectos) y por defecto (como configuración residual si el interesado no desarrolla actividad especial alguna para proteger sus datos). En cuanto al ámbito de aplicación del RGPD, una de las cuestiones novedosas es que se aplica fuera del territorio de la Unión Europea, afectando a empresas y entidades que ofrezcan bienes y servicios a residentes de la UE, aunque dichas organizaciones no estén establecidas dentro del territorio de la Unión. Como expone Díaz Díaz239, en la Unión Europea se ha hecho necesario establecer una regulación más transparente y una unidad de aplicación del Derecho europeo que imponga a los responsables y encargados de tratamiento el mismo nivel de obligaciones, una supervisión coherente y unas sanciones equivalentes en todo el territorio. En este sentido, como apunta este autor, el Reglamento “establece así una serie de medidas para aumentar la responsabilidad y la rendición de cuentas (accountability) de los responsables del tratamiento para garantizar el pleno cumplimiento de las nuevas normas de protección de datos. En consecuencia, los responsables del tratamiento deben poner en práctica una serie de medidas de seguridad, incluida la obligación de notificar las violaciones de datos personales en determinados casos”. En esta línea, y entre las medidas que incluye el RGPD para garantizar su cumplimiento en determinados y prestar servicios en todo el territorio de la UE con independencia del lugar de la UE en que se encuentren. Sus tres pilares son: 1) mejora del acceso de los consumidores y las empresas a los bienes y servicios digitales en Europa; 2) creación de unas condiciones adecuadas y equitativas para el éxito de las redes digitales y los servicios innovadores; 3) aprovechamiento máximo del potencial de crecimiento de la economía digital. 239 DÍAZ DÍAZ, E., El «Data ProtectionOfficer» (DPO) en el nuevo Reglamento General de Protección de Datos, publicado en ElDerecho.com, el 25-04-2016, disponible en: http://tecnologia.elderecho.com/tecnologia/privacidad/Protection-Officer-DPO-Reglamento-Proteccion-DatosUE_11_945055002.html, (recuperado el 10-06-2018).

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supuestos está la obligación para el responsable y el encargado del tratamiento de designar un “delegado de protección de datos –data protectionofficer o DPO–. La necesidad y relevancia de la figura del delegado de protección de datos se recoge asimismo en los considerandos del RGPD. En concreto el considerando 97 expone que “Al supervisar la observancia interna del presente Reglamento, el responsable o el encargado del tratamiento debe contar con la ayuda de una persona con conocimientos especializados del Derecho y la práctica en materia de protección de datos si el tratamiento lo realiza una autoridad pública, a excepción de los tribunales u otras autoridades judiciales independientes en el ejercicio de su función judicial, si el tratamiento lo realiza en el sector privado un responsable cuyas actividades principales consisten en operaciones de tratamiento a gran escala que requieren un seguimiento habitual y sistemático de los interesados, o si las actividades principales del responsable o del encargado consisten en el tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos personales y de datos relativos a condenas e infracciones penales. En el sector privado, las actividades principales de un responsable están relacionadas con sus actividades primarias y no están relacionadas con el tratamiento de datos personales como actividades auxiliares. El nivel de conocimientos especializados necesario se debe determinar, en particular, en función de las operaciones de tratamiento de datos que se lleven a cabo y de la protección exigida para los datos personales tratados por el responsable o el encargado. Tales delegados de protección de datos, sean o no empleados del responsable del tratamiento, deben estar en condiciones de desempeñar sus funciones y cometidos de manera independiente”. Se nos facilitan aquí numerosas pistas sobre la formación y conocimientos que debe tener el DPD, los casos en los que las distintas organizaciones deberán designarlo, así como sobre las actividades y cometidos que desempeña y que analizaremos más adelante desde su plasmación en el RGPD y en el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de datos, actualmente en trámite, a la que nos referimos más adelante. El RGPD no proporciona una definición de la figura del delegado de protección de datos, sino que la configura concretando los criterios para su designación -que recoge el art. 37-, sus funciones, recogidas en el art. 39, y su posición en la organización, a la que se refiere el art. 38. Únicamente podemos encontrar una definición del delegado de protección de datos si nos remitimos al documento que elaboró la Comisión Europea relativo a la evaluación de impacto sobre la propuesta de Reglamento, donde manifiesta que se trata de: “Una persona responsable en el seno de un responsable del tratamiento o un encargado del tratamiento de supervisar y monitorear de manera independiente la aplicación interna y el respeto de las norma sobre protección de datos. El DPO puede ser tanto un empleado interno como un consultor externo”240. La regulación del Reglamento General de Protección de datos sobre el delegado de protección de datos, contenida como se ha dicho en los artículos 37 a 39 del mismo, se aplica ya directamente en España, que además, no ha adaptado aún su legislación interna sobre protección de datos, contenida en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal. Esto, como expone Rubio Torrano241, a diferencia de países como Alemania, que promulgaba en abril de 2017 su Ley Federal de Protección de Datos, o Italia que en noviembre de 2017 aprobó una Ley 240

RECIO GAYO, M., Directrices del GT29 sobre el delegado de protección de datos: figura clave para la responsabilidad (“accountability”), Diario la Ley, nº 2, 12 de enero de 2017. 241 RUBIO TORRANO, E., Del Reglamento europeo a la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, num. 6/2018.

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de reforma de su Codice in materia di protezionedeidatipersonali. Francia está a punto de aprobar (junio de 2018) su Project de Loirelatif a la protection des donnéespersonnelles, actualmente en el Senado. En España, que inicio con retraso el proceso legislativo correspondiente, el Consejo de Ministros aprobó el 10 de noviembre de 2017 el Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos con el objetivo de adaptar la legislación española vigente al nuevo Reglamento Europeo. El Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal fue presentado en el Congreso de los Diputados el 14 de noviembre siguiente y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados) el día 24. Ha entrado en vigor el RGPD sin que haya sido aprobada la Ley ni parezca estar cerca de estarlo, siendo urgente dicha aprobación porque el Reglamento contiene cuestiones abiertas o indefinidas que deben concretarse, cerrarse y definirse por las respectivas legislaciones nacionales, entre ellas algunas que afectan a la figura del delegado de protección de datos. Algunas de estas cuestiones, como veremos respecto al Esquema de Certificación para delegado de protección de datos, se están desarrollando directamente por la Agencia Española de Protección de Datos.

II.

EL DELEGADO DE PROTECCIÓN DE DATOS EN EL REGLAMENTO GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS DE LA UE

El contexto en el que nos movemos es el gran reto tecnológico, social y jurídico que supone la enorme expansión de Internet y de sus innumerables aplicaciones tecnológicas, que requiere, debido a su naturaleza transversal y su vocación internacional, de una aproximación global. La generación y tratamiento masivo y transfronterizo de información de carácter personal hace necesaria la normativa introducida por el RGPD para regular la privacidad en los próximos años, mediante reglas legales que garanticen los derechos fundamentales, a través de los principios de calidad de los datos y la habilitación legítima para el tratamiento de los mismos. Estas nuevas normas de privacidad afectan tanto a organizaciones públicas como privadas no sólo en Europa, sino también de ámbito internacional. En este contexto de la sociedad y el mercado digitales, de la era de los datos, la novedosa figura del delegado de protección de datos que ha diseñado el RGPD tiene plena aplicación práctica y cobra todo su sentido para los responsables y encargados del tratamiento. El RGPD se encarga del delegado de protección de datos en la sección 4 del capítulo IV, titulado “Responsable del tratamiento y encargado del tratamiento”. Como hemos apuntado, el art. 37 se refiere a la “designación del delegado de protección de datos”; el art. 38, por su parte, se dedica a la “posición del delegado de protección de datos”, y por último, el art. 39 del Reglamento General de Protección de Datos se refiere a sus funciones. Sin duda se trata de una figura que resulta necesaria para cualquier agente que trate datos personales, ya sea una entidad pública o privada. No obstante debe aclararse que pese a que el delegado de protección de datos sea la persona encargada del cumplimiento de las cuestiones sobre privacidad y protección de datos personales en la organización correspondiente, el mero hecho de su designación no significa que esta vaya a eximirse de responsabilidad en todas sus actuaciones relativas a los datos

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personales ni del cumplimiento del resto del RGDP.

1. Designación y formación

Son los responsables del tratamiento y los encargados del tratamiento de los datos a los que corresponde la obligación de nombrar al delegado de protección de datos. Por ello, además del concepto de datos personales ya analizado, debemos conocer primero qué es el tratamiento y en qué consisten las figuras del “responsable del tratamiento” y “encargado del tratamiento”. Para acercarnos al concepto de tratamiento de datos personales podemos remitirnos al mencionado art. 4 que proporciona las definiciones terminológicas más relevantes del RGPD. Dicho art. 4 define “tratamiento” de la siguiente manera: “cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción”. Nótese que tanto el concepto de datos personales como el de tratamiento de los mismos son muy amplios, tratando de evitar rendijas que permitan la vulneración de la privacidad o desde donde se produzca un uso o acceso a datos personales no consentido. En cuanto al “responsable del tratamiento”, o “responsable”, se define en el mismo artículo del RGPD como “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que, solo o junto con otros, determine los fines y medios del tratamiento”. Añade además que si el Derecho de la Unión o de los Estados miembros determina los fines y medios del tratamiento, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrá establecerlos igualmente el Derecho de la Unión o de los Estados miembros. En cuanto al “encargado del tratamiento” o “encargado”, el RGPD dispone que se trata de “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. Por lo tanto, cualquier actuación relativa a los datos personales o que use los mismos se considera tratamiento, y quién determina la finalidad del tratamiento y los medios con los que se logrará tal finalidad constituye el responsable del tratamiento, que podrá encomendar dicha actividad a un encargado del tratamiento. La designación del delegado de protección de datos por parte del responsable y del encargado del tratamiento no es obligatoria en todo caso. Como expone Díaz Díaz242, esta figura ha sido objeto de intensos debates sobre su carácter obligatorio y universal para todas las entidades e instituciones, y finalmente ha quedado regulado como un instrumento voluntario para el responsable y el encargado del tratamiento, aunque con excepciones, con el fin de velar por el cumplimiento legal y técnico de la protección de datos en las respectivas entidades que deben nombrarlo. En concreto, según el art. 37.1 RGPD, el responsable y el encargado del tratamiento designarán un delegado de protección de datos siempre que:

242

DÍAZ DÍAZ, E., El «Data ProtectionOfficer» (DPO) en el nuevo Reglamento General de Protección de Datos, cit.

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a) el tratamiento lo lleve a cabo una autoridad u organismo público, excepto los tribunales que actúen en ejercicio de su función judicial. Esto supone la creación de todo un nuevo nicho laboral en el ámbito del sector público, puesto que cada municipio y administración territorial, universidad, organismo autónomo, institución y resto de entes del sector público deberán designar sus delegados de protección de datos o varios de ellos para sus distintas áreas de actuación. b) Las actividades principales del responsable o del encargado consistan en operaciones de tratamiento que, en razón de su naturaleza, alcance y/o fines, requieran una observación habitual y sistemática de interesados a gran escala. Sin duda saber en qué casos se cumple esta segunda condición que obliga al nombramiento de delegado de protección de datos es bastante más complejo, pues requiere determinar la naturaleza, alcance y/o fines de las operaciones de tratamiento para saber en qué supuestos requieren observación habitual y sistemática de interesados a gran escala. El art. 34 del Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, que se refiere a la designación del delegado de protección de datos, determina algunas entidades concretas que deberá necesariamente contar con un delegado de protección de datos: los colegios profesionales y sus consejos generales; los centros docentes que oferten enseñanzas oficiales, las universidades públicas y privadas; las entidades que exploten redes y presten servicios de comunicaciones electrónicas cuando traten habitual y sistemáticamente datos personales a gran escala; los prestadores de servicios de la sociedad de la información cuando elaboren a gran escala perfiles de los usuarios del servicios; las entidades de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; las aseguradoras y reaseguradoras; las empresas de servicios de inversión; las entidades que desarrollen actividades de publicidad y prospección comercial, incluyendo las de investigación comercial y de mercados, cuando lleven a cabo tratamientos basados en las preferencias de los afectados o realicen actividades que impliquen la elaboración de perfiles de los mismos, y un largo etcétera que analizaremos más adelante. c) Las actividades principales del responsable o del encargado consistan en el tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos personales con arreglo al artículo 9243 y de datos relativos a condenas e infracciones penales a que se refiere el artículo 10244. Además de en los supuestos recogidos en el art. 37.1 RGPD, el responsable o el encargado del tratamiento o las asociaciones y otros organismos que representen a categorías de responsables o encargados podrán designar un delegado de protección de datos o deberán designarlo si así lo exige el Derecho de la Unión o de los Estados miembros. En este supuesto, el delegado de protección de datos podrá actuar por cuenta de estas asociaciones y otros organismos que representen a responsables o encargados, según prevé el art. 37.4 RGPD. 243

El art. 9 RGPD designa como categorías especiales de datos personales (que están sujetas a mayores cautelas, garantías y restricciones en cuanto a la posibilidad de su tratamiento), aquellos datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física. 244 En relación al tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales o medidas de seguridad conexas, el art. 10 RGPD establece que “sólo podrá llevarse a cabo bajo la supervisión de las autoridades públicas o cuando lo autorice el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas para los derechos y libertades de los interesados. Solo podrá llevarse un registro completo de condenas penales bajo el control de las autoridades públicas”.

137

En algunos casos el RGPD permite nombrar un único delegado de protección de datos para varias empresas de un grupo empresarial, siempre que sea fácilmente accesible desde cada establecimiento, o para varias autoridades u organismos públicos, teniendo en cuenta su estructura organizativa y tamaño, cuando el responsable o el encargado del tratamiento sea una autoridad u organismos público. En cuanto a su formación, el Reglamento General de Protección de datos establece en el art. 37.5 que el delegado de protección de datos será designado atendiendo a sus cualidades profesionales y, en particular, a sus conocimientos especializados del Derecho y la práctica en materia de protección de datos y a su capacidad para desempeñar las funciones indicadas en el artículo 39, que ya hemos apuntado y analizaremos en concreto más adelante. Para garantía de los interesados en el tratamiento de sus datos personales, el RGDP establece, en su art. 37.7, que el responsable o el encargado del tratamiento publicará los datos de contacto del delegado de protección de datos y los comunicarán a la autoridad de control (en el caso de España a la Agencia Española de Protección de Datos). Debe destacarse, como subraya González Calvo245, que el incumplimiento de la obligación de nombrar delegado de protección de datos por parte del responsable y del encargado del tratamiento deriva en la imposición de importantes sanciones, que pueden llegar hasta los diez millones de euros o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 2% del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose, además, por la que resulte de mayor cuantía de las dos (art. 83.4.a RGPD).

2. Funciones

Las funciones del delegado de protección de datos deben desempeñarse prestando la debida atención a los riesgos asociados a las operaciones de tratamiento, teniendo en cuenta la naturaleza, el alcance, el contexto y fines del tratamiento. Se establecen en el artículo 39.1 RGPD, que dispone que el DPD tenga como mínimo las siguientes funciones: a)

informar y asesorar al responsable o al encargado del tratamiento y a los empleados que se ocupen del tratamiento de las obligaciones relativas a la protección de datos personales establecidas tanto en el RGPD como en el resto de normativa sobre protección de datos tanto de la Unión Europea como de los Estados miembros;

b)

supervisar el cumplimiento por parte de su organización de lo dispuesto en el RGPD y el resto de normativa sobre protección de datos de la Unión o de los Estados miembros y de las políticas del responsable o del encargado del tratamiento en materia de protección de datos personales, incluida la asignación de responsabilidades, la concienciación y formación del personal que participa en las operaciones de tratamiento, y las auditorías correspondientes;

245

GONZÁLEZ CALVO, M., La nueva figura del delegado de protección de datos, Actualidad Jurídica Aranzadi, num. 939/2018.

138

c)

ofrecer el asesoramiento que se le solicite acerca de la evaluación de impacto relativa a la protección de datos y supervisar su aplicación conforme a lo establecido en el art. 35 del RGPD246, que a su vez establece como obligación del responsable del tratamiento recabar el asesoramiento del delegado de protección de datos, si ha sido nombrado, al realizar la evaluación de impacto relativa a la protección de datos.

d)

cooperar con la autoridad de control;

e)

actuar como punto de contacto de la autoridad de control para cuestiones relativas al tratamiento, y realizar consultas (incluida la consulta previa que prevé el Reglamento247), en su caso, sobre cualquier otro asunto.

Las funciones esbozadas en el RGPD se desarrollan con mayor amplitud tanto en el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales como en el Esquema de Certificación para delegados de protección de datos de la AEPD, por lo que nos remitimos para su detalle al apartado correspondiente.

3. Posición en la organización y relación contractual con la misma

La posición del DPD en la organización que lo designe es muy particular y dotada de unas garantías y prerrogativas especiales que se establecen en el artículo 38 del Reglamento General de Protección de Datos. En primer lugar, el responsable y el encargado del tratamiento deben garantizar que el delegado de protección de datos participe de forma adecuada y en tiempo oportuno en todas las cuestiones relativas a la protección de datos personales de la respectiva organización. Además, el responsable y el encargado del tratamiento respaldarán al delegado de protección de datos en el desempeño de sus funciones, proporcionándole los recursos necesarios para desempeñar las mismas y el acceso a los datos personales y a las operaciones de tratamiento. También deberán proporcionarle los recursos para el mantenimiento de sus conocimientos especializados, cuestión esencial, no sólo porque como veremos, la certificación para ser DPD tiene una validez temporal de 3 años y debe renovarse, sino también por la velocidad a la que evolucionan las tecnologías basadas en datos. Por otra parte, el delegado de protección de datos se sitúa, en el desempeño de sus funciones, como una figura dotada de gran independencia y autonomía dentro de la organización para la que presta sus servicios, puesto que el responsable y el encargado El art. 35 RGPD sobre evaluación de impacto relativa a la protección de datos dispone en su apartado 1 que “Cuando sea probable que un tipo de tratamiento, en particular si utiliza nuevas tecnologías, por su naturaleza, alcance, contexto o fines, entrañe un alto riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas, el responsable del tratamiento realizará, antes del tratamiento, una evaluación del impacto de las operaciones de tratamiento en la protección de datos personales. Una única evaluación podrá abordar una serie de operaciones de tratamiento similares que entrañen altos riesgos similares”. En concreto el apartado 3 del mismo artículo dispone que se requiere evaluación de impacto relativa a la protección de datos en tres casos: evaluación sistemática y exhaustiva de aspectos personales de personas físicas que se base en un tratamiento automatizado, como la elaboración de perfiles, y sobre cuya base se tomen decisiones que produzcan efectos jurídicos para las personas físicas o que les afecten significativamente de modo similar; tratamiento a gran escala de las categorías especiales de datos o de los datos personales relativos a condenas e infracciones penales; y observación sistemática a gran escala de una zona de acceso público. 247 El Reglamento General de Protección de datos prevé en su art. 36 que el responsable consulte a la autoridad de control antes de proceder al tratamiento cuando una evaluación de impacto relativa a la protección de los datos muestre que el tratamiento entrañaría un alto riesgo si el responsable no toma medidas para mitigarlo. Si la autoridad de control considera que las medidas que adopta el responsable del tratamiento no mitigan suficientemente el riesgo, deberá asesorar por escrito al responsable y al encargado en su caso, y podrá utilizar cualquiera de sus potestades, incluida la sancionadora. 246

139

del tratamiento deberán garantizar que no reciba ninguna instrucción en lo que respecta al desempeño de dichas funciones. Como garantía de esa independencia, no podrá ser destituido ni sancionado por el responsable o el encargado por desempeñar sus funciones. Además el delegado de protección de datos rendirá cuentas directamente al más alto nivel jerárquico del responsable o encargado. En el desempeño de sus funciones, el delegado de protección de datos está obligado a mantener el secreto o la confidencialidad. A nivel interno, la Audiencia Nacional también ha señalado, entre otras, en sus Sentencias de 14 de septiembre de 2001 y 29 de septiembre de 2004, que “Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez más complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la CE. El deber de secreto, recogido en el art. 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos Personales, como ha reiterado la AEPD “tiene como finalidad evitar que, por parte de quienes están en contacto con los datos personales almacenados en ficheros, se realicen filtraciones de los datos no consentidas por los titulares de los mismos”248. En su Sentencia de 19 de julio de 2001, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró que “El deber de guardar secreto del artículo 10 queda definido por el carácter personal del dato integrado en el fichero, de cuyo secreto sólo tiene facultad de disposición el sujeto afectado, pues no en vano el derecho a la intimidad es un derecho individual y no colectivo. Por ello es igualmente ilícita la comunicación a cualquier tercero, con independencia de la relación que mantenga con él la persona a que se refiera la información (...)”. Continuando con la posición del DPD en el RGPD, su art. 38 dispone que los interesados podrán ponerse en contacto con el delegado de protección de datos por lo que respecta a todas las cuestiones relativas al tratamiento de sus datos personales y al ejercicio de sus derechos recogidos en el Reglamento. En cuanto a la posibilidad de que el DPD pueda realizar otras funciones y cometidos dentro de la organización, el RGPD lo permite, pero con la salvaguardia de que el responsable o encargado del tratamiento garanticen que tales funciones y cometidos ajenos a los propios como DPD no den lugar a conflicto de intereses. El delegado de protección de datos podrá formar parte de la plantilla del responsable o del encargado del tratamiento o desempeñar sus funciones en el marco de un contrato de servicios, como dispone el art. 37.6 RGPD, lo que nos lleva a preguntarnos las ventajas e inconvenientes que existen en cada caso, o la conveniencia de recurrir a una figura mixta, cuestión que abordaremos al analizar el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos. Contratar un DPD profesional puede ser la mejor opción, aunque normalmente sólo grandes empresas puedan asumir el coste de esta contratación sin encargar la tarea a personal de plantilla que ya tenga otras tareas, y en uno y otro caso puede ser necesaria la contratación de expertos o despachos de abogados externos que asesoren al DPD para realizar tareas o proporcionar servicios concretos.

248

Resolución de la AEPD R/00003/2011 en el Procedimiento sancionador nº PS/00566/2011 por infracción del deber de secreto.

140

III.

EL DELEGADO DE PROTECCIÓN DE DATOS EN EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE DATOS

Como recuerda la exposición de motivos del Proyecto de Ley Orgánica de Protección de datos (PLOPD) de noviembre de 2017 “a nivel legislativo, la concreción y desarrollo del derecho fundamental de protección de datos de las personas físicas en relación con el tratamiento de datos personales tuvo lugar en sus orígenes mediante la aprobación de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, reguladora del tratamiento automatizado de datos de carácter personal, conocida como LORTAD”. Esta fue reemplazada por la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal, a fin de trasponer a nuestro Derecho a la Directiva 95/46/CE. Esta ley orgánica, también en palabras de la misma exposición de motivos, supuso un segundo hito en la evolución de la regulación del derecho fundamental a la protección de datos en España y se complementó con una cada vez más abundante jurisprudencia procedente de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, a lo que habría que añadir la muy relevante labor de la Agencia Española de Protección de Datos. Sin embargo, con el avance de la sociedad digital o de la sociedad de la información, se fueron intensificando los impulsos por parte de la Unión Europea para conseguir una regulación más uniforme del derecho fundamental a la protección de datos en el marco de una sociedad cada vez más globalizada, como puede apreciarse en la Comunicación de la Comisión de 4 de noviembre de 2010 “Un enfoque global de la protección de los datos personales en la Unión Europea” [COM (2010) 609 final], que fue, junto con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, la base para la adopción del Reglamento (UE) 2016/679 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, así como de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo. Finalmente, la adaptación al Reglamento general de protección de datos, en vigor desde 25 de mayo de 2018, requiere la elaboración de una nueva ley orgánica de protección de datos, y entre las cuestiones más relevantes los aspectos relativos al delegado de protección de datos. El Reglamento General de Protección de Datos implica, como hemos apuntado, toda una revisión de las bases legales del modelo europeo de protección de datos y no solamente una actualización de la normativa existente. Además de reforzar la seguridad jurídica y la transparencia, permite que sus normas sean especificadas o restringidas por el Derecho de los Estados miembros en la medida en que sea necesario por razones de coherencia y para que las disposiciones nacionales sean comprensibles para sus destinatarios. Como refleja, una vez más, la exposición de motivos del PLOPD “el Reglamento general de protección de datos contiene un buen número de habilitaciones, cuando no imposiciones, a los Estados miembros, a fin de regular determinadas materias, permitiendo incluso en su considerando 8, y a diferencia de lo que constituye principio general del Derecho de la Unión Europea que, cuando sus normas deban ser 141

especificadas, interpretadas o, excepcionalmente, restringidas por el Derecho de los Estados miembros, éstos tengan la posibilidad de incorporar al Derecho nacional previsiones contenidas específicamente en el reglamento, en la medida en que sea necesario por razones de coherencia y comprensión”. Recuerda, en este sentido, que en los ámbitos en los que existen reglamentos de la UE no se excluye toda intervención del Derecho interno, y que la dicha intervención puede resultar no sólo procedente, sino incluso necesaria, ya sea para complementar o desarrollar el propio reglamento como para depurar el ordenamiento nacional de disposiciones contrarias a la normativa comunitaria. Esto se conecta con el principio de seguridad jurídica, que, como también subraya la exposición de motivos de la PLOPD, “en su vertiente positiva, obliga a los Estados miembros a integrar el ordenamiento europeo en el interno de una manera lo suficientemente clara y pública como para permitir su pleno conocimiento tanto por los operadores jurídicos como por los propios ciudadanos, en tanto que, en su vertiente negativa, implica la obligación para tales Estados de eliminar situaciones de incertidumbre derivadas de la existencia de normas en el Derecho nacional incompatibles con el europeo”. Es de la segunda vertiente del principio de seguridad jurídica, la negativa, de donde se deriva la obligación para los Estados miembros de depurar su ordenamiento jurídico interno. En definitiva, el principio de seguridad jurídica obliga a que la normativa interna que resulte incompatible con el Derecho de la Unión Europea quede definitivamente eliminada “mediante disposiciones internas de carácter obligatorio que tengan el mismo valor jurídico que las disposiciones internas que deban modificarse” (Sentencias del Tribunal de Justicia de 23 de febrero de 2006, asunto Comisión vs. España; de 13 de julio de 2000, asunto Comisión vs. Francia; y de 15 de octubre de 1986, asunto Comisión vs. Italia). Recuerda también la EM que los reglamentos, pese tener aplicabilidad directa, en la práctica pueden exigir otras normas internas complementarias para hacer plenamente efectiva su aplicación. En este sentido, más que de incorporación cabría hablar de “desarrollo” o complemento del Derecho de la Unión Europea. En este contexto de desarrollo o complemento del Derecho de la Unión Europea podemos situar el Proyecto de Ley de Protección de Datos de noviembre de 2017 que, entre otras cuestiones del RGPD, desarrolla lo referido al delegado de protección de datos. En concreto dedica al delegado de protección de datos su capítulo III (que comprende los artículos 34 a 37) del Título V “Responsable y encargado del tratamiento”. El primero de los preceptos, el art. 34, se refiere, como en el RGPD, a la designación del DPD, incluyéndose en el art. 35 lo relativo a su cualificación, en el art. 36 las previsiones respecto de la posición del mismo y en el art. 37 previsiones en cuanto a la intervención del DPD en caso de reclamación ante las autoridades de protección de datos. Analizamos a continuación el contenido de las disposiciones de la futura LOPD en relación al delegado de protección de datos.

1. Designación

Respecto a la designación del DPD, el Proyecto de LOPD en su art. 34, como ya apuntamos anteriormente, además de establecer la obligatoriedad de nombrarlo por parte del responsable y encargado del tratamiento en los imprecisos supuestos

142

establecidos en el art. 37.l del Reglamento (UE) 2016/679, concreta dichos supuestos, enumerando una serie de entidades que deberán contar con un delegado de protección de datos: a) Los colegios profesionales y sus consejos generales, regulados por la Ley 2/1974, de 13 febrero, sobre colegios profesionales. b) Los centros docentes que ofrezcan enseñanzas reguladas por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y las Universidades públicas y privadas. c) Las entidades que exploten redes y presten servicios de comunicaciones electrónicas conforme a lo dispuesto en la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de telecomunicaciones (LGTT), cuando traten habitual y sistemáticamente datos personales a gran escala. d) Los prestadores de servicios de la sociedad de la información cuando elaboren a gran escala perfiles de los usuarios del servicio. e) Las entidades incluidas en el artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. f) Los establecimientos financieros de crédito regulados por Título II de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. g) Las entidades aseguradoras y reaseguradoras sometidas a la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. h) Las empresas de servicios de inversión, reguladas por el Título V del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. i) Los distribuidores y comercializadores de energía eléctrica, conforme a lo dispuesto en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, y los distribuidores y comercializadores de gas natural, conforme a la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos. j) Las entidades responsables de ficheros comunes para la evaluación de la solvencia patrimonial y crédito o de los ficheros comunes para la gestión y prevención del fraude, incluyendo a los responsables de los ficheros regulados por el artículo 32 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. k) Las entidades que desarrollen actividades de publicidad y prospección comercial, incluyendo las de investigación comercial y de mercados, cuando lleven a cabo tratamientos basados en las preferencias de los afectados o realicen actividades que impliquen la elaboración de perfiles de los mismos. l) Los centros sanitarios legalmente obligados al mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes con arreglo a lo dispuesto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. m) Las entidades que tengan como uno de sus objetos la emisión de informes comerciales que puedan referirse a personas físicas. 143

n) Los operadores que desarrollen la actividad de juego a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, conforme a lo dispuesto en la Ley 3/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. ñ) Quienes desempeñen las actividades reguladas por el Título II de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada. En resumen, además de los colegios profesionales, los centros sanitarios que deban mantener historias clínicas de los pacientes y los centros docentes de los distintos niveles educativos, obliga a designar un delegado de protección de datos a las empresas de la sociedad de la información, a las empresas que ofrecen servicios de comunicaciones electrónicas (redes sociales, aplicaciones de mensajería instantánea, etc.), a empresas de publicidad, prospección comercial y marketing o que realicen tratamiento de datos para elaborar perfiles y a empresas de los sectores regulados más importantes (ya hemos incluido las de la LGTT), en concreto el energético, el bancario, asegurador, de inversión o las empresas que realizan informes de solvencia patrimonial o comercial, junto con otros sectores que deben tratar datos personales como el de la seguridad privada y el del juego online. Fuera de los supuestos en que la designación del DPD resulta obligatoria, los responsables o encargados del tratamiento podrán designar de manera voluntaria un delegado de protección de datos, que estará en cualquier caso sometido al régimen del RGPDP y la futura LOPD, según prevé el art. 34.2 del PLOPD. Se establece igualmente en el apdo. 3 del art. 34 PLOPD la obligación de que los responsables y encargados del tratamiento comuniquen a la Agencia Española de Protección de Datos o, en su caso, a las autoridades autonómicas de protección de datos (Agencias Vasca y Catalana de Protección de Datos), las designaciones, nombramientos y ceses de los delegados de protección de datos tanto en los supuestos en que se encuentren obligadas a su designación como en el caso en que sea voluntaria, para lo cual cuentan con un plazo de diez días desde la designación. Paralelamente, se establece también la obligación de la Agencia Española de Protección de Datos y las autoridades autonómicas de protección de datos de mantener, en sus respectivos ámbitos competenciales, listas actualizadas de delegados de protección de datos, que deberán ser accesibles por medios electrónicos.

2. Cualificación y esquema de certificación

En relación con la cualificación del delegado de protección de datos, a ella se refiere el art. 35 PLOPD, el cual establece que debe cumplir los requisitos establecidos por el art. 37.5 RGPD, es decir debe tener cualidades profesionales para desempeñar las funciones que hemos visto que le asigna el art. 39 del Reglamento y en concreto, conocimientos especializados de Derecho y de la práctica en materia de protección de datos. Estos conocimientos podrán demostrarse, según el art. 35 PLOPD, a través de mecanismos voluntarios de certificación, pudiendo ser designada una persona física o jurídica como DPD. La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), ha aclarado que para trabajar como DPD no se necesita una titulación específica y que el RGPD no exige en ningún 144

momento a estos profesionales que dispongan de una certificación específica. No resulta necesario por tanto, y al contrario de lo que manifiestan determinadas webs dedicadas a cursos de formación, una certificación para ejercer como DPD, puesto que su nombramiento por parte de los responsables y encargados de tratamiento de datos debe realizarse por las capacidades profesionales de la persona (física o jurídica) y no por el hecho de encontrarse en posesión de una certificación o una titulación concreta. En palabras de Botana García249, las certificaciones para DPD“ ofrecen a los responsables y encargados de los tratamientos de datos personales un marco de referencia sobre la cualificación de los profesionales de la protección de datos, pero no son un requisito o una obligación para el ejercicio de sus funciones”. Por ello, la Agencia Española de Protección de Datos ha tomado conciencia de la necesidad existente de crear un contexto de transparencia y confianza capaz de orientar a los responsables y encargados de tratamiento de datos para la elección de profesionales cualificados. En este sentido, la AEPD, en colaboración con ENAC y el Comité de Expertos, ha desarrollado el “Esquema de Certificación para delegados de protección de datos de la Agencia Española de Protección de Datos”250, que resulta esencial para determinar la formación necesaria para la figura del DPD. El Esquema de Certificación tiene como objetivo establecer los fundamentos que regulan el funcionamiento del Esquema de Certificación de Personas para la categoría de «Delegado de Protección de Datos» recogida en la Sección 4 del Capítulo IV del RGPD y las interrelaciones entre los diferentes agentes que estarán implicados en dicha certificación bajo condiciones de acreditación, que son: a) La AEPD como propietario del Esquema es responsable de promover su desarrollo, revisión y validación continua y autoriza al resto de los agentes para formar parte activa del mismo. b) La Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), es la designada por la AEPD como organismo único para la acreditación de las entidades de certificación que deseen participar en el Esquema, teniendo presente tanto los requisitos de la norma UNE-EN ISO/IEC 17024:2012, como los requisitos específicos definidos por el Esquema. c) Las Entidades de Certificación (EC) por su parte ofrecen la certificación (exclusivamente bajo acreditación ENAC y de acuerdo a lo requerido por el Esquema y la norma UNE-EN ISO/IEC 17024:2012) para la categoría de “delegado de protección de datos”. Como parte del proceso podrán recibir derechos de uso y derechos para licenciar el uso de la “marca de conformidad” a las personas certificadas. d) Las Entidades de Formación (EF). Son las entidades que ofertan la formación adecuada para satisfacer los requisitos previos de la certificación a este respecto. La AEPD podrá establecer, en su caso, un proceso público y no discriminatorio de autorización de Entidades de Formación. Estas Entidades deberán solicitar a las Entidades de Certificación el reconocimiento de sus programas de formación. 249

BOTANA GARCÍA, G.A. La formación del Delegado de Protección de Datos (DPO), cit. Esquema de Certificación para delegados de protección de datos de la Agencia Española de Protección de Datos, redactado por la Unidad de Evaluación y Estudios Tecnológicos de la Agencia Española de Protección de Datos, 13 de junio de 2018, versión 1.3, disponible en https://www.aepd.es/reglamento/cumplimiento/common/esquema-aepd-dpd.pdf, consultado por última vez el 15-62018. 250

145

Así, como expone Botana García251, cuando una entidad de certificación reconozca un programa formativo tendrá validez para el resto de EC (designada previsionalmente o acreditada definitivamente), por lo que no necesitará el reconocimiento de otra EC. Y subraya igualmente que se prohíbe a las Entidades de Formación ofertar los cursos como “oficiales” u “homologados”. Deberán informar a los alumnos del carácter “provisional” de los programas recocidos por una Entidad de Certificación acreditada provisionalmente sin hacer uso de la marca del esquema o de los logos de ENAC o de la AEPD y tampoco ofertarla como “oficial u homologada”. Obviamente, entre las entidades cuyos programas de formación pueden ser certificados están las universidades (algunas de ellas, y especialmente Universidades a distancia u online como la Universidad a Distancia de Madrid –UDIMA– o la Universidad Internacional de la Rioja –UNIR–ya cuentan con títulos de postgrado certificados). Respecto de las universidades españolas, públicas o privadas, el Esquema de Certificación de la AEPD indica que podrán solicitar a la AEPD el reconocimiento de sus programas de postgrado (Máster) tanto los que estén certificados por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) como los Máster propios. El reconocimiento se realizará siempre que el Máster cumpla con los requisitos establecidos en el Esquema. En la solicitud de reconocimiento, la Universidad deberá indicar qué programa del Esquema desea que sea reconocido (180, 100 o 60 horas) y en función del mismo ajustar el temario del Máster o curso a los dominios según la distribución detallada de los dominios definidos en el Esquema. Además, la Universidad que corresponda debe adjuntar junto a su solicitud, un informe justificativo en el que se indique con detalle la correspondencia de los contenidos del Máster con relación al programa del Esquema que desea reconocer. En el Esquema de Certificación para DPD de la AEPD, se recoge también el perfil del puesto de delegado de protección de datos como profesional que se ocupa de la aplicación de la legislación sobre privacidad y protección de datos y que recoge y especifica las funciones definidas por el RGPD, a las que nada añade el PLOPD. El DPO tendrá como mínimo las siguientes funciones: a) Informar y asesorar al responsable o al encargado del tratamiento y a los empleados que se ocupen del tratamiento de las obligaciones que les incumben en virtud del Reglamento y de otras disposiciones de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros; b) Supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en el Reglamento, de otras disposiciones de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros y de las políticas del responsable o del encargado del tratamiento en materia de protección de datos personales, c) Supervisar la asignación de responsabilidades; d) Supervisar la concienciación y formación del personal que participa en las operaciones de tratamiento; e) Supervisar las auditorías correspondientes;

251

BOTANA GARCÍA, G.A. La formación del Delegado de Protección de Datos (DPO), cit.

146

f) Ofrecer el asesoramiento que se le solicite acerca de la evaluación de impacto relativa a la protección de datos g) Supervisar su aplicación de conformidad con el artículo 35 del Reglamento; h) Cooperar con la autoridad de control; i) Actuar como punto de contacto de la autoridad de control para cuestiones relativas al tratamiento, incluida la consulta previa a que se refiere el artículo 36 RGPD, y j) Realizar consultas a la autoridad de control, en su caso, sobre cualquier otro asunto. El DPD desempeñará sus funciones prestando la debida atención a los riesgos asociados a las operaciones de tratamiento, teniendo en cuenta la naturaleza, el alcance, el contexto y fines del tratamiento. Para ello deberá ser capaz de: a) Recabar información para determinar las actividades de tratamiento. b) Analizar y comprobar la conformidad de las actividades de tratamiento. c) Informar, asesorar y emitir recomendaciones al responsable o el encargado del tratamiento. d) Recabar información para supervisar el registro de las operaciones de tratamiento. e) Asesorar en la aplicación del principio de la protección de datos por diseño y por defecto. f) Asesorar sobre: - si se debe llevar a cabo o no una evaluación de impacto de la protección de datos; - qué metodología debe seguirse al efectuar una evaluación de impacto de la protección de datos; - si se debe llevar a cabo la evaluación de impacto de la protección de datos con recursos propios o con contratación externa; - qué salvaguardas (incluidas medidas técnicas y organizativas) aplicar para mitigar cualquier riesgo para los derechos e intereses de los afectados; - si se ha llevado a cabo correctamente o no la evaluación de impacto de la protección de datos y - si sus conclusiones (si seguir adelante o no con el tratamiento y qué salvaguardas aplicar) son conformes con el Reglamento; g) priorizar sus actividades y centrar sus esfuerzos en aquellas cuestiones que presenten mayores riesgos relacionados con la protección de datos. h) Asesorar al responsable del tratamiento sobre: 147

- qué metodología emplear al llevar a cabo una evaluación de impacto de la protección de datos; - qué áreas deben someterse a auditoría de protección de datos interna o externa; - qué actividades de formación internas proporcionar al personal o los directores responsables de las actividades de tratamiento de datos y a qué operaciones de tratamiento dedicar más tiempo y recursos; El Esquema de Certificación para DPD de la AEPD ha detallado asimismo que competencias se requieren para desempeñar este puesto, sobre las bases establecidas por el RGPD de que deberá reunir conocimientos especializados del Derecho y la práctica en materia de protección de datos. Siguiendo un modelo similar al que se utilizar para la acreditación de las titulaciones académicas la AEPD ha identificado, “aquellos conocimientos, habilidades o destrezas necesarias que tiene que saber o poseer la persona a certificar para llevar a cabo cada una de las funciones propias del puesto de Delegado de Protección de Datos”252. Basándonos en estas competencias, entendemos que uno de los perfiles que mejor se adaptan para ser DPD sería el de una personas graduada en Derecho con especialización o formación de postgrado suficiente en materia de protección de datos, que podrá ser minorada en función de su experiencia profesional en la materia. Esta línea sigue el Esquema de Certificación, que exige para que un candidato a DPD pueda acceder a la fase de evaluación, una serie de prerrequisitos, acordes con la relevancia de los cometidos y funciones del DPD. Este deberá cumplir uno de los siguientes prerrequisitos para poder ser evaluado: 1) Justificar una experiencia profesional de, al menos, cinco años en proyectos y/o actividades y tareas relacionadas con las funciones del DPD en materia de protección de datos. 2) Justificar una experiencia profesional de, al menos, tres años en proyectos y/o actividades y tareas relacionadas con las funciones del DPD en materia de protección de datos, y una formación mínima reconocida de 60 horas en relación con las materias incluidas en el programa del Esquema. 3) Justificar una experiencia profesional de, al menos, dos años en proyectos y/o actividades y tareas relacionadas con las funciones del DPD en materia de protección de 252

El Esquema de Certificación para DPD de la AEPD dispone que las funciones genéricas del DPD establecidas en el RGPD se pueden concretar en tareas de asesoramiento y supervisión, entre otras, en las siguientes áreas: 1. Cumplimiento de principios relativos al tratamiento, como los de limitación de finalidad, minimización o exactitud de los datos. 2. Identificación de las bases jurídicas de los tratamientos. 3. Valoración de compatibilidad de finalidades distintas de las que originaron la recogida inicial de los datos. 4. Determinación de la existencia de normativa sectorial que pueda determinar condiciones de tratamiento específico distintas de las establecidas por la normativa general de protección de datos. 5. Diseño e implantación de medidas de información a los afectados por los tratamientos de datos. 6. Establecimiento de mecanismos de recepción y gestión de las solicitudes de ejercicio de derechos por parte de los interesados. 7. Valoración de las solicitudes de ejercicio de derechos por parte de los interesados. 8. Contratación de encargados de tratamiento, incluido el contenido de los contratos o actos jurídicos que regulen la relación responsable-encargado. 9. Identificación de los instrumentos de transferencia internacional de datos adecuados a las necesidades y características de la organización y de las razones que justifiquen la transferencia. 10. Diseño e implantación de políticas de protección de datos. 11. Auditoría de protección de datos. 12. Establecimiento y gestión de los registros de actividades de tratamiento. 13. Análisis de riesgo de los tratamientos realizados. 14. Implantación de las medidas de protección de datos desde el diseño y protección de datos por defecto adecuadas a los riesgos y naturaleza de los tratamientos. 15. Implantación de las medidas de seguridad adecuadas a los riesgos y naturaleza de los tratamientos. 16. Establecimiento de procedimientos de gestión de violaciones de seguridad de los datos, incluida la evaluación del riesgo para los derechos y libertades de los afectados y los procedimientos de notificación a las autoridades de supervisión y a los afectados. 17. Determinación de la necesidad de realización de evaluaciones de impacto sobre la protección de datos. 18. Realización de evaluaciones de impacto sobre la protección de datos. 19. Relaciones con las autoridades de supervisión. 20. Implantación de programas de formación y sensibilización del personal en materia de protección de datos.

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datos, y una formación mínima reconocida de 100 horas en relación con las materias incluidas en el programa del Esquema. 4) Justificar una formación mínima reconocidas de 180 horas en relación con las materias incluidas en el programa del Esquema. El propio Esquema establece en su Anexo I, de forma muy clara y completa, las condiciones para justificar los prerrequisitos, tanto de formación como de experiencia laboral o profesional. También se establece la forma de convalidar otros méritos adicionales sólo en el caso en que no se supere la puntuación mínima requerida por falta de años de experiencia. Si se alcanza la puntuación requerida por los prerrequisitos de experiencia profesional, no serán necesarios valorar ningún mérito adicional. En cuanto a los requisitos de formación, las 60, 100 o 180 horas del programa formativo establecido como prerrequisito para el DPD en función de su experiencia profesional se dividen en una serie de contenidos incluidos en 3 dominios recogidos en el Anexo IV del Esquema de Certificación como “Programa/temario del Esquema”. Dicho programa se divide en 3 dominios. Los contenidos del dominio 1 se refieren a la normativa general de protección de datos (el RGPD y la actualización de la LOPD, los criterios de interpretación, las autoridades de control, normativas europeas que inciden sobre la protección de datos, normativas sectoriales afectadas por la protección de datos, etc.) y corresponden a un 50% del temario y de las horas de formación requeridas; los contenidos del dominio 2 son relativos a la “responsabilidad proactiva” (análisis y gestión de riesgos de los tratamientos de datos personales, programa de cumplimiento de protección de datos en una organización, seguridad de la información, evaluación de impacto de la protección de datos, etc.) y corresponden a un 30% del temario y horas de formación; mientras que el dominio 3, el restante 20%, se refiere a “técnicas para garantizar el cumplimiento de la normativa de protección de datos” (auditoría de protección de datos, auditoría de sistemas de información, gestión de seguridad de los tratamientos de datos personales y otros conocimientos actualizados sobre las TIC como cloudcomputing, internet de las cosas, big data, redes sociales, smartphones, blockchain, etc.). Es importante destacar que la distribución de las horas de formación del programa deberá realizarse conforme al porcentaje establecido para cada uno de los dominios del programa del Esquema, que un programa de formación puede estar formado por varios cursos, que se computarán igual las horas de formación, ya sean on-line o presenciales y que se valorará toda la experiencia adquirida, tanto anterior como posterior a la publicación del RGPD y realizada ya sea a escala nacional como en la Unión Europea (excluye por tanto formación o experiencia recibida fuera de la UE). Estos contenidos formativos son los contenidos del examen de certificación, que evaluará los conocimientos y capacidades técnicas o profesionales de los candidatos a DPD. El Esquema de Certificación establece que el examen tendrá las siguientes características: - El examen versará sobre los temas relativos a los conocimientos específicos indicados en el programa del Esquema, de conformidad con los criterios deponderación establecidos para cada uno de los dominios en que se estructuran las correspondientes tareas y competencias a evaluar. - Es requisito imprescindible para la obtención del certificado la superación del examen.

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El objetivo del examen es evaluar los conocimientos teórico-prácticos de un solicitante para realizar funciones de delegado de protección de datos. - El examen, cuya duración es de cuatro horas, engloba una prueba que consta de 150 preguntas tipo test de respuesta múltiple, siendo necesario para su aprobación haber superado el 75% (al menos 113puntos). El 20% de las preguntas, es decir, 30 preguntas, describirán un escenario práctico (de carácter normativo, organizativo y/o técnico) sobre el que versará la pregunta. - Las preguntas están distribuidas en cada uno de los correspondientes bloques o dominios del programa conforme a la ponderación establecida en el Esquema. - Para superar la prueba, se requiere haber respondido correctamente al 50% de las preguntas en cada uno de los bloques o dominios. Es decir, deberán obtenerse 75 puntos sumando la puntuación mínima de los tres dominios, y el resto de la puntuación hasta obtener el 75% del total se podrá obtener de cualquiera de los dominios. - Las preguntas tendrán cuatro opciones de respuesta, de las cuales solo una será válida. Cada respuesta correcta contará como 1 punto. No se puntúan las preguntas cuya respuesta es incorrecta o se deja en blanco (tampoco restan los errores). Se requiere, pues, para su aprobación haber obtenido, al menos, 113 puntos. - El resultado de la prueba de evaluación comportará la valoración de “apto” o “no apto” en cada convocatoria y cada entidad de certificación llevará a cabo las convocatorias que estime oportunas, debiendo comunicar su fecha de celebración a la AEPD con una antelación de tres meses, sin perjuicio de que mediante acuerdo de todas las entidades de certificación, se puedan establecer convocatorias únicas y coordinadas. El Esquema de Certificación es muy exhaustivo, se completa con las previsiones sobre la posibilidad de que la AEPD acuerde la creación de un banco común de preguntas que custodiará con las debidas medidas de seguridad. Adicionalmente al programa de contenidos al que nos hemos referido, el Esquema regula todo lo relativo al grupo de evaluadores de los candidatos a DPD. Dicho grupo de evaluadores está constituido por profesionales independientes del Esquema con conocimientos y experiencia profesional equivalente o superior al candidato a certificar, concapacidad de evaluar las pruebas del método de evaluación, que deben garantizar la independencia de criterio, emitiendo un informe con el resultado de la evaluación en el cual se basa la decisión deconcesión del certificado al candidato evaluado. Además, ese establece en el Anexo V del Esquema el proceso y los requisitos para la designación de los evaluadores. Finalmente, el Esquema de Certificación para DPD de la AEPD establece una serie de criterios para la certificación. En primer lugar los criterios para que los candidatos puedan recibir la certificación inicial como delegados de protección de datos: formulario de solicitud, currículum detallado, documentación justificativa del cumplimiento de los prerrequisitos y del abono de la tasa correspondiente. En segundo lugar, para que la Entidad de Certificación emita el certificado de DPD, además de conseguir la calificación de “apto” en el examen, el solicitante debe aceptar el Código Ético y las Normas de Uso de la marca del certificado, cuyos modelos se encuentran igualmente en el Esquema de Certificación. El certificado emitido tiene un período de validez de tres años desde su concesión, salvo que la persona certificada sea sancionada. Debido a los cambios constantes que se producen en el sector de las TIC, se prevé igualmente que si se produjesen cambios legales o tecnológicos que hiciesen

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conveniente una revisión o adaptación significativa del certificado concedido, se podrán establecer los criterios adecuados para mantenerla vigencia de los certificados ya concedidos. Se incluyen asimismo en el Esquema los requisitos para obtener la renovación de la certificación pasados sus tres años de vigencia, para lo que el candidato deberá justificar un mínimo de 60 horas de formación recibida y/o impartida durante el periodo de validez del certificado, requiriéndose un mínimo anual de 15 horas en materias objeto del programa del Esquema y al menos un año de experiencia profesional en proyectos y/o actividades y tareas relacionadas con las funciones del DPD en materia de protección de datos de carácter personal y/o de la seguridad de la información, evidenciada por tercera parte (empleador o similar). Tampoco olvida el esquema establecer los criterios para la suspensión o retirada de la certificación por parte de la Entidad de Certificación, así como los derechos y obligaciones de las personas certificadas como delegados de protección de datos, o la obligación por parte de las EC de mantener un registro actualizado de las personas certificadas, que remitirán además a la AEPD y publicarán ambas instituciones en su web. Completando y como colofón de este completo Esquema de Certificación, se establece un sistema de gestión de quejas y reclamaciones sobre el propio Esquema, así como un sistema de seguimiento y supervisión del mismo, designándose para esta tarea un Comité de Seguimiento integrado por miembros de la Agencia Española de Protección de Datos y de la Entidad Nacional de Acreditación para realizar el seguimiento y control de su funcionamiento.

3. Posición y relación contractual con la organización

La posición del DPD en las organizaciones tiene que cumplir los requisitos establecidos por el RGPD que ya analizamos, entre ellos el de contar con total autonomía en el ejercicio de sus funciones, la necesidad de que se relacione con el nivel superior de la dirección y la obligación de que el responsable o el encargado faciliten al DPD todos los recursos necesarios para desarrollar su actividad. Estas consideraciones se completan en la regulación de la futura LOPD. Así, el PLOPD dedica a la posición del DPD el art. 36, indicando que actuará como interlocutor del responsable o encargado del tratamiento ante la Agencia Española de Protección de Datos y las autoridades autonómicas de protección de datos. En el caso de que se trate de una persona física integrada en la organización del responsable o encargado del tratamiento, el delegado de protección de datos no podrá ser removido ni sancionado por el responsable o el encargado por desempeñar sus funciones salvo que incurriera en dolo o negligencia grave en su ejercicio. Para ejercer sus funciones el delegado de protección de datos tendrá acceso a los datos personales y procesos de tratamiento, y el responsable o el encargado del tratamiento no pueden oponer a dicho acceso la existencia de cualquier deber de confidencialidad o secreto, incluyendo el deber de confidencialidad que está expresamente previsto en el art. 5 PLOPD.

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El DPD, por otra parte, tiene la obligación de comunicar inmediatamente a los órganos de administración y dirección del responsable o el encargado del tratamiento que existe una vulneración relevante en materia de protección de datos en el momento en que la aprecie. También en relación a la especial situación dentro de la organización para la que desempeña sus funciones del DPD debemos mencionar el art. 37 PLOPD, que lleva la rúbrica de “Intervención del delegado de protección de datos en caso de reclamación ante las autoridades de protección de datos”. El precepto dispone que si se ha designado un delegado de protección de datos, el afectado por alguna vulneración de sus derechos recogidos en la normativa sobre protección de datos podrá dirigirse al DPD de la entidad contra la que se reclame, previamente a la presentación de una reclamación contra el responsable o el encargado del tratamiento ante la AEPD o, en su caso, ante las autoridades autonómicas de protección de datos. El DPD en tal caso será el encargado de comunicar al afectado la decisión que se hubiera adoptado en el plazo máximo de dos meses a contar desde la recepción de la reclamación. En el caso de que el afectado se dirija directamente a la AEPD o a la autoridad autonómica de protección de datos, estas podrán remitir la reclamación al DPD para que éste responda en el plazo de un mes. Si pasado ese plazo el DPD no hubiera comunicado a la autoridad de protección de datos competente la respuesta dada a la reclamación, dicha autoridad continuará con el procedimiento con arreglo a lo establecido en la regulación sobre los procedimientos en caso de vulneración de la normativa de protección de datos. Respecto a la relación contractual del DPD cabe preguntarse si la mejor opción es que se trate de personal interno de la organización, externo o incluso recurrir a opciones mixtas. Como hemos observado el DPD puede formar parte de la plantilla de la organización en la que desarrolla sus funciones o trabajar para la misma mediante un contrato de prestación de servicios. En cualquier caso, debemos tener en cuenta que debe tener conocimientos especializados en Derecho y haber tenido una práctica en materia de protección de datos para ser contratado laboralmente o mediante contrato de prestación de servicios. Como bien expone Martos253, Debido a las prerrogativas y al coste que tiene la figura del DPD, las empresas se están planteando varias opciones: a) designar a un trabajador de su plantilla; b) contratar ex profeso a un DPD profesional que cubra esta posición, o c) firmar un mandato con una firma de abogados que asuma estas funciones en su nombre. Destaca la autora que en el primer supuesto la ventaja es que, al formar parte el DPD del personal interno de la compañía, conoce a la perfección cómo funciona, quiénes son los interlocutores válidos para realizar sus tareas e imponer obligaciones. Adicionalmente, si goza de la “auctoritas” necesaria dentro de la empresa, podrá imponer su criterio de forma independiente, como exige la normativa de protección de datos. El inconveniente principal de esta alternativa es que, en la mayoría de los casos, este personal interno carece de formación suficiente en materia de protección de datos y, además, que el designado debe seguir realizando las funciones que venía desempeñando dentro de la compañía. Recomienda Martos, en este sentido, que la empresa contrate los servicios de 253

MARTOS, N., El Delegado de Protección de Datos: ¿figura interna, externa o mixta?, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 936/2017.

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abogados externos para asistir y asesorar al DPD en sus funciones, de modo que pueda seguir siendo rentable para el empleador y, a la vez, sea un DPD eficiente. Para la autora la segunda alternativa, la contratación de un DPD profesional, parece ser la más óptima, aunque solo las grandes corporaciones podrán asumir esta contratación y, sin lugar a dudas, deberán seguir contando con despachos externos que asistan al DPD profesional en la prestación de determinados servicios para poder abarcar todo el ámbito territorial y la densidad de trabajo de este tipo de organizaciones. Por último, considera que la tercera opción, contar con una firma de abogados, resulta la más compleja, puesto que al contratar los servicios de abogados que son ajenos a la empresa no siempre conocerán el funcionamiento diario de la compañía. Puede ser viable, no obstante esta alternativa si los mismos abogados asisten a la compañía en todo su proceso de adecuación al RGPD, supuesto en el que conocerán a la perfección su funcionamiento e interlocutores y actuarán como un perfecto DPD que garantizará el correcto cumplimiento del RGPD en nombre de la empresa.

IV.

CONCLUSIONES: DELEGADO DE PROTECCIÓN DE DATOS COMO UNA SALIDA PROFESIONAL DEL ÁMBITO DE LAS TIC PARA LOS GRADUADOS EN DERECHO

El Grado en Derecho cuenta con salidas profesionales muy diversas. Algunas de las más clásicas, las de abogado y procurador de los tribunales, son profesiones reguladas, que cuentan con sus Colegios profesionales y que, como corporaciones de derecho público, tienen unas normas específicas que se recogen en sus respectivos Estatutos. La Ley 34/2006 de 30 de octubre, de acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, establece la normativa esencial para la conformación del máster profesionalizante de acceso al ejercicio de la abogacía. Una vez superado el Máster de Acceso a la Abogacía, los graduados en Derecho pueden ejercer como abogados en despachos o asesorías, en cualquiera de las áreas del Derecho, ya sea la de asesoría fiscal, mercantil, laboral, las áreas tradicionales como el Derecho penal, civil, administrativo, pero también en nuevas áreas del Derecho (algunas ya no tan nuevas) como arbitraje y la mediación, Derecho medioambiental, Derecho deportivo, bioética o el Derecho de las nuevas tecnologías. En las empresas los graduados en Derecho pueden integrarse también en diferentes departamentos de la organización, tales como el de asesoría jurídica, calidad, contabilidad, recursos humanos, seguridad e higiene en el trabajo, marketing o finanzas. Las dobles titulaciones como el Grado en Derecho y Administración y Dirección de Empresas facilitan la creación de perfiles con competencias más adaptadas al sector empresarial. Una salida profesional también clásica del grado en Derecho es el del acceso al empleo público mediante el sistema de oposiciones, ya sea en la Administración de justicia, como en las diferentes Administraciones Públicas (estatal, autonómica, foral o local). Podemos referirnos a la Administración de Justicia, con los puestos de Juez, Fiscal o Letrado de la Administración de Justicia (denominación actual del Secretario Judicial), la Administración Tributaria, en la que se puede acceder a los puestos de inspector, subinspector, liquidador de impuestos, etc., a los puestos de la Administración de

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Trabajo y Seguridad Social, a los diversos Técnicos de las distintas Administraciones territoriales y otros entes del sector público, a los puestos de Registrador y Notario o a los del Cuerpo Diplomático. Tampoco podemos olvidar las opciones de trabajar para organizaciones internacionales o la Unión Europea o para entidades del tercer sector. Una de las preguntas que nos hacemos, en el contexto de la sociedad digital, es sobre las perspectivas de futuro de estas salidas profesionales. Nos encontramos ante una cuarta revolución industrial que viene de la mano de la transformación digital y que provoca inquietud en su impacto sobre el empleo, como ya sucedió en las tres revoluciones industriales anteriores (recuérdese el movimiento ludita, las protestas de los agricultores contra las máquinas que ocupaban sus empleos a comienzos del siglo XIX). Los trabajos rutinarios van perdiendo cada vez más sentido en la sociedad digital y la robótica e inteligencia artificial van irrumpiendo en cada vez más sectores, en los que progresivamente más empleos se convertirán en obsoletos. Aunque parezca que no afecta únicamente afecta únicamente a empleos repetitivos, como las noticias de que ya trabaja para una firma estadounidense Ross, un robot abogado que utiliza inteligencia artificial, hay que matizar los titulares, puesto que las funciones que realiza no son las del abogado, sino que constituye una herramienta para la búsqueda automatizada de jurisprudencia y documentación legal que apoya al abogado. Aunque con la transformación digital se destruye ya y se destruirá más empleo, también es una opinión difundida (si bien no unánime) que, como en ocasiones anteriores a lo largo de la historia, los cambios adaptarán los trabajos a las nuevas circunstancias. En otras ocasiones los cambios fueron un impulso para los trabajadores, que recibieron en compensación una importante serie de mejoras en las condiciones laborales que, se produjeron en parte gracias a la posibilidad de automatizar determinados procesos que hasta entonces debían realizarse manualmente. Por otra parte, surgirán nuevos empleos de base tecnológica que sustituyan a los que vayan desapareciendo. Si se analiza cuál es la situación actual para hacer proyecciones de futuro, podemos observar que existe una carencia importante de profesionales de determinados ámbitos de las TIC, un problema en que las empresas y la Universidad deben crear un binomio y trabajar conjuntamente. Uno de los empleos y de los sectores de especialización que ya ha surgido a raíz de la necesidad de conciliar los numerosos usos de los datos personales que permiten las TIC con el respecto del derecho a la protección de esos datos personales es la figura analizada del delegado de protección de datos. Esta figura como se ha visto tiene unas características esenciales: puede ser de designación obligatoria o voluntaria dependiendo de la organización y tanto para entidades públicas como privadas que traten datos personales. Puede estar o no integrado en la organización del responsable o encargado del tratamiento y ser tanto una persona física como una persona jurídica. Su designación debe comunicarse a la autoridad de protección de datos competente, y tanto la AEPD como, en su caso, las autoridades de protección de datos autonómicas mantendrán una relación pública y actualizada de los DPO, accesible por cualquier persona. Su especialización en los conocimientos jurídicos y técnicos que necesita en materia de protección de datos podrán acreditarse mediante esquemas de certificación como el establecido por al AEPD. En este sentido, las Universidades están entre las entidades cuyos programas de formación pueden ser certificados y ya cuentan con formación de postgrado en este sector. Se trata de una figura cuya posición en la organización es especialmente 154

relevante, al relacionarse con el máximo nivel jerárquico de la organización en los asuntos de su competencia, ser independiente en el ejercicio de sus cometidos y no poder ser removido salvo en los supuestos de dolo o negligencia grave. Entre sus funciones más relevantes está la de informar y asesorar de las obligaciones relativas a la protección de datos personales (incluido el asesoramiento sobre evaluación de impacto relativa a la protección de datos) supervisar el cumplimiento por parte de su organización de lo dispuesto en la normativa europea, nacional y de la propia entidad para la que presta sus funciones sobre protección de datos y cooperar con la autoridad de control, operando como punto de contacto con esta e incluso resolviendo reclamaciones con carácter previo. En definitiva, el delegado de protección de datos se configura como una figura esencial para garantizar la efectividad del derecho fundamental a la protección de datos personales y una nueva salida profesional en el ámbito del Derecho de las TIC con muy buenas perspectivas laborales en los próximos años.

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CAPÍTULO 10 LA ENSEÑANZA PRÁCTICA Y LA INNOVACIÓN DOCENTE EN EL DERECHO PENAL

MARÍA JOSÉ SÁNCHEZ ROBERT*

RESUMEN: En este trabajo se parte de la necesaria evolución de los estudios universitarios para adaptarlos a las nuevas tecnologías. El Derecho penal, desde una perspectiva práctica, no se encuentra exento de necesitar cambios e innovaciones en su metodología. Las clases prácticas vienen a ser tan necesarias como las teóricas para formar a los juristas del futuro. Nos encontramos ante la inmediata necesidad de formar e informar a nuestros alumnos de las salidas profesionales existentes en la actualidad, y qué mejor manera de hacerlo que desde la práctica. En este trabajo se muestran los aspectos y los diferentes recursos docentes por los que podemos optar como profesores de la enseñanza práctica en el Derecho penal, lo que se puede trasladar a otras asignaturas. Se trata de conseguir una Universidad que se caracterice por garantizar la calidad e innovación docente. SUMARIO: I.INTRODUCCIÓN. II.CLASES PRÁCTICAS. III. EL USO DE LOS AUTOS Y SENTENCIAS COMO RECURSO DOCENTE. LOS ESCRITOS DE LAS PARTES Y DEL ÓRGANO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DIDÁCTICO. IV. LA ASISTENCIA A CELEBRACIONES DE VISTAS CON ESTUDIANTES. V. OTRAS ACTIVIDADES PROPUESTAS. 1. Visita a otros órganos jurisdiccionales penales y simulación de juicios. 2. Metodología. VI. EL APRENDIZAJE MEDIANTE EL SEGUIMIENTO DE LA ACTUALIDAD INFORMATIVA DE CARÁCTER JURÍDICO. VII. CONCLUSIONES.

I.

INTRODUCCIÓN

La metodología docente es una cuestión nuclear en la enseñanza universitaria actualmente, las Universidades están viviendo momentos de cambio que afectan a todos los implicados, empezando por los propios estudiantes y profesores y, en dicho proceso, estamos involucrados todos y obligados a buscar fórmulas que, manteniendo los elementos positivos de las tradicionales herramientas docentes, los refuercen y revisen para conseguir metodologías de enseñanza más atractivas y eficaces254.

*Profesora Sustituta Interina de Derecho penal. Universidad de Granada.

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La aparición de las TIC (tecnologías de la información y comunicación), así como la mejora e innovación en el campo de la docencia, tienen gran relevancia, debiendo tener claro como punto de partida el objetivo a conseguir, para evaluar las herramientas docentes a emplear. Aunque se destaca sobremanera entre las funciones de la Universidad la de preparar a sus estudiantes para el ejercicio de una actividad profesional, lo cierto es que junto a éste confluyen otros que no se pueden obviar ni menospreciar255. En definitiva, de cara a la formación integral de los estudiantes, se debe cuestionar cualquier opción para la capacitación del ejercicio de actividades profesionales. Las posibles variables sufren el riesgo de arrastrarnos hacia un sistema excesivamente dirigido a la empleabilidad y que pueda hacer entrar en crisis la idea de formación, dejando en segundo plano valores y principios que tradicionalmente han caracterizado al estudiante universitario. Con esta perspectiva, no conviene perder de vista, con carácter previo a la elección de cualquier opción pedagógica, y de cara a la concreción de sus objetivos, que la Universidad, como apunta ORTEGA Y GASSET consiste, primero y por lo pronto, en la enseñanza superior que se debe recibir, que debe hacer a sus principales protagonistas, los estudiantes, personas cultas -situadas a la altura de los tiempos-, conocedores de las grandes disciplinas culturales, buenos profesionales y que, aunque esto pueda resultar más problemático, la Universidad es inseparable de la ciencia y, por tanto, tiene que ser también o además, investigación científica256.

254 En este sentido, MORILLAS CUEVA, L.: “La adaptación del sistema universitario español al EEES. El Grado en Derecho y el Derecho penal”, Innovación Docente y Derecho Penal, (Dir. Morillas Fernández), edit. Editum, Murcia 2013, pág. 23; PERIS RIERA, J.: “Prólogo”, Innovación Docente y Derecho Penal, op. cit, pág. 7; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.: “Reflexiones críticas sobre las diferentes implicaciones del nuevo sistema “impuesto” por olonia”, Innovación Docente y Derecho Penal, op. cit., pág. 59; OLDOVA PASAMAR., M.A.: “Sobre la necesidad de adaptar la enseñanza del Derecho penal al EEES”, Innovación Docente y Derecho Penal, op. cit., Dir. Morillas Fernández), págs. 47 y 48; CERVELL HORTAL M. J. / GUTIÉRREZ ESPADA, C.: “Hacia el EEES: Una experiencia sobre nuevos métodos de aprendizaje. Aplicación y resultados obtenidos”, Eduonlaine, pág. 1. http://www.eduonline.ua.es/jornadas2007/comunicaciones/2F5.pdf.; A EL SOUTO, M.: “Metodologías docentes activas en Derecho Penal y puesta a disposición de recursos de aprendizaje que faciliten el trabajo autónomo”, Innovación Docente y Derecho Penal, op. cit., pág. 90. En línea con ello, pero desde otra perspectiva, MOLINA BLÁZQUEZ también menciona la incesante modificación de la legislación penal como un factor sumamente relevante en la necesaria renovación docente. Cfr. MOLINA LÁZQUEZ, C.M.: “Docencia participativa en la parte especial del Derecho Penal”, Innovación Docente y Derecho Penal, op. cit., pág. 107. Vid., asimismo, SUÁREZ LÓPEZ, J. M.: “La importancia del empleo de las metodologías innovadoras en la enseñanza del Derecho Penal”, Anales de Derecho, Universidad de Murcia, núm. 32, 2014, rec. electrónico, págs. 1-32. 255 Así, y como idea inicial, hay que tener en cuenta que el art. 1 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades concreta las siguientes funciones de la Universidad: “1. La Universidad realiza el servicio público de la educación superior mediante la investigación, la docencia y el estudio. 2. Son funciones de la Universidad al servicio de la sociedad: a) La creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica y de la cultura. b) La preparación para el ejercicio de actividades profesionales que exijan la aplicación de conocimientos y métodos científicos y para la creación artística. c) La difusión, la valorización y la transferencia del conocimiento al servicio de la cultura, de la calidad de la vida, y del desarrollo económico. d) La difusión del conocimiento y la cultura a través de la extensión universitaria y la formación a lo largo de toda la vida”. Con esta perspectiva, el art. 9 del Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales afirma en su núm.1: “Las enseñanzas de Grado tienen como finalidad la obtención por parte del estudiante de una formación general, en una o varias disciplinas, orientada a la preparación para el ejercicio de actividades de carácter profesional”. Vid., sobre este tema, RÍOS COR ACHO, J.M.: “Innovación docente del Derecho penal de la empresa a través de técnicas colaborativas y entornos virtuales de aprendizaje en el espacio europeo de educación superior”, Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa, núm. 3, enero 2011, págs. 71 y 72, http://www.eumed.net/rev/rejie/03/04.%20jmrc.pdf; MIRÓ LLINARES, F.: “E-learning aplicado a las Ciencias Penales”, Innovación Docente y Derecho Penal (Dir. Morillas Fernández), op. cit., págs. 228 a 234; RAMÓN MARTÍN, A.: “El diseño de asignaturas de Derecho penal en modalidad semipresencial (b-learning)”, Innovación Docente y Derecho Penal, op. cit., págs. 272 a 275; RODRÍGUEZ FERRÁNDEZ, S.: “Algunas utilidades del “Aula Virtual” para la docencia en el marco del EEES”, Innovación Docente y Derecho Penal, op. cit., págs. 257 a 272; MORILLAS FERNÁNDEZ, D. L.: “El libro electrónico como herramienta de enseñanza del Derecho Penal”, Innovación Docente y Derecho Penal, op. cit., pág. 90; MUÑOZ RUIZ, J.: “La incorporación de las TIC en la enseñanza superior y su aportación al Derecho Penal”, Innovación Docente y Derecho Penal, op. cit., págs. 277 y 278; SANTANA VEGA, D.M.: “Aspectos críticos de la implantación del sistema EEES en la docencia del Derecho Penal”, Innovación docente y Derecho Penal, op. cit., pág. 80; AGUILLAR CÁRCELES, M. M.: “Evaluación por competencias: la matriz de valoración aplicada al Derecho Penal”, Innovación decente y Derecho Penal, op. cit., pág. 211; y P REZ FERRER, F.: “Diseño y elaboración de materiales docentes en Derecho Penal en la Universidad de Almería”, Innovación Docente y Derecho Penal, op. cit., pág. 117. 256 ORTEGA Y GASSET, J.: “Misión de la Universidad y otros ensayos sobre educación y pedagogía”, Revista de Occidente en Alianza editorial, Madrid, 1982.

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Concretados los objetivos de la Universidad, como requisito previo para abordar cualquier propuesta de innovación pedagógica, procede analizar la situación actual y destacar, fundamentalmente, los pilares sobres los que se asientan los cambios que en los últimos tiempos se vienen produciendo. Es muy necesaria la adaptación del sistema universitario español al Espacio Europeo de Educación Superior (en adelante EEES) y, por otra, la implantación de las TIC. Ambos, conforman un atractivo combinado para una progresiva y decisiva incorporación de nuevas metodologías docentes que den como resultado un innovador modelo docente para el Derecho en general, y el penal en especial, más orientado al aprendizaje que a la enseñanza257. La recepción y progresiva implantación del EEES ha hecho necesaria una revisión de las metodologías docentes tradicionales con el objetivo de situar al alumno en el centro del proceso de aprendizaje. Sin duda, esta labor de revisión ha sido especialmente intensa en la planificación y preparación de las sesiones prácticas, que han aumentado notablemente con el denominado “Plan olonia”. Así, junto a las actividades prácticas que podríamos denominar tradicionales: resolución de supuestos planteados por escrito, comentarios de jurisprudencia, etc., se han implementado métodos que permitan al alumno tomar contacto directo con la tarea de aplicación del Derecho que tiene lugar en el foro; entre otros, podríamos señalar: visitas a los juzgados para presenciar actuaciones judiciales y la reproducción o simulación de juicios penales…258 La enseñanza del Derecho es eminentemente práctica, los conocimientos que forman parte del contenido de esta materia están llamados a aplicarse en gran medida en el foro judicial a través de profesiones como la de juez, secretario judicial, fiscal, abogado…; de ahí que el contacto con la práctica sea un instrumento que podemos considerar casi imprescindible en la docencia del Derecho penal. En la docencia se toman como instrumentos de trabajo conflictos jurídicos ficticios, elaborados por el profesor ya sea plenamente ya sea a partir de un supuesto de hecho real, pero que en definitiva constituyen casos cerrados y a menudo focalizados en un número reducido de problemas jurídicos. Este método de trabajo puede ser muy útil porque permite al docente reconducir el trabajo del estudiante a determinadas cuestiones o hacer hincapié en destrezas o habilidades cuyo reforzamiento es precisamente el objetivo del trabajo. No obstante, el contacto con la práctica judicial real tiene ventajas innegables que hacen que su uso sea más que conveniente para la docencia. Por un lado, quizá la más evidente es que los problemas jurídicos aparecen tal y como se presentan en la realidad, sin dejar que el estudiante deje de percibir las peculiaridades propias del caso como pueden ser las indebidas actuaciones de alguno de los operadores jurídicos, datos que a veces el profesor puede eliminar por considerar que pueden resultar confusos o por estar relacionados con otras disciplinas distintas y que en los casos elaborados ad hoc en ocasiones se minimizan. El contacto del estudiante con la con realidad práctica, con las irregularidades y la falta de uniformidad que se da en los conflictos jurídicos que constituyen el trabajo de los juzgados, en los que no existe un caso igual a otro, permite que este ponga en juego las destrezas y habilidades que ha adquirido en el entorno en el En este sentido, vid. MORILLAS CUEVA, L.: “La adaptación del sistema universitario español al EEES. El Grado en Derecho y el Derecho penal”, Innovación Docente y Derecho Penal, op. cit., pág. 23; GONZÁLEZ RUS, J.J.: “Reflexiones sobre el futuro de la enseñanza del Derecho y sobre la enseñanza del Derecho en el futuro”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 5, Granada, 2003; y SUÁREZ LÓPEZ, J. M.: “La importancia del empleo de las metodologías innovadoras en la enseñanza del Derecho Penal”, Anales de Derecho, Universidad de Murcia, núm. 32, 2014. rec. electrónico, págs. 1-32. 258 ORIHUELA CALATAYUD y RU IO FERNÁNDEZ, E. M.: “La clínica jurídica como metodología: una propuesta para la renovación”, en Rubio Fernández, E.M, Pardo López, M.M y Farias atlle, M. (coords.): Buenas prácticas para la docencia del Derecho adaptada al ECTS, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia, 2010, págs.143-173. 257

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que en un futuro desarrollará su práctica profesional. Otra singularidad del contacto con la práctica judicial es que hace que el alumno pueda conocer las distintas instituciones y su interrelación, circunstancia que a veces la secuencia de la programación de los planes de estudio no permite, de forma que el alumno puede captar de primera mano las diversas instituciones penales, que serán mejor comprendidas por el alumno que ha percibido directamente su implementación. Y, además, se contempla la relevancia que estas tienen en la práctica cotidiana, su verdadera dimensión. El análisis de la documentación de las sentencias o la asistencia a las vistas requiere un trabajo anterior y posterior por el alumnado si se quiere lograr el máximo aprovechamiento de esta actividad. Así, una buena comprensión y seguimiento de lo que sucede en una sala de vistas es sólo posible si antes el alumno sabe los acontecimientos de relevancia jurídica que se van a desarrollar y el sentido de cada uno de ellos. Del mismo modo, el análisis de la documentación de vistas o la asistencia a los juzgados a presenciar determinadas actuaciones bien puede ser a lo largo del curso académico punto de referencia. La asistencia a juicios que los alumnos han presenciado proporciona múltiples ejemplos y permite un trabajo posterior sobre el asunto; así, cabe que los estudiantes redacten la sentencia del caso, que analicen otras posibles líneas de defensa que se podían haber opuesto en el juicio, que valoren la tarea que ha llevado a cabo cada uno de los profesionales del Derecho que han intervenido, etc. Dedicaremos al examen de este tipo de actividades una especial atención. Formas menos evidentes de contacto del alumno con la realidad jurídica son el cine jurídico o el seguimiento de la actualidad informativa de determinados asuntos, medios que, a pesar de tener un carácter quizá más secundario, permiten también resultados muy provechosos en la labor docente. Otras actividades como la visita a los Centros Penitenciarios, también interesantes desde el punto de vista penal y desde la Criminología259, no serán objeto de este trabajo.

II.

CLASES PRÁCTICAS

En la actualidad, los planes de estudio determinan que casi la totalidad de las asignaturas deberán dividir los créditos asignados para su docencia en teóricos y prácticos. Por lo tanto, es imprescindible examinar esas unidades docentes que han llegado a considerarse como la técnica ideal para profundizar en aquellos aspectos más problemáticos o de especial interés suscitados durante las explicaciones teóricas. El objetivo fundamental de estas clases prácticas consiste en lograr que el alumnado llegue a demostrar ciertas habilidades técnicas y mentales, imprescindibles para su formación como jurista; además de resolver la tradicional denuncia, usada por los colegios de abogados y procuradores, acerca de que la docencia en las Facultades de Derecho resulta excesivamente teórica, de tal manera que los estudiantes cuando terminan la carrera no están preparados. De las clases prácticas se han podido esgrimir diversas ventajas: complementan a las clases teóricas, añadiendo aspectos que han podido pasarse por alto; fomentan la interacción entre el profesor y el alumno e incrementan la participación activa del Vid., en este sentido y ampliamente tratado, GARCÍA MARGDA, D./ ECERRA MUÑOZ, J.: “La visita a prisión como metodología innovadora en Derecho penal”, Revista de Comunicación Vivat Academia, febrero, 2012, pág. 513. 259

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mismo; y, por último, ejercitan y familiarizan al alumno en los aspectos concretos de la disciplina y lo forman para que aplique sus conocimientos a la realidad jurídica. Se trata, por tanto, de un método didáctico que constituye, como es sabido, una técnica fundamental de enseñanza en la cultura anglosajona, porque posibilita una participación aún mayor del alumno en su proceso educativo, al tiempo que también favorece un acercamiento a la realidad que caracteriza su futura actividad profesional260. Desde un punto de vista general, la clase práctica más tradicional posee un protocolo general de actuación en cuanto que, sobre el desarrollo de la misma, la mejor opción consistirá en facilitar el material de estudio, con anterioridad al día de la sesión, al objeto de que el alumnado pueda examinarlo, para analizar y calibrar los problemas que se plantean en el supuesto. La sesión estaría dedicada a la comprobación de los diferentes resultados y al debate sobre los principales aspectos originados. Esta vía alude a diversas ventajas como la posibilidad de realizar un estudio pausado, además de incitar a la consulta de los repertorios normativos y jurisprudenciales que llevaría a razonar jurídicamente y a adquirir una capacidad crítica, pero, igualmente, se haya determinada por diferentes inconvenientes entre los que cabe destacar que muchos alumnos no realizan la práctica y se limitan a copiar tanto el análisis como el resultado. Llegados a este punto, debe advertirse que en la clase práctica el profesor debe estructurar, estimular y orientar al alumnado, hacia los extremos más oportunos, además de la advertencia de que no existe una única e incontrovertible solución. Junto a ello, conviene fomentar el debate y evidenciar la diversificación de soluciones existentes sobre la cuestión, al objeto de que pueda enriquecer, en el caso jurídico, las posibilidades de acusación o de defensa que pudieran ocurrir durante la realización del caso práctico261, y ello mediante la utilización de instrumentos normativos, bibliográficos y, especialmente, jurisprudenciales. Resulta oportuno extraer los supuestos de hecho de las sentencias, de manera que el estudiante pueda contrastar lo debatido en clase con la solución judicial. Las prácticas ponen de manifiesto la naturaleza relativa del Derecho penal, en cuanto que pueden realizarse dos lecturas absolutamente diferentes de los determinados conceptos jurídicos, al proceder a su aplicación efectiva. Por tanto, se trata de hacer partícipes a los alumnos de los diversos matices que caracterizan a las respectivas argumentaciones que, frente a un mismo caso enjuiciado, desarrollan las partes acusadora y defensora en el marco del proceso penal y que puede ayudar, como ya se ha puesto de manifiesto, a fomentar el sentido crítico e igualmente, ofrecer una imagen de los juicios penales más “realista” que aquella que brindan, frecuentemente, los medios de comunicación y entretenimiento262. Además, alguna que otra vez, sobre todo en momentos de iniciación de esta técnica, pueden invitarse a clase a abogados, fiscales y jueces, que ayuden al discente a llevar a cabo cada una de sus posiciones a los efectos de que sirvan como modelo para el alumnado y así introducirse de una manera más real en la piel del personaje a Vid. MORILLAS CUEVA, L.: “ reve señalamiento de una adecuada metodología docente para la enseñanza del Derecho penal”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 8, Granada, 1985, y RÍOS CORBACHO, J. M.: “Sobre la metodología y herramientas en la enseñanza del moderno Derecho penal”, REJIE: Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa, núm.6, junio 2012, pp. 55 -80, http://www.eumed.net/rev/rejie. 261 RÍOS COR ACHO, J. M.: “Sobre la metodología y herramientas en la enseñanza del moderno Derecho penal”, op. cit., págs. 55 -80. 262 Vid. RÍOS COR ACHO, J. M., “Sobre la metodología y herramientas en la enseñanza del moderno Derecho penal”, op. cit., págs. 55 -80 y SUÁREZ LÓPEZ, J. M.: “La importancia del empleo de las metodologías innovadoras en la enseñanza del Derecho Penal”, op. cit., págs. 1-32. 260

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desarrollar263; por ello, podríamos calificar el método de clases prácticas como un elemento muy importante y absolutamente complementario de la clase teórica para el Derecho, en general, y para el Derecho penal, en particular. Se ha dicho, y con razón, que la tarea primordial de los juristas es decidir sobre casos. En la actualidad, como reconoce MORILLAS CUEVA, no cabe duda de que cualquier propuesta docente que mínimamente se precie debe prestar atención notable al desarrollo práctico del Derecho punitivo. Mucho más una metodología científica y docente, como la nuestra, basada en gran parte en la aplicación práctica del Derecho sistematizado y programado técnicamente264. Desde esta perspectiva, en el modelo docente que se propone la docencia práctica tiene una gran importancia, el valor instrumental que asignamos a la teórica cobra todo su sentido en este ámbito, en el que los estudiantes deben poner de manifiesto, en su resolución, la adquisición de competencias genéricas o específicas a las que se deben orientar las diferentes asignaturas o módulos. Y para su desarrollo se puede acudir a cualquier de las múltiples variables que se han ido ofertando, caso sistemático o caso expediente, prácticas individuales o cooperativas, casos cortos o largos, simulación de juicios, entre otros. Se trata de potenciar una docencia que permita que los estudiantes adquieran las competencias, habilidades y destrezas propias del Derecho penal. Sin duda, es fundamental una adecuada planificación y organización de las mismas para hacer posible la aplicación de los conocimientos que, proyectados en la resolución del supuesto concreto, se convierten claramente en competencias adquiridas. Y en el marco de su ejecución, la asistencia a juicios o el visionado de los mismos es de suma importancia265. Es precisamente en el ámbito de la docencia práctica en el que las TIC ofrecen su máximo potencial, no sólo porque permiten la reproducción de escenarios con rapidez, sino porque posibilitan una interacción docente- discentes y entre estos últimos que puede optimizar los resultados y demostrar la adquisición de competencias. Sin duda, como apunta GONZÁLEZ RUS, en necesario que se incremente el número de actividades prácticas que se realizan a través de Internet, o su empleo para resolverlas266.

III.

EL USO DE LOS AUTOS Y SENTENCIAS COMO RECURSO DOCENTE. LOS ESCRITOS DE LAS PARTES Y DEL ÓRGANO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DIDÁCTICO

263

No obstante, también existen otras metodologías muy adecuadas para las clases prácticas como el ABP, la metodología del caso y el juego de rol. Cfr. A EL SOUTO, M.: “El A P como nueva técnica pedagógica a las ciencias jurídicas y al Derecho penal en el EEES”, Dereito. Revista Xuridica da Universidade de Santiago de Compostela, 19.2, 2010, págs. 477 y ss., y CEPILLO GALVÍN, M. A. y SOTO GARCÍA, M.: “El aprendizaje basado en problemas como metodología docente adaptada al Espacio Europeo de Educación Superior”, en GAVIDIA SÁNCHEZ, J. V., LÓPEZ SÁNCHEZ, J. A. y RODRÍGUEZ TORREJÓN, J. (coords.) Nuevos títulos de grado en el Espacio Europeo de Educación Superior, Barcelona, 2010, págs.163 y ss. 264 Vid., MORILLAS CUEVA, L.: “ reve señalamiento de una adecuada metodología docente para la enseñanza del Derecho penal”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, op. cit. 265 En este sentido, vid. POLO AL A, L.: “Enseñanza práctica del Derecho Penal y asistencia a juicios y seminarios”. Innovación Docente y Derecho Penal (Dir. Morillas Fernández), edit. Editum, Murcia 2013, págs. 138 a 151. 266 GONZÁLEZ RUS, J.J.: “Reflexiones sobre el futuro de la enseñanza del Derecho y sobre la enseñanza del Derecho en el futuro”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, op., ult., cit. y SUÁREZ LÓPEZ, J. M.: “La importancia del empleo de las metodologías innovadoras en la enseñanza del Derecho Penal”, op. cit., págs. 1-32.

161

El docente de la asignatura de prácticas de Derecho penal se enfrenta con el reto de que el objetivo fundamental de la metodología aquí empleada, es aplicar el modelo de enseñanza-aprendizaje, enfatizando el papel del estudiante a través del autoaprendizaje guiado por el profesor para el desarrollo de las “competencias”. Para ello es necesario utilizar recursos que, aunque en principio eran ajenos a las enseñanzas universitarias tradicionales, con el paso del tiempo se han revelado como instrumentos muy adecuados para acercar al alumno al conocimiento del hecho jurídico. Conseguir que la enseñanza del Derecho penal sea un fenómeno satisfactorio y útil al estudiante, para el ejercicio de su futura profesión, depende, en buena parte, de que se busquen constantemente nuevas técnicas educativas que de alguna forma coadyuven con el aprendizaje dogmático, que no deja de ser necesario pero que, en ciertos casos, se convierte en la simple repetición de conceptos sin que exista una verdadera comprensión o interiorización. Los planes de estudio plantean una contradicción en sí mismos. Por un lado, inciden de forma rotunda en la necesidad de dotar las enseñanzas de una sólida carga práctica, pero al mismo tiempo los cronogramas, fijados desde el inicio de cada curso universitario, impiden insertar en el calendario escolar cualquier tipo de salida o de modificación sobre la docencia prevista. Se convierte en una labor de imposible realización llevar al alumno a la sede del órgano jurisdiccional para que allí pueda acceder a la documentación o pueda ver el desarrollo de una vista, sin entrar en colisión con el resto de las asignaturas y sus responsables. Debido a esto, al final, una buena parte del profesorado termina programando de una forma absolutamente excepcional alguna salida, y utiliza de forma sistemática el recurso de traer al centro universitario el material y trabajar con él de forma cómoda y sencilla dentro del horario establecido para la impartición de la asignatura. De ahí la necesidad del uso en clase, como recurso o material docente, de los autos y sentencias de los Tribunales. Por otra parte, y junto a estos, constituyen, a mi entender, un material imprescindible, los escritos de las partes y del propio Órgano judicial, a efectos didácticos. Si las competencias pueden ser definidas como aquellas capacidades de las que se ha de dotar al alumno para que pueda desarrollar en el futuro una determinada actividad, naturalmente las metodologías y los recursos que deben emplearse deben ser lo más cercanos a la realidad cotidiana con la que el estudiante se enfrentará una vez que abandone la Universidad. Las explicaciones del profesor sobre todos los escritos originados por el órgano judicial y por las partes han de verse complementadas por el contacto directo con esos documentos. El alumno se enfrenta así a la realidad ordinaria, con sus luces y sus sombras, porque no siempre los escritos que puede ver responden a una técnica depurada o a la mejor aplicación del Derecho. Desde luego, a través de una lectura crítica, un análisis desarrollado a partir de los conocimientos adquiridos y la reflexión, es posible profundizar en el razonamiento lógico-jurídico utilizado por el juez a la hora de resolver cada cuestión o en los instrumentos dialécticos empleados por el resto de los operadores jurídicos que actúan en el proceso. La utilización de expedientes reales exige una labor previa y comprometida por parte del profesor, porque esa documentación debe ser cuidadosamente revisada para impedir que datos, que no deben ser hechos públicos, puedan trascender al alumno. Exige además la colaboración del personal jurisdiccional que facilita el acceso a dicho material y que permite además tener un material actualizado. A partir de los escritos, los 162

alumnos tendrán que desarrollar un trabajo, ya que no se trata de observar simplemente, sino de aprender a través de la observación extrayendo todo aquello que es útil para completar la formación jurídica267. En primer lugar, se exigirá que realicen una lectura crítica de cada uno de los escritos y determinen su origen (órgano jurisdiccional, partes, etc.). El alumno habrá estudiado previamente Derecho Penal I y debe de poseer algunos conocimientos de otras asignaturas de Derecho, para poder interrelacionarlas con ésta, y comprender el alcance y el significado del escrito, ya se trate de una sentencia u otro documento. Seguramente en seguida percibirá que, en múltiples ocasiones, ley y práctica no coinciden del todo. El estudiante que se enfrenta por primera vez con un escrito del juez o del secretario o de un abogado, se da cuenta de que la práctica se aparta a veces en detalles superfluos, otras en cuestiones más de fondo, de lo que el profesor, siguiendo al legislador, está explicando. Es por esto que el docente debe procurar que el estudiante pueda tener un contacto real y no sólo a través del prisma teórico de la documentación que se deriva de un proceso. Las habilidades cognoscitivas se ven potenciadas y el alumno recibe de forma muy satisfactoria la facilidad que va adquiriendo para enfrentarse con el siempre complicado lenguaje jurídico, que es uno de los escollos de nuestra asignatura. En segundo lugar, y si el alumno tiene ya una preparación adecuada, se abre la posibilidad de realizar “el juicio paralelo en el aula”, consistente en a partir de los expedientes auténticos, el alumno desarrolle sus propios escritos asumiendo los roles de abogado, procurador, juez, fiscal, secretario, etc… El estudiante adquiere una serie de capacidades metodológicas para organizar el trabajo, y se enfrenta ante el reto de comparar su propio escrito con el presentado por el operador auténtico, recibiendo a veces una lección del buen hacer de los profesionales y en algunas ocasiones, la satisfacción de superar con su trabajo, dedicación y esfuerzo, la calidad del documento original268. Desde luego nos enfrentamos ante el problema del número aún elevado de alumnos por grupo, por lo que esta viene siendo una ardua tarea. Antes de celebrar el juicio en el aula, deberemos dividir a los estudiantes por grupos. Cada día de clases prácticas le corresponderá a un grupo diferente exponer el caso concreto, mientras los demás deberán estar atentos para poder intervenir en todo momento.

IV.

LA ASISTENCIA ESTUDIANTES

A

CELEBRACIONES

DE

VISTAS

CON

Una formula especialmente cualificada para obtener una mayor comprensión por parte de los alumnos de una materia esencialmente conceptual y dogmática como es el Derecho penal, consiste en propiciar la asistencia del alumnado a vistas en los tribunales, constituyendo un complemento de especial utilidad de la explicación teórica de la materia. No proponemos la realización de una modalidad de abordar las clases 267

Vid. GARCÍMARTÍN MONTERO, R., GUTIÉRREZ SANZ, M. R., MARTÍNEZ CARNICER, M. C.: La práctica judicial como recurso docente en la enseñanza del Derecho Procesal, IV Congreso de innovación docente en Ciencias Jurídicas, Universidad de Zaragoza, recurso electrónico. 268 Vid. GIAVARINO, M.: “La enseñanza de la práctica profesional. Una experiencia con futuro”, en Academia Revista sobre enseñanza del Derecho, año 7, núm. 14, 2009, págs. 97-107. GARCÍMARTÍN MONTERO, R., GUTIÉRREZ SANZ, M. R., MARTÍNEZ CARNICER, M. C., La práctica judicial como recurso docente en la enseñanza del Derecho Procesal, op. cit.

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prácticas de la asignatura, sino que propugnamos un acercamiento al conocimiento teórico de la misma desde una perspectiva diferente. Los beneficios de la actividad analizada son a nuestro entender obvios, al favorecer el adecuado entendimiento de las categorías y de las instituciones básicas del Derecho penal. Para que la actividad propuesta alcance las finalidades perseguidas, deben concurrir una serie de circunstancias que faciliten y garanticen su adecuada realización, y eviten el riesgo de su conversión en una mera jornada de asueto, de ausencia de las aulas, de mera visita a las dependencias judiciales, desconectada de las exposiciones y explicaciones realizadas en la clase. Para ello, inicialmente, deben identificarse con nitidez los problemas que la realización de las actividades propuestas puede conllevar. Debemos ser conscientes de que encajar las actividades que a continuación proponemos en el plan docente encuentra sus dificultades. No constituye una cuestión menor la adecuada sincronización temporal entre la impartición de las clases en las aulas universitarias, en gran medida en horario de mañana, con la celebración de las actuaciones judiciales que se pretende presenciar, todas ellas en franja horaria matinal, evitando con ello su solapamiento. Asimismo, no puede olvidarse la producción de múltiples incidencias en el desarrollo de aquellas, tales como su suspensión por diversas causas, la incomparecencia de testigos y de peritos, la adopción de acuerdos entre las partes que hacen innecesaria la realización de la actuación prevista…Todo ello puede frustrar el plan organizado por los docentes para el grupo de alumnos en concreto, y solo una preparación exhaustiva por parte del profesor intentando prever estas incidencias, manteniendo una estrechísima relación con el Juzgado, puede evitar que la actividad preconizada devenga en un fracaso269. Una vez identificados los riesgos, pasamos a exponer las condiciones que favorecerían la adecuada realización de las actividades. En primer lugar, debiera realizarse un especial esfuerzo por parte del departamento en el que se encuentre encuadrada la asignatura de Derecho penal, en propiciar la incorporación en calidad de profesores asociados de abogados u otros profesionales, con acreditada experiencia. A nuestro entender su incorporación a las tareas docentes encontraría su adecuada utilidad en el tipo de actividades que analizamos, aportando su experiencia que facilitaría la necesaria comunicación entre los Juzgados a los que se asista y el área de conocimiento correspondiente. En segundo lugar, debe realizarse previamente la exposición teórica en las aulas de los contenidos materiales relacionados con la actividad a realizar, que, junto con la lectura de los manuales y monografías adecuados, permitan que el alumno haya adquirido los conocimientos teóricos necesarios de las instituciones penales a analizar. No puede entenderse lo que sucede en una Sala de vistas si no se cuenta con una buena formación conceptual. En tercer lugar, debe garantizarse por el profesor que los alumnos tienen un manejo adecuado y suficiente de las normas penales, estar familiarizado con ellas y muy en concreto con el Código penal, debiendo para ello realizarse previamente tanto una exposición teórica muy vinculada a la regulación positiva contenida en nuestro 269 Vid., en este sentido, GIAVARINO, M.: “La enseñanza de la práctica profesional. Una experiencia con futuro”, op.cit., págs. 97107, y GARCÍMARTÍN MONTERO, R., GUTIÉRREZ SANZ, M. R., MARTÍNEZ CARNICER, M. C., La práctica judicial como recurso docente en la enseñanza del Derecho Procesal, op. cit.

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ordenamiento, como ejercicios de búsqueda de preceptos directamente relacionados con las actuaciones judiciales a presenciar. En cuarto lugar, el profesor deberá seleccionar, con antelación suficiente a las visitas a realizar, el material imprescindible sobre el que versará el juicio o la actuación a presenciar, siendo necesario para ello una detallada labor de identificación de actuaciones procesales y penales básicas que se consideran imprescindibles conocer para superar la asignatura con satisfacción. Para ello resulta imprescindible que el profesor tenga acceso a los expedientes relacionados a analizar, de forma que pueda facilitar las copias de los documentos directamente relacionados con aquellos, bien se trate de los escritos de demanda, de contestación, de los documentos y de los informes anexos a los mismos, suprimiendo en todo caso los datos personales de los intervinientes, o de los escritos de calificación en su caso. Dicha selección habrá de adecuarse a la exposición temporal de la asignatura, de forma que durante la explicación de las primeras lecciones del programa sería recomendable la asistencia a la realización de audiencias previas, conforme se avanza en el desarrollo de aquel, la asistencia a actos de juicio, coincidiendo con la exposición del proceso de ejecución, al tratarse además de una actuación oral en su proceso esencialmente escrito, y, por último, la asistencia a vistas en el ámbito penal270. En quinto lugar, el profesor deberá facilitar al alumno el material seleccionado, con entrega de copias o datos suficientes para que pueda ubicarse respecto de cuanto acontezca en la sala de vistas. Ello exige para el profesor poder tener acceso a los expedientes, parar facilitar las copias necesarias, tanto de los documentos referidos como de las resoluciones dictadas con interés para el alumno. En sexto lugar, una vez finalizada la actuación presenciada, debe darse la oportunidad a los alumnos de aclarar en ese momento las cuestiones planteadas, de formular cuantas preguntas consideren acerca de lo acontecido, exponiendo cuantas dudas y comentarios se les planteen. Para su adecuada realización resultaría aconsejable que en el profesor concurriera la doble condición de docente y abogado, o magistrado, circunstancia que favorecería la adecuada respuesta a cuantas cuestiones se planteen por los alumnos, o bien, realizarse un especial esfuerzo previo de coordinación entre el profesor y el tribunal penal o el secretario judicial correspondiente. Y, por último, en séptimo lugar, la visita a los órganos jurisdiccionales debe completarse necesariamente con un trabajo por parte del alumno, que permita valorar el grado de aprovechamiento de las actividades realizadas. El trabajo puede versar sobre un análisis de los casos que han podido observar, en caso de tratarse de juicios rápidos, valorando con su opinión, así como realizar la sentencia que, en su opinión, habría de dictarse por el órgano jurisdiccional. La efectiva realización del trabajo resulta, a nuestro juicio, fundamental. De esta forma el alumno habrá de implicarse desde el principio en la actividad realizada, al conocer con antelación suficiente que su trabajo será objeto de evaluación, siendo la fase de la actividad que para él revestirá mayor dificultad. Por su parte, el profesor deberá efectuar una particular labor de seguimiento de las actuaciones judiciales subsiguientes, exigiéndole que no se desvincule del resultado del juicio, lo que permitirá un estudio en 270 Vid. GARCÍMARTÍN MONTERO, R., GUTIÉRREZ SANZ, M. R., MARTÍNEZ CARNICER, M. C., La práctica judicial como recurso docente en la enseñanza del Derecho Procesal, op. cit.

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clase de la resolución que ponga fin a la vista o juicio presenciado, previa presentación como ya hemos señalado por parte del alumno, del trabajo que se le requiera.

V.

OTRAS ACTIVIDADES PROPUESTAS

Una vez hayamos garantizado que concurren las condiciones para la adecuada realización de las actividades que hemos expuesto en el epígrafe anterior, como hemos propuesto, los alumnos deberían ser distribuidos en grupos pequeños, al objeto de asegurar tanto una efectiva participación de los mismos en todas las fases de aquellas como un adecuado seguimiento de su aprovechamiento. Hemos avanzado anteriormente que las actividades a realizar consistirían esencialmente en la asistencia a audiencias previas, posteriormente al acto de juicio de esas audiencias previas en determinados supuestos, y, a medida que se avance en la explicación de la asignatura, la posible asistencia a juicios penales. Antes de comenzar la sesión se les explicará la puesta en marcha del sistema de grabación de los juicios, resaltándoles su importancia. Con ello se facilitará la compresión de que, de no recogerse en la correspondiente grabación todo lo sucedido en la vista, podría ser necesaria la repetición del juicio, y la nulidad de las actuaciones, con todas las consecuencias, muy preocupantes cuando se producen en el ámbito del proceso penal. La presencia física de los alumnos en las distintas actuaciones judiciales enumeradas, despertará a buen seguro su interés y curiosidad. Además, en la sala de vistas y antes de dar comienzo la sesión, podrán observar la ubicación de todos los intervinientes en el acto, la posición de todos ellos - el tribunal, el secretario judicial, la posición de los abogados, tanto de la parte actora como de la demandada…-, y las funciones de todas las figuras estudiadas.

1. Visita a otros órganos jurisdiccionales penales y simulación de juicios

La visita a los órganos penales siempre resulta muy atractiva y satisfactoria para los alumnos. Si han pasado previamente por la jurisdicción civil, la actividad es más enriquecedora porque van a escuchar un lenguaje distinto, con más fuerza en las intervenciones de los letrados, menor rigor y formalismo en los términos de carácter procesal, la utilización de un lenguaje más asequible, y podrán comprobar la actuación real del Ministerio Fiscal271. Consideramos que, como en la visita a los órganos civiles, en los juzgados penales, el alumnado ha de conocer, si fuera posible, los escritos de calificaciones, o al menos facilitarles una explicación previa del contenido sobre el que va a versar el juicio, si no se le puede facilitar el atestado, querella o las diligencias completas. Debemos insistir en que sin esta explicación el alumno se perderá y pensará que puede estar en una película, o algo parecido. La actividad penal completa se produce con la posibilidad de 271 Vid. GARCÍMARTÍN MONTERO, R., GUTIÉRREZ SANZ, M. R., MARTÍNEZ CARNICER, M. C., La práctica judicial como recurso docente en la enseñanza del Derecho Procesal, op. cit.

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asistir a un juicio con jurado o incluso al Tribunal Supremo. Y junto a lo anterior, la simulación de juicios como actividad práctica incidirá en el desarrollo de importantes competencias del alumno, tanto generales, como específicas de la asignatura Derecho penal. Podemos incluir entre las competencias generales: la mejora de la comunicación oral y escrita; el progreso en la búsqueda y selección de información; el aumento de la capacidad de reflexión crítica; y un mejor desarrollo de las habilidades de organización y planificación. Y podemos comprobar las competencias tradicionalmente más valoradas por los profesionales del foro coinciden con las enunciadas272. Junto a las anteriores, y ya en el plano de las competencias específicas, se verán implementadas las siguientes: el correcto empleo de la terminología técnico penal y procesal; una correcta redacción de escritos penales; la capacidad para identificar y resolver controversias jurídicas, así como para plantear estrategias penales; mejora en el uso de los textos legales penales y en la habilidad de búsqueda y análisis de jurisprudencia; y por último, la potenciación de las destrezas necesarias para la correcta elaboración y exposición de un informe oral en las salas de vistas.

2. Metodología

La simulación que proponemos habrá de realizarse preferentemente en el último curso de los Grados donde se imparta Derecho penal, con especial atención para el Grado en Derecho, aunque, obviamente, este planteamiento puede variar atendiendo a la ubicación de la asignatura “Derecho penal” en los diferentes planes de estudios. No obstante, resulta indiscutible que el alumnado deberá poseer unos ciertos conocimientos generales de Derecho penal y de Derecho procesal en general, lo que se presume a los alumnos de 4º o 5º curso (para el caso de las dobles titulaciones) respectivamente, algunos de los cuales empiezan a realizar ya períodos de prácticas. En este sentido, cabe decir que una parte de los docentes que han trabajado con esta herramienta destacan que las simulaciones se muestran también adecuadas para incardinarlas en la asignatura Practicum273. Sentado este punto de partida, se comprende con facilidad el que rechacemos su uso en los primeros cursos274. Asimismo, entendemos que su ubicación temporal más adecuada dentro del último curso será la recta final del cuatrimestre en que se imparta la materia, pues es entonces cuando los alumnos conocerán la totalidad del programa de Derecho penal y Derecho procesal, poseerán la necesaria visión de conjunto del mismo. Huimos con este planteamiento de la sincronización entre las explicaciones teóricas y la reproducción de

Cfr. LEÓN ENÍTEZ, R. y LEAL ARDONA, M.M.: “Cómo afrontar la enseñanza del Derecho basada en competencias”, en García San José, D. (coord.): Innovación docente y calidad en la enseñanza de Ciencias Jurídicas en el Espacio Europeo de Educación Superior, Laborum, Murcia, 2007, pág. 57. 273 Cfr. CERRATO GURI, E., GIM NEZ COSTA, A. y MARÍN CONSARNAU, D.: “La metodología de simulación en una asignatura jurídica: guía de buenas prácticas”, en Picó i Junoy, J. (dir.): El aprendizaje del Derecho Procesal: nuevos retos de la enseñanza universitaria, Barcelona: Bosch, 2011, pág. 349. 274 GARCÍMARTÍN MONTERO, R., GUTIÉRREZ SANZ, M. R., MARTÍNEZ CARNICER, M. C., La práctica judicial como recurso docente en la enseñanza del Derecho Procesal, op. cit. 272

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las diferentes fases de juicio que es utilizada en otros centros educativos275. Finalmente, no dejamos de apuntar que uno de los principales problemas que ofrece la simulación de juicios es el tiempo que requiere. De esta manera nos encontramos con que, en ocasiones, la duración de las clases prácticas no es suficiente para desarrollar la simulación con la necesaria tranquilidad y reflexión. Por ello, resultará interesante, o más bien conveniente, utilizar el tiempo extra destinado a los seminarios para poner en marcha la actividad práctica propuesta. Desde la óptica de los sujetos intervinientes, es preceptivo realizar una serie de observaciones tanto desde el punto de vista del rol de alumno como del rol de docente. Así las cosas, y empezando por el último, su labor comenzará ya con la planificación de la actividad y selección del material, aunque, en lo que nos interesa incidir, es en lo ventajoso que será que éste se acompañe de algún otro profesor de Derecho penal o algún profesional del foro, como juez o abogado especialista, que ayuden a valorar y corregir las intervenciones y aporten sus experiencias personales en casos similares. El profesor deberá mantener una actitud activa durante la preparación de las calificaciones, resolviendo las dudas de los alumnos y supervisando su trabajo con cierta proximidad. Dicha actitud activa dejará paso más tarde a un comportamiento pasivo del docente, que se convertirá en mero observador, siendo el juez o tribunal el que asume la dirección del litigio simulado. Finalmente, cuando concluya el acto de juicio, el profesor tomará la palabra y, tras realizar las correcciones que estime oportunas a los intervinientes, incluirá una valoración global de la actividad. En cuanto a los alumnos, será recomendable pedir la participación de voluntarios276, ya que la preparación de la simulación por parte de aquellos requiere un considerable esfuerzo que quizás no todos estén dispuestos a asumir. Ahora bien, tampoco hay que perder de vista que esta actividad práctica, además de servir para profundizar en la materia, también es un instrumento de motivación, que capta el interés de quienes muestran una actitud pasiva o indiferente ante la clases teóricas y prácticas tradicionales, lo que hace recomendable la inclusión de este tipo de estudiantes en la actividad277. Por otro lado, no hay que olvidar que la representación constituye un entrenamiento integral de destrezas esenciales para la práctica del Derecho, y desde esta premisa habrá que enfocar la clase práctica propuesta. Por ello, se hará saber a los alumnos que todos los participantes recibirán copia de la grabación de la simulación en soporte electrónico, lo que les permitirá estudiar su actuación en casa y corregir fallos formales en su oratoria y exposición. La preparación de la actividad comienza con la elección del supuesto de hecho sobre el que litigarán los alumnos. Éste no suele ser de una gran complejidad técnica, si bien, intentamos que el caso elegido tenga la suficiente profundidad como para que acusaciones y defensas puedan argumentar y contraargumentar holgadamente, intentando huir de aquellos que presenten una solución meridianamente clara. En definitiva, creemos que el supuesto de hecho ha de prestarse a diferentes calificaciones 275 Vid. GÓNZALEZ GRANDA, P.: “Acción pedagógica de simulación de juicios. Metodología docente de Derecho Procesal en el EESS [En línea]”, en Revista Jurídica de investigación e innovación educativa, núm. 2, 2010, págs. 81-92, disponible en: http://www.eumed.net/rev/rejie/02/gmbfrc.pdf. 276 Cfr. ESCALADA LÓPEZ, M.L., HORCAJO MURO, F. J y P REZ GIL, J.: “Juicios simulados entre urgos y Segovia: docencia práctica de carácter universitario”, en Picó i Junoy, J. (dir.) El aprendizaje del Derecho Procesal: nuevos retos de la enseñanza universitaria, op. cit., pág. 493. 277 Vid. GARCÍMARTÍN MONTERO, R., GUTIÉRREZ SANZ, M. R. y MARTÍNEZ CARNICER, M. C.: La práctica judicial como recurso docente en la enseñanza del Derecho Procesal, op. cit.

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jurídicas, de forma que aquellas que gocen de mayor enjundia puedan ser más tarde discutidas278. Una vez escogido el supuesto de hecho, el profesor lo entregará a los participantes en la actividad para que, sujetándose a un plazo, procedan a presentar sucesivamente sus escritos de calificación o plantear cuestiones referentes a la asignatura o al caso estudiado. En algunas Universidades, como por ejemplo ocurre en la Universidad Rovira i Virgili, los docentes solicitan la colaboración del personal de gestión del departamento para dotar de mayor realismo a la simulación. Así, la presentación de los escritos se lleva a cabo en la Secretaría del Departamento, convirtiendo ésta, a efectos de la actividad, en la Oficina Judicial279. Empero, y sin negar la originalidad de esta idea, nos decantamos por la presentación virtual por dos razones: en primer término, porque permitirá al resto del grupo seguir el desarrollo del caso de manera fluida y en tiempo real, puesto que los estudiantes que no intervienen directamente tienen conocimiento, a la misma vez que las partes, del contenido de los escritos de acusación y de defensa; en segundo lugar, por la progresiva implantación de las nuevas tecnologías que se está produciendo paulatinamente en la Administración de Justicia. Realidad con la que tarde o temprano nuestros futuros profesionales tendrán que interactuar, incluyendo y considerando también los problemas que de ella se derivan. Llegados a este punto, cabe decir que la simulación puede tener un alcance distinto. En nuestro caso, tras reflexionar a la luz de la experiencia adquirida, concluimos que lo idóneo era comenzar la simulación en el trámite de prueba documental, para acto seguido comenzar con los informes. Y es que plantea serios problemas pretender una reproducción coherente de las pruebas testificales, declaración del acusado y, sobre todo, de las periciales. Por ello, entendimos adecuado que sea el profesor el que proporcione los hechos sobre los que declara cada testigo, perito etc., aunque también es posible reproducir esta fase de prueba proyectando la grabación judicial del acto del juicio si el supuesto es real. Asimismo, es conveniente identificar los hechos que se desprenden de la actividad probatoria o visionar las actuaciones de prueba con carácter previo a la simulación, pues la experiencia también demuestra que, de esta manera, los alumnos elaboran su informe y preparan su exposición de una forma más meditada, lo que redunda en unos mejores resultados de la actividad. Por lo demás, cabe señalar que el modelo consistente en la reproducción de la fase de informes, es utilizado también en las pruebas de capacitación profesional para el ejercicio de la abogacía realizadas anualmente por Consejo General de la Abogacía Española. Quizá, con este concreto proceder, nos alejamos de la realidad en la que, generalmente, las partes tendrán mucho menos tiempo de reacción para adaptar sus informes al resultado de la fase probatoria; si bien, creemos que es el adecuado para esta toma de contacto inicial con la praxis, al menos desde un punto de vista pedagógico. Tras los informes de las acusaciones y de la defensa, el juez o tribunal declarará el caso visto para sentencia, que, una vez dictada, se hará llegar a las partes a través de la plataforma virtual de la asignatura (en el caso de la Universidad de Granada PRADO 2). Finalizado el acto de simulación es cuando los profesores participantes tomarán la palabra y harán las observaciones precisas -por supuesto absteniéndose de introducir datos que puedan condicionar el enjuiciamiento todavía pendiente-, para a continuación 278 Vid. GARCÍMARTÍN MONTERO, R., GUTIÉRREZ SANZ, M. R. y MARTÍNEZ CARNICER, M. C.: La práctica judicial como recurso docente en la enseñanza del Derecho Procesal, op. cit. 279 Cfr. CERRATO GURI, E., GIM NEZ COSTA, A. y MARÍN CONSARNAU, D.: “La metodología de simulación en una asignatura jurídica: guía de buenas prácticas”, op. cit., pág. 350.

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dar la palabra al resto de alumnos asistentes con el fin de que formulen dudas, preguntas u observaciones de cualquier tipo que puedan resultar pertinentes. La intervención final del profesor es de suma relevancia, ya que es aquí cuando éste adoptará un papel activo, ofreciendo una valoración global de la simulación y apuntando aquellos aspectos que sea necesario mejorar. Ello, sin perjuicio de que más tarde se entregue a los alumnos participantes una copia de la grabación de la actividad en soporte CD o en cualquier otro, para que puedan visualizar su actuación durante la simulación. Conviene apuntar también que la valoración de los docentes y profesionales invitados a presenciar la actividad analizada no debe centrarse únicamente en los aspectos que sean susceptibles de mejora, lo que implica señalar los aspectos positivos de las distintas intervenciones. Sentadas las diferentes fases, cabe incidir en un aspecto esencial de la reproducción, cual es la necesidad de lograr un escenario que se asemeje cuanto sea posible a una sala de vistas -siempre y cuando no se pueda disponer de una auténtica-. Al margen de la ubicación específica del mobiliario, será imprescindible para lograr la finalidad enunciada el uso de togas por los participantes y la adecuación de su vestimenta a la solemnidad que el acto del juicio requiere. Este extremo no plantea especial dificultad, por cuanto que los Colegios de Abogados podrían implicarse bastante en este tipo de actividades, facilitándonos las togas necesarias para el ejercicio de la actividad en el foro280. La valoración de los resultados que se obtienen con esta práctica ha sido inmejorable en otras Universidades españolas. Las principales ventajas que encontramos son, en primer lugar, un alto grado de implicación del alumnado en las asignaturas de Derecho penal y procesal, que se ha traducido en una mayor motivación e interés por la disciplina y la consecuente mejora de las calificaciones. En segundo lugar, y en consonancia con lo anterior, se consigue un acercamiento a la realidad de la práctica penal y, por ende, una mejor comprensión de lo estudiado, fruto de la aplicación dinámica de las categorías explicadas a priori en abstracto. En tercer lugar, se permite el desarrollo de capacidades y destrezas poco trabajadas en otras disciplinas, como la redacción de escritos y resoluciones judiciales, manejo de textos legales, exposición y defensa oral de conclusiones y valoraciones ante un público más o menos numeroso, un adecuado empleo de la terminología tanto penal como procesal, así como la capacidad para resolver y elaborar estrategias para la defensa del caso afrontado. La capacidad de reacción, de alegar y contra-alegar en un escenario similar al del juzgado también ayudará al desarrollo de habilidades que, en la formación de un jurista, son fundamentales281. Otra gran ventaja que obtenemos deriva del hecho de exponer al alumno un problema planteado desde una óptica interdisciplinar, lo que le obliga a observar el problema con una perspectiva sustantiva y procesal difícil de lograr en las prácticas al uso. En quinto, y por último lugar, pero no menos importante, se empieza a ofrecer a los estudiantes, junto con la asignatura Practicum, elementos de juicio para decidir qué desean hacer en su futuro profesional próximo. Los beneficios que reporta este tipo de actividad coinciden en parte con los constatados en otros centros educativos que han utilizado este método282.

280 Vid. GARCÍMARTÍN MONTERO, R., GUTIÉRREZ SANZ, M. R. y MARTÍNEZ CARNICER, M. C.: La práctica judicial como recurso docente en la enseñanza del Derecho Procesal, op. cit. 281 Cfr. ESCALADA LÓPEZ, M.L., HORCAJO MURO, F. J. y P REZ GIL, J.: “Juicios simulados entre urgos y Segovia: docencia práctica de carácter universitario”, op. cit., pág. 494. 282 Vid. GÓNZALEZ GRANDA, P.: “Acción pedagógica de simulación de juicios. Metodología docente de Derecho Procesal en el EESS [En línea]”, op. cit., y de la misma opinión, ESCALADA LÓPEZ, M.L., HORCAJO MURO, F. J. y P REZ GIL., J.: “Juicios simulados entre urgos y Segovia: docencia práctica de carácter universitario”, op. cit., pág. 494.

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VI.

EL APRENDIZAJE MEDIANTE EL SEGUIMIENTO ACTUALIDAD INFORMATIVA DE CARÁCTER JURÍDICO

DE

LA

Abordaremos a continuación otra forma de trabajar sobre la práctica judicial, como es el seguimiento de las noticias de contenido jurídico en los distintos medios de comunicación. La práctica judicial es no pocas veces objeto de un seguimiento exhaustivo en los medios, de tal forma que el análisis de actuaciones judiciales puede hacerse a través de casos reales, pero que se conocen a través de los medios de comunicación 283. La información que se facilita a los ciudadanos sobre determinadas causas judiciales de gran repercusión cada vez es más completa y más técnica y ya no es extraño que en las ediciones digitales de algunos periódicos se permita la visualización y descarga de parte de la documentación del proceso, lo que facilita un estudio más profundo del caso. Este método de trabajo tiene indudables ventajas, una de ellas es que el problema jurídico que se plantea en no pocas ocasiones será conocido por el estudiante, con lo cual está ya familiarizado con el mismo. Este tipo de actividad permite también al alumno comprender las implicaciones de los conocimientos que adquiere en la Universidad, descubriendo su aplicación a información que no procede del centro educativo, sino que está al alcance de cualquier ciudadano. Una de las ventajas indudables de este método de trabajo radica en que, en la noticia, los aspectos jurídicos suelen aparecer mezclados con otros que no lo son, que pueden ser incluso absolutamente irrelevantes, de ahí que una de las tareas que tiene que realizar el alumno para poder analizar la noticia es seleccionar, dentro de los datos que se le ofrecen a través del medio de comunicación, cuáles tienen relevancia jurídica y cuáles no. Esta peculiaridad no es desdeñable, puesto que, así como en la Facultad se suelen plantear los conflictos jurídicos que se ofrecen a la resolución del estudiante de Derecho penal, desprovistos de datos innecesarios, en la práctica, cuando un asunto llega a un profesional del Derecho, en la mayoría de los casos ha de saber discernir, dentro de la información que le transmite el justiciable, cuál es importante y cuál es irrelevante. El estudiante, a través del seguimiento de la noticia en distintos medios de comunicación, puede aprender también a distinguir cómo influyen los distintos matices o las distintas formas de contar una noticia, y cómo esta peculiaridad influye en la comprensión de la noticia por su destinatario. Cuando la prensa, intencionadamente o no, omite datos o los facilita en un contexto determinado, puede inducir a confusión al lector. El análisis de cómo influye la transmisión de los hechos de una forma o de otra, fomenta la capacidad crítica del estudiante a la hora de recibir información sobre hechos litigiosos. De una manera similar, en el futuro, puede recibir la narración de hechos litigiosos realizada de manera muy distinta, según el sujeto narrador, debiendo matizar aquellos aspectos de la narración que son producto de la subjetividad del interesado284. Un inconveniente que, sin duda, ofrece este tipo de trabajo para el estudiante, es que los medios de comunicación, como no puede ser de otra manera, habitualmente toman 283 Vid. GARCÍMARTÍN MONTERO, R., GUTIÉRREZ SANZ, M. R. y MARTÍNEZ CARNICER, M. C.: La práctica judicial como recurso docente en la enseñanza del Derecho Procesal, op. cit. 284 Vid. GARCÍMARTÍN MONTERO, R., GUTIÉRREZ SANZ, M. R. y MARTÍNEZ CARNICER, M. C.: La práctica judicial como recurso docente en la enseñanza del Derecho Procesal, op. cit.

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como objeto de la información aquellos casos en los que el impacto social de un juicio concreto es más elevado, lo cual no se corresponde muchas veces con el trabajo cotidiano de jueces, fiscales, abogados…, pero sin duda el estudio de algunos casos paradigmáticos es una referencia obligada para los estudiantes de Derecho. El seguimiento de la actualidad informativa crea determinados hábitos en el estudiante que, a pesar de no estar directamente relacionados con la docencia del Derecho penal, merecen una valoración muy favorable ya que le permiten adquirir destrezas sumamente adecuadas en su formación como jurista: Por una parte, el alumno, estimula su capacidad crítica: el alumno, al informarse sobre una materia en la que posee ya determinados conocimientos, es capaz de analizar y valorar si la información periodística es completa, si es sesgada, si permite al lector lego hacerse una idea adecuada del problema jurídico y sus consecuencias, etc. Por otra parte, adquiere habilidades de cara a distinguir entre los distintos registros del lenguaje, de tal manera que, a partir de una noticia de contenido jurídico, puede llevar a cabo una tarea de discernimiento sobre si el periodista ha utilizado los términos con rigor científico, si puede inducir a confusión, si la noticia es comprensible para un lego y si tiene sentido jurídico la transmisión de la noticia. Esta actividad puede ser sumamente útil para que el alumno aprenda a utilizar adecuadamente el lenguaje jurídico y comprender la importancia de la terminología oportuna en la labor del jurista. Hemos observado que, en algún caso, los términos inadecuados o confusos utilizados por algún medio de comunicación, han arrastrado en su confusión al estudiante, que no ha sido capaz de llevar a cabo un análisis jurídico correcto por no haber detectado previamente errores en el lenguaje periodístico. En aplicación de este método docente, se favorece la utilización por parte del alumno de múltiples plataformas para seguir la información, no sólo los soportes tradicionales de información jurídica -prensa, impresa, radio y televisión-, sino también el soporte digital y el seguimiento de las últimas novedades en las redes sociales. El seguir la actualidad informativa suele crear en el alumno hábito de seguimiento de las noticias de actualidad. Este hábito es, sin duda, importante en su formación, ya que la conexión entre el Derecho y la realidad social es evidente, de ahí que el mantener la atención del estudiante en el entorno social favorece su actuación como jurista285.

VII.

CONCLUSIONES

1. Una cuestión nuclear en la enseñanza universitaria, actualmente, viene siendo la metodología docente. Las Universidades están viviendo momentos de cambio que afectan tanto a estudiantes como a profesores y, en dicho proceso, estamos involucrados todos y obligados a buscar fórmulas que, manteniendo los elementos positivos de las tradicionales herramientas docentes, los refuercen y revisen para conseguir metodologías de enseñanza más atractivas y eficaces. En la Universidad, como ámbito donde se preparan para el futuro los jóvenes profesionales, tenemos que adaptarnos a la realidad y como tal, no podemos continuar con un modelo anquilosado y excesivamente 285

Ibidem, op. cit.

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tradicional. La aparición de las TIC, así como la mejora e innovación en el campo de la docencia, suponen un tema de relevancia en el que, como punto de partida, hay que tener claro el objetivo a conseguir. 2. Dentro de una Universidad de cambio, de desarrollo tecnológico e innovación, debemos partir de la premisa de que las clases prácticas junto con las teóricas, formarán al futuro profesional del Derecho. En relación con las clases prácticas, se han podido esgrimir diversas ventajas: lo fundamental, como he dicho, es que claramente complementan a las clases teóricas, añadiendo aspectos que han podido pasarse por alto; fomentan la interacción entre el profesor y el alumno e incrementan la participación activa del mismo; y, por último, ejercitan y familiarizan al alumno en los aspectos concretos de la disciplina y lo forman para que aplique sus conocimientos a la realidad jurídica. Estamos, por tanto, ante un método didáctico que constituye, como es sabido, una técnica fundamental de enseñanza, que posibilita una participación aún mayor del alumno en su proceso educativo. 3. El Derecho penal tiene que ser un fenómeno satisfactorio en sentido práctico, con la finalidad de que su aplicación y enseñanzas resulten útiles al estudiante para el ejercicio de la profesión que desarrollará en el futuro. Ello depende, en buena parte, de que se busquen constantemente nuevas técnicas educativas que de alguna forma coadyuven con el aprendizaje dogmático, que no deja de ser necesario pero que, en ciertos casos, se convierte en la simple repetición de conceptos sin que exista una verdadera comprensión de los mismos. 4. Si el profesor quiere despertar el interés del alumno debe mostrarle la realidad penal, ya sea a través de documentos, visitas a un centro penitenciario o a través de grabaciones de juicios y vistas e incluso a través del cine, que nos muestra otro aspecto de la vida ante los tribunales pero que, en no pocas ocasiones, ha sido el origen de la vocación de nuestros estudiantes. De lo que se trata, en definitiva, es de traer a las aulas lo que cotidianamente se da en los Juzgados y Tribunales, lo que puede verse en los despachos de abogados y procuradores. Esta es la realidad jurídica que, en muchas ocasiones, parece desconocida para los estudiantes de Derecho. Asimismo, aunque no es objeto de este trabajo sobre innovación docente, los alumnos podrán hacerse una idea y dilucidar sobre su futuro profesional, acercándose a lo que realmente les atrae y decantarse o no, al finalizar el Grado por una u otra profesión o por el estudio de unas oposiciones. 5. Una verdadera contradicción son los planes de estudios en sí mismos. Por un lado, inciden de forma rotunda en la necesidad de dotar las enseñanzas de una sólida carga práctica, pero al mismo tiempo los cronogramas, fijados desde el inicio de cada curso universitario, impiden insertar en el calendario universitario cualquier tipo de salida o de modificación sobre la docencia prevista. Se convierte en una labor de casi imposible realización, llevar al alumno a la sede del órgano jurisdiccional para que allí pueda acceder a la documentación o pueda ver el desarrollo de una vista, sin entrar en colisión con el resto de las asignaturas y sus responsables, al margen de la propia responsabilidad del estudiante. Debido a esto, al final, una buena parte del profesorado termina programando de una forma absolutamente excepcional alguna salida, y utiliza de forma sistemática el recurso de traer al centro universitario el material y trabajar con él de manera cómoda y sencilla dentro del horario establecido para la impartición de la asignatura. 6. Para obtener una mayor comprensión, por parte de los alumnos, de una materia 173

esencialmente conceptual y dogmática como es el Derecho penal, se debe propiciar la asistencia del alumnado a vistas en los tribunales, constituyendo un complemento de especial utilidad de la explicación teórica de la materia. No proponemos, en realidad, la realización de una modalidad de abordar las clases prácticas de la asignatura, sino que propugnamos un acercamiento al conocimiento teórico de la misma desde una perspectiva diferente. Los beneficios de la actividad analizada son, a nuestro entender, obvios, al favorecer el adecuado entendimiento de las categorías y de las instituciones básicas del Derecho penal. 7. Una vez hayamos garantizado que concurren las condiciones para la adecuada realización de las diversas actividades, que hemos expuesto en el epígrafe anterior, y como hemos propuesto, los alumnos deberían ser distribuidos en grupos pequeños, al objeto de asegurar tanto una efectiva participación de los mismos en todas las fases de aquellas, como un adecuado seguimiento de su aprovechamiento. 8. La realidad es que la asistencia a juicios y a órganos jurisdiccionales penales, siempre resulta muy atractiva y satisfactoria para los alumnos. La actividad penal completa se producirá, sin duda, con la posibilidad de asistir a un juicio con jurado o incluso al Tribunal Supremo. 9. Respecto a la simulación de juicios que proponemos, habrá de realizarse preferentemente en el último curso de los Grados donde se imparta la asignatura “Derecho penal”, con especial atención para el Grado en Derecho, aunque, obviamente, este planteamiento puede variar atendiendo a la ubicación de la asignatura en los diferentes planes de estudio. No obstante, resulta indiscutible que el alumnado deberá poseer unos ciertos conocimientos generales de Derecho penal y de Derecho procesal en general, lo que se presume a los alumnos de 4º o 5º curso (para el caso de las dobles titulaciones) respectivamente, algunos de los cuales empiezan a realizar ya períodos de prácticas. 10. La realidad de la práctica judicial es, no pocas veces, objeto de un seguimiento exhaustivo en los medios, de tal forma que el análisis de actuaciones judiciales puede hacerse a través de casos reales, pero que se conocen a través de los medios de comunicación. La información que se facilita a los ciudadanos sobre determinadas causas judiciales penales es de gran repercusión, cada vez más completa y más técnica, y ya no es extraño que en las ediciones digitales de algunos periódicos se permita la visualización y descarga de parte de la documentación del proceso, lo que facilita un estudio más profundo del caso, lo cual ocurre cada vez con una mayor frecuencia, sobre todo en nuestra área de conocimiento. Todo el mundo habla sobre temas que atañen al Derecho penal y por ello, esta práctica resulta muy interesante. 11. La práctica en Derecho penal, mediante el uso de estas herramientas docentes, permite la adquisición de competencias por parte del alumno que combinan la capacidad de comprensión y el razonamiento jurídico, así como le motivan para comprender la realidad social en su repercusión jurídica. Esta metodología prepara además al alumno para enfrentarse a las prácticas externas con cierta solvencia y mayor aprovechamiento. 12. Quizá una de las conclusiones más obvias sea la criticable falta de regulación del uso docente de material procedente de la práctica y el acceso a las vistas. Resulta sorprendente que el legislador no prevea el posible uso docente de los autos y el acceso a las vistas de los estudiantes de Derecho de otra forma que no sea como simple público.

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13. En relación con la asistencia a los juicios penales, existen muchas otras dificultades. En primer lugar, no puede asistir toda la clase, pues hay que dividir los estudiantes en grupos, ya que no es posible llevar a la Sala de lo penal a más de sesenta personas, por el aforo limitado de la Sala. Es por esta razón que los grupos de estudiantes tienen que ser reducidos, para que a la vez resulte factible poderles hacer un seguimiento. Ello supone un esfuerzo adicional para el profesor, que tendrá que dedicar más tiempo y trabajo en cada grupo de alumnos. La distribución horaria que se da en casi todas las Universidades españolas tampoco ayuda a la hora de planificar la asistencia de los estudiantes a los juzgados. Esto conlleva la siguiente problemática, la presencia de los alumnos en las sesiones de un juicio requiere en no pocas ocasiones una o varias mañanas completas, sin que se pueda prever con facilidad cuál va a ser la duración de las sesiones. Insertar una actividad con estas peculiaridades en una distribución temporal de las materias universitarias de una cierta rigidez puede disuadir al profesor mejor dispuesto. 14. El estudio de la práctica judicial puede hacerse también a través de otros medios como son el cine jurídico o el seguimiento de la actividad informativa que, si bien no tienen la relevancia del análisis de autos y de la asistencia al juzgado para presenciar determinadas actuaciones, sí que permite el desarrollo de otras habilidades y destrezas. Además, fomenta que el alumno se aproxime al Derecho desde manifestaciones culturales en principio ajenas a él -el arte y los medios de comunicación- y, en no pocos casos, despierta su visión jurídica.

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CAPÍTULO 11 COMPLIANCE OFFICER EN EL CAMPO PENAL: UNA OPORTUNIDAD DE EMPLEO PARA GRADUADOS EN DERECHO O EN RELACIONES LABORALES Y RECURSOS HUMANOS

CARMEN ALMAGRO MARTÍN*

RESUMEN: Con la reforma del código penal de 2015, en la que se incluye en su artículo 31.bis la responsabilidad penal de las personas jurídicas (y no sólo la de sus administradores, como ocurría antes) surge una nueva oportunidad de empleo principalmente para los graduados en Derecho. Nos referimos a la figura del «complianceofficer» que se han convertido en el perfil jurídico más demandado en los últimos años. Estos profesionales se encargan de la implantación de modelos para la prevención de los delitos en que puedan incurrir las empresas y se exige a las mismas para eximirlas de responsabilidad penal sobre los comportamientos fraudulentos que se pueden producir en el seno de su organización, cometidos tanto por el personal subordinados como por sus representantes legales o por quienes estén autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control dentro de la misma, el independientemente de su tamaño.

I.

INTRODUCCIÓN

Los delitos económicos, tan presentes en el mundo actual cada vez más globalizado, demandaban una respuesta de nuestro legislador penal acorde con la armonización que en esta materia se está produciendo a nivel internacional a fin de presentar un frente común en la lucha contra el crimen organizado, fomentando la transparencia, el intercambio de información y el correcto cumplimiento de la ley. En este contexto, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad «directa» de las personas jurídicas que se reguló, en sus aspectos esenciales, en el artículo 31 bis del Código Penal286(CP). Tan sólo 5 años después, la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo produce un importante 286

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

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cambio en esta materia, modificando el artículo 31.bis, al tiempo que añade los artículos 31 ter, 31 quater y 31 quinquies287. Con esta última reforma surge una nueva oportunidad de empleo, especialmente para los graduados en Derecho o en Relaciones Laborales y Recursos Humanos; nos referimos a la figura del «complianceofficer»(en español, «oficial de cumplimiento»288), que se ha convertido en un perfil jurídico-laboral muy demandado en los últimos tiempos, a fin de prevenir la comisión de delitos penales en los que pueden incurrir las personas jurídicas (prostitución, tráfico de menores, corrupción en los negocios, tráfico ilegal de órgano, delitos contra el medio ambiente y especialmente blanqueo de capitales, entre otros)al tiempo que sirve de circunstancia eximente o atenuante de su responsabilidad en los términos que veremos a continuación. Ciertamente, la figura que analizamos tiene pleno sentido en relación con estudios de Grado puramente jurídicos, pero, si ahondamos más en los planes de estudio, cobra sentido cuando nos encontramos con estudiantes con formación jurídica muy específica en materia de Relaciones Laborales y Recursos Humanos, un título aún más abierto a campos como los de Prevención de Riesgos Laborales con amplios conocimientos sobre la estructura y organización de las empresas, que pueden extender sus tareas a otros tipos de verificación del cumplimiento normativo en materias afines a tales campos, aunque nuestros comentarios vayan ahora a centrarse en el oficial de cumplimento en materia penal, al tratarse de una figura legalmente prevista, si bien, con el tiempo, es muy posible que se regule normativamente la necesidad de dotar a las empresas -y no olvidemos, también a los organismos públicos-, de oficiales de cumplimento en materias de todo tipo como las laborales, fiscales, medioambientales, energéticas, de seguridad informática, de protección de datos, etc… Centrándonos ya en el campo penal, como decimos, de hecho, el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, justifica la reforma en su apartado III, según el cual ésta con esta se «lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (…), con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del “debido control”, cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal. (…) En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica». Para realizar este breve estudio, partiremos del contenido del artículo 31.bis289 del CP, a partir del cual extraeremos las principales características y funciones de esta figura tan novedosa en nuestro país290.

287

Si bien, estos básicamente vienen a reproducir los apartados 2º a 5º del primitivo artículo 31 bis, aunque amplían el ámbito de aplicación de la responsabilidad penal a las sociedades mercantiles públicas. 288 También llamado «órgano de vigilancia». * Profesora Contratada Doctora, Acreditada Profesora Titular (Dpto. de Derecho Financiero y Tributario UGR) 289 Establece el citado artículo 31.bis del CP «1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso. 2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones: 1ª El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

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Pues bien, es el apartado 2, regla segunda, del citado artículo es el que da cabida a la existencia del «complianceofficer», cuando contempla la posibilidad de que las entidades queden liberadas de responsabilidad penal si: 1ª- El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; 2ª- La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica; 3ª- Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y 4ª- No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2ª. Es decir, si bien no se trata de una figura obligatoria, es fundamental contar con un oficial de cumplimiento »ya que si una empresa incurre en conductas que pudieran conllevar responsabilidad penal y cuenta con este experto puede quedar liberada de tal responsabilidad (siempre y cuando el sistema de prevención implementado se ajuste a los requisitos previstos en el CP), mientras que, de no ser así, se vería obligada a asumirla. Por esto, no cabe ninguna duda, todas las empresas, independientemente de su tamaño, deberán tener, en breve, un «complianceofficer» en su plantilla o, dependiendo 2ª La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica; 3ª Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y 4ª No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2ª. En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena. 3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. 4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo. 5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos: 1º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. 2º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. 3º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos. 4º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. 5º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. 6º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.» 290

Por ejemplo en Italia cuenta con un sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, que si bien, en principio no es penal sino administrativa, tiene lugar por delitos cometidos por sus administradores u trabajadores dependientes que se sustancia ante los tribunales de la jurisdicción penal. También Reino Unido cuenta con un sistema de cumplimento legal o «compliance».

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de su estructura y recursos humanos, subcontratarán este servicio con expertos profesionales que cumplan sus funciones. Antes de entrar propiamente en el análisis de esta figura debemos referirnos al modelo de prevención que debe implementar cada empresa para reducir el riesgo de conductas delictivas en su seno que lleven aparejada responsabilidad penal de las mismas.

VI.

MODELO DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN

Al mismo se refiere el artículo 31 bis del CP en su apartado 2, regla 1ª, cuando exige a las entidades que, para eludir su posible responsabilidad penal, el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos penales o reducir significativamente el riesgo de su comisión. Además, a tenor del artículo 31bis.5 del CP, este modelo, deberán cumplir los siguientes requisitos: 1º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan cometerse los delitos que se deben prevenir. 2º Establecerán los protocolos o procedimientos en los que se concretarán los procesos de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. 3º Dispondrán de modelos para gestionar los recursos financieros necesarios para impedir la comisión de los delitos a prevenir. 4º Impondrán la obligación de informar de los posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de la vigilancia del funcionamiento y observancia del modelo de prevención. 5º Establecerán un sistema disciplinario que sancione de forma adecuada el incumplimiento de las medidas contenidas en el modelo. 6º Verificarán periódicamente el modelo y sus posibles modificaciones cuando se manifiesten infracciones relevantes de sus disposiciones, o se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios. Precisamente, una de las principales novedades que presenta la última reforma citada del CP, es la detallada regulación que hace de los programas para prevenir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, esto es, de los modelos de organización y gestión. La capacidad como eximente de la responsabilidad de las personas jurídicas de tales modelos se proyecta sobre las dos posibilidades de imputación penal de las mismas, tanto por los delitos cometidos por sus administradores y personal de dirección (art. 31.bis.1.a) como por el personal sometido al control de los anteriores (art. 31.bis.1.b).

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Es por ello que los modelos de organización y gestión deberán redactarse por escrito de forma clara y precisa. Su elaboración debe ser específica para cada empresa de forma que sea adecuado para la prevención de los delitos que se puedan cometer en función del objeto y funcionamiento de la misma. La mera implantación de «cualquier» modelo de gestión no es suficiente para liberar de responsabilidad penal a la empresa, es necesario que el mismo se adecúe perfectamente a la prevención de los concretos riesgos y delitos que puedan acontecer en la misma. Si bien, hemos de resaltar que no corresponde al «complianceofficer» el diseño e implantación del programa de prevención, sino que será el órgano de administración de la empresa el competente para adoptar y ejecutar dichos modelos (artículo 31.bis.2.1ª del CP). Lógicamente, entendemos que ello no quiere decir que sean los administradores de la empresa quienes deban confeccionar este programa, tarea que podrán encargar a expertos en la materia para que, bajo su supervisión y asesoramiento en cuanto al objeto, características y funcionamiento de la empresa, lo preparen. Pero nada impide-es más creemos que es absolutamente aconsejable y lo más común en la práctica- que sea el oficial de cumplimiento el experto que asuma este cometido. La importancia del modelo de organización y gestión de una empresa es capital para liberar a la entidad de responsabilidad, especialmente en los delitos cometidos por los subordinados sometidos a supervisión y control directo por el oficial de cumplimiento, lo que permitirá detectar fácilmente los defectos del programa. Sin embargo, como señala la Fiscalía General del Estado, en lo que a los administradores se refiere «la exención resulta menos justificada, porque la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica, que en este supuesto es automática y no precisa de un deficiente control, no debe quedar anulada mediante la invocación de una correcta organización que, en definitiva, tales personas encarnan»291. Lo que debe llevar a una interpretación coherente que no deje sin contenido la responsabilidad de los Administradores del artículo 31 bis.1.a). La Asociación Española de Normativa (UNE) con fecha 18 de mayo de 2018 publicó la Norma española UNE 19601 sobre sistemas de gestión de «compliance» penal, por la que se establecen los requisitos y se facilitan la pautas que permitirán adoptar, implementar, mantener y mejorar continuamente el modelo de organización y gestión de riesgos penales, completando así la regulación de nuestro Código penal, incorporando las «buenas prácticas» mundialmente aceptadas en esta materia292. Entre los requisitos que establece esta norma, en línea con los señalados por el CP, cabe destacar la obligación de las entidades de: -

Identificar, analizar y evaluar los riesgos penales que se puedan cometer en su organización, tanto desde el punto de vista legal como las que puedan derivar de las directrices de los Códigos Sectoriales o de sus propias políticas y Códigos Éticos.

-

Dotar los recursos económicos suficientes para conseguir los objetivos que persigue su modelo de organización y gestión.

291

En su Circular 1/2006, Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/201 (en adelante circular 1/2006). Pág. 40. 292 Por su estructura de Alto Nivel, se puede integrar en otros sistemas de Gestión como el de la Norma UNE-ISO 19600 relativa también a los sistemas de gestión de «compliance».

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-

Activar procedimientos que permitan la comunicación potencialmente delictivas.

-

Supervisión del sistema por el «complianceofficer».

-

Adoptar acciones disciplinarias para sancionar los comportamientos contrarios al citado modelo para prevenir la responsabilidad penal.

-

Integrar el sistema de gestión de cumplimiento normativo en las directrices de la política de la entidad, creando una cultura en torno al cumplimiento.

de conductas

Esta norma (UNE 19601) viene a establecer un marco de referencia sobre los sistemas para la gestión de «compliance» penal que, ajustándose a las exigencias del Código Penal español, permitan su evaluación externa por un tercero independiente, cualificado técnicamente a tal fin. Nos referimos a las entidades evaluadoras y certificadoras del cumplimento de obligaciones por las personas jurídicas, que aportan seguridad y confianza en el modelo de organización y gestión de la empresa, cuyas certificaciones constituyen uno de los mecanismos adicionales cualificados para probar la observancia del programa (aunque por si solas no bastan para acreditar la eficacia del mismo, ni sustituyen la valoración que corresponde exclusivamente al órgano judicial), según se pone de manifiesto en la citada Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado293.

VII.

CONFIGURACIÓN DEL CARGO DE «COMPIANCE OFFICER»

Según el artículo 31bis.2.2ª CP la supervisión del modelo implementado para la prevención de delitos corresponderá «a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica» que deberá ser creado a tal fin294. La redacción de este precepto admite cualquier posibilidad de configuración del oficial de cumplimiento, ya sea constituyendo un órgano colegiado o unipersonal que asuma las funciones propias del cargo. En este sentido, la circular 1/2006 específicamente señala que «la norma se está refiriendo a un órgano de cumplimiento (oficial de cumplimiento o complianceofficer) que, dependiendo del tamaño de la persona jurídica, podrá estar constituido por una o por varias personas, con la “suficiente formación y autoridad”»295. Ahora bien, el artículo 31 bis del CP hace referencia a esta cuestión en su apartado 3 en relación a las personas jurídicas de pequeña dimensión, al establecer que en éstas: «(…) las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración». 293

Página 52. A excepción de las entidades que por Ley ya cuentan con un órgano de verificación de la eficacia de los controles internos de los distintos riesgos, entre los que se incluyen la prevención de delitos (como, por ejemplo las empresas de servicios de inversión a que hace referencia el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores (Real Decreto legislativo 4/2015 de 23 de octubre) concretamente en su artículo 193.2.a). 294

295

Pág.47 de la citada circular.

183

Para seguidamente indicar que «a estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada». Será el artículo 258 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el que precisa cuales son aquellas, esto es: «1. Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros. b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros. c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta. Las sociedades perderán la facultad de formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior. 2. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior». Se exime así a las personas jurídicas de pequeña dimensión de la obligación de constituir el órgano con poderes autónomos de iniciativa y control a que se refiere el artículo 31 bis 2.2ª del CP, pudiendo asumirse las funciones propias del mismo (es decir, oficial de cumplimiento) por el órgano de Administración, lo que sin duda comportará importantes problemas a la hora de depurar las responsabilidades propias de cada función, como administrador y como oficial de cumplimiento. Pese a ello, resulta lógica la concesión de este régimen especial para las pequeñas entidades que les permita acomodar las exigencias propias de los sistemas de previsión y control a su concreto modelo de organización, pudiendo «demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales del apartado 5, que les permita acreditar su cultura de cumplimiento normativo, más allá de la literalidad del precepto y en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal»296. En cuanto a la posibilidad que apuntábamos al principio de externalizaresta función, nada dice expresamente el legislador, sin embargo, parece excluirla al afirmar que, para liberar a la entidad de responsabilidad penal, la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado debe haberse confiado «a un órgano de la persona jurídica». No obstante, esta afirmación no implica que deba ser 296

Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado., pág. 50.

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dicho órgano quien, por sí mismo, ejerza de forma directa todas las actividades propias del cumplimiento normativo, sino que puede delegar en otros órganos de empresa la realización de algunas de éstas o contratar apoyo externo para la adecuada realización de sus funciones, «lo verdaderamente relevante a los efectos que nos ocupan es que la persona jurídica tenga un órgano responsable de la función de cumplimiento normativo, no que todas y cada una de las tareas que integran dicha función sean desempeñadas por ese órgano»297.

VIII. FUNCIONES DEL «COMPLIANCE OFFICER»

La legislación española no define exactamente, con precisión, la figura del «complianceofficer», aunque si contempla las funciones de supervisión y vigilancia que debe observar toda empresa. Para intentar delimitarla y comprender su cometido debemos partir del CP, concretamente del citado artículo 31 bis, apartado 2, según el cual: Si el delito fuere cometido por los representantes legales de las personas jurídicas o por aquellos que están autorizados para tomar decisiones en nombre de la misma u ostentan facultades de organización y control dentro de ésta, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen varias condiciones, entre otras, la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica. Claramente se desprenden de esta norma dos de las funciones que competen al «complianceofficer», la supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención implantado, directamente relacionada con la de revisión y modificación del mismo. Y la función de control del personal, estrechamente ligada al deber de formación e información sobre el modelo de previsión.

1. Supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención / revisión y modificación del modelo

Para que el concreto modelo de prevención implantado resulte útil para liberar a la persona jurídica de responsabilidad penal, deberá adecuarse al objeto social y al sistema de funcionamiento de la empresa, contemplando un elenco completo de los riesgos en que pudiera incurrir, ya sea por la actuación de los subordinados como por la de sus administradores y dirigentes. Se trata del primer paso en la consecución del fin a que nos referimos, si el modelo no es el adecuado de nada servirá una perfecta implantación, vigilancia y supervisión del mismo, que no lograrían evitar ni prevenir las actividades delictivas por defectos del modelo. Por ello, como ya hemos puesto de manifiesto, pese a que la elaboración de tales planes no es una de las funciones del oficial de 297

Ibídem, pág. 48

185

cumplimiento, tarea que compete al órgano de administración de la empresa, consideramos que sería conveniente contar con el asesoramiento del mismo como experto en la materia, de forma que aunando sus conocimientos y habilidades, administradores y oficial de cumplimiento, puedan lograr eficazmente este cometido. Una vez implantado el modelo de prevención, corresponde al oficial de cumplimiento la supervisión de su correcto funcionamiento informando de los errores detectados y asesorando sobre todos aquellos aspectos relacionados con el mismo a fin de asegurar su efectividad, manteniéndolo actualizado de forma que en todo momento se pueda constatar su eficacia en la prevención de riesgos penales de la empresa. Un seguimiento continuo y pormenorizado del modelo permitirá la constatación casi inmediata de las situaciones de riesgo que se produzcan, poniendo de manifiesto las carencias del modelo, permitiendo al oficial de cumplimiento su modificación (o proponer su modificación al órgano de administración) a fin de que no vuelvan a producirse. De esta forma, la adecuada función de control y modificación del modelo de prevención permitirán que éste siga siendo útil a pesar de los cambios o modificaciones que puedan acontecer en la operativa de la entidad.

2. Control del personal/Formación e información sobre el modelo de prevención

Una de las funciones más importantes del oficial de cumplimiento será la de instruir al personal sobre el modelo de prevención adoptado por la empresa y su finalidad en general, así como de los riesgos que comportara concreta función de cada persona en la misma, asegurándose de que comprenden las consecuencias que su incumplimiento podría derivar para la empresa (y/o para sí mismos) y de que el personal cuenta con canales de información suficientes sobre la materia. Además deberá dar soporte en caso de dudas sobre si cualquier conducta en concreto constituye o no una infracción al «Compliance» de la empresa o sobre cómo proceder en cada caso en particular. No se trata sólo de asumir la supervisión desde un punto de vista exclusivamente legal, sino también ético y moral, a cuyo fin, deberá divulgar cualquier información relevante en materia de cumplimiento a las empresas y hacer entrega del «Código de Conducta» y de las políticas a que estará sujeto el personal. Es decir, se pretende crear en el seno de la empresa una «conciencia de actuación» acorde a la ética general de la misma, que conlleve el desenvolvimiento del personal de conformidad con la legalidad vigente, porque es lo correcto y no sólo para evitar responsabilidades penales en lo que podríamos denominar «cultura del comportamiento legal». La información al personal debe ser una tarea constante, el oficial de cumplimiento debe asegurarse de que periódicamente se instruya al personal en el cumplimiento normativo penal, procurando los medios necesarios para ello tales como la elaboración de un manual, impartición de cursos, realización de simulacros prácticos, checkpoints o controles sobre procesos que se aparten de la operativa normal de la empresa y que requieran su aprobación directa (realización de obsequios corporativos), etc. Lógicamente, una vez instruido suficientemente al personal sobre el citado modelo de prevención implantado por la empresa, de los riesgos que pueden producirse en el desempeño de sus funciones y de la correcta forma de proceder para evitarlos, es necesario controlar su actuación, tanto de los empleados dependientes de la persona

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jurídica como de sus representantes legales y de aquellos autorizados a tomar decisiones en su nombreo que ostenten facultades de organización y control dentro de la misma pueto que, a tenor del artículo 31 bis.1 a) y b), la empresa será responsable de los delitos que pudieran cometer todos ellos en el desempeño de su funciones. Es más, este control se extenderá también a los posibles colaboradores externos o cualquier otra persona amparada en el órgano de administración. Es característica esencial del cargo de oficial de cumplimiento la independencia. Se trata de un órgano nombrado por el órgano de administración de la persona jurídica, sobre el que también recae su función de vigilancia, lo que hace necesaria la adopción de medidas suficientes para gestionar los conflictos de intereses que pudieran derivarse de esta situación, quedando garantizada la separación funcional de ambos y la imparcialidad del primero en la toma de sus decisiones. Por último debemos preguntarnos qué ocurre con el oficial de cumplimiento, es decir, «quién vigila al vigilante». Como persona que ostenta facultades de organización y control dentro de la empresa, cualquier conducta delictiva realizada por este en el ejercicio de sus funciones o la omisión del deber de control sobre los subordinados conllevaría la responsabilidad penal de la persona jurídica. Es más, en caso de omisión de su deber de vigilancia y control, podría implicar la responsabilidad penal del «complianceofficer» por el delito del subordinado. Además y en virtud del artículo 31 bis, 2, 4ª, la omisión de este deber por el oficial de cumplimiento en ningún caso exonerará de responsabilidad a la persona jurídica. Dadas las importantes responsabilidades que implica el cargo y las graves consecuencias que una mala gestión del mismo conlleva para las empresas, es evidente que éstas van a elegir con cuidado a la persona u órgano encargado de su cumplimiento normativo, exigiendo una capacitación específica de los candidatos a tal fin.

3. Gestión del canal de denuncias e investigaciones internas

Para que la persona jurídica pueda gestionar adecuadamente sus riesgos, deberá establecer y aplicar procedimientos que permitan identificar, controlar y comunicar aquellos que real o potencialmente se deriven de su actividad. Para ello, y a tenor del artículo 31bis.5.4º del CP, los programas de organización y gestión «impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención». Para que el «complianceofficer» pueda cumplir diligentemente con su función detectando y previniendo los posibles riesgos y delitos que se cometan en el seno de la entidad, es evidente que debe existir un cauce de comunicación entre éste y los trabajadores de la empresa y cualquier otra persona con la que tenga relaciones comerciales o colabore con ella(como sus proveedores o clientes) que pudiera detectar cualquier situación anómala en este sentido, correspondiendo su gestión al oficial de cumplimiento.

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Dada la multiplicidad de situaciones y comportamientos de riesgo que pueden presentarse en cada empresa, sería una tarea imposible pretender que el oficial de cumplimiento pudiera cubrirlas todas y en todo momento. Es aquí donde cobra especial importancia el canal de denuncias al que nos referimos ya que, si logra transmitir a los trabajadores la importancia que tiene su colaboración en este aspecto, permitirá al mismo multiplicar exponencialmente su efectividad. Aunque nada hay establecido al respecto, parece conveniente garantizar el anonimato del denunciante para que se sienta libre de comunicar la información que considere relevante a los fines que nos ocupan sin miedo a las represalias que ello pudiera ocasionar. Es cierto que el anonimato podría provocar denuncias falsas contra terceros por enemistad o rencillas entre compañeros y cualesquiera otras circunstancias que puedan enturbiar el buen funcionamiento del canal de denuncias, pese a ello, creemos que el anonimato de las mismas será conveniente, estableciendo un sistema de procesamiento de las denuncias que permita el control de aquellas que ofrecen mayor certeza de veracidad (por ejemplo por que se reitera su contenido en varias de ellas, por los detalles que ofrece, etc) y desechando las que resulten totalmente infundadas. De entre las muchas posibilidades que existen para materializar el canal de denuncias, cada entidad adoptará la que resulte más adecuada a su concreta estructura, pudiendo combinarse varios métodos que faciliten la colaboración de todos los implicados en la misión, desde la tradicional instalación física de un buzón de denuncias, hasta la utilización de Apps o sitios electrónicos, pasando por el soporte telefónico o vía correo electrónico; este canal de denuncias podrá completarse con la realización de informes periódicos sobre incidencias de los responsables de cada área a sección. Sin duda los recursos que las nuevas tecnologías ponen a nuestra disposición hoy día permitirán un acceso casi inmediato a la información agilizándose sobre manera el procedimiento. Una vez analizadas debidamente las denuncias que se reciban, se iniciará las tareas de comprobación e investigación que permitan constatar la realidad de los riesgos y o conductas delictivas denunciadas a fin de proceder, si fuera necesario, a la modificación o actualización del modelo de gestión de la empresa. Adicionalmente, y según el artículo 31 bis. 5.4º del CP, el órgano encargado del cumplimiento normativo, vigilando el correcto funcionamiento y observancia del modelo de prevención, tendrá la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos, que lógicamente incluye el deber de emitir un informe en el que se recojan los actos denunciados y el resultado de la investigación seguida sobre los mismos, así como las propuestas de reforma del modelo de gestión que se deriven de tales actuaciones, manteniendo en continua evolución la estrategia de «compliance» de la empresa. Para ejercer estas funciones, y siguiendo a Garverí y Cuevas 298, podemos concluir que la persona u órgano encargado de la supervisión, vigilancia y control del modelo de previsión de riesgos laborales deberá contar con: -

298

Acceso directo al órgano de gobierno: Si bien, inicialmente podía pensarse que el «complianceofficer» ocupara un puesto intermedio en la cadena de mando de la empresa, actualmente el estándar deseable es que la persona encargada o uno de los miembros del órgano que ejerce esta función tenga acceso directo a

Vid. GARBERÍ, A. y CUEVAS, J.A.:« ¿Qué es el ComplianceOfficer?»,en www. garberipenal.com

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quienes ejerzan el control del órgano de Administración o ante quienes éste rinde cuentas. -

Independencia: Excepto para las personas jurídicas de pequeña dimensión, se trata de una característica fundamental para garantizar la eficacia del modelo de gestión de «Compliance». El órgano de cumplimiento debe ser independiente a la hora de adoptar las medidas necesarias de supervisión y vigilancia inherentes a su cargo.

-

Nivel de autoridad apropiada y recursos adecuados: Evidentemente el «complianceofficer» debe contar con recursos suficientes y estar investido de la autoridad necesaria que le permitan implementar correctamente las medidas oportunas para garantizar la eficacia del modelo de gestión de la empresa (de vigilancia, control, investigación, formación, etc) , de lo contrario se estarán limitado sus funciones y denotaría falta de voluntad de la empresa para implementar correctamente su programa de prevención de riesgos penales, comprometiendo el éxito de todo el sistema. Lógicamente, el oficial de cumplimiento deberá informar de su actuación y recomendaciones al órgano de administración de la empresa.

A menudo el oficial de cumplimiento será el último filtro para la prevención del delito y la omisión en el ejercicio de sus funciones determinará la responsabilidad penal de la empresa, por lo que se exigirá que el mismo actúe con la diligencia debida en el cumplimiento de las mismas.

IX.

CONCLUSIÓN

Teniendo en cuenta la gran responsabilidad que implica el cargo de «complianceofficer» y las graves consecuencias que una mala gestión del mismo conllevaría para las empresas, unida a la progresiva complejidad que va experimentando la normativa en este campo, es evidente que, pese a que todavía no es obligatoria su presencia, más pronto que tarde las empresas necesitaran contar con un oficial de cumplimiento en su plantilla. Para llevar a cabo con éxito esta labor, será necesario tener formación no sólo sobre la normativa vigente en la materia, sino que obligarán al oficial de cumplimiento a conocer la política interna de la empresa, las relaciones con los proveedores, clientes y con cualquier colaborador externo de la misma, para poder identificar correctamente sus riesgos a fin de diseñar un plan de acción adecuado para aquella. Tratándose de una figura de nueva creación en nuestro ordenamiento jurídico, esencial para el correcto funcionamiento del programa de «compliance» de las empresas, imprescindible para evitar su responsabilidad penal, la demanda de personal cualificado que pueda desempeñar con éxito las funciones del «compliaceofficer» no se va a hacer esperar. El perfil de los candidatos al puesto requerirá evidentemente conocimientos jurídicos y más específicamente, en la rama penal del Derecho, pero también será necesario que tengan formación en el campo de la gestión de empresas. Con la parca regulación que sobre esta figura contiene nuestro ordenamiento jurídico, son vastas las posibilidades que ofrece su desarrollo.

189

Los profesionales que quieran dedicarse a esta labor, además de contar con un perfil jurídico y tener conocimientos en gestión de empresas, como acabamos de indicar, deberán tener buenas competencias comunicativas y habilidades de persuasión para lograr transmitir a los empleados la importancia del modelo de organización y gestión para prevenir la responsabilidad penal y transmitir la cultura de cumplimiento de la empresa a la que antes aludíamos. También deberá tener capacidad de liderazgo al tiempo que debe saber trabajar en equipo para hacer frente todas sus responsabilidades, haciendo partícipes a todas las personas directa o indirectamente relacionadas con la empresa. Recordemos que quien mejor conoce la estructura de recursos humanos, los perfiles de los puestos de trabajo, los entramados psicosociales de la empresa y la adecuación de los empleados a los mismos es un graduado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos. De la habilidad del «complianceofficer» para detectar y notificar los riesgos de la empresa dependerá la capacidad de ésta para prevenir los delitos y tomar las medidas adecuadas para garantizar el cumplimiento normativo. Esta obligación está en consonancia con su posición como garante frente a la empresa y los terceros con los que ésta mantenga relaciones. No obstante, no es ésta su única responsabilidad y, si bien pueden cambiar función del tipo de empresa, las pautas generales de actuación (atendiendo a la Norma UNE-ISO 19600) se pueden resumir en: -

Identificar las obligaciones a que están sujetas las empresas.

- Identificar y atender los riesgos penales derivados de sus relaciones con clientes, proveedores, distribuidores, y en general con cualquier persona externa a la empresa con la que colabore. - Conocer y comprender los procedimientos y procesos de la empresa, a fin de integrarlos en materia de cumplimiento normativo. - Será responsable de establecer y coordinar la formación continua de los trabajadores en cuanto al cumplimiento normativo, respondiendo de la adecuada comunicación del programa de «compliance» a los empleados. - Informar sobre cualquier incumplimiento a cuyo fin debe establecer los mecanismos que le permitan conocer oportunamente los riesgos e incidencias que se produzcan. Las empresas españolas están empezando a ser conscientes de la importancia de crear mecanismos que garanticen el cumplimiento de las distintas normativas, surgiendo así un nicho de trabajo absolutamente nuevo y necesario que obliga a las empresas a contratar personal especializado que se encargue del adecuado cumplimiento de estas funciones. Así, los alumnos que se gradúen en Derecho o en Relaciones laborales y recursos Humanos y quieran orientar su futuro profesional como «complianceofficer», deberán completar su formación con la realización de un curso Master o Experto que combine en su programa el estudio de la normativa penal específica para el cargo junto con materias relacionadas con la gestión de negocios, que les permitan adquirir las competencias necesarias para desempeñar con éxito su función. En España son las entidades financieras o de seguros las que se han adelantado a ello creando estos nuevos perfiles laborales y, por tanto, donde actualmente estos 190

especialistas tienen más oportunidades. También son comunes en aquellas entidades con actividad en el extranjero, ya que en este caso la complejidad aumenta al tener que actuar bajo la legislación de diferentes países. En definitiva, nuestras empresas están ya, en la práctica, obligadas a crear puestos de trabajo con personal específicamente dedicado a la tarea de vigilancia en el cumplimiento normativo en el campo penal si, como es normal, desean quedar exonerarse de responsabilidad en dicho ámbito, pero entendemos que no tardarán en aparecer nuevos perfiles de trabajo relacionados con el cumplimiento en otros campos normativos, lo que supone una nueva oportunidad de empleo a los profesionales específicamente formados para ello, tanto en el entorno público como privado.

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CAPÍTULO 12 EL DELITO DE INTRUSISMO PROFESIONAL. ESPECIAL REFERENCIA AL ÁMBITO DE LA ABOGACÍA

JAVIER CORTÉS GARCÍA299

RESUMEN: El delito de intrusismo profesional es uno de los delitos que actualmente más preocupa a nuestra sociedad, puesto que anula las garantías sociales del ejercicio de la profesión, dando de esta forma una imagen deplorable frente a determinados colectivos profesionales. El presente trabajo tiene por objeto la delimitación y análisis del tipo penal del delito intrusismo profesional así como su referencia al ámbito de la abogacía española.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DELITO DE INTRUSISMO PROFESIONAL. II. MARCO JURÍDICO-PENAL DEL DELITO DE INTRUSISMO PROFESIONAL. II.I. Bien jurídico protegido. II.II. Tipo básico: 1. Sujetos, 2. Conducta típica, 3. Justificación, 4. Culpabilidad, II.III. Tipo agravado. III. EL TÍTULO COMO ELEMENTO NORMATIVO DEL TIPO PENAL. ESPECIAL REFERENCIA AL ÁMBITO DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA. IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFÍA. VI. LEGISLACIÓN. VII. JURISPRUDENCIA.

I.

INTRODUCCIÓN. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DELITO DE INTRUSISMO PROFESIONAL

El delito de intrusismo tiene sus orígenes en el Derecho de Partidas y en la Novísima Recopilación en relación con los falsos médicos. Posteriormente, se introduce como delito en los diferentes Códigos penales siendo el primero de ellos el Código penal de 1848-1850 que lo castigaba como delito o falta según los casos300.

299 300

Licenciado en Derecho. Máster en Derecho de los Negocios. Doctorando en Derecho Penal. Universidad de Granada. Vid, http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx.

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Actualmente, el delito de intrusismo profesional está regulado en el nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 403 del Código penal, aunque éste ha sufrido numerosas reformas penales, siendo la última del año 2015, en concreto la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo, que modificaba el citado precepto en su apartado primero, elevando la pena de multa de 6 a 12 meses a 12 a 24 meses en el caso de intrusismo en profesionales de título académico. Respecto a las que solo requieren título oficial se eleva la pena de 3 a 5 meses a de 6 a 12 meses. Se añade además el apartado b) en su apartado segundo, que contempla la modalidad en que el culpable ejerciere los actos en un local o establecimiento abierto al público en el que se anunciare, la pena oscilará de 6 meses a 2 años de prisión, que se contempla para el que ejerciera los actos con una atribución pública. Vista esta breve perspectiva jurídica penal, podemos definir el delito de intrusismo profesional como el ejercicio de actos propios de una profesión, sin título académico español o reconocido en España. MORILLAS CUEVA301, lo define como el ejercicio de una actividad profesional por persona que no se halla autorizada para ello por no tener capacitación ni titulación adecuada. Se trata de una conducta altamente lesiva de determinados bienes jurídicos básicos como la vida, la integridad, la libertad y que tal como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 111/1993, de 25 de Marzo302 se ponen en juego al confiar en la profesionalidad de quien manifiesta estar capacitado mediante un título universitario ad hoc.

II.

MARCO JURÍDICO-PENAL PROFESIONAL

DEL

DELITO

DE

INTRUSISMO

Tal y como he afirmado anteriormente, el delito de intrusismo profesional se encuentra regulado en el artículo 403 del Código penal, y nos afirma literalmente lo siguiente: 1. "El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a doce meses. 2. Se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años si concurriese alguna de las siguientes circunstancias: a) Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido. b) Si el culpable ejerciere los actos a los que se refiere el apartado anterior en un local o establecimiento abierto al público en el que se anunciare la 301

MORILLAS CUEVA, L.: Sistema de Derecho penal español. Parte especial, ed. Dykinson, Madrid, 2011, pág. 907. Dicha Sentencia consideró que los intereses profesionales, privados o colegiales, aunque legítimos y respetables son insuficientes por sí solos para justificar la amenaza de una sanción penal. Si se protegiesen de forma exclusiva estos intereses por los tipos penales objeto de estudio, quedaría entredicho el principio de última ratio del Derecho penal pues se estaría protegiendo competencias de otras ramas del ordenamiento jurídico. 302

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prestación de servicios propios de aquella profesión". Por lo que respecta a la estructura del tipo penal del artículo 403 del Código penal, en un primer lugar, MORILLAS CUEVA303, considera que el artículo 403 del Código penal está dividido en tres partes: un tipo básico, artículo 403.1; un tipo atenuado, artículo 403.1 inciso segundo y un tipo cualificado, artículo 403.2. En un segundo lugar, CHOCLÁN MONTALVO304, afirma que la actual fórmula del artículo 403.1 del Código penal, define una porción de injusto que se construye sobre dos conductas típicas cuya nota definitoria consiste, bien en la ausencia de título académico, primer inciso, bien en la carencia del título oficial para el ejercicio profesional de que se trate, segundo inciso. Asimismo, concluye este autor, que el mantenimiento prácticamente incondicional de la propuesta inicial del proyecto, así como el rechazo de aquellas enmiendas encaminadas a sustituir la doble locución actual por la referencia a la condición de profesional titulado, refuerzan la interpretación que ahora se sugiere.

II.I. Bien jurídico protegido

Partimos de la base de que el análisis de cualquier conducta criminal debe iniciarse con la delimitación del bien jurídico tutelado por la norma. Éste se considera como el bien tutelado por el Derecho penal y que resulta lesionado cuando se comete el acto delictivo305. Así pues, la doctrina ha considerado diferentes bienes jurídicos protegidos en este tipo de actividad delictiva, por un lado, existen autores donde el bien jurídico protegido en el delito de intrusismo profesional sería la fe pública306, contemplada como la seguridad del tráfico jurídico en cuanto tal. Esta noción de fe pública implica una garantía estatal de las relaciones humanas, mediante el reconocimiento jurídico de singulares formas o signos que resulta típicamente afectado en virtud de un comportamiento falsario personal, que se produce mediante conductas de atribución de cualidades o de ejercicio indebido profesionales, que requieren determinadas aptitudes o requisitos que la ley penal protege específicamente307. De hecho, la fe pública es un bien jurídico integrado en el conjunto de valores que la sociedad precisa para su desenvolvimiento ordenado308, ésta se concreta en el sentimiento de confianza y en la seguridad que aquella proporciona a las relaciones jurídicas y, precisamente por ello, es un bien merecedor de la protección del Estado, y puede ser, por tanto, aceptado como válido309. 303 MORILLAS CUEVA, L.: Sistema..., op. cit., pág. 908 y siguientes; en el mismo sentido, destacar a GÓMEZ TOMILLO, M.: Comentarios al Código penal, ed. Lex Nova, Valladolid, 2011, págs. 1533 a 1537; MACÍAS ESPEJO, B. Y SUÁREZ LÓPEZ, J.Mª.: “Comentario al artículo 403 del Código penal”, Comentarios al Código penal, 2º época (Dir. Cobo del Rosal y Morillas Cueva), t XII, Dykinson, Madrid, 2011 pág. 557. 304 CHOCLÁN MONTALVO, J.A.: El delito de intrusismo, ed. Bosch, Barcelona, 1998, págs. 33 y siguientes. 305 SERRANO TÁRRAGA, Mª.D.: El delito de intrusismo profesional, ed. Civitas, Madrid, 1997, pág. 39. 306 Entre algunos autores destacamos a BENÉYTEZ MERINO, L.: Lecciones de Derecho penal, ed. Comares, Granada, 1994, pág. 309. 307 QUINTANO RIPOLLÉS, A.: Comentarios al Código penal, puesta al día por Enrique Gimbernat Ordeig, 1966, pág. 649. 308 LLORIA GARCÍA, P.: El delito de intrusismo profesional (Bien jurídico y configuración del injusto), ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 134. 309 Maggiore, G.: Derecho penal..., op. cit., pág. 508, a través de LLORIA GARCÍA, P.: El delito..., op. cit., pág. 134.

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Por otro lado, otro sector de la doctrina se posiciona que el bien jurídico protegido son los medios de prueba o el tráfico jurídico310. Afirma SERRANO TÁRRAGA311, que en los delitos de falsedades se atacan diversos bienes jurídicos, es decir, el bien jurídico inmediatamente tutelado sería la fe pública y también se ponen en peligro, otros bienes jurídico singulares. Precisamente sobre esto último, comparten esta valoración autores como CARMONA SALGADO312, GONZÁLEZ RUS, BUSTOS RAMIREZ, POLAINO NAVARRETE Y MORILLAS CUEVA. Este último autor313, vincula este bien jurídico a la seguridad del tráfico jurídico, a lo que hay que añadir el interés de todos porque determinados profesionales, que en su actividad pueden afectar a bienes jurídicos de máxima importancia como la vida, tengan la formación suficiente para poder ejercer su actividad, lo que también está relacionado con la potestad exclusiva del Estado de otorgar títulos. RODRÍGUEZ MOURULLO314 ha apuntado que son tres los intereses que pueden verse afectados por este delito y concretamente se refieren, en primer lugar, al interés privado de quienes reciben la correspondiente prestación profesional; en un segundo lugar, el interés privado de los respectivos grupos profesionales titulados y por último, el interés público, privativo de la Administración, de expedir títulos que capaciten para el ejercicio de profesionales. En cambio, CÓRDOBA RODA315, se decanta por el tercer interés antes mencionado, es decir, la potestad de la Administración de expedir títulos que capaciten para el ejercicio de ciertas profesiones, como bien jurídico protegido. En una línea parecida al autor anterior, se pronuncia GÓMEZ TOMILLO316, aunque en un primer momento el bien jurídico protegido no coincide con ninguno de los anteriores, sin embargo, se aproxima más al tercer interés antes mencionado. SERRANO GÓMEZ Y SERRANO MAILLO317, afirman que estamos ante un bien jurídico pluriofensivo, de una parte, el derecho de la administración de expedir títulos que garantizan la competencia profesional y otra parte, los intereses de los ciudadanos de ser atendidos por profesionales capacitados. En una línea parecida y a nivel jurisprudencial, se ha pronunciado la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas318, afirmando literalmente: “El bien jurídico protegido por el tipo penal dice la STS 1045/2011, de 14 de Octubre, está caracterizado por su carácter pluriofensivo: ofende al perjudicado, que es lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad 310

MUÑOZ CONDE, F.: Derecho penal. Parte especial, op. cit., pág. 555; QUERALT JIMÉNEZ, J.J.: Derecho penal español. Parte especial, ed. 2º, Bosch, Barcelona 1992, pág. 361; ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto penale. Parte speciale, integrata e aggiornata a cura di L. Conti, ed. Giuffrè, Milano, 1995, págs. 63 a 65, a través SERRANO TÁRRAGA, Mª.D.: El delito..., op .cit., pág. 40. 311 SERRANO TÁRRAGA, Mª.D.: El delito..., op. cit., pág. 40. 312 CARMONA SALGADO, C., GONZÁLEZ RUS, J.J., MORILLAS CUEVA, L., Y POLAINO NAVARRETE, M.: Manual de Derecho penal. Parte especial, III, dirigida por Manuel Cobo del Rosal, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994, pág. 476. 313 MORILLAS CUEVA, L.: Sistema..., op. cit., pág. 904. 314 RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: "El delito de intrusismo", en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1969, págs. 232 y siguientes, a través de SUÁREZ LÓPEZ, J.Mª.: El tratamiento penal del intrusismo. 315 CÓRDOBA RODA, J (Dir.).: Comentarios al Código penal. Parte especial, GARCÍA ARÁN, M.: Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 1887. 316 GÓMEZ TOMILLO, M.: Comentarios..., op. cit., pág. 1534. 317 SERRANO GÓMEZ, A. Y SERRANO MAILLO, A.: Derecho penal. Parte especial, ed. Dykinson, Madrid, 2010, pág. 804. 318 Sentencia A.P de las Palmas nº 3/2018, rec. 709/2017, de 11 de Enero de 2018

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en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque obviamente, el titular del bien jurídico solo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Esta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico u oficial que permite su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social (STS 934/2009, de 29 de Septiembre)”. A mi juicio y compartiendo las valoraciones de SUÁREZ LÓPEZ Y MORILLAS CUEVA, estamos ante un delito pluriofensivo, donde lo que se protege en el delito de intrusismo profesional son básicamente dos intereses, por un lado la seguridad del tráfico jurídico y por otro, la potestad exclusiva del Estado de otorgar títulos.

II.II. Tipo básico

1. Sujetos Al tratarse de un delito común319, el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que no posea el título académico. Sin embargo, no puede ser considerado sujeto activo el titulado que ejerce los actos propios de la profesión habiendo sido inhabilitado o suspendido por sanción penal, puesto que se está castigando actos propios de una profesión sin tener el correspondiente título. SUÁREZ LÓPEZ320 afirma que estaríamos ante supuestos de suspensión o inhabilitación para el ejercicio de la profesión de sujetos que ya tienen titulo pero que han sido condenados y por tanto privados de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena, de forma que si incumplieran dicha privación, estarían incurriendo en el delito de autoquebrantamiento de condena. Por lo que respecta al sujeto pasivo, este sería el Estado321, puesto que personaliza el interés público en que ciertas profesiones sean ejercidas por personas capaces, además de que se reserva la facultad de regular los requisitos y otorgar los títulos que habilitan para su ejercicio. Sin embargo, SERRANO TÁRRAGA322 afirma que no puede ser sujeto pasivo al sujeto que recibe la prestación, considera esta autora que este sujeto ni siquiera resulta perjudicado, sino que en algunos casos, se beneficia de tales actos.

Destacar entre algunos autores, a MORILLAS CUEVA, L.: Sistema…, op. cit., pág. 909; GÓMEZ TOMILLO, M.: Comentarios…, op. cit., pág. 1534. SUÁREZ LÓPEZ, J.Mª.: El delito de autoquebrantamiento de condena en el Código penal español, Comares, Granada, 2000. 321 Así lo viene a confirmar GÓMEZ TOMILLO, M.: Comentarios…, op. cit., pág. 1535. 322 SERRANO TÁRRAGA, Mª.D.: El delito…, op. cit., pág. 85. 319

320

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2. Conducta típica Principalmente, la conducta típica323 del delito de intrusismo consiste en ejercer actos propios de una profesión para el cual resulta necesario el correspondiente título. Los elementos que integran la conducta son los siguientes: a) El ejercicio de actos propios de una profesión. Se entiende por “acto propio de una profesión”, aquel que específicamente está atribuido a unos profesionales concretos con terminante exclusión de las demás personas324. Para CORDOBA RODA325, son actos propios, aquellos que el ordenamiento jurídico positivo atribuye única y exclusivamente a una profesión concreta. Por su parte, RODRÍGUEZ MOURULLO326 entiende, que los actos cuya práctica integra la conducta de intrusismo son, ciertamente los que pertenecen a un determinado sector profesional. Para concretar dichos actos, este autor no remite exclusivamente a la normativa reguladora de la profesión sino que considera que, la propiedad de los actos ha de ser fijada en atención al criterio objetivo de valoración imperante en la sociedad. Concluye este autor, que la función valorativa que debe realizar el juez se reducirá en la medida en que los criterios imperantes en la comunidad social se hayan plasmado en reglas jurídicas reguladoras de las respectivas profesiones. Estos “actos propios”, vienen a constituir un elemento normativo del tipo que ha de llenarse de contenido atendiendo a las atribuciones que corresponden de manera excluyente y exclusiva al ejercicio de una determinada profesión, lo que significa que se ha de acudir a la normativa específica de la profesión afectada, donde se determinan las atribuciones y los actos propios de ella327. Asimismo, resulta necesario atender a la normativa administrativa, nacional e internacional, donde se determinan los actos propios de cada profesión, y por supuesto, a la reglamentación de los respectivos Colegios Profesionales328. A falta de la normativa reglamentaria de la respectiva profesión, se atenderá a la costumbre y a los usos sociales para determinar cuáles son los actos propios de dicha profesión, considerando como tales los atribuidos a la misma por la comunidad. b) El título académico. Exige el artículo 403 del Código penal para el desempeño de una profesión, que se esté en posesión de un título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, es decir, un título que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio. En la misma línea, lo señala MORILLAS CUEVA 329, que define el título académico como la acreditación de haber superado las pruebas de capacidad y demás requisitos exigidos en un determinado ciclo de estudios. LLORIA 323

MORILLAS CUEVA, destaca tres requisitos en la conducta típica: ejercicio de actos propios de una determinada profesión; que para dicho ejercicio sea necesario un título académico expedido o reconocido en España y la carencia del título por parte del autor del hecho delictivo., vid, MORILLAS CUEVA, L.: Sistema…, op. cit., pág. 909. 324 QUINTERO OLIVARES, en QUINTERO OLIVARES, G (dir.), Comentarios, op. cit., pág. 1763; SERRANO TÁRRAGA, Mª.D.: El delito.., op. cit., pág. 61. 325 CÓRDOBA RODA, J.: Comentarios…, op. cit., 1047; QUINTERO OLIVARES, G.: Comentarios…, op. cit., pág. 1155; SERRANO TÁRRAGA, Mª.D.: El delito…, op. cit., pág. 61. 326 RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: El delito de intrusismo…, op. cit., pág. 24 y ss. 327 SERRANO TÁRRAGA, Mª.D.: El delito…, op. cit., pág. 62. 328 ASUNCIÓN RODRÍGUEZ, T., ZARZUELO DESCALZO, J.: “Usurpación de funciones médicas”, La Ley, 1996, pág. 1368; CERVELLÓ DONDERIS, V.: “La presencia de habitualidad en el delito de intrusismo”, en RGD, 1992, pág. 424; MORILLAS CUEVA, L., en COBO DEL ROSAL, M. (dir.), Curso de Derecho penal español. Parte especial. Madrid, 1998, pág. 261. 329 MORILLAS CUEVA, L.: Sistema…, op. cit., pág. 909.

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GARCÍA330 pone de manifiesto que la profesión que requiere título académico, a los efectos del artículo 403 del Código penal, es solo la que contempla para el acceso a su ejercicio de modo exclusivo el título universitario ad hoc. De este modo, concluye esta autora331, que no exigen título académico, a tales efectos, aquellas profesiones que requieren para la obtención del título administrativo una titulación universitaria no específicamente orientada a la profesión de que se trate, o cuando además de la universitaria ad hoc se prevé el posible acceso a la profesión por vía distinta. Especialmente significativa, en cuanto soluciona la enorme problemática causada por la aplicación del inciso segundo del párrafo primero del artículo 403 del Código Penal, es la Sentencia 2066/2001, de 12 de noviembre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que declaró que había que: "interpretar el nuevo tipo conforme a la doctrina constitucional, lo que significa: a) restringir la aplicación del tipo atenuado del inciso 2º a supuestos en que el intrusismo se produzca en profesiones que requieran una especial capacitación de la que dependan bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional, como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad (Sentencia del Tribunal Constitucional 111/1993, de 25 de marzo, y concordantes). b) excluir radicalmente su aplicación en aquellas profesiones en las que ya existe pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional afirmando que no se observa en el ejercicio genérico de la misma un interés público esencial que en el juicio de proporcionalidad le haga merecedor de tan alto grado de protección como la dispensada a través del sistema penal de sanciones; esto excluye de la sanción penal el supuesto aquí enjuiciado de los agentes de la propiedad inmobiliaria, conforme a una reiteradísima doctrina constitucional, así como las funciones propias de los gestores administrativos conforme a las Sentencias del Tribunal Constitucional 130/1997, de 15 de julio; 219/1997, de 4 de diciembre; 142/1999, de 22 de julio y 174/2000, de 26 de junio. c) interpretar el precepto atendiendo esencialmente al bien jurídico protegido, la apariencia de verdad que poseen determinados títulos y que constituye mecanismo necesario y esencial para garantizar a los ciudadanos la capacitación de determinados profesionales. No obstante, ha de tenerse en cuenta que la protección ofrecida por el artículo 403 se extiende a cualquier profesión cuyo ejercicio precisa de la posesión de un título que garantiza una previa formación académica.

3. Justificación Por lo que respecta a las causas de justificación, SERRANO GÓMEZ Y SERRANO MAÍLLO332, afirman que podían tener cabida el estado de necesidad en el ámbito del sector médico, en los supuestos de urgencia en los que ante la dificultad de encontrar un profesional sanitario especializado o acudir a un centro se realiza cualquier actividad propia del médico o enfermero como poner una inyección.

LLORIA GARCÍA, P.: El delito…, op. cit., pág. 128. Ibídem. 332 SERRANO GÓMEZ, A. Y SERRANO MAÍLLO, A.: Derecho penal…, op. cit., pág. 806. 330 331

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4. Culpabilidad

El delito de intrusismo profesional es sin duda un delito doloso, el conocimiento y la voluntariedad del sujeto de su falta de titulación excluye la comisión imprudente, además de que la imprudencia, no está regulada en este ámbito. En lo que respecta al error, hay autores que admiten la figura del error en este tipo de actividad delictiva. Mención especial, merece el apunte de GORDILLO ÁLVAREZVALDÉS333, en el caso de que el sujeto crea erróneamente que tiene derecho a ejercer determinados actos de la profesión sin titulación en cuyo caso, a su juicio, cabría la posibilidad de aplicar el error de prohibición. SERRANO TÁRRAGA334 también se decanta por un error de prohibición, basándose en que, al estar regulados los actos propios de la profesión en normas extrapenales de carácter administrativo, el sujeto puede actuar en la creencia que lo hace lícitamente. A mi juicio y compartiendo la valoración del Profesor SUÁREZ LÓPEZ335, se puede plantear también un error de tipo, debido al carácter de la norma penal en blanco, es decir, ello determina que necesita completarse con una norma extrapenal, una normativa que regule cada profesión.

II. IV. Tipo agravado

La modalidad agravada del delito de intrusismo profesional se recoge en el párrafo segundo del artículo 403 del Código penal, afirmando: “Se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años si concurriese alguna de las siguientes circunstancias: a) Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido. b) Si el culpable ejerciere los actos a los que se refiere el apartado anterior en un local o establecimiento abierto al público en el que se anunciare la prestación de servicios propios de aquella profesión”. Es de aplicación este tipo para aquellos casos en que el sujeto además de ejercer actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico u oficial, se atribuya públicamente la cualidad profesional. La conducta del tipo del párrafo segundo del artículo 403 requiere la atribución pública de la cualidad profesional, es decir, debe actuar como si fuera un profesional, en concreto, la esencia de la conducta agravada consiste en la realización de una acción falsaria susceptible de inducir a engaño en las relaciones de intercambio de servicios profesionales336. MORILLAS CUEVA337 señala que la forma falsaria viene a 333

GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS, I.: Derecho penal. Parte especial, Colex, Madrid, 2010, pág. 591. SERRANO TÁRRAGA, Mª.D.: El delito…, op. cit., pág. 89. SUÁREZ LÓPEZ, J.Mª.: El tratamiento…, op. cit., pág. 11. 336 CHOCLÁN MONTALVO, J.A.: El delito…, op. cit., pág. 195. 337 MORILLAS CUEVA, L.: Sistema…, op. cit., pág. 910. 334 335

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sobreañadirse a la actividad intrusa. CÓRDOBA RODA338, propugna la idea de que solo es posible integrar el requisito de la atribución a través de una acción positiva, lo que supone que solo serian susceptibles de ser calificadas como tales aquellas arrogaciones del carácter de profesional que realice expresamente el autor del delito. Sin embargo, LLORIA GARCÍA339, parte como punto de partida de los bienes jurídicos que se protegen en los distintos tipos del artículo 403, considerando que todas aquellas atribuciones de cualidad que sean susceptibles de inducir a error sobre la esfera profesional que ocupa el sujeto y supongan atribución pública de la cualidad de profesional, encuentran cabida en el tipo agravado. A nivel jurisprudencial, SUÁREZ LÓPEZ340 destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de Febrero de 2000, donde absuelve a un individuo acusado de atribuirse públicamente la cualidad de profesional amparada por un título, por ausencia de dicha atribución pública, pues no se localizaron tarjetas o facturas o publicidad en las que el acusado se atribuyera expresamente el título de doctor odontólogo o estomatólogo, ni existió rotulo o placa que expresamente le atribuyera tal titulación en los centros donde el acusado desarrolló su actividad. A mi juicio y a modo de conclusión, la pena de prisión prevista en el párrafo segundo del artículo 403 resulta excesiva en relación con la pena contemplada en el tipo básico, quedando de esta forma retratada la figura realmente falsaria en este tipo de actividad delictiva.

III.

EL TÍTULO COMO ELEMENTO NORMATIVO DEL TIPO PENAL. ESPECIAL REFERENCIA AL ÁMBITO DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA

En este punto, podemos hacer alusión en primer lugar a la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico, en concreto a dos artículos básicos en este tema: por un lado, el artículo 35, configurado como un derecho y deber, en el cual nos afirma que: “todos los españoles tienen el deber de trabajar el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión y oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo” Por otro lado, continuando con nuestra Carta Magna, ésta ha reconocido la existencia de profesiones tituladas, precisamente, el artículo 149.1.30ª, determina que el contenido del derecho al libre ejercicio de la profesión deba vincularse a la verificación de los requisitos de acceso, obtención u homologación del título establecidos por el legislador341. CÓRDOBA RODA, J.: Comentarios…, op. cit., pág. 1894. LLORIA GARCÍA, P.: El delito…, op. cit., pág. 461. 340 SUÁREZ LÓPEZ, J.Mª.: El tratamiento…, op. cit., pág. 18. 341 Ibídem, op. cit., pág. 83. 338 339

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Sin embargo, antes de adentrarnos en el tema con mayor profundidad, debemos de reflejar que es lo que se entiende por una profesión. Profesión, desde un punto de vista gramatical y tal como afirma RODRÍGUEZ MOURULLO 342, comprende toda acción y efecto de profesar, que a su vez según el mismo Diccionario, significa “empleo, facultad u oficio que una persona tiene y ejerce”. Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 42/1986, estableciendo que le es competencia del legislador considerar cuándo existe una profesión, cuándo esta profesión debe dejar de ser enteramente libre para pasar a ser profesión titulada. Precisamente, los criterios que debe utilizar el legislador para la selección de la profesión titulada son dos: las exigencias de la vida social y el interés público. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, a lo largo de todo un elenco de sentencias, estableció un criterio uniforme, zanjando la cuestión y determinando que la confianza de los ciudadanos se basa en una preparación académica específica y por tanto, las profesiones tituladas pero que no se correspondieran con ese contenido académico no podían aspirar a la exclusión de otras personas de la realización de aquellas actividades343. Así pues, tanto desde un punto de vista gramatical como desde un punto de vista normativo, no es posible perfilar un concepto de profesión más allá del genérico que la identifica con actividad laboral, y es que como afirma LLORIA GARCÍA 344, una aceptación de esta naturaleza es demasiado amplia desde el punto de vista del delito de intrusismo, puesto que el artículo 403 del Código penal no hace referencia a cualquier clase de profesión, sino a aquellas que requieren un titulo. Concluye esta autora, que no solamente basta para incurrir en el tipo penal del artículo 403 ejercer ilegítimamente una profesión que requiere una determinada titulación, sino que además ese título ha de cumplir determinadas características: poseer naturaleza académica u oficial y haber sido expedido conforme a la legislación vigente. Es por ello, que RODRÍGUEZ MOURULLO345 anunciaba que el único elemento que permite limitar el sentido del concepto “profesión” es la exigencia típica del título. Y es que por lo que se respecta a este último concepto, es éste el elemento que emplea el legislador para calificar las profesiones que entran en el ámbito de protección de la conducta del artículo 403.1 del Código penal346. Y es que la función del título se limita principalmente a la acreditación formal de unos determinados conocimientos tanto teóricos como prácticos ante la sociedad. SOUVIRÓN MORENILLA347, pone de manifiesto que la mera regulación de la obtención formal de los títulos académicos y profesionales no constituye una regulación del ejercicio de la profesión en el sentido que expresa el artículo 36 de la Constitución, este artículo se refiere literalmente: “La ley regulará las particularidades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser RODRÍGUEZ DE MOURULLO, G.: El delito…, op. cit., pág. 17. FARALDO CABANA, P.: Algunos aspectos del delito de intrusismo, pág. 562. 344 LLORIA GARCÍA, P.: El delito…, op. cit., pág. 277. 345 RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: El delito de intrusismo…, op. cit., pág. 17. 346 Así lo confirma LLORIA GARCÍA, P.: El delito…, op. cit., pág. 278. 347 SOUVIRÓN MORENILLA, J.Mª.: La configuración jurídica de las profesiones tituladas (en España y en la Unión Europea), Madrid, 1988, pág. 76. 342 343

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democráticos”. Por tanto, en relación al tipo penal del artículo 403, sólo interesa el título en la medida que éste está vinculado por la ley a una determinada profesión. De hecho, la determinación del ámbito de lo punible requiere una valoración de la ley reguladora dictada al amparo del artículo 36 de la Constitución, y por lo que la conducta típica se entendería realizada quien realice las actividades que estén condicionadas legalmente a la posesión de concretos títulos académicos o profesionales, ya sean uno solo o varios títulos de tal naturaleza348.

III.I. Ámbito de Abogados

La reserva de un determinado sector profesional a favor de un determinado colectivo social debe estar determinada por la ley y responder a una finalidad como es la de garantizar la prestación de unos determinados servicios en el desenvolvimiento de la vida social y con un adecuado nivel de eficacia. Por tanto, y tal y como afirma CHOCLÁN MONTALVO349, resulta evidente que ese interés público en la exigencia de determinada titulación guarda estrecha conexión con la incidencia social de la profesión de que se trate. Así pues, surge la creación de Colegios Profesionales, donde el requisito de la colegiación es fundamental para poder ejercer una determinada profesión, tal es el caso por ejemplo de los Abogados, ámbito que haré referencia a continuación. Por ello, para poder determinar si existe un interés público en la creación del correspondiente Colegio Profesional, debe determinarse cuál es el título habilitante para poder ejercer la profesión, constituyendo de esta forma el título, además de ser un elemento fundamental, una función preparatoria para los profesionales que vayan a ejercer la determinada profesión. Sin embargo, el deber de colegiación no se encuentra regulado penalmente, sino solo el ejercicio de la profesión poseyendo el título exigido por la ley, así pues, a juicio de CHOCLÁN MONTALVO350 y cuya valoración comparto, la actuación profesional sin haberse incorporado al respectivo Colegio no puede considerarse un intrusismo en la profesión, pues quien tiene el título requerido por la ley para el ejercicio de la profesión tiene la condición de profesional aunque no cumpla con el deber de colegiación. Con respecto a esto último, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, concretamente el Pleno de este Tribunal dictó la Sentencia 194/1998, de 1 de Octubre, por la que se condenó al actor como autor de una falta de intrusismo del artículo 572.2ª del anterior Código penal. Precisamente el motivo de la condena fue el ejercicio por el recurrente de actividades de Profesor en un Centro de Formación Profesional sin estar este incorporado al correspondiente Colegio Oficial de Profesores y Licenciados. Afirma el Tribunal lo siguiente: “Que la obligación de incorporación a un Colegio para el ejercicio de la En la misma línea, CHOCLÁN MONTALVO, J.A.: El delito…, op. cit., pág. 86. Ibídem, op. cit., pág. 84. 350 Ibídem, op. cit., pág. 85. 348 349

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profesión se justifica no en atención a los intereses de los profesionales sino como garantía de los interés de sus destinatarios. Igualmente, la colegiación obligatoria, como requisito exigido por la ley para el ejercicio de la profesión, no constituye una vulneración del principio y derecho de libertad asociativa, activa o pasiva. Los Colegios Profesionales constituyen una típica especie de corporación reconocida por el Estado, dirigida no sólo a la consecución de fines estrictamente privados, sino esencialmente a garantizar que el ejercicio de la profesión que constituye un servicio al común se ajuste a las normas o reglas que aseguren tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio”. Por otro lado, y centrándonos en el ámbito de la Abogacía, el artículo 9.1 del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de Julio, nos determina el concepto de abogado y afirma que: “Son abogados quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional, al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos, públicos o privados” De igual forma, dispone en el apartado 2º del artículo 9: “Corresponde en exclusiva la denominación y función de Abogado a quienes lo sean de acuerdo con la precedente definición, y en los términos previstos por el artículo 542 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”. Precisamente este último artículo viene afirmar que: “Corresponde en exclusiva la denominación y función de Abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico”. Así pues, puesto de manifiesto los preceptos anteriores, dos son los supuestos que nos podemos plantear en este contexto, en primer lugar referente a la persona dada de baja en el colegio por cualquier causa o colegiada como no ejerciente, ¿estaría incurriendo en el tipo penal del artículo 403.1 o estaríamos ante una infracción deontológica que daría a la posterior responsabilidad disciplinaria? La respuesta que a mi juicio sería más adecuada es la segunda opción, es decir, estaríamos ante una responsabilidad disciplinaria y no penal, puesto que el precepto penal es bastante claro al respecto, afirmando “el que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico…”. Por tanto, el hecho de ejercer o actuar como abogado sin estar colegiado no constituye un ilícito penal, sino que estaríamos más bien en una cuestión de orden disciplinario. En la misma línea, se ha pronunciado la dogmática jurídica como la jurisprudencia mayoritaria, que entienden que la realización de actuaciones propias de un abogado por parte de titulados no colegiados no constituye un acto de intrusismo profesional. Asimismo, lo viene a corroborar la Sentencia de la

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Audiencia Provincial de Madrid, en un Auto de su Sección Segunda de 4 de Diciembre de 2014 (ref. 166058/2014), por el que desestimó el recurso del Colegio de Abogados de Madrid contra el archivo de la querella que presentó un letrado por haber participado en un proceso penal cuando el mismo se encontraba de baja en el respectivo Colegio351. Mas reciente es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, de 18 de Octubre de 2016352, donde en los hechos declarados probados se expresa lo siguiente: “Los hechos declarados probados, tampoco son constitutivos del delito de intrusismo señalado en el artículo 403 del CP. El tipo mencionado, requiere ejercer actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico (…), siendo indiscutido que el acusado si es Licenciado en Derecho. Pero es que además en este caso, hemos considerado cometida la estafa, porque el acusado no solo ocultó su condición de no ejerciente, sino también porque no realizó ninguno de los encargos encomendados; de manera que no ha realizado ningún acto propio de la profesión. (…). Finalmente, también entendemos que dados los términos en los que está redactado el tipo objeto de acusación, el pretender ejercer la abogacía sin estar incorporado a un colegio de Abogados como ejerciente, podría dar lugar en su caso a una sanción disciplinaria, pero no penal”. De hecho, dicha responsabilidad disciplina emana de la obligación que impone el artículo 34 b) del EGAE, donde nos viene a decir que a todos los colegiados le incumbe “la obligación de denunciar al Colegio todo acto de intrusismo que llegue a su conocimiento así como los casos de ejercicio ilegal, sea por falta de colegiación, sea por suspensión o inhabilitación del denunciado o por estar incurso en supuestos de incompatibilidad o prohibición, así como aquellos supuestos de falta de comunicación de la actuación profesional”. Tal y como hemos afirmado en líneas anteriores, el delito de intrusismo requiere de dos elementos: por un lado, el ejercicio de actos propios de una profesión titulada y por otro, hacerlo careciendo de dicha titulación. Al no constituir un ilícito penal el ejercicio de la abogacía sin la pertinente colegiación, afirma GONZÁLEZ CUETO353, que dicha actuación del titulado no colegiado como abogado podrá ser perseguida con base en la Ley de Competencia Desleal o atendiendo a otras normas protectoras del mercado o de los consumidores, así como en el ámbito corporativo. Sin embargo, GABRIEL MACANÁS, va a más allá del asunto, llegando afirmar que no existe un deber legal de colegiación forzosa para los abogados y añadiendo que si pudiera entenderse que tal deber existe, su incumplimiento carecería de consecuencias jurídicas, considerando que la inexistencia del deber de colegiación es beneficiosa para los abogados y para sus clientes. Esta tesis sostenida por este último autor, no ha estado exenta de críticas al respecto, especialmente a mi juicio, donde sí que existe un deber legal de colegiación forzosa, ya que su incumplimiento conllevaría a dar lugar a una serie de consecuencias jurídicas, como por ejemplo a una nulidad de actuaciones, tal y 351 Vid., GONZÁLEZ CUETO, T.: “La colegiación del abogado es obligatoria”, en Diario La Ley, nº 9079, Sección Tribuna, Noviembre de 2017. 352 Vid., Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, nº 530/2016, de 18 de Octubre, nº rec. 109/2015. 353 Ibídem, op. cit., pág. 6.

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como preceptúa el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y sin perjuicio de la correspondiente responsabilidad disciplinaria. Afirma el artículo 238 LOPJ: “Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 4º. Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva”. Por su parte, cabe hacer mención al respecto a la Ley 34/2006, de 30 de Octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, donde señala también ese deber de colegiación y que lo refleja en el artículo 1.4 donde señala: “la obtención de los títulos profesionales de abogado o procurador será requisito imprescindible para la colegiación en los correspondientes colegios profesionales” Visto este precepto, constituye la colegiación un requisito para ejercer la abogacía, expone esta ley que los títulos profesionales por sí mismos no permiten ejercer la profesión, sino que son requisito para la colegiación, acto por el cual el abogado adquiere precisamente dicha condición. Esto nos lleva a modo de conclusión, que quien no está colegiado como abogado en un determinado colegio no es abogado, aunque como he afirmado anteriormente, el que ejerza sin estar dado de alta como colegiado no constituye un delito de intrusismo profesional, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que podría dar lugar a ello. Por otra parte, el segundo supuesto que cabe hacer mención es el referente a la persona que ejerciendo como abogado haya obtenido el título en otro país sin el correspondiente trámite de reconocimiento del mismo. En este caso, se estaría incurriendo a priori en un delito de intrusismo profesional, según el tenor literal del artículo 403 del Código penal, “el que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico o reconocido en España (…)”. Sin embargo, analizando el precepto penal, hay que tener en cuenta unos matices en cuanto a los conceptos reconocimiento, convalidación y homologación; en primer lugar, dicho artículo no habla de reconocimiento por el Estado sino de reconocimiento en España, lo que permite derivar consecuencias dogmáticas en los supuestos en que exista un reconocimiento normativo del título expedido en el extranjero354. CHOCLÁN MONTALVO355 señala que el término reconocimiento de títulos requiere una mayor precisión de acuerdo con la normativa reguladora de las condiciones de homologación de titulaciones extranjeras. En cuanto a la convalidación, se define como el acto mediante el cual, una institución de educación superior, reconoce que los objetivos y contenidos de asignaturas o cursos aprobados por un estudiante en una institución de educación superior del otro país, son equiparables a los de su propia oferta curricular, eximiendo de esta forma al estudiante de la obligación de cursarlos. En cambio la

354 355

CHOCLÁN MONTALVO, J.A.: El delito…, op. cit., pág. 131. Ibídem.

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homologación, según REQUERO IBÁÑEZ356, supone algo distinto a la convalidación, es decir este autor afirma que el Estado se adentra en el contenido del título extranjero, lo compara con el modelo oficial nacional en cuanto a contenido cuantitativo y cualificativo y atribuciones profesionales y en función de esa comparación lo homologa o no. Por tanto, para poder ejercer en este caso la abogacía en España cuando el título haya sido obtenido en el extranjero, se hace necesario proceder al procedimiento para la homologación y declaración del título. Tal procedimiento viene amparado en el Real Decreto 964/2014, de 21 de Noviembre, por el que se establecen los requisitos y el procedimiento para la homologación y declaración de equivalencia a titulación y a nivel académico universitario oficial y para la convalidación de estudios extranjeros de educación superior, y el procedimiento para determinar la correspondencia a los niveles del marco superior de cualificaciones para el educación superior de los títulos oficiales de Arquitecto, Ingeniero, Licenciado, Arquitecto Técnico, Ingeniero Técnico y Diplomado.

IV.

CONCLUSIONES

El tratamiento jurídico penal del delito de intrusismo profesional constituye una cuestión de difícil complejidad357, a ello se une la dificultad de delimitar en este tipo de actividad delictiva, el bien jurídico protegido. En este contexto entiendo que estamos ante un delito pluriofensivo, donde se protege por un lado la seguridad del tráfico jurídico y por otro la potestad del Estado de otorgar títulos. El delito requiere como afirman los jueces de dos elementos fundamentales: el ejercicio de actos propios de una profesión titulada y hacerlo careciendo de dicha titulación. Lo relevante es la carencia de preparación que viene objetivamente determinada por un título académico expedido por el Estado, pues ello supone un fraude social y al mismo tiempo un peligro para la atención que la sociedad tiene derecho a recibir de quienes se presentan como profesionales de una determinada rama o especialidad del conocimiento, por lo que el hecho de que no esté de alta en el colegio respectivo o al día de pago en las cuotas sociales, son cuestiones de menor entidad que tienen su respuesta en el ámbito deontológico disciplinario y no en el ámbito punitivo, no constituyendo un delito de intrusismo profesional a efectos del artículo 403 del Código penal358. Es por esto último que nuestro Alto Tribunal así como las Audiencias Provinciales de Granada y Madrid, rechazó la concurrencia del delito de intrusismo en aquellos supuestos en que el ejerciente sea legítimo poseedor de su titulación académica a pesar de no haber cumplido con las obligaciones administrativas que el libre ejercicio de la profesión requiere, que no sean otras que la colegiación o en su caso, estar colegiado en la situación de ejerciente.

REQUERO I ÁÑEZ, J.L.: “Reconocimiento y homologación de titulaciones extranjeras. Análisis jurisprudencial”, en Aspectos Jurídicos del sistema educativo, Cuadernos de Derecho judicial, 1993, pág. 93. 357 En los mismos términos, SUÁREZ LÓPEZ, J.Mª.: Tratamiento…, op. cit., pág. 21. 358 Siguiendo la línea, de MAZÓN BALAGUER, M.P.: El intrusismo profesional en la abogacía. 356

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V.

BIBLIOGRAFÍA

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207

en la Unión Europea), Madrid, 1988.

VI. LEGISLACIÓN

Constitución Española, de 29 de Diciembre de 1978. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre del Código penal. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial. Ley 34/2006, de 30 de Octubre, sobre acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales. Real Decreto 658/2001, de 22 de Julio del Estatuto General de la Abogacía Española. Real Decreto 964/2014, de 21 de Noviembre, por el que se establecen los requisitos y el procedimiento para la homologación y declaración de equivalencia a titulación y a nivel académico universitario oficial y para la convalidación de estudios extranjeros de educación superior, y el procedimiento para determinar la correspondencia a los niveles del marco superior de cualificaciones para el educación superior de los títulos oficiales de Arquitecto, Ingeniero, Licenciado, Arquitecto Técnico, Ingeniero Técnico y Diplomado.

VII. JURISPRUDENCIA

1.

2.

3.

Tribunal Constitucional. 

Sentencia del T.C. 111/1993, de 25 de Marzo.



Sentencia del T.C. 194/1998, de 1 de Octubre.

Tribunal Supremo. 

Sentencia del T.S 1045/2011, de 14 de Octubre.



Sentencia del T.S 934/2009, de 29 de Septiembre.



Sentencia del T.S. 2066/2001, de 12 de noviembre

Audiencia Provincial. 

Sentencia A.P. de las Palmas, de 11 de Enero de 2018.



Sentencia A.P. de Granada, de 18 de Octubre de 2016.



Sentencia A.P. de Barcelona, de 2 de Febrero de 2000.



Auto de la A.P. de Madrid de la Sección Segunda de 4 de Diciembre de 2014.

208

CAPÍTULO 13. MEDIACIÓN PENAL JUVENIL: UN NUEVO CAMPO DE ACTUACIÓN PARA LAS/OS TRABAJADORAS/ES SOCIALES MARÍA DEL VALLE MEDINA RODRÍGUEZ359

RESUMEN: La mediación como campo de actuación del trabajo social, tiene unos antecedentes que pueden encontrarse en los inicios de la profesión del trabajo social, pero también desde una serie de elementos que comparten ambas disciplinas. En el presente capítulo se abordan estas conexiones para poder argumentar el espació del trabajo social en la práctica de la mediación en el ámbito de la justicia juvenil.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN-II. CONCEPTUALIZACIÓN DE LA MEDIACIÓN COMO ENFOQUEDESTINADO A LA GESTIÓN CONTRUCTIVA DE LOS CONFLICTOS- III. MEDIACIÓN Y TRABAJO SOCIAL: CONEXIONES Y COMPLEMENTARIEDADESIV. MEDIACIÓN PENAL JUVENIL: APORTACIONES DESDE EL TRABAJO SOCIAL-V. CONCLUSIONES

I.

INTRODUCCIÓN

El interés que la mediación ha suscitado como nuevo campo de actuación profesional y como nuevo yacimiento de empleo, ha generado pugnas entre diferentes disciplinas y profesiones por asumirla como suya. Algunas posiciones que provienen de las ciencias jurídicas argumentan la necesidad de conocer y comprender la legislación y los procesos judiciales como requisito para ejercer la mediación (Pascual, 2012); desde otras posiciones, se defiende la interdisciplinariedad en la profesión (Olalde, 2010; Zapatero y Sáez Valcárcel, 2009); y también existen posturas que defienden el desarrollo de la mediación como una disciplina propia (Martín, 2012). 359

Doctora en Trabajo Social. Licenciada en Antropología Social y Cultural. Profesora Sustituta Interina de la Universidad de Granada. Trabajadora Social y Mediadora en la Asociación Ímeris.

209

La relación del trabajo social con la mediación, en lo que se refiere a producción teórica y en la investigación tiene una corta trayectoria en nuestro país. No obstante, desde el año 2000 comienzan a proliferar diferentes aportaciones (Alvarez, Hurtado, Jiménez, López y Mateos, 2002; García-Longoria y Sánchez, 2004; García-Longoria, 2006; Curbelo 2008; Curbelo y Del Sol, 2010; Rondón y Munuera, 2009; Rondón, 2010; Rondón y Alemán, 2011; García Tomé, 2010; Lima, 2010, 2013; Rodríguez García, 2012, 2013; Munuera, 2012, 2013; Olalde, 2010, 2015 a, 2015 b; Dorado, 2014) Dentro de estas aportaciones hay que destacar que la mayoría se centran en el campo de la mediación familiar (García- Longoria y Sánchez 2004; Rondón y Munuera, 2009; Rondón, 2010; Curbelo y Del Sol, 2010; García Tomé, 2010)360, aunque también hay que destacar las aportaciones que se han centrado en otros campos como el ámbito de la justicia restaurativa (Olalde 2010, 2015 a, 2015 b), en la mediación penal con menores (Curbelo, 2008), o en el ámbito de la mediación escolar (Álvarez et al, 2002). Algunas de las aportaciones se han centrado en establecer las conexiones de la mediación con el trabajo social desde la perspectiva del análisis histórico de algunos figuras relevantes en la construcción del trabajo social (Munuera, 2012, 2013), en establecer los posibles nuevos campos de actuación para el trabajo social (Olalde, 2010, Lima, 2010, 2013; Martín, 2012; Rodríguez García, 2012, 2013) e incluso en la profundización del campo de conocimientos compartido o por compartir del trabajo social y la mediación, especialmente desde el análisis de la inclusión o exclusión que la formación en mediación tiene en los planes de estudios del Grado en Trabajo Social (García-Longoria, 2006; Rondón y Alemán 2011; Rondón, 2012; Dorado, 2014). El presente trabajo pretende ofrecer en un primer apartado, las conexiones y complementariedades existentes entre el trabajo social y la mediación desde diferentes vertientes: trayectoria histórica del trabajo social, principios y valores compartidos, enfoque metodológico, institucionalización y profesionalización de la mediación, así como desde el análisis de la legislación y los planes de estudio del grado en Trabajo Social. En segundo lugar, nos centraremos en el espacio del trabajo social en el campo de la mediación con menores en conflicto social, desde la regulación jurídica estatal existente.

II.

CONCEPTUALIZACIÓN DE LA MEDIACIÓN COMO ENFOQUEDESTINADO A LA GESTIÓN CONTRUCTIVA DE LOS CONFLICTOS

Diversos autores señalan que la mediación es tan antigua como lo son los conflictos entre los seres humanos (Fernández, Muñoz y Pérez, 2006: 17-18; Belloso, 2006: 73-75; De Diego y Guillén, 2008: 25-26). Todos estos autores parecen coincidir que en algunas sociedades tribales ya existían prácticas de resolución de conflictos que se configuraban bien a raíz de la participación de la comunidad (Nadal, 2010: 21-22) bien a través del líder natural de la tribu quien intentaba “mediar”361 entre las partes que entraban en litigio o conflicto.

360

Quizás debido al mayor desarrollo legislativo que la mediación familiar ha tenido en España a través de las distintas Leyes Autonómicas promulgadas en esta materia. 361 El entrecomillado es propio.

210

No obstante, hay que señalar que los antecedentes más inmediatos de la mediación como práctica de gestión de conflictos se encuentra en los movimientos de Alternative Dispute Resolution (a partir de aquí, ADR) que se iniciaron en los años 70 en Estados Unidos362, exportándose este modelo base del derecho anglosajón a Inglaterra, Australia, Vietnam, Sudáfrica, países centroeuropeos, India y Filipinas (Belloso, 2006: 51-52). Esta autora señala que puede considerarse que los orígenes de los ADR se encuentran en el movimiento Critical Legal Studies, originado en la Universidad de Harvard, tras el desencanto con el sistema judicial tradicional y con el objetivo de buscar nuevas fórmulas de gestión de disputas bien desde el propio sistema judicial, bien externos al mismo. Por su parte, Marques (2011: 65) establece que el primer hito en las prácticas contenidas en los ADR se inicia con motivo de la celebración de la Pound Conference en 1976 donde Frank Sander expone una variedad de métodos de resolución de conflictos. Para otros autores (Carretero, 2011), y muy relacionado con las aportaciones de este movimiento, el surgimiento de los ADR está estrechamente relacionado con la incapacidad del sistema judicial para dar respuesta a las controversias que se producen entre los ciudadanos. Pero hay que señalar que no todos los procedimientos de regulación de conflictos hacen referencia a la mediación, ni ésta por tanto puede convertirse en la única herramienta válida. Tampoco es mediación toda estrategia utilizada por los distintos profesionales que intervienen entre partes en conflicto pese a que puedan realizarse funciones mediadoras (Gordillo, 2007: 184). Conviene señalar en este sentido, que dentro de los ADR, junto a la mediación, existen otros mecanismos que participan en la gestión de los conflictos como son la negociación, el arbitraje o la conciliación (Medina, 2015: 53-65). Durante las últimas décadas, las publicaciones en torno a la mediación, su conceptualización, sus campos de actuación, metodología, objetivos y valores, han proliferado. Es por ello, que resulta difícil para el objeto del presente capítulo, realizar una revisión exhaustiva con respecto a todos estos aspectos señalados. No obstante, se pretende realizar una aproximación al concepto de la mediación que pueda resultarnos de utilidad para continuar en el epígrafe siguiente con el análisis de las similitudes entre la mediación y el trabajo social. La mediación se encuentra situada entre la técnica para la resolución de “conflictos de baja intensidad” (Vinyamata, 2013: 16) o por el contrario como medio para le gestión de conflictos intra e interestatales (ONU, 2012: 2) y también como método, proceso e incluso como profesión, aunque no están excluidas las posiciones que defienden la mediación como procedimiento o método por oposición a proceso en tanto que éste término se vincula al marco judicial (Marques, 2011: 137-138). Centrada en la mediación familiar, una de las definiciones más conocidas internacionalmente es la expresada por el trabajador social y mediador, J. M. Haynes: La mediación es un proceso en virtud del cual, un tercero, el mediador ayuda a los participantes en una situación conflictiva a su resolución, que se expresa en un acuerdo consistente en una solución mutuamente aceptable y estructurada de manera que permita, de ser necesario, la continuidad de las relaciones entre las personas involucradas en el conflicto. (Haynes, 362

Existen diferentes prácticas englobadas dentro de lo que son los ADR (Marques, 2011: 70-75) entre las cuales esta autora expone y define con gran profundidad los siguientes: mini-trial, sumary Jury Trial, early neutral evaluation, settlement conference y los sistemas med-arb o arb-med.

211

2005: 11) También desde su vertiente reconciliadora y desde el ámbito del trabajo social, la mediación ha sido definida como “Acto o proceso de intervención aplicado usualmente el arreglo de una diferencia; La interposición de una persona u órgano entre otros dos para armonizarlos o reconciliarlos sin el empleo de sanciones directas o indirectas” (AnderEgg, 2011: 46). Recogiendo los enfoques planteados en las distintas definiciones y por tanto desde una perspectiva donde incluye las características de este método y del mediador así como de los fines perseguidos, Palma define la mediación de la siguiente forma: Un sistema estructurado mediante un proceso de intervención técnico en un conflicto, entre al menos dos personas, por el que las mismas, a través de conversaciones dirigidas por un tercero equidistante, sin poder de decisión para imponer soluciones, acuerdan una opción pacífica y satisfactoria para ambos, con proyección hacia su futuro cumplimiento. (Palma, 2007: 13) Podría concluirse que la mediación se caracteriza por ser una alternativa de resolución de conflictos en la que: existe un conflicto, existen unas partes que acuden voluntariamente para resolverlo, y existe un facilitador del proceso que, a partir de las técnicas y de las habilidades necesarias, proporciona un espacio para la comunicación y potencia los recursos personales de las partes para que éstos se conviertan en los protagonistas en la gestión y resolución del conflicto (Medina, 2015: 72) Por tanto, la mediación busca atender a las necesidades que las partes en conflicto tienen, fomentando la comunicación asertiva, la consecución de acuerdos que solucionen el litigio presente, pero que también proporcione a las personas desarrollar técnicas y habilidades que les ayude en futuras situaciones conflictivas que puedan aparecer. Y todo ello desde el respeto a las decisiones de las personas, favoreciendo el desarrollo de sus potencialidades y el protagonismo en todo el proceso y en los resultados que puedan alcanzarse. La mediación se nutre de unos principios y unos valores, que como se expondrá a continuación, mantienen una importante conexión con los propios valores y principios que fundamentan el Trabajo Social.

III.

MEDIACIÓN Y TRABAJO COMPLEMENTARIEDADES

SOCIAL:

CONEXIONES

Y

Diversas autoras han destacado las conexiones históricas existentes entre el trabajo social y la mediación (Munuera, 2012, 2013; Rodríguez García, 2013) a través del análisis de aquellas figuras relevantes en los antecedentes del trabajo social. Partiendo tanto de los valores que éstas figuras han promulgado así como la propia actividad desarrollada en el campo de la mediación, han destacado entre otros a Luis Vives en tanto que promulgó y defendió la paz social con el necesario protagonismo y responsabilidad en la construcción de la misma por parte de las personas (Munuera, 2012: 100); Jane Addams quien defendió la igualdad y la justicia social (Munuera, 2012: 100) y destacó por su labor de

212

mediación en el ámbito de las organizaciones sindicales (García Rodríguez, 2013: 99); Haynes quien defendió el rol de de mediador ejercido por los trabajadores sociales ante las rupturas de las parejas (Munuera, 2012, 2013); Helen Harris Perlman creadora de un modelo de intervención en resolución de problemas donde precisa de la implicación de las partes (Munuera, 2012: 103); Helena Neves quien incorpora la mediación al trabajo social no solo como una técnica sino como un enfoque en la intervención y atención social (Munuera, 2012: 103); Lisa Parkinson que ejerció primero como trabajadora social y posteriormente como mediadora familiar y destacó la necesaria intervención en trabajo social en la resolución de conflictos desde la conciliación (Munuera, 2013: 31); y Chandler quien señaló las similitudes entre el trabajo social y la mediación tales como la metodología, los valores y la relación que se ha de desarrollar entre el profesional y la persona (Munuera, 2012: 104). También resultan relevantes trabajadores/as sociales como San Vicente de Paúl que promulgó la individualización de la persona, Octavia Hill que defendió la autodeterminación de las personas y Henrrietta y Samuel Barnett que proclamaron la dignidad de la persona (Rodríguez García, 2013: 84-98) Es importante destacar, como dentro de nuestro país, el primer servicio de mediación familiar creado en Donosti, estuvo desarrollado por la trabajadora social Ana Ruíz Ceborio (Munuera, 2013: 31). Se comprueba así, cómo determinadas/os referentes de la profesión del Trabajo Social, partieron en su intervención de los principios que definen al trabajo social como son la autodeterminación y el respeto con las personas y su elección en las formas de abordar los conflictos, la justicia social, el desarrollo social y el bienestar social, como valores que promueve el trabajo social (FITS, 2014). E incluso, cómo también algunos/as de estos referentes del trabajo social, desarrollaron experiencias desde el enfoque de la mediación en la gestión de conflictos en el ámbito familiar y social. El debate sobre la vinculación de la mediación con el trabajo social desde el enfoque de intervención de éste último, aún siendo frágil, también aporta elementos para la reflexión. En este sentido hay autoras que defienden que la mediación tiene una acepción doble en tanto que técnica que se englobaría dentro de un proceso y procedimiento de atención más integral o como enfoque que implica una intervención específica y especializada con una metodología propia (García-Longoria, 2006: 4-5). Para otras autoras la mediación puede ser integrada como enfoque en la atención social desarrollada por los trabajadores sociales (Neves, 2011 citada por Munuera, 2012:103). En esta misma línea Rodríguez García (2012: 15-38) defiende que la mediación puede ser incorporada al trabajo social como herramienta, como estrategia y como función pero también como otro modelo teórico más que guía la intervención. Tras el análisis que realiza sobre los diferentes modelos de intervención existentes en trabajo social y en mediación concluye que existen una serie de elementos que los modelos de ambas disciplinas comparten. A saber: 

La dedicación a la gestión de los conflictos desde una perspectiva positiva y de cambio.



La satisfacción de las personas a través de la gestión positiva de los conflictos.



Los principios que guían las actuaciones: la autodeterminación y el protagonismo de las personas.

213



Los recursos personales que las personas potencian durante el proceso.



Los ámbitos de actuación.



El trabajo desde el presente con una perspectiva de futuro.

La mayoría de las autoras consultadas coinciden en que existen tanto diferencias como convergencias entre estas dos disciplinas (Martín, 2012; Rondón y Munuera, 2009; Rondón y Alemán, 2011; Olalde, 2010). Las divergencias pueden venir por presentar el trabajo social un carácter más global en la intervención, por la orientación de los objetivos destinados a la solución de conflictos para la mejora del bienestar y la metodología que la diferencia de la mediación (Martín, 2012: 12). En esta misma línea, Rondón y Munuera (2009: 38-39) añaden junto a los elementos señalados, el rol del trabajador social diferenciado del rol ejercido por el mediador, el primero diagnostica y evalúa de forma global mientras que el mediador no entra en los distintos subsistemas que pueden estar afectando en la situación problema. Este rol también es diferente en tanto que el mediador se muestra imparcial y neutral y el trabajador social presenta un rol de acompañamiento (Olalde, 2010: 71). Igualmente destacan que en la intervención social, el peso lo lleva el trabajador social mientras que en la mediación son las partes en conflicto (Rondón y Munuera, 2009: 38-39) Sin embargo, existe consenso entre todas las autoras consultadas de que pese a estas divergencias, los puntos de conexión entre las dos disciplinas son importantes. Uno de estos elementos está en relación con los contextos de intervención compartidos, en tanto que el ejercicio del trabajo social se da o puede darse en cualquier ámbito, situación o contexto donde se persiga el interés general y particular de las personas que afecten a sus derechos (Lima 2010: 11) y a la vez, la mediación tiene cabida en muchos de los ámbitos donde actúa el trabajador social porque éste: “[…] siempre está en contacto con personas, familias, grupos y comunidades, los cuales en algún momento de su vida se ven inmersos en un conflicto” (Álvarez et al, 2002: 68). Otras conexiones que se han realizado entre la mediación y el trabajo social parte desde la conceptualización de éste último. Una de las definiciones más utilizadas entre los profesionales del trabajo social, Ander-Egg (1985: 21-22) definía el trabajo social como “una forma de acción social” que de forma programada con individuos o grupos buscaba poder intervenir sobre el medio social, “para mantener una situación, mejorarla y transformarla”, y desde la promoción de la responsabilidad de las personas, esta definición nos mostraba que el trabajo social: “Específicamente se interesa en la resolución de problemas sociales, relaciones humanas, el cambio social, y en la autonomía de las personas: todo ello en la interacción con su contexto en el ejercicio de sus derechos en su participación como persona sujeto del desarrollo y en la mejora de la sociedad [...]”(AnderEgg, 2011: 79) De forma similar el trabajo social ha sido definido por el CGTS (2012) quien establece que éste: “promueve el cambio social, la resolución de problemas en las relaciones humanas y el fortalecimiento y la liberación de las personas para incrementar el bienestar social […]” (CGTS, 2012). Y en esta misma línea también es definido por la FITS: El trabajo social es una profesión basada en la práctica y una disciplina académica que promueve el cambio y el desarrollo social, la cohesión social, y el fortalecimiento y la liberación de las personas. Los principios de la justicia social, los derechos humanos, la responsabilidad colectiva y

214

el respeto a la diversidad son fundamentales para el trabajo social. Respaldada por las teorías del trabajo social, las ciencias sociales, las humanidades y los conocimientos indígenas, el trabajo social involucra a las personas y las estructuras para hacer frente a desafíos de la vida y aumentar el bienestar. (FITS, 2014) Desde estas definiciones se establecen dos elementos fundamentales y compartidos con la mediación: la capacidad transformadora y los principios que guían la actuación. Unos principios que según Ander-Egg (1985: 95) están dirigidos al respeto de la persona, su individualidad y su dignidad; su capacidad para responsabilizarse, para dirigir sus acciones y decidir sus mejores opciones. Igualmente, las conexiones entre los principios y valores que se promulgan tanto desde el trabajo social como desde la mediación han sido destacadas por muchas autoras (García Tomé, 2010: 277; Munuera, 2013: 31-32, Rodríguez García, 2013: 84). Así Rodríguez García (2013: 84) señala que los valores y principios compartidos son: el respeto a la dignidad de la persona; la creencia en los recursos de las personas para resolver sus dificultades y el respeto a la libertad de las personas en la elección de sus decisiones. Desde el CGTS, también se han recogido estos principios. En el Código deontológico de los trabajadores sociales de 1999 se recogía en el Capítulo II entre otros, el respeto al valor moral de la persona, el respeto a su autorrealización, el reconocimiento de su protagonismo y responsabilidad en las decisiones que respondan a sus intereses y necesidades y la búsqueda de la justicia social. Unos principios que fueron reforzados en el posterior y actual Código deontológico de la profesión (CGTS, 2012) donde se establecen como principios generales: la justicia social a través de la facilitación de la resolución de conflictos personales y/o sociales; la autodeterminación entendida como el reconocimiento de la libertad y la responsabilidad de las personas en sus acciones y decisiones. Desde el campo de la Justicia Restaurativa, Olalde realiza una aportación muy interesante sobre esos valores y principios compartidos. Para él, la conexión más importante se centra en los valores: “[…] la justicia social, el servicio, la divinidad y valor de las personas, la importancia de las relaciones humanas, la integridad y la competencia” (2015: 49). Existen aún otras conexiones que algunos autores han señalado aunque sobre estas, ha existido menos consenso. Así por ejemplo, como se ha apuntado antes, los objetivos de cada una de las disciplinas pueden ser diferentes para algunas autoras (Martín, 2012) mientras que para otras (Álvarez et al, 2002) los objetivos perseguidos por el trabajo social confluyen perfectamente con los que orientan los procesos mediadores puesto que para ambas los objetivos se dirigen a: […] mejorar la comunicación entre las personas atendidas; facilitar un clima positivo entre todos los implicados en una intervención grupal; dejar que tomen decisiones que sólo deben tomar ellos; restituir a la comunidad una iniciativa que siempre fue suya; ayudar a que los miembros de la sociedad crezcan en autoconocimiento y autodominio y sepan ponerse en el lugar del otro. (Álvarez et al, 2002: 79) Otras conexiones que se han desarrollado, están relacionadas con los modelos, métodos y enfoques metodológicos que guían a cada una de estas disciplinas. Rodríguez García (2012) apuntaba esas conexiones entre los modelos del trabajo social y los de la mediación. En esta misma línea, Olalde (2015: 54-65) defiende que existen tres paradigmas propios del

215

trabajo social que confluyen perfectamente con los procesos restaurativos: el trabajo social narrativo, el paradigma de las fortalezas y la supervisión. Y con respecto al procedimiento metodológico, también algunos autores han señalado conexiones entre ambas disciplinas. Así Munuera (2013: 31-32) establece que la definición del problema, la identificación del proceso estratégico de intervención así como las técnicas utilizadas, pueden ser comunes al trabajo social y a la mediación. Desde una perspectiva similar Olalde (2015: 308-310) establece conexiones entre el método básico del trabajo social y el método de las prácticas restaurativas sobre todo en las fases iniciales y las de seguimiento y evaluación de los procesos, aunque se diferenciarían en el objeto. Con mayor o menor consenso por tanto, de la literatura revisada se puede concluir que existen ciertos elementos que conectan o complementan el trabajo social con la mediación. La historia del trabajo social ya deja entrever que entre los roles de los trabajadores han estado la de acercar posturas entre las personas más desfavorecidas y las instituciones, la de conciliar entre las personas en las situaciones de conflicto emanadas de las relaciones en los diversos contextos. También se establecen conexiones muy claras entre los principios que fundamentan a una y a otra disciplina y, quizás en menor medida, entre los enfoques metodológicos que guían los procesos de intervención. Interesa finalmente, analizar aunque sea brevemente las conexiones entre la mediación y el trabajo social desde el marco legislativo e institucional. El desarrollo legislativo de la mediación en nuestro país, aunque tardío ha supuesto, la posibilidad de un nuevo campo de intervención para los trabajadores sociales. De forma específica, en todas las leyes de mediación familiar autonómicas existente en nuestro país se contempla la titulación de trabajador social como una de las principales a partir de las cuál se puede acceder a este nuevo campo. Y de forma general, también la Ley 5/2012, de asuntos civiles y mercantiles, nos acredita como titulación desde la que poder acceder al campo de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Desde los órganos de representación colegial de la profesión, se está apostando desde hace más de una década por la inclusión y el reconocimiento de la mediación como uno de los campos donde el trabajador social ejerce su actividad profesional. En el mencionado Código deontológico de la profesión de 1999 aparecía la mediación como una de las funciones de los trabajadores sociales (art. 2). En el Estatuto de la Profesión de diplomado en trabajo social/asistente social (CGTS, 2001) en su artículo 2 se describe la función de mediación: “En la función de mediación el trabajador social/asistente social actúa como catalizador, posibilitando la unión de las partes implicadas en el conflicto con el fin de posibilitar son su intervención que sean los propios interesados quienes logren la resolución del mismo”. Una función que seguirá contemplándose en el nuevo Código deontológico de la profesión (CGTS, 2012) Este interés se ha contemplado además en una serie de actuaciones que el CGTS ha ido desarrollando desde el año 2011 y que ha dado como resultado entre otras acciones, la elaboración del documento “Código de Conducta” y el de “Valor añadido del Trabajo Social en Mediación” (CGTS, 2014) Esto nos lleva a los trabajadores sociales a reconocernos como profesionales que al menos de forma genérica presentamos una titulación desde la que acceder al ejercicio de la mediación. Se trata de lo que algunos autores (Rondón y Alemán, 2011: 26) denominan como la formación de carácter general y con carácter psico-socio-jurídico que se establece en los planes de estudio de Trabajo Social. Todo ello hay que unirlo al hecho de que, en la

216

práctica, somos muchos los trabajadores sociales que estamos participando en el desarrollo de proyectos de mediación en los diferentes ámbitos: escolar, penal, comunitario, etc. Pero aún así, esta formación no es suficiente en opinión de Rondón y Alemán (2011) “[…] los trabajadores sociales están preparados en competencias generales: aspectos psico-sociales y jurídicos, así como sobre habilidades y técnicas de comunicación, pero adolecen de formación en competencias específicas para el ejercicio de la mediación” (2011: 30) Estas necesidades, ya se contemplaban en el Libro Blanco relativo al Título de grado en trabajo social. En éste, se establecían diez áreas profesionales de intervención para los trabajadores sociales. Una de ellas está destinada exclusivamente a la mediación: “[…] en la resolución de los conflictos que afecten a las familias y grupos sociales en el interior de sus relaciones y con su entorno social. Incluye también la relación entre las instituciones y la ciudadanía” (ANECA, 2004: 106). Pese a ello, muchas Universidades españolas, no han contemplado en sus planes de estudio esta formación específica en materia de mediación. Al respecto, Dorado (2014: 519-520) realiza un análisis muy interesante sobre la situación a nivel formativo en todas las Universidades públicas y privadas que imparten el grado en Trabajo Social. Y aunque ninguna de las Universidades analizadas destina créditos básicos en mediación, sí lo hacen en créditos obligatorios en Universidades como Oviedo, Jaén e Islas Baleares. Y todas las Universidades, a excepción de la de Cádiz, Granada, Cuenca, Barcelona y Valencia ofertan formación en mediación o gestión de conflictos como asignatura optativa. Por lo expuesto se puede concluir que el trabajo social y la mediación mantienen conexiones y complementariedades basadas en los principios y valores, en el desarrollo práctico del ejercicio profesional de ambas, en la formación reconocida legalmente desde las competencias básicas y en el impulso teórico y científico que se está desarrollando. Pero ni la mediación es trabajo social ni el trabajo social se reduce a la mediación y aún en este camino conjunto entre ambas se necesita ahondar en todos los aspectos expuestos.

VI.

MEDIACIÓN PENAL TRABAJO SOCIAL

JUVENIL:

APORTACIONES

DESDE

EL

Se inicia el presente apartado, describiendo brevemente, la atención que se presta a los menores en conflicto social desde el marco legislativo, donde se posibilita la puesta en marcha de programas y servicios de mediación penal. La atención a la adolescencia en conflicto social en España está regulada mediante la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante LORPM). Dicha Ley recoge los principios y orientaciones que la normativa internacional en materia de justicia juvenil se ha ido promulgando desde hace más de dos décadas a través de Instituciones como la ONU363, el Consejo de Europa364 363

Dentro de las primeras se han de destacar las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores conocidas como las Reglas de Beijing, la Convención de los Derechos del Niño, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, en adelante, Reglas de la Habana y las Directrices para la prevención de la delincuencia juvenil, conocidas como las Directrices de Riad. 364 Desde el Consejo Europeo destacan la Resolución (78) 62 en materia de protección de la juventud y de la política criminal relativa a la misma, la Resolución (87) 20 sobre Reacciones Sociales ante la delincuencia juvenil, la Recomendación CE nº (2003) 20 sobre nuevas vías para el tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia juvenil, la Recomendación CE nº (2008)11 sobre reglas europeas para infractores juveniles sometidos a sanciones o medidas.

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y la Unión Europea365. Todas estas disposiciones ponen el acento en la organización de un sistema penal especializado, específico para la adolescencia en conflicto social, y que contenga todos los derechos y las garantías jurídicas, reconocidos en los ordenamientos jurídicos destinados a los adultos. El enfoque o el modelo de justicia juvenil hacia el que se dirigen estas recomendaciones apuesta por la adopción de medidas en sustitución de las penas y medidas de carácter comunitario, las cuales permitan el acceso a los recursos por parte del menor, los tratamientos e intervenciones que incidan en los factores o causas que motivaron su entrada en el sistema judicial, así como realizarlas desde un ambiente “normalizado”366. En este enfoque las medidas privativas de libertad se presentan como una excepción, sólo cuando las circunstancias del menor y la gravedad de los hechos lo aconsejen; se apunta igualmente hacia un modelo de justicia donde se les exija a los menores que asuman su responsabilidad ante una conducta infractora, promoviendo el diseño de respuestas con fines restaurativos. El modelo de justicia ha de desarrollarse en consonancia, o de forma coherente, con el resto de políticas de ámbito social y comunitario que faciliten la prevención de la delincuencia a través de las medidas y los recursos necesarios en todos los ámbitos claves del desarrollo del menor. La LORPM incorpora esta filosofía y contempla un amplio catálogo de medidas a adoptar ante la conducta infractora, donde las modalidades de medio abierto superen a aquéllas que impliquen la restricción de la libertad (Art. 7). Igualmente introduce, en aras del principio de intervención mínima (II. 13), la conciliación y la reparación a la víctima como una de las alternativas que, en distintas fases del procedimiento judicial, puedan ser objeto de ofrecimiento tanto a la parte denunciada como a la perjudicada. De esta forma, posibilita que se desarrollen procesos de mediación entre los/as menores infractores y las víctimas. Los procesos de mediación que se desarrollan en el ámbito penal juvenil no solo responden a los principios y a la filosofía propuesta por la LORPM, sino que obedecen a los postulados de la Justicia Restaurativa, entendida ésta como un movimiento social y una filosofía. Así aborda de diferentes formas las preguntas y las respuestas que unen a la delincuencia (Van Ness, Morris y Maxwell, 2001), promulgando también diversos valores, como una especie de programa político-criminal (Martínez Escamilla 2011) que pone el acento -aún con diverso valor- en aspectos tales como el empoderamiento de las partes en la gestión del conflicto, la reintegración del victimario, la participación de la comunidad en la resolución de los conflictos, el protagonismo de la víctima en busca de la satisfacción de sus necesidades, la mejora en la imagen de la Justicia a través de la agilización de los procedimientos, y la reducción de los costes económicos y emocionales para todas las partes implicadas. La Justicia Restaurativa ha sido denominada de múltiples formas según se haya puesto el acento en sus distintos fines o características: reparadora, terapéutica, participativa, reintegradota, etc. (Weitwkamp 2001; Olalde 2015). En definitiva, la Justicia Restaurativa pone el acento en la reconciliación entre las partes, la reparación del daño, la responsabilización y la reintegración del infractor, con perspectiva de futuro para el reestablecimiento de los lazos sociales (Uprimny y Saffon, 2006) 365

Desde la Unión Europea han de señalarse el Dictamen (2006/C110/13) sobre la prevención de la delincuencia juvenil, los modos de tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia del menor en la Unión Europea y la Resolución del Parlamento Europeo de 21 de Junio de 2007 sobre la delincuencia juvenil: el papel de las mujeres, la familia y la sociedad. 366

El entrecomillado es propio.

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Son muchos los autores que destacan los beneficios que proporciona la mediación a las personas menores de edad que infringieron la Ley, al aportar elementos que favorecen la responsabilización, la reeducación, la reparación del daño causado y, también, la prevención de la reincidencia (Padilla 2009; Padilla 2012; Cámara 2011) La mediación penal juvenil o al menos algunos de los elementos que la contienen aparecen por primera vez en la legislación española con la Ley 4/1992 de 5 de junio sobre reforma de la Ley Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores, en adelante Ley 4/92, y que revisó algunos artículos previos de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948367. Sin embargo, no es hasta la promulgación de la LORPM cuando, aún con limitaciones, se regula la mediación de forma más clara; por lo menos, algunos de sus componentes (conciliación, reparación). En el punto 13 de la exposición de motivos se anticipa la posibilidad que ofrece esta ley de sobreseer el proceso judicial contra un menor infractor, cuando se haya producido la conciliación con la víctima y se le haya reparado el daño causado. La mediación es regulada en dos momentos procesales, a saber: en fase de instrucción (Art. 19) y en fase de ejecución (Art. 51.3). Las consecuencias jurídicas en uno y otro momento procesal difieren; asimismo el contenido que pueda formar parte de tales procesos de mediación. En fase de instrucción el desarrollo positivo del proceso mediador podría suponer el archivo del expediente, mientras que en fase de ejecución posibilitaría la finalización de la medida judicial impuesta. Con respecto al contenido, el artículo 19.1 facilita acciones que se redactan de forma disyuntiva y donde, junto a la conciliación y la reparación, se favorecen otras prácticas educativas o soluciones extrajudiciales que no requieren de la participación de la víctima: También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta e violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que además el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el Equipo técnico en su informe. El desistimiento en la continuación del expediente sólo será posible cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta368. En fase de ejecución de sentencia, sólo es posible un proceso mediador cuando existe una víctima y ésta participa: “La conciliación del menor con la víctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos a que se refiere el artículo 19 de la presente Ley, podrá dejar sin efecto la medida impuesta […]” (Art. 51.2) Una última cuestión que nos interesa analizar dentro de este epígrafe y, muy directamente relacionado con los procesos de mediación penal, es el papel del mediador en la LORPM. Si bien como tal, esta figura no se recoge, sí que la Ley hace referencia a los profesionales que pueden ejercer funciones mediadores. Ya en el preámbulo de la Ley en su artículo 13, se habla del “concurso mediador del equipo técnico” a efectos de 367

Aunque las primeras experiencias mediadores con menores infractores se iniciaran en Cataluña en 1990 al amparo de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores y como explica Gimeno (1998: 29): “En aquel momento fue necesario tener presente la legislación internacional, contar con la colaboración de los jueces de menores y aprovechar la amplia discrecionalidad de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948 vigente en aquel momento”. 368 La negrita es propia.

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desarrollarse la reparación y la conciliación. Posteriormente, se establece que: El correspondiente Equipo Técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento. (Art. 19.3) Resulta imprescindible aclarar, que tal y como se contempla en el Real Decreto 1774/2004 por el que se aprueba el Reglamento de la mencionada Ley, los Equipos Técnicos estarán formados por Psicólógos/as, Educadores/as y Trabajadores/as Sociales. Y junto a las funciones mediadoras comentadas, cumplen otras relacionadas con el asesoramiento a los Jueces y Ministerio Fiscal sobre la situación del menor en sus distintas facetas así como realizan la propuesta de medida que pueda beneficiar desde un punto de vista educativo a los menores: Los equipos técnicos estarán formados por psicólogos, educadores y trabajadores sociales cuya función es asistir técnicamente en las materias propias de sus disciplinas profesionales a los jueces de menores y al Ministerio Fiscal, elaborando los informes, efectuando las propuestas, siendo oídos en los supuestos y en la forma establecidos en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y, en general, desempeñando las funciones que tengan legalmente atribuidas. Del mismo modo, prestarán asistencia profesional al menor desde el momento de su detención y realizarán funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado. (Art. 4.1) Por tanto, a priori, corresponde a los profesionales de los Equipos Técnicos ejercer entre otras funciones, de mediadores en los procesos de mediación en el ámbito penal juvenil. No obstante, en el mencionado Reglamento, se posibilita que los procesos mediadores puedan ser llevados a cabo igualmente por aquellos profesionales designados por la Entidad pública con competencia en materia tanto de justicia juvenil, como de protección. Así se establece en el Reglamento: Sin perjuicio de las funciones de mediación atribuidas en el artículo 19.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, a los equipos técnicos correspondientes, también las entidades públicas podrán poner a disposición del Ministerio Fiscal y de los juzgados de menores, en su caso, los programas necesarios para realizar las funciones de mediación a las que alude el citado artículo. (Art. 8.7) Por tanto, el Reglamento prevé que los procesos de mediación en el ámbito penal juvenil puedan desarrollarse tanto por los Equipos Técnicos como por los Equipos que la Entidad Pública ponga a disposición de la Fiscalía y los Juzgados de Menores. Cada Comunidad Autónoma, en función de lo reglamentado legislativamente en el ámbito de la justicia juvenil y también de las circunstancias, características y experiencias desarrolladas ha organizado los programas de mediación penal juvenil desde distintos modelos organizativos (García-Pérez, 2011: 83-84). Así existen Comunidades Autónomas donde los procesos de mediación penal son desarrollados en

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exclusividad por los profesionales de los Equipos Técnicos y otras donde además de poder desarrollarlos dichos Equipos, se realizan convenios o contratos administrativos con entidades externas para el desarrollo de dichos programas. Algunas Comunidades Autónomas han desarrollado Equipos de Mediación integrados en los Equipos Técnicos pero delimitados en funciones. Así, existe el equipo que asesora y valora y el equipo de mediación con dependencia laboral de la Consejería que tiene asumidas las competencias en materia de Justicia, como es el caso de la Comunidad Autónoma de Catalunya (Giménez en Rossner y otros, 1999: 46). Los debates sobre la conveniencia de que sean los Equipos Técnicos u otros Equipos de Mediación distintos a ellos los que realicen los procesos de mediación no han estado exentos de controversias. No obstante, compartimos la opinión de autores como GarcíaPérez (2011) quien pone en el tapete los problemas que con respecto a la vulneración de los derechos del menor esta doble función ejercida por los Equipos Técnicos puede producir, fundamentalmente en aquellos casos en los que el proceso de mediación no se ha llevado a cabo por causas imputadas al propio menor, y los Equipos Técnicos han de informar y proponer a las Instancias Judiciales sobre una nueva medida: Además, este modelo (desarrollo de los procesos mediadores por parte de los Equipos Técnicos) puede terminar por afectar los derechos del menor acusado si al final, pese al intento de mediación, el proceso sigue adelante […] el equipo técnico en la mediación tiene acceso a una información sobre la que el menor en un proceso tiene derecho a guardar silencio […] puesto que es difícil que a la hora de diseñar el informe, en el que muchas veces hay un pronunciamiento sobre la medida más idónea, se puede abstraer, en caso de fracaso de la mediación, de lo que ha conocido durante el intento de ésta (García-Pérez, 2011: 83) Lo cierto es que al margen de estos debates, la atención a los menores en conflicto con la ley, sea desde las funciones de asesoramiento y evaluación atribuidas a los equipos técnicos o desde su participación en los procesos de mediación, la figura de el/la trabajador/a social, queda recogida en la legislación penal juvenil de referencia en España.

VII.

CONCLUSIONES

La mediación como método de gestión de conflictos encuentra sus antecedentes más recientes en el movimiento ADR, aunque no pueden obviarse que, sin ser denominada como tal, mucha de su esencia se encuentra en multitud de prácticas consuetudinarias que se han desarrollado en prácticamente todos los continentes del planeta. Quizás la mediación, tal y como Vinyamata expresa, sólo haya sido el resultado de la necesidad de establecer otras alternativas en las que la justicia y todos sus agentes, no puedan tomar partido: La mediación surge, justamente, para evitar que los abogados, jueces y métodos judiciales constituyan la base de la resolución de las dificultades comunicativas entre parejas. El objetivo de la mediación original no es otro que procurar una cultura del diálogo y de la paz en las relaciones interpersonales, la recuperación de la autonomía de 221

las personas a fin que éstas puedan solucionar sus propios problemas por sí mismas, evitando la intervención de profesionales del Derecho que acaban judicializando la vida de relación y que estos acaben juzgando antes de ser juzgados por delitos que no habían cometido. (Vinyamata, 2015: 15) Desde esta aportación realizada por Vinyamata y la breve conceptualización que se ha presentado sobre la mediación, como enfoque metodológico o como técnica a utilizar ante la existencia de un conflicto que se da entre dos o más personas, pone de manifiesto los principios, objetivos y valores que sustentan a la misma. La mediación es una de las opciones para la gestión constructiva de los conflictos. Del análisis realizado sobre las conexiones y complementariedades existentes entre la mediación y el trabajo social, aún siendo aún incipientes y desafortunadamente escasos los textos e investigaciones realizadas por diversos trabajadores/as sociales, se destaca como las voces que a lo largo de la historia del trabajo social se han exhibido a favor de la lucha por la paz social, la resolución de problemas y la búsqueda del tal ansiado bienestar, han sido uno de los argumentos expuestos a favor de dichas conexiones. También lo ha sido el análisis de los fundamentos epistemológicos y éticos que definen nuestra profesión. Se puede concluir que la mediación puede ser utilizada como enfoque o como técnica en la práctica profesional del trabajo social. Los contextos de actuación son comunes en no pocas ocasiones. Los principios que guían el enfoque de la mediación y la intervención desde el trabajo social, igualmente son compartidos. Ambas disciplinas parten de la responsabilidad y autodeterminación de las personas para decidir sobre la construcción de su bienestar. Finalmente los objetivos de la mediación y el trabajo social, entre otros, se destinan a la adquisición de recursos personales y herramientas por parte de las personas que les permita no solo gestionar y afrontar las situaciones problemáticas del presente, sino y sobre todo de cara a un futuro. Cuando la mediación se da en el ámbito penal, aquellos elementos que la particularizan están fundamentados teórica y metodológicamente bajo el paradigma desde el que se promueven los distintos procesos o las prácticas restaurativas. Éste no es otro que el de la Justicia Restaurativa. Se trata de movimientos que defienden una Justicia que atienda a las necesidades de las víctimas desde la defensa y la atención de las mismas. Además, estos movimientos propuestos por quienes abogan por un trato más humano hacia los ofensores, justamente proporcionan las respuestas con mayor efecto en la capacidad de aquéllos para responsabilizarse de su conducta, responder ante la misma y evitar la estigmatización que frecuentemente, si no siempre, acompaña estos procesos. Por último, estarían aquellos movimientos que promueven la necesaria implicación de protagonistas y afectados por conductas infractoras para decidir el curso de la gestión de estos asuntos y la construcción de relaciones de futuro para las partes implicadas. La mediación es uno de los mecanismos que promueve la Justicia Restaurativa y, específicamente en España, el que más recorrido ha demostrado en la jurisdicción de adultos y en la de los menores. Cuando la mediación se desarrolla con menores en conflicto con la ley, aquella adquiere una especificidad determinada y singular, tanto por el marco legal que determina estas prácticas como por los diferentes enfoques teóricos que sustentan distintas medidas o enfoques para la atención de infantes infractores.

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En España, tal y como se ha presentado, la legislación en materia de justicia juvenil ha venido recogiendo en gran medida aquellas referencias, disposiciones y recomendaciones internacionales que conllevan una filosofía concreta sobre los menores y jóvenes infractores, centrada en las repuestas para atender diferentes parámetros. Por un lado, el desarrollo de medidas judiciales orientadas a la intervención en el medio habitual del menor, dejando aquellas que suponen la privación de libertad únicamente para casos extremos. Por otro lado, se apuesta por las soluciones con fines reeducativos y resocializadores mediante la puesta en escena de un amplio catálogo de medidas y alternativas o, lo que viene a denominarse diversión, para atender las causas y las necesidades que envuelven las conductas infractoras cometidas por los menores de edad. No obstante, la configuración de las prácticas de mediación con menores infractores no puede desestimar tampoco la inclusión de los objetivos y los fines perseguidos por la Justicia Restaurativa. Bien es cierto que la legislación estatal actual, representada por la LORPM, incorpora un papel más activo para las víctimas, tanto a nivel procedimental como en la reparación económica y también emocional que precisa. Sin embargo, no es menos cierto que la filosofía que inspira esta regulación jurídica aún sigue más bien centrada en los objetivos educativos a conseguir con respecto a los menores. En la Comunidad Autónoma Andaluza, los procesos de mediación se realizan desde un modelo mixto, donde a las funciones mediadoras realizadas por los Equipos Técnicos adscritos a los Juzgados y la Fiscalía de Menores se unen, desde el año 2002 y de forma progresiva hasta el año 2010, los diferentes Equipos Externos constituidos a partir de los contratos suscritos con la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía por las distintas entidades privadas sin ánimo de lucro que ejecutan dichos programas. Pero cómo se ha comprobado, La participación de los/as trabajadores/as sociales queda contemplada dentro de la configuración de los Equipos Técnicos adscritos a los Juzgados y Fiscalía de Menores, quienes junto a funciones de evaluación, diagnóstico y asesoramiento sobre la situación a nivel personal, familiar o social presentado por los/as menores que infringen la ley, también pueden desarrollar procesos de mediación. Esta función mediadora, también puede realizarse desde Equipos Técnicos externos a la administración. Y en los mismos, también los/as trabajadores/as sociales, están formando parte de dichos Equipos.

LEGISLACIÓN Y NORMATIVA

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227

CAPÍTULO 14 NUEVOS YACIMIENTOS DE EMPLEO EN TRABAJO SOCIAL: LA INTERVENCIÓN EN VIOLENCIA FILIOPARENTAL ÁNGELES LECHUGA RUIZ369

RESUMEN: Desde la disciplina del Trabajo Social, es una labor constante la de mantenerse en alerta a los cambios sociales y familiares que se producen, para que situaciones como la violencia filio-parental lleguen a identificarse como una necesidad de imperioso abordaje, teniendo en cuenta además, el conocimiento del mercado laboral y la normativa referente a políticas sociales, como ejes fundamentales que pivotan para encontrar alternativas referidas a actividades económicas y laborales. A lo largo de este capítulo, se hace referencia: I. Introducción; II. Nuevos yacimientos de empleo en Trabajo Social; III. Un nuevo yacimiento de empleo, antecedentes y bases teóricas del programa Hera; IV. El inicio del programa Hera, conflictividad en familias con adolescentes, tratando el conflicto desde la familia; V. Aportación del y para el Trabajo Social, especial incidencia en el Trabajo Social Familiar.

I.

INTRODUCCIÓN

Encontrar nuevos yacimientos de empleo en Trabajo Social, significa detectar actividades laborales que atiendan las necesidades sociales insatisfechas. Dicho de otro modo y en el mismo orden, significa conocer el mercado laboral, nuestro perfil profesional así como, los cambios sociales y tecnológicos, que generan demandas que necesitan ser cubiertas. Esta es la base del trabajo que presentamos, para lo que fue necesario articular información referente a las diferentes esferas mencionadas, de forma coherente y adaptada a nuestro principal objetivo del momento; encontrar la manera de abordar una problemática social tan preocupante como compleja.

369

Trabajadora social. Técnico de intervención en conflictividad familiar. Asociación IMERIS (Granada). Programa HERA. Conflictividad en familias con adolescentes, tratando el conflicto desde la familia. E-mail: [email protected]

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Desde esta generalidad, compartimos una experiencia profesional que partió de los cambios observados en contextos familiares, un análisis aproximado sobre los datos relacionados con la violencia ascendente, a la par que se elaboraron y forjaron ideas para posteriormente convertirlas en un programa de intervención. Esta experiencia no hubiese sido posible de no haber prestado atención al mercado laboral, que nos permitió encontrar la forma de dar respuesta a nuevas necesidades a la vez que se generaba empleo y, como no a nuestro perfil profesional, siendo conscientes de las aportaciones y las carencias formativas que vamos supliendo a lo largo del tiempo. Sabemos que la preocupación por el fenómeno de la violencia filio-parental en las dos últimas décadas, ha generado la puesta en marcha de servicios y recursos 370 en diferentes puntos de España, con finalidades dirigidas a profundizar en su conocimiento, y hacer frente a esta problemática. En esta línea, la Asociación Imeris371 apuesta por la desjudicialización de la violencia filio-parental, siendo pionera en la lucha para conseguir este reto, poniendo en marcha el programa HERA. Conflictividad en familias con adolescentes, tratando el conflicto desde la familia. Detrás de este programa, encontramos el trabajo de un equipo interdisciplinar de profesionales, caracterizado por su interés en ampliar formación especializada en la materia, actuar desde la prevención, mejorar la eficacia de las intervenciones, la búsqueda constante de nuevos recursos e ideas que puedan resultar útiles, bien para mantener el trabajo que se realiza, o ampliar las formas de emplearse en beneficio de la persona, la familia o la comunidad, en definitiva por su buen hacer. Todo un cometido, laborioso y complejo, en el que la disciplina de Trabajo Social, con su trayectoria y experiencia en el trabajo con familias, con grupos y con la comunidad, ha contribuido de forma notable tanto desde la prevención primaria como secundaria y terciaria. Transmito así una visión positiva de la labor que se realiza desde el tercer sector, de los contextos que generan empleo, para centrarme en una experiencia que en breve cumplirá, con resultados muy satisfactorios, su quinto aniversario. A lo largo de este capítulo, se expone cómo es posible conocer la realidad, cuestionarse e interpretar los cambios que se producen en la sociedad, valerse de la creatividad para crear o transformar recursos que den respuesta a necesidades surgidas, mantener una información actualizada sobre las políticas sociales372 y, de como estas se relacionan con los cambios que observamos, estudiar la viabilidad de nuestras ideas para que éstas se conviertan en programas o proyectos, para finalmente indagar las posibilidades de financiación o co-financiación, ya sea a través de convocatorias públicas desde las diferentes administraciones o desde entidades privadas.

A modo de ejemplo nos referimos a entidades como “Euskarri”, “Fundación Amigó”, “FAIM” (Fundación del menor”, “RecurraGinso”, “IRSE, “Asociación “Filio”, “Amalgama7”, “Ariadna”, Asociación “Albores”, “Fundación Pioneros” etc. 371 IMERIS. Asociación Intervención con Menores en Riesgo Social. Creada en 1999, tiene su sede central en Granada y presencia en diferentes provincias de Andalucía. Destaca entre sus objetivos la atención a menores, adolescentes y sus familias, abordando diferentes problemáticas desde los programas de prevención e intervención que gestiona. www.imeris.org 372 Las políticas sociales a las que se hace referencia corresponden a las vigentes en mayo de 2018. 370

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II.

NUEVOS YACIMIENTOS DE EMPLEO EN TRABAJO SOCIAL

Si pensamos en la crisis que hemos vivido y de la que aún podemos tener serias dudas sobre la recuperación, rápidamente y cómo es natural, nos viene al pensamiento, aspectos como el aumento desproporcionado del paro durante varios años continuados, las personas que han trasladado o que trasladan su residencia en busca de empleo o, incluso que emigran a otro país en busca de oportunidades. Si nos encontramos desempleados o queremos mejorar nuestro empleo, es probable que pensemos en los obstáculos que vamos a encontrar, guiados por lo que escuchamos o nos dicen y, otras veces por nuestra propia experiencia. Ante esto, es indispensable, valorar y reconocer nuestra capacidad para tener en cuenta los obstáculos de forma constructiva, tanto los que forman parte de nosotros y que por lo tanto, podemos hacer algo para franquearlos, como aquellos otros externos con los que tendremos que lidiar. Actitud que será la base crucial en nuestra labor para conocer, provocar o activar yacimientos de empleo. Desde la disciplina del Trabajo Social podríamos hablar largo y tendido sobre problemas sociales, la exclusión e inclusión social, sobre las situaciones y necesidades de personas, familias, grupos o comunidades. Las políticas sociales nos hablan de ello, y hemos de tenerlo en cuenta, sin olvidarnos que la finalidad última del Trabajo Social, es la transformación de la realidad social, dirigida hacia la consecución del bienestar y la calidad de vida de las personas. Desde estas políticas se mantienen y se generan recursos para atender la diversidad de necesidades sociales, ya sea desde las administraciones públicas o desde organismos y entidades sociales. De esta forma, como profesionales del Trabajo Social, podemos desempeñar nuestra labor tanto en el ámbito público como en el privado en toda su extensión, sin poder obviar la normativa existente, las reformas legislativas y todas las actualizaciones al respecto. La todavía reciente Ley 9/2016 de 27 de diciembre de servicios sociales de Andalucía373, señala que el Sistema Público de Servicios Sociales, se configura por la acción cooperativa entre la ciudadanía, los agentes económicos y sociales y las instituciones. Con esta Ley se actualiza el régimen jurídico de servicios sociales creado por la anterior Ley 2/1988 de 4 de abril, teniendo en cuenta la nueva redacción del Estatuto de Autonomía, adaptándose a la evolución de la sociedad y atendiendo a las nuevas exigencias que se imponen ante la aparición de nuevas necesidades sociales374. En su artículo 24, esta nueva Ley establece que el Sistema Público de Servicios Sociales de Andalucía es el conjunto de servicios, recursos y prestaciones de las Administraciones Públicas de Andalucía, orientados a garantizar el derecho de todas las personas en Andalucía a la protección social, la promoción social y la prevención, en los términos recogidos en el Estatuto de Autonomía para Andalucía y en el resto de la normativa vigente en la materia. Señala que el conjunto de servicios, recursos y 373

Ley 9/2016 de 27 de diciembre de servicios sociales de Andalucía, aprobada por el Pleno del Parlamento en sesión celebrada el 14 de diciembre de 2016. Publicada en el BOJA nº 248 de 29 de diciembre de 2016, entró en vigor el 18 de enero de 2017. 374 Ley 9/2016 de 27 de diciembre de servicios sociales de Andalucía. Exposición de motivos.

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prestaciones estará integrado por los ofrecidos desde la Consejería competente en materia de servicios sociales, los ofrecidos por las Entidades Locales o sus entes instrumentales y, aquellos que siendo de titularidad privada, ofrecen sus servicios a la ciudadanía bajo cualquier forma de contrato con la Administración de la Junta de Andalucía, con las entidades locales o con cualquiera de sus entres instrumentales. La Ley deja al desarrollo reglamentario varios aspectos esenciales para su implantación, tales como el Catálogo de Prestaciones del Sistema Público de Servicios Sociales375, el Plan Estratégico de Servicios Sociales376 desde el que se deberá programar las prestaciones, servicios, programas y otras actuaciones necesarias para cumplir los objetivos del Sistema Público de Servicios Sociales de Andalucía, o el Concierto Social377, como instrumento utilizado para la prestación de servicios sociales de responsabilidad pública a través de entidades, cuya financiación, acceso y control sean públicos, dando prioridad a las entidades de iniciativa social que cumplen con las condiciones establecidas, pudiéndose concertar con entidades privadas sin ánimo de lucro. En relación a este aspecto, en su artículo 3, define las entidades con ánimo de lucro, las entidades de iniciativa social, las organizaciones de ayuda mutua como entidades sin ánimo de lucro, la acreditación administrativa y, la acreditación de la calidad, entre otras definiciones, para después ocuparse de la planificación del Sistema Público de Servicios Sociales, teniendo en cuenta la colaboración y coordinación con los agentes sociales. De otra parte, esta Ley se enmarca dentro de lo establecido en Derecho Comunitario, haciendo referencia en particular a la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero sobre contratación pública378, desde la que se permite nuevas posibilidades respecto a la organización de los servicios que se prestan a las personas. Así el Título IV se ocupa de la regulación de la iniciativa privada y social, recogiendo en su artículo 100 la participación de la iniciativa privada en la provisión de servicios del Sistema Público de Servicios Sociales bajo las fórmulas de régimen de concierto social y la gestión indirecta en el marco de la normativa de contratación del sector público. El capítulo II del mencionado Título se ocupa del concierto social, además de éste haber sido desarrollado por Decreto. El capítulo III se refiere a la participación de la iniciativa privada en el marco de contratación del sector público y, finalmente en el capítulo V de este Título se hace referencia a otras formas de colaborar en el Sistema Público de Servicios Sociales, realizando actividades de partenariado, patrocinio y mecenazgo, de acuerdo siempre con la planificación estratégica establecida y la Estrategia de ética de los servicios sociales. De esta forma se hace necesario tener en cuenta que con la actual Ley de Servicios Sociales de Andalucía, juegan un papel importante, además de las Administraciones Públicas, las asociaciones representativas de la ciudadanía, asociaciones de personas 375

Proyecto de Decreto por el que se aprueba el Catálogo de Prestaciones del Sistema Público de Servicios Sociales de Andalucía. Actualmente en borrador. http://www.juntadeandalucia.es/servicios/normas-elaboracion/detalle/134705.html 376 B.O.J.A nº 20 de 29 de enero de 2018. Acuerdo de 23 de enero de 2018 del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba la formulación del Plan Estratégico de Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de Andalucía. 377 B.O.J.A. nº 39 de 23 de febrero de 2018. Decreto 41/2018 de 20 de febrero, por el que se regula el concierto social para la prestación de los servicios sociales. 378 Publicado en DOUE nº 94, de 28 de marzo de 2014, pg. 65 a 242. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex:32014L0024

231

consumidoras y usuarias, organizaciones de personas profesionales de los servicios sociales o las organizaciones sindicales y empresariales más representativas. Esto nos lleva a efectuar una revisión sobre la normativa de contratación pública379, centrándonos en nuestra Comunidad Autónoma. La contratación pública se refiere al procedimiento a través del cual un organismo integrado en el sector público selecciona a una empresa, organización o entidad para que ejecute una obra, preste un servicio o suministre determinados bienes. Sujeto a una serie de normas y pautas reguladas desde la perspectiva de la Estrategia Europea 2020380, dentro de la cual la contratación pública ejerce un papel fundamental, al configurarse como uno de los instrumentos a utilizar para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador que garantiza a su vez el uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos. Es aquí donde nos situamos, cuando nuestra labor se desempeña desde el ámbito privado y, la búsqueda de nuevos yacimientos de empleo se convierte en una constante. Debemos mantenernos siempre en alerta, con información actualizada que nos permitirá conocer los cambios sociales que se van produciendo y, problemáticas nuevas que afectan a las personas, familias, grupos y comunidades, lo que nos servirá de referencia para la creación de nuevos recursos útiles para hacer frente a las necesidades que se generan desde estas situaciones. De otro lado no podemos olvidar que nuestras ideas también pueden ser viables a través de otras formas de financiación, ya sea por parte de las diferentes administraciones públicas a través de sus convocatorias de subvenciones y licitaciones, o a través de convocatorias de entidades privadas que muestran interés por problemas sociales.

1. ¿Qué entendemos por nuevos yacimientos de empleo?

La literatura referente a los nuevos yacimientos de empleo, alude a las actividades económicas y laborales, que surgen derivadas principalmente de los cambios sociales y tecnológicos, que generan nuevas demandas y que necesitan ser cubiertas. Actividades que se convierten en oportunidades laborales tanto, para aquellas personas que han quedado fuera del mercado laboral, como quienes aspiran a incorporarse o bien persiguen una mejora laboral. El concepto de Nuevos Yacimientos de Empleo aparece por primera vez en 1993, en el documento de la Comisión Europea “Crecimiento, competitividad y empleo. Retos y pistas para entrar en el siglo XXI”, conocido como el Libro Blanco de Delors381. Desde entonces, los Nuevos Yacimientos de Empleo han formado parte de las políticas y 379

Con la normativa de contratación pública en Andalucía principalmente nos referimos a:  Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014.  Decreto 39/2011 de 22 de febrero, por el que se establece la organización administrativa para la gestión de la contratación de la Administración de la Junta de Andalucía y sus entidades instrumentales.  Ley 1/2014 de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía. 380 Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. Se trata de un documento destinado al crecimiento y empleo que la Unión Europea tiene vigente en esta década. Los gobiernos de los países miembros establecen objetivos nacionales que contribuyen a lograr los objetivos generales de la Unión Europea, e informan al respecto en los Programas Nacionales de Reformas Anuales. https://eur-lex.europa.eu/ 381 Comisión de las Comunidades Europeas. Boletín de las Comunidades Europeas. Suplemento 6/93. Libro blanco “Crecimiento, competitividad y empleo. Retos y pistas para entrar en el S.XXI”. 1993

232

programas de empleo de todos los países de la Unión Europea, y han ido transformándose según ha evolucionado la sociedad. Según el Libro Blanco, estas actividades, aunque pueden ser heterogéneas deben de reunir una serie de características, destacando: -

Cubrir las necesidades sociales que no están satisfechas.

-

Se configuran en mercados laborales incompletos, en los que faltan recursos o prestaciones.

-

Su ámbito de actuación ha de estar definido.

-

Reúne un alto potencial para la generación de nuevos puestos de trabajo.

Actualmente está vigente la ya mencionada Estrategia Europea 2020, en la que se marcan cinco grandes objetivos: empleo, investigación y desarrollo, cambio climático y energía, educación y, pobreza y exclusión social. España traduce estos objetivos a sus circunstancias económicas en los Programas Nacionales de Reforma anuales, recogiendo la política nacional y las medidas arbitradas en cada periodo para un crecimiento y empleo sostenido. Recientemente se ha aprobado el Plan Anual de política de empleo para 2018382, que recoge el conjunto de servicios y programas de políticas activas de empleo e intermediación laboral, que llevarán a cabo las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias de ejecución de las políticas activas y, el Servicio Público de Empleo Estatal en ejecución de la reserva de crédito establecida en su presupuesto de gastos. En Andalucía, la Dirección General de Políticas Activas de Empleo383, asume las funciones relativas a la gestión de las mismas, sin perjuicio de la coordinación necesaria con otros órganos competentes en esta materia de la Administración de la Junta de Andalucía, los servicios para la empleabilidad de las personas demandantes de empleo y, la mejora del funcionamiento del mercado de trabajo. Entre las medidas de impulso al empleo de nuestra Comunidad Autónoma y, nuestro interés en encontrar nuevos yacimientos de empleo, puede resultarnos útil el Programa de Fomento y Consolidación del Trabajo Autónomo. Además de la normativa de empleo, conocer la sectorial nos facilitará la actualización constante de información sobre los recursos, servicios y prestaciones existentes en el territorio, la cual podemos centrar en las áreas y contextos que sean de nuestro interés. Y a partir de este punto, inquirir en la o las posibles financiaciones para poner en práctica nuestra idea.

2. ¿Cómo encontramos nuevos yacimientos de empleo?

382

Acuerdo por el que se aprueba el plan anual de política de empleo para 2018, según lo establecido en el artículo 11.2 del texto refundido de la Ley de empleo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2015 de 23 de octubre. Adoptado por el Consejo de Ministros en reunión el 27 de marzo de 2018. Publicado en el B.O.E. nº 77 de 29 de marzo de 2018. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-4390 383 Dirección General de Políticas de Empleo. Servicio Andaluz de Empleo. Consejería de Empleo, Empresa y Comercio. Junta de Andalucía. http://www.juntadeandalucia.es/organismos/empleoempresaycomercio/consejeria/adscritos/sae/estructura/dgpae.html

233

Muy a pesar de los objetivos que marcan las políticas sociales dirigidas a combatir la exclusión social384, persisten infinidad de necesidades sociales insatisfechas, que se corresponden con factores relacionados con los cambios sociales, tecnológicos, transformaciones de la familia incluso ambientales. Como sabemos, los cambios sociales que se han sucedido en las últimas décadas, han originado circunstancias, condiciones y contextos que se engloban dentro de lo que se considera exclusión social, o estar en riesgo de estarlo. Desde el Trabajo Social, encontramos un importante porcentaje de yacimientos de empleo en estas situaciones. Pero, ¿cómo podemos encontrarlos? Nuestra base, la encontramos en la formación que recibimos desde la facultad, sin olvidarnos de la circularidad que supone todos los conocimientos, que distribuidos por asignaturas, nos permite centrarnos en sectores o problemáticas sin perder de vista la globalidad de un todo. Entender y concebir esta circularidad, nos ayudará no solo en la utilización de los recursos existentes, sino también a crear otros nuevos. Encontrar nuevos yacimientos de empleo, significa ir al encuentro de nuevas necesidades, de ahí que sea fundamental el análisis de las mismas, así como de las demandas desde una óptica creativa, que nos permitirá encontrar posibilidades para la creación de empleo. Será necesario conocer las estructuras y servicios que existen, estar atentos a los cambios sociales, los tecnológicos, los estilos de vida, las necesidades no satisfechas de las personas, la normativa existente, y en su caso, la sectorial referente a la población o problemática que nos pueda interesar, planes y estrategias de donde se establecen objetivos y líneas de actuación. La atención de las necesidades crea, según el Libro Blanco, una serie de opciones laborales que se denominan Nuevos Yacimientos de Empleo y, que ofrecen una respuesta tanto al desempleo como a las demandas sociales.

Tabla: Nuevos yacimientos de empleo Servicios de proximidad

Servicios culturales y de ocio

Servicios a domicilio

Turismo

Cuidado a la infancia

Sector audiovisual

Tecnologías de comunicación

la

información

Ayuda a jóvenes con dificultades

Servicios a la calidad de vida Mejora de la vivienda

y

la Valoración del patrimonio cultural Desarrollo cultural local Deporte Servicios para el medio ambiente Gestión de los residuos

384

Exclusión Social. Concepto que a partir de los años noventa, viene a sustituir al de pobreza. La Unión Europea declaró en 2010 “Año Europeo de Lucha contra la pobreza y la exclusión social”, consolidándose así el término a la par que se fueron redefiniendo las directrices de la política social europea. Aunque existe variedad de definiciones y aproximaciones, podemos referirnos como el proceso dinámico y acumulativo de barreras y dificultades que apartan de la participación en la vida social a personas, familias, grupos y regiones, con relaciones desiguales con el resto de la sociedad.

234

Seguridad

Gestión del agua

Transportes colectivos locales

Protección naturales

y

mantenimiento

de

zonas

Revalorización de los espacios públicos Normativa, control de la contaminación y las urbanos instalaciones correspondientes Comercios de proximidad Control de la energía

Fuente: Comisión (2003): Libro Blanco sobre Crecimiento, Competitividad y Empleo.

Según el Libro Blanco sobre Crecimiento, Competitividad y Empleo, los nuevos empleos se reparten en proporciones similares entre los servicios de proximidad, la mejora de las condiciones de vida, y la protección del medio ambiente. Algunos ejemplos son: ayuda a domicilio para personas mayores y con discapacidad, atención sanitaria, preparación de comidas y tareas domésticas, guarderías de niños escolarizados y sin escolarizar, atención temprana, apoyo escolar, actividades de ocio y deportivas, acompañamiento, prestación de servicios a través de las tecnologías, etc. En definitiva, se trata de dirigirnos hacia un modelo de desarrollo sostenible, tanto desde la eficacia del crecimiento/competitividad/empleo, como en relación con medio ambiente y la mejora de la calidad de vida. En la actualidad y atendiendo a la Cumbre de Naciones Unidas, se acordó por consenso el documento “Transformando nuestro mundo: la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible”385, que contiene 17 objetivos para el desarrollo sostenible y 169 metas que buscan erradicar la pobreza, combatir las desigualdades y promover la prosperidad, al tiempo que protegen el medio ambiente. Por la parte que nos interesa en este documento, podemos destacar la atención que se presta a la cohesión social, la creación de empleo, la investigación e innovación, la integración de personas y colectivos en riesgo de exclusión, la violencia de género, etc. Todas ellas, problemáticas complejas y con importantes aristas que atender. Todo esto nos da pistas y nos lleva a aterrizar principalmente en dos grandes alternativas; -

Dentro del sector privado; la creación de nuestra empresa en cualquiera de sus formas, teniendo en cuenta la viabilidad de la misma y, como un recurso a través del cual podamos prestar servicios a la población.

-

Dentro del tercer sector; la creación de una entidad u organización dentro de las tipologías permitidas, que no se guía por el beneficio que caracteriza al libre mercado. Éstas, deben reunir una serie de requisitos; estar formalmente organizadas, ser privadas, tener ausencia de ánimo de lucro, tener capacidad para su autonomía y autogobierno y, permitir la participación voluntaria.

385

Asamblea General de Naciones Unidas. Sexagésimo noveno periodo de sesiones temas 13 a) y 115 del programa. Seguimiento de los resultados de la Cumbre del Milenio Proyecto de resolución presentado por el Presidente de la Asamblea General. Proyecto de documento final de la cumbre de las Naciones Unidas para la aprobación de la agenda para el desarrollo después de 2015. http://www.mapama.gob.es/es/ceneam/carpeta-informativa-del-ceneam/novedades/onu-agenda2030-desarrollo-sostenible.aspx

235

Este sector, nos conduce a las convocatorias públicas de las administraciones, desde el nivel europeo, nacional, autonómico al local, ya sean subvenciones o licitaciones y, convocatorias de entidades privadas como Fundaciones o entidades bancarias. En estas convocatorias se hace eco de las políticas sociales, permitiendo a entidades del tercer sector, planificar y ejecutar programas y proyectos que atienden las necesidades de un sector o una problemática a las que no llega la administración, o bien amplía servicios o recursos que complementan los desarrollados por la misma.

III.

UN NUEVO YACIMIENTO DE EMPLEO. ANTECEDENTES Y BASES TEÓRICAS DEL PROGRAMA HERA

Como se han mencionado al inicio de este capítulo, la desjudicialización de la violencia filio-parental aún es un reto, y sin duda queda mucho trabajo por realizar. El programa Hera, conflictividad en familias con adolescentes. Tratando el conflicto desde la Familia, supone la expresión y la confirmación de que es posible el abordaje de esta problemática fuera del contexto judicial. La asociación IMERIS, cuenta con un amplio bagaje de experiencia386 en estudio, evaluación y abordaje de situaciones familiares conflictivas, constituyéndose como un recurso de intervención con familias y menores en riesgo y en conflicto social, en constante estudio y ejercicio para la creación de nuevos recursos y, afianzar los existentes. Su trayectoria se inicia en 1999, en la provincia de Granada hasta su actual presencia en cuatro provincias andaluzas y, gestiona programas de atención psico-socioeducativa, dirigida a familias, menores y adolescentes en situación de riesgo y/o conflicto social. Estos programas que han ido evolucionando para adaptarse a nuevas necesidades y problemáticas, han estado co-financiados por la administración pública (local, autonómica y estatal) atendiendo a las convocatorias anuales públicas y licitaciones, así como por parte de entidades privadas o Fundaciones, también a través de sus diferentes modalidades de convocatorias. El trabajo realizado en estos programas de atención psico-socio-educativa, significa un contacto directo con situaciones de violencia filio-parental, en muchas ocasiones “in situ”. Y para entenderlas y llegar a una real comprensión, se hicieron necesaria la complementariedad de una serie de conocimientos, que engloban entre otros muchos aspectos, las teorías y los modelos explicativos sobre la materia. En este tiempo y desde nuestras interacciones diarias con menores, jóvenes y sus familias, observamos como a lo largo de las casi dos últimas décadas, los conflictos entre hijos o hijas y progenitores o cuidadores, se han ido modificando y transformando, a la vez que se han cronificado, y hecho más públicos. La observación y los datos recogidos387 durante este tiempo, nos han revelado la presencia de conflictos filioparentales, independientemente del motivo que causó la inclusión de la familia en alguno de nuestros programas de intervención. Sí existe una similitud entre los datos 386 La Asociación IMERIS nace en 1999 y, siempre ha estado ligada a programas y proyectos dirigidos a la intervención con familias, adolescentes y menores en riesgo y conflicto social, desde la prevención secundaria y terciaria. Programas y proyectos que han estado y están financiados desde diferentes administraciones públicas y entidades privadas. Desde la Junta de Andalucía las referentes y actuales Consejería de Justicia e Interior, Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, Consejería de Educación y Consejería de Empleo, Empresa y Comercio; La Diputación Provincial de Granada; el Ayuntamiento de Granada; Fundación Obra Social La Caixa y Fundación Caja Granada. 387 Los datos recogidos quedan recogidos en las memorias de actuación de cada uno de los programas.

236

recopilados desde cada programa, y los publicados en las memorias anuales de la F.G.E388, recogidos a través de las denuncias interpuestas por progenitores o cuidadores hacia sus descendientes, sentencias dictadas y medidas establecidas según la L.O. 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores389, su Reglamento aprobado por Real Decreto 1774/2004 de 30 de julio, así y, las posteriores modificaciones que ha sufrido esta Ley Orgánica. La gráfica que presentamos a continuación, representa las cifras publicadas en las memorias anuales de la F.G.E., relativas a la violencia doméstica hacia ascendientes y hermanos. Siendo estas memorias una fuente importante para conocer la dimensión del problema, además de que anualmente reflejan su preocupación por estos hechos, y destacan los escasos recursos disponibles para hacer frente a este fenómeno. En la última memoria publicada (2017), se hace referencia a las reflexiones que aparecen en las anteriores memorias con mención expresa; “ …sobre las raíces últimas de este problema, derivadas de un modelo educativo parental fracasado, que no puede pretender resolverse exclusivamente mediante sanciones judiciales, sino a partir de la educación desde la más temprana infancia y de la prevención. Prueba de ello es que cada vez se observan más casos de delitos contra los progenitores cometidos por menores de edad inferior a los catorce años (Granada, Burgos, Álava…)”.

Datos violencia doméstica hacia ascendientes y hermanos 6000

5201

5000

4995

5377

4936

4211

4659

4753

4898

2013

2014

2015

4355

4000 3000

2683

2000 1000 0 2007

2008

2009

2010

2011

2012

2016

Elaboración propia. Fuente: Memorias anuales de la Fiscalía General del Estado. Datos violencia doméstica hacia ascendientes y hermanos.

Estos datos estadísticos junto a las reflexiones que se exponen en estas memorias de la F.G.E., aportan y extienden la preocupación ante esta problemática, generando en su momento la Circular 1/2010, de 23 de julio, sobre el tratamiento desde el sistema de justicia juvenil de los malos tratos de los menores contra sus ascendientes390.

388

www.fiscal.es. Los datos representados en la siguiente tabla han sido extraídos de las memorias anuales de la Fiscalía General del Estado. 389 Ley publicada en el B.O.E. nº 11 de 13 de enero de 2000. Entra en vigor un año después, el 13 de enero de 2001. 390 www.fiscal.es

237

Teniendo en cuenta estas cifras y la experiencia desde la Asociación IMERIS, siempre nos ha alentado conocer y profundizar más sobre la misma, así como a cuestionarnos sobre ¿cuáles son los datos que no conocemos?; ¿Cuántas familias viven esta situación y se mantienen en el anonimato?, ¿Podríamos prevenir que estas familias se sientan obligadas a utilizar el sistema judicial?, ¿Cuáles son los recursos que satisfacen las necesidades de estas familias?, entre otras muchas cuestiones. Pensar en el abordaje de este tipo de problemática fuera del contexto judicial, actuar desde la prevención, en los inicios de su aparición o con la violencia ya instaurada, ir dándole sentido y coherencia, ha mantenido y mantiene una formación continua dirigida a la especialización en intervención en violencia filio-parental, además de tener en cuenta las directrices que aparecen en la normativa, como es el mainstreaming o la corresponsabilidad social. Ambas adoptan un papel fundamental en el Programa Hera, conflictividad en familias con adolescentes. Tratando el conflicto desde la Familia, ya que permiten conocer las diferencias de género en el proceso de intervención, evaluar el impacto de la misma tanto en mujeres como en hombres, o mantener un enfoque de convivencia social, en el que mujeres y hombres puedan compatibilizar la familia, el empleo, o el tiempo propio, compartiendo espacios y responsabilidades.

1. Bases teóricas del Programa Hera

El fenómeno de la violencia filio-parental constituye una problemática compleja y multifactorial, que resulta inabordable en tan poco espacio. A continuación, exponemos de forma breve, referencias a lo desarrollado en la literatura científica en la que encontramos varios marcos teóricos explicativos de la violencia filio-parental. Aquí nos referimos a cuatro modelos que fundamentan la intervención en esta problemática: ecológico, teoría del aprendizaje social, coerción y síndrome del emperador, para pasar a su conceptualización, características y los factores asociados. Modelo ecológico. Cottrell y Monk (2004), se basan en otras teorías ecológicas sobre el maltrato intrafamiliar (Belsky, 1980; Dutton, 1985), para ofrecer una visión holística del fenómeno de la violencia filio-parental. Estos autores describen la interacción entre cuatro niveles primarios de influencia: el macrosistema, exosistema, microsistema y ontogenia. El macrosistema, incluye los valores culturales, las creencias y el modelado social y mediático que influyen y legitiman la violencia. El exosistema, hace referencia a las estructuras sociales que influyen en el funcionamiento individual y personal, creando un contexto que potencia la violencia. El microsistema, está compuesto por las variables familiares. Y la ontogenia se refiere a las características de la persona que maltrata. Desde este modelo podemos tener una comprensión multifactorial de la problemática, teniendo en cuenta aspectos psicológicos, individuales, de los agentes socializadores y su interacción con éstos y con las estructuras sociales. Teoría del aprendizaje social391. Desde este paradigma se aborda el desarrollo evolutivo desde una fundamentación conductista. Plantea que la conducta violenta se ve influida por la convergencia de factores biológicos, experienciales en relación a los aprendizajes vividos y, el modelamiento como un proceso de aprendizaje de patrones de conducta. Desde esta teoría se produce un aprendizaje vicario y por imitación de las figuras de 391

Esta Teoría surge en EEUU (Universidad de Yale), en los años 40.

238

apego y las instrucciones que éstas dan dentro de la dinámica familiar. Ofrece un modelo holístico de la violencia, aunque no específico de la violencia filio-parental. Desde este modelo la interrupción de una secuencia de conducta de acercamiento a un objeto provoca que el individuo agreda a esta fuente de interrupción y, cuando ésta no puede ir dirigida contra la fuente que interrumpe dicho deseo, el individuo dirige su conducta contra otros objetos. Referente a la violencia filio-parental, aporta el concepto de imitación, desde donde se entiende que la conducta violenta de los hijos a los padres, es consecuencia del modelamiento, un aprendizaje por el cual la conducta, pensamientos o actitudes de una persona es imitada por otra, ya que esto le supondrá una recompensa social (por ejemplo, síndrome de alienación parental). Modelo de Coerción de Patterson (2002). Desde este modelo se determinan patrones intergeneracionales de la violencia. Indica que en el origen de la violencia filio-parental, aparece una amplia gama de conflictos y problemas familiares, entre ellos la exposición a la violencia de género. Señala estilos educativos ineficaces (excesiva permisividad y protección) y unas relaciones poco afectivas entre progenitores y sus descendientes (en particular con las madres), ser testigo de conductas violentas, o sufrir traumas por abuso y/o abandono. “Síndrome del Emperador”. Con esta denominación, Garrido (2008, 2006), explica que el maltrato de hijos/as a progenitores aparece cuando los primeros presentan rasgos que se acercan a la psicopatía, tales como un profundo egocentrismo, excesiva manipulación, falta de empatía, dureza emocional, ausencia de remordimientos y culpa. Para los casos que no presentan rasgos de psicopatía, este autor se basa en la teoría del aprendizaje social.

2. Conceptualización de la violencia filio-parental

Conceptualizar el fenómeno de la violencia filio-parental nos lleva a diversas denominaciones392 que nos dirigen a diferentes definiciones (Cottrell, 2001)393, (Aroca, 2010)394, (Pereira, 2006)395, a partir de las cuales ha sido necesario un consenso que ha permitido acotar entre las diferentes situaciones de violencia que podemos encontrar en el ámbito familiar, mejorar su comprensión así como ajustar una intervención que resulte efectiva para su tratamiento.

392

Algunas de las denominaciones hacen referencia a violencia ascendente, hijos tiranos, síndrome del emperador, violencia adolescente hacia los padres, menores agresores en el hogar, violencia invertida… 393 Cottrell, 2001. Cualquier acto de los hijos que provoque miedo en los padres para obtener poder y control, y tenga como objetivo causar daño físico, psicológico o financiero a éstos394 Aroca, 2010. La violencia filio-parental es aquella donde el hijo o hija actúa intencional o conscientemente con el deseo de causar daño, perjuicio y/o sufrimiento a sus progenitores, de forma reiterada a lo largo del tiempo, y con el fin inmediato de obtener poder, control y dominio sobre sus víctimas para conseguir lo que desea, ignorando las figuras referentes de autoridad de su madre y/o padre a costa de actuar contra la convivencia de su familia y en su hogar, por medio de la violencia psicológica, económica y/o física. 395 Pereira, 2006. Conjunto de conductas reiteradas de agresiones físicas (golpes, empujones, arrojar objetos), verbales (insultos repetidos, amenazas) o no verbales (gestos amenazadores, ruptura de objetos apreciados), dirigida a los padres o a los adultos que ocupan su lugar.

239

En el año 2013 se crea la SEVIFIP396, siendo una de sus primeras actuaciones la de consensuar una definición que aportara claridad al concepto. Del trabajo realizado se consensuó la siguiente definición: Conductas reiteradas de violencia física, psicológica (verbal o no verbal), o económica, dirigida a los y las progenitoras, o aquellos adultos que ocupan su lugar, quedando excluidas: 

Las agresiones puntuales.



Las que se producen en un estado de disminución de la conciencia que desaparecen cuando ésta se recupera (intoxicaciones, síndromes de abstinencia, estados delirantes o alucinatorios).



El autismo o la deficiencia mental grave.



El parricidio sin historia de agresiones previas.

3. Características de la violencia filio-parental

Como toda violencia está relacionada con el control y el poder, implica diferencia de poder, intención de dañar a la otra persona, o el uso de la fuerza para conseguir objetivos. Cuando el hijo se muestra violento y va consiguiendo poder, las relaciones con los progenitores son de peor calidad. Destaca las corrientes teóricas de corte sistémico-relacional, útiles para entender la circularidad de la conducta. Conocer las interacciones familiares en torno a la conducta violenta, nos ayudará a entenderla y encontrarle un sentido para buscar alternativas posibles. La violencia filio-parental es una disfunción familiar, de la familia como sistema y no de una persona en concreto, a pesar de que normalmente la encontramos focalizada en un miembro de la familia que suele ser adolescente. Es el resultado de la interacción entre los miembros del sistema familiar, su temperamento, los estilos educativos y los modelos de apego. Esta disfunción familiar se puede observar en tres áreas del funcionamiento familiar: -

Organización jerárquica y de señalamiento de normas. Familias en las que uno de los progenitores abdica de su rol, con la petición de que alguien del exterior se ocupe de esta función, y/o rechazan la idea de que ellos han de ser quienes pongan las normas. Se favorece la parentificación del hijo o la hija y, la conducta de éste se convierte en un instrumento de control.

-

La protección de la imagen familiar. Las familias tiene una imagen deteriorada y de fracaso en su labor educativa. Pueden “tapar” lo que ocurre

396

SEVIFIP. Sociedad Española para el Estudio de la Violencia Filio-Parental. Se presenta públicamente en noviembre de 2013, como la primera sociedad científica dedicada al estudio de la violencia filio-parental, destacando entre sus objetivos el de promover la enseñanza, la investigación, la regulación deontológica y la intervención de y en la violencia filio-parental, así como la divulgación del conocimiento adquirido. www.sevifip.org La Asociación Imeris, pionera en el abordaje de la violencia filioparental fuera del contexto judicial, permanece próxima a las investigaciones, experiencias y conocimientos que se elaboran, asistiendo y colaborando en los eventos que desde esta Sociedad se organizan en diferentes puntos de España.

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para proteger su imagen, o minimizar la conducta del hijo o hija. Se mantiene el secreto a base de un continuo aislamiento. La vergüenza será un factor que dificulta la intervención. -

Separación y fusión. Suele existir dificultad para la separación del hijo de la familia, de que se haga una persona adulta y sea autónoma. Esta fusión la encontraremos mayormente en familias mono, ya sean marentales como parentales. En los casos en los que algún progenitor se ha mantenido ausente, podemos encontrar triangulaciones familiares.

La violencia filio-parental es homeostática, su razón de ser es por y para el funcionamiento familiar, motivo por el que la intervención no ha de centrarse en la violencia, que ya es homeostática, sino sobre la dinámica que mantiene y genera la violencia.

4. Factores asociados

La violencia filio-parental, se trata de un fenómeno complejo y multicausal que se encuadra en nuestro modelo de sociedad y de familia. Se diferencias los siguientes factores: -

Factores sociales. La familia es un sistema abierto en constante transformación, que integra y se adapta a otros sistemas interrelacionados y jerarquizados. Las investigaciones, apuntan a que los cambios sociales y culturales de los últimos años, han favorecido nuevas dinámicas, principalmente en el ámbito familiar y escolar, caracterizadas por el desequilibrio en el poder. Otros cambios sociales que posibilitan que madres y padres pierdan su autoridad son: o Disminución el número de descendientes, y el incremento de familias con un solo hijo/a. o Se modifican los modelos familiares. Se aceptan otras formas de pareja, baja la natalidad, aumentan los nacimientos fuera del matrimonio, se incrementa el número de separaciones y divorcios. o Se producen cambios en el ciclo vital. Se forman parejas de mayor edad y hay nacimientos en edades mayores. o Cambios laborales. Hay una plena incorporación de la mujer al trabajo fuera del hogar, aunque sin existir una corresponsabilidad en el hogar, se disminuye el tiempo para pasar con los hijos/as, bien por trabajo o por cansancio, lo cual deriva en un estilo educativo permisivo. o Los modelos educativos tienden a basarse en la recompensa en lugar de la reprobación y, la tolerancia más que en la disciplina.

-

Factores familiares. La familia es concebida como la primera estructura social de acogida para la persona y, es donde se producen las transmisiones 241

más influyentes, persistentes y eficaces. Es un espacio afectivo de convivencia, protección y satisfacción de necesidades, o al contrario, un espacio de conflictos y riesgos en forma de abandono, o de cualquier forma de maltrato físico, emocional y sexual. En la literatura se recogen cinco categorías que recogen los factores de riesgo presentes en el aprendizaje, mantenimiento y modificación de conductas, referidas a; la persona, la familia, el grupo de iguales, la escuela y la comunidad. Si bien, las investigaciones en violencia filio-parental se centran en la praxis educativa de los/as progenitores como causa sustancial que puede originar y mantener situaciones de conflicto y violencia en el entorno familiar. Entre los factores familiares podemos señalar: o Estilos educativos. Como las interrelaciones que se establecen entre las prácticas educativas parentales y el peso de cada una de las variables en la relación paterno-filial. Encontramos que estos estilos se configuran en torno a dos dimensiones; afecto/comunicación y control/establecimiento de límites. En la adolescencia encontramos la dificultad parental para mantener una cercanía con los hijos que permita fomentar su independencia y autonomía. o La estructura familiar. Se construye en función de los patrones repetitivos y las pautas de interacción entre los miembros de la familia, que a su vez ordenan y organizan los subsistemas familiares, en relaciones más o menos constantes entre la proximidad y la distancia, que cambian según el momento vital de la familia. Se trata de un proceso circular en continua transformación, determinado por: 

Las líneas de comunicación.



La forma en que se organiza el poder jerárquico.



Las reglas de transacciones.



Las personas que pertenecen o no a los subsistemas.

Las transformaciones que se producen en la estructura familiar, afectan sin duda al desarrollo de menores, adolescentes y jóvenes, pudiéndose originar problemas de conducta, bajos niveles de competencia y de habilidades sociales, entre otros, lo que exigirá otros cambios en la estructura familiar para adaptarse a estos cambios. o Tipos de apego. Contamos con numerosos estudios que explican y relacionan el tipo de apego con la aparición de problemas de conducta. Teniendo en cuenta el tipo de apego que construimos y las representaciones internas que desarrollamos, en el tema que nos ocupa destaca el apego inseguro, por ser un tipo de organización que favorece la aparición de problemas internos. Autores como Cassidy y Berlin (1994), confirman que niños y niñas con un apego inseguro presentan dificultades inter e intrapersonales en función de sus estrategias de respuesta, que sean de preocupación o de evitación. La 242

manifestación de este tipo de respuestas, dificulta el desarrollo de sentimientos de vinculación afectiva y fomenta un autoconcepto exagerado y un egocentrismo importante, aspectos, que favorecen que una persona adolescente centre su atención en la satisfacción de sus necesidades al margen del resto de personas que le rodean, originándose así problemas externos de conducta. -

IV.

Factores individuales. Existen características que se repiten y juegan un papel importante en el mantenimiento del maltrato, se trata de desequilibrios individuales que están presentes en este tipo de violencia. Algunas de estas características son: baja tolerancia a la frustración, ambivalencia emocional a las figuras parentales, bajo autocontrol, bajo nivel de empatía, autoestima frágil o, comportamiento basado en un modelo violento de resolución de conflictos.

EL INICIO DEL PROGRAMA HERA. CONFLICTIVIDAD EN FAMILIAS CON ADOLESCENTES. TRATANDO EL CONFLICTO DESDE LA FAMILIA

En el inicio de este programa, desde la Asociación IMERIS, fuimos conscientes de que los datos que se publican en las memorias anuales de la F.G.E., como ya hemos mencionado, son la punta del iceberg del fenómeno de la violencia filio-parental, por lo que resultó sustancial tener en cuenta aquellos otros datos que por multitud de causas no se denuncian, por lo que no se conocen y permanecen en un secreto familiar, hasta que en algunos casos su cronificación o la presencia de otras problemáticas, provoca que puedan salir a la luz. Acercarnos y llegar a estas familias, fue un reto que empezamos a fraguar y a dar los primeros pasos en 2009, hasta que en 2013 se consigue financiación que en estos años se ha fortalecido y que en la actualidad se mantiene.

1. Conseguimos financiación

La financiación obtenida en las convocatorias de 2013, nos permite en enero de 2014 arrancar el Programa HERA; conflictividad en familias con adolescentes, tratando el conflicto desde la familia, con el propósito de generar una iniciativa pionera en la desjudicialización de los problemas familiares. En su primer año, 2014, el programa estuvo financiado principalmente por la Fundación Obra Social la Caixa397 y el Ayuntamiento de Granada398. En los años posteriores 2015, 2016 y 2017, se ha mantenido la financiación de la Fundación Obra Social la Caixa, tanto a nivel estatal como autonómico en años alternos, contando además con la financiación del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad a través de la

397

A través de la convocatoria Interculturalidad y Acción Social, tanto a nivel estatal como en años alternos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. 398 A través de la convocatoria de subvenciones anual para entidades sin ánimo de lucro. Línea programas.

243

convocatoria de I.R.P.F399, funciones que actualmente asume la Comunidad Autónoma de Andalucía400. En la búsqueda de financiación en 2018, la Asociación IMERIS en partenariado401 con el Ayuntamiento de Granada, amplía su dotación económica por parte de la Fundación La Obra Social La Caixa y, mantiene la dotación de I.R.P.F ya desde nuestra Comunidad Autónoma. Atendiendo a la generación de empleo, cabe señalar que desde el año 2014, este programa ha acrecentado el personal técnico de dos a cuatro profesionales. De otra parte, de la estructura de este programa emanan acciones grupales y formativas, que se han llevado a cabo a través de pequeñas dotaciones económicas del Ayuntamiento de Granada, la Diputación Provincial de Granada402 y la Fundación Caja Granada403.

2. HERA. Conflictividad en familias con adolescentes, tratando el conflicto desde la familia

A continuación nos referimos al Programa Hera, conflictividad en familias con adolescentes, tratando el conflicto desde la familia, con la finalidad de dar a conocer y compartir nuestra práctica. Una experiencia pionera de la Asociación IMERIS, que se inició en enero de 2014, un reto que avanza para la desjudicialización de la violencia filio-parental y, que como hemos señalado se mantiene gracias a la co-financiación de diferentes administraciones públicas y privadas. Se ha conseguido poner en práctica una metodología de trabajo desde la que se abordan situaciones de conflicto en el ámbito familiar, con especial incidencia en la violencia filio-parental. Así, el Programa HERA. Conflictividad en familias con adolescentes, tratando el conflicto desde la familia, forma parte de la cartera de servicios que ofrecemos desde la Asociación IMERIS. Se trata de un servicio profesionalizado e integral de prevención, apoyo y tratamiento a familias que sufren situaciones de conflicto filio-parental. El programa HERA se constituye como un servicio de prevención e intervención en violencia filio-parental y, conflictos intergeneracionales en familias con adolescentes, a través de una intervención integral que incluye orientación familiar, mediación intergeneracional, tratamiento familiar y, diferentes acciones grupales que se desarrollan de forma paralela tanto con madres y padres como con adolescentes. Atendiendo a los resultados y al impacto conseguido, el Programa HERA. Conflictividad en familias con adolescentes, tratando el conflicto desde la familia fue seleccionado en la convocatoria de Ayudas a Proyectos Sociales 2015 impulsadas por la 399

A través de la convocatoria de subvenciones a entidades privadas de actuaciones de interés general para atender a fines de interés social, con cargo a la asignación tributaria del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Línea de subvención: programas. 400 A través de la convocatoria de subvenciones a entidades privadas de actuaciones de interés general para atender a fines de interés social, con cargo a la asignación tributaria del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Línea de subvención: programas. 401 El partenariado, lo refiere la Ley actual de Servicios Sociales de Andalucía como una fórmula de colaboración entre entidades empresariales y el Sistema Público de Servicios Sociales, a través del cual se establecen alianzas estratégicas estables y de larga duración para conseguir sinergias, optimizar recursos económicos y garantizar un mayor impacto de las acciones a realizar en materia de servicios sociales. Artículo 113 de la Ley 9/2016 de 27 de diciembre de servicios sociales de Andalucía. 402 A través de su convocatoria anual para entidades sin ánimo de lucro. 403 A través de su convocatoria para entidades sociales locales.

244

Obra Social “La Caixa”, recibiendo el Premio a la Innovación y la Transformación Social 2015404, reconociéndose así la capacidad de innovación y transformación social de la Asociación IMERIS, que a través de su metodología de intervención ha contribuido a una mejora efectiva de las personas a las que se dirige.

2.1. ¿A quién va dirigido? El programa HERA Conflictividad en familias con adolescentes, tratando el conflicto desde la familia está destinado a familias con adolescentes en las que existe conflicto entre sus miembros y/o violencia de hijos/as a madres y/o padres, entendiendo esta violencia como un acto realizado para ganar poder y control sobre los mismos405. Con edades comprendidas entre los 10 años y los 20 años. En nuestra intervención hay tres focos de actuación: 

La persona adolescente.



Progenitores u otros familiares.



El sistema familiar en su conjunto.

2.2.¿Cómo se accede? Al Programa HERA Conflictividad en familias con adolescentes, tratando el conflicto desde la familia se puede acceder: 

A través de la derivación desde Servicios Sociales Comunitarios, ETFs u otros servicios del Área de Familia y Bienestar Social del Ayuntamiento de Granada.



Mediante derivación desde Servicios Sociales Comunitarios, ETFs y otros dispositivos de localidades del Área Metropolitana de la Delegación de Familia y Bienestar Social de Diputación Provincial de Granada.



Familias que demanden atención de forma directa.



Otros recursos socio-educativos del ámbito infancia y familia.



Otros Programas de la Asociación IMERIS.

404

Premio a la Innovación y Transformación Social. Programa de prevención de la violencia filio-parental. https://www.youtube.com/watch?v=7SGf1M4CTC0 405 Partimos de la definición de Violencia Filio-Parental consensuada por la Sociedad para el Estudio de la Violencia Filio-Parental (SEVIFIP) en 2013.

245

2.3.¿Cuáles son sus objetivos? El Programa HERA Conflictividad en familias con adolescentes, tratando el conflicto desde la familia, tiene un carácter preventivo y rehabilitador de apoyo a la familia con el propósito de favorecer su desarrollo integral, entendiendo que esta ayuda constituye la palanca más eficaz para conseguir la integración de sus miembros, tanto en el seno de su propia familia como de la comunidad. En el planteamiento destaca como objetivo general, ofrecer una intervención eficaz ante situaciones de conflicto intergeneracional y de violencia filioparental a familias que demanden atención al respecto. Favoreciendo la desaparición de las conductas violentas y la mejora de las relaciones familiares. De forma paralela se diseñan unos objetivos específicos dirigidos a:  Promover cambios en el funcionamiento y la estructura familiar que disminuyan los conflictos y la violencia.  Facilitar en las personas adolescentes la resolución de conflictos familiares de forma adecuada y, la responsabilización de su conducta.  Facilitar la utilización de adecuadas competencias educativas de las/os progenitores para crear un clima de no violencia y exigencias en el hogar.  Ayudar a madres, padres e hijos/as a desarrollar conocimientos, habilidades y actitudes de interacción saludables.

2.4.¿Cuál es la metodología? En nuestra metodología de trabajo potenciamos la familia como principal recurso para responder a sus propias necesidades. Desde el programa HERA Conflictividad en familias con adolescentes, tratando el conflicto desde la familia el estudio y análisis de cada familia, tiene por finalidad el diseño de una intervención adecuada ante situaciones concretas y, en su caso complementa la intervención realizada desde los diferentes recursos de atención a infancia y familias de la provincia y ciudad de Granada, a través de un tratamiento especializado de los conflictos familiares con adolescentes en sus distintos niveles. Destaca el carácter preventivo y rehabilitador, con el abordaje de los conflictos que surgen en la dinámica y la estructura familiar, ofreciendo a sus miembros herramientas para que sean capaces de desvelar y desbloquear las disfunciones que mantienen la violencia y, que en un futuro sean capaces de enfrentarse a posibles crisis de forma constructiva y adecuada. La intervención que desde HERA Conflictividad en familias con adolescentes, tratando el conflicto desde la familia se desarrolla, está estructurada en fases, aunque éstas son complementarias. De esta forma, tanto la actualización de la información como la evaluación, se presentan como un proceso continuo que aportan funcionalidad a la actuación profesional. Diferenciamos los siguientes momentos:

246



Derivación y toma de contacto con cada caso.



Estudio y análisis de cada situación.



Valoración del enfoque metodológico que vamos a utilizar.



La intervención propiamente dicha.



Finalización y seguimiento del caso

De forma paralela y complementaria a la intervención con la familia se estructura la acción grupal, constituida por:  GAM-PA. Grupo de Ayuda Mutua para madres y padres en apuros.  TEMPA. Taller de entrenamiento para madres y padres en apuros.  Grupo de adolescentes.

V.

APORTACIÓN DEL Y PARA EL TRABAJO SOCIAL. ESPECIAL INCIDENCIA EN EL TRABAJO SOCIAL FAMILIAR

La profesión de Trabajo Social destaca por ser pionera en vincularse a las familias en situaciones problemáticas, conflictivas o de crisis. El valor que desde el Trabajo Social se le asigna a la familia y su fuerte compromiso con esta institución, ha permitido el desarrollo de una comprensión integral y compleja de las familias en diferentes

247

contextos y, ha derivado en un progresivo perfeccionamiento profesional a nivel académico. Mary Richmond406, es la gran pionera del Trabajo Social con Familias, incidiendo en el trabajo desde la institución familiar, junto a Jane Addams (1910) que pone el énfasis en aspectos comunitarios. Esta autora, ya nos muestra el concepto de cohesión familiar, apuntando que el grado de vinculación emocional entre los miembros de una familia es un determinante crítico de las capacidades de ésta para sobrevivir. Igualmente aborda otros aspectos como son la individualidad, el aprendizaje en la vida familiar de origen, la importancia de la interacción familiar, la identidad sexual, el aprendizaje de roles sociales, o la calidad de las relaciones que se establecen con otros contextos, todos ellos desarrollados posteriormente por diferentes autores más contemporáneos. Así, la importancia del Trabajo Social Familiar en la intervención que se realiza en situaciones de violencia filio-parental, despunta por varios motivos, entre los que destaca como hemos mencionado su vinculación histórica a la familia y, la importancia que se le otorga, tanto al contexto social en el que se desenvuelve, como a la significación de los lazos familiares para conseguir el bienestar de las personas. Una visión integral y circular tanto de la familia como del conflicto, que nos permitirá entender las dinámicas familiares y relacionales. De otro lado, en la década de los sesenta, encontramos los inicios de movimientos de terapia familiar que se desarrollan en Estados Unidos, con una relación directa con el Trabajo Social y una aportación recíproca. En este sentido, la teoría de sistemas ha proporcionado a los/as profesionales del trabajo social potentes herramientas para abordar una práctica compleja que atañe a la persona, la familia y su situación. La familia, constituye así un campo de atención para el Trabajo Social. Un sistema que engloba, a las personas que la conforman, creándose subsistemas; la relación que existe entre las personas o los subsistemas; y la relación que existe con otros sistemas externos. De otro lado, la violencia filio-parental ocurre y se centra en el contexto familiar. Un sistema abierto y en constante transformación, con efectos intensos y de gran alcance para sus miembros, que permite a éstos establecer dinámicas relacionales tanto internas como externas con otros sistemas. Todo ello de forma influyente en el desarrollo de las personas que conforman el sistema familiar, con consecuencias vitales en cada uno de ellos y, afectación en otras áreas de su vida.

1. El Trabajo Social Familiar y la atención en violencia filio-parental

Partimos de la base de que la conexión entre el Trabajo Social Familiar y la atención que se presta a la violencia filio-parental, la encontramos en el sistema familiar. No obstante, a lo largo de una intervención familiar, se incorporan otros elementos desde el 406

Mary Richmond (1917). Diagnóstico Social. La autora ya sugiere un tratamiento completo a familias y previene sobre los riesgos que supone aislar a las familias de su contexto natural.

248

Trabajo Social tanto a nivel grupal como comunitario, así como instrumentos y técnicas, algunas de las cuales se referirán a continuación. El o la profesional del Trabajo Social, aparece así con un enfoque familiar (no individual) y, basado en las teorías de sistemas con enfoque ecológico. De otra parte y atendiendo a las interacciones y transacciones entre los miembros de una familia y, de estos con su entorno, se hace necesario incorporar el Trabajo Social con grupos, que en este caso nos ayudará a comprender los procesos grupales y, adquirir las destrezas y herramientas necesarias para desenvolvernos en situaciones grupales, con la finalidad de afrontar situaciones-problema y poder orientar hacia la consecución de metas u objetivos. Destacamos el genograma como uno de los instrumentos más utilizados, que nos brinda infinidades de posibilidades para ir elaborando y entendiendo “el mapa de ruta del sistema de relaciones familiares”407, nos facilita el análisis de la historia familiar, el significado e importancia que los miembros de la familia otorgan a circunstancias o eventos, la comprensión del contexto sociocultural y el valor que se otorga a las experiencias. De otra parte el genograma ofrece una dimensión sintáctica y semántica del proceso comunicativo que explicitan formas particulares de relaciones intersubjetivas. Desde este punto de vista, en la intervención con familias y en concreto en situaciones de violencia filio-parental es recomendable que por parte del/la profesional se elabore su propio genograma, como una estrategia útil para reflexionar sobre las propias creencias, valores, prejuicios y nociones de bienestar. Otra conexión con el Trabajo Social Familiar, teniendo en cuenta que ya hace algo más de un siglo, Mary Richmond ponía en relieve la importancia de considerar la subjetividad, ser conscientes de los propios valores, sentimientos y prejuicios como personas y como profesionales para acercarnos a cada persona y familia. Volviendo a la figura del profesional del Trabajo Social, destacar que ésta resulta idónea tanto en la prevención como en la intervención de problemáticas conflictivas en las que son menores, adolescentes o jóvenes quienes agreden a sus ascendientes, en este caso sus madres, padres u otras personas cuidadoras, es decir, desde la prevención primaria como secundaria y terciaria. En cuanto a la prevención primaria, destacamos el diseño y desarrollo de programas dirigidos a la mejora de la parentalidad positiva, con acciones tanto a nivel grupal como familiar o individual, que permiten abordar la problemática desde diferentes perspectivas que podemos resumir en el aprendizaje e interiorización de capacidades, habilidades y herramientas personales. Cuando la violencia ya se encuentra instaurada, en mayor o menor medida, nos referimos a la prevención secundaria y terciaria. En estos casos, el diseño de una intervención que atienda al conjunto de casuísticas será la mejor opción, teniendo en cuenta que es aquí donde el Trabajo Social Familiar adquiere una importancia singular. El conjunto de las actuaciones a realizar durante la intervención estarán cimentadas en un acompañamiento y en una relación de ayuda, propias del Trabajo Social, que se fundamentan en:

407

Zapata, Bárbara. Trabajo Social Familiar. Universidad Nacional de Colombia. 2012.

249

-

Una visión tanto de la dimensión interna como externa de la familia, es decir, de la relación que existe entre los miembros de la familia y, de éstos con su contexto social.

-

El enfoque holístico de la familia, que nos permitirá distinguir entre las necesidades expresadas y las percibidas por el/la profesional, detectar recursos, capacidades, habilidades y herramientas de la familia y de sus miembros, además de permitirnos un entendimiento sobre el funcionamiento de la familia y las dinámicas relacionales.

-

La activación y el fomento de las capacidades, recursos, habilidades y herramientas de las personas, de la familia en su conjunto, así como de la red social.

Es así como volvemos a referenciar el desarrollo de la parentalidad positiva, a través del incremento de los factores de protección que existan en la familia y la reducción de aquellos que se consideran de riesgo, a través de la restitución de la jerarquía y la autoridad de progenitores o cuidadores basándonos siempre en un modelo de socialización coherente y consistente, reparando las relaciones deterioradas por la violencia y, el aprendizaje de técnicas y la potenciación de herramientas personales para la resolución de conflictos. Si recordamos el modelo explicativo que nos ofrecen Cottrell y Monk (2004), la visión holística de la violencia filio-parental supone la interrelación de todas las variables posibles dentro del macrosistema, exosistema, microsistema y la ontogenia. Los recursos sociales existentes dentro de cada nivel están al alcance del/la profesional del trabajo social, así como, a través de la relación de ayuda propia de esta profesión, poder crear o potenciar otros recursos, que sean de utilidad para que las personas que sufren estas problemáticas puedan hacer frente a sus necesidades. En conclusión, las personas y las familias tienen fortalezas y capacidades, que pueden recuperar y poner en práctica, que la educación parental debe dirigirse a descubrir procesos de cambio, que la relación de ayuda y acompañamiento han de estar presentes a lo largo de todo el proceso de intervención y que la gestión de los conflictos familiares ha de ser asertiva, pudiendo utilizar narrativas diferentes a las dominantes, con la finalidad de deconstruir los discursos opresivos y dolorosos que se naturalizan. En resumen y para finalizar, decir que tanto el Trabajo Social Familiar como el Programa Hera, comparten aspectos y características propios de una metodología de trabajo, basada en una relación de ayuda, como son:  Contempla la dimensión interna y externa de la familia (relación existente entre los miembros de la familia y la relación de cada miembro con el contexto social).  Hay una mirada holística de la familia, lo que nos permite conocer las necesidades sentidas y no sentidas (expresadas y detectadas por el/la profesional), los recursos y habilidades con las que cuenta, tanto en la dimensión directa como indirecta.  Hay una búsqueda constante para potenciar y activar los recursos propios de las personas, a la par que los de la familia y sus redes sociales.

250

 Aunque se intervenga con un solo miembro de la familia, jamás se pierde la visión circular del sistema familiar.  Se cuida la implicación de todos los miembros de la unidad familiar, desplazando el foco de intervención en uno de ellos.

VI.

CONCLUSIONES

En referencia a la experiencia que hemos compartido del Programa HERA, conflictividad en familias con adolescentes, tratando el conflicto desde la familia, como un nuevo yacimiento de empleo que desde la Asociación IMERIS, entidad del tercer sector con origen en Granada, se planifica e inicia su ejecución en enero de 2014, ponemos en relieve la importancia y el aporte de la disciplina del Trabajo Social, así como el conocimiento de la normativa vigente, incluida la sectorial, que resulta útil para combinar posibilidades y alternativas. La evolución de la disciplina del Trabajo Social, las transformaciones y modificaciones que se han sucedido, nos sitúa como profesionales con una formación polivalente y amplios campos de actuación, de estudio o de reflexión, siempre dirigidos a la transformación. La complejidad e interrelación de los cambios que se producen en los valores culturales, en las familias y sus dinámicas, en la economía, el empleo, las tecnologías… requieren de ajustes, que en ocasiones las personas no alcanzan a conseguir de forma adecuada, y surgen necesidades de mayor o menor dimensión que han de ser cubiertas. En este sentido, podemos decir que tanto los principios como los valores del Trabajo Social han evolucionado junto a los cambios que se producen en la sociedad. El desarrollo de nuevos yacimientos de empleo, es un reto para los y las trabajadoras sociales, que nos lleva a profundizar en nuestros conocimientos y mejorar capacidades. Conocer el conglomerado de normativas y legislación, administraciones, entidades, organizaciones o recursos, nos resultará de gran utilidad en el conocimiento y la comprensión de los cambios que se generan en la sociedad. Una actitud constructiva y creativa, será fundamental para conseguir que las necesidades de estos cambios generen demandas, que necesiten ser cubiertas para convertirse en una actividad laboral y económica, o lo que es igual, un nuevo yacimiento de empleo. Desde las entidades pertenecientes al tercer sector, la búsqueda de nuevos yacimientos de empleo se convierte en una constante, a través de la creación de recursos eficaces para atender necesidades de personas, grupos o comunidades a los que la administración no puede llegar. El contexto familiar y nuestras interacciones profesionales con el mismo, nos ha redirigido y re-orientado en una praxis dirigida a generar procesos de fortalecimiento de las personas. Una experiencia de buenas prácticas que favorece el descubrimiento, el diseño y la ejecución de ideas convertidas en programas o proyectos de intervención. En este sentido, a pesar de que la preocupación por la violencia filio-parental surge hace unas décadas, aún resultan insuficientes las actuaciones que se desarrollan para abordar esta problemática, principalmente fuera del contexto judicial. Hemos visto los datos

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publicados en las memorias de la Fiscalía General del Estado, referidos a las demandas interpuestas por progenitores o cuidadores hacia sus hijos, que aún nos indican una alta prevalencia y, alertan de la falta de recursos en nuestro país. La puesta en marcha del Programa HERA, conflictividad en familias con adolescentes, tratando el conflicto desde la familia, con el objetivo de atender estas problemáticas fuera del contexto judicial, supuso un reto que en este año cumplirá su quinto aniversario. Con esta experiencia, que desde la Asociación IMERIS, lleva un bagaje de investigación, análisis y de reflexión importante, se pone en valor las posibilidades que se abren paso y los obstáculos que se franquean.

VII.

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252

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253

CAPÍTULO 15 ORIENTACIÓN E INSERCIÓN PROFESIONAL EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUAN ROMERO CORONADO408

RESUMEN: En el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social se puede desarrollar una gama amplia de actividades. Los profesionales especializados en esta rama del Derecho tienen como función principal interpretar y aplicar la legislación socio-laboral a las situaciones concretas de la realidad y para ello es necesario estar en posesión de los conocimientos necesarios para el estudio de las normas jurídico-legales. Dentro de sus intereses profesionales están la defensa de los derechos, deberes y libertades de las personas, el asesoramiento a particulares y empresas o la representación de los individuos o colectivos en el contexto de las relaciones laborales. El objetivo principal que se persigue con este capítulo es analizar los diferentes perfiles profesionales o campos de actividad profesional para los que capacita una formación en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA CAPACITACIÓN EN MATERIA DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL EN LOS ESTUDIOS UNIVERSITARIOS. 1. El área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en el Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos.1.1. La especialización profesional en materia socio-laboral del Grado de Relaciones Laborales y Recursos Humanos. 1.2. Habilidades y destrezas para el desarrollo de competencias profesionales en el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en el Grado de Relaciones Laborales y Recursos Humanos. 2. El desarrollo de destrezas profesionales del ámbito del derecho del Trabajo y la Seguridad Social en el Grado en Derecho. III. PERFILES PROFESIONALES EN EL ÁREA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL. 1. Abogado Laboralista. 2. Graduado Social. 2.1. Funciones y competencias.2.2. Modalidades de ejercicio.2.2.1. Ejerciente libre2.2.2. Ejerciente de empresa. 3. Desarrollo de Políticas Activas de Empleo. 4. Prevención de Riesgos Laborales. 5. Administración Pública. 6. Auditoria Sociolaboral. 7. Enseñanza.

408

Profesor Contratado Doctor. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada.

254

I.

INTRODUCCIÓN

Entre las principales salidas profesionales a las que se pueden optar con una especialización en el área de conocimiento del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social está la de abogado, graduado social, asesor laboral, docente… La salida de graduado social es una de las salidas profesionales con mayor implantación en el ámbito laboral siendo su labor fundamental la de colaborar con la administración de justicia mediante la aplicación de las leyes. No obstante, existen muchas otras opciones laborales que pueden desarrollarse desde el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad social. Son muchos los perfiles profesionales que se pueden desarrollar. Además, hay que tener en cuenta que puede existir un elenco muy amplio de salidas profesionales debido al gran potencial que puede tener cualquier titulado universitario, sin embargo, en este trabajo solamente se van a abordar aquellos que tienen una relación específica con las capacidades terminales y contenidos curriculares concretos de este ámbito del Derecho. En este sentido, se ha perseguido concretar la gran gama de actividades profesionales que se pueden desarrollar, funciones y puestos de trabajo que tengan una vinculación directa. Por ello se ha elaborado un esquema básico en el que se ha valorado el nivel de formación, las salidas profesionales en el mercado laboral, los posibles yacimientos de empleo y también la oferta formativa para el acceso a actividades profesionales que, en el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, requieren una cualificación especializada. Metodológicamente se han tenido en cuenta todo un conjunto de elementos de análisis para una concreción precisa: información derivada de las titulaciones en donde se imparte esta área de conocimiento, los criterios de determinación curricular y profesional en el ámbito de la formación del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y la valoración de los perfiles profesionales correspondientes.

II. LA CAPACITACIÓN EN MATERIA DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL EN LOS ESTUDIOS UNIVERSITARIOS

Resulta fundamental atender como primer elemento de análisis a los elementos curriculares de esta área de conocimiento porque remiten directamente a las líneas de actuación profesional en este ámbito del Derecho. Los sectores o áreas de actividad que se plantean como objetivo profesional de esta área de conocimiento se centran en la actuación en el área jurídico-laboral como consultor externo especializado o, incluso, atendiendo a la organización funcional del trabajo mediante su integración dentro de una organización empresarial409.

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Dentro de estos elementos curriculares en el Grado de relaciones laborales y recursos humanos que aglutina gran parte de la oferta formativa de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ya en el R.D. 1429/1990 dentro de los objetivos formativos del título de Diplomado en Relaciones Laborales se establecía que “deberán proporcionar una formación adecuada en las bases teóricas y en las técnicas de la organización del trabajo y de la gestión de personal; así como de la ordenación jurídica del trabajo y de la Seguridad Social". Por su parte, en el título de Licenciado en Ciencias del Trabajo se establecía como objetivo formativo que “las enseñanzas conducentes a la obtención del título oficial de Licenciados en Ciencias del Trabajo deberán proporcionar una formación adecuada, de carácter interdisciplinar, en el campo del trabajo humano en su doble vertiente organizativa y relacional”. Así pues este licenciado, desde un perfil formativo amplio, venía a desarrollar su actividad profesional en el ámbito de las relaciones laborales,

255

El primer paso para adquirir la formación adecuada en estas profesiones se obtiene a través de los diferentes grados. Dentro de esta rama de conocimiento se pueden estudiar diferentes asignaturas en los diversos grados en los que está inmersa: Derecho de la Seguridad Social, Derecho del Trabajo, Políticas de Empleo, Políticas de protección social… Existe una correlación entre los objetivos propuestos en las diversas asignaturas que se imparten en la Universidad en materia jurídico laboral y los perfiles o salidas profesionales de las personas que se titulan en los diferentes grados en las que se imparten. Estas asignaturas se imparten en diversos grados, ante la necesidad de ampliar y completar los contenidos curriculares necesarios para un correcto ejercicio profesional. A parte de los contenidos conceptuales con los estudios de grado también se pretende obtener todo un conjunto de competencias y habilidades que garanticen una mejor inserción profesional. Al tener que hablar y representar a particulares y empresas, la capacidad comunicativa es esencial, por ello resulta fundamental saber hablar en público, con una buena expresión oral y escrita, y la capacidad de argumentación y de negociación. La capacidad de Trabajo en equipo resulta clave ya que es necesario saber escuchar y conectar con los interlocutores sociales, por lo que el profesional de esta área tiene que contar además con dotes de extroversión, tolerancia, flexibilidad, capacidad de persuasión, espíritu crítico e intuición410. Deben saber mantener siempre la objetividad y saber trabajar en situaciones con gran carga moral y ética puesto que requieren tomar decisiones que requieren de adaptación y reacción a los cambios y gestión de situaciones críticas.También es importante la capacidad de pensamiento lógico, analítica y capacidad de síntesis. En general, todo un conjunto de competencias transversales que se trabajan en los distintos grados donde se imparte esta materia. Además de estas competencias y contenidos desarrollados en los estudios de grado, muchos de ellos culminan en estudios de posgrado con los que se persigue la adquisición de un conjunto de competencias y habilidades que permiten encajar mejor en el mundo laboral al operador jurídico laboral y de Seguridad Social. Particularmente relevante por sus salidas específicas resulta el estudio de la capacitación profesional en el área del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos y del Grado en Derecho411. No obstante, las asignaturas del área de Derecho del Trabajo y Seguridad Social se imparten también en otros grados cuyas salidas profesionales no ofrecen un perfil tan específico para este ámbito de conocimiento pero que sirven para complementar los conocimientos necesarios para el desarrollo de las salidas propias de referencia en dichos títulos. Entre estos Grados destacan el de Administración y Dirección de Empresas, Grado en Finanzas y Contabilidad, Grado en Turismo, Grado en Ciencias Políticas y de la Administración, Grado en Trabajo Social. Como dobles grados destacan el de Administración y Dirección de Empresas y Derecho y el de Ciencias Políticas y de la Administración y Derecho. Además en orden a la especialización profesional destacan todo un conjunto de másteres que se pueden realizar sobre aspectos concretos e interdisciplinares que versan sobre la Seguridad Social, Gerontología, Migraciones, con su capacitación como expertos para la intervención en el mercado de trabajo mediante el asesoramiento e implantación de políticas de empleo o aquellas otras de carácter socio-laboral. LERMA MONTERO, I.: Libro Blanco del Título de Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos, ANECA, Madrid, 2005, p. 182. 410 CENTRO DE PROMOCIÓN DE EMPLEO Y PRÁCTICAS UGR, Guía de Salidas Profesionales del Grado en Derecho, http://empleo.ugr.es/salidasprofesionales/grados/derecho. 411 LORENZO MERINO, F.: Libro Blanco del Título de Grado en Derecho, ANECA, Madrid, 2005, p. 95.

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Formación y Orientación Laboral, Prevención de Riesgos Laborales, Asesoría Laboral…

1. El área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en el Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos

1.1. La especialización profesional en materia socio-laboral del Grado de Relaciones Laborales y Recursos Humanos La finalidad del Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos es la de formar a profesionales que tengan los conocimientos necesarios para comprender la complejidad y el carácter dinámico e interconectado de las relaciones laborales, atendiendo de forma conjunta a todos sus elementos integrantes desde una perspectiva jurídica, organizativa, psicológica, sociológica, histórica y económica, permitiendo aplicar los conocimientos teóricos y prácticos adquiridos, en los diversos ámbitos de actividad, con vistas a ejercer de manera eficiente las salidas profesionales que se pueden desarrollar con la obtención de este grado412. De esta forma se persigue que el alumnado adquiera todo un conjunto de capacidades que le habilitan primordialmente para el ejercicio de profesiones especializadas en el área del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. En primer lugar resulta decisivo el conocimiento normativo del marco regulador de las relaciones laborales. La capacitación para el desempeño profesional vinculado a esta rama del Derecho que se realiza en el Grado de Relaciones Laborales y Recursos Humanos requiere de una especial especificación dada la diversidad de normas a las que los profesionales del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social tienen que hacer frente en su labor cotidiana. Así, junto con normas genéricas como la Ley, la Costumbre y los Reglamentos existen normas específicas, exclusivas del Derecho del Trabajo, como son los Convenios Colectivos413. Frente a normas generales dirigidas a todos los destinatarios del Derecho del Trabajo coexisten normas dirigidas a grupos o colectivos dentro del ámbito territorial, industrial o profesional. Al lado de normas internas que emanan del poder normativo del Estado conviven normas que surgen de estancias supranacionales como la Organización Internacional del Trabajo, La Unión Europea o acuerdos bilaterales con distintos Gobiernos. Dentro de esta diversidad de normas, además de la Constitución Española y de las normas comprendidas dentro del Derecho Social Europeo, reglamentos, directivas y OVEJERO A. et al.:“Itinerarios formativos y profesionales de los titulados en Ciencias del Trabajo y en Relaciones Laborales”. VII Jornadas Nacionales de Enseñanza en las Relaciones Laborales, Pamplona 22 y 23 de marzo, 2007. 413 En el ejercicio profesional resultan especialmente relevantes las prescripciones establecidas por el artículo 37.1 de la Constitución española cuando establece que "la Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios" y por el Título III del Estatuto de los Trabajadores a la hora de considerarlos como el “resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios”, como expresión del acuerdo libremente adoptado por estos y en virtud de la autonomía colectiva. En particular, los profesionales deben tener en cuenta la posible eficacia obligatoria de los convenios en la medida en que si cumplen con las previsiones estatuarias obligan, como si de una ley se tratase, a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación. En este sentido las condiciones establecidas en los convenios colectivos marcan los mínimos que deben ser respectados por los contratos individuales, sin que se puedan establecer condiciones de trabajo menos favorables. MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C. y MORENO VIDA, M.N. Manual de Derecho del Trabajo, Comares. Granada, 2017, pp. 201 a 284. 412

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directrices, o los Tratados y Convenios Internacionales, conviven todo un elenco de normas tan variopinto que se requiere de una gran especialización para su aplicación. Se tienen que tener en consideración desde Leyes Orgánicas como la Ley Orgánica de Libertad Sindical, que tiene que tener esta consideración necesariamente ya que afecta al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, pasando por leyes ordinarias, decretos leyes, legislativos, reglamentos, que pueden ser tanto Reales Decretos como Órdenes Ministeriales414. A ello hay que sumar las normas específicas ya mencionadas que son los Convenios Colectivos con particular relevancia para la aplicación del Derecho del Trabajo. En consecuencia, dentro de las normas que se deben manejar, para los profesionales titulados en este grado resulta fundamental conocer la Constitución Española y los derechos específicos del ámbito laboral reconocidos en la misma, las emanadas del poder normativo de la Comunidad Internacional entre las que se encuentran los Tratados Internacionales y el Derecho Comunitario, las normas emanadas del poder normativo de las partes sociales que son los Convenios colectivos y las que emanan de la Costumbre415 y, de manera particular en este grado, también se tienen que tener en consideración las particularidades que esta rama del Derecho tiene en relación con las otras ramas jurídicas416. También el conocimiento del marco normativo de la Seguridad Social y de la protección social complementaria resulta crucial para una buena capacitación de los profesionales de este ámbito que se hayan graduado en relaciones laborales y recursos humanos. En este sentido el profesional debe compartir los grandes principios que ordenan y orientan el Sistema Español de Seguridad Social y entender la finalidad y naturaleza de los derechos que lo conforman. Para ello hay que tener que considerar las referencias constitucionales y la transformación del modelo de seguridad social atendiendo al Pacto de Toledo y a los Acuerdos Sociales que permiten el desarrollo y las tendencias del sistema de la Seguridad Social. De manera particular se hace necesario que estos profesionales comprendan y entiendan el tratamiento que la Constitución Española realiza en relación con la Seguridad Social y sus líneas maestras, sean capaces de articular el modelo español de Seguridad Social, teniendo en cuenta los distintos niveles de protección que se reconocen y de forma concreta el nivel básico de la Seguridad Social de carácter no Contributivo. También tienen que contar con elementos de análisis basados en las características fundamentales de los elementos que integran el sistema de la Seguridad Social: Ámbito Subjetivo, Financiación y Gestión y atender al contenido de las pensiones, prestaciones y servicios prestados por el Sistema. En cualquier caso el profesional de esta materia debe saber 414

En cuanto a los contenidos que integran el diseño curricular se atiende a la fuerte intervención Estatal en el ámbito de la autonomía de la voluntad. De esta forma el Estado concreta los mínimos necesarios que marcan el contenido tanto de la autonomía individual como colectiva. Esta última también se reconoce a las partes sociales mediante los Convenios Colectivos tal y como se prevé en el artículo 35 de la Constitución Española. La especial coexistencia entre normas autónomas y fuentes heterónomas es otro factor que se analiza de una manera particular en este grado en orden a poder comprender el conjunto de tensiones que se generan a la hora de fijar condiciones de trabajo, entre la autonomía individual y la autonomía Colectiva y la intervención estatal. Por su parte el Contrato de Trabajo, además de establecer el inicio de la relación laboral establece los límites a los que tienen que someterse tanto los empresarios como los trabajadores. 415 También es necesario el conocimiento de otras fuentes como la costumbre laboral que está creada e impuesta por el orden social, que tiene que ser probada y licita y en el caso del Derecho del Trabajo tiene que tener un carácter local y profesional. Se usan en defecto de convenios y contratos, sin embargo, tiene un carácter más residual, dada la proliferación de los Convenios Colectivos. MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C. y MORENO VIDA, M.N. Manual de Derecho del Trabajo, cit., p. 290. 416 Todo ello teniendo en consideración el conjunto de principios sin los cuales resultaría imposible trasladar a la realidad concreta el sentido y finalidad de lo dispuesto por las normas. Es por ello que a estos principios se les denomina principios de aplicación del derecho del Trabajo y, en consecuencia, son totalmente diferentes de los principios generales del Derecho o de interpretación que sí son compartidos con otras ramas del Derecho. Es necesario resaltar entre el principio de norma mínima, el de norma más favorable, el de condición más beneficiosa y el de irrenunciabilidad de derechos.

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desenvolverse en todos los niveles de protección proclamados por el artículo 41 de la Constitución Española, el Contributivo, el no contributivo y el tercero de carácter libre, el relativo a los Fondos y Planes de Pensiones417. Además se hace necesario dominar en este grado todo un conjunto de otros contenidos que permitan una capacitación integra en el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Por ello también se profundiza en el conocimiento de la historia de las relaciones laborales, el de la salud laboral y prevención de riesgos laborales, el proceso laboral o los conocimientos de teoría y sistemas de relaciones laborales. Pero, además, estás destrezas se complementan con conocimientos en otras áreas afines como políticas socio-laborales y conocimientos de auditoría socio-laboral, sociología del trabajo y técnicas de investigación social, conocimientos de psicología del trabajo y técnicas de negociación, dirección de recursos humanos, organización y dirección de empresas y economía y mercado de trabajo.

1.2. Habilidades y destrezas para el desarrollo de competencias profesionales en el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en el Grado de Relaciones Laborales y Recursos Humanos Para poder alcanzar el nivel óptimo de comprensión de la realidad socio-laboral que se requiere en el grado de relaciones laborales y recursos humanos que permita un desenvolvimiento profesional competente es necesario el desarrollo de todo un conjunto de competencias en el alumnado tanto a nivel instrumental, personal y sistémico. Con carácter instrumental para el grado de relaciones laborales y recursos humanos se incluyen las destrezas para manejar ideas y el entorno en el que se desenvuelven, la habilidad de comprensión cognitiva, capacidad de análisis y síntesis, de organización y planificación, comunicación oral y escrita en lengua castellana, conocimientos de informática relativos al ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, capacidad de gestionar información, de resolución de problemas y de toma de decisiones418. En el plano interpersonal, destrezas de trabajo en equipo, con carácter interdisciplinar, capacidad de trabajo en el contexto internacional, de relaciones interpersonales, de reconocimiento de la diversidad y multiculturalidad, comunicación con otras áreas de conocimiento y de razonamiento crítico y autocrítico. Todo ello porque estos profesionales deben estar capacitados para el asesoramiento a organizaciones sindicales y empresariales, y a sus afiliados, en materia de empleo y contratación laboral, en materia de Seguridad Social, asistencia Social y protección social complementaria y además tienen que tener capacidad de representación técnica en el ámbito 417 MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C. y MORENO VIDA, M.N. Manual de Seguridad Social, Tecnos. Granada, 2017, p. 33 y AULA DE SEGURIDAD SOCIAL, Temario de profesores, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Madrid, 2012, p. 8. Los principios que sustentan y orientan el sistema tienen que ser particularmente comprendidos para poder desarrollar la práctica profesional. Entre estos hay que señalar el principio de contributividad que garantiza la proporcionalidad entre lo percibido y aportado; el principio de Universalidad que permite conseguir la extensión máxima de la acción protectora; el de solidaridad intergeneracional que permite que mientras se trabaje se pueda contribuir a financiar las pensiones actuales; el principio de equidad e igualdad de derechos, con independencia del momento y lugar de residencia del beneficiario, el de suficiencia que permite una garantía y perfeccionamiento de los niveles de bienestar a través de las pensiones actuales; el de Unidad de Caja mediante el cual el Estado se convierte en el único titular de todos los recursos, obligaciones y prestaciones de la Seguridad Social. 418 Procedimentalmente hablado estos profesionales deben tener capacidad para transmitir y comunicarse por escrito y oralmente usando la terminología y las técnicas adecuadas , aplicar las tecnologías de la información y la comunicación en diferentes ámbitos de actuación, seleccionar y gestionar información y documentación laboral, para desarrollar proyectos de investigación en el ámbito laboral, para realizar análisis y diagnósticos. GALÁN, A y HERRAIZ, M. “La enseñanza de las Relaciones Laborales en España”. Trabajo: Revista andaluza de relaciones laborales, núm. 15, pp. 17-31.

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administrativo y procesal y defensa ante los tribunales, para elaborar, implementar y evaluar estrategias territoriales de promoción socioeconómica e inserción laboral419. Como competencias sistémicas se imponen la capacidad de aprendizaje y trabajo autónomo, la de adaptación a nuevas situaciones, creatividad o habilidad para generar nuevas ideas, capacidad de liderazgo, iniciativa y espíritu emprendedor, aptitud de preocupación por la calidad, sensibilidad hacia temas medioambientales, aplicación de los conocimientos a la práctica, habilidades de investigación y diseño y gestión de proyectos. Y es que es necesario que este profesional pueda interpretar datos e indicadores socioeconómicos relativos al mercado de trabajo, aplicar técnicas cuantitativas y cualitativas de investigación social al ámbito laboral , elaborar, desarrollar y evaluar planes de formación ocupacional y continua en el ámbito reglado y no reglado y planificar , diseñar, asesorar y gestionar sistemas de prevención de riesgos laborales con capacidad para aplicar las distintas técnicas de evaluación y auditoria socio-laboral. En definitiva, desde una perspectiva actitudinal se demanda, de los profesionales del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social que egresen del Grado en relaciones laborales y recursos humanos, que tengan análisis crítico de las decisiones emanadas de los agentes que participan en las relaciones laborales, capacidad para interrelacionar las distintas disciplinas que configuran las relaciones laborales, comprender el carácter dinámico y cambiante de las relaciones laborales en el ámbito nacional e internacional y capacidad para aplicar los conocimientos a la práctica y comprender la relación entre los procesos sociales y la dinámica de las relaciones laboral. Prevalentemente se hace necesario desarrollar actitudes para la gestión de los conflictos y recursos humanos420.

2. El desarrollo de destrezas profesionales del ámbito del derecho del Trabajo y la Seguridad Social en el Grado en Derecho

Dentro del grado en Derecho se desarrollan todo un conjunto de contenidos conceptuales que redundan en el desarrollo profesional en el área jurídico-social a través de las distintas asignaturas que en función de los diversos planes de estudio a nivel nacional las introducen. La asignatura estructural dentro de este grado es la de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social aunque también pueden existir todo un conjunto de asignaturas de carácter optativo que redundan en el conocimiento de esta área de conocimiento como pueden ser las relativas a Seguridad Social, Derecho Sindical o Proceso Laboral. En general estas asignaturas del Grado en Derecho reproducen los aspectos normativos de esta materia que ya han sido analizados a la hora de abordar el análisis correspondiente al Grado de Relaciones Laborales y Recursos Humanos, sin embargo, el Grado en derecho también desarrolla destrezas o capacidades con cierta especificidad que tienen una gran relevancia para el desempeño de profesiones de carácter socio-laboral421. 419

Todo ello resulta imprescindible para prestar apoyo y tomar decisiones en materia de estructura organizativa, organización del trabajo, estudios de métodos y estudios de tiempos de trabajo, para participar en la elaboración y diseño de estrategias organizativas, desarrollando la estrategia de recursos humanos de la organización, para aplicar técnicas y tomar decisiones en materia de gestión de recursos humanos (política retributiva, de selección de personal), para dirigir grupos de personas, realizar funciones de representación y negociación en diferentes ámbitos de las relaciones laborales. 420 LERMA MONTERO, I.: Libro Blanco del Título de Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos, cit., p. 182. 421 LORENZO MERINO, F.: Libro Blanco del Título de Grado en Derecho, ANECA, Madrid, 2005, pp. 89-100.

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Destaca la capacidad de leer e interpretar textos jurídicos422. Sin duda alguna en orden a poder implementar la normativa de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social resulta fundamental poder leer la norma y saberla interpretar para poder subsumir dicha normativa en los casos concretos. En primer lugar para ello es necesario identificar el documento e indicar de qué tipo de fuente emana423, situando el documento dentro del área de Derecho Social. Es relevante analizar el contexto político y social en el que se votó la ley y también resultan cruciales los debates parlamentarios para culminar un posible comentario crítico del texto. Para ello se debe observar si se trata de una norma que respeta los derechos fundamentales de la persona si hace justicia a los sujetos que pretende proteger o si crea sanciones adecuadas contra las conductas que quiere reprimir indicando si el texto respeta los equilibrios necesarios para la realización de la idea de justicia424. Igualmente se hace imprescindible poder redactar escritos jurídicos en el ámbito laboral ya que para la práctica judicial, administrativa, empresarial, social… se hace necesario poder desarrollar cualquier planteamiento jurídico-laboral mediante textos escritos425. Es por ello que hay todo un conjunto de temas lingüísticos íntimamente relacionados con la práctica diaria de la escritura en relación con el manejo adecuado de la lengua como instrumento de comunicación jurídica-laboral que son adquiridos con el desarrollo del Grado en Derecho. El rigor gramatical y sintáctico con que debe ser empleado el idioma y todo lo que lleva a la expresión más clara del pensamiento, adquiere especial relevancia en el discurso jurídico-laboral, dada la importancia que representa en la actividad de abogados laboralistas, jueces del orden jurisdiccional social y resto de funcionarios de este mismo poder, en cuanto a los intereses que se ponen en juego cuando se trata de aplicar la legislación. La observancia de las normas de ortografía, morfología, sintaxis; el uso adecuado de la palabra precisa en cada caso; la cautela constante ante los vicios del idioma; la actitud defensiva frente a extranjerismos innecesarios; el cuidado por mantener el estilo en el que se acompasen la técnica jurídica y las exigencias gramaticales básicas, es una parte fundamental del quehacer profesional del abogado laboralista, el juez de los social y el resto de operadores jurídico laborales. En el Grado en Derecho se desarrollan las competencias necesarias para que el futuro profesional se pueda orientar acerca del lenguaje, su uso y algunos aspectos teóricos, para la redacción de textos. El objetivo es que pueda seguir reglas gramaticales, y comentar determinados errores frecuentes en la redacción de los textos jurídicos laborales con el fin de poder evitarlos. Asimismo, se trata de que el profesional de esta área de conocimiento pueda tener una toma de conciencia acerca de la necesidad del cuidado de la lengua en este ámbito, en 422

ALMENDROS GÓNZALEZ, M.A., MALDONADO MOLINA, J.A., OLARTE ENCABO, S. y ROMERO CORONADO, J.: Manual práctico para una metodología de aprendizaje activo en las ciencias jurídico-sociales. AVICAM, Granada, 2017, pp. 13 y 14. 423 ALMENDROS GÓNZALEZ, M.A., MALDONADO MOLINA, J.A., OLARTE ENCABO, S. y ROMERO CORONADO, J.: Manual práctico para una metodología de aprendizaje activo en las ciencias jurídico-sociales, cit., pp. 39-49. Tratado internacional, directiva comunitaria, constitución, ley orgánica, ley ordinaria, reglamento, decreto, circular, jurisprudencia del tribunal supremo, jurisprudencia de otras instancias, convenios colectivos, recomendaciones, doctrina, etc. 424 CENTRO DE PROMOCIÓN DE EMPLEO Y PRÁCTICAS UGR, Guía de Salidas Profesionales del Grado en Derecho, http://empleo.ugr.es/salidasprofesionales/grados/derecho. Es importante leer atentamente las motivaciones del Legislador o considerandos del juez si se trata de una sentencia, en el caso de tratarse de una ley es necesario indicar el régimen de infracciones y sanciones que establece las conductas posibles de sanción, así como el tipo de responsabilidad que se puede deducir de su aplicación. 425 Los textos jurídicos-laborales a veces presentan una distancia a veces insalvable entre el receptor y el emisor. Desde esta perspectiva, independientemente de la complejidad intrínseca de los aspectos técnicos los textos jurídicos fracasan comunicativamente porque no son comprendidos y acaban por constituir una jerga que impide su uso eficiente incluso por personas formadas en derecho.

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los que, como hemos dicho la producción de textos correctos y comprensibles desempeña un papel fundamental. Se trata por ende que se puedan desarrollar textos con claridad, funcionalidad, incluso con amenidad. Se pretende también de evitar el extravío en un laberinto de normativas y postulados teóricos, adquiriendo relevancia otros elementos de análisis como los ejemplos y situaciones prácticas, tomados de textos periodísticos y de fallos judiciales426. Otro aspecto que tiene que ser desarrollado con cierta profundidad es el de la oratoria jurídica mediante la capacidad para poder expresarse con propiedad en público ante colectivos de personas. Este resulta un aspecto significativo para un área profesional en la que la oralidad resulta decisiva, basta con recordar que el principio de oralidad es básico en el orden jurisdiccional social frente al resto de los otros órdenes jurisdiccionales. Para ello es fundamental gozar de conocimientos básicos para la argumentación jurídica con capacidad para expresarse apropiadamente ante un auditorio. Todo ello es posible si se tiene capacidad para el manejo de fuentes jurídicas legales, jurisprudenciales y doctrinales, con una compresión y conocimiento de las principales instituciones públicas y privadas en su génesis y conjunto, tomando conciencia de la importancia del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social como sistema regulador de las relaciones sociales a través de la consecución de la percepción del carácter unitario del ordenamiento jurídico y de la necesaria visión interdisciplinar de los problemas jurídicos427. En resumen, para la capacitación de los profesionales laboralistas mediante la realización del Grado en Derecho es fundamental desarrollar la capacidad para buscar, seleccionar, analizar y sintetizar información jurídica, comprendiendo las distintas formas de creación del derecho en su evolución histórica, así como sus fundamentos en los diferentes órdenes o sistemas jurídicos occidentales hasta la actualidad. Para ello es necesario poder desarrollar la capacidad de trabajo en equipo, adquiriendo valores y principios éticos y utilizando los principios y valores constitucionales como herramienta de trabajo en la interpretación del ordenamiento jurídico que permita alcanzar objetivos concretos en el ámbito de la negociación y la conciliación428.

III. PERFILES PROFESIONALES EN EL ÁREA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

El área del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social forma a profesionales polivalentes que desempeñan sus empleos en ámbitos muy diversos. Pueden ejercer su profesión en el sector público o también de manera particular. Así, las funciones y actividades que pueden desempeñar estos profesionales en el mercado laboral ofrecen múltiples posibilidades. Así caben las funciones de abogado especializado en el área laboral, también las funciones de asesoramiento a empresas o particulares o entrar a 426

No se trata de que el profesional del derecho del trabajo y de la seguridad social sea un experto del idioma castellano especializado en estructura, definiciones, reglas, cuadros, divisiones, paradigmas verbales, ya que para eso están los especialistas lingüísticos. 427 Que se haya podido alcanzar a través del dominio de las técnicas informáticas en la obtención de la información jurídico como son las bases de datos de legislación, jurisprudencia y bibliografía y capacidad para utilizar la red informática, internet, en la obtención y selección de información y en la comunicación de datos. CENTRO DE PROMOCIÓN DE EMPLEO Y PRÁCTICAS UGR, Guía de Salidas Profesionales del Grado en Derecho, http://empleo.ugr.es/salidasprofesionales/grados/derecho. 428 ALMENDROS GÓNZALEZ, M.A., MALDONADO MOLINA, J.A., OLARTE ENCABO, S. y ROMERO CORONADO, J.: Manual práctico para una metodología de aprendizaje activo en las ciencias jurídico-sociales. cit., pp. 13 y 14.

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trabajar en la administración pública. En el contexto europeo las salidas y capacitaciones profesionales afines a este ámbito del conocimiento se encuentran el de gestión y administración de los recursos humanos en la empresa, profesionales liberales expertos en el asesoramiento jurídico-laboral, la representación de los intereses colectivos y profesionales, tanto en el ámbito de la administración pública como en el caso de los sindicatos y organizaciones de representación profesional, expertos en el campo de las políticas laborales promovidas por la administración pública como responsables de políticas socio-laborales locales, regionales y nacionales, consultores y auditores socio-laborales, profesionales expertos a la hora de afrontar los desafíos y oportunidades en los procesos de reestructuración productiva, los cambios en la estructura de los mercados, la integración europea y las aportaciones de los nuevos enfoques el mundo del trabajo y de la organización del empleo, profesionales con capacidad de insertarse en equipos multidisciplinares en el ámbito del asesoramiento y la enseñanza secundaria y superior ya sea universitaria o no universitaria429.

1. Abogado Laboralista

Una de las salidas fundamentales de este ámbito es la de abogado laboralista. El abogado laboralista es una persona que coopera en la resolución de los conflictos sociales. Propone al juez de lo social soluciones con viabilidad jurídica y asesora a las personas que acuden a él sobre estas posibles alternativas ante una posible resolución favorable del juez. En consecuencia el abogado laboralista, como cualquier abogado realiza una función esencial para el desarrollo de cualquier sociedad. El término abogado viene del latín advocatus que quiere decir “llamado para auxiliar”430. Esta etimología define muy bien la función principal que realiza quien ejerce la profesión de abogado que es la de ayudar a las personas en el ámbito de las relaciones sociales. Así, el abogado actúa en los procedimientos judiciales y administrativos y asesora a los clientes en materia jurídica. Lo que persiguen las personas que buscan un abogado laboralista es sobre todo el asesoramiento legal en materia socio-laboral desembocando o no en una actuación judicial. Para su consecución es necesario poner en práctica determinadas aptitudes como la escritura, la negociación o el estudio431. Hay que tener en cuenta que se trata de una profesión regulada. Según ello la actividad del abogado laboralista se rige por la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como el resto de abogados también se rige por el Estatuto General de la Abogacía Española. En cuanto a la defensa y asistencia jurídica se rige por Real Decreto 996/2003 por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita y la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, también la Orden Ministerial de Acceso al Servicio de Turno de Oficio y la Orden de 3 de junio de 1997 que establece los requisitos generales mínimos de formación y especialización necesarios para prestar los servicios de Asistencia Jurídica gratuita. En la formación de abogado hay que tener en cuenta el Reglamento de Escuelas de Práctica Jurídica y la Ley 34/2006 sobre el acceso 429

LERMA MONTERO, I.: Libro Blanco del Título de Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos, cit., p. 183. Según la RAE el abogado es el “licenciado o doctor en derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico”. 431 CENTRO DE PROMOCIÓN DE EMPLEO Y PRÁCTICAS UGR, Guía de Salidas Profesionales del Grado en Derecho, http://empleo.ugr.es/salidasprofesionales/grados/derecho. 430

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a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales. Y también hay que tener en cuenta toda la normativa relativa al carácter deontológico432. En relación con la relación laboral de carácter especial de abogados hay que estar en lo regulado por el R.D. 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados. También afecta la legislación relativa a colegios profesionales y al consejo general. En concreto la Ley 2/1974, de 23 de febrero, sobre Colegios Profesionales. Hay que tener en cuenta además el Reglamento de Régimen Interior del Consejo General de la Abogacía Española del año 2018, la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, el Reglamento de Procedimiento Disciplinario del 2009 y la normativa relativa a Derechos Fundamentales y Libertades. Entre ellas la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Instrumento Ratificación Convenio protección Derechos Humanos y Libertades, abolición pena de muerte, el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos433. Para el acceso a la profesión de abogado es necesario estar en posesión del título de licenciado/graduado en derecho, la acreditación de la capacidad profesional que se adquiere realizando una formación especializada y la superación de la prueba de evaluación de la aptitud profesional establecida por la Ley 34/2006. La especialización se alcanza mediante la superación de los correspondientes másteres en abogacía impartidos por las propias universidades. La colegiación en el Colegio Oficial de Abogados depende del territorio.

2. Graduado Social

2.1. Funciones y competencias Los graduados sociales son asesores técnicos especialistas en el área jurídico-social y económica, expertos en relaciones laborales y recursos humanos que se dedican al estudio, asesoramiento, representación y gestión en materia de derecho laboral y de la Seguridad Social, y en economía laboral. Desempeñan sus funciones en el ámbito de la actuación del Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, la Seguridad Social, las organizaciones sindicales y las empresas u otros particulares. Los graduados Sociales gozan del reconocimiento de operadores jurídicos y especialistas cualificados en Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social y en el mundo de los Recursos Humanos y asesoramiento en Empresas, tanto dentro de la Jurisdicción de lo Social, como en el mundo del Derecho del Trabajo, en las Universidades y ante las Instituciones y Organizaciones Sociales434. En consecuencia corresponde a los graduados sociales realizar una gran diversidad de funciones. Con carácter general los graduados sociales estudian y emiten con carácter profesional dictámenes e informes sobre todas las cuestiones relacionadas con el ámbito 432

LORENZO MERINO, F.: Libro Blanco del Título de Grado en Derecho, ANECA, Madrid, 2005, p. 97. Por otro lado el ejercicio de la profesión de abogado y, en particular, la de abogado laboral también se ve afectado por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos y tampoco se puede obviar la normativa correspondiente de la UE. La Directiva 98/5/CE, de 16 de febrero de 1998, ejercicio abogado en Estado miembro distinto al título, la Directiva 89/48/CEE sistema general reconocimiento títulos enseñanza superior que sancionan y para su aplicación en España el R.D. 936/2001 por el que se regula ejercicio en España abogado con título obtenido en otro estado UE. 434 LERMA MONTERO, I.: Libro Blanco del Título de Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos, cit., p. 187. 433

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social y laboral. En este sentido están capacitados para asesorar, representar, formalizar documentos y gestionar todos aquellos asuntos que se les planteen en materia social, laboral, de Seguridad Social, empleo y migraciones en nombre de organismos y entidades públicas, de empresas, de trabajadores y de particulares en general435. Dentro de estas actuaciones generales en el mundo del Derecho del trabajo y de la Seguridad Social los graduados sociales tienen una serie de competencias específicas en el ámbito de la actuación Judicial. Al igual que la profesión de abogado y la de procurador, están legitimados para intervenir en procesos judiciales, pero su actuación se encuentra limitada al área del derecho laboral y de la seguridad social. En este sentido ostentan la representación ante los Tribunales de lo Social en todo tipo de procedimientos laborales y de seguridad social de trabajadores y empresarios o entidades en materia de despidos, reclamaciones de cantidad, derechos, derechos fundamentales, prestaciones… ante las empresas, la administración, entidades o corporaciones. Además gozan de representación en los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas Comunidades Autónomas o el que corresponda en función del pleito y su naturaleza que realice las funciones de segunda instancia, para formular, presentar y representar a las partes en el Recurso de Suplicación. En el ámbito administrativo ejercen la representación y dirección técnica de los procedimientos correspondientes ante la Inspección de Trabajo (inspecciones, recursos, actas de infracción), centros de conciliación, reclamaciones previas a la vía jurisdiccional Social, gestión de prestaciones contributivas y no contributivas y ayudas sociales436. En el ámbito empresarial se encargan de verificar que las declaraciones, liquidaciones y demás documentos estén conforme a las previsiones de la normativa laboral y de Seguridad Social y ello sin menoscabo de las facultades inspectoras e interventoras de la administración. También dentro de este ámbito pueden comparecer en nombre de las empresas o de los trabajadores ante los organismos de conciliación, así como su representación en los casos en que expresamente estén autorizados legalmente ante la administración de Justicia. En definitiva, pueden realizar todo un conjunto de servicios a empresas mediante el asesoramiento y gestión tanto en materia laboral y de seguridad social, contabilidad, impuestos, prevención de riesgos laborales, incluso ante organismos administrativos y judiciales. Por supuesto, también ejercen la prestación de servicios a los trabajadores mediante su asesoramiento y representación ante la administración y los juzgados, reclamación de sus derechos, cantidad, despidos y prestaciones.

LÓPEZ E. et al. “Las mejores salidas profesionales para derecho y relaciones laborales”, Acciones e investigaciones sociales, nº 7, 1998, p. 250 a 253. En el marco de esta colaboración con los organismos oficiales y empresas, con carácter permanente o transitorio pueden desempeñar las funciones de técnico social y laboral, dentro de las cuales se encuentran las de organización, control asesoramiento o mando, en orden a la admisión, clasificación, acoplamiento, instrucción y retribución del personal; regímenes de trabajo, descanso, seguridad, economatos y comedores, indumentaria, previsión social, esparcimiento del personal y en general, sobre aplicación de la legislación social, sirviendo así, bien a la eficacia de las obras y actividades encaminadas a fortalecer las relaciones de convivencia en la empresa y de aquellas obras destinadas a mejorar los métodos de trabajo y las condiciones de vida del trabajador y su familia. Al margen de las competencias específicas que en materia de prevención de riesgos laborales que tienen atribuidas normativamente el personal especializado para ello. 436 Ante el INSS se encargan de solicitud y tramitación de las pensiones de incapacidad, invalidez, jubilación, viudedad, orfandad, maternidad, paternidad; la tramitación de documentos y procedimientos específicos para la cobertura sanitaria de ciudadanos o de trabajadores. En la Tesorería General de la Seguridad Social se encargan de los procedimientos de afiliación, cotización, reclamación de cuotas, de ingresos y o pagos, recaudación, etc. En el IMSERSO se encargan de solicitar y tramitar ayudas sociales y la calificación de minusvalías. En materia de extranjería se encargan de la solicitud de permisos de trabajo y residencia, agrupación familiar, contingentes-etc. 435

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En cuanto asesor laboral puede intervenir como conciliadores en los conflictos y convenios colectivos, así como en las comisiones paritarias establecidas para ello. Pueden realizar funciones de mediación fuera de la esfera judicial, para que las partes que mantengan un pleito o discordancia puedan llegar a un mutuo acuerdo. También pueden desempeñar funciones de perito en materia social y laboral ante los tribunales de justicia, cuando así fuese requerido para ello437. Destaca la prestación de servicios a Instituciones, organizaciones y entidades en materia laboral y de seguridad social y en cuestiones de fiscalidad. En esta misma dirección dentro de la colaboración con la Administración Pública, cuando así fuesen designados pueden realizar funciones relativas a técnicas de investigación social, cooperando en las encuestas, estudios y dictámenes que, sobre materias sociológicas, pudieran encomendárseles. Por último, también pueden ejercer funciones docentes en el área social y laboral en centros oficiales y particulares de estudios sociales o bien en las empresas o centros de trabajo y, también, en la enseñanza profesional.

2.2. Modalidades de ejercicio 2.2.1. Ejerciente libre Con carácter específico existen tres modalidades diferentes de colegiación: Libre, de empresa y no ejerciente, y para aquellos Colegiados que se jubilan, pero quieren mantener el vínculo con su Colegio Profesional, existe la modalidad de Colegiado Numerario. El graduado social ejerciente libre, asesora, representa y gestiona a empresas, trabajadores, particulares y entidades en asuntos que versan sobre temas sociales, laborales, de seguridad social y empleo. Tienen conocimientos laborales, sociales, contables, fiscales y económicos lo que permite afrontar todas aquellas cuestiones que se le plantean de una forma integral debido al carácter diversificado de los estudios del Grado en Relaciones laborales, no circunscribiéndose sólo al análisis de las relaciones laborales438. Así sus funciones son las de estudio, asesoramiento, representación y gestión, sin necesidad de apoderamiento especial, en cuantos asuntos laborales sociales y fiscales le sean encomendados por o ante el Estado, Comunidades Autónomas, Corporaciones Provinciales y Locales, la Seguridad Social, entidades, empresas y particulares, representación en los procedimientos laborales y de Seguridad Social, cuantas otras funciones les atribuyan las leyes o disposiciones de carácter general y la de asistencia Técnica en la Jurisdicción de lo Social y Recurso de Suplicación439. Para el ejercicio libre de la profesión es un requisito indispensable estar colegiado como 437

En este sentido, compete a los graduados sociales cualquier función técnica en orden al estudio y formación de presupuestos familiares, niveles de empleo, análisis de movimientos migratorios, niveles de ingresos personales y familiares, informes en convenios colectivos de trabajo, así como cualquier otra intervención relacionada con los fenómenos sociológicos y de significación laboral. 438 La profesión de graduado social, entendido como el profesional que colabora, informa, apoya y, en definitiva, asesora a los empresarios y trabajadores, es la salida como profesional liberal de los estudios en Relaciones Laborales. LÓPEZ E. et al. “Las mejores salidas profesionales para derecho y relaciones laborales”, cit., p. 252. 439 En consecuencia el graduado social se encarga de la elaboración de nóminas y contratos, tramitación de todo tipo de procedimientos relativos a la Seguridad Social: altas, bajas, incapacidades, jubilaciones… De manera singular se dedica a la intermediación en la resolución de conflictos laborales. Todos ellos son ámbitos en los que los conocimientos adquiridos en las diversas materias cursadas a lo largo de los estudios de Relaciones Laborales permiten a los graduados sociales una especialización profesional con elevada solvencia para su desempeño profesional. Entre estas materias destacan Derecho del Trabajo, Seguridad Social, Derecho Sindical, Derecho Social Comunitario, Derecho Procesal Laboral, Derecho Tributario, Régimen Fiscal de la Empresa y Economía Laboral.

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Graduado Social. Es una profesión que reúne la doble condición de profesión titulada y colegiada. El acceso al ejercicio profesional de Graduado Social se obtiene mediante acreditación de la posesión del título oficial, en este caso el Grado en relaciones laborales y recursos humanos. Para ser un profesional Graduado Social, ha de estarse en posesión de la titulación que acredite la formación específica del Título de Grado de Relaciones Laborales y Recursos Humanos440, la Diplomatura en Relaciones Laborales y Recursos Humanos o por los estudios de Graduado Social y además estar colegiado en el Colegio Oficial de la provincia donde se vaya a ejercer principalmente la actividad profesional. La regulación normativa de sus competencias profesionales y la colegiación obligatoria definen este perfil profesional, plenamente consolidado y con una larga trayectoria en el mercado de trabajo. Resulta incuestionable que los Graduados Sociales, tienen perfectamente delimitado su campo de actuación por el Derecho vigente, por lo que no se podrá irrumpir con carácter profesional por quienes no reúnan los requisitos que aquél establece. De esta forma se rige tanto por las normas que regulan el título como las que establecen la colegiación obligatoria441. De manera particular los Graduados Sociales están habilitados para personarse en representación de las empresas y los trabajadores ante los Tribunales de Justicia. Diversas normas, como la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de la Jurisdicción Social o la Ley Concursal han ido regulando las competencias y perfil profesional de los graduados sociales, consiguiendo de esta forma un pleno reconocimiento como operadores jurídicos442. El artículo 545.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que en los procedimientos laborales y de Seguridad Social la representación técnica puede ser ostentada por un Graduado Social. Este graduado social que ejerce la representación técnica en el procedimiento laboral está sometido a las obligaciones inherentes a su función, de conformidad con el ordenamiento jurídico profesional del título segundo de dicha Ley y de manera particular en lo dispuesto por los artículos 187, 542.3 y 546.3. Según el artículo 544 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, antes de iniciar su ejercicio profesional deben prestar juramento o promesa de acatamiento a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico. Además, se pueden designar de oficio a quién lo solicite o se niegue a nombrarlos, siendo preceptiva su intervención, con sujeción a las previsiones legales. Esta representación de oficio tiene carácter gratuito para aquellas personas que puedan acreditar insuficiencia de recursos para litigar también de conformidad con lo previsto en la normativa. Y es que según el artículo 546. 1 y 2 de la LOPJ es obligación de los poderes públicos garantizar la defensa y asistencia de Abogado o la representación técnica de Graduado Social en los términos que establece la Constitución y las Leyes. En cualquier caso estos profesionales están sujetos en el ejercicio de su profesión a la responsabilidad civil, penal y disciplinaria que proceda. De este modo, la actuación de los Graduados Sociales ante los órganos jurisdiccionales del orden social queda plenamente consolidada por lo dispuesto en esta ley.

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Esta denominación varía en algunas Universidades como ocurre por ejemplo en la Universidad Carlos III de Madrid, donde recibe el nombre de “Título de Grado en Relaciones Laborales y Empleo”. 441 El artículo 544.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su última reforma, establece que la colegiación de los Graduados Sociales es obligatoria para actuar ante los Juzgados y Tribunales en los términos previstos por dicha ley y por la legislación general sobre colegios profesionales, con la única salvedad de su actuación al servicio de las administraciones públicas o entidades públicas por razón de dependencia funcionarial o laboral. 442 En concreto se establece una regulación específica de los Graduados Sociales en la Ley Orgánica del Poder Judicial junto con abogados y procuradores. En concreto el TÍTULO II de la Ley: “De los Abogados, Procuradores y Graduados Sociales”.

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2.2.2. Ejerciente de empresa En particular, el graduado social puede ser ejerciente de empresa siempre que cuente con una contratación específica para desempeñar esta figura profesional. La función del graduado social tanto en la empresa pública como en la privada se desarrolla en los departamentos de personal y recursos humanos y desempeña en ellos las funciones y tareas propias de su profesión y cometido, llegando a desempeñar la dirección de los mismos. De esta forma el graduado social se convierte en el técnico, que poseyendo el título oficial correspondiente, realizan funciones de organización control y asesoramiento en orden a la admisión, clasificación, y retribución del personal; horarios de trabajo y regímenes en el mismo, descanso, seguridad y, en general, sobre aplicación de la legislación social en el ámbito de una o varias empresas, interviniendo de esta manera en el eficaz desenvolvimiento de las relaciones laborales y mejora de las condiciones de vida de las personas que desarrollan su actividad en dicho ámbito empresarial. Tradicionalmente esta función se ha venido desempeñando por los Graduados Sociales y, aunque son demandados por muchas grandes empresas, la mayoría de las pequeñas y medianas empresas cuentan con estos profesionales. A nivel de especialización las funciones concretas que desarrollan son las de confección de nóminas, trámites relativos a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, maternidad y situación de Incapacidad Temporal, desarrollo y planificación de políticas formativas en la Empresa, determinación de escalas salariales, valoración de los puestos de trabajo, selección de personal, estudio de puestos de trabajo y planificación de plantillas, diseño de programas de acogida y motivación del personal, organización de los servicios y de la política de acción social, estudio, preparación y negociación de convenios colectivos, representación en los Tribunales Superiores de Justicia a efectos de Suplicación, representación de la empresa ante los organismos públicos, relaciones con los miembros del Comité de Empresa y Sindicatos, coordinación y Gestión de la Prevención de Riesgos Laborales en la Empresa, estudio de la política de contratación y elaboración de contratos de trabajo y, finalmente, análisis de métodos de trabajo443. Para el desempeño de las funciones citadas el graduado social cuenta con la capacitación adquirida en el estudio de las distintas materias acogidas dentro de los planes de estudio de la carrera. Además, hay que tener en cuenta que esta capacitación correspondiente al título académico de diplomado o graduado en Relaciones Laborales y Recursos humanos, permite, para aquel que no ejerce la actividad profesional como tal colegiarse como no ejerciente444.

SEMPERE NAVARRO, A. V.: “Formación universitaria y salidas profesionales”. Acciones e investigaciones sociales, nº 8 (Ejemplar dedicado a: Actas de las Jornadas sobre Nuevos Empleos, Nuevas Empresas, Nuevas Relaciones Laborales: Zaragoza, del 13al 16 de mayo / Escuela Universitaria de Estudios Sociales), p. 290 a 292. 444 LÓPEZ E. et al. “Las mejores salidas profesionales para derecho y relaciones laborales”, cit., p. 250 a 253. 443

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3. Desarrollo de Políticas Activas de Empleo

Otro campo de actuación profesional que ha adquirido identidad propia respecto a las salidas profesionales en el área del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, es el ejercicio de diversas funciones relacionadas directamente con la inserción laboral y los mecanismos de accesibilidad. Las continuas iniciativas por parte de la Administración Pública dirigidas al desarrollo de políticas activas de empleo, junto a la introducción de operadores específicos para la colocación e inserción laboral, tales como agencias privadas de colocación y empresas de trabajo temporal, delimitan este perfil profesional como ámbito relevante. Este campo de actuación profesional se caracteriza en el perfil profesional de gestión y dirección de entidades privadas de colocación y en el perfil de Agentes de Empleo y Desarrollo Local, esto es, expertos o técnicos superiores, capaces de abordar en toda su extensión el desarrollo de estas iniciativas y la dirección de estas instituciones445. El perfil de Agente de Empleo y Desarrollo Local responde a una nueva forma de entender las políticas regionales y locales y las políticas de empleo por parte de las autoridades públicas. Ambas políticas van a coincidir en la descentralización y la exigencia de un enfoque micro y especializado en su implementación. Para llevar a cabo todas estas tareas se ha generalizado la demanda de varios perfiles profesionales que tienen muchos puntos en común y cuyas funciones, en muchos casos, se solapan. Los Agentes de Empleo y Desarrollo local, contratados por las Corporaciones locales; Agentes y técnicos en desarrollo rural; Agentes de Conciliación, Técnicos de Orientación e intermediación laboral, demandados por los agentes sociales y la administración y Formadores y Técnicos para la inserción laboral, en programas de empleo o programas de iniciación profesional. Todos estos perfiles convergen en la figura cada vez más consolidada del Agente de Empleo y Desarrollo Local446. Estos Agentes de empleo y Desarrollo Local son trabajadores de las corporaciones locales o entidades dependientes o vinculadas a una Administración local que tienen como misión principal colaborar en la promoción e implantación de las políticas activas de empleo relacionadas con la creación de actividad empresarial, desarrollándose dicha actividad en el marco de actuación conjunta y acordada de la entidad contratante y el Servicio Público de Empleo Estatal. Entre las funciones que pueden desarrollar destacan las de acompañamiento técnico en la iniciación de proyectos empresariales para su consolidación en empresas generadoras de nuevos empleos, asesorando e informando sobre la viabilidad técnica, económica y financiera y, en general, sobre los planes de lanzamientos de las empresas; promover y potenciar los programas de Fomento de Empleo en el ámbito local, en colaboración con el Servicio Público de Empleo Estatal; análisis y diagnóstico sobre situación y problemas del mercado de trabajo; elaboración, gestión y evaluación de las políticas de empleo; diseño y desarrollo de Planes de Desarrollo local: análisis de mercados locales de trabajo; elaboración, implementación y seguimiento de estrategias de promoción económica y laboral territorial; creación de redes e intermediación entre los agentes 445

LERMA MONTERO, I.: Libro Blanco del Título de Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos, cit., p. 190. Dicha figura está reconocida como profesión en la Unión Europea, en algunos estados desde hace mucho tiempo. En el caso español, los agentes de empleo y desarrollo local fueron regulados por la Orden de 15 de julio de 1999. 446

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socioeconómicos del territorio; gestión y dirección de centros de información y documentación laboral, desarrollo local, formación etc…; detección de necesidades formativas, elaboración de planes de formación, diseño e implementación de programas formativos y de inserción laboral y asesoramiento para el autoempleo, empleabilidad, creación y financiación de microempresas, de empresas de economía social etc….447

4. Prevención de Riesgos Laborales

Dentro del correcto ejercicio de los perfiles profesionales de Graduado Social y de Director de Recursos Humanos se debe estar en condiciones de asesorar al empresario en la elección del mejor sistema de gestión de la prevención de riesgos laborales, cuestión esta que depende de la organización del sistema productivo de la empresa, de la determinación de las condiciones de trabajo y, en general, del diseño de las estrategias en recursos humanos, competencias propias de estos profesionales448. Otro ámbito profesional al respecto es el ejercicio de funciones de representación del empresario en los temas organizativos relacionados con la prevención y que sean tratados en los Comités de Seguridad y Salud, así como formar parte de los servicios de prevención, propios o ajenos, como coadyuvantes de los técnicos en prevención de riesgos. Funciones que incorporan la capacidad para la identificación y prevención de los riesgos psico-sociales en las empresas, derivados de factores estructurales, productivos o de organización de los recursos humanos, así como otras competencias concretas de gestión vinculadas con la tramitación ante los organismos correspondientes, o la realización de estudios de absentismo, siniestralidad y enfermedades profesionales449. Además existe el perfil profesional Técnico Superior en prevención de riesgos laborales, al que se accede tras la realización de un Postgrado o Máster en esta materia, dado el carácter especializado que requiere la formación de este tipo de técnicos. En el campo de la enseñanza, cabe la posibilidad de ejercer como profesores de formación y orientación laboral y como profesores del curso de técnico superior en prevención de riesgos laborales, en la rama de formación profesional que requiere de una especialización adecuada en las materias propias de prevención de riesgos laborales. En el campo de la auditoria socio-laboral resulta también imprescindible aplicar las materias propias de la prevención al ir indisolublemente unidas unas y otras. Por último, en el campo de la administración pública, en todas las oposiciones que se convocan se está exigiendo un conocimiento claro y preciso en materia de prevención de riesgos laborales450.

447 CENTRO DE PROMOCIÓN DE EMPLEO Y PRÁCTICAS UGR, Guía de Salidas Profesionales del Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos,http://empleo2.ugr.es/salidasprofesionales/grados/grado-en-relaciones-laborales-y-recursoshumanos. 448 LERMA MONTERO, I.: Libro Blanco del Título de Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos, cit., p. 191. 449 SEMPERE NAVARRO, A. V.: “Formación universitaria y salidas profesionales”. cit.,p. 293. 450 LORENTE CAMPOS, R. et al.: “La importancia del conocimiento de las salidas profesionales en la elección y al cursar una titulación. Proyecto mercado laboral de los egresados en Relaciones Laborales”. Univest. III Congreso Internacional la Autogestión del Aprendizaje. Gerona 16 y 17 de junio de 2011. p. 5.

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5. Administración Pública

La consideración de este campo de actuación profesional viene determinada tanto por su potencialidad como ámbito de inserción laboral en extenso, como por la capacitación resultante para el ejercicio de determinados puestos específicos pertenecientes a escalas de la administración pública. Esa potencialidad en extenso encuentra su adecuación a través de la cualidad que provee una pluralidad competencial, idónea y adecuada, para desarrollar una multiplicidad de funciones en la Administración Pública. Junto a ello, previo concurso-oposición, se habilita para el acceso a aquellos puestos de trabajo, ofertados por las distintas administraciones públicas, cuyo ámbito de actuación sea afín al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, tanto para el grupo A como para el grupo B, según la normativa vigente en cada caso. Para el desarrollo de actividades profesionales en el ámbito de la Administración Pública se hace necesario superar previamente las correspondientes pruebas de oposición, concurso, o concursooposición a cualquiera de las Administraciones Públicas, para llevar a cabo las funciones propias de su especialidad. Todos estos perfiles administrativos tienen como función principal la gestión de los diferentes servicios, de sus equipos de personal, de sus infraestructuras y de los recursos económicos, así como de aquellos otros organismos dependientes de ellos. También, más allá de las administraciones publicas de circunscripción nacional, cabría considerar además aquellas instancias y organismos supranacionales, que con carácter específico tienen su ámbito competencial vinculado al mundo del trabajo, bien en su dimensión europea o internacional. Dentro de estas salidas profesionales destacan las de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, Técnicos Superiores de Seguridad Social y Cuerpos Técnicos Superiores de la Administración Pública y Autonómica. Interventores de la Seguridad Social; Jefaturas de Servicio de Recursos Humanos; Cuerpo Superior de Sistemas y Tecnologías de la Administración de la Seguridad Social; Inspectores de Seguros del Estado; Gestión de la Seguridad Social; Subinspectores de Empleo y Seguridad Social; Jefaturas de negociado de Recursos Humanos; Técnicos de Gestión de las Comunidades Autónomas y otras451.

6. Auditoría Socio-laboral

El perfil profesional de auditor socio-laboral es otro de los perfiles a tener en consideración452. Este campo aborda, mediante un análisis sistemático, ordenado e independiente todo el sistema de relaciones que se derivan del factor trabajo dentro de las unidades productivas u organizaciones, con la finalidad de determinar su adecuación a los principios organizacionales generalmente aceptados, con las políticas establecidas por la dirección y con cualquier otro tipo de exigencias legales o voluntariamente LORENTE CAMPOS, R. et al.: “La importancia del conocimiento de las salidas profesionales en la elección y al cursar una titulación. Proyecto mercado laboral de los egresados en Relaciones Laborales”. cit. p. 5. 452 SEMPERE NAVARRO, A. V.: “Formación universitaria y salidas profesionales”. cit. p. 293. 451

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aceptadas. En definitiva, es un profesional que se encarga de gestionar el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social por parte de las empresas y de los trabajadores. Es pues una técnica y una metodología aplicadas para facilitar y mejorar el proceso de toma de decisiones, que incluye una evaluación de las diferentes dimensiones internas de las organizaciones y sus interacciones, tras la consulta de los diferentes estamentos, desde una filosofía dirigida al fomento de la responsabilidad social de las empresas453. En nuestro país, la auditoría socio-laboral va extendiéndose cada vez más como elemento de planificación, control y dirección estratégica. El asesor laboral se caracteriza por la inexistencia de una regulación específica de la profesión. Esta desregulación resulta llamativa dada la importante labor constitucional que cumplen los asesores laborales, sobre todo teniendo en cuenta el cumplimiento de determinados derechos fundamentales como el de huelga o sindicación del artículo 28 de la Constitución. La inexistencia de esta regulación oficial impide identificar sus rasgos específicos como exclusivos de la profesión impidiendo que se puedan aplicar una responsabilidad penal por intrusismo profesional. Así también resulta imposible la defensa del deber de sigilo y secreto profesional a favor del cliente salvo en los supuestos en los que el asesor estuviera colegiado de alguna forma, por ejemplo, si fuese graduado social, y en consecuencia debiera someterse a las reglas deontológicas y estatutarias de dicho colegio profesional. Además, cabe entender que dadas las características, requisitos formativos y técnico-profesionales para el correcto ejercicio de dicha actividad, este perfil profesional requiere de un grado de especialización avanzado, más allá de los contenidos y objetivos formativos básicos en esta área y que, por lo tanto, encuentran su articulación formativa adecuada a través de la realización de cursos específicos de postgrado454.

7. Enseñanza

El campo profesional de la enseñanza, a diferencia del de otros titulados que encuentran en él uno de sus mayores nichos de empleo, no ha sido un perfil profesional de inserción preferente en el área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Pese a ello, si que existen especialidades docentes y cuerpos docentes que encuentran en el perfil formativo de éstos y de los nuevos graduados una alta concordancia, adecuación e idoneidad para su desempeño. Así, es posible, dentro de la Administración Pública, acceder a diversos cuerpos dentro del ámbito de le enseñanza pública: Profesores de Escuela Universitaria, en materias propias de su área de conocimiento; Profesores Técnicos de Formación Profesional; Profesores de Enseñanza Secundaria, en la especialidad Administrativa y Comercial y en particular, para impartir Formación y Orientación Laboral. En el ámbito de la educación no reglada y vinculados a Programas de Inserción Laboral o Formación Continua, existe cada vez un mayor reconocimiento de estas acciones educativas, por su importancia como elemento dinamizador del empleo455. 453

CENTRO DE PROMOCIÓN DE EMPLEO Y PRÁCTICAS UGR, Guía de Salidas Profesionales del Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos,http://empleo2.ugr.es/salidasprofesionales/grados/grado-en-relaciones-laborales-y-recursoshumanos. 454 LERMA MONTERO, I.: Libro Blanco del Título de Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos, cit., p. 193. 455 LORENTE CAMPOS, R. et al.: “La importancia del conocimiento de las salidas profesionales en la elección y al cursar una titulación. Proyecto mercado laboral de los egresados en Relaciones Laborales”. cit. p. 5.

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IV.

BIBLIOGRAFÍA

ALMENDROS GÓNZALEZ, M.A., MALDONADO MOLINA, J.A., OLARTE ENCABO, S. y ROMERO CORONADO, J.: Manual práctico para una metodología de aprendizaje activo en las ciencias jurídico-sociales. AVICAM, Granada, 2017. AULA DE SEGURIDAD SOCIAL, Temario de profesores, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Madrid, 2012. CENTRO DE PROMOCIÓN DE EMPLEO Y PRÁCTICAS UGR, Guía de Salidas Profesionales del Grado en Derechohttp://empleo.ugr.es/salidasprofesionales/grados/derecho. CENTRO DE PROMOCIÓN DE EMPLEO Y PRÁCTICAS UGR, Guía de Salidas Profesionales del Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanoshttp://empleo2.ugr.es/salidasprofesionales/grados/grado-en-relaciones-laborales-y-recursoshumanos. GALÁN, A y HERRAIZ, M. “La enseñanza de las Relaciones Laborales en España”. Trabajo: Revista andaluza de relaciones laborales, núm. 15. LERMA MONTERO, I.: Libro Blanco del Título de Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos, ANECA, Madrid, 2005. LÓPEZ E. et al. “Las mejores salidas profesionales para derecho y relaciones laborales”, Acciones e investigaciones sociales, nº 7, 1998. LORENTE CAMPOS, R. et al.: “La importancia del conocimiento de las salidas profesionales en la elección y al cursar una titulación. Proyecto mercado laboral de los egresados en Relaciones Laborales”. Univest. III Congreso Internacional la Autogestión del Aprendizaje. Gerona 16 y 17 de junio de 2011. LORENZO MERINO, F.: Libro Blanco del Título de Grado en Derecho, ANECA, Madrid, 2005. MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C. y MORENO VIDA, M.N. Manual de Derecho del Trabajo, Comares. Granada, 2017. MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C. y MORENO VIDA, M.N. Manual de Seguridad Social, Tecnos. Granada, 2017. OVEJERO A. et al.: “Itinerarios formativos y profesionales de los titulados en Ciencias del Trabajo y en Relaciones Laborales”. VII Jornadas Nacionales de Enseñanza en las Relaciones Laborales, Pamplona 22 y 23 de marzo, 2007. SEMPERE NAVARRO, A. V.: “Formación universitaria y salidas profesionales”. Acciones e investigaciones sociales, nº 8 (Ejemplar dedicado a: Actas de las Jornadas sobre Nuevos Empleos, Nuevas Empresas, Nuevas Relaciones Laborales: Zaragoza, del 13al 16 de mayo / Escuela Universitaria de Estudios Sociales).

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CAPÍTULO 16 EL MERCADO LABORAL: LAS MODALIDADES CONTRACTUALES DE LOS JÓVENES PARA ACCEDER AL MERCADO DE TRABAJO

SARA GUINDO MORALES POMPEYO GABRIEL ORTEGA LOZANO



RESUMEN: este trabajo dirigido a la promoción al empleo desde una visión investigadora y de experiencia docente analiza, mediante una metodología analítica, crítica y propositiva, un estudio de la política jurídica resultante en materia de empleo, desempleo y mercado laboral; lo anterior, relacionado con los jóvenes titulados – egresados– y no titulados. En efecto, se persigue comprender y valorar la técnica jurídica y la evolución implícita en la praxis conducente hacia una postergación de las medidas destinadas a la integración de los jóvenes que se encuentran fuera del mercado laboral. Para ello analizamos todo el contexto normativo del mercado de trabajo de los jóvenes –con especial incidencia en la denominada Garantía Juvenil como medida de desempleo– para terminar analizando las modalidades contractuales actuales y de emprendimiento destinadas a los jóvenes y a su precarización.  

Contratada Predoctoral FPU del MECD. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada. Contratado Predoctoral FPU del MECD. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada.

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I.

INTRODUCCIÓN Y CONTEXTO NORMATIVO DEL MERCADO LABORAL: ESPECIAL PREOCUPACIÓN EN EL INGRESO DE LOS JÓVENES

Como contexto socio-económico, desde el año 2008, en un escenario de crisis económica transformada en una crisis de trabajo, en el marco de las políticas activas de empleo y sus retos456 de actuación, uno de los principales colectivos destinatarios de sus medidas es el de los jóvenes. Por las elevadas tasas de desempleo juvenil, la política legislativa actual ha decidido calificar a esta cuestión de “problema estructural”, ex apartado II de la introducción de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo: “el desempleo juvenil en España es un problema estructural, que se ha visto agravado por la crisis, y que presenta graves consecuencias para la situación presente y futura de los jóvenes españoles y limita el crecimiento potencial de la economía española en el largo plazo”. Desde este planteamiento, con el presente texto se desarrolla, desde una metodología analítica, crítica y propositiva, un estudio de la política jurídica resultante en materia de “empleo y desempleo juvenil”: se persigue comprender y valorar su auténtico y genuino sentido, así como el análisis de su alcance desde la técnica jurídica y la evolución implícita en la praxis conducente hacia una postergación de las medidas destinadas a la integración de los jóvenes que se encuentran fuera del mercado laboral o en condiciones de precariedad, lo anterior, con la premisa principal de crear empleo457. En este escenario, y en la situación actual, no se han de olvidar las progresivas reformas parciales, pero significativas, que se han reflejado en la regulación de las modalidades de la relación laboral, afectando por supuesto, a los derechos fundamentales de las personas trabajadoras. Estas reformas se han producido en un contexto político e ideológico que ha defendido, a ultranza, que la regulación rígida del trabajo y del mercado de trabajo en favor de la tutela de la parte débil, es decir del trabajador, es la principal culpable de la pérdida de empleo y, en consonancia, de la extinción de los contratos laborales. En lógica consecuencia de la afirmación anterior, parece ser que el desempleo tiene su causa fundamental y esencial en un mercado de trabajo muy poco flexible en el que se ha considerado que el empleador tiene unos altos costes económicos para contratar, mantener o despedir a los trabajadores, y sobre todo, dificultades serias para la gestión ordinaria de la mano de obra de los trabajadores. Desde esta concepción, la crisis económica se transforma en una crisis de empleo, que paradigmáticamente, termina fracturando, segmentando y enterrando, a los que no tienen empleo. O en su defecto, tienen empleo pero en términos y condiciones estrictamente precarias. Se justifica esta situación culpando de la crisis económica a la crisis del funcionamiento del mercado de trabajo y, por ende, al modelo de relaciones 456

Vid., CRISTÓBAL RONCERO, R. (Dir.) et al: Retos de la formación en el empleo juvenil, Pamplona: Aranzadi, 2017, passim. MONEREO PÉREZ, J. L.: La edad de jubilación, Granada: Comares, 2011. MORENO VIDA, Mª. N.: “La contratación laboral: la reforma de la contratación laboral, de nuevo el fomento del empleo a través de la precariedad” en Revista General de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 34, 2013. 457

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laborales imperante458. En ello se fundamenta la necesidad de adaptación y flexibilización del ordenamiento jurídico regulador de este sistema a la situación general económica459. Una de las más recientes legislaciones de la concepción que se pretende transmitir, se localiza, en un primer momento, en el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral; y en segundo lugar, en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reforma de Mercado de Trabajo. Claramente, las reformas abordadas encuentran apoyo en el preámbulo del precitado texto normativo: “la crisis económica que atraviesa España desde 2008 ha puesto de relieve las debilidades del modelo laboral español. La gravedad de la crisis actual no tiene precedentes. España ha destruido más empleo, y más rápidamente, que las principales economías europeas”. La crisis económica ha puesto en evidencia la insostenibilidad del modelo laboral español. Los problemas del mercado de trabajo “lejos de ser coyunturales son estructurales, afectan a los fundamentos mismos de nuestro modelo sociolaboral y requieren una reforma de envergadura que, pese a los cambios normativos experimentados en los últimos años, continúa siendo reclamada por todas las instituciones económicas mundiales y europeas que han analizado nuestra situación, por los mercados internacionales que contemplan la situación de nuestro mercado de trabajo con enorme desasosiego y, sobre todo, por los datos de nuestra realidad laboral, que esconden verdaderos dramas humanos”. Lejos de la realidad, la propia normativa reconoce que “las reformas laborales realizadas en los últimos años, aún bien intencionadas y orientadas en la buena dirección, han sido reformas fallidas”. Circunstancia que con particular alusión al colectivo de jóvenes y al emprendimiento, se vuelve a recordar en el preámbulo de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, pues el grave problema de la economía y la sociedad española es la alta tasa de desempleo juvenil: “esta situación justifica por sí misma la necesidad de emprender reformas favorables al crecimiento y la reactivación económica. Las reformas no sólo deben aspirar a impulsar la actividad de manera coyuntural, sino que deben también abordar los problemas estructurales del entorno empresarial en España, buscando fortalecer el tejido empresarial de forma duradera”. Las causas de ello hay que buscarlas, además de en “algunas deficiencias que han venido caracterizando a nuestro modelo de relaciones laborales, en la ausencia de una mayor iniciativa emprendedora entre los más jóvenes”. Para invertir esta situación, es necesario un “cambio de mentalidad en el que la sociedad valore más la actividad emprendedora y la asunción de riesgos. La piedra angular para que este cambio tenga lugar es, sin duda, el sistema educativo”. Para ello, el entorno normativo e institucional en el que se desenvuelven las actividades empresariales resulta de esencial importancia para impulsar ganancias de productividad y ahorrar recursos que actualmente se dedican al cumplimiento del marco jurídico. Este diagnóstico que realiza el legislador, –amparado y cobijado en las cifras de desempleo y en la profunda situación de crisis económica– se pretende resolver impulsando460: a) una gestión eficaz de las relaciones laborales, traducidas en la praxis 458 MONTOYA MELGAR, A.: “El Derecho de Trabajo ante las crisis económicas”, en AA. VV.: Crisis, reforma y futuro de Derecho de Trabajo, Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 31 y ss. 459 PALOMEQUE LÓPEZ, M. C.: “La reforma laboral de 2012, un año después (Hacia la creación de empleo a través de la facilitación y el abaratamiento de los despidos)”, en AA. VV.: La aplicación práctica de la reforma laboral. Un estudio de la Ley 3/2012 y de los Reales Decretos-Leyes 4/2013 y 5/2013, Navarra: Aranzadi, 2013, p. 39. 460 TRIGUERO MARTÍNEZ, L. Á.: “La empleabilidad juvenil: entre la flexibilidad y el emprendimiento”, en MONEREO P REZ, J. L (Coord.) et al: Retos del Derecho del Trabajo frente al Desempleo Juvenil, Sevilla: CARL, 2014, p. 279.

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en mayor facilidad para acceder a un empleo, mayor flexibilidad en la ordenación de la relación laboral y mayor ductibilidad para salir del mercado de trabajo; b) la creación de puestos de trabajo, bajo la máxima de empleo a toda costa; y c) la estabilidad en el empleo, entendida –desafortunadamente– no como una contratación indefinida en términos de calidad y seguridad en el empleo, sino como una concatenación y enlace constante de contratos precarios.

II.

UNA OPCIÓN DE POLÍTICA DEL DERECHO A FAVOR DE LA INSERCIÓN DE LOS JÓVENES A TRAVÉS DE MECANISMOS DE PRECARIEDAD LABORAL

El desempleo juvenil es una temática que adquiere una actualidad evidente ante las elevadísimas tasas de desempleo general y de los jóvenes en particular. Ciertamente, el problema social del desempleo, y en concreto, el desempleo de los jóvenes, ha adquirido dimensiones asombrosamente preocupantes. La crisis económico-financiera y las políticas públicas de austeridad que se han venido adoptando han provocado una crisis de empleo con singular incidencia en los jóvenes, lo que representa, ante todo, un drama humano, pero también una disfuncionalidad en la dinámica del funcionamiento de un Estado Social de Derecho que se encuentra obligado a garantizar el derecho al trabajo y el buen funcionamiento de la economía y de los mercados de trabajo. Ciertamente se puede hablar de la “huída de Derecho del Trabajo” hacia el “emprendimiento”, en relación a las reformas laborales que se han proyectado desde 2012 en adelante. Un proceso que camina en la dirección de desplazamiento gradual del Derecho del Trabajo Clásico y Tuitivo –correspondiente a la constitución social del trabajo– al nuevo Derecho Flexible y Liberal del Trabajo –correspondiente a la naciente constitución neoliberal y “post-social” de trabajo–, que en no pocos aspectos aparece como un Derecho del Trabajo “invertido” en sus principios, valores y fines de carácter transaccional entre la defensa de los derechos del trabajador y la tutela de los intereses del empresario. Es aquí donde florecen las interpelaciones sobre si una política de “empleo” puede basarse en una política de “emprendimiento”. Del mismo modo, surge la consiguiente duda de si el Derecho del Trabajo tiene también por objeto el fomento de la actividad emprendedora, y si esta nueva pasión de la instrumentalización de la disciplina no supondrá una simple huida falsa o subrepticia de su centro de gravedad461. Lejos de este encauzamiento propio del garantismo jurídico, el análisis de las regulaciones normativas de fomento del empleo juvenil parecen enfocadas hacia la implementación de programas, modalidades contractuales que flexibilizan y, en algunos casos, “prácticas no laborales” que se encauzan hacia un modelo de inserción profesional de los jóvenes cimentada en la precarización del trabajo –en términos de inestabilidad–, minoración de derechos y de mano de obra “barata” y disciplinada – sumisa respecto del ejercicio de los poderes empresariales–. La experiencia ha demostrado que el uso y abuso de las formas de inserción laboral precaria son incapaces e inservibles para crear y fomentar empleo. Pero ante todo, esta forma de empleo –la 461 MONEREO P REZ, J. L.: “Presentación”, en AA. VV.: Retos del Derecho del Trabajo frente al Desempleo Juvenil, Sevilla: CARL, 2014, pp. 9 y ss.

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opción de política del Derecho a favor de la inserción de los jóvenes a través de mecanismos de precariedad laboral– no está en armonía con la idea impulsada por la OIT de “trabajo decente”462: digno, de calidad y sobre el soporte de una garantía constitucional de derecho al trabajo y de estabilidad en el empleo. Esta opción por el empleo precario contribuye a incrementar –tristemente, por la vía correcta jurídicainstitucional–, la segmentación y dualización de los mercados de trabajo, con la generación discrecional de desigualdades difícilmente justificables entre los distintos grupos de población activa. Las últimas reformas laborales constituyen un paso más sobre el proceso de precarización laboral, lo cual, es reprochable desde la perspectiva del constitucionalismo social –consistente en la incorporación a las Constituciones de los derechos sociales– y del sistema de derechos fundamentales. La mejor estrategia de empleo es una política orientada al pleno empleo decente, digno y de calidad para todos –jóvenes y mayores– en el marco de una política de competitividad por la innovación y el conocimiento, rechazando incondicionalmente el modelo neoliberal de política de competitividad por la reducción de costes y la precarización del trabajo. Esta política de empleo para ser efectiva, deberá ser global, no sectorializada. Son razones de efectividad las que recomiendan afrontar el problema desde esta perspectiva global y transversal con objeto de cumplir la ansiada política de “pleno empleo”. Este objetivo es inalcanzable a través de reformas jurídicas-laborales que apuesten por una competitividad de reducción de los costes del factor trabajo y de la minoración de los derechos sociales de los trabajadores. Todo lo contrario: se ha de racionalizar un modelo de competitividad que apueste por la innovación, originalidad, el conocimiento y la productividad en el marco de una política pública general, totalizadora y de carácter transversal, orientada al crecimiento responsable y al pleno empleo de calidad463.

III.

EL MANDATO CONSTITUCIONAL A LA PROMOCIÓN DE LA JUVENTUD: EL ARTÍCULO 48 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

El artículo 48 de la Constitución Española establece que “los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural”. Además de carecer su redacción de una historia constituyente mínimamente reseñable, la extremada ambigüedad de sus conceptos, la historicidad de su planteamiento, así como su ubicación dentro del técnicamente denostado capítulo III, le harían merecedor de un intransigente juicio de desvalor normativo. Aunque es evidente que este precepto no posee calidad técnica, ni es ejemplo de precisión legislativa, hay que tomarse siempre en serio el valor normativo El trabajo decente se encuentra formado por cuatro elementos: “el empleo, la protección social, los derechos de los trabajadores y el diálogo social. El empleo abarca todas las clases de trabajo y tiene facetas cuantitativas y cualitativas. Así pues, la idea de «trabajo decente» es válida tanto para los trabajadores de la economía regular como para los trabajadores asalariados de la economía informal, los trabajadores autónomos (independientes) y los que trabajan a domicilio. La idea incluye la existencia de empleos suficientes (posibilidades de trabajar), la remuneración (en metálico y en especie), la seguridad en el trabajo y las condiciones laborales salubres. La seguridad social y la seguridad de ingresos también son elementos esenciales, aun cuando dependan de la capacidad y del nivel de desarrollo de cada sociedad. Los otros dos componentes tienen por objeto reforzar las relaciones sociales de los trabajadores: los derechos fundamentales del trabajo (libertad de sindicación y erradicación de la discriminación laboral, del trabajo forzoso y del trabajo infantil) y el diálogo social, en el que los trabajadores ejercen el derecho a exponer sus opiniones, defender sus intereses y entablar negociaciones con los empleadores y con las autoridades sobre los asuntos relacionados con la actividad laboral” en GHAI, D.: “Trabajo decente. Concepto e indicadores”, en Revista Internacional del Trabajo, núm. 2 (volumen 122), 2003, pp. 125 y 126. 463 MONEREO P REZ, J. L.: “Presentación”, en AA. VV.: Retos del Derecho del Trabajo frente al Desempleo Juvenil, Sevilla: CARL, 2014, pp. 13 y 14. 462

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que toda disposición constitucional atesora. El precepto en modo alguno es innecesario, ni por abstracto, ni por indefinido, ni por repetitivo: toda norma constitucional posee fuerza vinculante y concretos efectos jurídicos, por cuanto siempre comprenderá, como mínimo, un mandato de protección y/o promoción a los poderes públicos para la realización de los valores, principios y derechos que constituyen su orden jurídico464. La relectura de este precepto resulta hoy especialmente pertinente en la España de nuestros días: se destaca con extremada pureza no sólo la exigencia sino la urgencia de reforzar el compromiso de los Gobiernos en la planificación y puesta en marcha de políticas eficaces para reconocer y promover la participación de los jóvenes en la vida social y laboral. En este sentido, tanto elementos extrajurídicos como propiamente jurídicos, ponen en el primer plano de las políticas legislativas, el mandato contenido en el artículo 48 CE a cargo de los “poderes públicos” para “promover las condiciones” que motiven la participación de la juventud en el mundo que les ha tocado vivir, al objeto de contribuir, de forma “libre y eficaz” al “desarrollo político, social, económico y cultural”. Observamos en el vivir de los jóvenes, factores socio-económicos y político-culturales que constatan la necesidad de la relectura de un relegado precepto constitucional –postergado, arrinconado, olvidado e incluso traicionado–: su principal pretensión es expresar un mero compromiso bidireccional de la sociedad y de los poderes públicos con los jóvenes465. Es obligatorio asegurar el cumplimiento del mandato constitucional en el momento actual, en donde la participación de los jóvenes en la vida social, económica y laboral de nuestra sociedad es pobre y escasa como secuela de las transformaciones experimentadas en este inicio de siglo por nuestro país. A partir del momento en el que se proyecta en la Constitución este precepto, la juventud ha de convertirse en un “elemento” de especial tratamiento, ya sea a efectos meramente paternalistas, ya sea promocionales de una emancipación o autonomía reales, ya sea de simple integración-normalización social, o de una combinación o amalgama de todo esto466. La Constitución Española no nace en la sociedad de la copiosidad y abundancia, sino de la escasez; no nace en una realidad de pleno empleo sino desempleo ascendiente como se descodifica del artículo 41 CE que hace de los jóvenes uno de los colectivos “más vulnerables” ante las transformaciones. No sólo sus posibilidades de empleo o sus ocupaciones, sino también sus recursos, sus relaciones y sus necesidades se han alterado notablemente, afectando a sus modos de vida, obligando a una verificación o readaptación de esta etapa de la existencia humana durante la cual la persona vive como joven. El factor generacional se está convirtiendo en un elemento de reordenación de los recursos sociales disponibles. Esta redistribución afecta y se proyecta sobre todo, en la participación de los jóvenes en el exiguo mercado de trabajo467. Todos somos conscientes –incluidos poderes públicos– de que el derecho constitucional de los jóvenes a participar en el desarrollo de la sociedad encuentra hoy especiales dificultades y dudas: la insuficiencia de la efectividad, sumada a la deficiencia de garantías constitucionales, se enlaza no solo con los problemas de tipo estructural que afecta a los 464 MONEREO P REZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, C.: “El derecho al trabajo, la libertad de elección de profesión u oficio: principios institucionales de mercado de trabajo”, en AA. VV.: Comentario a la Constitución Socio-Económica de España, Granada: Comares, 2002, p. 1727. 465 Ibídem. 466 BOBBIO, N.: El tiempo de los derechos, Madrid: Ed. Sistema, 1993, pp. 188 y ss. 467 MONEREO P REZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, C.: “El derecho al trabajo, la libertad de elección de profesión u oficio: principios institucionales de mercado de trabajo”, en AA. VV.: Comentario a la Constitución Socio-Económica de España, Granada: Comares, 2002, p. 1731.

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modos de vida de la gente joven –deficiencia económica, dificultad de emancipación, entre otros– sino también por la necesidad de incorporar “los nuevos fenómenos que están marcando las trayectorias económicas y sociales en nuestro entorno: globalización, sociedad de la información, formación permanente, nuevos modelos de trabajo, multiculturalismo, innovación tecnológica (…)”468. Estos profundos cambios que se encuentran soportando los jóvenes requieren de planes específicos de los poderes públicos que introduzcan congruencia y eficacia. Sin duda, uno de los grandes retos se localiza en la búsqueda de un trabajo decente o digno –en terminología de la OIT–, así como la eliminación de obstáculos e impedimentos al proceso de emancipación por la empleabilidad, autonomía económica y mejora de la estabilidad o seguridad en el empleo. Esto es especialmente significativo en aquel sector creciente de la población joven que vive una fase durante la cual “se será medio joven y medio adulto”, según una “edad de desconcierto” que suele iniciarse al finalizar los estudios secundarios y/o universitarios, cuando “ya no hay más moratorias para los estudios o la formación profesional, y se engrosa las filas de quienes buscan el primer empleo, o tiene trabajos ocasionales”. En definitiva, “la divisoria entre el mundo juvenil y el de los adultos ya no es una línea sino un territorio, para el que ahora el imaginario social no dispone de ningún nombre”469.

IV.

LA DENOMINADA “GARANTÍA JUVENIL” COMO MEDIDA PARA COMBATIR EL DESEMPLEO DE LOS JÓVENES

La situación de crisis económica en España ha tenido el efecto de hundir a la economía española, y desde el punto de vista social y laboral, ha provocado la aniquilación del empleo afectando como nunca a los jóvenes. En principio, se han ido adoptando medidas generales, hasta que se ha tenido verdadera percepción de la entidad y trascendencia que está alcanzando el desempleo juvenil. El modelo laboral español ha de ser restaurado como así lo ha puesto de relieve la crisis económica. Nuestro modelo posee fallos estructurales que no pueden ser “remendados” con simples reformas puntuales: la reforma ha de proyectarse sobre la base. Hay que afrontar el problema desde su raíz: las transformaciones realizadas en los últimos años son insuficientes, se encuentran mal orientadas, y las instituciones europeas nos exigen más. Se han filtrado reformas con las que alcanzar mayor flexibilidad, más agilidad en el mercado laboral y, al mismo tiempo, hacer frente al desempleo. Además se ha roto la ecuanimidad en la relación laboral al otorgar mayor poder al empresario sobre las condiciones laborales470. Lo que se ha producido es la denominada “socialización a la inversa”: las nuevas normas laborales potencian la posición del empresario –parte fuerte de contrato de trabajo– y perjudica al trabajador –parte débil de la relación laboral–. Cada vez es más difícil compartir y silenciar que el problema pueda combatirse con medidas coyunturales caracterizadas por la falta de innovación y de respuestas a la apremiante necesidad real de mejora de la calidad del empleo y de la empleabilidad del 468

Plan de Acción Global, 1999, p. 48. Plan de Acción Global, 1999, p. 13. 470 MORENO VIDA, Mª. N.: “La contratación laboral: la reforma de la contratación laboral, de nuevo el fomento del empleo a través de la precariedad” en Revista General de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 34, 2013, p. 139. 469

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joven471. La crisis económica que azota a España y Europa –un continente con un preocupante problema de envejecimiento de su población– se ceba especialmente sobre los jóvenes – afectando con especial intensidad a la juventud española donde el desempleo juvenil es siempre, prácticamente, el doble del desempleo general472–. La concurrencia de factores económicos negativos está ocasionando un contrasentido: a la par que se adoptan reformas legislativas para retrasar la edad ordinaria de jubilación473 –en aras de la sostenibilidad de los sistemas de Seguridad Social–, un alto porcentaje de la generación que habría de financiar las pensiones futuras no está cotizando –ni previsiblemente lo hará– por falta de ocupación laboral474. Por este motivo, entre las propuestas para combatir el desempleo juvenil destaca, especialmente, la de Garantía Juvenil – cristalizadas en medidas en materia de contratación y emprendimiento–475.

1. La Garantía Juvenil en la Unión Europea

La Garantía Juvenil es una iniciativa europea que pretende facilitar el acceso de los jóvenes al mercado de trabajo. En España se encuadra en la Estrategia de Emprendimiento Joven aprobada en febrero de 2013 por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, desarrollada por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, y modificada por el Real Decreto-ley 6/2016, de 23 de diciembre. La Recomendación sobre la Garantía Juvenil pretende que los jóvenes puedan recibir una oferta de empleo, de educación o formación tras haber finalizado sus estudios o quedar desempleados476. La importancia que las instituciones europeas han otorgado al desempleo juvenil puede contemplarse en las múltiples resoluciones adoptadas sobre esta materia y en los últimos años –en concreto, sobre la denominada Garantía Juvenil–477: 1) El Parlamento Europeo, por Resolución de fecha 6 de julio de 2010 “sobre el Fomento del Acceso de los Jóvenes al Mercado de Trabajo y Refuerzo del Estatuto de Becario, de período de Prácticas y del Aprendiz”, abogó para que el Consejo y la

IGARTUA, Mª. T.: “Un paso atrás en la política de fomento del empleo estable y de calidad: el contrato eventual de primer empleo joven”, en AA. VV.: Retos del Derecho del Trabajo frente al Desempleo Juvenil, Sevilla: CARL, 2014, p. 295. 472 VALLECILLO GÁMEZ, Mª. R., y MOLINA NAVARRETE, C.: La reforma de segunda generación del mercado laboral: incentivos al "espíritu emprendedor" y retorno del "pensamiento mágico", en Estudios financieros. Revista de trabajo y seguridad social, núm. 361, 2013, p. 21. 473 MONEREO PÉREZ, J. L.: La edad de jubilación, Granada: Comares, 2011, passim. 474 SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: “Formas no laborales de inserción de los jóvenes en el mercado de trabajo”, en MONEREO PÉREZ, J. L (Coord.) et al: Retos del Derecho del Trabajo frente al Desempleo Juvenil, Sevilla: CARL, 2014, p. 178. 475 ORTEGA LOZANO, P. G.: “Las políticas ocupacionales en el mercado de trabajo europeo y español: análisis jurídico de las medidas de contratación y emprendimiento para el ingreso de los jóvenes en el mercado de trabajo”, en AA. VV.: Las políticas de empleo en el ámbito local, Málaga: Ameis, 2017, pp. 227 y ss. 476 Recomendación de Consejo de 22 de abril de 2013 sobre el establecimiento de la Garantía Juvenil (2013/C 120/01). 477 SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: “Formas no laborales de inserción de los jóvenes en el mercado de trabajo”, en MONEREO PÉREZ, J. L (Coord.) et al: Retos del Derecho del Trabajo frente al Desempleo Juvenil, Sevilla: CARL, 2014, pp. 180 y 181. 471

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Comisión propusieran unos instrumentos efectivos de Garantía Juvenil478. 2) En la Comunicación de la Comisión de fecha 15 de septiembre de 2010 “Juventud en Movimiento”, se sugirieron una serie de acciones con las que detener el desempleo, entre las que figuraba que los Estados garantizasen “que todos los jóvenes, trabajen, sigan estudiando o participen en medidas de activación en un plazo de cuatro meses a partir de su salida de la escuela, de manera que esto sea una Garantía Juvenil”479. 3) La Comisión Europea adoptó en fecha 5 de diciembre de 2012, un paquete de medidas sobre el empleo juvenil con el objetivo –entre otros– de “facilitar la transición de los estudios al mundo laboral a través de sistemas de Garantía Juvenil” y garantizar que las prácticas ofrezcan experiencias que permitan “a los jóvenes adquirir una experiencia laboral de calidad en condiciones seguras”480. 4) En fecha de 24 de mayo de 2012, el Parlamento Europeo adoptó una resolución “sobre Iniciativa de Oportunidades para la Juventud”481, antecedente de la resolución de fecha 16 de enero de 2013 “sobre Garantía Juvenil”482. 5) Para subvencionar la efectividad de la medida sobre Garantía Juvenil, al mismo tiempo que se reconoce la situación especialmente difícil de ciertas regiones, en el Consejo Europeo de 7 y 8 de febrero de 2013 se decidió crear una Iniciativa sobre el Empleo Juvenil, “que viene a sumarse, reforzándolo, al apoyo que ya prestan los Fondos Estructurales de la UE. La iniciativa estará abierta a todas las regiones que tengan tasas de desempleo juvenil por encima del 25% y actuará en apoyo de la Garantía Juvenil”. En otros términos, “la iniciativa de Empleo Juvenil se concibió para ayudar a los Estados miembros a aplicar la Garantía Juvenil”483. 6) En fecha de 22 de abril de 2013, se adopta la Recomendación del Consejo “sobre el establecimiento de la Garantía Juvenil” en la que se establecen seis directrices sobre las que deben versar los sistemas de Garantía Juvenil484: “adopción de enfoques basados en la asociación; intervención y activación tempranas; medidas de apoyo que faciliten la integración laboral; uso de los Fondos de la Unión; evaluación y mejora continua del sistema; y puesta en práctica rápida”. 7) La Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Consejo Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de fecha 19 de junio de 2013, denominada “Trabajar Juntos por los Jóvenes Europeos. Un llamamiento a la Acción contra el Desempleo Juvenil”485, de nuevo subraya que la 478

Informe de fecha 14 de junio de 2010, sobre el fomento del acceso de los jóvenes al mercado de trabajo y refuerzo del estatuto del becario, del período de prácticas y del aprendiz (2009/2221(INI)). 479 Comunicación de la Comisión de fecha 15 de septiembre de 2010, sobre Juventud en Movimiento: reforzar el apoyo a los jóvenes de Europa (IP/10/1124). 480 Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones “Promover el empleo juvenil” [COM(2012) 727 final]. 481 Resolución del Parlamento Europeo de fecha 24 de mayo de 2012, sobre la Iniciativa de Oportunidades para la Juventud (2012/2617(RSP)). 482 Resolución del Parlamento Europeo de fecha 16 de enero de 2013, sobre la Garantía Juvenil (2012/2901 (RSP)). 483 Comunicación de fecha 2 de octubre de 2013, de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, sobre “reforzar la dimensión social de la Unión Económica y Monetaria” [COM (2013) 690 final]. 484 Recomendación de Consejo de fecha 22 de abril de 2013, sobre el establecimiento de la Garantía Juvenil (2013/C 120/01). 485 Comunicación de la Comisión de fecha 19 de junio de 2013, sobre “Trabajar Juntos por los Jóvenes Europeos. Un llamamiento a la Acción contra el Desempleo Juvenil” [COM (2013) 447 final].

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Garantía Juvenil y los períodos de prácticas de alta calidad que aborden el déficit de competencias son dos de las medidas “que deben tomarse sin demora para incorporar a los jóvenes al mercado de trabajo”. 8) El Consejo Europeo de 27 y 28 de junio de 2013, aprobó la puesta en marcha de la “iniciativa sobre Empleo Juvenil que habría de estar plenamente operativa en Enero 2014”. En las conclusiones del citado Consejo Europeo se indica, además, que “los Estados miembros que sean beneficiarios de la Iniciativa sobre Empleo Juvenil deberán adoptar un plan para abordar el paro juvenil, en particular mediante la aplicación de la Garantía Juvenil, antes de que finalice el año. Se anima a los demás Estados miembros a que adopten planes similares en 2014”486. 9) En fecha 22 de julio de 2013, el Parlamento Europeo adoptó el Informe “como combatir el Desempleo juvenil. Posibles soluciones”487. En este se “informa a los Estados miembros de su intención de supervisar estrechamente todas las actividades de los Estados miembros destinadas a hacer realidad la Garantía Juvenil y pide a las organizaciones juveniles que le mantengan informado con respecto a los análisis que lleven a cabo de las medidas de los Estados miembros”. 10) También en el Consejo Europeo de fecha 25 de octubre de 2013, se “pide a los Estados miembros que establezcan con rapidez la Garantía Juvenil y apliquen la declaración del Consejo sobre la Alianza Europea para la Formación de Aprendices”. Señala que “los Estados miembros beneficiarios de la Iniciativa sobre Empleo Juvenil deben adoptar planes para reducir el desempleo juvenil, en particular mediante la aplicación de la Garantía Juvenil, antes de finales de 2013 con el fin de aprovechar con rapidez la iniciativa”488. Extraemos la conclusión de que la Garantía Juvenil procedente de la Unión Europea – que no es jurídicamente vinculante– aspira a garantizar a los jóvenes bien una inserción laboral, o bien una inserción formativa, siendo sus destinatarios jóvenes con o sin formación489.

2. La Garantía Juvenil en España

En España, la Garantía Juvenil fue introducida por el Consejo de Ministros de Empleo, Asuntos Sociales y Consumo, que acordó en fecha 28 de febrero de 2013, el establecimiento de la Garantía Juvenil adoptada formalmente por acuerdo del Consejo de 22 de abril de 2013490. En este sentido, son requisitos para la inscripción en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil, de acuerdo con el Real Decreto-ley 6/2016, de 23 de diciembre, de medidas 486

Conclusiones Consejo Europeo de fecha 28 de junio de 2013 [EUCO 104/2/13]. Informe sobre cómo combatir el desempleo juvenil: posibles soluciones (2013/2045(INI)). 488 Conclusiones Consejo Europeo de fecha 25 de octubre de 2013 [EUCO 169/13]. 489 SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: “Formas no laborales de inserción de los jóvenes en el mercado de trabajo”, en MONEREO PÉREZ, J. L (Coord.) et al: Retos del Derecho del Trabajo frente al Desempleo Juvenil, Sevilla: CARL, 2014, p. 181. 490 Recomendación de Consejo de fecha 22 de abril de 2013, sobre el establecimiento de la Garantía Juvenil (2013/C 120/01). 487

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urgentes para el impulso del Sistema Nacional de Garantía Juvenil, que modifica al artículo 97 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, los siguientes: a) Tener nacionalidad española o ser ciudadanos de la Unión Europea o de los Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o Suiza que se encuentren en España en ejercicio de la libre circulación y residencia. No obstante, también podrán inscribirse los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español que habilite para trabajar. b) Estar empadronado en cualquier localidad del territorio español. c) Tener más de 16 años y menos de 25, o menos de 30 años, en el caso de personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento, en el momento de solicitar la inscripción en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil, o tener más de 25 años y menos de 30 cuando, en el momento de solicitar la inscripción en el fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil, la tasa de desempleo de este colectivo sea igual o superior al 20 por ciento, según la Encuesta de Población Activa correspondiente al último trimestre del año. d) No haber trabajado en el día natural anterior a la fecha de presentación de la solicitud. e) No haber recibido acciones educativas en el día natural anterior a la fecha de presentación de la solicitud. f) No haber recibido acciones formativas en el día natural anterior a la fecha de presentación de la solicitud. g) Presentar una declaración expresa de tener interés en participar en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil, adquiriendo un compromiso de participación activa en las actuaciones que se desarrollen en el marco de la Garantía Juvenil. En el caso de los demandantes de empleo bastará con su inscripción en los servicios públicos de empleo. Al hilo de lo anterior, el Plan Nacional de Implantación responde a las directrices contenidas en la Recomendación del Consejo referida a la Garantía Juvenil entre las que se encuentran la atención al género y diversidad de los jóvenes objeto de la Garantía, así como la adecuación a las circunstancias nacionales, regionales y locales. Se trata de un Plan que se plantea, además, en plena coherencia con la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013-2016 y que se constituye como el instrumento fundamental de impulso del empleo joven y del emprendimiento dentro de la estrategia global del Gobierno para avanzar hacia la recuperación económica. La Estrategia de emprendimiento y empleo joven 2013-2016, elaborada por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, y aprobada en fecha de 12 de marzo de 2013, es fruto de un proceso de diálogo y participación con los Interlocutores Sociales, siendo su principal objetivo erradicar el desempleo juvenil a través de la inserción laboral por cuenta ajena o a través del autoempleo y el emprendimiento491. Para hacerlo posible, la 491 OJEDA AVIL S, A. y SIERRA ENÍTEZ, E. M.: “La Segunda Fase de Nueva Reforma Laboral Española”, en Revista Derecho de Trabajo, núm. 6, 2013, p. 1317.

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Estrategia contiene 100 medidas encaminadas a favorecer la inclusión laboral de los jóvenes. La Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven, en la que se enmarca la Garantía Juvenil, aprecia un catálogo de mandatos ajustados a los distintos perfiles de jóvenes. Las medidas previstas se vertebran en torno a cuatro ejes principales de actuación: mejora de la intermediación; mejora de la empleabilidad; estímulos a la contratación; y fomento del emprendimiento. De las 100 medidas que posee, solo 15 tienen efectos a corto plazo –aprobadas de forma inmediata a través del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo–, y verdaderamente se encuentran encauzadas a estimular la contratación, el emprendimiento, la mejora de educación, la formación y la intermediación en el mercado de trabajo. El resto, son en su totalidad, medidas obvias desprovistas de contenido y que debido a su falta actual de desarrollo, caminan en el ámbito de lo futurible492. Igualmente, se ha tenido muy en cuenta para la elaboración del Plan de Garantía Juvenil, el nuevo marco financiero 2014-2020 de los Fondos Estructurales y de Inversión de la Unión Europea. Un marco, en el que la evaluación de los resultados obtenidos será un elemento fundamental, y en cuya planificación se han modificado aspectos sustanciales en los procedimientos de programación y de gestión, para garantizar la concentración de los fondos en aquellas finalidades prioritarias, entre las que se encuentra –evidentemente– el empleo joven. Unos fondos a los que se van a sumar, además, los que proceden de la Iniciativa de Empleo Juvenil. Esta Iniciativa pone a disposición de España un total de 1.887 millones en euros corrientes para retorno de gastos realizados en atención directa a jóvenes sin ocupación y que no cursen estudios: 943,5 millones de la línea presupuestaria específica para empleo juvenil; y otros 943,5 millones de euros que proceden de la inversión específica del Fondo Social Europeo. Este Plan tiene, por tanto, como objetivo, optimizar los recursos que, en virtud de la Iniciativa de Empleo Juvenil y del conjunto de los fondos comunitarios, especialmente los procedentes Fondo Social Europeo, se encuentran a disposición de España y que se constituyen como una de las palancas financieras fundamentales para el impulso de la Garantía. Asimismo, tiene como base los trabajos previos que a nivel europeo se han desarrollado sobre este particular. Entre otros, se ha tenido presente la evaluación de la situación de los Servicios Públicos de Empleo de ámbito europeo relativa a las recomendaciones para la implantación de la Garantía Juvenil, así como el intercambio de experiencias en materia de atención a jóvenes impulsado por la Comisión Europea. Como contexto y enfoque del Plan Nacional de Implantación de la Garantía Juvenil en España, merece mención especial las siguientes orientaciones con las que se pretenden avanzar en los objetivos deseados: a) Atención ajustada a los distintos perfiles de jóvenes Las características del grupo de población a las que se dirige el Plan Nacional de MORALES ORTEGA, J. Mª.: “La Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven y la Ley 11/2013 en el Contexto Europeo: Garantía Laboral y Garantía Formativa”, en FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª. F., y CALVO GALLERO, J. (Coords.) et al: La Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven en la Ley 11/2013: Desempleo, Empleo y Ocupación Juvenil, Albacete: Bomarzo, 2013, p. 66. 492

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implantación de la Garantía Juvenil son muy heterogéneas, ya que engloba tanto a jóvenes que han abandonado prematuramente sus estudios y, por tanto, no disponen de cualificación ni tampoco de experiencia laboral, como a aquellos titulados superiores, con amplias habilidades e incluso con experiencia laboral previa que, sin embargo, buscan empleo sin éxito. Por ello, el Plan contiene medidas ajustadas a los distintos perfiles de jóvenes en función de su situación, para vincular –usando diferentes procedimientos– tanto a los jóvenes inscritos como demandantes de empleo como a quienes no han optado por esa vía de activación, así como a los jóvenes más alejados del mercado laboral. En todo caso, el Plan se ha articulado teniendo presente la necesaria corresponsabilidad de los jóvenes en el objetivo de lograr una incorporación exitosa en el mercado laboral y recogiendo el énfasis que la Recomendación otorga a las medidas a favor de la movilidad laboral en el ámbito nacional y europeo. El enorme reto que supone para el conjunto de las Administraciones Públicas implicadas ha justificado que se adopte en este Plan de Garantía Juvenil un enfoque basado en las siguientes líneas directrices: i) Garantía de atención por parte de las Administraciones Públicas a los jóvenes no ocupados y que no cursan estudios: se trata de promover un cambio de carácter estructural en el funcionamiento de las Administraciones, que generalice lo que actualmente son las mejores prácticas en atención a los jóvenes dentro y fuera de España. ii) Que la atención a los jóvenes se preste inmediatamente –cuanto antes–: esta atención temprana contiene un enfoque preventivo para el que resulta fundamental la prevención del abandono escolar temprano y del fracaso escolar. Con este fin, resulta clave que exista una estrecha colaboración entre las autoridades educativas y de empleo. Por ello, contiene medidas para actuar antes de que los jóvenes terminen o abandonen los estudios. iii) La intervención temprana: es una medida provisoria, pues se pretende impedir que la situación de desempleo se dilate en el tiempo, porque ello reduce las posibilidades de una reincorporación adecuada al mercado de trabajo. Además, se contemplan actuaciones para corregir cuanto antes un posible desajuste entre las capacidades y cualificaciones que pueda tener el joven y las necesidades del mercado del trabajo, para su óptima inserción. iv) En definitiva, se trata de prevenir en lo posible y, en su caso, de disminuir los periodos de desempleo, objetivos deseables en cualquier caso, pero de especial importancia para los jóvenes. Estos elementos preventivos y de intervención temprana deben abordarse con un enfoque integral de atención tanto educativa, como de empleo y, en su caso, social. b) Transformación de las políticas de empleo y orientación a resultados El Plan Nacional de implantación de la Garantía Juvenil persigue también ser el instrumento de cambio para que las políticas de atención a los jóvenes y las políticas de empleo en general se guíen en mayor medida por los resultados que se puedan

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obtener493. Para avanzar hacia este objetivo, el Plan prevé las medidas necesarias para cumplir con las exigencias de evaluación y control del Fondo Social Europeo y de la Iniciativa de Empleo Juvenil y, en particular, la identificación de la situación formativa o de empleo de los jóvenes que reciban atención conforme a este Plan de Garantía Juvenil –esta evaluación del joven y de los resultados alcanzados, se llevarán a cabo a los seis meses y al año después de haber recibido la atención por los profesionales de las Administraciones Públicas–. Por tanto, se fomenta la colaboración de todas las partes interesadas para favorecer un trabajo conjunto en el que participen todas aquellas instancias que pueden contribuir a la atención de los jóvenes. Entre estas instancias tienen un papel protagonista los Servicios Públicos de Empleo, pero también los sistemas educativos y de Formación Profesional y, junto a ellos, los servicios sociales, las administraciones locales y los propios agentes sociales. Igualmente es conveniente la participación de las agencias privadas de colocación, las entidades del tercer sector con larga experiencia en la inserción laboral y la formación, las empresas privadas y los órganos del ámbito empresarial, como las cámaras de comercio. El Plan pretende también ofrecer mecanismos que promuevan la colaboración, el diálogo y el consenso de forma que pueda materializarse la integración coherente de las políticas dirigidas a la inserción exitosa de los jóvenes en el mundo laboral. Todo ello en el marco del Sistema Nacional de Empleo y el conjunto de sus estructuras, medidas y acciones de desarrollo de las políticas de empleo. Este planteamiento persigue alcanzar un cambio real y tangible, apreciable por los jóvenes y con efectos ponderables en su empleabilidad e inserción. Sin embargo, no puede proclamarse como una actuación de efectos inminentes puesto que es un proceso que a nivel europeo se infiere como de aprendizaje y que deberá extenderse en el tiempo. Por ello, se tiene en cuenta en su fase inicial de puesta en marcha –conforme la Recomendación europea–, la posibilidad de implantación gradual para aquellos países con especiales dificultades presupuestarias y con mayores tasas de desempleo. Tanto la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013/2016 –y su renovación hasta 2020–, así como el Plan de Implantación de la Garantía Juvenil en España, ha traído como corolario la publicación de diversos textos normativos: el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, tramitado como proyecto de ley que ha culminado en la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y que según su Exposición de Motivos, “responde a las recomendaciones que, en materia de empleo joven, ha realizado la Comisión Europea y se enmarca dentro del Plan Nacional de Reformas puesto en marcha por el Gobierno. De esta forma, está en línea con los objetivos de la «Garantía Juvenil» europea y desarrolla buena parte de las recomendaciones específicas o líneas de actuación que se proponen desde los ámbitos de la Unión Europea”. A los textos anteriores, se ha de añadir la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social. Y el Real Decreto-ley 6/2016, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso del Sistema Nacional de Garantía Juvenil.

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En efecto, esto es coherente con la atención que el nuevo marco comunitario de programación de los Fondos concede a la evaluación de los resultados de las políticas que obtengan reembolsos de Fondos europeos. La evaluación forma parte integral de la concepción, desarrollo y, por supuesto, valoración de los programas de uso de los recursos comunitarios.

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El Título I de la Ley 11/2013, de 26 de julio, –el único de los Títulos de la Ley que posee un verdadero contenido laboral–, y que responde a la rúbrica “Medidas de desarrollo de la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven”, consta de cuatro capítulos que regulan, respectivamente, el fomento del emprendimiento y el autoempleo (artículos 1-6); incentivos fiscales (artículos 7 y 8), estímulos a la contratación (artículos 9-14) y mejora de la intermediación (artículos 15 y 16). No sólo la rúbrica del capítulo sino el contenido de las medidas plasmadas en el texto resalta una absoluta confusión normativa, puesto que en este capítulo no hay ni una sola medida a favor del emprendimiento sino más bien de promoción del autoempleo: el Gobierno y el legislador cometen una de las confusiones más elementales hoy existentes, y es la identificación de “emprendimiento” que supone un marco favorable a la iniciativa económica y a la ocupación empresarial, con el “autoempleo” que implica formas de ocupación basadas en el trabajo por cuenta propia, haciendo pasar a todo autoempleador por emprendedor494. Dentro de la política legislativa de promoción de “emprendimiento” también ha de hacerse referencia a la promulgación de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. No obstante, ha de precisarse que la promoción de los jóvenes emprendedores no es algo novedoso como el Gobierno y los medios de comunicación quieren hacer creer, puesto que en nuestra legislación tenemos numerosos precedentes en esta materia, como es el caso del Decreto 83/1999, de 6 de abril sobre iniciativas de futuro para jóvenes andaluces, de la Junta de Andalucía, cuyo capítulo IV lleva por rúbrica “de los jóvenes emprendedores”, y en sus artículos 13 a 15 se regula un “programa para jóvenes emprendedores”495.

V.

MODALIDADES CONTRACTUALES DE LOS JÓVENES EN EL MERCADO LABORAL

La nueva política jurídica de ordenación de la incorporación al mercado de trabajo de los jóvenes nos obliga a realizar un recorrido jurídico-normativo sobre las diferentes modalidades contractuales –con incentivos y beneficios para el empleador o empresario– con las que se precariza el empleo a cambio de un teórico “acceso” más sencillo –por parte del trabajador joven– al mercado laboral español.

494 VALLECILLO GÁMEZ, Mª. R., y MOLINA NAVARRETE, C.: “La reforma de segunda generación del mercado laboral: incentivos al espíritu emprendedor y retorno del pensamiento mágico”, en Estudios Financieros. Revista de trabajo y seguridad social, núm. 361, 2013, p. 34. 495 SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: “Formas no laborales de inserción de los jóvenes en el mercado de trabajo”, en MONEREO PÉREZ, J. L (Coord.) et al: Retos del Derecho del Trabajo frente al Desempleo Juvenil, Sevilla: CARL, 2014, p. 185.

288

1. Contrato indefinido para emprendedores

Esta modalidad contractual fue introducida por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral. El contrato indefinido para emprendedores faculta la formalización de un contrato indefinido a jornada completa y con un período de prueba de un año, con la excepción para éste último de que el trabajador no haya ya realizado las mismas funciones en la empresa bajo cualquier forma de contrato. El período de prueba supone no solo la introducción de la precariedad ante la posibilidad de prescindir libremente y sin indemnización alguna del trabajador durante el primer año de contrato –con solo alegar y justificar carencia de aptitudes precisas para el empleo de la actividad para la que se le contrató– sino también la alteración del sistema de fuentes de Derecho del Trabajo. Es así porque el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores establece que se puede concertar un período de prueba por escrito con sujeción a los límites que en su caso establezcan los convenios colectivos; y en su defecto, este será de seis meses máximo para los titulados y dos meses máximo para el resto de trabajadores496. Los requisitos para poder formalizar el contrato de Apoyo a los Emprendedores son los siguientes: se podrá confeccionar hasta que la tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15%; solo para empresas que tengan menos de 50 trabajadores en el instante de efectuar la contratación; deberá ser por tiempo indefinido y a jornada completa y parcial; existe un período de prueba de un año. Este período de prueba no podrá instaurarse cuando el trabajador haya profesado las mismas funciones con anterioridad en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación. Además, son obligaciones de la empresa las siguientes: debe mantenerse el empleo del trabajador contratado al menos 3 años desde la fecha del inicio de la relación laboral y deberá mantenerse el nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato por tiempo indefinido de apoyo a emprendedores durante, al menos, un año desde la celebración del contrato. En caso de incumplimiento de estas obligaciones se procederá al reintegro de los incentivos. No obstante, no se considera incumplimiento cuando el contrato se extinga por causas objetivas o despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total o absoluta o gran invalidez del trabajador o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. Por otro lado, este contrato indefinido para emprendedores se fomenta mediante bonificaciones e incentivos fiscales. Los incentivos fiscales vigentes son los siguientes: a) Por el primer trabajador contratado por la empresa que tenga menos de 30 años, la empresa tendrá derecho a una deducción de 3.000 euros de la cuota íntegra del período impositivo correspondiente a la finalización del período de prueba de un año exigido en el contrato.

TRIGUERO MARTÍNEZ, L. Á.: “La empleabilidad juvenil: entre la flexibilidad y el emprendimiento”, en MONEREO P REZ, J. L (Coord.) et al: Retos del Derecho del Trabajo frente al Desempleo Juvenil, Sevilla: CARL, 2014, pp. 280 y ss. 496

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b) En caso de contratar a un desempleado perceptor de prestación contributiva, se tendrá derecho a una deducción de la cuota íntegra del período impositivo correspondiente a la finalización del período de prueba de un año exigido en el contrato, del 50% del menor de los siguientes importes: o el importe de la prestación por desempleo que el trabajador tuviera pendiente de percibir en el momento de la contratación, o el importe correspondiente a doce mensualidades de la prestación por desempleo que tuviera reconocida. No obstante, para ello, el trabajador deberá haber percibido la prestación al menos 3 meses y proporcionar a la empresa un certificado del Servicio Público de Empleo Estatal sobre el importe de prestación pendiente de percibir en la fecha prevista de inicio de la relación laboral; además, el trabajador contratado a jornada completa podrá compatibilizar voluntariamente, junto con el salario, el 25% de la cuantía de la prestación que tuviera pendiente de percibir en el momento de la contratación. La deducción se aplicará respecto de aquellos contratos realizados en el período impositivo hasta alcanzar una plantilla de 50 trabajadores y siempre que en los doce meses siguientes al inicio de la relación laboral se obtenga, respecto a cada trabajador, un incremento de la plantilla media total de la entidad en, al menos, una unidad respecto a los doce meses anteriores. En lo que respecta a las bonificaciones del contrato indefinido para emprendedores localizamos las siguientes: Se bonifica este contrato para el colectivo de jóvenes de 16 a 30 años (ambos incluidos) con 1000 euros el primer año de contrato (83,3 euros/mes), 1100 en el segundo (91,67 euros/mes) y 1200 en el tercero (100 euros/mes). Pero cuando el contrato se le realiza a una mujer en ocupaciones o sectores que esté menos representada la cuantía se incrementa en 100 euros (8,33 euros/mes). Por otro lado, se bonifica este contrato para el colectivo mayor de 45 años, con 1300 euros al año durante tres años (108,3 euros/mes). Pero cuando el contrato se le realiza a una mujer en ocupaciones o sectores que esté menos representada se bonifica con 1500 euros al año durante tres años (125 euros/mes).

2. Contrato indefinido o de duración determinada a tiempo parcial con vinculación formativa

Conforme el artículo 9 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, bajo esta modalidad contractual se puede contratar indefinidamente o a duración determinada a un joven menor de 30 años a tiempo parcial por un máximo del 50% de la jornada ordinaria de la propia de un trabajador comparable, en los términos de artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores. La exigencia es su vinculación formativa. El objetivo de este contrato es estimular la contratación, al tiempo que se facilita que los jóvenes puedan mejorar su empleabilidad al compaginar formación y experiencia

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profesional. Se trata de la constitución de un incentivo a la contratación a tiempo parcial con vinculación formativa que permita al desempleado una cualificación profesional en conexión con el mercado de trabajo. Los beneficiarios serán jóvenes desempleados menores de 30 años que cumplan alguno de los siguientes requisitos: no tener experiencia laboral o que esta sea inferior a 3 meses; proceder de otro sector de actividad497; ser desempleado y estar inscrito ininterrumpidamente en la oficina de empleo al menos doce meses durante los dieciocho meses anteriores a la contratación; carecer de título oficial de enseñanza obligatoria, de título de formación profesional o de certificado de profesionalidad; ser beneficiario del Sistema Nacional de Garantía Juvenil. Y que compatibilicen empleo con formación o justificar haberla cursado en los seis meses previos a la celebración del contrato, no teniendo que estar vinculada específicamente al puesto de trabajo objeto del contrato, que podrá ser: formación acreditable o procedente de una convocatoria de los servicios públicos de empleo; o formación en idiomas o tecnologías de la información y la comunicación de una duración mínima equivalente a los certificados de nivel 1 (90 horas). Como incentivos a la contratación localizamos una reducción de la cuota de la empresa a la Seguridad Social por contingencias comunes durante un máximo de 12 meses: 75% de reducción para empresas de más de 250 trabajadores y 100% para el resto. Este aliciente podrá ser prorrogado por otros 12 meses adicionales siempre que se acredite por el trabajador la realización de la formación referida, también, en ese segundo año o en los 6 meses inmediatamente anteriores a la renovación.

3. Contrato indefinido de un joven por microempresas y empresarios autónomos

Regulado en el artículo 10 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. El objetivo de este contrato es el de impulsar la contratación indefinida de jóvenes por parte de las microempresas y los empresarios autónomos. Se trata de la creación de un incentivo en la contratación indefinida que permita a los autónomos y a las microempresas contratar a un joven desempleado en circunstancias ventajosas. Los beneficiarios serán jóvenes desempleados menores de 30 años. La empresa, para beneficiarse de este contrato, deberá cumplir los siguientes requisitos: tener, en el momento de la celebración del contrato, una plantilla igual o inferior a nueve trabajadores; no haber tenido ningún vínculo laboral anterior con el trabajador; no haber adoptado, en los seis meses anteriores a la celebración del contrato, decisiones extintivas improcedentes. La limitación afectará únicamente a las extinciones producidas a partir del 24 de febrero de 2013, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción y para el mismo 497

A estos efectos se entenderá por sector de actividad el identificado como Clase mediante un código numérico de cuatro cifras en el Anexo del Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 (CNAE-2009),de acuerdo con su artículo 3.d.)

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centro o centros de trabajo; no haber celebrado con anterioridad otro contrato con arreglo a este artículo. En cambio, el trabajador como condición para beneficiarse de este contrato, no deberá haber tenido un vínculo laboral anterior con la empresa que le contrata. El incentivo estriba en la reducción del 100% de la cuota de la empresa a la Seguridad Social por contingencias comunes durante el primer año de contrato del primer trabajador joven que se contrate a través de esta fórmula a partir de la entrada en vigor de la norma de aplicación. Para la aplicación de los beneficios, la empresa deberá mantener en el empleo al trabajador contratado al menos dieciocho meses desde la fecha de inicio de la relación laboral, salvo que el contrato se extinga por causa no imputable al empresario o por resolución durante el período de prueba. Asimismo, deberá mantener el nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato a que se refiere este artículo durante, al menos, un año desde la celebración del contrato. En caso de incumplimiento de estas obligaciones se deberá proceder al reintegro de los incentivos.

4. Contratación en nuevos proyectos de emprendimiento joven

Esta modalidad contractual, se encuentra establecida en el artículo 11 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. El objetivo de este contrato es facilitar la incorporación de la experiencia a los proyectos de los jóvenes autónomos. Se trata de la creación de un incentivo a la contratación indefinida que estimula a los jóvenes autónomos a contratar a un desempleado mayor de 45 años que pueda ofrecerle la experiencia y destreza necesaria para alcanzar el éxito empresarial. Los beneficiarios son los jóvenes autónomos y desempleados de larga duración con 45 años o más. Como requisito, el autónomo deberá tener hasta 30 años y no tener trabajadores contratados con carácter previo a la suscripción del contrato. En cambio, el trabajador como requisito, deberá ser parado de 45 o más años de larga duración (12 meses) o ser beneficiario del Plan Prepara. El incentivo consiste en la reducción del 100 por cien de todas las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y las cuotas de recaudación conjunta, durante los doce meses siguientes a la contratación

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5. Incentivos a la contratación en Primer empleo joven

Esta modalidad contractual, se encuentra recogida en el artículo 12 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. La finalidad de este contrato es incentivar que los jóvenes puedan tener una primera experiencia profesional. Los beneficiarios serán demandantes de empleo menores de 30 años con una experiencia laboral inferior a tres meses. Este contrato se regirá por las siguientes especialidades: a) Se considerará causa del contrato la adquisición de una primera experiencia profesional. b) La duración mínima del contrato será de tres meses. c) La duración máxima del contrato será de seis meses, salvo que se establezca una duración superior por convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, sin que en ningún caso dicha duración pueda exceder de doce meses. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima. d) El contrato deberá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial siempre que, en este último caso, la jornada sea superior al 75 por ciento de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable. La empresa, para beneficiarse de este contrato, deberá cumplir con el requisito del mantenimiento del empleo neto –para evitar el efecto sustitución–. Como incentivo las empresas que transformen en indefinidos estos contratos tendrán derecho a una bonificación en las cuotas empresariales a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/año), durante tres años, siempre que la jornada pactada sea al menos del 50 por cien de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable. Si el contrato se hubiera celebrado con una mujer, la bonificación por transformación será de 58,33 euros/mes (700 euros/año).

6. Contratación en prácticas Los interlocutores sociales y las instituciones europeas y nacionales avalan los aspectos positivos de los períodos de prácticas de los jóvenes: el paso de los jóvenes de la educación y formación recibida al empleo, exterioriza que los aprendizajes y los periodos de prácticas de calidad pueden ser un correcto procedimiento para entrar en el mundo laboral498. Pero a consecuencia de los abusos producidos en los contratos en Comunicación de la Comisión de fecha 18 de abril de 2012, sobre “Hacia una recuperación generadora de empleo” [COM (2012) 173 final].

498

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prácticas, la Comisión Europea allá por el año 2008, propuso una iniciativa de Carta Europea de Calidad de las Prácticas499. Los fundamentos que permiten configurar un marco de calidad para las prácticas han de concurrir con el respeto de las siguientes garantías500: a) Un período en prácticas debe formalizarse en un convenio por escrito que incluya objetivos didácticos, condiciones laborales adecuadas, derechos y obligaciones y duración razonable; b) Transparencia sobre las condiciones laborales y el contenido didáctico de las prácticas; c) Posibilitar la transición del sistema educativo al mundo laboral, fomentando el aprendizaje de calidad; d) Formación introductoria y descripción clara del trabajo desarrollado por la organización y de la problemática específica del sector; e) La asignación de un tutor que supervise, encauce y asesore al trabajador en prácticas en sus funciones; f) Duración razonable que evite sustituir a empleos regulares; g) Condiciones laborales dignas, cobertura de la seguridad social y protección social de los trabajadores en prácticas; h) Remuneración o compensación de costes acordes al trabajo realizado y debidamente especificado en el contrato. Esta modalidad contractual se encuentra recogida en el artículo 13 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Como incentivos a los contratos en prácticas, las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, que concierten un contrato en prácticas con un menor de treinta años, tendrán derecho a una reducción del 50 por ciento de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante toda la vigencia del contrato. En efecto, en aras de fomentar el empleo de los jóvenes menores de treinta años, se recoge la posibilidad de transformación de becas y prácticas no laborales en empresas en una relación de carácter laboral. En este caso, la reducción de la cuota de la empresa a la Seguridad Social por contingencias comunes es del 75 por ciento. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores podrán celebrarse contratos en prácticas con jóvenes menores de treinta años, aunque hayan transcurrido cinco o más años desde la terminación de los correspondientes estudios. En efecto y como comentábamos, se ha modificado y suprimido el límite temporal de los cinco años desde la finalización de los estudios para formalizar esta medida contractual; y la posibilidad de su formalización en el caso de haber obtenido un certificado de profesionalidad mediante un contrato para la formación en la misma empresa501.

Comunicación de la Comisión de fecha 5 de septiembre de 2007, sobre “Fomentar la plena participación de los jóvenes en la educación, el empleo y la sociedad” [COM (2007) 498 final]. 500 Comunicación de la Comisión de fecha 5 de diciembre de 2012, “Hacia un Marco de Calidad para los Períodos de Prácticas. Segunda Fase de la Consulta de los Interlocutores Sociales a Escala Europea con arreglo al artículo 154 TFUE” [COM (2012) 728]. 501 TRIGUERO MARTÍNEZ, L. Á.: “La empleabilidad juvenil: entre la flexibilidad y el emprendimiento”, en MONEREO P REZ, J. L (Coord.) et al: Retos del Derecho del Trabajo frente al Desempleo Juvenil, Sevilla: CARL, 2014, p. 285. 499

294

VI.

LAS MEDIDAS DE EMPRENDIMIENTO DESTINADA A LOS JÓVENES

Además de la política sobre las modalidades contractuales de los jóvenes para su incorporación en el mercado laboral, uno de los ejes fundamentales sobre los que se articula el empleo juvenil es el de las medidas de fomento del emprendimiento como solución para que los jóvenes desempleados dejen de estar en dicha situación. A tal fin podemos localizar un conjunto de medidas que poseen el objetivo de potenciar el emprendimiento de jóvenes menores de treinta años –o, en su caso, mujeres de hasta treinta y cinco– mediante la tarifa plana para jóvenes autónomos y mediante el denominado “emprendimiento con crédito”. Al hilo de lo anterior, la finalidad es facilitar el autoempleo y el inicio de la actividad emprendedora a los jóvenes –también autónomos que causen alta inicial o que lleven un tiempo sin estar en situación de alta–. En este sentido, debe tenerse en cuenta la reciente Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, que ha modificado a la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo. En suma, la medida de tarifa para jóvenes autónomos persigue el objetivo de beneficiar a los jóvenes empleadores para que puedan darse de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos a un precio competitivamente menor y, posteriormente, una vez alcanzado el tiempo estipulado por la ley, permitir al trabajador autónomo continuar con su actividad con determinadas reducciones y bonificaciones. En este mismo sentido, con la finalidad de mejorar la protección social de los trabajadores autónomos jóvenes, a la vez que para incentivar la puesta en marcha de iniciativas emprendedoras, el artículo 5 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, modifica la suspensión y reanudación del cobro de la prestación por desempleo tras realizar una actividad por cuenta propia.

VII.

BALANCE Y PERSPECTIVAS: CONCLUSIONES

Las modalidades contractuales de los jóvenes en el mercado laboral español no se constituyen bajo el sustento del Derecho Social del Trabajo Clásico y Tuitivo, protector de la actividad laboral y de la persona que la desarrolla. Como elección de política legislativa se decide constituir unas modalidades contractuales fundamentadas en un Derecho del Trabajo de marcados tintes liberales, sustentado con el mercantilizado concepto de empleo concebido como actividad

295

profesional generadora de unos costes para el empleador o emprendedor que, con el único y buen objetivo de crear empleo, y por ende, reducir las elevadas tasas de desempleo juvenil existentes, proyectan a los trabajadores una reducción de derechos de la persona conseguidos y conquistados tras muchos años de avances paulatinos y progresivos502. En efecto se avanza sin detenimiento hacia una reducción efectiva de la tasa de desempleo pero, a cambio de reducir la citada tasa, se camina hacia un trabajo cuyas condiciones laborales no son dignas ni decentes –en terminología de la OIT–. Por ende, se disminuye la calidad y seguridad en el empleo a la vez que se pone entre serios interrogantes el valor del derecho social al trabajo reconocido constitucionalmente. La estrategia orientada a crear empleo juvenil termina por igualar e impregnar aquellos empleos de jóvenes que ya poseían trabajo, con los trabajos de los jóvenes que acceden a un primer empleo, pues ambos –tanto trabajadores jóvenes empleados como empleados que acceden a un primer trabajo– acaban con relaciones laborales reguladas y normativizadas por todo el elenco de reformas transversales introducidas por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reforma de Mercado de Trabajo, por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y, por supuesto, las todas las sucesivas reformas que terminan por flexibilizar y precarizar –aún más si cabe– el ordenamiento jurídicolaboral y, especialmente, el empleo de los jóvenes. Y por supuesto, en referencia a los jóvenes, una vez introducidos en el mercado laboral continúan con semejante situación precaria y frágil. Y aquí hay que tener especialmente cuidado pues los jóvenes –que están llamados a sostener nuestro sistema de Seguridad Social y, especialmente, las pensiones– pueden terminar siendo considerados –a efectos jurídicos y económicos– como meros instrumentos indispensables e insustituibles para el fin último de crear empleo: por tanto, no pueden acabar convertidos en herramientas y utensilios del denominado mercado de trabajo en el que la coyuntura actual hace que haya mucha demanda y poca oferta. Es la oferta la que trata de impulsar las relaciones laborales a cambio de debilitar y atenuar el estatuto de derechos de las personas empleadas –se actúa en contra del trabajo digno o decente–. Es en este transcurrir donde se ubica la flexiseguridad: flexibilidad en la regulación de las condiciones de empleo y una seguridad para el empleado que no se halla ni en sus derechos ni en el propio contrato de trabajo503. Además, el efecto colateral de las medidas relativas al fomento de la empleabilidad hace que se otorguen mayores derechos y poderes para los empleadores504 –parte fuerte del contrato de trabajo– obviando la tutela del trabajador –parte débil del mismo–. Igualmente se transmite la responsabilidad de crear empleo desde las empresas y empleadores adultos a los propios jóvenes y su emprendimiento precario. Al final, se utiliza la crisis económica para rebajar las condiciones laborales de los trabajadores: en efecto, se aprovecha la situación de un entorno desfavorable en la ORTEGA LOZANO, P. G.: “Las políticas ocupacionales en el mercado de trabajo europeo y español: análisis jurídico de las medidas de contratación y emprendimiento para el ingreso de los jóvenes en el mercado de trabajo”, en AA. VV.: Las políticas de empleo en el ámbito local, Málaga: Ameis, 2017, pp. 242 y ss. 503 TRIGUERO MARTÍNEZ, L. Á.: “La empleabilidad juvenil: entre la flexibilidad y el emprendimiento”, en MONEREO P REZ, J. L (Coord.) et al: Retos del Derecho del Trabajo frente al Desempleo Juvenil, Sevilla: CARL, 2014, p. 288. 504 AYLOS GRAU, A.: “El sentido general de la reforma: la ruptura de los equilibrios organizativos y colectivos y la exaltación del poder privado del empresario”, en Revista de derecho social, núm. 57, 2012, pp. 9 y ss. 502

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actividad económica para disminuir las tasas de desempleo –a través del endeudamiento del Estado que, tarde o temprano, terminaremos pagando– con medidas que afectan directamente a las condiciones laborales de los trabajadores, especialmente, la de los jóvenes: algo preocupante por el efecto de apaciguamiento y de habituar a los jóvenes a unas condiciones laborales que pueden acompañarles durante toda su vida profesional. Por otro lado, en la práctica y en el contexto actual, la estabilidad en el empleo es una concatenación y enlace constante de contratos precarios y no una contratación indefinida en términos de calidad y seguridad en el empleo. Además, la presencia del desempleo en España, es una realidad social evidente. La negativa situación económica y del mercado de trabajo español, son los pilares sobre los que se asienta esta circunstancia, junto a las políticas jurídicas puestas en marcha. A fin de ello, el reformado ordenamiento jurídico-laboral, en vez de preservar al trabajador y su actividad profesional, fomentando e impulsando el empleo en términos seguros, estables y con derechos –reiteramos, trabajo decente, conforme expresión de la OIT–, ha generado obligaciones de empleo –con mayor poder y derechos para el que lo crea– constituyendo el sistema de relaciones laborales sobre la base errónea de que la flexibilización y la liberalización de la regulación del mercado de trabajo, en conexión con el emprendimiento –en esencia, trabajador autónomo–, generará competitividad y será la clave para la creación y el mantenimiento del empleo. No podemos estar satisfechos con el acceso del joven al mercado de trabajo, sin tener en cuenta unas mínimas condiciones, e incluso aunque sea para una prestación de muy escasa duración y totalmente precaria505. Al hilo de lo anterior, no deberíamos olvidar que nos encontramos ante la generación mejor preparada de toda la historia de España: jóvenes que poseen conocimientos técnicos, poseen licenciaturas, diplomaturas y grados académicos, hablan mínimo una lengua y muchos de ellos dos; sin embargo, no existe ambición legislativa para responder a las expectativas de la gravedad de la situación, ni a la condición estructural del importante problema que vivimos. Al fin y al cabo, –como bien sostiene el profesor Monereo Pérez y su escuela jurídica pero en relación al Sistema de Seguridad Social, hoy totalmente aplicable y transmutable al sistema de relaciones laborales y empleo–, el sistema que hemos conocido no tiene posibilidades de supervivencia, está condenado a muerte, aunque su ejecución se está produciendo paulatina y progresivamente.

VIII.

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505

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298

CAPÍTULO 17 LOS RETOS DE UN EMPLEO DE CALIDAD EN EL MERCADO LABORAL: EL TRABAJO DIGNO O DECENTE Y LA NO DISCRIMINACIÓN

POMPEYO GABRIEL ORTEGA LOZANO

RESUMEN: el trabajo decente es un concepto integrado por derechos y políticas que poseen la finalidad de aumentar la cantidad y calidad del empleo, la seguridad en el trabajo y una remuneración digna. El derecho a un trabajo decente es un derecho social de estructura compleja que comprende un conjunto de derechos anudados funcionalmente. En cuanto al ámbito subjetivo en la garantía de las condiciones de trabajo justas y equitativas cabe decir que se extiende a cualquier trabajador sin distinción alguna. Este trabajo dirigido a la promoción al empleo desde una visión investigadora y de experiencia docente analiza las condiciones mínimas equitativas y satisfactorias para la obtención de un trabajo digno o decente, plenamente vinculado con el derecho a la dignidad de la persona y con la prohibición de discriminación en relación a las condiciones laborales. El trabajo finaliza con unas conclusiones y múltiples propuestas con la finalidad de obtener un trabajo de calidad, por supuesto, plenamente vinculado con los egresados.

I.

INTRODUCCIÓN: EL TRABAJO DIGNO O DECENTE COMO POLÍTICA DE EMPLEO DE CALIDAD

Un trabajo digno o decente garantiza un derecho al trabajo en un determinado modo y en unas determinadas condiciones. El trabajo decente respalda un trabajo de calidad que respete los valores de salud, seguridad y dignidad de la persona empleada. En suma, todo el conjunto de derechos sociales y fundamentales del subordinado. La idea del trabajo decente o trabajo digno para nada es nueva –aun cuando el debate se encuentra actualmente sobre la mesa–: en efecto, desde los tiempos de la creación de la OIT allá por el año 1919, el propio preámbulo de la Constitución de la OIT ya 

Contratado Predoctoral FPU del MECD. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada.

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establecía lo siguiente: “Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social; Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra, lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado, protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas; Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países: las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia y de humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el mundo, y a los efectos de alcanzar los objetivos expuestos en este preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la Organización Internacional del Trabajo”. Hasta aquí nada nuevo bajo el sol: la OIT –100 años antes– constataba así que el acceso a un empleo remunerado no es suficiente para asegurar el bienestar personal y social. Ese empleo remunerado, además, debe ser digno o decente. La realidad es que un mayor número de personas con empleos dignos o decentes producirá un crecimiento económico más sólido. El trabajo decente incrementa los ingresos de los individuos; consecuentemente incentiva el crecimiento y el desarrollo de empresas sostenibles que permitirá, a su vez, contratar un mayor número de empleados con condiciones dignas de trabajo. Para la OIT, en la actualidad, cuatro son los pilares fundamentales sobre los que deben girar los objetivos estratégicos: a) Promover el empleo y a las empresas creando un entorno institucional y económico sostenible; b) Adoptar y ampliar medidas de protección social –seguridad social y protección de los empleados– que sean sostenibles y estén adaptadas a las circunstancias nacionales; c) Fomentar el diálogo social y el tripartismo –gobiernos, empresarios y trabajadores–; y d) Respetar, promover y aplicar los principios y derechos fundamentales en el trabajo. En efecto, la adopción en 2008 de la Declaración sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa, es la tercera declaración de principios y políticas de gran alcance adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo desde la Constitución de la OIT en 1919. Esta declaración es heredera de la propia Declaración de Filadelfia de 1944 y de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento de 1998. La Declaración sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa viene a expresar la visión contemporánea del mandato de la OIT en la era de la globalización.

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Al hilo de lo anterior, del prefacio de la Declaración de la OIT sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa debe destacarse el texto siguiente506: “Esta Declaración señera es una decidida reafirmación de los valores de la OIT. Es el resultado de consultas tripartitas que se iniciaron tras el lanzamiento del Informe de la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización. Con la adopción de este texto los representantes de los gobiernos y de las organizaciones de empleadores y de trabajadores de 182 Estados Miembros subrayaron la contribución clave de nuestra Organización tripartita al progreso y la justicia social en el contexto de la globalización. Se comprometieron a unir sus esfuerzos para reforzar la capacidad de la OIT en el avance hacia dichas metas a través de la Agenda de Trabajo Decente. La Declaración institucionaliza el concepto de Trabajo Decente desarrollado por la OIT desde 1999, y lo sitúa en el centro de las políticas de la Organización para alcanzar sus objetivos constitucionales. Esta Declaración surge en un momento político crucial, que refleja el amplio consenso acerca de la necesidad de una fuerte dimensión social en la globalización, que permita conseguir mejores resultados y que éstos se repartan de manera más equitativa entre todos. La Declaración constituye una brújula para la promoción de una globalización equitativa basada en el Trabajo Decente, así como una herramienta práctica para acelerar el progreso en la aplicación de la Agenda de Trabajo Decente a nivel de país. Asimismo, refleja una perspectiva productiva que destaca la importancia de las empresas sostenibles para la creación de más empleo y oportunidades de ingresos para todos”. En efecto esta Declaración expresa la universalidad de la Agenda de Trabajo Decente: todos los Miembros de la Organización deben propiciar políticas basadas en los objetivos estratégicos, a saber, el empleo, la protección social, el diálogo social y los derechos en el trabajo. Al mismo tiempo, la Declaración también hace hincapié en la importancia de un enfoque holístico e integrado al reconocer que esos objetivos son inseparables, están interrelacionados y se refuerzan mutuamente, garantizando la función de las normas internacionales del trabajo como medio útil para alcanzar todos esos objetivos. En definitiva, lo que se pretende con el trabajo digno o decente es la obtención de mejores resultados y que éstos se repartan de manera equitativa entre todos con la única finalidad de responder a la aspiración universal de la justicia social, alcanzar el pleno empleo, asegurar la sostenibilidad de sociedades abiertas y de la economía mundial, lograr la cohesión social y luchar contra la pobreza y las desigualdades crecientes. Lo anterior teniendo muy presente que el trabajo no es una mercancía y que la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos; intentando lograr los objetivos del pleno empleo y la elevación del nivel de vida, un salario mínimo vital y la extensión de las medidas de seguridad social para garantizar ingresos básicos a quienes los necesiten, junto con todos los demás objetivos establecidos en la Declaración de Filadelfia; teniendo en cuenta el objetivo fundamental de la justicia social; sustentándose en el respeto y reconocimiento de los derechos de libertad de 506

En palabras de Juan Somavia, Director General de la Organización Internacional del Trabajo hasta 2014.

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asociación y libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Es por todo ello que en un contexto mundial de interdependencia y complejidad crecientes, así como de internacionalización de la producción, los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social; en este mismo sentido, y con la finalidad de lograr soluciones y fortalecer la cohesión social y el Estado de derecho resulta fundamental el diálogo social y la práctica del tripartismo entre los gobiernos y las organizaciones representativas de trabajadores y de empleadores tanto en el plano nacional como en el internacional; e igualmente con la finalidad de lograr un desarrollo económico y oportunidades de empleo sostenibles se hace vital el crecimiento de empresas productivas, rentables y sostenibles. Es por todos estos motivos por lo que el trabajo digno o decente se convierte en elemento y política de empleo para reducir las desigualdades. Trabajo digno o decente plenamente vinculado con la dignidad de la persona, la no discriminación y el sentido de justicia social: elementos que nos encargamos de analizar en este texto.

II.

LAS FUENTES INTERNACIONALES DEL TRABAJO DIGNO O DECENTE: CONDICIONES EQUITATIVAS Y SATISFACTORIAS

El derecho a un trabajo digno o decente no solo ha de garantizar un derecho al trabajo como simple libertad sino que también en una interpretación necesariamente sistemática y finalista del marco internacional regulador de los derechos humanos: lo que se garantiza es un derecho al trabajo de un determinado modo y en unas determinadas condiciones. En efecto, un trabajo de calidad donde deben quedar respetados los valores de salud, seguridad y dignidad de la persona que trabaja: en definitiva, el conjunto de los derechos sociales y fundamentales del trabajador subordinado507. El derecho a unas condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias constituye un derecho social fundamental de carácter universal que crea obligaciones positivas para los Estados respecto a la garantía de calidad del empleo y su desmercantilización relativa a través del reconocimiento de los derechos sociales del trabajador508. Y en el CEDH, es el artículo 4 quién se refiere tímidamente al derecho al trabajo cuando se refiere a la prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado disponiendo: “1. Nadie podrá ser sometido a esclavitud o servidumbre. 2. Nadie podrá ser constreñido a realizar un trabajo forzado u obligatorio. 3. No se considera como trabajo forzado u obligatorio en el sentido del presente artículo: a) todo trabajo exigido normalmente a una persona privada de libertad en las condiciones previstas por el artículo 5 del presente Convenio, o durante su libertad condicional; b) todo servicio de carácter 507 MONEREO P REZ, J. L. y ORTEGA LOZANO, P. G: “Trabajo decente y tutela judicial efectiva”, en AA. VV.: El trabajo decente, Granada: Comares, 2018, p. 455. 508 MONEREO P REZ, J. L. y LÓPEZ INSUA, . M.: “La garantía internacional del derecho a un trabajo decente”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 177, 2015, p. 27.

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militar o, en el caso de objetores de conciencia en los países en que la objeción de conciencia sea reconocida como legítima, cualquier otro servicio sustitutivo del servicio militar obligatorio; c) todo servicio exigido cuando alguna emergencia o calamidad amenacen la vida o el bienestar de la comunidad; d) todo trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales”. Precepto que obligatoriamente ha de ponerse en relación con el artículo 23 DUDH – texto normativo dos años anterior al CEDH– y que abre una primera puerta a lo que luego habrá de llamarse trabajo decente. En efecto, este precepto establece: “1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”. También se refiere al mismo el artículo 24 DUDH cuando dispone: “Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas”. En efecto, esta vinculación entre trabajo decente y derecho del trabajo se infiere significativamente de los artículos 23 y 24 DUDH y que supone incluir al máximo nivel el derecho a unas condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo entre los derechos fundamentales. Por tanto, no es suficiente cualquier “empleo” sino un “empleo digno”. Lo cual, al tiempo, es indispensable para su plena participación e integración activa en la sociedad de pertenencia. Un trabajo indigno del hombre –malas condiciones, inseguridad, precariedad en el trabajo, esto es, sin respeto a sus derechos fundamentales específicos e inespecíficos o generales– no permite alcanzar esta finalidad integradora en el orden social democrático de convivencia509. De ahí surge la imagen del hombre como persona en su doble dimensión individual y social que obliga a que la persona que trabaja vea respetada, en todo momento, su dignidad humana y sus derechos inviolables, y que, asimismo, debe ser puesto en condiciones de tener igualdad de oportunidades para ejercer efectivamente las libertades y derechos constitucionalmente garantizados. Afirmación que se relaciona con la equidad y que comporta que todo trabajador recibirá el mismo trato y consideración en situaciones de trabajo similares. La equidad tiene que relacionarse con el valor de justicia al que alude expresamente la norma; una justicia no sólo procedimental: también material510. Con posterioridad –16 de diciembre de 1966– encontramos un claro desarrollo del trabajo decente en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, Culturales, Civiles y Políticos (en adelante, PIDESC) que establece lo siguiente: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida 509 MONEREO P REZ, J. L. y LÓPEZ INSUA, . M.: “La garantía internacional del derecho a un trabajo decente”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 177, 2015, pp. 28 y 29. 510 RICOEUR, P.: Lo justo, trad. de A. Domingo Moratalla, Madrid: Caparrós Editores, 2003, p. 32. SEN, A.: La idea de justicia, Madrid: Taurus, 2010, pp. 255 y ss.

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mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana”. No obstante, el artículo 7 del PIDESC continúa estableciendo que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”. Es más, continúa este mismo texto normativo recogiendo diversos derechos relacionados todos ellos con el trabajo decente: el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse a los mismos –artículo 8–; el derecho de huelga –artículo 8–; el derecho de toda persona a la seguridad social –artículo 9–; el derecho de maternidad –artículo 10–; o el derecho de protección contra los niños por explotación económica y social –artículo 10, entre otros más. En efecto, de acuerdo con el artículo 8, los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección; el derecho de los sindicatos a fundar organizaciones sindicales y a funcionar sin obstáculos y sin limitaciones; y el derecho de huelga. En este mismo sentido, el artículo 9 reconoce el derecho de toda persona a la Seguridad Social y al seguro social. Y de acuerdo con el artículo 10: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil”.

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En el marco del espacio geopolítico de la Unión Europea, la Carta comunitaria de los Derechos Sociales de los Trabajadores (de fecha 9 de diciembre de 1989) –que es un instrumento político jurídico comunitario pero sin rango normativo–, en el Título 1 – “Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores”– proclama los derechos relativos al empleo y remuneración indicando que: “4. Toda persona tiene derecho a la libertad de elección y de ejercicio de una profesión, con arreglo a las disposiciones que rigen cada profesión. 5. Todo empleo debe ser justamente remunerado. A tal fin conviene que, con arreglo a las prácticas nacionales: se garantice a los trabajadores una remuneración equitativa, es decir, que sea suficiente para proporcionarles un nivel de vida digno; se garantice a los trabajadores sujetos a un régimen de trabaje distinto del contrato de trabajo a tiempo completo y por tiempo indefinido un salario de referencia equitativo; los salarios sólo pueden ser retenidos, embargados o cedidos con arreglo a las disposiciones nacionales; estas disposiciones deberían prever medidas que garanticen al trabajador la conservación de los medios necesarios para su sustento y el de su familia. 6. Toda persona debe poder beneficiarse gratuitamente de los servicios públicos de colocación. Mejora de las condiciones de vida y de trabajo. 7. La realización del mercado interior debe conducir a una mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores en la Comunidad Europea. Este proceso se efectuará mediante la aproximación, por la vía del progreso, de dichas condiciones, en particular en lo que respecta a la duración y distribución del tiempo de trabajo y las formas de trabajo distintas del trabajo por tiempo indefinido, como el trabajo de duración determinada, el trabajo a tiempo parcial, el trabajo interino y el trabajo de temporada. Esta mejora deberá permitir igualmente desarrollar, cuando sea necesario, ciertos aspectos de la reglamentación laboral, como los procedimientos de despido colectivo o los referentes a las quiebras. 8. Todo trabajador de la Comunidad Europea tiene derecho al descanso semanal y a unas vacaciones anuales pagadas, cuya duración, en uno y otro caso, deberá aproximarse por la vía del progreso, de conformidad con las prácticas nacionales. 9. Todo asalariado de la Comunidad Europea tiene derecho a que se definan sus condiciones de trabajo por ley, por un convenio colectivo o por un contrato de trabajo según las modalidades propias de cada país”. Y continuando más allá en el tiempo, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en alusión al derecho del trabajo, deben destacarse una serie de preceptos. En este sentido, el artículo 5, en referencia a la prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado, establece que “1. Nadie podrá ser sometido a esclavitud o servidumbre. 2. Nadie podrá ser constreñido a realizar un trabajo forzado u obligatorio. 3. Se prohíbe la trata de seres humanos”. El artículo 15, que versa sobre la libertad profesional y derecho a trabajar, recoge que “1. Toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesión libremente elegida o aceptada. 2. Todo ciudadano de la Unión tiene libertad para buscar un empleo, trabajar, establecerse o prestar servicios en cualquier Estado miembro. 3. Los nacionales de terceros países que estén autorizados a trabajar en el territorio de los Estados miembros tienen derecho a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas de que disfrutan los ciudadanos de la Unión”. El artículo 23, sobre la igualdad entre mujeres y hombres, dispone que “la igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado”. El artículo 27, en referencia al derecho a la información y

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consulta de los trabajadores en la empresa, estipula que “deberá garantizarse a los trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la información y consulta con suficiente antelación, en los casos y condiciones previstos en el Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales”. Sobre el derecho de negociación y de acción colectiva, el artículo 28 dispone que “los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga”. El artículo 29, en referencia al derecho de acceso a los servicios de colocación, establece que “toda persona tiene derecho a acceder a un servicio gratuito de colocación”. Sobre la protección en caso de despido injustificado, el artículo 30 dispone que “todo trabajador tiene derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales”. El artículo 32, en referencia a la prohibición del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo, dispone que “se prohíbe el trabajo infantil. La edad mínima de admisión al trabajo no podrá ser inferior a la edad en que concluye el período de escolaridad obligatoria, sin perjuicio de disposiciones más favorables para los jóvenes y salvo excepciones limitadas. Los jóvenes admitidos a trabajar deberán disponer de condiciones de trabajo adaptadas a su edad y estar protegidos contra la explotación económica o contra cualquier trabajo que pueda ser perjudicial para su seguridad, su salud, su desarrollo físico, psíquico, moral o social, o que pueda poner en peligro su educación”. Sobre la vida familiar y vida profesional, el artículo 33 establece que: “1. Se garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social. 2. Con el fin de poder conciliar vida familiar y vida profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño”. Sobre la Seguridad social y ayuda social, el artículo 34 recoge que: “1. La Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. 2. Toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión tiene derecho a las prestaciones de seguridad social y a las ventajas sociales de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales. 3. Con el fin de combatir la exclusión social y la pobreza, la Unión reconoce y respeta el derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y por las legislaciones y prácticas nacionales”. Pero es el artículo 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea el precepto que específicamente se refiere a las condiciones de trabajo justas y equitativas –en efecto, trabajo decente– cuando establece lo siguiente: “1. Todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud, seguridad y dignidad. 2. Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas”. Este derecho a unas condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo debe permitir que esas condiciones se garanticen para toda persona trabajadora

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muy especialmente impidiendo cualquier tipo de discriminación. Mención aparte merecen los Convenios y Recomendaciones de la OIT en materia de condiciones de trabajo. Así, sin ánimo de exhaustividad, Convenio OIT, núm. 100, sobre igualdad de remuneración, 1951; Recomendación OIT, núm. 90, sobre igualdad de remuneración, 1951; Convenio OIT, núm. 111, sobre discriminación (empleo y ocupación), 1958; Recomendación OIT, núm. 111, sobre discriminación (empleo y ocupación), 1958; Convenio OIT, núm. 117, sobre política social (normas y objetivos básicos), 1962; Convenio OIT, núm. 95, sobre la protección del salario, 1949; Recomendación OIT, núm. 85, sobre protección del salario, 1949; Convenio OIT, núm. 131, sobre salarios mínimos, 1970; Recomendación OIT, núm. 135, sobre fijación de salarios mínimos, 1970; Convenio OIT, núm. 14, sobre el descanso semanal (industrial), 1921; Convenio núm. 106, sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957; Recomendación OIT, núm. 103, sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957; Convenio OIT, núm. 132, sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970; Convenio OIT, núm. 175, sobre el trabajo a tiempo parcial, 1994; Recomendación OIT, núm. 182, sobre el trabajo a tiempo parcial, 1994; Convenio OIT, núm. 153, sobre duración del trabajo y períodos de descanso, 1979; Recomendación OIT, núm. 161 2015, sobre duración del trabajo y períodos de descanso, 1979; Convenio OIT, núm. 171, sobre el trabajo nocturno, 1990; Recomendación OIT, núm. 178, sobre el trabajo nocturno, 1990; Convenio OIT, núm. 89, sobre el trabajo nocturno (mujeres) (Revisado), 1948; Protocolo OIT de 1990, relativo al Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1948; Convenio OIT, núm. 155, sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981; Protocolo OIT, de 2002 del Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981; Recomendación OIT, núm. 164, sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981; Convenio OIT, núm. 161, sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985; Recomendación OIT, núm. 171, sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985; Recomendación OIT, núm. 97, sobre la protección de la salud de los trabajadores, 1953; Convenio OIT, núm. 148, sobre el medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), 1977; Recomendación OIT, núm. 156, sobre medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), 1977 –entre otros muchos más Convenios y Recomendaciones–511. La normativa de la OIT ofrece lo que podría denominarse un “modelo estándar mundial” sobre lo que ha de entenderse por condiciones de trabajo justas, equitativas y satisfactorias. Se parte de la declaración político-jurídica de que el trabajo no es una mercancía. Declaración que ha sido jurídicamente reafirmada en numerosos Convenios y Recomendaciones de la OIT, y que ha encontrado apoyo en el trabajo decente: un trabajo digno del hombre y como un trabajo de calidad respetuoso con la persona y los derechos básicos y fundamentales del trabajador512. Más concretamente, la OIT pretende situar el pleno empleo y el trabajo decente como elemento central de las políticas económicas y sociales. En este sentido, la Declaración de la OIT sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa de 2008 se basa en los cuatro objetivos ya mencionados a través de los cuales se plasma el Programa de Trabajo Decente y cuyo contenido puede resumirse como sigue:

511 MONEREO P REZ, J. L. y LÓPEZ INSUA, . M.: “La garantía internacional del derecho a un trabajo decente”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 177, 2015. núm. 177, 2015, p. 33. 512 Véanse las Memorias e Informes de la OIT sobre el “Trabajo Decente”.

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i) Promover el empleo creando un entorno institucional y económico sostenible en cuyo marco: las personas puedan adquirir y actualizar las capacidades y competencias que necesitan para poder trabajar de manera productiva en aras de su propia realización personal y el bienestar común; todas las empresas, tanto públicas como privadas, sean sostenibles para hacer posible el crecimiento y la generación de mayores oportunidades y perspectivas de empleo e ingresos para todos; y la sociedad pueda conseguir sus objetivos de desarrollo económico y de progreso social, así como alcanzar un buen nivel de vida. ii) Adoptar y ampliar medidas de protección social –seguridad social y protección de los trabajadores– que sean sostenibles y estén adaptadas a las circunstancias nacionales, con inclusión de: la ampliación de la seguridad social a todas las personas, incluidas medidas para proporcionar ingresos básicos a quienes necesiten esa protección, y la adaptación de su alcance y cobertura para responder a las nuevas necesidades e incertidumbres generadas por la rapidez de los cambios tecnológicos, sociales, demográficos y económicos; condiciones de trabajo saludables y seguras; y medidas en materia de salarios y ganancias y de horas y otras condiciones de trabajo, destinadas a garantizar a todos una justa distribución de los frutos del progreso y un salario mínimo vital para todos los que tengan empleo y necesiten esa clase de protección. iii) Promover el diálogo social y el tripartismo como los métodos más apropiados para: adaptar la aplicación de los objetivos estratégicos a las necesidades y circunstancias de cada país; traducir el desarrollo económico en progreso social y el progreso social en desarrollo económico; facilitar la creación de consenso respecto de las políticas nacionales e internacionales que inciden en las estrategias y programas en materia de empleo y trabajo decente; y fomentar la eficacia de la legislación y las instituciones laborales, en particular respecto del reconocimiento de la relación de trabajo, la promoción de buenas relaciones laborales y el establecimiento de sistemas eficaces de inspección del trabajo. iv) Respetar, promover y aplicar los principios y derechos fundamentales en el trabajo, que revisten particular importancia, no sólo como derechos sino también como condiciones propicias, necesarias para la plena realización de todos los objetivos estratégicos, teniendo en cuenta: que la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva son particularmente importantes para permitir el logro de esos cuatro objetivos estratégicos; y que la violación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo no puede invocarse ni utilizarse de modo alguno como ventaja comparativa legítima y que las normas del trabajo no deberían utilizarse con fines comerciales proteccionistas. Al mismo tiempo, la OIT hace hincapié en la importancia de un enfoque holístico e integrado al reconocer que esos objetivos son “inseparables, están interrelacionados y se refuerzan mutuamente”, garantizando la función de las normas internacionales del trabajo como medio útil para alcanzar todos esos objetivos. En suma, es obvio que el contexto actual de la globalización, caracterizado por la difusión de nuevas tecnologías, los flujos de ideas, el intercambio de bienes y servicios, el incremento de los flujos de capital y financieros, la internacionalización del mundo de los negocios y de sus procesos y del diálogo, así como de la circulación de personas,

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especialmente trabajadores, está modificando profundamente el mundo del trabajo513.

III.

EL DERECHO SOCIAL A UN TRABAJO DIGNO O DECENTE Y SU CONTENIDO MÍNIMO

El trabajo decente es un concepto integrado por derechos y políticas que poseen la finalidad de aumentar la cantidad y calidad del empleo, la seguridad en el trabajo y de una remuneración digna. El derecho a un trabajo decente es un derecho social de estructura compleja que comprende un conjunto de derechos anudados funcionalmente. En cuanto al ámbito subjetivo de la garantía de las condiciones de trabajo justas y equitativas, la misma se extiende a cualquier trabajador sin distinción alguna. La terminología de “trabajo decente” se encuentra formada por el contenido de dos conceptos. Por un lado, el término “trabajo” –más general que empleo u ocupación– que se refiere a todas las formas en las cuales las personas contribuyen al desarrollo de la economía y de la sociedad abarcando todo tipo de empleos: el trabajo dependiente, autoempleo y las actividades de economía informal514. Por otro lado, el término “decente” que es un concepto ético-jurídico que se refiere al desarrollo u ocupación digna del trabajador. En efecto, el “trabajo decente” no solo debe erradicar el desempleo sino que también debe conseguir el objetivo de que el trabajo sea digno515. En efecto, la idea de trabajo decente incluye la existencia de empleos suficientes – posibilidades de trabajar–, la remuneración –en metálico y en especie–, la seguridad en el trabajo y condiciones laborales que sean salubres516. El contenido del derecho se describe a través de una doble técnica jurídica interdependiente. Primero se utiliza una técnica de cláusula general: por ejemplo, en el artículo 7 PIDESC se establece que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias”. Después se realizan algunas especificaciones concretas cuando se establece que, en especial, le asegurarán: a) Una remuneración que proporcione un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor; b) Condiciones de existencia dignas; c) Igualdad de oportunidades; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos. Sobre el contenido de la remuneración, la Carta Social Europea Revisada establece: “para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a una remuneración equitativa, las Partes se comprometen: 1) a reconocer el derecho de los trabajadores a una MONEREO P REZ, J. L. y PERÁN QUESADA, S.: “La OIT y el trabajo informal: la Recomendación 204 OIT sobre la transición de la economía informal a la formal”, en MONEREO P REZ, J. L. y PERÁN QUESADA, S. (Dirs.) et al: Derecho social y trabajo informal: implicaciones laborales, económicas y de Seguridad Social del fenómeno del trabajo informal y de la economía sumergida en España y Latinoamérica, Granada: Comares, 2016, pp. 10 y 11. 514 GIL Y GIL, J. L.: “Globalización y empleo: Propuestas de la OIT para un desarrollo sostenible”, en Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 11, 2014, p. 7. 515 MONEREO P REZ, J. L. y ORTEGA LOZANO, P. G.: “Trabajo decente y tutela judicial efectiva”, en AA. VV.: El trabajo decente, Granada: Comares, 2018, p. 461. 516 GHAY, D.: “Trabajo decente. Concepto e indicadores”, en Revista Internacional del Trabajo, núm. 2, 2003, p. 125. 513

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remuneración suficiente que les proporcione a ellos y a sus familias un nivel de vida decoroso; 2) a reconocer el derecho de los trabajadores a un incremento de remuneración para las horas extraordinarias, salvo en determinados casos particulares; 3) a reconocer el derecho de los trabajadores de ambos sexos a una remuneración igual por un trabajo de igual valor; 4) a reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo; 5) a no permitir retenciones sobre los salarios sino en las condiciones y con los límites establecidos por las leyes o reglamentos nacionales, o fijados por convenios colectivos o laudos arbitrales. El ejercicio de estos derechos deberá asegurarse mediante convenios colectivos libremente concertados, por los medios legales de fijación de salarios, o mediante cualquier otro procedimiento adecuado a las condiciones nacionales”. En efecto, no parece posible dignificar el trabajo sin una justa retribución que garantice una existencia digna517. El alcance y la eficacia de la garantía de condiciones de trabajo equitativas y justas comporta un límite explícito de contención a las políticas de mercantilización de las condiciones de trabajo lo que entronca con las propuestas de modernización del Derecho del Trabajo. Localizamos –procedentes del Derecho Europeo– nuevas propuestas de índole estructural que plantean, a través del cambio del neologismo “flexiseguridad”, un cambio de orientación y de modelo de Derecho del Trabajo. En efecto, se pretende la sustitución progresiva de un modelo de Derecho del Trabajo garantista –basado en el garantismo flexible– por un modelo de Derecho del Trabajo liberalizador –basado en un garantismo debilitado– produciendo un desplazamiento de la constitución democrático-social del trabajo –propia del constitucionalismo social y de su forma política de Estado social– por una diversa constitución liberalizadora del trabajo –propia de una constitución liberal o de un Estado de competencia económica o Estado de mercado–. En definitiva, un Derecho del Trabajo al servicio del funcionamiento del mercado y de la competitividad de las empresas. Lo que se propone abiertamente no es una simple modernización o adaptación sino un cambio de modelo. Se desea sustituir el modelo del garantismo flexible por otro de naturaleza distinta orientada a la maximización de la flexibilidad laboral, la individualización y la primacía del rendimiento empresarial518. En plena relación con lo afirmado, el trabajo decente de la OIT es una propuesta original sobre el trabajo y el futuro del derecho del trabajo y la protección social en el mundo, evidentemente, de contenido diferente al modelo de la flexibilidad que auspicia la Unión Europea519. Los artículos 23 DUDH y 7 PIDESC no definen ni delimitan el concepto de “condiciones de trabajo”, ni tampoco lo que entienden como condiciones de trabajo “justas y equitativas”, pero no es difícil vislumbrar que se hace referencia, en principio, a todos los aspectos de la relación de trabajo, correspondiendo a la ordenación normativa establecer una regulación adecuada a los objetivos de justicia y equidad social pretendidos o que se pretenden alcanzar. Al respecto, la enumeración de MONEREO P REZ, J. L. y ORTEGA LOZANO, P. G.: “Derecho a protección contra la pobreza y la exclusión social”, en MONEREO ATIENZA, C. y MONEREO PÉREZ, J. L. (Dirs. y Coords.) et al: La garantía multinivel de los Derechos Fundamentales en el Consejo de Europa, Granada: Comares, 2017, pp. 925 y ss. 518 MONEREO P REZ, J. L.: “La política europea de “modernización” del derecho del trabajo: la reforma social desde el garantismo flexible frente a la opción liberalizadora”, Revista de derecho social, núm. 48, 2009, passim. 519 GIL Y GIL, J. L.: “La dimensión social de la globalización en los instrumentos de la OIT”, en Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, núm. 1, 2017, p. 22. 517

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“condiciones de trabajo” que se mencionan es de carácter enunciativo, no taxativo. En este sentido, para la OIT, el trabajo decente significa, ante todo, la creación de un entorno de seguridad económica básica en el que un número cada vez mayor de personas en todas las sociedades puedan perseguir su propio sentido de la ocupación, que exija una buena y mejorable seguridad económica y social520. En suma, el trabajo decente engloba los requisitos de que exista trabajo para todas las personas que lo busquen, que el trabajo sea productivo, que haya libertad para elección de empleo, y que cada trabajador tenga la posibilidad de adquirir la formación necesaria para desarrollar el empleo que le convenga; lo anterior, sin tener en cuenta la raza, color, sexo, religión, opinión política, procedencia nacional u origen social del empleado –es decir, sin discriminación–521. Las cualidades de lo equitativo, justo y satisfactorio constituyen conceptos jurídicamente indeterminados. Por lo general remiten hacia el deber de establecer condiciones de trabajo orientadas hacia la igualdad entre todos los trabajadores que se encuentren en las mismas circunstancias y atienda al hecho diferencial que, en su caso, pueda existir entre las categorías de trabajadores. En efecto, los trabajadores deben tener condiciones de trabajo dignas en consideración a la clase y calidad del trabajo realizado, y no solo en condiciones de salud, seguridad y de tiempo de prestación de servicios, sino también, inevitablemente, de condiciones retributivas. El derecho a una remuneración suficiente enlaza con el derecho a la existencia como primer e inviolable derecho de todo ser humano. Se trata de una existencia justa, equitativa y digna del hombre, en tanto que le permite llevar una vida digna con las condiciones materiales necesarias para el libre desarrollo de su personalidad en una sociedad democrática. Solo así se da verdadero sentido a la libertad del ser humano522. Pero también es necesario reconocer el derecho de todos los trabajadores a un nivel de vida digno en el marco de un sistema público de protección social que se articule con el desarrollo social y las formas cambiantes de la economía y de la división del trabajo social523. En este sentido, el TEDH ha reiterado que es contrario al CEDH el sometimiento de los trabajadores a condiciones especialmente duras, correspondiendo a los Estados signatarios adoptar aquellas medidas adecuadas con las que impedir toda actuación tendente a imponer condiciones de trabajo que supongan la mercantilización del empleo, cuando no un trabajo forzoso o de servidumbre (caso Siliadin contra Francia de fecha 26 de julio de 1950). En suma, la implantación de condiciones de trabajo dignas va a exigir la intervención activa del legislador comunitario: debe establecer las garantías adecuadas teniendo en cuenta que las citadas garantías no son sólo estrictamente jurídicas sino también de carácter político e institucional. 520

Véase OIT: Seguridad económica para un mundo mejor, Madrid, MTAS-Informes OIT, 2005, pp. 521 y ss. GIL Y GIL, J. L.: “Globalización y empleo: Propuestas de la OIT para un desarrollo sostenible”, en Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 11, 2014, p. 15. 522 MONEREO P REZ, J. L. y LÓPEZ INSUA, . M.: “Derecho a unas condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo”, en MONEREO ATIENZA, C. y MONEREO PÉREZ, J. L. (Dirs. y Coords.) et al: El sistema universal de los Derechos Humanos. Estudio sistemático de la declaración universal de los derechos humanos, el pacto internacional de derechos civiles y políticos, el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales y textos internacionales concordantes, Granada: Comares, 2014, p. 809. 523 MONEREO P REZ, J. L.: “El trabajo autónomo, entre autonomía y subordinación”, en Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 5, 2009, p. 85. 521

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IV.

LA DIGNIDA DE LA PERSONA Y SU VINCULACIÓN CON EL TRABAJO DECENTE

La idea de la dignidad en el trabajo encuentra sus raíces en la tradición cristiana524: en este sentido, precisamente, la Biblia impone el descanso sabático como algo sagrado525, reconociendo el derecho a un salario justo526, que debe ser pagado sin dilación por el empresario527. La proclamación de la dignidad en el trabajo se inspira en la propia DUDH cuando, en su Preámbulo, establece que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Más adelante continua el citado texto normativo estableciendo que “los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”. Y es el artículo 1 DUDH quien establece que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Y el artículo 22 dispone que toda persona tiene derecho a la “satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. Es así como se desprende la significación y envergadura del derecho a la dignidad humana –también en el trabajo y con las condiciones laborales dignas y decentes– respecto al conjunto de los derechos fundamentales. Dentro del Derecho Europeo, normativamente, el valor de la dignidad en el trabajo encuentra desarrollo especial en el artículo 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (del año 2000) en relación con el artículo 26 de la Carta Social Europea revisada de 1996. La dignidad en el trabajo es dignidad del trabajador al respetarse su personalidad en todos los ámbitos donde la relación laboral se desarrolla. Por tanto, la dignidad pertenece a la esfera de lo no mercantilizable y como tal pertenece a las garantías propias del trabajo decente. La misma Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (del año 2000) dedica a la “dignidad” todo el título I –artículos 1 a 5–. De ahí se comprende la centralidad de la dignidad humana en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En este mismo sentido, establece su artículo 1 que “la dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”. Precisamente, en la explicación relativa al artículo 1 CDFUE, se indica que “la dignidad de la persona humana no sólo es en sí un derecho fundamental, sino que constituye la base misma de los derechos fundamentales”. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha confirmado que el derecho fundamental a la dignidad humana forma parte del Derecho GIL Y GIL, J. L.: “Globalización y empleo: Propuestas de la OIT para un desarrollo sostenible”, en Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 11, 2014, p. 20. 525 Éx. 20, 8-11; 23, 12; Lev. 23,3; Núm. 15, 32-36; Dt. 5, 12-15; Heb. 4, 9-10, y Ef. 2, 10. Gen. 2, 1-3 presenta a Dios creando el mundo al ritmo de la semana israelita. 526 Jer. 22, 13; Mal. 3,5; Lc. 10, 7, y Sant. 5, 4. 527 Lev. 19, 13; Dt. 24, 14-15, y Tob. 4, 14. 524

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de la Unión. En su traslado al orden laboral, el valor fundamental de la dignidad se configura normativamente como un derecho subjetivo del trabajador, precisamente para reforzarlo en sus mecanismos de garantía. Realmente es una especialidad o especificación del derecho a la dignidad humana genéricamente garantizada en el artículo 1 DUDH y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea pero trasladada al ámbito de las relaciones laborales. Por tanto, el derecho a la dignidad también encuentra tutela en el ámbito de las relaciones laborales: en efecto, la subordinación jurídico-organizativa del trabajador no debe suponer la mercantilización o la privación de su consideración como sujeto libre o el desconocimiento de los aspectos que permiten el libre desarrollo de su personalidad. Por tanto, la dignidad del trabajador actúa como límite de la obligación de subordinación y del ejercicio de los poderes directivos y organizativos del empleador en el lugar de trabajo. El respeto de la dignidad del trabajador se convierte en un primario valor fundamental. Dignidad que penetra en todas las esferas de los derechos fundamentales. Se exige la garantía jurídica de respeto y protección adecuada también en el lugar de trabajo; es decir, en el marco específico de la relación jurídica de trabajo. La dignidad es un derecho de la persona a disponer de sí misma –con autodeterminación personal– (STJUE, de fecha 9 de octubre de 2001, asunto C-377/98). Estas afirmaciones suponen que la dignidad acaba comprendiendo, por un lado, los derechos de la persona que trabaja –los que son inherentes a su condición humana, de sujeto jurídico y no de objeto– y, por otro, normaliza jurídicamente la vigencia de los derechos fundamentales de la persona en el seno de las relaciones de trabajo528. En definitiva, la subordinación jurídico-organizativa del trabajador no puede suponer la privación de libertad y dignidad de la persona, impidiendo así que una relación de dominio se convierta en una pura instrumentalización autoritaria. La dignidad humana no puede permitir la imposición de los poderes del empleador en una zona infranqueable como la del derecho citado: el derecho a la dignidad del trabajador. Trato decente o digno de las condiciones laborales especialmente relacionadas también con la tutela específica del principio de igualdad y no discriminación529.

MONEREO P REZ, J. L. y LÓPEZ INSUA, . M.: “Derecho a unas condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo”, en MONEREO ATIENZA, C. y MONEREO PÉREZ, J. L. (Dirs. y Coords.) et al: El sistema universal de los Derechos Humanos. Estudio sistemático de la declaración universal de los derechos humanos, el pacto internacional de derechos civiles y políticos, el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales y textos internacionales concordantes, Granada: Comares, 2014, pp. 813 y 814. 529 MONEREO P REZ, J. L. y ORTEGA LOZANO, P. G.: “Trabajo decente y tutela judicial efectiva”, en AA. VV.: El trabajo decente, Granada: Comares, 2018, p. 465. 528

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V.

LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN RELACIÓN A LAS CONDICIONES LABORALES

Al hilo de lo anterior, las condiciones laborales –y por ende el trabajo decente– se encuentran especialmente relacionadas con la prohibición de discriminación. Entre muchas otras normativas, la prohibición de la discriminación se encuentra recogida en el artículo 14 del CEDH, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, al garantizar el goce de los derechos y libertades de ésta misma normativa sin distinción alguna. Concretamente establece el citado precepto lo siguiente: “el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”. Lo que este texto normativo hace en su artículo 14 es introducir una prohibición de discriminación de los derechos reconocidos por el propio CEDH. Este precepto no tiene vida autónoma sino vinculada al ejercicio de los derechos y libertades que se reconocen propiamente en el CEDH y en sus Protocolos. La no existencia del principio de igualdad en este texto normativo ha permitido que el TEDH se haya aferrado a una concepción formal entendiendo este precepto como una obligación negativa: los Estados deben abstenerse de garantizar los derechos del CEDH de forma discriminatoria pero no se encuentran obligados a tomar medidas que garanticen la igualdad530. Es por este motivo por lo que se ha calificado a este precepto como un artículo de segunda531 o por el TEDH como un precepto “accesorio”. Además, los derechos y libertades reconocidas de este precepto que prohíbe la discriminación queda enunciado a través de una fórmula cada vez más utilizada en derecho: mediante el uso de los conceptos jurídicos indeterminados que obtienen su concreción a través de la aplicación del convenio al caso concreto. El TEDH ha interpretado de manera constante la noción de discriminación en su jurisprudencia relativa al artículo 14 del CEDH. Esta jurisprudencia ha destacado, en particular, que no todas las distinciones o diferencias de tratamiento equivaldrían a una discriminación: una distinción es discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable; es decir, si no persigue un objetivo legítimo o si no existe relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido532. Además, conviene mencionar que, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, se deja cierto margen de apreciación a las autoridades nacionales para determinar si las diferencias entre situaciones a otros efectos análogos justifican distinciones de trato jurídico y en qué medida533. En efecto, la amplitud del margen de apreciación varía

MESTRE I MESTRE, R. M., “Prohibición de discriminación general”, en MONEREO ATIENZA, C. y MONEREO P REZ, J. L. (Dirs. y Coords.) et al: La garantía multinivel de los Derechos Fundamentales en el Consejo de Europa, Granada: Comares, 2017, p. 292. 531 O´CONNEL, R.: “Cinderella comes to the all: Art. 14 and the right to non-discrimination in the ECHR”, en AA. VV.: Legal Studies: the journal of the Society of Legal Scholar, 2009. O´HARE, U.: “Enhancing European Equality Rights: a new regional Framework”, en Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2001. 532 STEDH 28 de mayo de 1985, Abdulaziz, Cabales y Balkandali contra Reino Unido. 533 STEDH 3 de abril de 2012, Manzanas Martín contra España. 530

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según las circunstancias, los ámbitos y el contexto534. Así, por ejemplo, el artículo 14 del CEDH no prohíbe a un Estado miembro tratar unos grupos de manera diferenciada para corregir “desigualdades efectivas” entre ellos; de hecho, en algunas circunstancias, es la ausencia de un tratamiento diferenciado para corregir la desigualdad la que puede, en ausencia de una justificación objetiva y razonable, dar lugar a una violación de la disposición en cuestión535. Del mismo modo, se reconoce un amplio margen de apreciación al Estado para tomar medidas de carácter general en materia económica o social. En efecto, dado el conocimiento directo de su sociedad y sus necesidades, las autoridades nacionales se encuentran, en principio, en mejor posición que el juez internacional para determinar cuál es el interés público en materia económica o en materia social. Es por ello que el TEDH respeta, inicialmente, la manera en que el Estado define las exigencias del interés público, a excepción de que su decisión se revele manifiestamente carente de un fundamento razonable536. En este mismo sentido el Protocolo nº. 12 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales garantiza la prohibición de discriminación al disponer: “1. El goce de todos los derechos reconocidos por la ley han de ser asegurados sin discriminación alguna, en particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación. 2. Nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de cualquier autoridad pública, basada en particular en los motivos mencionados en el apartado 1” –artículo 1 del Protocolo–. La lista de motivos de discriminación que figura en el artículo 1 del Protocolo es idéntica a la del artículo 14 del CEDH. Esta solución se ha considerado preferible a otras opciones, como la que consistía en incluir expresamente ciertos motivos adicionales –por ejemplo, la minusvalía física y psíquica, la orientación sexual, la edad– : lo anterior se debe a que la inclusión de otros motivos que pudieran darse en las sociedades actuales y que han adquirido una importancia particular frente a la época en la que se redactó el propio artículo 14 del CEDH, no es relevante a efectos jurídicos pues la lista de motivos de discriminación del artículo 1 del CEDH no es exhaustiva537. El artículo 1 del Protocolo prevé una cláusula general de no discriminación y, de este modo, el alcance de la protección que ofrece va más allá del goce de los derechos y libertades reconocidos en el CEDH. En particular, el alcance de la protección adicional en virtud del artículo 1 del Protocolo se refiere a los casos en que una persona es objeto de discriminación: i) en el goce de todo derecho específicamente concedido al individuo por el derecho nacional; ii) en el goce de cualquier derecho derivado de obligaciones claras de las autoridades públicas en el derecho nacional; es decir, cuando la ley nacional obliga a esas autoridades a actuar de cierta manera; iii) por parte de las autoridades públicas debido al ejercicio de un poder discrecional; iv) debido a otros 534

STEDH 28 de noviembre de 1984, Rasmussen contra Dinamarca. STEDH 6 de abril de 2000, Thlimmenos contra Grecia. 536 STEDH 23 de octubre de 1997, Nacional y Provincial Edificio Society, Leeds Permanente Edificio Society y Yorkshire Edificio Society contra Reino Unido. 537 Instrumento de ratificación del Protocolo numero 12 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Número 177 del Consejo de Europa), hecho en Roma el 4 de noviembre de 2000. 535

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actos u omisiones por parte de las autoridades públicas. Además, conviene tener presente también que la distinción entre las categorías i) a iv) no es neta, y que los sistemas jurídicos nacionales pueden tener distintos enfoques para determinar si un caso concreto entra en una u otra de esas categorías. Lo cierto es que un Protocolo adicional al CEDH, que, por esencia, enuncia derechos individuales justiciables formulados de manera concisa, no constituye un instrumento apropiado para definir los distintos elementos de una obligación tan amplia, de carácter programático. Por ello existen reglas específicas y más detalladas en el marco de convenios distintos, exclusivamente dedicados a la eliminación de la discriminación por las razones particulares a que se refieren esos convenios –por ejemplo, el Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ambos elaborados en el marco de las Naciones Unidas–. En este mismo sentido localizamos diversas Directivas que versan sobre los diferentes tipos de discriminación. Veámoslas: La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Esta Directiva pretende establecer un marco común mínimo en el ámbito del empleo y la ocupación. Se prohíben aquí tanto las discriminaciones directas como indirectas en las condiciones de acceso al trabajo y la formación profesional, de empleo y ocupación, y de inscripción y participación en organizaciones patronales, sindicales u otras profesionales. La Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico. Esta Directiva completa y refuerza las disposiciones de los países de la Unión Europea al referirse a la discriminación directa e indirecta que veremos a continuación. La Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; la Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro; y la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Asimismo, el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (del año 2000) establece lo siguiente: “1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. 2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad

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Europea y del Tratado de la Unión Europea y sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Tratados”. En relación con la prohibición de discriminación, a nivel internacional encontramos los siguientes textos normativos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (PIDCP); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (PIDESC); la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965 (CIEDR); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 (CEDAW); la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 1984; la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (CDN); y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (CDPD). Dentro del TFUE, entre otros muchos artículos, destacan los artículos 10, 18 y 19. De acuerdo con el artículo 10, “en la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. Conforme el artículo 18, “en el ámbito de aplicación de los Tratados, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en los mismos, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad”. Y en el artículo 19, “sin perjuicio de las demás disposiciones de los Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. Dentro de las discriminaciones podemos diferenciar dos tipos: la directa y la indirecta. De acuerdo con la Directiva 2000/78/CE existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga. Y existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica. En la discriminación directa se requiere de un trato menos favorable respeto a otra persona que se halle en situación similar. Por tanto, aunque no siempre es así, es necesario un elemento de comparación: una situación similar. En este sentido, “cuando las diferencias observadas en las condiciones de retribución de trabajadores que

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realizan un mismo trabajo o un trabajo de igual valor no son imputables a una única fuente, falta una entidad que sea responsable de la desigualdad y que pudiera restablecer la igualdad de trato”. Por tanto, no existirá discriminación directa cuando el trabajo y la retribución de los trabajadores no pueden compararse538. Sin embargo, sí existe discriminación directa cuando la legislación nacional no reconoce la pensión de jubilación, “por no haber alcanzado aún la edad de 65 años, a una persona que, con arreglo a los requisitos que establece el Derecho nacional, cambia de sexo masculino a sexo femenino, cuando esa misma persona habría tenido derecho a tal pensión a la edad de 60 años si se hubiera considerado que, según el Derecho nacional, era mujer”539. Pero también existe discriminación directa sin necesidad de referencia comparativa cuando el empresario decide no contratar a una mujer por el embarazo. Al hilo de lo comentado procede señalar que “la negativa de contratación debida al embarazo solamente puede oponerse a las mujeres y, por lo tanto, constituye una discriminación directa por razón de sexo. Ahora bien, hay que considerar que la denegación de contratación debida a las consecuencias económicas de la baja por maternidad se basa esencialmente en el embarazo. Esta discriminación no puede justificarse mediante argumentos relacionados con el perjuicio económico padecido por el empresario en caso de contratación de una mujer embarazada durante su período de descanso por maternidad”. En efecto, un empresario viola directamente el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres cuando se niega a celebrar un contrato de trabajo con una candidata que se había considerado apta para ejercer la actividad de que se trata, “cuando esta negativa de contratación se basa en las eventuales consecuencias, perjudiciales para el empresario, que se seguirían de la contratación de una mujer embarazada y que tienen su origen en normas promulgadas por las autoridades públicas en materia de incapacidad laboral que asimilan la incapacidad para ejercer una actividad por causa de maternidad a la incapacidad para ejercer una actividad por causa de enfermedad”540. No solo existe discriminación cuando se trata de modo diferente a personas en situaciones similares, sino también cuando personas que se encuentran en situación diferente reciben el mismo trato. En efecto esta forma de discriminación se le conoce como indirecta. Existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja. Por ejemplo, de acuerdo con la jurisprudencia europea, existirá discriminación indirecta “cuando una disposición o normativa (nacional), a pesar de estar redactada en términos neutros, en realidad perjudica a un porcentaje mucho más elevado de mujeres que de hombres, a no ser que esta diferencia de trato esté justificada por razones objetivas ajenas a cualquier discriminación por razón del sexo”. Y así, “se puede hablar de discriminación si, de hecho, este régimen afecta a un número mayor de mujeres que de hombres”. Del caso enjuiciado parece verosímil que se trata, a primera vista, de una discriminación indirecta cuando “de las estadísticas se desprende que muchas más mujeres que hombres trabajan a tiempo parcial, de manera que, sobre todo, las funcionarias se ven afectadas por la reducción de pensión”, sin que pueda justificarse sobre la base de factores 538

STJUE 13 de enero de 2004, Allonby contra Accrington & Rossendale College y otros, Asunto C-256/01. STJUE 27 de abril de 2006, Richards contra Secretary of State for Work and Pensions, Asunto C-423/04. 540 STJUE 8 de noviembre de 1990, Dekker contra Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJVCentrum) Plus, Asunto C-177/88. En el mismo sentido, STJUE 14 de julio de 1994, Webb contra EMO Air Cargo (UK) Ltd, Asunto C-32/93. 539

318

objetivos que no tienen nada que ver con la discriminación por razón del sexo541. Por tanto, aunque la normativa sea neutral sobre el cálculo de las pensiones al aplicarse a todos los empleados a tiempo parcial, al afectar a una mayoría imperante de mujeres, el efecto de la norma perjudica a las mujeres respecto a los hombres, lo que confirma que existe discriminación indirecta –salvo que la misma pueda ser justificada objetivamente–. Sin embargo, no existirá discriminación indirecta cuando, de acuerdo con el convenio colectivo controvertido, “el cómputo de los períodos de escolaridad y el alargamiento del plazo de ascenso de nivel en el primer nivel de la tabla salarial, se aplica del mismo modo a todos los trabajadores que soliciten el cómputo de tales períodos, incluidos, con carácter retroactivo, los trabajadores que ya hayan alcanzado los niveles superiores”542. Lo anterior por no existir una diferencia de trato indirecto. Por último, en la normativa de España, la discriminación aparece asociada a la igualdad. En efecto, el artículo 14 CE establece lo siguiente: “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. La igualdad como equiparación es consecuencia de la consideración jurídica de todos los seres humanos como iguales. En efecto, el artículo 14 del CEDH dispone que “el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna”. Esta prohibición de discriminación protege a todos los seres humanos que están bajo la jurisdicción de los Estados miembros y no solamente a los ciudadanos europeos543. En definitiva, en plena vinculación con el trabajo decente, no podrá realizarse discriminación alguna por razones sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación. Estos últimos términos –“cualquier otra situación”– permiten a los tribunales europeos introducir otro tipo de discriminaciones como la discapacidad, edad u orientación sexual544. No se trata, por tanto, de una lista cerrada y exhaustiva o numerus clausus. Además, no se prohíbe cualquier diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades, sino solo aquellas distinciones que no posean una justificación objetiva y razonable.

VI.

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE EMPLEO

De acuerdo con el tesauro de la OIT, el concepto de “trabajo” se define como el “conjunto de actividades humanas, remuneradas o no, que producen bienes o servicios en una economía, o que satisfacen las necesidades de una comunidad o proveen los medios de sustento necesarios para los individuos”. Y el concepto de “empleo” es 541

STJUE 23 de octubre de 2003, Hilde Schönheit contra Stadt Frankfurt am Main, Asunto C-4/02; y Silvia Becker contra Land Hessen, Asunto C-5/02. SJTUE 21 de diciembre de 2016, Daniel Bowman contra Pensionsversicherungsanstalt, Asunto C‑ 539/15. 543 MONEREO ATIENZA, C.: “Principio de no discriminación”, en MONEREO ATIENZA, C. y MONEREO P REZ, J. L. (Dirs. y Coords.) et al: La Europa de los derechos. Estudio sistemático de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Granada: Comares, 2012, p. 469. 544 AA. VV.: Manual de legislación europea contra la discriminación, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, 2011, p. 91. 542

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definido como el “trabajo efectuado a cambio de pago. También se refiere al número de personas bajo un régimen de autoempleo o empleo remunerado”. Y el trabajo decente es definido como el “trabajo productivo, en el cual se protegen los derechos, lo cual engendra ingresos adecuados con una protección social apropiada. Significa también un trabajo suficiente, en el sentido de que todos deberían tener pleno acceso a las oportunidades de obtención de ingresos”545. En suma el trabajo decente puede definirse como aquel empleo que dignifica y permite el desarrollo de las propias capacidades. Por tanto, no es decente el trabajo que se realiza sin respeto a los principios y derechos laborales fundamentales, ni el que no permite un ingreso justo y proporcional al esfuerzo realizado, sin discriminación de género –por ser la discriminación más común– o de cualquier otro tipo de discriminación, ni el que se lleva a cabo sin protección social, ni aquel que excluye el diálogo social y el tripartismo546. Como bien sabemos, el pleno empleo continúa siendo una realidad lejana para muchos países. Con la finalidad de reducir las cifras de desempleo pero sin descuidar el trabajo digno o decente, como bien indica la OIT547, sería conveniente tener en cuenta las siguientes medidas o propuestas de empleo: 1) Conviene otorgar prioridad a aquellas políticas macroeconómicas que promuevan la creación de empleo y apoyen la demanda y las inversiones, junto a políticas fiscales, sectoriales y de infraestructura que incrementen la productividad. 2) Al hilo de lo anterior, sería conveniente adoptar políticas de empleo –activas y pasivas– dirigidas a apoyar a las empresas –especialmente pequeñas y medianas– para aumentar los flujos de crédito y promover el emprendimiento. 3) En este mismo sentido sería positivo un claro esfuerzo para transitar parte de la economía informal a la formal. 4) Igualmente debería invertirse en formas innovadoras de protección social con el objetivo de mejorar la seguridad de los ingresos para los empleados que poseen un trabajo excesivamente vulnerable. 5) También sería positivo aumentar políticas de empleo que fomenten la reducción de desigualdades y discriminaciones. Éstas incluyen medidas de protección social, aumento de salarios mínimos interprofesionales, el fortalecimiento de la inspección de trabajo –lo que creemos que es fundamental– y la protección de la negociación colectiva –y de sus instrumentos–. 6) Instaurar políticas de empleo eficaces para ayudar a las mujeres –lo que se relaciona con la maternidad y conciliación de la vida familiar y laboral–, discapacitados y jóvenes. 7) En plena vinculación con las mujeres, lo cierto es que la principal fuente de independencia económica y de dignidad es el trabajo. La realidad es que el 545

http://ilo.multites.net/defaultes.asp Virgilio Levaggi, Director Regional Adjunto de la Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe. 547 Vid. Trabajo decente y la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible. 546

320

empoderamiento económico de las mujeres es fundamental para alcanzar la igualdad de género, lo que permitirá también disminuir formas de violencia contra las mujeres. 8) Implantar medidas dirigidas a la promoción del empleo juvenil548 con la finalidad de reducir los obstáculos que le impiden el acceso al mercado laboral. 9) Constituir una cultura de prevención global que permita el respeto del derecho a un ambiente de trabajo seguro y saludable. 10) Garantizar mediante técnicas sancionatorias que los empleadores garantizan a los trabajadores la información y el conocimiento de sus derechos y obligaciones. 11) En plena vinculación con los egresados es evidente que la educación es el medio más adecuado para obtener un empleo decente –lo que afecta concretamente a los jóvenes–: por tanto, no solo debe garantizarse una educación de cierto nivel a los ciudadanos, sino que deben instaurarse políticas eficaces que permitan ofrecer empleos de nivel a aquellas personas que poseen las competencias particulares técnicas y profesionales que les posibiliten poder desarrollar una vida plena con un empleo digno o decente.

VII.

BIBLIOGRAFÍA

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Vid., CRISTÓBAL RONCERO, R. (Dir.) et al: Retos de la formación en el empleo juvenil, Pamplona: Aranzadi, 2017, passim.

321

MONEREO P REZ, J. L.: “El trabajo autónomo, entre autonomía y subordinación”, en Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 5, 2009. MONEREO P REZ, J. L. y LÓPEZ INSUA, . M.: “Derecho a unas condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo”, en MONEREO ATIENZA, C. y MONEREO P REZ, J. L. (Dirs. y Coords.) et al: El sistema universal de los Derechos Humanos. Estudio sistemático de la declaración universal de los derechos humanos, el pacto internacional de derechos civiles y políticos, el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales y textos internacionales concordantes, Granada: Comares, 2014. MONEREO PÉREZ, J. L. y LÓPEZ INSUA, . M.: “La garantía internacional del derecho a un trabajo decente”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 177, 2015. MONEREO P REZ, J. L. y ORTEGA LOZANO, P. G.: “Derecho a protección contra la pobreza y la exclusión social”, en MONEREO ATIENZA, C. y MONEREO PÉREZ, J. L. (Dirs. y Coords.) et al: La garantía multinivel de los Derechos Fundamentales en el Consejo de Europa, Granada: Comares, 2017. MONEREO P REZ, J. L. y ORTEGA LOZANO, P. G: “Trabajo decente y tutela judicial efectiva”, en AA. VV.: El trabajo decente, Granada: Comares, 2018. MONEREO P REZ, J. L. y PERÁN QUESADA, S.: “La OIT y el trabajo informal: la Recomendación 204 OIT sobre la transición de la economía informal a la formal”, en MONEREO P REZ, J. L. y PERÁN QUESADA, S. (Dirs.) et al: Derecho social y trabajo informal: implicaciones laborales, económicas y de Seguridad Social del fenómeno del trabajo informal y de la economía sumergida en España y Latinoamérica, Granada: Comares, 2016. O´CONNEL, R.: “Cinderella comes to the all: Art. 14 and the right to non-discrimination in the ECHR”, en AA. VV.: Legal Studies: the journal of the Society of Legal Scholar, 2009. O´HARE, U.: “Enhancing European Equality Rights: a new regional Framework”, en Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2001. RICOEUR, P.: Lo justo, trad. de A. Domingo Moratalla, Madrid: Caparrós Editores, 2003. SEN, A.: La idea de justicia, Madrid: Taurus, 2010.

322

CAPÍTULO 18 UN NUEVO HORIZONTE LABORAL: LAS CLAVES PARA ENTENDERLO Y AFRONTARLO

DIEGO MOLINA LOZANO549.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. PRESENTE Y FUTURO DEL MUNDO LABORAL. II. ENTREVISTAS DE TRABAJO. DEFINICIÓN Y TIPOS. II.I. Tipos de entrevista según la estructura. II.II. Tipos de entrevista laboral según el medio y el número de personas que participan. II.III. Las nuevas formas de realizar entrevistas de trabajo. III. CÓMO PREPARAR UNA ENTREVISTA DE TRABAJO.III.I. Conceptos. III.I.I. Programación Neurolingüística. III.I. II. Lenguaje verbal. III.I. III. Lenguaje para-verbal. III.I. IV. Lenguaje no verbal. III.I. V. Prosémica. III.II. Cómo preparar una entrevista de trabajo. IV. EL FUFUTURO INMEDIATO DEL MERCADO LABORAL. IV. I. Factores clave que están transformando el sistema laboral. IV. II. Nuevas competencias clave imprescindibles. IV. III. Nuevos nichos de mercado. V. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFÍA. VI. WEBGRAFÍA.

I.

INTRODUCCIÓN. PRESENTE Y FUTURO DEL MUNDO LABORAL

Hoy en día, en España, supone un reto importante enfrentarse al mundo laboral por primera vez, ya que la situación actual del mercado laboral no garantiza que una formación determinada garantice el éxito profesional. Ante este paisaje profesional tan inestable ha ido cobrando importancia la “Teoría de la correspondencia”, la cual no se basa en el aprendizaje cognitivo, sino en el no cognitivo. De hecho, lo importante a la hora de tener un empleo no son las capacidades, conocimientos y destrezas, sino las actitudes, las disposiciones psíquicas y la capacidad de integrarse de manera no conflictiva en un tipo u otro de relaciones laborales550. Todo esto implica que las empresas seleccionen a su personal por competencias, procurando perfiles flexibles y moldeables. Las nuevas tecnologías, la globalización y las nuevas formas de comunicación han transformado el mercado laboral en los últimos años. Las empresas requieren cada vez más perfiles de empleados que se adapten a entornos cambiantes, complejos e inciertos. 549

Licenciado en Biología. Universidad de Granada. AJO SANTOS, N.: “Educación, economía global y mercado laboral”, en Anuario jurídico y económico Escurialense, nº XXXVIII, 641-670, 2005, pág 657. 550

323

Se siguen valorando las capacidades laborales clásicas, pero van cobrando importancia nuevas habilidades necesarias para dar respuesta a las demandas del paradigma laboral del futuro551. Por todo esto es importante intervenir en el proceso de educación para capacitar a los futuros empleados desde la educación formando a personas que desarrollen nuevas competencias desde el inicio de su carrera552. En este capítulo abordaremos el tema del futuro laboral inmediato comenzando desde las entrevistas de trabajo, qué tipos existen y cómo afrontarlas, para centrarnos a continuación en el nuevo horizonte laboral desarrollando los factores clave que están provocando su transformación, qué competencias han surgido y serán indispensables a la hora de desempeñar un trabajo y cuáles son los nuevos empleos que se prevé que surgirán en los próximos cinco años.

II.

ENTREVISTAS DE TRABAJO. DEFINICIÓN Y TIPOS

La búsqueda activa de empleo requiere de una constancia. El candidato envía su currículum a las empresas o se inscribe en diferentes ofertas de empleo con el objetivo de concretar entrevistas de trabajo. Una entrevista de trabajo es el encuentro presencial entre el candidato y el entrevistador de recursos humanos encargado de liderar el proceso de selección de personal para elegir al candidato más ideal para el puesto553. En algunos procesos de selección quizá tengas que pasar por varios encuentros con distintos cargos de la empresa: Entrevista de preselección. Los expertos la utilizan para verificar la información del CV que ha enviado el candidato y conocer su motivación hacia el puesto de trabajo a cubrir. Suelen ser breves y el tipo de preguntas son genéricas. Es posible que la empresa decida establecer un primer contacto vía telefónica. El entrevistador puede llamarte a cualquier hora. Conversa en un sitio sin excesivo ruido para poder estar atento y causar una primera impresión satisfactoria. Si no puedes atenderle, intenta concertar otra hora554. Entrevista de selección. Es la más habitual. Tras el saludo entre ambas partes, la entrevista empieza con una charla introductoria con preguntas o comentarios sin trascendencia que sirven para romper el hielo. Después continúa con preguntas sobre el CV y el puesto de trabajo ofertado. Finaliza con un resumen de algunos de los aspectos comentados para despejar posibles dudas y una despedida en la que deben quedar claros los próximos pasos y fases del proceso de selección555. Entrevista final. En la última entrevista entre candidato y empresa se plantea la decisión final de contratar a la persona o de aceptar el puesto. La empresa suele plantear por escrito (a través de una carta de intenciones) las propuestas finales sobre contrato, salario, horarios, jerarquía, fecha de incorporación y demás aspectos propios del puesto y de la empresa en cuestión. El candidato puede tomarse un tiempo prudencial (entre 24 551

Fuente: https://corporateyachting.es/es/las-10-competencias-laborales-clave-del-futuro/ Fuente: https://www.emagister.com/blog/preparar-los-jovenes-empleo-futuro/ Fuente: https://www.definicionabc.com/negocios/entrevista-de-trabajo.php 554 Fuente: https://orientacion-laboral.infojobs.net/tipos-entrevistas-trabajo 555 Ibidem 552 553

324

y 48 horas) para aceptar o no el puesto de trabajo556.

II.I. Tipos de entrevista según la estructura

1. Entrevista estructurada. Basada en un marco de preguntas predeterminadas sobre la experiencia, educación, intereses personales, gustos y actividad delsolicitante. Al responder es necesario ser conciso, claro, positivo y dinámico557. Para la contratación de altos directivos, perfiles comerciales o profesionales que deben gestionar incidencias de clientes, la empresa puede optar por una entrevista de tensión. El seleccionador empleará preguntas incómodas para poner a prueba a la persona que tiene delante. Se trata de una entrevista dura que sirve para descubrir aptitudes y competencias del candidato bajo situaciones de alto estrés. No es más que una prueba: sé educado y trata de superarla. Probablemente la siguiente entrevista sea más natural y personal558. 2. Entrevista libre. Se hacen preguntas abiertas al candidato basadas en las obligaciones laborales. El candidato tiene la oportunidad de conducir proactivamente la conversación. Es una buena manera de hacer valer tus habilidades comunicativas559. 3. Entrevista semiestructurada. Los entrevistadores despliegan una estrategia mixta, con preguntas estructuradas y con preguntas abiertas. Es el tipo de entrevista más común que te permitirá mostrar tu habilidad para defender abiertamente tu candidatura560. 4. Entrevista por competencias. Algunas empresas quieren incorporar profesionales que además de hacer bien un determinado trabajo, tienen potencial. Por este motivo se realizan entrevistas por competencias restringidas o genéricas, dependiendo de las necesidades de cada compañía561.

II.II. Tipos de entrevista laboral según el medio y el número de personas que participan

Entrevista individual La entrevista individual es la más utilizada y también recibe el nombre de entrevista personal. Cuando una persona busca empleo y se encuentra cara a cara con el entrevistador, cuando un psicólogo recibe a su paciente para conocer de primera mano el motivo de su comportamiento o cuando un entrenador personal recibe a su cliente para averiguar su 556

Ibidem Ibídem 558 Ibídem 559 Ibídem 560 Ibídem 561 Ibídem 557

325

grado de motivación para el entrenamiento deportivo, se emplea la entrevista individual562.

Entrevista en grupo La entrevista en grupo se suele utilizar en el ámbito laboral, pues permite valorar distintas competencias de los aspirantes al puesto de trabajo. En este tipo de entrevista participan distintos entrevistados y un entrevistador (aunque en ocasiones pueda recibir ayuda de otro miembro de la empresa). Además de la información que el individuo puede aportar verbalmente, la entrevista en grupo permite observar la interacción entre los distintos candidatos, aportando así información relevante de cara a su contratación563.

Entrevista de panel La entrevista de panel también es una entrevista grupal utilizada en ámbito laboral. En esta ocasión, y a diferencia del tipo de entrevista que se ha mencionado anteriormente, son varios entrevistadores que entrevistan a un candidato. Cada entrevistador va a evaluar al candidato según sus propios criterios y, una vez terminada la entrevista, se unificarán criterios y se tomará una decisión en común sobre si el entrevistado es un candidato idóneo para el puesto. Por supuesto, una de las principales ventajas de este tipo de entrevista es que es posible contrastar diferentes puntos de vista en una sola sesión, por lo que se tiene una visión más ponderada de los candidatos564.

II.III. Las nuevas formas de realizar entrevistas de trabajo

Un nuevo escenario laboral conlleva una nueva forma de selección de personal, quizás el camino hacia la entrevista laboral comienza con enviar el curriculum y es con éste donde comienzas a promocionar tu marca personal pero una vez que éste ha sido seleccionado por cumplir con las características requeridas para el puesto has de enfrentarte a la entrevista de trabajo. Los Casting Laborales o Job Auctions son un nuevo concepto donde la entrevista comienza con ciertas pruebas en las que se filtran a los candidatos por sus habilidades. Por ejemplo, algunas empresas añaden un juego. Es lo que se conoce como gamificación: uso de técnicas, elementos y dinámicas propias de los juegos y el ocio en actividades no recreativas con el fin de potenciar la motivación. Una vez has pasado la primera fase y las empresas han seleccionado los perfiles que más les interesan, pasarías a la fase de la entrevista de trabajo, en la que debes saber venderte en menos de 2 minutos. Por mucho que el proceso se digitalice, esta parte es esencial ya que el factor humano determinará si finalmente serás seleccionado o no. 562

Fuente: https://psicologiaymente.net/organizaciones/tipos-de-entrevista-trabajo-caracteristicas Ibídem 564 Ibídem 563

326

Buscan a personas que tengan claro qué es lo que saben hacer y por qué serían un activo importante565. Estas entrevistas pueden realizarse con diversas técnicas como: Entrevistas en vídeo: puede sonar obvio y todos sabemos por lo menos un beneficio de esto, que no hay necesidad de mostrarse físicamente en una entrevista. Pero recuerda un beneficio adicional de la misma: a veces las entrevistas en vídeo se registran. La forma en que esto funciona es: el candidato/a está programado para una entrevista, abre su enlace y contesta a las preguntas pregrabadas, todo con una duración establecida. La grabación es entonces analizada, también mediante inteligencia artificial566. Resolver un problema real: un candidato/a puede pulir su capacidad de contestar a preguntas estándar de la entrevista, pero los reclutadores están utilizando cada vez más pruebas en las que a los solicitantes se les pide que resuelvan un problema de trabajo específico. Luego, el proceso llevado a cabo y las soluciones aplicadas se evalúan567. Evaluaciones mediante inteligencia artificial (IA): aunque puede sonar como tomada directamente de una película de ciencia ficción, las entrevistas de trabajo realizadas por medio de la inteligencia artificial ya están sucediendo. La tecnología es capaz de captar las cosas no disponibles para el ojo humano, por ejemplo, expresiones faciales sutiles o cambios en el tono de voz. De esta manera, la IA puede comparar tus respuestas a las preguntas de la entrevista con las de los contratados anteriores exitosos y determinar tu tasa de éxito en una organización con una precisión significativa568.

III.

CÓMO PREPARAR UNA ENTREVISTA DE TRABAJO

III.I. Conceptos

A la hora de preparar una entrevista de trabajo cuyo objetivo es obtener un empleo hemos de contemplar algunos conceptos que pueden servirnos de ayuda a la hora de enfrentarnos a este punto culminante de la búsqueda de empleo y conseguir vender nuestra marca personal para hacernos con el puesto demostrando que nuestras aptitudes, experiencia y conocimientos sol idóneos para ocuparlo.

III.I.I. Programación Neurolingüística (PNL). La Programación Neurolingüística (PNL) es un modelo de comunicación conformado por una serie de técnicas, cuyo aprendizaje y práctica están enfocados al desarrollo humano. Sostiene que, en última instancia, toda conducta humana se desarrolla sobre una "estructura" aprendida, la cual puede ser detectada para ser modelada por otras 565

Fuente: https://www.cursosfemxa.es/blog/desarrollo-profesional/job-auctions-la-entrevista-de-trabajo-del-futuro Fuente: https://cepymenews.es/futuro-entrevistas-trabajo/ 567 Ibídem 568 Ibídem 566

327

personas y obtener con ello similares resultados569. La PNL nos brinda la posibilidad de definir nuestro propio futuro, aprender a definir nuestras metas y a alcanzarlas; a tener dominio sobre las emociones que nos afectan; a desarrollarnos personal y profesionalmente, en definitiva, a ser artífices de nuestra propia historia. Lo más amplio de esto es que puede aplicarse a todos los ámbitos de nuestra vida, no solamente al profesional, sino también el espiritual, social, mental, físico y emocional570. La programación en la PNL se refiere al modo en que el sistema neurológico y del lenguaje forma las estructuras que construyen nuestros modelos del mundo571.

III.I.II. Lenguaje verbal El lenguaje verbal nos permite organizar y conceptualizar el pensamiento. Aprendemos en la medida que verbalizamos. Asimilamos un concepto en la medida que adquirimos una palabra para definirlo. Hemos sido capaces, así, de incorporar a nuestro aprendizaje el concepto árbol en la medida que lo hemos sabido verbalizar572. La comunicación verbal utiliza palabras en la transmisión del mensaje, y es específica del ser humano. Puede producirse cara a cara, entre dos personas, en grupos, mediante canales naturales (la voz resonando en el aire) o por canales artificiales (prensa, radio, TV, ordenador, etc.). Puede ser utilizada de dos formas. La primera y principal es la forma oral o hablada, que pueden usar todos los hablantes, cualquiera que sea su nivel sociocultural. La segunda es la forma escrita que es posterior a la oral y sustitutiva de ella; es decir, sustituye los signos lingüísticos (auditivos y temporales) por signos gráficos (visuales y espaciales)573.

III.I.III. Lenguaje paraverbal El lenguaje para-verbal mejora la comprensión del lenguaje verbal y favorece la manifestación de sentimientos, emociones y de actitudes del que habla a través de una serie de características que complementan al lenguaje verbal como el volumen, el ritmo el tono de voz, las repeticiones, los enlaces, los sonidos y los silencios. Influye en la regulación de la conversación, expresando la invitación a participar en ella a través de la elevación de tono al acabar el turno propio, en los silencios que instan al entrevistado a hablar, en mostrar deseo de intervenir, etc. Los elementos para-verbales como la entonación, las pausas y los énfasis, acompañan la expresión lingüística y entregan al receptor claves que van más allá de lo verbal y posibilitan al oyente la interpretación del significado del mensaje con mayor precisión574.

569

Fuente: http://bioneurocoaching.org/BioNeuroCoaching/PNL.html Ibídem 571 Dilts, Robert, y Epstein, Todd (2001): Aprendizaje dinámico con PNL, Barcelona, España, Editorial Urano. 572 Fuente: http://queesela.net/lenguaje-verbal-y-no-verbal/ 573 Fuente: https://rodas5.us.es/file/ed60c2a2-ee9e-666a-188d-189a4ffe9042/1/capitulo5_SCORM.zip/pagina_06.htm 574 Fuente: https://www.portaleducativo.net/octavo-basico/179/Lenguaje-verbal-no-verbal-paraverbal 570

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III.I.IV. Lenguaje no verbal La comunicación no verbal es el proceso de comunicación en el que existe un envío y recepción de mensajes sin palabras, es decir, mediante indicios, gestos y signos. No posee estructura sintáctica, por lo que no es posible analizar secuencias de constituyentes jerárquicos. Estos mensajes pueden ser comunicados a través de la kinésica (gestos, lenguaje corporal, postura, expresión facial, contacto visual, etc.) el paralenguaje; la prosémica y la cronémica575.

III.I.V. Prosémica Se conoce como prosémica la parte de la semiótica (ciencia que estudia el sistema de signos empleado en la comunicación) dedicada al estudio de la organización del espacio en la comunicación lingüística; más concretamente, la proxémica estudia las relaciones de proximidad, de alejamiento, etc.- entre las personas y los objetos durante la interacción, las posturas adoptadas y la existencia o ausencia de contacto físico. Asimismo, pretende estudiar el significado que se desprende de dichos comportamientos576. La competencia prosémica permite a las personas crear un marco de interacción acorde con unas coordenadas espaciotemporales que expresan determinados significados y que, en ocasiones, obedecen a un complejo sistema de restricciones sociales que pueden observarse en relación con el sexo, la edad y la procedencia social y cultural de las personas. A veces, la distribución del espacio está establecida de antemano, por ejemplo, en la sala de un juicio o en una ceremonia religiosa577.

III.II. Cómo preparar una entrevista de trabajo Antes de asistir a una entrevista de trabajo podemos efectuar determinadas actividades que nos pueden hacer ganar en seguridad y confianza en nosotros mismos y provoca que aumenten las opciones de éxito en esta prueba. En primer lugar, podemos realizarun simple análisis de cuatro variables,a través del denominado cuadro DAFO para obtener una visión global de nuestra situación actual y establecer las metas que queremos conseguir de acuerdo a los datos extraídos de dicho análisis. Estas variables son:

Internas: Fortalezas:¿En qué destacamos? ¿Cuáles son nuestros puntos fuertes? ¿Qué hago mejor que los demás? ¿Qué actividades me resultan más gratificantes? ¿En qué tipo de ambiente rendimos mejor? Debilidades: ¿En qué fallamos más que los demás? ¿Qué actitudes o comportamientos 575

https://es.wikipedia.org/wiki/Comunicaci%C3%B3n_no_verbal https://cvc.cervantes.es/ensenanza/biblioteca_ele/diccio_ele/diccionario/proxemica.htm 577 Ibídem 576

329

nos impiden alcanzar nuestros objetivos?

Externas: Amenazas: ¿Hay alguna variable externa que nos dificulte llegar a nuestros objetivos? ¿Qué competencia existe dentro de la empresa? ¿Qué riesgos existen para nosotros dado nuestro desempeño actual?

Oportunidades: ¿Qué puertas se nos pueden abrir dadas nuestras fortalezas? ¿Con qué medios contamos para alcanzar nuestros objetivos? ¿Qué podemos aportar en un determinado ámbito o sector?578 Basándonos en los conceptos anteriores y en especial en la programación neurolingüística, un candidato puede prepararse siguiendo las siguientes pautas: 1. El ser humano se siente cómodo en su zona de confort. Por ello es recomendable que unos días antes de la entrevista de trabajo, te acerques hasta el lugar en el que harás la prueba con el objetivo de visualizar la zona. Además, este detalle también te ayudará a calcular el tiempo que tardarás en llegar al lugar y es decisivo para apostar por la puntualidad. Al conocer el lugar, te sentirás más tranquilo el día de la prueba579 2. Además, practica la escucha activa para eliminar cualquier posible ruido emocional. Para evitar las interrupciones en la entrevista de trabajo, apaga el teléfono móvil antes de entrar a la prueba. Presta atención a aquello que te pregunta el interlocutor y tómate tu tiempo para responder. Ante cualquier posible duda, pregunta con naturalidad al entrevistador para resolver tu incógnita580. 3. La confianza en uno mismo es muy importante para afrontar con actitud una entrevista de trabajo. En ese caso, la técnica de visualización es una herramienta eficaz para potenciar tu espíritu ganador. Busca un lugar tranquilo en el que te sientas cómodo. Cierra los ojos e imagina que estás en la entrevista. Visualiza esta situación en la que te sientes cómodo y seguro581. 4. A modo de anclaje emocional, puedes crear una frase que te dé fuerza. Un mensaje que puedes repetirte a ti mismo para enviarte un mensaje de ánimo582. 5. Existen creencias limitantes que no describen la realidad, sino que la distorsionan. Cuando estas creencias remiten a uno mismo pueden convertirse en una forma de autoboicot. En ese caso, identifica cuáles son tus ideas limitantes. Puedes ponerlas por escrito. A continuación, puedes hacerte las siguientes preguntas: ¿Se trata de la realidad o de una creencia subjetiva? ¿Qué es lo peor que puede suceder en una entrevista de trabajo? ¿Qué argumentos tengo para creer que realmente voy a equivocarme en la entrevista? Evita el uso de las palabras siempre, nunca, todo o

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Fuente: https://retos-directivos.eae.es/analisis-dafo-personal-que-es-y-como-hacerlo/ Fuente: https://www.creartecoaching.com/como-aplicar-la-pnl-en-una-entrevista-de-trabajo/ Ibídem 581 Ibídem 582 Ibídem 579 580

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nada porque no describen la realidad de una forma absoluta583. 6. Utiliza tu lenguaje de una forma eficaz. En ese caso, céntrate siempre en lo positivo. Cuando una persona se pone por objetivo “no quiero ponerme nerviosa”, de forma frecuente, se pone más nerviosa porque atrae su atención hacia aquello que quiere evitar. Puedes cambiar este objetivo por la opción contraria: “Quiero estar tranquilo en la entrevista de trabajo”584. 7. Utiliza el reencuadre para poner la situación en su contexto. ¿De qué forma interpretas una entrevista de trabajo? El modo en el que observas la realidad te condiciona. En ese caso, afronta la entrevista como una oportunidad. Por tanto, incluso en el caso de que no seas el candidato elegido recuerda que eso no es sinónimo de fracaso. Tras cada entrevista, es positivo que dediques unos minutos para hacer balance de cuáles han sido tus puntos fuertes y qué áreas de mejora puedes corregir a nivel potencial585. 8. Para superar una entrevista de trabajo, puedes buscar información sobre la empresa a través de la página web porque toda búsqueda de empleo debe de ser personalizada586. 9. No te compares con otros candidatos y mide tu evolución a partir de ti mismo. Centra tu atención en aquello que depende de ti. Pon en práctica tu superación personal y recuerda que el mapa no es el territorio587

IV.

EL FUTURO INMEDIATO DEL MERCADO LABORAL

IV.I. Factores clave que están transformando el sistema laboral

Según un estudio realizado por el Institute For The Future (IFTF), del Instituto de Investigaciones de la Universidad de Phoenix (Arizona), especializado en identificar y analizar las tendencias emergentes del mercado laboral, son seis los factores clave que van a condicionar la transformación del mercado laboral en los próximos años588: Longevidad extrema. El aumento de la esperanza de vida obligará a redefinir las carreras profesionales y su aprendizaje y a acomodarlos al giro demográfico589. Aparición de sistemas y máquinas inteligentes. La automatización del trabajo es una realidad que acabará por desplazar definitivamente el trabajo humano de las tareas rutinarias y repetitivas590. Un futuro digital. La proliferación de sensores, conexiones y procesadores de datos y su integración en un mayor número de objetos cotidianos podría convertir el mundo en una 583

Ibídem Ibídem Ibídem 586 Ibídem 587 Ibídem 588 Fuente: https://corporateyachting.es/es/las-10-competencias-laborales-clave-del-futuro/ 589 Ibídem 590 Ibídem 584 585

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especie de “sistema programable”591. Nuevos medios de comunicación. Las nuevas tecnologías y las herramientas de comunicación asociadas a ellas han transformado radicalmente la forma de comunicarse y obligan a desarrollar una nueva cultura audiovisual592. Creación de organizaciones superestructura que, gracias a las nuevas tecnologías sociales, escapan a los límites de las organizaciones políticas o económicas tal y como las conocemos y generan nuevos modos de producción y de creación de valor593. Un mundo interconectado e hiperconectado en el que la transmisión de la información y de los contenidos se hace de forma online y en tiempo real 24 horas al día y desde cualquier punto del mundo594.

IV.II. Nuevas competencias clave imprescindibles

Este mismo centro, el IFTF, ha elaborado el informe Future Wok Skills 2020, que recoge las principales competencias laborales que serán imprescindibles en el futuro: ‘Sense-making’. Consiste en un proceso por el cual una persona da sentido al (la información del) mundo que percibe. El sensemaking permite relacionar una nueva información con las creencias anteriores, de manera que mejora la capacidad de funcionamiento del individuo en el mundo real. También puede entenderse como el proceso de adquisición de consciencia situacional en entornos de incertidumbre. En cualquier caso, el sensemaking implica la identificación de cualidades y atributos a personas y cosas, el encuadre, el reconocimiento de patrones, el reconocimiento de emociones y, con todo ello, el aprendizaje595. Inteligencia social. Implica la capacidad de comunicarse y de conectar con otras personas, así como de estimular determinadas reacciones e interacciones. Mostrar habilidades comunicativas, de escucha, empatía y gestión emocional596. Innovación y adaptación, para reaccionar con flexibilidad y creatividad ante entornos laborales cambiantes y complejos597. Competencias interculturales. tener un adecuado y relevante conocimiento sobre culturas particulares, así como conocimiento general sobre la suerte de cuestiones que emergen cuando miembros de diferentes culturas interactúan, conservando actitudes receptivas que impulsen el establecimiento y mantenimiento del contacto con otros diversos. También tener las habilidades requeridas para aprovechar el conocimiento y las actitudes al interactuar con otros598. Pensamiento digital. Capacidad de las personas para interactuar, crear y capturar 591

Ibídem Ibídem 593 Ibídem 594 Ibídem 595 Fuente: http://satogames.es/2016/05/01/sensemaking-dar-sentido/ 596 Fuente: https://corporateyachting.es/es/las-10-competencias-laborales-clave-del-futuro/ 597 Ibídem 598 COMPETENCIAS INTERCULTURALES. Marco conceptual y operativo. Cátedra UNESCO - diálogo intercultural. Organización de las Naciones Unidas. Pág. 20. Recuperado de: http://unesdoc.unesco.org/images/0025/002515/251592s.pdf 592

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valor en un mundo digitalizado599. Cultura multimedia. Muestra la capacidad de crear contenidos para las nuevas formas de comunicación y de lograr con ellos una comunicación persuasiva para influenciar600. Frente a la multidisciplinariedad, la transdisciplinariedad es la capacidad de análisis y manejo de conceptos de y desde distintas disciplinas y la habilidad para relacionarlos entre ellos601. Mentalidad espacial y de diseño. Consiste en la habilidad para diseñar y aplicar tareas y procesos de trabajo que permitan obtener los resultados buscados602. Capacidad crítica cognitiva. Supone ser capaz de discriminar y filtrar la información importante con el objetivo de maximizar el aprendizaje y las capacidades cognitivas603.

IV.III. Nuevos nichos de mercado

En la actualidad las empresas más destacadas en la revolución tecnológica como TESLA o GOOGLE están desarrollando la inteligencia artificial basada en el “machine learning” es decir, en la creación de algoritmos capaces de aprender a partir de la experiencia y no solamente de la programación. Además, también trabajan en el desarrollo y perfeccionamiento de la realidad aumentada con gafas cada vez más avanzadas que según compañías como Ericsson, muy pronto, nos permitirán visitar cada foto en 3D. Los vehículos autónomos capaces de conducir solos han dejado de ser una novedad en los noticieros. Todo esto ha provocado una cierta incertidumbre sobre hacia donde se dirige el mundo laboral y hace que nos preguntemos si las máquinas acabarán por sustituir a los humanos, de hecho, según algunos estudios, puede que para 2030 entre 400 y 800 millones de personas vean sus puestos de trabajo ocupados por robots o Inteligencia Artificial, aunque también las nuevas tecnologías generarán nuevos puestos de trabajo. Según un estudio que analiza las principales tendencias macroeconómicas, políticas, demográficas, socioculturales, empresariales y tecnológicas de hoy en día publicado por el 'Center for the Future ofWork', se pueden deducir cuales son los nuevos trabajos que aparecerán en los próximos 10 años604. El 'Center forthe Future ofWork' asegura que el tipo de trabajos existentes lleva décadas cambiando por completo para seguir el ritmo de la tecnología, por lo que no deberíamos preocuparnos de que los humanos nos quedemos sin él. Después de todo, aseguran, las máquinas e IA seguirán necesitando de humanos para poder operar correctamente en los

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Fuente: https://es.linkedin.com/pulse/qu%C3%A9-es-el-pensamiento-digital-clara-mej%C3%ADa-silva Fuente: https://www.creartecoaching.com/como-aplicar-la-pnl-en-una-entrevista-de-trabajo/ 601 Ibídem 602 Ibídem 603 Ibídem 604 Fuente: https://www.xataka.com/robotica-e-ia/los-21-nuevos-tipos-de-trabajo-que-la-tecnologia-creara-en-los-proximos-diezanos-segun-un-estudio 600

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próximos años605. En su visión del futuro también aseguran que lo único que harán los robots será quitarnos los trabajos de peor calidad, mientras que nosotros podremos aspirar a otros mejor remunerados (aunque necesitando una mejor cualificación). Además, recuerdan que los robots pueden solucionar muchos problemas, pero también crean otros, y de ahí es de donde nacen sus propuestas de cara al futuro606. A continuación, se expone una lista de diez de los trabajos acompañados de una pequeña definición que verán la luz en los próximos diez años según este estudio: Detective de datos: Sería una persona encargada de investigar los "misterios" del Big Data, e interpretar lo que estos datos le están queriendo decir a las empresas. La organización calcula que para este trabajo hará falta tener experiencia en investigación, experiencia en la legalidad como abogado o asistente legal, estudios en ciencia de datos, o grados superiores en matemáticas, filosofía o economía607. Agente de datos personales: El valor de los datos personales seguirá en aumento, y harán falta "brokers" que ayuden a las empresas a intercambiar y vender los datos en nombre de los clientes, así como rastrear nuevas formas de maximizar la obtención de datos. Harán falta personas con grandes dotes analíticas, entendimiento de las leyes y aptitud para trabajar con grandes volúmenes de datos608. Oficial de abastecimiento ético: Sería el encargado de asegurarse de que la distribución del ingreso corporativo se alinee con los estándares establecidos por los clientes y empleadores de la empresa, investigando sus deseos éticos y la manera en la que se obtiene y se gasta el dinero de la empresa. Harían falta personas con dotes de comunicación, capacidad analítica y antecedentes educativos o experiencia en negocios609. Walker/Talker: En el futuro, con la máquina ocupándose de los trabajos más pesados posiblemente la gente viva más, y harán falta más personas que se hagan cargo de los mayores610. Técnico de asistencia sanitaria asistido por IA: El puesto implicará combinar trabajos presenciales con pacientes generales y el trabajo remoto con los pacientes más vulnerables, en lo cual ayudará la IA. Para este trabajo hará falta experiencia y un grado universitario en enfermería o un campo relacionado, así como sentirse cómodo y ser competente en el manejo de paquetes de software y equipos de test digitales611. Director de Cartera Genómica: La biotecnología hará que se creen empresas especializadas en el análisis de ADN y edición genética, y hará falta gente encargada de comercializar estas soluciones y las nuevas medicinas que se creen a partir de ellas. Para este trabajo se prevé que será necesaria una licenciatura con un enfoque específico en genómica, así como experiencia en laboratorios y marketing612.

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Gerente de equipos Hombre-Máquina: En el futuro cada vez será más común que los humanos tengan que unir fuerzas con robots y software de IA en sus puestos de trabajo, y hará falta un responsable que ayude a optimizar estos trabajos y que máquinas y humanos consigan trabajar bien juntos. Para obtener el puesto hará falta un postgrado en psicología experimental o neurociencia, y un máster relevante en informática, ingeniería o recursos humanos. También experiencia en alguna de estas áreas613. Entrenador de bienestar financiero: Con la explosión en la banca digital, los pagos de Bitcoin y los micropréstamos será muy difícil controlar el dinero, y a muchos clientes les costará entender las estructuras de tarifas y las mejores tácticas de gestión financiera. Y alguien tendrá que encargarse de enseñarles. Para este trabajo harán falta estudios superiores en finanzas y negocios, capacidad de entender las motivaciones de los clientes y entender todo este entramado de dinero digital614. Sastre digital: Las tiendas de ropa online posiblemente evolucionen hasta el nivel de ofrecer servicios en los que un sastre vaya a tu casa para ayudar a diseñar tu ropa con herramientas digitales. Para el puesto harán falta experiencia y/o calificaciones en moda, sastrería, costura, tapicería y artes en general, así como don de gentes y trabajar cómodamente con nuevas tecnologías y software615. Director de confianza: En el futuro las empresas necesitarán oficiales financieros de confianza y experimentados que trabajen con sus equipos internos para mejorar su presencia financiera, haciendo "malabarismos" con las criptomonedas y la necesidad de una mayor transparencia. Para el puesto harán falta entre 5 y 10 años de experiencia en campos como el comercio de criptomonedas, blockchain, comercio financiero tradicional, relaciones públicas y marketing, así como un Máster en finanzas, gestión de inversiones, economía o contabilidad616.

V.

CONCLUSIONES

Según numerosos estudios, se pronostican una infinidad de cambios en el futuro laboral donde si bien son relevantes las transformaciones que se van a dar también lo es la velocidad a la que se producen en una sociedad denominada como 2.0. El mercado laboral comienza a interesarse por perfiles de trabajadores no sólo cualificados sino que además demuestren unas competencias técnicas y transversales que les proporcionen mecanismos de adaptación a las diferentes funciones que se puedan desempeñar desde un puesto de trabajo que cada sector demanda. En este capítulo queda recogido desde los tipos de entrevistas laborales clásicas hasta los nuevos métodos de selección de personal que siguen los departamentos de recursos humanos de las empresas del siglo XXI. De ahí la importancia de preparar una entrevista de trabajo en base a determinados conceptos que pueden hacer que alcances el éxito en tu propósito de ser el candidato elegido.

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Ibídem Ibídem 615 Ibídem 616 Ibídem 614

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A la hora de ingresar en el mercado laboral encuadrado en una sociedad que evoluciona a un ritmo vertiginoso, hemos de ser conscientes de los factores que condicionan y determinan estos cambios, para así conocer cuáles son las competencias clave que se exigirán a un futuro trabajador y cuáles son los puestos de trabajo a los que éste va a optar.

VI.

BIBLIOGRAFÍA

AJO SANTOS, N.: “Educación, economía global y mercado laboral”, en Anuario jurídico y económico Escurialense, nº XXXVIII, 641-670, 2005, pág 657. COMPETENCIAS INTERCULTURALES. Marco conceptual y operativo. Cátedra UNESCO - diálogo intercultural. Organización de las Naciones Unidas. Pág. 20 Dilts, Robert, y Epstein, Todd (2001): Aprendizaje dinámico con PNL, Barcelona, España, Editorial Urano

VII.

WEBGRAFÍA

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