PROPORCIONALIDAD LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS RESTRICCIONES [´1 REIMPRESIÓN MARZO 2021 ed.] 9786123250003

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Aharon Barak

Proporcionalidad Los derechos fundamentales y sus restricciones 1ra. reimpresión

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PROPORCIONALIDAD Los derechos fundamentales y sus restricciones

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Este es el significado de la metáfora acerca de la “constitución viviente”. La “vida” de la constitución no está compuesta solamente por la aplicación de sus viejos

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Véase UnitedMizrahi Bank, supra, nota al pie 6, p. 235. Véase SCALIA, A., “Originalism; The Lesser Evil”, 57 U. Chi. L. Rev. 849 (1989).

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principios a casos nuevos^®; sino que por el contrario, la “vida” de la constitución también debe verter nuevos contenidos en los antiguos principios constitucionales^’. Por estas mismas razones, la metáfora de “un árbol viviente” se usa en Canadá^. No obstante, la imagen de un árbol viviente también apunta a las limitaciones de la metáfora; El “medio de subsistencia” de los valores constitucionales básicos no es una invitación abierta dirigida al juez para cambiarlos a su antojo. La voluntad subjetiva de los creadores de la constitución no debe ser reemplazada por la voluntad subjetiva de sus intérpretes. Por el contrario, el contenido cambiante de los valores constitucionales debe reflejar un cambio en los conceptos básicos de la sociedad respecto de su credo nacional. Estos cambios reflejan la historia, la tradición y la fe compartida de cada nación. No existe —y no debe considerarse como— una expresión de las ideas personales del juez.

1.1.6. La interpretación constitucional comparada Muchas democracias comparten valores básicos. Por consiguiente, las demo­ cracias pueden aprender unas de otras®'. Los horizontes constitucionales pueden ampliarse a través del estudio del derecho comparado®^. Este es obviamente el 78

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Sobre argumentos en contra del concepto de la “constitución viviente”, véase por ejemplo, REHN­ QUIST, W., “The Notion of a Living Constitution”, 54 Tex. L. Rev. 693 (1976); BORK, R., The Tempting ofAmerica: The Political Seduction ofthe Law (New York: Touchstone, 1990), 163; Alexander, supra, nota 71. Véase supra, p. 86 (Juez Deane). Véase Edwards contra. AG ofCañada [1930] AC 124, 136 (PC) (Lord Sankey) ( Una constitución es un árbol viviente capaz de crecer y expandirse dentro de sus límites naturales”.). Sobre este enfoque véase WALTON, L., “Making Sense of Canadian Constitutional Interpretation”, 12 NationalJournal of Constitutional Law 315 (2001); MILLER, B., “Beguiled by Metaphors; The ‘Living Tree’ and Originalist Constitutional Interpretation in Cañada”, 22 Can. J. L. &Jurisprudence 331(2009). Véase en general CHOUDHRY, S., “Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation”, 74 Ind. L. J. 819 (1999); A. Torres Pérez, Conflicts ofRights in the European Union. A Theory ofSupranational Adjudication (Oxford University Press, 2009), 141. Véase SLAUGHTER, A., “A Typology of Transjudicial Communication”, 29 U. Rich. L. Rev. 99 (1994); FLETCHER, G., “Comparative Law as Subversivo Discipline”, 46 Am. J. Comp. L. 683 (1998); JACKSON, V. y TUSHNET, M., Comparative Constitutional Law (New York: Foundation Press, 1999); CHOUDHRY, S., “Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation”, 74 Ind. L. J, 819 (1999); PERALES, K., “It Works Fine in Europe, So Why Not Here? Comparative Law and Constitutional Federalism”, 23 Vt. L. Rev. 885 (1999); TUSHNET, M., “The Possibilities of Comparative Constitutional Law”, 108 Yale L. J. 1225 (1999); MCCRUDDEN, C., “A Part of the Main?: The Physician-Assisted Suicide Case and Comparative Law Methodology in the United States Supreme Court”, en C. Schneider (ed.), Law at the End ofLife: The Supreme Court and Assisted Suicide (Ann Arbor, MI; University of Michigan Press, 2000); MCCRUDDEN, C., “A Common Law of Human Rights? Transnational Judicial Conversations on Constitutional Rights”, 20 OJLS499 (2000); WEINRIB, L., “Constitutional Concepts and Constitutional Comparativism”, en V. Jackson y M. Tushnet

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caso que ocurre cuando el texto constitucional de una nación es influenciado por otra®^ o por una convención internacional®'*. No obstante, esto podría ocurrir también, aunque en menor medida, sin que haya influencia de una democracia en otra®\ Los ordenamientos jurídicos pueden continuar aprendiendo unos de otros siempre que sus constituciones se refieran a valores democráticos compar­ tidos®**. Incluso en caso de ausencia de tal referencia compartida, una influencia

(eds.), Defining the Field of Comparative Constitutional Law (Westport, CT: Praeger, 2002), 23; JACKSON, V., “Constitutional Comparisons: Convergence, Resistance, Engagement”, 119 Harv. L. Rev. 109 (2005); SITARAMAN, G., “The Use and Abuse of Foreign Law in Constitutional Interpretation”, ’ilHarv.]. L. drPub. Pol’y 653 (2009); JACKSON, V., ConstitutionalEngagement in a TransnationalEra (Oxford University Press, 2010), 114; BINGHAM, T., WideningHorizons: The Influence of Comparative Law and International Law on Domestic Law (Cambridge University Press, 2010). 83

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El principal ejemplo es el de la influencia de la constitución de los Estados Unidos de América en numerosos ordenamientos jurídicos, incluyendo aquellos de Japón y Argentina. Estas situaciones han sido denominadas como “migraciones jurídicas”. Véase también United States contra Then, 56 F 3d 464, 469 (2d Cir. 1995) (Calabresi, J., voto concurrente) (“Estos países son nuestra ‘descen­ dencia constitucional’ y la forma como ellos se han ocupado de problemas análogos a los nuestros puede sernos útil en caso de que nosotros enfrentemos también estos problemas. Los padres que son sabios no dudan en aprender de sus propios hijos”.). Véase también Jackson y Tushnet, supra, nota al 82, p. 169. Otro ejemplo es la influencia que la Carta canadiense ha ejercido sobre el dere­ cho constitucional de Sudáfrica. Véase, por ejemplo, DE WAAL, J., “A Comparative Analysis of the Provisions of Germán Origin in the Interim Bill of Rights”, 11 SAJHR 1 (1995); HOGG, P., “Canadian Lawin the Constitutional Court of South Africa”, 13 SAPL 1 (1998); CHEADLE, H., “Limitation of Rights”, en H. Cheadle, N. Haysom y D. Davis (eds.), South African Constitutional Law: The Bill ofRights (Cape Town: Juta Law Publishers, 2002), 693. Sin embargo, otro ejemplo es la influencia ejercida por la Ley fundamental alemana en el derecho constitucional de España y Portugal. Véase, por ejemplo, KOKOTT, J., “From Reception andTransplantation to Convergence of Constitutional Models in the Age of Globalization - With Particular Reference to the Germán Basic Law”, en C. Starck (ed.), Constitutionalism, Universalism and Democracy - A Comparative Analysis: The Germán Contributions to the Fifth World Congress of the International Association of Constitutional Law (Berlin; Nomos Verlagsgesellschaft, 1999), 71. Véase la Ley de Derechos Humanos de 1998 que en su sección 2, numeral 1, literal (a) regula: “Un juez o tribunal que decida una cuestión que surja en conexión con un derecho regulado en la Convención debe tomar en cuenta toda sentencia, decisión, declaración o consejo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”. Véase, por ejemplo, KOMMERS, D., “The Valué of Comparative Constitutional Law”, 9 Marshall J. Practice &Procedure 685 (1976). HCJ 428/86 Barzilai contra Government of Israel [1986] IsrSC 40(3) 505 (“Desde la fundación del Estado de Israel, hemos aprovechado extensamente las fuentes constitucionales de los Estados Unidos y de Inglaterra. La manera en la cual estos ordenamientos jurídicos tratan numerosos asun­ tos constitucionales, entre ellos aquellos relativos a los derechos humanos, ha sido una importante fuente de inspiración. Con todo, este tipo de aprendizaje debe controlarse. La inspiración es útil si y solo si los dos sistemas comparten las mismas bases jurídicas. En consecuencia, una comparación verdadera podrá ocurrir solo entre instituciones y procedimientos que compartan bases comunes”. (Barak, J.)) (disponible en inglés en http://elyon 1 .court.gov.il/files_eng/86/280/004/Z0 1 /86004280.

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interpretativa puede tener lugar a través del estudio del derecho constitucional comparado. No obstante, tal inspiración comparativa debe ocurrir solo cuando los dos ordenamientos comparten un mismo marco ideológico y demuestran lealtad a los mismos valores constitucionales básicos®^. Del mismo modo, los dos ordenamientos deben ser analizados con el objeto de que revelen todos los factores históricos y sociales que los distinguen y que puedan hacer la inspiración interpretativa insostenible®®. Sin embargo, cuando tales limitaciones no existen y se comparte una base constitucional común, una inspiración interpretativa basada en el derecho comparado puede ser útil —si la fuente comparativa corresponde a otro ordenamiento jurídico o al derecho internacional mismo—. De hecho, muchos tratados internacionales contienen valores constitucionales consolidados y, de esta forma, pueden ser útiles para la comprensión de un texto constitucional particular. Además, las decisiones de las cortes internacionales y locales que interpretan aquellos tratados— podrían otorgar una guía a la interpretación de un texto constitucional de alcance nacional. En algunos casos, la constitución misma incluye una disposición que incorpora —o permite la consideración de fuentes de derecho comparado®’.

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zOl.pdf En esta decisión, yo rechacé (en mi salvamento de voto) que se aceptara como una guía interpretativa constitucional válida para la decisión, la autoridad de proveer un indulto preventivo para cualquier autoridad de la Corona inglesa o dependiente de la presidencia de los Estados Uni­ dos de América. He señalado las numerosas diferencias existentes entre el sistema israelí y estas dos instituciones jurídicas sobre el asunto particular. Véase también LACOBUCCI, F., The Charter; TwentyYears Later”, 21 Windsor E B. Access. Just. (2002). Véase, por ejemplo, Stanford contra Kentucky, 492 US 361, 370 n.l (1989) (que se refiere al «‘estándar de decencia que evoluciona y marca el progreso de una sociedad en proceso de madura­ ción” en relación a ia prohibición de la Octava Enmienda relativa a las penas crueles e inusuales ) (“Nosotros hacemos hincapié en que se trata de las concepciones estadounidenses de decencia que son dispositivas, que rechazan el argumento de los demandantes y de sus diversos amici (aceptados en el salvamento de voto...) según el cual las prácticas impuestas en otros países son relevantes”. (Scalia, J.)). Si bien estoy de acuerdo con el juez Scalia en que la decisión final debe ser de natu­ raleza “estadounidense”, estoy de acuerdo con el salvamento de voto en que el proceso de tomar tal decisión podría ser ayudado por una interpretación comparada - especialmente respecto de países cuyo tratamiento constitucional de los derechos humanos, en general, y en particular, de la sacralidad de la vida humana sea bastante semejante al derecho de los Estados Unidos. Véase también Prinz contra United States, 521 US 898 (1997); Thompson contra Oklahoma, 487 US 815 (1988). Véase, por ejemplo, LEGRAND, P., “European Legal Systems Are Not Converging , 45 Tntl & Comp. L. Q. 52 (1996); TUSHNET, M., “The Possibilities of Comparative Constitutional Law”, 108 Yale L. J. 1225 (1999); TUSHNET, M., “Some Reflections on Method in Comparative Con­ stitutional Law”, en S. Choudhry (ed.), TheMigration ofConstitutionalIdeas (Cambridge University Press, 2006), 67; BOMHOFF, J., “Balancing, the Global and the Local; Judicial Balancing as a Problematic Topic in Comparative (Constitutional) Law”, 31 Hastings Intl & Comp. L. Rev. 555

(2008). Véase, por ejemplo, los literales (b) y (c) del artículo 39 de la constitución sudafricana (“Al interpretar la Declaración de Derechos, el tribunal o foro deberá .., (b) considerar la legislación internacional vigente; y (c) considerar las leyes extranjeras”.); el numeral 2 del artículo 10 de la Constitución de

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No obstante, cabe señalar que las decisiones de las cortes extranjeras no son nunca vinculantes’”. De hecho, ellas no son ni siquiera fuentes “concluyentes”. Por consiguiente, su autoridad no debe compararse con las decisiones de la Corte Suprema, las cuales en la mayoría de ordenamientos jurídicos no vinculan a la Corte Suprema misma. De hecho, el estatus propio de los materiales de derecho comparado es semejante a aquél de un buen libro sobre el tema o un destacado artículo de una revista de derecho. De esta forma, su peso se determina más en razón al contenido de las deliberaciones, que en razón al hecho de ser disposiciones oficiales”. Este mesurado enfoque acerca del uso del derecho constitucional comparado no es compartido por todos; en particular, el tema ha creado una profunda grieta en el ordenamiento jurídico de los Estados Unidos’^. En dicho ordenamiento, la corriente “originalista” sostiene la noción según la cual la interpretación original debe gobernar la interpretación del texto constitucional —de manera rotunda esta corriente se opone a la idea de considerar que alguna fuente de derecho

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España ( Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.). Véase PATRICK, G., “Persuasive Authority”, 32 McGillL. J. 261 (1987). Véase HCJ 1715/97 Israel Investment Managers Association contra Minister of Finance [1997] IsrSC 51(4) 367, 403 (“El derecho comparado es una fuente de gran importancia para la inter­ pretación constitucional. En la medida en que la regulación en ambos sistemas esté basada en presupuestos básicos compartidos, la inspiración del derecho comparado puede ser de gran valor. Tal comparación fortalece el razonamiento constitucional y provee nuevos horizontes teóricos. Dicha comparación revela el potencial que esconde el texto constitucional al iluminar las disposi­ ciones jurídicas practicadas en otros países. El derecho comparado ofrece un espejo a través del cual podemos vernos nosotros mismos de manera más clara e iluminada. De hecho, el examen del derecho comparado le otorga al juez la confianza necesaria, al observar que la solución que él propone ha sido ya intentada y evaluada en otros lugares. Con todo, tal inspiración comparada no debe convertirse en una adaptación automática. La decisión final es siempre ‘doméstica’. Además, el derecho comparado tiene sus propias limitaciones. El ordenamiento jurídico de cada democracia refleja una buena parte de los atributos de una sociedad; los nuestros son distintos de aquellos de otras. El peso de la autoridad dado por cada ordenamiento jurídico a ciertas con­ sideraciones refleja su cultura, su historia y sus valores - y estos varían de una nación a otra. Las medidas jurídicas particulares regularmente reflejan los balances de poder o pretenden proveer una respuesta específica a cuestiones locales. Por último, el análisis comparativo no debe nunca limitarse a una comparación técnica de disposiciones semejantes. Tal comparación no tiene valor. Un estudio comparativo apropiado debe examinar el marco regulativo considerado como un todo y en relación al contexto de los presupuestos constitucionales básicos”. (Barak, P.)). Véase también HARDING, S., “Comparative Reasoning and Judicial Review”, 28 Yale J. IntlL. 409 (2003); CHOUDHRY, S., “The Lochner Era and Comparative Constitutionalism”, 2 Int’lJ. Const. L. 1 (2004); WOOLMAN, S., “Metaphors and Mirages; Some Marginaba on .... Choudhry _______ . ’s The Lochner Era and Comparative Constitutionalism and Ready-Made Constitutional Narratives”, 20 (2) SARL281 (2005). Supra, p. 87.

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comparado o extranjero haga parte de tal interpretación—’^. A pesar de ello, el patrón en derecho estadounidense parece haberse movido en una dirección que implica una mayor apertura hacia el derecho extranjero y comparado’^. Se espera que la Corte continúe transitando en esta misma dirección”. 1.2. La interpretación constitucional: una perspectiva generosa

1.2.1. La interpretación constitucional: generosa pero no en expansión Una disposición constitucional debe ser interpretada de forma generosa’®, desde un enfoque “sustantivo” antes que desde un enfoque “legalista , desde una base que resalte sus méritos antes que desde una base “técnica” o “pedante Aún una interpretación generosa permanece sujeta a los contornos del texto consti­ ” interpretación ■ ■' generosaI no implica un resultado interpretativo. tucional’®. Una Sin embargo, una interpretación generosa podría conducir o bien a un resultado interpretativo expansivo o a uno estrecho. Esto ocurre necesariamente, ya que lo que constituye una “interpretación expansiva” de una disposición constitucional podría conducir a una “interpretación restringida” respecto de otra disposición.

1.2.2. La armonía para mejorar la interpretación constitucional La interpretación constitucional generosa debe dar un significado que, más que cualquier otro, lleve a cabo la finalidad del texto constitucional. Esta finalidad refleja la continuidad histórica y los conceptos constitucionales fundamentales.

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Véase KHUSHAL MURKENS, J., “Comparative Constitutional Law in the Courts: Reflections on the Originalists’ Objections” (LSE LegalStudies, Working Paper No. 15/2008). Véase, por ejemplo, JACKSON, V., “Ambivalent Resistance and Comparative Constitutionalism: Opening Up the Conversation on ‘Proportionality’, Rights and Federalism ,1/7. Pa. J. Const. L. 583 (1999); WALDRON, J., “Foreign Law and díe Modern lus Gentium”, \\9 Harv. L. Rev. 129 (2005); COHEN-ELIYA, M. y PORAT, I., “The Hidden Foreign Law Debate in Heller: The Proportionality Approach in American Constitutional Law , 46 San Diego L. Rev. 367 (2009). Véase GARDBAUM, S., “The Myth and the Reality ofAmerican Constitutional Exceptionalism”, 107 Mich. L. Rev. 391, 408 (2008). Véase, por ejemplo. Minister ofHomeAjfairs contra Fisher [1979] 3 All ER 21, 25 (“Una interpretación generosa que evita lo que ha sido llamado ‘la austeridad del legalismo tabulado es aquella adecuada para otorgar a los individuos la plenitud de los derechos fundamentales y libertades enunciados”. (Lord Wilberforce)); en Canadá, véase R. cotnra BigM DrugMart [1985] 1 SCR 295, 344 (“La interpretación debe ser... más generosa que legalista, debe estar dirigida a cumplir la finalidad de garantizar y asegurar al individuo la plenitud de los beneficios que corresponden a la protección consagrada en la Carta”. (Dickson, J.)). Ní-íszAustralianNat’lAirwaysPty Ltd. contra Commonwealth (1945) 71 CLR29, 81 (“debemos evitar una interpretación pedante y estrecha cuando nos ocupemos de una (tal) medida gubernamental " ”. (Dixon, J.)). Véase Barak, supra, nota al pie 3, p. 391.

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Se debe lograr la unidad y la armonía constitucional’. Además, la interpretación generosa no se restringe solamente al significado de las palabras en el contexto histórico lingüístico en el cual ellas han sido creadas. Más bien, la interpretación generosa otorga al lenguaje de la constitución un significado que refleja tanto el contexto histórico como los conceptos constitucionales modernos fundamentales’®”.

1.2.3- La interpretación generosa del derecho fundamental El lenguaje del texto constitucional que protege los derechos debe ser in­ terpretado de acuerdo a su finalidad a partir de un punto de vista generoso. Por consiguiente, el texto debe ser interpretado de forma que lleve a cabo las razones subyacentes al derecho mismo. El texto debe reflejar el alcance completo de los

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Véase la Corte Suprema de Israel, UnitedMizrahi Bank, supra, nota al pie, p. 430 (Barak, P.); Barzilay, supra, nota al pie 86, p. 595 (salvamento de voto del juez Barak) (“Toda disposición constitucional no es más que un ladrillo de la estructura constitucional considerada como un todo. Tal estructura se funda en cada una de las nociones básicas acerca del derecho y la sociedad propias de cada sistema jurídico. En consecuencia, el rol del juez e intérprete, en tanto emprende una aproximación a una disposición constitucional, es el de crear armonía entre tal disposición y los fundamentos del derecho constitucional ya existentes en tal ordenamiento”.); HCJ 4676/94 Meatraelcontra TheIsraeliKnesset PD 50 (5) 15, 29 (1996) (“Un concepto interpretativo apropiado respecto de las disposiciones constitucionales —incluso si ellas se encuentran en documentos separados— debe aspirar siempre al logro de la unidad constitucional. Una norma constitucional no se sostiene por sí sola. Ella hace parte siempre de una parte del edificio constitucional. Ella no es más que un ladrillo que hace parte de una estructura constitucional entera... Cada disposición constitucional afecta su entorno constitucional. De esta forma, interpretar una disposición constitucional es interpretar la totalidad del marco constitucional. Cada disposición constitucional afecta la interpretación del edificio con­ stitucional por completo y tal edificio constitucional, por su parte, afecta la interpretación de cada disposición... Por consiguiente, la interpretación constitucional debe aspirar a que se obtenga un resultado conforme al cual todas las disposiciones constitucionales —aun cuando ellas hagan parte de documentos separados— sean integradas de forma tal que se provea armonía y unidad sistémica al ordenamiento constitucional”. (Barak, P.)). Véase también la Corte Constitucional alemana BVerfGE 14, 32 (“Una disposición constitucional específica no puede ser interpretada como una única disposición, separada de otras disposiciones constitucionales. La constitución contiene una unidad interna y la interpretación de cada parte se relaciona directamente con la interpretación de otras partes. En tanto unidad, la constitución refleja los valores fundamentales y las determinaciones sociales básicas; cada disposición constitucional debe cumplir con íeste principio ' ' / unidad iá..T',),7L de ”.). Véase también Dubois contra The Queen [1985] 2 SCR 350, 365 (“Nuestra Carta constitucional debe; ser __ interpretada como un sistema en el que cada componente contribuye al significado del todo y el itodo ’rt/d n Z-jda-1 significado t'iz-r»-» < (-! A a r,.sus , r. partes’... Los jueces ___Jdeben .1 ........ cada I sección •/ de I Ila Carta en relación 1 ., interpretar a las otras”. (Lamer, J.)). Véase Gompers contra United States, 233 US 604, 610(1914) (“Las disposiciones de la constitución no son fórmulas matemáticas que encuentran su esencia en su forma, ellas son instituciones orgáni­ cas vivientes trasplantadas a partir del suelo inglés. Su importancia es vital, no formal; es necesario agruparlas no solo conforme a las palabras y a su significado propio del diccionario, sino a través de la consideración de su origen y la trayectoria de su crecimiento”. (Holmes, J.)). j

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ideales que un derecho particular busca lograr en una sociedad dada’”’. Él debe reflejar las consideraciones morales que subyacen al derecho. Estas razones cambian de vez en vez y de un ordenamiento jurídico a otro. La interpretación del texto constitucional dirigida a la protección de un derecho fundamental no debería incluir, en tanto sea claro una interpretación adecuada, cuestiones escasamente vinculadas que; no reflejen las razones por las cuales dicho derecho fue creado. En consecuencia, por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión no debe ser interpretado como si incluyese o bien el derecho a cometer perjurio, el derecho a hacer amenazas o bien el derecho a la autonomía contractual’’’^. Por el contrario, tal interpretación debe reflejar el espectro de las razones subyacentes a la creación del derecho. Por este motivo, el alcance del derecho no se debe restringir a través de la interpretación basada meramente en consideraciones relativas al interés publico’”^ o a los derechos ajenos’”^. Estas consideraciones deben ser tomadas en cuenta en la segunda etapa del control constitucional. Ninguna ponderación de este tipo debe llevarse a cabo en la primera etapa’”’. Por las mismas razones, el supuesto de hecho del derecho no debe ser reducido solamente en razón a que el caso en cuestión implica un “abuso del derecho”’”®. Incluso un abuso del derecho presu­ pone la existencia del derecho mismo y tal existencia específica debe determinar el supuesto de hecho del derecho. Desde luego, el abuso debe ser considerado y tendrá probablemente consecuencias en una etapa subsiguiente, no obstante, no juega rol alguno en la determinación del supuesto de hecho del derecho. El abuso debe ser considerado en la discusión acerca del ámbito de protección del derecho y su realización.

1.2.4. La relación entre la interpretación del derecho y la interpretación de la restricción De acuerdo con una perspectiva que se encuentra en las fuentes académicas, una interpretación amplia de un derecho fundamental debe conducir a una in­ terpretación amplia de las reglas de la proporcionalidad contenidas en la clausula restrictiva; la interpretación estrecha del derecho, a su vez, debe conducir a una

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Véase TRIBE, L. y DORF, M., “Levels of Generality in the Definition ofRights”, 57 U. Chi. L.

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Rev. 1057 (1990). Véase SCHAUER, E, “Categories and the First Amendment: A Play in Tliree Acts”, 34 Vand. L. Rev. 265 (1981); SEN, A., “Elements ofa Theory ofHuman Rights Export”, 32(4) Philosophy and

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Public Affairs 315 (2004). Infra, p. 100. Véase también p. 107. Véase CCT 23/95 Ferreira contra Levin NO, 1996 (1) SA 984 (CC), en par. 252 (Ackerman, J.). Véase VAN DER SCHYFF, G., Limitation ofRights: A Study ofthe European Convention and the South African Bill ofRights (Nijmegen, The Netherlands: Wolf Legal Publishers, 2005) 46.

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interpretación estrecha de las reglas de la proporcionalidad’'’^. De acuerdo con esta perspectiva, una vez que el derecho ha sido interpretado de manera amplia, debe dársele también a la restricción una interpretación de manera amplia; del mismo modo, una vez que el derecho ha sido interpretado de manera estrecha, la restric­ ción debe ser interpretada de la misma forma. Otra perspectiva argumenta a favor de una interpretación amplia del derecho junto con una interpretación estrecha de su restricción’'’®. Una posible tercera perspectiva —de la cual no se encuentra fundamento en las fuentes— podría abogar por una interpretación estrecha del derecho y una interpretación amplia de la restricción. No se puede defender ninguna de estas perspectivas. Tanto los derechos fun­ damentales como la proporcionalidad, que se encuentra en la cláusula restrictiva, deben recibir una interpretación “estrecha” y no una interpretación “amplia”. Por el contrario, tanto los derechos fundamentales como la proporcionalidad deben someterse a un proceso de interpretación teleológica. Tal interpretación permitiría que se le atribuyese al derecho su supuesto de hecho apropiado de acuerdo a las razones que le subyacen. De manera semejante, tal interpretación permitiría que se le atribuyese a la cláusula restrictiva —y a los elementos de proporcionalidad incluidos en ella— su supuesto de hecho interpretativo apropiado de acuerdo con los mismos factores.

1.2.5. La ponderación interpretativa a. La naturaleza de la ponderación interpretativa. La interpretación generosa podría tener lugar en diferentes niveles de abstracción””. En el nivel más abstracto, ella busca darle al texto constitucional el significado que, más que otro, lleve a cabo los principios básicos del ordenamiento jurídico conforme a los cuales el texto ha sido creado””. En este nivel de abstracción, todo texto jurídico comparte una finalidad semejante. Esta finalidad, que puede ser denominada “paraguas norma­ tivo”, cubre todos los textos jurídicos que existen en un único universo jurídico. Estos son los fundamentos específicos sobre los cuales se construye la totalidad de la estructura jurídica’”. En el nivel infraconstitucional, siempre que examinemos una disposición legal, observamos que todo acto legislativo se comporta como « una criatura viva en su entorno””^. Observamos que el ambiente jurídico no

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Véase, por ejemplo, en Canadá: Hogg, supra, nota el pie 43, p. 54; en Israel, Adalah contra Minister ofthe Interior, supra, nota al pie 26, en par. 42 (Cheshin, J.). Véase Van der Schyff, supra, nota al pie 106, p. 31, 125. Véase Barak, supra, nota al pie 3, p. 90. Ibid, p. 159. Véase ESKRIDGE, W, “Public Valúes in Statutory Interpretation”, 137 U. Pa. L. Rev. 1007 (1989); OLIVER, D., Common Valúes and the Public-Private Divide (London: Butterworths, 1999). Véase HCJ 5?>l6?, Shalit contra. Minister ofthe Interior IsrLR 23(2) 477 (Zussman, P).

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contiene solo las disposiciones legales más cercanas, sino también los “crecientes círculos concéntricos compuestos por los principios aceptados, por las finalidades básicas compartidas y por los criterios jurídicos fundamentales”"^. Lo mismo se debe aplicar a las disposiciones constitucionales. La constitución está cubierta por los principios que reflejan los conceptos fundamentales de la nación"^, así como por los valores más arraigados de la sociedad'". Ellos contienen una expresión del ethos nacional, de la herencia cultural, de las tradiciones sociales y de la experiencia histórica entera de una nación"'’. En algunos casos, estos principios se mencionan de manera explícita en la constitución"^. En otros casos, estos principios provienen de fuentes externas al texto constitucional''^ Estos principios “cubren” la consti­ tución y, en cada caso, “deben ser estudiados a la luz de aquello que constituye la forma de vida nacional del pueblo” ”119 '"’. Los diversos principios están regularmente en constante estado de conflicto. Este conflicto se resuelve a través del test de ponderación'^". Esta noción hace referencia a la ponderación de los principios básicos en conflicto a través del reconocimiento respecto de cada uno de ellos de su “peso” relativo en el ordenamiento jurídico, el cual refleja a su vez su importancia social. Durante las últimas décadas la Corte Suprema israelí, por ejemplo, se ha ocupado extensamente de la noción de la ponderación de principios en conflicto. Esta ponderación judicial fue usada, antes de la adopción del control judicial de

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CA 165/82 Kibbutz Hatzor contra Infernal Revenue Service Officer [1985] IsrSC 39(2) 70 (Barak, J). Véase Tribe, supra, nota al pie 39, p. 70; Walton, supra, nota al pie 80. Véase también POST, R., ConstitutionalDomains: Democracy, Community, Management (Cambridge, MA; Harvard University Press, 1995), 23. Una referencia expresa a los “valores de la comunidad” en la interpretación constitucional ha sido hecha en Australia. Véase MASON, A., “The Role of a Constitutional Court in a Federation: A Comparison of the Australian and the United States Experience”, 16 Fed. L. Rev. 1 (1986); PATAPAN, H., “Politics of Interpretation”, 22 Syd. L. Rev. 247 (2000). Véase Barak, supra, nota al pie 3, p. 381. Véase el literal (b) del artículo 39 de la Constitución de la República de Sudáfrica de 1996 (“Al interpretar la Declaración de Derechos, el tribunal o foro deberá;(a) promover los valores esencia­ les de una sociedad abierta y democrática basada en la dignidad humana, la igualdad y la libertad ...”). Véase también el artículo primero de la Ley Fundamental israelí; Dignidad humana y libertad (“Los derechos humanos fundamentales en Israel se basan en el reconocimiento del valor de los seres humanos, la sacralidad de la vida humana y el principio según el cual todas las personas son libres”), disponible en inglés en www.knesset.gov.il/laws/special/eng/basic3_eng.htm_ Véase Barak, supra, nota al pie 3, p. 381; GREY, T., “Do We Have an Unwritten Constitution?”, 27 Stan. L. Rev. 703 (1975). HCJ 71)153 “Kol Ha’am" Company Ltd. contra Minister ofthe Interior [1953] IsrSC 7 871 (Agranat, P.), disponible en inglés en http://elyonl.court.gov.il/files_eng/53/730/000_ Z01/53000730.z01. pdf. Véase lACOBUCCI, F., ‘“Reconciling Rights’: The Supreme Court of Canada’s Approach to Competing Charter Rights”, 20 Sup. Ct. L. Rev. 137 (2003), quien prefiere el término “reconciliación” sobre el término “ponderación” en el contexto de los principios constitucionales en conflicto.

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la legislación, con el objeto de evaluar el alcance apropiado de los actos del poder ejecutivo. La decisión del caso de La voz delpueblrf ^" demuestra el potencial de dicho uso. Este caso tenía por objeto una disposición de la Ordenanza que regu­ laba el derecho a la libertad de prensa de 1933 (promulgada por los británicos durante su mandato y aún vigente al momento del juicio). De acuerdo con tal disposición el ministro del interior estaba autorizado para cerrar periódicos —o bien de forma temporal o bien de forma permanente— si, de acuerdo a su discre­ cionalidad, “ciertos asuntos apareciesen en tales periódicos... que pudiesen poner en peligro la paz pública”'^^.. El diario La. voz delpueblo publicó un artículo crítico contra el gobierno israelí que estaba dispuesto a enviar sus tropas a luchar junto con las fuerzas estadounidenses en la Guerra de Corea. En particular, el artículo afirmaba que “el gobierno israelí podrá enviar a sus soldados a morir sirviendo, simplemente, a los intereses del imperialismo estadounidense” y que “estos solda­ dos servirán como ‘carne de cañón de la máquina de guerra estadounidense”. Por último, el artículo afirmaba que “la mayoría de los israelíes no permitirá que sus líderes comercien con la sangre de sus hijos”. Después de leer este fragmento, el Ministro del Interior decidió cerrar el periódico durante varios días. El periódico demandó la medida ante la Corte Suprema. Dado que, en aquel tiempo, el con­ trol judicial de la legislación no había sido aún adoptado, la constitucionalidad de la disposición no fue nunca un asunto objeto de discusión en el proceso. Por el contrario, el asunto tuvo una naturaleza interpretativa. En concreto, el asunto se refirió a la pregunta de si la interpretación apropiada de la disposición legal permitía al Ministro mandar cerrar el diario. En relación a esta disposición, la Corte debía determinar la específica conexión causal que se requería para efecto de cerrar el periódico entre la noción de “probabilidad” y la noción de “peligro a la paz pública”. El juez Agranat sostuvo que la conexión causal requerida por la disposición debía representar una ponderación apropiada entre, por una parte, la necesidad de garantizar la paz pública y, por la otra, la necesidad de garantizar el derecho a la libertad de expresión. De esta forma, la Corte procedió a llevar a cabo tal ponderación y concluyó que la conexión causal más apropiada correspondía a aquella de la “certeza casi absoluta”. En otras palabras, el ministro podía cerrar tí el diario si (y solos si), había una certeza casi absoluta” de que tal publicación conduciría a “poner en peligro la paz pública” La Corte no hizo uso de la herramienta de la ponderación para determinar la constitucionalidad de la disposición legal; más bien, la Corte usó la interpretación apropiada del alcance de la autoridad ejecutiva tal como había sido establecida en la disposición legal. A través del test de la ponderación la Corte pudo llegar a 121

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Véase “Kol Haam” Company Ltd. contra Minister ofthe Interior, nota al pie 119 (Agranat, P.). Véase el artículo 19 de la Ordenanza que Regula el Derecho a la Libertad de Prensa de 1933. Véase supra, p. 98.

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revelar la finalidad subyacente de la disposición legal, no su constitucionalidad. La Corte usó la ponderación interpretativa. Después del fallo relativo a La voz del pueblo, la Corte Suprema israelí usó la ponderación interpretativa numerosas veces con el fin de evaluar los límites de la autoridad ejecutiva en relación con diversas disposiciones legales’^^. De hecho, el balance interpretativo podría ser usado en todos los casos en los cuales la finalidad de la medida interpretada se encuentra en cuestión. En consecuencia, la ponderación interpretativa debe ser aplicada a la interpretación de todo texto constitucional y, en particular, a la interpretación de un texto constitucional relacionado con la protección de los derechos.

b. La ponderación interpretativa y la ponderación constitucional. La ponderación interpretativa determina la finalidad objetiva de una norma jurídica ya se trate de una ley o de la constitución misma. Esta forma de interpretación determina dicha finalidad a través de la ponderación de los principios en conflicto que subyacen a cada norma. Esta ponderación se basa en la importancia social que se atribuye a cada uno de los principios en conflicto. La ponderación interpretativa es pertinente a efectos de interpretar un texto cuya finalidad yace sobre la base de los principios en conflicto —la ponderación interpretativa no es pertinente para la determinación de la constitucionalidad de dicho texto—. En la determinación de los componentes de la ponderación interpretativa no se aplican todos los ele­ mentos de la proporcionalidad que se usan en el examen de la justificación de una restricción a un derecho fundamental. No obstante, la ponderación interpretativa se basa en la ponderación y podría, a través de la analogía, usar el elemento de la proporcionalidad en sentido estricto conforme a las reglas de la proporcionalidad^^^. 2.

EL SUPUESTO DE HECHO DE LOS DERECHOS Y EL INTERÉS PÚBLICO

2.1. El papel apropiado de las consideraciones acerca del interés público

Al intentar determinar el supuesto de hecho adecuado de un derecho fundamental,’ ¿se deben incluir las consideraciones acerca del interés público? i' Considérese por ejemplo el derecho a la libertad de expresión: cuando se intenta determinar su supuesto de hecho, ¿el intérprete debe tomar en cuenta las con­ sideraciones relativas al interés público tales como la protección de los intereses propios de la seguridad nacional, la aversión a las publicaciones obscenas o a la incitación al discurso de odio? La importancia de estas consideraciones está fuera de discusión; no obstante, el asunto aquí concierne al hecho de si dichas consideraciones deben ser tenidas en cuenta y en qué etapa del control consti-

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Véase BARAK, A., “Human Rights in Israel”, 39 Isr. L. Rev. 12 (2006).

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Véase infra, p. 375.

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tucional deben serlo’^®. La respuesta es clara en aquellos casos en los cuales el ordenamiento jurídico se basa en un modelo de control judicial compuesto por una única etapa. En aquellas situaciones, las consideraciones relativas al interés público deben ser tenidas en cuenta en la única etapa que compone el control constitucional’^^. No obstante, ¿qué ocurre en aquellos ordenamientos jurídicos que adoptan un modelo compuesto por dos etapas tales como los ordenamientos alemán, canadiense, sudafricano o israelí? Como ya ha sido explicado en el capítulo 1, el modelo de dos etapas se basa en la distinción entre una primera etapa del control constitucional en la cual se determina el supuesto de hecho del derecho fimdamental y una segunda etapa en la cual se determina la constitucionalidad de la justificación de las restricciones impuestas a la realización del derecho’^’. ¿Las consideraciones acerca del interés público deben ser incluidas en la primera, en la segunda etapa o en ambas? ¿Las consideraciones acerca del interés público deben afectar la determinación del supuesto de hecho del derecho o, por el contrario, dichas consideraciones deben ser tenidas en cuenta en la etapa de la discusión acerca de la justificación de las restricciones impuestas a la realización del derecho, o en otras palabras, en la discusión relativa a la proporcionalidad? 2.2. £1 interés público como parte de la proporcionalidad

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Como parte de la discusión acerca de la justificación de la restricción a un derecho fundamental, la ubicación adecuada de las consideraciones relativas al interés público corresponde a la segunda etapa del control constitucional’^’. De esta forma, las consideraciones relativas al interés público deben ser incluidas y tomadas en cuenta dentro de la discusión referente a las reglas de la propor­ cionalidad. Las consideraciones relativas al interés público deben ser tomadas en cuenta como parte de estas reglas y, en particular, dentro de los elementos de la “finalidad” y la “proporcionalidad en sentido estricto". En consecuencia, cuando una medida infraconstitucional (tal como una ley o una decisión ju­ dicial) pretende restringir el derecho fundamental a la libertad de expresión, las consideraciones relativas al interés público deben ser incluidas dentro de la determinación de la proporcionalidad de la medida. En otras palabras, dichas consideraciones deben ser tenidas en cuenta en la segunda etapa del control

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Sobre las etapas del control constitucional, supra, p. 50. Véase FALLON, R., “Individual Rights and the Powers of Government”, 27 Ga. L. Rev. 343, 361 (1993). Véase supra, p. 50. STARCK, C., “Constitutional Definition and Protection of Rights and Freedoms”, en C. Starck (ed.), Rights, Institutions and. Impact ofInternational Law According to the Germán Basic Law: The Contributions ofthe Federal Republic of Germany to the Second World Congress of the International Association of ConstitutionalLaw (Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1987), 19, 25.

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constitucional al determinar la constitucionalidad de las restricciones impuestas al derecho y su realización. Las consideraciones relativas al interés público no deben ser incluidas en la etapa dirigida a la determinación del supuesto de hecho mismo del derecho fundamental a la libertad de expresión'^®. Este es el enfoque de la Corte Constitucional alemana, el cual distingue entre los elementos que constituyen el derecho y las consideraciones que se aplican a sus restricciones. Las consideraciones relativas al interés público que no son tenidas en cuenta cuando se encuentra en cuestión el supuesto de hecho del derecho, no obstante, ellas deben ser tenidas en cuenta una vez la justificación de las restriccio­ nes sean discutidas. De esta forma se mantiene la libertad individual’^'. La misma

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Véase ERASMUS, G., “Limitation and Suspensión”, en D. Van Wyk, J. Dugard, B. Villiers y D. Davis (eds.), Rights and Constitutionalism: The New South African Legal Order (Oxford University Press, 1994), 629, 645 (“La ponderación entre los derechos de un individuo y los intereses de la sociedad no debe ser invocada demasiado temprano. Dicha ponderación no pertenece a esta etapa de la investigación. La ponderación solo tiene lugar una vez que se ha demostrado e identificado aquellos intereses que conducirán a la aplicación de los fundamentos de la restricción”); véase también Van der Schyff, supra, nota al pie 106, p. 33.

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Véase EMILIOU, N., The Principie of Proportionality in European Law: A Comparative Study (London: Kluwer Law International, 1996), 53 (“La separación doctrinal entre los elementos con­ stituyentes de los derechos básicos y sus restricciones evita la inclusión directa de las consideraciones relativas al interés público y al bienestar en los elemento de los derechos básicos mismos. De esta forma, se evita también el peligro de restringir arbitrariamente la libertad por medio de una defin­ ición adhoc de los derechos básicos, asegurando, en última instancia, la libertad óptima”.). Véase WOOLMAN, S. y BOTHA, H., “Limitations”, en S. Woolman, M. Bishop, y J. Brickhill (eds.), Constitutional Law ofSouth Africa, Segunda Edición (Cape Town: Juta Law Publishers, looseleaf, 2002), Capítulos 34, 20 (“Se entiende que la primera etapa del análisis requiere que el juez determine los alcances del derecho. La determinación se lleva a cabo indagando acerca de cuáles valores subyacen al derecho y, de manera subsecuente, indagando acerca de qué prácticas sirven a esos valores. No se requiere que el juez compare la importancia de los valores que subyacen a los derechos que presuntamente han sido conculcados con aquellos valores que se dice subyacen a la política, al derecho o al interés que soporta la presunta vulneración. Esta comparación debe dejarse para la segunda etapa del análisis relativa a la cláusula restrictiva. Es en relación con la cláusula restrictiva que se indaga acerca de si el interés de una de las partes en defender una medida impugnada es lo suficientemente fuerte como para justificar la vulneración de un derecho... [Lja determinación que se realiza en este punto implica la definición o delimitación, no la ponderación. Se indaga acerca de lo que cuenta como actividad protegida por el derecho de reunión, no acerca de si esta clase de actividad protegida aún merece protección, cuando se lleva a cabo en detrimento de un grupo de intereses públicos o privados en conflicto. Se decide acerca de qué valores animan y qué prácticas son protegidas por un derecho particular. El problema del conflicto de valores entre un derecho y una medida que limita el ejercicio de tal derecho se aborda en la siguiente etapa de investigación - acerca de la cláusula restrictiva”.); véase también De Reuck contra Director ofPublic Prosecutions, 2004 (1) SA 406 (CC), § 48 (“Los demandados niegan que la pornografía infantil, tal como la define la Ley, sea protegida por el derecho a la libertad de expresión. Con base en el enfoque propio de la Corte Suprema de los Estados Unidos según el cual ciertas cat­ egorías de expresión no constituyen formas protegidas de discurso, los interrogados argumentan que tales materiales no sirven a los valores tradicionalmente considerados como subyacentes a la libertad

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tesis ha sido sostenida por la Corte Constitucional de Sudáfrica*^^ así como por las Cortes Supremas de Nueva Zelanda’^^ e Israel’’"'. Este enfoque permite una mejor comprensión de la noción de derecho fun­ damental. Este enfoque ubica el derecho fundamental como un ideal que busca ser realizado por la sociedad en la cual reside. Este ideal puede entrar en conflicto con otros ideales —u otros intereses— que buscan también su realización en la misma sociedad. Esta clase de conflicto no debe ser resuelto, sin embargo, a través de la restricción al alcance de los ideales, sino más bien a través de la restricción

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de expresión, a saber, la búsqueda de la verdad, la actividad política libre y la realización personal. Este argumento no puede prosperar. A este respecto, nuestra constitución es diferente de la constitución de los Estados Unidos de América. Las restricciones a los derechos fundamentales son reguladas en la sección 36 de la constitución y no a nivel mínimo. El numeral primero de la sección 16 expresamente protege la libertad de expresión de manera tal que su garantía no permite una interpretación estrecha. Toda restricción a la creación artística debe satisfacer los rigores propios del análisis de las restricciones”.). Véase SC 58/2005 Hamen contra The Queen [2007] NZSC 7 (CA), § 22 (“La primera pregunta es aquella relativa a la interpretación del derecho. En la determinación del significado del derecho, los criterios para la justificación no son relevantes. El significado del derecho se determina a partir de los ‘valores cardinales’ que él encarna, el colapso de la interpretación del derecho y la justificación S1 conllevan una protección insuficiente del derecho. La justificación última tiene lugar de acuerdo a una norma estricta, según la cual, la parte que busca justificar debe mostrar que la restricción al derecho fundamental se encuentra ‘justificada de manera demostrable’ en el contexto de una sociedad libre y democrática. El contexto para la aplicación de S1 implica entonces la violación de un derecho o una libertad garantizada a nivel constitucional”.). Véase Adalah contra Minister ofthe Interior, supra, nota al pie 26, en para 21 (“se deben tener en cuenta las consideraciones relativas al interés público, no obstante, dichas consideraciones se deben tener en cuenta solo en la etapa en la cual el juez examina la restricción del derecho (un derecho como el de la libertad de expresión), y no en la primera etapa, en la cual se determina el supuesto de hecho del derecho”. (Barak, P.)). Véase también HCJ 10203/03 The National Assembly Ltd. contra Attorney General (decisión no publicada del 20 de agosto de 2008), par. 21 (“Por regla general, cuando se discute acerca de las restricciones a la realización de un derecho humano protegido, el test de ponderación se debe llevar a cabo entre, por una parte, el derecho protegido y, por la otra, los demás valores e intereses públicos. Lo mismo se puede afirmar en este caso, en el cual la principal justificación para la restricción —o mejor limitación total— del discurso político a través publicidad pagada es la doctrina de la imparcialidad. La ponderación es ‘externa’ en este caso y tiene lugar entre el derecho humano fundamental y las consideraciones relativas a los intereses públicos que entran en conflicto. En principio, tal ponderación debe llevarse a cabo dentro de los límites de la cláusula restrictiva. Otra perspectiva podría conducir a un exceso de reducción del ámbito interno del de­ recho mismo y de su forma de realización que podría ya no encontrarse protegida. Adicionalmente, tal enfoque podría difuminar de forma analítica y práctica los límites entre la etapa en la cual el supuesto de hecho del derecho es definido y la etapa en la cual se determina la magnitud adecuada de protección que él merece, debido a que las consideraciones relativas al interés público que son valoradas en la etapa del fin adecuado se infiltrarían en la definición misma del derecho. Esto, a su vez, podría conducir a hacer más gravosa la carga para los peticionarios relativa a la afirmación de que el derecho ha sido conculcado, debido a que el análisis de estas consideraciones públicas sería eliminado de la primera etapa”. (Beinish, P.)).

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a la forma en la que ellos se realizan. El derecho mismo, en tanto concepto ju­ rídico, debe continuar existiendo en una forma pura, en tanto una aspiración capaz de cruzar las dimensiones del espacio y el tiempo. El derecho debe existir en un estado constante de conflicto con diversas aspiraciones opuestas a él. Tal conflicto se resuelve a través de la ponderación a nivel infraconstitucional’^^. qy ponderación se rige a través de las reglas de la proporcionalidad que incluyen la cláusula restrictiva. La ponderación entre las formas en las cuales un derecho fundamental se lleva a cabo y las aspiraciones opuestas no afectan o cambian su supuesto de hecho o la naturaleza del derecho mismo. Por el contrario, tal ponderación afecta la realización del derecho a nivel infraconstitucional en una sociedad dada en un tiempo determinado. Tal enfoque siempre pone a disposición de la sociedad los ideales a cuyo logro debe aspirar y refuerza el estatus jurídico de estos ideales, aún si ellos no son realizados nunca en la práctica. Como tales, los límites a los derechos y las competencias se mantienen incluso durante las catás­ trofes. La restricción de los medios por medio de los cuales un derecho puede ser realizado en un momento dado, no afecta al derecho mismo. Además, una clara distinción entre, por una parte, el derecho fundamental y, por la otra, el interés público conducirá a un discurso público y constitucional mejor y mutuamente productivo. Las líneas divisorias entre el derecho y la política resultarán más claras y precisas. Las diversas consideraciones serán presentadas de forma clara y más precisa, el peso de cada una será evidente y, de esta forma, será más fácil de evaluar y criticar’^®. Este enfoque esencial para la comprensión de los derechos fundamentales surge del modelo de dos etapas’^'’. Este modelo analítico se basa en la distinción entre, por una parte, el supuesto de hecho del derecho y, por la otra, en la forma en que dicho derecho debe ser realizado. Este modelo permite un análisis total del supuesto de hecho del derecho en la primera etapa del control constitucional, posponiendo el análisis de las restricciones proporcionales impuestas al derecho en la segunda subetapa del control. Sería inapropiado y desafortunado si el mismo derecho fundamental fuese afectado dos veces: la primera durante la primera etapa, en la cual se determina el supuesto de hecho y, la segunda vez, con ocasión de la segunda etapa en la cual se imponen restricciones subsiguientes sobre el derecho fundamental que ya ha sido objeto de restricción. Este enfoque podría ser criticado. Primero, se podría argüir que este enfoque puede conducir a que se socave el respeto por la legislación, dado que todo acto legislativo conculcaría en última instancia un derecho fundamental (definido en

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Véase infra, p. 113. Véase infra, p. 113. Véase supra, p. 50.

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sentido amplio). De hecho, si toda vulneración requiriese ser examinada por los jueces, entonces ¿dónde quedaría la institución legislativa? Se ha reconocido que la dignidad humana no debe desplazar el respeto por la actividad legislativa'^^. El respeto por la legislación es defendido por todo aquel que sostenga que la democracia y los derechos humanos tienen valor. Sin embar­ go, no existe contradicción alguna entre una perspectiva generosa de los derechos fundamentales y el respeto por la legislación, así como no existe contradicción entre el control judicial sobre la validez de las leyes y el respeto por las mismas. El respecto por el legislador y las leyes se demuestra a través del respeto por las disposiciones de la constitución. La relación correcta entre el legislador y el juez se logra a través del diálogo constitucional más que a través de un monólogo —o bien del legislador, o bien del juez— Otro argumento es que este enfoque crea una carga en la segunda etapa del proceso de control judicial (en la cual se considera la constitucionalidad de la medida restrictiva). Esto, a su vez, podría conducir a la dilución de la protección concedida a los derechos fundamentales. De acuerdo con este argumento, el deseo de otorgar una adecuada protección a los derechos fundamentales a través de una cláusula restrictiva más poderosa podría conducir a un enfoque restrictivo del supuesto de hecho del derecho. Tal enfoque restrictivo podría manifestarse a través de la consideración de los derechos de otros individuos así como del inte­ rés público. Este argumento fue presentado por Hogg en relación con el análisis apropiado de la cláusula restrictiva canadiense’^". Parece que los temores causados por una interpretación restrictiva no están bien fundados. Sin duda, dichos temo­ res pierden su fundamento toda vez que los test de proporcionalidad que tienen lugar con base en la cláusula restrictiva son aplicados por los jueces en cada caso, a través de un examen minucioso tanto del supuesto de hecho del derecho como de su restricción. Por último, se puede argumentar que el enfoque descrito deja abierta las compuertas al litigio, al crear una carga abrumadora para los jueces. La premisa fáctica de este argumento es insuficiente. En todo caso, incluso si esto ocurriese, los jueces deberían encontrar y encontrarán los caminos apropiados para responder a las nuevas necesidades. Restringir el alcance de los derechos fundamentales no debe ser la primera opción.

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Véase WALDRON, J., TheDignity ofLegislation (Cambridge University Press, 1999). Veáse en general BARAK, A., The Judge in a Democracy (Princeton University Press, 2006), 236240.

Véase HOGG, P., “Interpreting the Charter ofRights: Generosity and Justification”, 28 Osgoode HaULJ. 817 (1990).

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3.

EL SUPUESTO DE HECHO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS AJENOS

3.1. La función propia de las consideraciones relativas a los “derechos ajenos” Hemos discutido un tipo de consideración —relacionada con el interés público—- la cual debe tenerse en cuenta con ocasión de la segunda etapa. ¿Qué ocurre en relación otro grupo de consideraciones —esta vez aquellas relativas a los derechos ajenos—? ¿Estas consideraciones deben tenerse en cuenta como parte del supuesto de hecho del derecho en la primera etapa o, tal como acontece en relación a las consideraciones relativas al interés público, éstas deben ser examinadas con ocasión de la segunda etapa —aquella relacionada con las justificaciones de las restricciones—? Considérese, por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión. Al determinar el supuesto de hecho del derecho, ¿se deben tomar en cuenta el derecho ajeno a la privacidad o el derecho ajeno a gozar de un buen nombre? ¿Tales consideraciones debe limitar el supuesto de hecho del derecho fundamental a la libertad de expresión? La respuesta a esta cuestión es negativa —al igual que la respuesta que se da a la pregunta acerca de las consideraciones relativas al interés público y debido a las mismas razones—. De acuerdo a este enfoque, el supuesto de hecho de un derecho fundamental se determina a través de su interpretación. Dicha interpretación refléjalas razones subyacentes al derecho mismo. Ella refleja los ideales de la sociedad expresados a través del derecho. Tal supuesto de hecho no debe ser restringido en razón a las consideraciones relativas a los derechos ajenos'"*'. En consecuencia, el supuesto de hecho de la libertad de expresión no debe ser restringido en razón a las consideraciones relativas al derecho de otras personas a la privacidad y a gozar de un buen nombre. Por consiguiente, un derecho fundamental a la libertad de expresión debe incluir expresiones que podrían ser dañinas para el buen nombre de otras perso­ nas o incluso afectar su privacidad. Estas consideraciones relativas a los derechos ajenos, son extremadamente importantes. Ellas no deben ser ignoradas, sino por el contrario, ellas deben ser tenidas en cuenta. La etapa de revisión de tales con­ sideraciones, sin embargo, no debe tener lugar dentro de la determinación del supuesto de hecho del derecho; sino que, por el contrario, dicha revisión debe tener lugar con ocasión de la discusión de las posibilidades de su realización. De esta forma, esta revisión debe ser parte de la segunda etapa del control constitucional. Tales consideraciones constituyen elementos importantes que podrían afectar la proporcionalidad de las medidas restrictivas del derecho.

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Véase HCJ 1435/03, Jane Doe contra Disciplinary Ct. for Gov’t Employees in Haifa [2003] IsrSC 58(1) 529, 537 (Barak, P.). Infra, p. 113.

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La determinación del supuesto de hecho de los derechos fundamentales

Las razones detrás de este enfoque relativo al tratamiento de los derechos ajenos son similares a aquellas discutidas con ocasión de las consideraciones relativas al interés público'^^. En ambos casos —en el del interés público y en el de los derechos ajenos— el enfoque correcto debería expresar completamente el ideal subyacente al derecho mismo en la primera etapa del control constitucional. Así, en la segunda etapa, tal ideal debería ser confrontado con otras consideraciones —tales como aquellas relativas al interés público y a los derechos ajenos— como parte de los requerimientos de la cláusula restrictiva y de las reglas de la proporcionalidad que dichos requerimientos proveen. De esta forma, la ubicación apropiada de estas consideraciones no se encuentra en el nivel constitucional, sino por el contrario, en el nivel infraconstitucional. Una medida infraconstitucional (tal como una ley o una decisión judicial) será declarada constitucional si las restricciones por ella planteadas en relación al derecho (por ejemplo, al de la libertad de expresión) son proporcionales, si aquellas restricciones han sido impuestas con el objeto de servir al interés público (tal como las consideraciones relativas a la seguridad nacional) o si ellas fueron impuestas en aras de la protección de derechos ajenos (como por ejemplo en razón de la protección al buen nombre de otra persona o en protección de su privacidad). De hecho, la noción constitucional de la libertad de expresión no debe ser diluida en consideraciones que no se relacionen directamente con el derecho mismo. No obstante, una restricción constitucional admisible a este dere­ cho sería reconocida con el objeto de servir a otros objetivos legítimos reconocidos por el ordenamiento jurídico (tales como las consideraciones relativas al interés público y a los derechos ajenos). Tales restricciones admisibles serían ejecutadas a través de medios proporcionales que restringirían la realización del derecho de forma proporcional. 3.2. Los “derechos ajenos” y el conflicto de derechos fundamentales

La perspectiva que ha sido presentada, de acuerdo con la cual el supuesto de hecho de un derecho fundamental debería ser solo determinado de acuerdo con las razones subyacentes a su finalidad, conduce de manera inevitable a un conflicto entre diversos derechos a nivel constitucional. ¿Cómo podemos resolver este conflicto? Si asumimos que la solución radica en la reducción del supuesto de hecho del derecho fundamental mismo, ¿esto no equivaldría a la reducción del supuesto de hecho esperado del derecho ajeno —una posibilidad que ya hemos descartado—? Es verdad que tal reducción no tuvo lugar como resultado de la interpretación del derecho, sino más bien como resultado de las reglas relativas al conflicto entre derechos infraconstitucionales. No obstante, el resultado es el mismo: el supuesto de hecho del derecho fundamental será reducido debido al

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Véase infra, p. 113.

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efecto de otros derechos. ¿Cuál es el objeto entonces de impedir que el derecho ajeno entre por la “puerta grande” del análisis de la interpretación constitucional (en la primera etapa del control), si luego se permite su entrada por la “puerta tra­ sera'>5 (a través de las reglas relativas a los conflictos entre derechos fundamentales)? La respuesta es que la solución en ambos casos —la interpretación cons­ titucional del supuesto de hecho de los derechos y el conflicto entre derechos fundamentales— debe usar la misma metodología. En consecuencia, cuando el derecho fundamental a la libertad de expresión entre en conflicto con el derecho fundamental a la privacidad o al buen nombre, tal conflicto no debe afectar el supuesto de hecho de ninguno de los derechos involucrados. La solución a tal conflicto no se encuentra a nivel constitucional. Por el contrario, tal solución se encuentra en el nivel infraconstitucional. En este nivel, una restricción al derecho a la libertad de expresión podría ser constitucional si está destinada a proteger el buen nombre de la persona o su privacidad y el grado de restricción del derecho es proporcional. Esta conclusión requiere una discusión adicional a la cual se ha dedicado el siguiente capítulo.

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3. Los derechos fundamentales en conflicto

1.

RESOLVIENDO EL CONELICTO CONSTITUCIONAL EN EL NIVEL INFRA­ CONSTITUCIONAL

1.1. Un modelo de conflicto constitucional Cómo debe abordar el ordenamiento jurídico los derechos fundamentales J en conflicto?' La respuesta a esta cuestión se encuentra por lo general en el ]^oceso de interpretación jurídica propio del ordenamiento^. Tal interpretación examina el texto como un todo. No obstante, las consideraciones propias de la claridad analítica nos obligan a establecer una distinción entre meros asuntos interpretativos y asuntos relativos al conflicto entre derechos; los primeros se ocupan del significado del texto constitucional; los últimos analizan su validez. En consecuencia, se debe distinguir entre los asuntos relativos al supuesto de hecho de los derechos fundamentales —que son interpretativos por naturaleza y que pueden ser resueltos como parte de la interpretación teleológica de la constitución — y los asuntos relativos al conflicto entre derechos fundamenta­ les —los cuales no son interpretativos por naturaleza y, por consiguiente, no pueden ser resueltos dentro de los límites de la interpretación teleológica, sino que por el contrario deben ser resueltos por medio de las reglas constitucionales relacionadas con la validez de los derechos- 3 En cuanto a las cuestiones relacionadas con la validez constitucional, ¿cuál es la forma adecuada de abordar los derechos fundamentales en conflicto? La respuesta es que, cuando dos derechos compuestos por principios^ entran en conflicto, tal 1

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Véase, por ejemplo, WELLMAN, C., “On Conflicts Between Rights”, 14 Law and Philosophy 271 (1995); MONTAGUE, P., “When Rights Conflict”, 7 Legal Theory 257 (2001); KAMM, E M., “Conflicts of Rights: Typology, Methodology, and Nonconsequentialism”, 7 Legal Theory 27)9 (2001); BREMS, E., “Conflicting Human Rights: An Exploration in the Context of the Right to a Fair Trial in the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms”, 27 Hum. Rts. Q. 294 (2005); ZUCCA, 1.., ConstitutionalDilemmas: Conflicts ofFun­ damental LegalRights in Europe and the USA (Oxford University Press, 2007); BREMS, E. (ed.), Conflicts Between Fundamental Rights (2008). Véase BARAK, A., Purposive Interpretation in Law (Princeton University Press, 2005), 74. Ibid. Sobre los derechos compuestos por principios, véase supra, p. 65.

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conflicto no afecta ni la validez de los derechos^ ni su supuesto de hecho. No obs­ tante, tal conflicto afectará su realización. Los medios por los cuales un derecho fundamental puede ser realizado son determinados a nivel infraconstitucional, de la misma forma en que una ley o una decisión judicial puede restringir uno o ambos derechos que se encuentran en conflicto. Tales restricciones a los derechos en conflicto son constitucionales en la medida en que cumplen los requerimientos propios de la proporcionalidad impuestos por la cláusula restrictiva. En consecuen­ cia, un conflicto entre derechos fundamentales compuestos por principios crea lo que Alexy ha llamado una “regla adscrita de derecho fundamental”'’, la cual refleja las reglas de la proporcionalidad. Esta nueva regla de derecho fundamental —tal como su nombre lo indica— surge de la constitución; no obstante, de acuerdo con mi enfoque, a diferencia del de Alexy, ella solo opera a nivel infraconstitucional. Ella no afecta el supuesto de hecho de los derechos implicados; por el contrario, ella solo afecta su realización. Se trata de casos en los cuales un derecho fundamental es objeto a una restricción a nivel infraconstitucional (o bien por medio de una ley, o bien por medio de una decisión judicial). A continuación, se determina la constitucionalidad o falta de constitucionalidad de esta restricción. Dicha restric­ ción no determina el supuesto de hecho del derecho que ha sido sometido a ella. Las determinaciones de la regla adscrita de derecho fundamental solo operan a nivel infraconstitucional. Este caso es desde luego diferente de aquél en el cual una o ambas medidas que entran en conflicto tiene la forma de una regla^. En este caso, el conflicto si podría afectar el supuesto de hecho real de los derechos involucrados o su validez. En estas situaciones, no se crea una regla adscrita de derecho fundamental; por el contrario, el efecto del conflicto tiene lugar a nivel constitucional en el cual los derechos “residen”. La resolución del conflicto se determina por las reglas de las normas en conflicto, las cuales, en principio, aplican también a nivel constitucional. De acuerdo con estas reglas, cuando dos normas jurídicas entran en conflicto, prevalece la norma posterior {lex posterior derogat legipriori), a menos que la norma anterior sea específica respecto de la materia que nos ocupa {lex specialis derogat legi generalí'f. Con el objeto de una comprensión completa de mi enfoque, vale la pena examinar de manera más profunda un conflicto entre dos derechos fundamenta­ les compuestos por principios’. Considérese, por ejemplo, un conflicto entre el derecho a la privacidad de José y el derecho a la libertad de expresión de Juana.

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Véase ALEXY, R., A Theory of ConstitutionalRights (Julián Rivers trad., Oxford University Press, 2002 [1986]) (1986), 54. Sobre las reglas adscritas de derecho fundamental, véase supra, p. 62. Sobre los derechos compuestos por reglas, véase infra, p. 113. Sobre estas reglas, véase Barak, supra, nota al pie 1, p. 75. Véase infra, p. 113.

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Los derechos fundamentales en conflicto

Como regla general, cada uno de estos derechos fundamentales —el derecho a la privacidad, a la libertad de expresión y otros que podrían estar involucrados en el conflicto— aplican (de manera vertical) respecto del estado. Así, José tiene un derecho fundamental (o bien un derecho positivo'®, o bien un derecho nega­ tivo”) frente al estado y Juana tiene un derecho fundamental (o bien positivo, o bien negativo) frente al estado. No obstante, en la mayoría de los casos, José no tiene un derecho fundamental frente a Juana y Juana, a su vez, no tiene un de­ recho fundamental frente a José'^. José solicita al estado proteger su derecho a la privacidad, el cual ostenta frente al estado mismo; de manera concurrente, Juana solicita al estado proteger su derecho a la libertad de expresión, el cual ostenta también frente al estado. En esta situación, el estado está obligado a operar a través de una de sus ramas de poder —sea ésta la rama legislativa, la rama ejecutiva o la rama judicial— con el fin de resolver el conflicto en cuestión. Una vez el estado decide actuar, independientemente de los medios que aplique, su deber respecto del derecho de José entra en conflicto con el deber que tiene respecto de Juana. En algunos casos, los derechos involucrados en el conflicto son naturaleza “negati­ va”; esto es, una o ambas partes exigen que el estado se abstenga de restringir sus derechos. En estos casos, el estado debe evitar que el derecho sea restringido. En otros casos, los derechos involucrados en el conflicto tienen naturaleza “positiva”; esto es, son derechos que debe ser protegidos por el estado. En estos casos, el estado está obligado a defender de manera activa el derecho en cuestión'^. Los derechos son “canalizados” hacia el estado y se le solicita a éste actuar en aras de protegerlos. Tales acciones pueden tener la forma de medidas legislativas, admi­ nistrativas o de decisiones judiciales. En todos estos casos, la acción tiene lugar a nivel infraconstitucional. Siempre que a través de los actos del estado -—a través de sus órganos— se defienda un derecho fundamental, pero dicha defensa conlleve al mismo tiempo la restricción de otro derecho, surgirá un conflicto entre tales derechos dentro de la zona de autoridad jurídica del propio estado. Esta autori­ dad se ejerce a nivel infraconstitucional y el conflicto tiene lugar entre derechos expresados en las medidas que se encuentran en el nivel infraconstitucional, tales como la legislación y las decisiones judiciales. De esta forma, supóngase que una medida protege el derecho de José a la privacidad y restringe el derecho de Juana 10 11

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Sobre los derechos fundamentales positivos, infra, p. 461. Sobre los derechos fundamentales negativos, infra, p. 461. Una discusión acerca de la “aplicación horizontal” de los derechos fundamentales —entre indivi­ duos— sobrepasa el alcance de este libro. Véase en general FRIEDMAN, D. y BARAK-EREZ, D. (eds.). Human Rights in Private Law (2001); SAJÓ, A. y UITZ, R. (eds.), The Constitution in Private Relations: Expanding Constitutionalism (Utrecht, The Netherlands; Eleven International Publishing, 2005); OLIVER, D. y FEDTKE, J. (eds,), Human Rights and the Private Sphere: A Comparative Study (2007). Véase infra, p. 155. Sobre la distinción entre derechos fundamentales “positivos” y "negativos”, infra, p. 461.

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a la libertad de expresión. La constitucionalidad de esta medida será determinada de acuerdo con las reglas de la proporcionalidad. Las reglas en sí consideradas tienen rango constitucional, en tanto que ellas se originan a partir de la cláusula restrictiva constitucional. Se crea una regla adscrita de derecho fundamental que determina la proporcionalidad de la medida’^. Tal determinación opera a nivel infraconstitucional; nivel en el cual el conflicto tiene lugar. Por consiguiente, la conclusión es que un conflicto entre derechos fundamentales (compuestos por principios) no opera al nivel constitucional y, en consecuencia, no afecta el supuesto de hecho de los derechos involucrados; o mejor, la conclusión es que tal conflicto opera a nivel infraconstitucional y afecta el ámbito de su realización. 1.2. Los conflictos entre los derechos fundamentales y el Estado de derecho

¿Este enfoque respecto a un conflicto entre dos derechos fundamentales com­ puestos por principios viola el Estado de derecho?^’ ¿Acaso no es esencial resolver un conflicto de derechos fundamentales a nivel constitucional, desde el punto de vista del Estado de derecho? La respuesta es que se satisfacen las exigencias pro­ pias del Estado de derecho siempre que un conflicto constitucional sea resuelto a través del uso de las reglas de la proporcionalidad, cuyos efectos se hacen sentir a nivel infraconstitucional. En cuanto al nivel constitucional, este incluye todos los principios constitucionales en conflicto. De hecho, nuestro universo constitucio­ nal podría ser más complicado de lo que parece ser a simple vista. Los derechos fundamentales, contienen los valores más fundamentales de una sociedad; ellos reflejan los ideales que compiten entre sí para el logro de su máxima realización. Por desgracia, la naturaleza de la sociedad humana es tal, que algunos de tales ideales entran en conflicto. La forma de resolver un conflicto de este tipo no es a través de la restricción del supuesto de hecho de uno de los ideales (o de su eliminación por completo); sino, a través del reconocimiento de la coexistencia de ideales que entran en conflicto dentro de la propia constitución^®.

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Sobre los derechos fundamentales adscritos, véase supra, p. 62. Sobre el principio constitucional del estado de derecho, véase infra, p. 259. Véase Jane Doe contra Disciplinary Court for Government Employee in Haifa, HCJ 1435/03 [2003] IsrSC 58(1) 527, 538 (“Una de las principales característica de la democracia es la abundancia de los derechos, valores y principios, así como el conflicto constante entre ellos. Se ha sugerido más de una vez que algunos de estos derechos, valores y principios son la imagen refleja de cada uno y que ellos están, por consiguiente, en conflicto constante. La solución de tales conflictos —los cuales no son solo una parte natural de toda democracia, sino que también la nutren y la dotan de una necesaria vitalidad— no se encuentra en la intervención del supuesto de hecho de tales derechos, valores e inte­ reses de forma tal que el ‘perdedor’ sea removido del discurso constitucional y del alcance del control constitucional. Por el contrario, la solución de tales conflictos debería consistir en dejar el conflicto a

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Los derechos fundamentales en conflicto

2.

EL CONFLICTO ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMPUES­ TOS POR REGLAS

¿Cómo debe abordar un ordenamiento jurídico un conflicto entre derechos fundamentales compuestos por reglas? Un derecho compuesto por reglas es un derecho que no contiene componentes basados en principios^^ Por lo general, los derechos compuestos por reglas están basados también en principios; no obstante, tales principios no hacen parte de ninguno de sus componentes. ¿Cómo se debe resolver un conflicto entre dos derechos compuestos por reglas? El punto de partida para resolver un conflicto entre dos derechos compuestos por reglas es el de determinar si el conflicto es genuino o aparente. Un conflicto es genuino si no puede ser resuelto como resultado de un proceso interpretativo. Son casos de conflicto aparente aquellos en los cuales el conflicto desaparece como resul­ tado de un proceso interpretativo o en los se reconoce que una regla constitucional es la excepción de una otra. No obstante, cuando se trata de un conflicto genuino, el único resultado posible es aquel en el cual una regla constitucional debe ser declarada inválida (parcial o completamente). No es posible dejar ambas reglas intactas dentro del mismo ordenamiento jurídico'®. La determinación acerca de cuál de estas reglas debe permanecer y cuál de estas reglas debe ser excluida se realiza de acuerdo con las reglas específicas que gobiernan cada ordenamiento jurídico. No obstante, en la mayoría de ordenamientos es común suponer que la norma posterior deroga la anterior {lex posterior derogat legipriori), a menos que dicha norma anterior sea una regla específica, en cuyo caso la regla específica prevalece sobre la regla general {lex specialis derogat legi generalí)'"’. Tanto estos —y otros— cánones interpretativos se basan en la suposición de que cada vez que dos derechos compuestos por reglas entran en conflicto no pueden ambos permanecer en vigor. En consecuencia, una de las reglas pierde su validez. Estos cánones aplican a todo nivel normativo. Por consiguiente, estos cánones se aplican también a todo conflicto genuino entre derechos fundamentales compuestos por reglas. 3.

EL CONFLICTO ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES COMPUESTOS POR PRINCIPIOS

3.1. El supuesto de hecho y la validez de los derechos en conflicto no se ven afectados ¿Cómo debe el ordenamiento jurídico abordar un conflicto entre derechos fundamentales compuestos por principios? Los derechos compuestos por principios

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nivel constitucional ‘tal como es’, siempre y cuando se determine el ámbito adecuado de protección de los derechos fundamentales, valores e intereses al nivel de la legislación ‘ordinaria’”. (Barak, P.)). Véase, supra, p. 113. Véase Alexy, supra, nota al pie 5, p. 54. Véase en general BARAK, A., Purposive Interpretation In Law, supra, nota al pie 2, p. 75.

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consisten en valores fundamentales que reflejan ideales que aspiran a su máxima realización^®. No obstante, aquellos ideales deben ser realizados en diversos niveles de intensidad. Ellos no pierden su naturaleza fundamental simplemente por el hecho de que no son realizados en la totalidad de su alcance. Por ejemplo, consi­ dérese el caso en el cual el ordenamiento jurídico reconoce el derecho a la libertad de expresión así como el derecho al buen nombre como derechos fundamentales. Considérese ahora que estos dos derechos entran en conflicto. ¿Cómo debe re­ solver el ordenamiento jurídico tal conflicto entre dos derechos fundamentales compuestos por principios? La respuesta a esta pregunta no es sencilla. El punto de partida se debe encontrar siempre en el hecho de que el conflicto no debe afectar la validez o el supuesto de hecho de los derechos fundamentales involucrados. Además, los cánones interpretativos —de acuerdo con los cuales la regla posterior prevalece sobre la anterior y la regla especial prevalece sobre la general— no aplican a tales conflictos^'. Por consiguiente, el resultado consiste en que ambos derechos en conflicto permanecen siendo válidos dentro del ordenamiento jurídico, cada uno de acuerdo a su propio supuesto de hecho. Esta es una de las mayores diferencias entre un conflicto entre derechos compuestos por reglas y un conflicto entre derechos compuestos por principios. Un conflicto entre derechos fundamenta­ les compuestos por reglas refleja un tipo de accidente constitucional, que al ser solucionado conlleva que uno de los derechos pierda su supuesto de hecho por completo^^. Esto no es lo que ocurre en el caso de dos derechos fundamentales compuestos por principios que entran en conflicto. Esta clase de conflicto re­ fleja rara vez un accidente constitucional. Por el contrario, estos conflictos son inevitables, pues reflejan un estado perfectamente natural de las cosas y expresan la naturaleza específica de aquellos principios constitucionales que aspiran a su máxima realización. Estas aspiraciones conducen a que los principios entren en conflicto con otros principios constitucionales que aspiran también a ser com­ pletamente realizados^^. No obstante, en el nivel constitucional, ambos derechos

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Véase supra, p. 65. Véase Jane Doe, supra, nota al pie 16 p. 537 (“En un estado de conflicto (horizontal) entre dos nor­ mas constitucionales, que tienen el mismo estatus jurídico y reflejan valores y principios separados, el canon interpretativo de acuerdo con el cual una norma especial invalida una norma general usualmente no aplica”. (Barak, P.)). Véase supra, p. 113. Véase EA 2/84 Neiman contra CentralElection Board, Eleventh Knesset [1985] IsrSC 39(2) 281, 308 (“Con frecuencia...junto a un principio puede ser encontrado otro principio íntegro y opuesto a él; junto a la tesis yace la antítesis... Los principios fundamentales del ordenamiento jurídico pueden con frecuencia presentarse en parejas, en las cuales cada principio apunta a una dirección distinta”. (Barak, P.)). Véase también CARDOZO, B., The Paradoxes ofLegal Science (New York: Columbia University Press, 1928), 62 (“Parece que asistiéramos al trabajo propio

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Los derechos fundamentales en conflicto

fundamentales sobreviven al choque permaneciendo indemnes: ambos permane­ cen siendo válidos de acuerdo a su supuesto de hecho original. Ellos permanecen intactos dentro de los límites del ordenamiento jurídico^^. De acuerdo con el análisis presentado, un conflicto entre dos derechos funda­ mentales compuestos por principios no afecta ni su supuesto de hecho ni su validez. De hecho, la mayoría de ordenamientos jurídicos reconocen que dos derechos fundamentales se superponen con respecto a un determinado comportamiento humano cuando sus disposiciones entran en conflicto entre sí (al menos en parte). Esta situación jurídica —imposible en relación con el caso de los derechos fun­ damentales compuestos por reglas— ocurre normalmente en un conflicto entre derechos compuestos por principios^h ¿Cuál es entonces la solución al conflicto? El conflicto no se resuelve en el ám­ bito del supuesto de hecho del derecho fundamental o su validez, sino más bien en la realización de los derechos involucrados en éP’’. Solo el ámbito de la protección del derecho se ve afectado como resultado del conflicto y, por consiguiente, los efectos del conflicto solo se encuentran en el nivel infraconstitucionaE^.

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de la filosofía hegeliana de la historia en la que la tendencia de todo principio es la de crear su propia antítesis”.). Véase HCJ Jane Doe, supra, nota al pie 16 p. 537 (“En un estado de conflicto (horizontal) entre dos normas constitucionales, que tienen el mismo estatus jurídico y reflejan valores y principios separados, el canon interpretativo de acuerdo con el cual una norma especial invalida una norma general usualmente no aplica. Por consiguiente, el conflicto debe ser resuelto a través del análisis de la naturaleza de la vulneración acaecida sobre cada uno de los valores y principios afectados—aunque se tenga en cuenta que dicha vulneración ha tenido lugar sobre el núcleo del derecho o simplemente sobre su penumbra—y sobre el efecto del conflicto en la configuración de la norma general”. (Barak, P.)). Véase también GRIMM, D., “Human Rights and Judicial Review in Germany", en D. M. Beatty (ed.), Human Rights andJudicialReview: A Comparative Perspective (London; Martinus Nijhoff Publishers, 1994), 267, 273 (“El valor —o el principio— de la orientación significa que el valor que encarna la disposición constitucional, en especial en relación con un derecho humano, ha sido maximizado tanto como es posible... [s]i ocurre una colisión entre dos o más valores garantizados a nivel constitucional, la cuestión no es si se debe determinar cual de ellos prevalece sobre el otro sino encontrar una solución que permita la mayor eficacia posible de ambos {Prakische Konkordanz).”). Véase CHEADLE, H., HAYSOM, N. y DAVIS, D. (eds.), South African ConstitutionalLaw: The BillofRights (2003), 700 (“Los derechos con pretensiones que compiten entre sí pueden superponerse. Ocurre una superposición del derecho a la libertad de expresión, del derecho a la privacidad y del derecho a la dignidad respecto del discurso difamatorio. Las pretensiones basadas en estos derechos compiten entre sí. No es necesario que se definan los límites de los derechos en la constitución por medio de una cláusula restrictiva, de forma tal que el límite al derecho a la libertad de expresión termine donde el derecho a la dignidad comienza. En otras palabras, no es necesaria la ponderación entre pretensiones que compiten entre sí de los diferentes derechos en esta etapa del análisis”.). Véase BUTLER, A., “Limiting Rights“, 33 Victoria U. Wellington L. Rev. 113, 122 (2002); MIZE, S., “Resolving Cases of Conflicting Rights under the New Zealand Bill of Rights Act”, 22 New Zealand U. L. Rev. 50, 63 (2006). Véase Cheadle, H., Haysom, N. y Davis, D. (eds.), supra, nota al pie 25, p. 700 (“Es más apro­ piado que las pretensiones que compiten entre sí y que surgen de la superposición de los derechos

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3.2. El efecto sobre la realización de los derechos en conflicto

¿Cómo afecta un conflicto entre derechos fundamentales compuestos por principios la realización de tales derechos? La respuesta a esta cuestión se encuentra en las reglas de la proporcionalidad que a su vez se hallan dentro de la cláusula restrictiva. Estas reglas establecen una regla adscrita de derecho fundamental^® que opera solo a nivel infraconstitucional. Esta clase de regla determina el resultado del conflicto constitucional que se realiza a nivel infraconstitucional. El resultado podría entonces encontrarse en diversas áreas del derecho en las cuales tales realiza­ ciones tienen lugar. Así, por ejemplo, el resultado de un conflicto entre el derecho fundamental a la libertad de expresión {frente al estado) y el derecho fundamental al buen nombre {frente al estado) podría encontrarse en el derecho de daños, el cual prohíbe la difamación y la calumnia, con reconocidas excepciones. Estas medidas otorgan a una persona los derechos que puede usar respecto a otra. Es importante destacar que estas áreas del derecho (tales como el derecho de daños) no otorgan —y no pueden otorgar— derechos fundamentales de rango constitucional, sino solo derechos infraconstitucionales. Con el objeto de entender este argumento, debemos tener en cuenta que es el legislador quien en última instancia toma la decisión de preferir un derecho fundamental de una persona frente al estado (por ejemplo, a gozar de un buen nombre) sobre el derecho fundamental de otra persona frente al estado (por ejemplo, a gozar de la libertad de expresión). Lo mismo aplica en relación con las decisiones judiciales y con los actos de la administración. Cuando una persona eleva una pretensión frente al estado en virtud de la cual alega que sus derechos fundamentales han sido restringidos de manera incorrecta, de hecho alega que tal restricción es inconstitucional. Tal pretensión se examina de acuerdo con las reglas de la proporcionalidad. Este control no cambia el supuesto de hecho de los derechos involucrados, sino que, por el contrario, afecta su ámbito de protección, es decir, la habilidad de llevarlos a cabo de acuerdo con las reglas de la proporcionalidad que se encuentran en la cláusula restrictiva. Por ejemplo, considérese la pretensión según la cual la medida (sea ésta una ley' O una decisión judicial) que regula la difamación es inconstitucional, ya que de manera desproporcionada restringe los derechos fundamentales a la libertad de expresión, a gozar de un buen nombre

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sean resueltas por el derecho antes que a través de la ponderación abstracta de los derechos con la cual se determinan límites comunes e impermeables. El derecho puede lograr un equilibrio entre las pretensiones que compiten entre sí y que surgen de los derechos, al tiempo que tal ponderación puede ser evaluada a través del análisis de la proporcionalidad en la segunda etapa de la investigación. En lugar de construir muros entre los derechos, un derecho puede superponerse a otro e incluso ser limitado por una medida, sea ésta una ley o una decisión judicial, que no afecta otros derechos fundamentales sino que justifica la restricción”.). Sobre las reglas adscritas de derecho fundamental, véase supra, p. 63.

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O a la privacidad (todos respecto del estado). Estos argumentos son examinados a través de los lentes de las reglas de la proporcionalidad. Los resultados de este control operan solo a nivel infraconstitucional. En el caso Jane Doe de la Corte Suprema israelE’, se inició un procedimiento sancionatorio contra el acusado por presunto acoso sexual. Debido a la condición médica del acusado, la cual pudo haber sido revelada durante las audiencias, la Corte ordenó que las audiencias fueran llevadas a cabo a puerta cerrada. La denunciante. Jane Doe, testificó en una de las audiencias. Ella exigió también estar presente durante las demás audiencias sin excepción y que se le concediera acceso completo a las transcripciones y procedimientos de la Corte. El tribunal administrativo —de primera instancia— rechazó estas exigencias argumentando que el derecho a la privacidad del acusado debía prevalecer sobre el interés de Jane Doe de atender las audiencias. Jane Doe recurrió la decisión ante la Corte Suprema israelí quien concedió el recurso y revocó la decisión. De acuerdo con la ley israelí relevante. Ley de la Administración Pública (Regulación) (1963), el tribunal administrativo podría cerrar sus puertas y no llevar a cabo audiencias públicas (es decir, no permitir escuchar los argumentos que se esgrimen en la sala) “con el objeto de proteger la moral”^’’. La cuestión ante Corte era si el concepto de “proteger la moral” consti­ tuía una buena razón suficiente para evitar que la denunciante estuviese presente en las audiencias. La Corte sostuvo que no. La decisión se basó en explicar que el derecho fundamental del denunciante —en este caso Jane Doe—Jfente al estado a una audiencia pública (el cual puede ser derivado de la Ley fundamental israelí: El poder judicial^') prevalece sobre el derecho fundamental que tiene el acusado Jrente al estado a la privacidad (el cual ha sido reconocido explícitamente en el texto de la Ley fundamental israelí: Dignidad humana y libertad)Por consiguiente, la Corte concluyó, que el lenguaje de las medidas jurídicas relacionado con la “protección de la moral” no puede incluir incidentes en los cuales se restrinja el derecho de la víctima a asistir a una audiencia pública. En mi decisión, escribí: Nos ocupamos de un área en la cual el derecho a la privacidad y el principio relativo a las audiencias públicas entran en conflicto. Tal conflicto refleja una condición cotidiana en una sociedad democrática, en la cual los derechos huma­ nos colisionan constantemente unos con otros (tal como en el caso en el cual la libertad de expresión colisiona con el derecho a gozar del buen nombre) y en la cual los derechos humanos colisionan con valores y principios fundamentales de la sociedad (como en el caso en el cual la libertad de expresión entra en conflicto con la seguridad nacional y las condiciones de seguridad). Salvo en los casos 29

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Véase Jane Doe, supra, nota al pie 16. Ley de la Administración Pública (Regulación) (1963), § 41 (b). Véase el literal (b) del artículo 3 de la Ley Fundamental: El Poder Judicial. Véase el literal (b) del literal (a) del artículo ~í de la Ley Fundamental; Dignidad Humana y Libertad.

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extremos, esta clase de conflicto no requiere determinar de nuevo los límites de los derechos, valores e intereses ni la invalidez del derecho, del valor o del interés que “pierde” el conflicto. Así, por ejemplo, nosotros no sostenemos hoy que el derecho a la libertad de expresión no implique una expresión que pueda vulnerar el buen nombre de otra persona. Si nosotros sostuviésemos esa idea entonces reduciríamos de manera significativa el supuesto de hecho tanto de los derechos fundamentales y de los valores como de los principios que gozan de protección constitucional y crearíamos un marco jurídico en el cual la legislación ordinaria que se refiere al buen nombre no acataría las restricciones constitucionales de tal derecho. Este es un resultado no deseado que debe ser evitado, a excepción de aquellos pocos casos en los cuales no tenemos más opción que aquella de deter­ minar —a nivel constitucional— los límites de cada derecho-’*.

Mas adelante en esta decisión, este punto se desarrolló más ampliamente:

En tal conflicto, no podemos decir que uno de los derechos prevalece sobre el otro o que un derecho hace que el otro se considere vacío. Ambos derechos continúan existiendo a nivel constitucional en el ordenamiento jurídico israelí. En conse­ cuencia, el derecho a la privacidad en el ordenamiento jurídico israelí incluye el derecho del individuo a la privacidad cuando se llevan a cabo audiencias ante la Corte; de manera semejante, el principio (de rango constitucional) relativo a las audiencias públicas incluye casos en los cuales tal naturaleza pública restringe el derecho del individuo a la privacidad. La solución de este conflicto —una solución que debe ser alcanzada para ambas partes, así como para el público en general, que debe saber cómo planificar sus acciones— no se encuentra a nivel constitucional; por el contrario, tal solución se puede encontrar en los diversos actos legislativos y su apropiada interpretación. Estas medidas restringen tanto la privacidad como la naturaleza pública. Su constitucionalidad se determina de acuerdo con las disposiciones de la cláusula restrictiva^"*. Entonces,•’ ¿cómo deben resolverse finalmente tales conflictos? Con el fin de e' resolver esta pregunta, se deben distinguir diversos tipos de casos. 3.3. La ponderación interpretativa entre derechos fundamentales com­ puestos por principios

El primer caso típico de derechos fundamentales en conflicto puede ser ejemplificado a través de los hechos del caso Jane Doe de la Corte Suprema israelí que fueron discutidos antes. En este caso, Jane Doe (la supuesta víctima de acoso sexual) solicitó a la Corte la protección frente al estado de su derecho fundamental a una audiencia pública, mientras el acusado se basó en su derecho fundamental

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Véase Doe, supra, nota al pie 16, p. 537. Ibid., en 539.

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Jfente al estado a la privacidad. Las dos peticiones se basan en una ley —la Ley de la Administración Pública (Regulación)— la cual permitía audiencias administra­ tivas a puerta cerrada “con el objeto de proteger la moral”’'’. La interpretación de esta disposición —como la que tiene lugar respecto a cualquier otra disposición legal— fue hecha de acuerdo a su propósito subyacente. Con este fin, la Corte señaló, que debe tomarse en cuenta no solo el derecho a las audiencias públicas, sino también el derecho a la privacidad*''. Ambos derechos se toman en cuenta —considerando la totalidad de su supuesto de hecho— para determinar el pro­ pósito de la disposición legaP^ y, debido a que ellos se encuentran en un estado de conflicto, el intérprete debe ponderar entre ellos. Esta ponderación corresponde a una ponderación interpretativa^^. Ella toma en cuenta cada uno de los derechos en razón a su peso determinado a la luz de los hechos del caso. Por analogía, ella refleja la ponderación que se inscribe dentro de la cláusula restrictiva de la pro­ porcionalidad en sentido estricto^'^. No obstante, el propósito de esta ponderación no es el de determinar la constitucionalidad de la medida; sino por el contrario, dicha ponderación está diseñada con el objeto de darle significado a la medida de acuerdo a su finalidad, bajo el supuesto de que tal finalidad refleje una cierta ponderación entre los dos derechos en conflicto. En consecuencia, esta ponde­ ración corresponde a una ponderación interpretativa. Mediante el uso de dicha ponderación, no se aplica la cláusula restrictiva. Por ejemplo, no existe necesidad de examinar cada uno de los componentes de la cláusula restrictiva; el hecho de que la medida haya sido creada o no para servir a un fin adecuado no tiene importancia en este punto. Del mismo modo, tampoco debe considerarse la conexión racional y los componentes de los medios necesarios (la “alternativa menos dañosa”). El único componente relevante de la proporcionalidad en relación a la ponderación interpretativa es el componente de la proporcionalidad en sentido estricto''''. De esto trata una ponderación interpretativa. Su naturaleza “proporcional” se deriva de la aplicación —por analogía— de las reglas relativas a la proporcionalidad en sentido estricto. 3.4. La validez constitucional

Supongamos ahora —y este es el segundo tipo de caso relacionado con los derechos en conflicto— que el acusado en el caso Jane Doe (el supuesto acosador 35

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Véase el literal (b) del artículo 41 de la Ley. De manera más precisa, no se toma en cuenta el derecho fundamental (subjetivo) sino más bien los principios constitucionales (objetivos) que reflejan estos derechos; véase más infra, p. 309. Véase supra, p. 97. Sobre la ponderación interpretativa véase supra, p. 97. Sobre este tipo de ponderación, véase infra, p. 376. Véase infra, p. 376.

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sexual, cuya condición médica estaba a punto de ser publicada durante el proceso) argumenta que la disposición legal en cuestión, de acuerdo a su interpretación más adecuada, establece una medida que restringe de manera desproporcionada su derecho fundamental a la privacidad y, por consiguiente, argumenta que di­ cha disposición es inconstitucional. Este tipo de argumento presenta el proceso analítico que va desde la ponderación interpretativa hasta el análisis de la cláusula restrictiva. En Israel, esta clase de cláusula restrictiva ha sido consagrada en la Ley Fundamental: Dignidad Fiumana y Libertad, la cual establece también el derecho fundamental a la privacidad. Este derecho a la privacidad ha sido restringido y el punto focal de la discusión se ha movido ahora a las reglas de la proporcionalidad. Estas reglas de la proporcionalidad son “instrumentos” diseñados por el ordena­ miento jurídico con el objeto de resolver tales conflictos. Dentro del marco de estas reglas de la proporcionalidad, la Corte debe ponderar entre el derecho del acusado a la privacidad —un derecho restringido por la disposición legal— y el derecho de Jane Doe a una audiencia pública. Esta ponderación no es interpretativa. El resultado de esta ponderación determina si la disposición legal que restringe el derecho fundamental es constitucional. 3.5. Los derechos en conflicto que no tienen legislación que los implemente

En la tercera situación, no existe legislación que implemente uno de los derechos fundamentales. Supóngase, por ejemplo, que no existe legislación que implemente el derecho relativo a las audiencias públicas (y sus excepciones). En este caso hipotético. Jane Doe argumenta que el derecho constitucional relativo a una audiencia pública (el cual en Israel se deduce de la Ley Fundamental: El Poder Judicial), del que ella goza respecto del estado, la faculta directamente a ella a estar presente en cada audiencia contra el acusado y a tener acceso a las transcrip­ ciones del proceso. Al mismo tiempo, el acusado argumenta que el derecho a la privacidad (el cual ha sido establecido en Israel en la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad) del que él goza respecto del estado, lo faculta directamente a él a solicitar que se impida a la denunciante que esté presente en las audiencias o que ella tenga acceso a las transcripciones del proceso. ¿Cómo se debe resolver este conflicto? íí El primer paso del examen requiere que descartemos el escenario de la so­ lución negativa”^h Estos son casos en los cuales el legislador nos ha informado (( acerca de su perspectiva por medio de un “silencio expresivo” o un “silencio informado”. Una solución negativa se basa en la noción según la cual el texto legislativo agota la flnalidad legislativa. El silencio acerca de una cuestión especí-

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Sobre una “solución negativa”, véase Barak, supra, nota al pie 19, p. 68.

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fica es, en consecuencia, “informado”; él tiene un significado específico, el cual, en la mayoría de los casos corresponde a una elección consciente acerca de no regular el asunto en cuestión. De hecho, si el silencio legislativo constituye una solución negativa —que opera a nivel infraconstitucional— entonces tenemos que examinar la constitucionalidad de tal disposición. En efecto, no solo las disposiciones legislativas (explícitas o implícitas) pueden ser inconstitucionales: un silencio legislativo, que constituye una solución negativa, puede ser también inconstitucional. Una solución negativa se basa en un silencio que transmite un mensaje. El es un silencio “expresivo” y su mensaje puede restringir un derecho fundamental o evitar su protección. La constitucionalidad de tal solución negativa será determinada de acuerdo con las reglas de proporcionalidad de la cláusula restrictiva. Sin embargo, si el silencio legislativo no constituye una solución negativa sino por el contrario una laguna^^ —o, en otras palabras, si el silencio legislativo no es informado— entonces el silencio debe ser llenado a través de las reglas que gobiernan las lagunas legislativas. En Israel, tales reglas son esta­ blecidas por la Ley de Fundamentación Jurídica de 1980, la cual establece que: Cuando ante una cuestión jurídica que requiere solución, el juez no encuentra respuesta en la ley, en los precedentes o a través de la analogía, debe decidir la cuestión a la luz de los principios de libertad, justicia, equidad y paz de la he­ rencia de Israeh^.

Esta es la disposición legislativa en la cual los jueces israelíes se basan para solu­ cionar las lagunas legislativas. En consecuencia, el primer paso del juez —después de concluir que no existen respuestas en la ley o en las decisiones judiciales— es el de examinar las analogías posibles. Una analogía es la forma natural de solucionar una laguna legislativa. Cuando no existe una analogía relevante, el siguiente paso será el de recurrir a los principios de libertad, justicia e integridad que nacen del legado histórico de Israel. Es importante destacar, que tal solución judicial de las lagunas debe cumplir los requerimientos exigidos por las reglas de proporcionali­ dad de la cláusula restrictiva. Esto se debe a que, en Israel, tal tarea de solucionar las lagunas se lleva a cabo de acuerdo con una norma de nivel infraconstitucional (la Ley de Fundamentación Jurídica). Además, este tipo de solución protege un derecho fundamental frente al estado al tiempo que restringe el otro derecho. Por consiguiente, la solución de lagunas opera a nivel infraconstitucional y está sujeta a los requerimientos exigidos por las reglas de la proporcionalidad de la cláusula restrictiva. ¿Cómo debe el ordenamiento jurídico abordar la situación en la cual el silencio legislativo no es ni una solución negativa ni una laguna legislativa? En este caso.

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Respecto a las lagunas legislativas, véase supra, p. 80. Artículo 1 de la Ley de Fundamentación Jurídica de 1980 (traducido por el autor).

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Aharon Barak

después de haber agotado todas las opciones interpretativas, el juez en el sistema del common law está autorizado para ejercer la creación judicial de normas en desarrollo del common law. Estos poderes propios del common law pueden dar lugar a la concesión de un derecho fundamental a nivel infraconstitucional a una persona y a la revocación de un derecho fundamental respecto de otra. No obs­ tante, es importante señalar que esta creación judicial no es ilimitada, sino que por el contrario está limitada por las reglas de la proporcionalidad de la cláusula restrictiva. De hecho, dado que el efecto de tales decisiones del common law se ubican a nivel infraconstitucional, ellas deben cumplir los requerimientos exigidos por las reglas de la proporcionalidad de la cláusula restrictiva^^. Otra cuestión importante trata acerca de cuales son las circunstancias que le son constitucionalmente requeridas al legislador —o al juez— para actuar en aras de proteger un derecho fundamental vulnerado por un silencio legislativo. Este asunto será discutido en la última etapa que trata acerca de los derechos fundamentales “positivos”^L Este análisis sugiere que, en todo caso en el que nos encontremos ante un conflicto entre derechos fundamentales compuestos por principios, su solución debe ser conducida a nivel infraconstitucional, antes que a nivel constitucional. Esto mismo puede manifestarse a través de la legislación primaria, a través de la creación delegada de normas, a través de la solución judicial de lagunas o a través de la legislación. Es importante destacar que todas estas actividades se llevan a cabo a nivel infraconstitucional. Todas estas actividades deben ser proporcionales.

3.6. Los derechos en conflicto que conducen a un conflicto con la legis­ lación que define su realización

El cuarto tipo de casos de derechos en conflicto involucra una situación en la cual una ley promulgada por el legislador permite la restricción de un derecho fundamental —por ejemplo, el derecho a la privacidad— con el objeto de proteger otro derecho —por ejemplo, aquél relativo a las audiencias judiciales públicas—. La constitucionalidad de esta ley no se cuestiona. Supóngase ahora que otra ley ha sido promulgada —cuya constitucionalidad no se encuentra tampoco en cuestión— la cual permite la restricción del derecho a que se lleven a cabo audiencias públicas con el objeto de proteger el derecho a la privacidad. Estamos frente a dos disposi­ ciones legales que entran en conflicto: una que permite la restricción del derecho fundamental a la privacidad con el objeto de proteger el derecho fundamental a que se lleven a cabo audiencias públicas, en tanto la otra permite lo contrario. ¿Cómo se debe resolver este conflicto? Obviamente, el intérprete debe primero

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Véase infra, p. 150. Véase infra, p. 461.

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Los derechos fundamentales en conflicto

hacer todo lo que esté a su alcance para evitar que se presente tal conflicto^*". Él debe tratar de interpretar ambas leyes como normas armónicas que coexisten en el ordenamiento. Asumiendo que tales esfuerzos han sido realizados de manera exhaustiva y que, a pesar de estos esfuerzos, dichas disposiciones legislativas con­ tinúan aun estando en conflicto, ¿cuál debe ser la solución? Una vez más nos encontramos ante un conflicto a nivel infraconstitucional. Si ambas disposiciones legales se estructuran como derechos compuestos por reglas, el conflicto debe ser analizado como un conflicto a nivel legislativo. No obstante, si los derechos están compuestos por principios, el conflicto entre es­ tas dos diversas disposiciones no se podrá resolver a nivel legislativo, sino por el contrario, en la mayoría de los casos, a nivel infralegislativo. En última instancia, es este el nivel en el cual la disposición normativa se reduce a reglas, en lugar de reducirse a principios. Tal conflicto se podrá resolver de acuerdo con los cánones que normalmente gobiernan estas situaciones, tales como la regla según la cual la regla posterior deroga la regla anterior, a menos que tal regla anterior sea más específica que la posterior. Este análisis plantea la siguiente pregunta: ¿Hemos introducido —ciertamente de manera subrepticia— en los conflictos entre derechos compuestos por princi­ pios las mismas reglas que aplican a los conflictos entre derechos compuestos por ;n este caso, reglas? La respuesta es negativa. Ambos derechos fundamentales el derecho a la privacidad y el derecho a un proceso público— permanecen intac­ tos; su supuesto de hecho se ve afectado a nivel constitucional. El único cambio tiene lugar a nivel infraconstitucional, en el cual el conflicto es resuelto, sea a nivel legislativo, al nivel de los actos administrativos o al nivel de las decisiones judiciales. Este nivel no se ocupa en sí con el supuesto de hecho de los derechos fundamentales, sino solo con su realización. 4.

UN CONFLICTO ENTRE DERECHOS CUANDO UNO DE ELLOS ESTÁ COMPUESTO POR UNA REGLA Y EL OTRO POR UN PRINCIPIO

¿Cómo debe el ordenamiento jurídico abordar un conflicto entre derechos cuando uno de ellos está compuesto por una regla y el otro por un principio? Con el objeto de responder a esta pregunta, debemos distinguir dos escenarios principales. En el primer escenario, ambos derechos en conflicto se encuentran a nivel constitucional. En el segundo, uno de los derechos se encuentra a nivel constitucional mientras que el otro se encuentra a nivel infraconstitucional. Permítasenos empezar con el conflicto entre dos derechos fundamentales a nivel constitucional en el cual uno de ellos está compuesto por una regla mientras el otro por un principio. Como en todos los casos, la primera tarea que enfrenta 46

Véase Barak supra, nota al pie 19 p. 160.

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el intérprete es la de intentar resolver el conflicto de forma tal que ambos dere­ chos puedan coexistir de manera armónica. Entre otras cosas, el intérprete puede considerar o bien la posibilidad según la cual la disposición compuesta por una regla haya sido dirigida a afectar la realización del derecho y no su supuesto de hecho originario, o bien la posibilidad según la cual la regla ha sido dirigida con el objeto de servir como excepción al principio. En este contexto, el intérprete puede usar la ponderación interpretativa, usando la analogía de las reglas de la ponderación que hacen parte de la proporcionalidad en sentido estricto en tanto componentes de las reglas de la proporcionalidad. El resto de los componentes de la proporcionalidad —tales como el fin adecuado, la conexión racional y los medios necesarios (la “alternativa menos dañosa”)— no aplican y no deben por tanto ser considerados en este punto. No obstante, ¿qué ocurre en el caso en el cual el intento interpretativo falla? ¿Qué debe hacer el intérprete cuando el derecho fundamental compuesto por una regla es, en última instancia, interpretado como una norma diseñada para cambiar el supuesto de hecho del derecho fundamental compuesto por un principio? ¿Cuál de los dos derechos fundamentales debe prevalecer? La respuesta es que en este tipo de conflicto los cánones interpretativos normales, de acuerdo a los cuales el derecho especial debe prevalecer sobre el derecho más general se suelan aplicar y, si el derecho compuesto por un principio es posterior en el tiempo, él puede ser interpretado como si derogase de manera tácita el derecho especial compuesto por una regla. En este tipo de conflicto, la cláusula restrictiva —y sus reglas de la proporcionalidad— no aplican. El supuesto de hecho de los derechos fundamentales se ve afectado. En el segundo escenario, nos ocupamos de un conflicto de normas que no se encuentran en el mismo nivel. Este es un conflicto entre un derecho funda­ mental de rango constitucional (compuesto o bien por una regla, o bien por un principio) y un derecho de rango infraconstitucional (basado en una ley, un acto administrativo o una decisión judicial compuesta o bien por una regla, o bien por un principio). En este tipo de casos, el derecho infraconstitucional no puede afectar el supuesto de hecho del derecho constitucional. La validez constitucional de la norma infraconstitucional se determina de acuerdo con los requerimientos establecidos por la cláusula restrictiva. Aún si tal derecho cumple con tales requerimientos, su único efecto tendrá lugar a nivel infraconstitucional, restringiendo las formas en las cuales el derecho fundamental puede ser realizado, no su supuesto de hecho. Por ejemplo, considérese el caso de un derecho fundamental compuesto por un principio (“toda persona tiene derecho a la privacidad”). Ahora consi­ dérese que una ley establece una disposición específica —compuesta por una regla— relacionada con el derecho a que se lleven a cabo audiencias públicas. Tal determinación podrá restringir el derecho a la privacidad. No obstante, esta clase de disposición no puede afectar el supuesto de hecho del derecho fundamental a 124

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Los derechos fundamentales en conflicto

la privacidad. La disposición restringe la privacidad, sin embargo, esta restricción será constitucional si, y solo si, cumple con los requerimientos establecidos por las reglas de la proporcionalidad de la cláusula restrictiva. Lo mismo aplicará si el derecho fundamental está constituido por una regla al tiempo que la norma infraconstitucional corresponde a un principio. Supóngase, para el caso, que una disposición constitucional compuesta por una regla regula de manera exclusiva el derecho relativo a que se lleven a cabo audiencias públicas. Supóngase además una disposición legal compuesta por un principio referido al derecho a la privaci­ dad. La disposición legal no podrá afectar el supuesto de hecho de la disposición constitucional. La constitucionalidad de tal acto se determinará de acuerdo con los requerimientos establecidos por la cláusula restrictiva.

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4. La restricción de los derechos fundamentales

1.

LA RESTRICCIÓN Y LA MODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

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xiste una distinción fundamental entre la modificación de un derecho fiinda'mental y su restricción. La modificación de un derecho fundamental requiere reformar la constitución, mientras la restricción del derecho es posible sin que tenga lugar ningún cambio constitucional. Esta distinción se deduce a su vez de una distinción más básica entre el supuesto de hecho del derecho y el ámbito de su protección. Una modificación de un derecho implica un cambio —una reducción o expansión— de su supuesto de hecho; tal cambio, a su vez, afecta las personas e instituciones gobernadas por el derecho, su contenido o su aplicación en términos de tiempo y espacio. Así, por ejemplo, una reforma constitucional podría tener lugar cuando a través del cambio de una disposición constitucional —la cual se aplica actualmente a toda persona— se logra que la misma disposición se aplique, a partir de su modificación, solo a los ciudadanos. Tal cambio es posible solo a través del mecanismo de la reforma constitucional. En este punto, la proporcio­ nalidad del cambio constitucional no juega rol alguno. Una disposición legal que esté dirigida a lograr tal cambio en la constitución es inconstitucional de manera independiente de su proporcionalidad. Por el contrario, una restricción de un derecho fundamental solo reduce la habilidad para llevar a cabo el derecho, pero ella no cambia los límites actuales del mismo'. Esta restricción es constitucional solo si es proporcional, tal como lo exige la cláusula restrictiva. La distinción entre un cambio constitucional (el cual requiere una reforma constitucional) y la restricción de un derecho fundamental (a través de una medida infraconstitucional proporcional) no es siempre evidente. El criterio adecuado para distinguir entre los dos debe ser objetivo en su naturaleza y no requiere una investigación relativa a la intención subjetiva de los creadores de la medida. Natural­ mente, la aplicación de tal test objetivo puede conducir a dificultades sustanciales.

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Véase HEINZE, E., The Logic ofConstitutionalRights (Burlington, VT: Ashgate Publishing, 2005), 13-26; PIEROTH, B. y SCHLINK, B., Grundrechte Staatsrecht II (Heidelberg; C. E Müller Verlag, 2006), 58.

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Considérese, por ejemplo, la decisión del caso Quebec Protestant SchoolBoards de la Corte Suprema Canadiense^. En este caso, se le solicitó a la Corte examinar la constitucionalidad de una ley de Quebec que limitaba la aceptación de estudiantes de habla inglesa, que estudiaban inglés fuera de Quebec, en escuelas de habla inglesa ubicadas en Que­ bec, debido a una supuesta violación a la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades^. La Corte Suprema canadiense sostuvo que el cambio propuesto —a través de una ley— del derecho fundamental no podía ser considerado una mera restricción cuya constitucionalidad debía ser determinada conforme a las disposi­ ciones de la cláusula restrictiva. Por el contrario, el cambio debía ser considerado una denegación completa del derecho fundamental al no seguir las reglas requeridas por el capítulo que regula la reforma constitucional. En consecuencia, la Corte invalidó la ley y la declaró inconstitucional. Es importante destacar que la Corte decidió incluso sin examinar si el cambio propuesto había tenido en cuenta la cláusula restrictiva. Así las cosas, la Corte consignó la siguiente aclaración:

Una ley promulgada por el parlamento o por una asamblea la cual, por ejemplo, tenga por objeto imponer la creencia en una religión oficial entraría en conflicto directamente con el literal (a) de la sección 2 de la Carta, el cual garantiza la libertad de conciencia y religión; en consecuencia, debería ser dejada sin validez o sin efectos sin necesidad si quiera de considerar si tal legislación podría ser legítima en razón de la sección 1. Lo mismo aplica a ia [disposición de Quebec] respecto de la sección 23 de la Carta^.

Una decisión más reciente de la Corte Suprema canadiense hizo hincapié en que una “denegación completa” del derecho fundamental no se consideraría una “restricción” y, por consiguiente, no se examinaría a través de los lentes de la cláusula restrictiva’. La decisión fue ampliamente criticada. Hogg argumentó que no existe base racional para diferenciar entre la “denegación” de un derecho —sea ésta en forma parcial o total— y la restricción de un derecho. En su opinión, toda denegación (sea parcial o total) debe ser considerada una restricción cuya cons­ titucionalidad debe ser determinada conforme a la cláusula restrictiva®. Es difícil apoyar este enfoque^. Con todas las dificultades que surgen de la distinción entre un cambio constitucional de un derecho y su restricción, estas dificultades no de-

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Attorney General ofQuebec contra Quebec Association ofProtestant School Boards et al. [1984] 2 SCR 66. Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades, Primera Parte de la Constitución de 1982. Véase Quebec Association ofProtestant School Boards, supra, nota al pie 2, p. 88. Véase Ford contra AG of Quebec [1988] 2 SCR 712, 771. Véase HOGG, P., Constitutional Law of Cañada, Quinta Edición, vol. II (Toronto: Thomson Carswell, 2007), 121. Véase también WEINRIB, L., “The Supreme Court of Cañada and Section One of the Charter”, 10 Sup. Ct. L. Rev. 469, 479 (1988).

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La restricción de ios derechos fundamentales

herían impedirnos usar esta distinción constitucional que es tanto analíticamente consistente como de vital importancia. ¿Cuál debe ser el criterio para distinguir entre la denegación de un derecho y su restricción? La respuesta es que el criterio apropiado depende de la medida y de la intensidad de la modificación o de la restricción que es examinada de acuerdo a los resultados de la norma contraria y no de la intención de sus creadores. Por ejemplo, considérese una disposición legal que regule que solo los ciudadanos gozan del derecho a la libertad de escoger profesión u oficio. Esta disposición corresponde a una denegación del derecho y no solo a una restricción. Un examen acerca de la proporcionalidad de la disposición de acuerdo con las reglas previstas por la cláusula restrictiva no será suficiente. En contraste, la legislación que restringe el discurso de incitación a la violencia o que restringe la publicación de materiales considerados obscenos, restringe simplemente el derecho fundamental a la libertad de expresión; tal legislación no constituye una modificación de tal derecho. En consecuencia, tal restricción podría tener lugar a través de la legislación, siempre y cuando tal legislación sea proporcional. 2.

LA RESTRICCIÓN A LOS DERECHOS

2.1. La intervención y la restricción a los derechos Una restricción de un derecho fundamental a través de la ley implica también su intervención a través de ella^. En consecuencia, numerosas constituciones usan estos términos (restricción e intervención) de forma indistinta. Por ejemplo, en Israel las Leyes Fundamentales usan el término hebreo equivalente al término “intervención”’. Por el contrario, la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades usa el término “restricción”’®, el cual es usado también en numerosas constituciones occidentales. No parece haber diferencia alguna entre ellos. En consecuencia, en este libro, no se hace distinción alguna entre una restricción y una intervención en un derecho fundamental a través de la ley". Para facilidad del lector, este libro usa el término “restricción”.

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Para un punto de vista diferente véase WEBBER, G., The Negotiable Constitutions: On the Limitation ofRights (Cambridge University Press, 2009). Sobre un análisis del enfoque de Webber, infra, p. 537. Véase el literal (B) del artículo 8 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad, disponible en inglés en www.knesset_gov.il/laws/special/eng/basic3_eng.htm. No obstante véase la traducción oficial al inglés que usa el término “vulneración” en ibid. Esta traducción es incorrecta. § 1 de la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades (“La Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades garantiza los derechos y libertades que se enuncian allí. No pueden ser limitados sino por una norma de derecho, en límites que sean razonables y cuya justificación pueda demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrática” (énfasis añadido)). El término “intervención” se usa regularmente en el discurso jurídico estadounidense. Véase, por ejemplo, SCHAUER, E, “Commensurability and Its Constitutional Consequences”, 45 HastingsLJ. 785 (1994).

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Una restricción de un derecho tiene lugar cada vez que se produce una acción del estado que deniega o impide que el titular del derecho lo ejerza de acuerdo a la plenitud del supuesto de hecho de dicho derecho. Esto es todo lo que se requiere; en consecuencia, una restricción al derecho ocurre ya sea de forma significativa o marginal; ya sea si se relaciona con el núcleo del derecho o con su penumbra; ya sea si ocurre de manera intencional o no; o ya sea si se lleva a cabo por un acto o por una omisión (cuando existe un deber positivo de proteger el derecho'^). De hecho, toda restricción es inconstitucional, a menos que sea proporcional. Solo cuando la disposición legal que restringe el derecho fundamental es proporcio­ nal —solo cuando ella cumple con los requerimientos que establece la cláusula restrictiva— podemos decir que la restricción es válida. Solo entonces puede el derecho fundamental coexistir de manera pacífica con su restricción. No obstante, cuando esta misma restricción no cumple con las reglas de la proporcionalidad establecidas por la cláusula restrictiva, podemos concluir que el derecho ha sido vulnerado. Cuando el derecho fundamental no puede coexistir más con tal restric­ ción, la solución debe encontrarse en una aserción conforme a la cual la restricción es inválida. Así, debemos distinguir entre, por una parte, una restricción que es proporcional y, por consiguiente, válida; y, por la otra, una restricción que no es proporcional y, por consiguiente, inválida. Cuando la restricción no es válida, decimos que el derecho ha sido vulnerado (o conculcado)’^. Este análisis aparentemente sencillo puede dar lugar a ciertos acertijos semánticos. Considérese, por ejemplo, una disposición que restrinja el derecho fun­ damental a la igualdad. Si la restricción no es proporcional y es, por consiguiente, inconstitucional, afirmamos que la disposición es discriminatoria. Supongamos ahora que la disposición, a pesar de constituir una restricción al derecho a la igualdad, es proporcional y, por consiguiente, constitucional. ¿Esta disposición es por lo tanto una “discriminación válida”? o, por el contrario, ¿debe el término a 55 yiscriminación” ser usado mejor solo en aquellos casos en los cuales la restricción no es proporcional y, por lo tanto, es inconstitucional? Si este es el caso, ¿cómo nos referiremos a una restricción constitucional válida al derecho a la igualdad? Con respecto a la restricción a la igualdad, en un caso se afirmó que “la distinción ya no es exclusivamente entre igualdad (la cual es jurídica) y discriminación (la cual es antijurídica). Debemos ahora diferenciar entre el derecho a la igualdad y la posibilidad constitucional de restringir tal derecho al tiempo que se cumplen los requerimientos establecidos por la cláusula restrictiva”’'’. ¿Qué terminología

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Véase infra, p. 461. Sobre una discusión filosófica véase OBERDIEK, J., “Lose in Moral Space: On the Infringing/ Violating Distinction and Its Place in the Theory ofRights”, 23 Law andPhilosophy 325- 346 (2004); BOTTERELL, A., “In Defense of Infringement”, 27 Law andPhilosophy 'l()3-202 (2008). HCJ 3434/96 Hoffhung contr2. Knesset Speaker [1996] IsrSC 50(3) 57.

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debemos usar en tal situación? No se debe dudar en llamar a esta situación discri­ minación constitucional. 2.2. Las restricciones constitucionales mínimas

Toda restricción de un derecho fundamental requiere un examen de su cons­ titucionalidad. A este respecto, no existe diferencia entre una restricción amplia y una restricción estrecha. Incluso una restricción que se aplica de manera estrecha —en términos del número de personas a las cuales aplica, la materia a la cual aplica o el tiempo y lugar en el cual se aplica— requiere un examen completo de acuerdo a las reglas de la proporcionalidad establecidas en la cláusula restrictiva. No obstante, ¿qué ocurre con aquellas restricciones que son tan reducidas que su efecto es mínimo? ¿Plantea una restricción mínima un problema constitucional?^^ En algunos ordenamientos jurídicos, el enfoque aceptado es que no se requiere ningún examen constitucional cuando la restricción es trivial o insustancial. La Corte Suprema canadiense, por ejemplo, examinó esta cuestión en la decisión del caso Jones^^, en el cual el asunto en cuestión tenía por objeto una disposición legal relacionada con el deseo de los padres de educar a sus hijos en casa. La disposición requería a los padres que primero solicitaran al estado la aprobación de su plan de estudios para ser llevado a cabo en el hogar. Uno de estos padres, de apellido Jones, rechazó solicitar el permiso porque él no reconocía la autoridad del estado en asuntos relativos a la educación de sus hijos. Al final resultó que de haber soli­ citado el permiso, él lo hubiese obtenido. Aun así. Jones afirmó que la disposición legal violaba su derecho fundamental a la libertad religiosa y, por consiguiente, debía ser declarada inconstitucional. La Corte no aceptó su argumentó y decidió que la ley era constitucional. El juez Wilson, en un salvamento de voto, sostuvo que el caso ni siquiera planteaba una cuestión constitucional, en tanto que la restricción al derecho era “trivial”’^. Un enfoque semejante fue adoptado por la Corte Suprema israelí^^

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Véase SACHS, M. (ed.), Grundgesetz Kommentar (2003), 64. The Queen contra Jones [1986] 2 SCR 284. Ibid., en 313 (“[N]o todo efecto de la legislación sobre las creencias o prácticas religiosas vulnera la garantía constitucional de la libertad de religión. El literal (a) de la sección 2 no requiere que el legislador imponga carga alguna sobre la práctica de la religión. Medidas legislativas o administrativas cuyo efecto sobre la religión es trivial o insustancial no constituyen, conforme a mi perspectiva, una vulneración a la libertad de religión”. (Wilson, J.)). Véase United Mizrahi Bank Ltd. contri Migdal Cooperative Village, CA 6821/93 [1995] IsrLR 1 en 237 (“[L]a prohibición constitucional se aplica a la vulneración de un derecho a la propiedad. Cada infracción vulnera la prohibición y desplaza la revisión constitucional a la cláusula restrictiva. Al mismo tiempo, cuando la vulneración del derecho es trivial o menor —si no puede ser clasi­ ficada como mínima— entonces no será considerada como una vulneración y no habrá necesidad de emprender la segunda fase de la revisión constitucional”. (Barak, P.)); HCJ 3434/96 Hoffnung

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Este enfoque no afirma que una restricción “trivial” no restrinja al derecho en cuestión. Este enfoque sostiene que esta clase de restricción mínima, no merece —o requiere— una revisión constitucional. Por otra parte, la naturaleza “mínima” de la restricción así como su caracterización como de minimis puede cambiar de un conjunto de circunstancias a otro. Por consiguiente, se requiere una respuesta en relación a la pregunta acerca de la prueba adecuada para caracterizar una restricción como “trivial” o “mínima”. Teniendo en cuenta la importancia de esta cuestión, el juez Zamir de la Corte Suprema israelí sostuvo que: Una cuestión que surge es aquella acerca de la forma en la cual podemos medir una restricción y cuándo podemos considerarla como mínima. La respuesta de­ pende, entre otras cosas, de la naturaleza del derecho en cuestión, del propósito de la restricción y de las circunstancias específicas de cada caso. En consecuencia, la respuesta puede variar de un caso a otro*’. Una cuestión más general que surge en este contexto es, ¿el test que se requiere con el objeto de determinar la naturaleza mínima de la restricción debe ser obje­ tivo —esto es, debe reflejar la naturaleza mínima de la restricción desde el punto de vista del ordenamiento jurídico como un todo— o debe ser subjetivo —esto es, la restricción debe ser analizada desde el punto de vista de la persona afectada con la restricción—? El test debe estar compuesto tanto de elementos objetivos como de elementos subjetivos. No debemos olvidar que se trata de derechos fundamentales de carácter individual y que las restricciones sobre ellos son im­ puestas por el estado. En consecuencia, sería apropiado examinar la naturaleza de la restricción desde el punto de vista subjetivo del propio individuo cuyo derecho ha sido restringido. No obstante, este test subjetivo debe también involucrar un componente objetivo, de forma tal que, aunque se tengan en cuenta los efectos de la restricción, no se deban tomar en cuenta los atributos excepcionales o las circunstancias únicas de la persona específicamente afectada, sino por el contrario, se deba considerar la restricción desde el punto de vista de una persona razonable y común perteneciente al tipo de persona realmente afectada. Por consiguiente, de acuerdo con esos test, la opinión disidente del juez Willson en la decisión del caso Jones no puede corresponder a los hechos del caso. De hecho, desde el punto de vista del señor Jones —y desde el punto de vista de otras personas razonables de su tipo, todas ellas pertenecientes a un grupo caracterizado por su profimda fe religiosa— él ha sido obligado, en contra de su creencia expresa a recurrir a

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contra Knesset Speaker i 1996] IsrSC 50(3) 57, 68 (“Para que la Corte anule una ley, la vulneración en cuestión no puede ser mínima o trivial, sino por el contrario sustancial y perceptible. Esta es la forma en la cual la Corte ha actuado en todos los asuntos jurídicos. La Corte no tiende a ocuparse de asuntos insignificantes: de minimis non curat lex. En consecuencia, la Corte no examina los casos de vulneración mínima a un derecho”. (Zamir, J.)). Véase Hojfhung contra Knesset Speaker, supra, nota al pie 18, p. 68.

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La restricción de los derechos fundamentales

las autoridades del estado en asuntos relacionados con la educación religiosa de sus propios hijos, la obligación referente a tener que recurrir a las autoridades para obtener una autorización es una restricción que no puede ser considerada ni mínima ni trivial2°. 2.3. Las restricciones secundarias

Las restricciones secundarias ocurren siempre que una disposición jurídica—la cual, de acuerdo a su interpretación más adecuada, se ocupa de un cierto asun­ to__ tiene efectos “secundarios” al restringir, más allá de su alcance, un derecho fundamental independiente. ¿Las restricciones secundarias sobre derechos funda­ mentales se incluyen en la misma categoría que las demás restricciones? Si es así, la constitucionalidad de tal restricción debe ser examinada conforme a las reglas de la proporcionalidad. Si no es así, el asunto relacionado con la constitucionalidad no surge y las reglas de la proporcionalidad no aplican. Esta pregunta no tiene una respuesta inclusiva. Por una parte, no toda restricción secundaria se ubica dentro de (i la categoría de una “restricción” constitucional. Por otra parte, no toda restricción secundaria se ubica fuera de ella. La respuesta es, por consiguiente, específica para cada caso y depende en gran medida de la interpretación adecuada del derecho en cuestión^'. Considérese, por ejemplo, la libertad de escoger profesión u oficio. Supóngase que se ha aprobado una disposición de la ley tributaria que aumenta los impuestos y, por consiguiente, hace más gravoso el ejercicio de tal libertad. Tal disposición será considerada una restricción al derecho fundamental a la libertad de escoger profesión u oficio y, por consiguiente, tendrá que ser revisada conforme al marco definido por las reglas de la proporcionalidad que se encuentran en la cláusula restrictiva. Lo mismo ocurre con las disposiciones legislativas que hacen el costo del empleo más caro o que de alguna otra forma afectan negativamente la capacidad de los empleadores para ejercer la libertad reconocida por la constitución. No obstante, ¿qué sucede cuando la misma disposición de la ley tributaria hace más difícil ejercer una profesión o un oficio que implica a su vez el ejercicio de la libertad de expresión (tal como ocurriría con un periodista)? ¿Debemos considerar que esta disposición restringe la libertad de expresión? La respuesta es negativa. Este es un ejemplo de una restricción secundaria^^. Cuando la restricción es sim­ plemente “secundaria”, ella no debe dar lugar a un examen de proporcionalidad.

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Véase LA FOREST, G., “The Balancing of Interests under the Charter,” 2 Nat’lJ. Const. 134, 141 (1992) (“La situaicón del señor Jones podría haber sido trivial desde el punto de vista de la mayoría, no obstante, si el señor Jones creyó de manera sincera que la ley vulneraba sus convicciones religiosas, ésta es una buena razón suficiente para mí”.). CHEADLE, H., HAYSOM, N. y DAVIS, D. (eds.), South African ConstitutionalLaw: The Bill ofRights (2003), 700. Ibid.

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Sin embargo, la cuestión de si una restricción es “primaria” o “secundaria” no es (( siempre fácil de dilucidar. De hecho, la misma restricción puede considerarse secundaria” respecto de un derecho (como la libertad de expresión) y “primariai’ o “directa” —y por consiguiente objeto del test de proporcionalidad— en relación con otro derecho (como el derecho a la libertad de escoger profesión u oficio). 2.4. La renuncia a los derechos fundamentales

¿Una persona puede de manera unilateral renunciar a un derecho fundamental? ¿Un individuo puede celebrar un acuerdo con el estado en virtud del cual renuncie a tal derecho? ¿Esta renuncia es constitucional? ¿Tal renuncia debe ser examinada en la primera etapa del control constitucional (la etapa que tiene por objeto el supuesto de hecho del derecho) o en la segunda (la etapa relativa al ámbito de su protección)? En este último caso, ¿la renuncia debe ser proporcional de acuerdo con las reglas prescritas en la cláusula restrictiva? ¿Podemos decir que la renuncia se encuentra “con arreglo al derecho”? Todas estas son preguntas importantes; no obstante, las constituciones mismas nos ofrecen muy poca orientación respecto a ellas y ni la doctrina, ni la jurisprudencia las han explorado de manera suficiente^^. La incertidumbre y la confusión abundan al respecto^'*. Woolman tiene razón al decir que la cuestión relativa a la renuncia no debe ser considerada en sí misma; sino más bien, la cuestión verdadera radica en el hecho de si a pesar de la renunciayffwíf al estado a ejercer un derecho en toda su extensión, el derecho ha sido en realidad sometido a una restricción. Esta cues­ tión debe ser examinada de manera separada respecto de cada derecho al que se renuncia. Si, por una parte, la respuesta es que el derecho al que se renuncia no ha sido sometido a una restricción por parte del estado, entonces no surge cues­ tión constitucional alguna y la investigación debe terminarse. Si, por otra parte, el derecho al que se renuncia si ha sido sometido a una restricción por parte del estado, entonces las acciones restrictivas que ha llevado a cabo el estado respecto de la parte que renuncia deben ser examinadas de acuerdo con los requerimientos propios de la proporcionalidad. En todo caso, no hay espacio para la creación de reglas constitucionales separadas que regulen la renuncia.

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Véase Pieroth y Schlink, supra, nota al pie 1. Vise, por ejemplo, HOPKINS, K., “Constitutional Rights and the Question of Waiver: How Fundamental Are Fundamental Rights?”, 16 SAPL 122 (2001); WOOLMAN, S., “Application”, en S. Woolman, M. Bishop, y J. Brickhill (eds.), Constitutional Law ofSouth Africa, Segunda Edición. (Cape Town: Juta Law Publishers, looseleaf, 2002), 122 (“ [La pregunta acerca de si] los beneficiarios de los derechos fundamentales pueden renunciar a sus derechos es una ámbito no desarrollado y confuso del derecho constitucional”.).

134 I

5. Las restricciones jurídicas de los derechos fundamentales

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1.

1.1. La autoridad jurídica para restringir un derecho

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n una democracia constitucional, un derecho fundamental no puede ser some­ a restricción alguna a menos que tal restricción sea autorizada por la ley'. Este es el principio de legalidad^. A partir de este principio surge el requerimiento —el cual se puede encontrar en las cláusulas restrictivas de las constituciones mo­ dernas, así como en otros documentos internacionales— de acuerdo con el cual toda restricción de un derecho debe estar “regulada por la ley“. El fundamento de este requerimiento es el principio del Estado de derecho^. Toda disposición que restrinja un derecho fundamental debe derivar de una norma jurídica cuya autoridad puede ser rastreada —ya sea de manera directa o indirecta— hasta la constitución misma^. Si no se puede encontrar esta autoridad, la restricción es inconstitucional. Se puede decir que, respecto de estos asuntos, el principio de legalidad —y la autorización que él requiere— es un requisito mínimo. Es el “umbral” jurídico para la aplicación de las reglas de la proporcionalidad. Si el requerimiento de legalidad no se satisface, no hay necesidad —ni razón alguna— para examinar la proporcionalidad de la cuestión. El principio de legalidad requiere que exista autorización jurídica —y que ésta pueda ser rastreada hasta la constitución misma— para que el derecho fundamental pueda ser sometido a una restricción. Este es el requisito de la X-/Itido

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Véase VAN DER SCHYFF, G., Limitation ofRights: A Study ofthe European Convention and the South African Bill ofRights (Nijmegen, The Netherlands: Wolf Legal Publishers, 2005), 132. Véase GARIBALDI, O. M., “General Limitations on Human Rights: The Principie of Legality”, 17 Harv. Int’lL. J. 503 (1976). Véase, por ejemplo, en Sudáfrica, Dawoodcontra Minister ofHome Affairs, 2000 (3) SA 936 (CC); en Alemania, CURRIE, D., The Constitution ofthe Federal Republic of Germany (University of Chicago Press, 1994), 168; en Canadá, HOGG, P., ConstitutionalLaw ofCañada, Quinta Edición, vol. II (Toronto; Thomson Carswell. 2007), 122. Véase Pharmaceutical Manufacturers Association of South Africa: In re Ex parte Application of the President ofthe Republic ofSouth Africa, 2000 (2) SA 674 (CC).

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cadena de autorizaciones” que exige tener un “pedigrí jurídico constitucional”’. Este requerimiento representa un aspecto formal del principio del Estado de derecho. Además de este requerimiento formal, el principio de legalidad, tal como ha sido interpretado, requiere otras tres condiciones'’. Primera, en algunos ordenamientos jurídicos, el principio de legalidad requiere una autorización de naturaleza general o una autorización de “aplicación general”; segunda, el principio de legalidad requiere que el derecho sea accesible; y, tercera, el principio de legalidad requiere que el derecho sea claro. Estos requerimientos se basan en una interpretación jurisprudencial del principio del Estado de derecho''. Dicha interpretación establece requerimientos adicionales, los cuales a su turno representan la verdadera esencia de la democracia constitucional. Estos requerimientos son esenciales para el Estado de derecho, no para el estado de los hombres. Esto corresponde a lo que Rawls ha llamado “justicia formal”® y Fuller ha denominado “la moralidad interna del derecho”’. La lista de estos requerimientos no es definitiva: se desarrolla junto con la interpretación de la naturaleza del derecho y la comprensión de su lugar en la sociedad'”. La base jurídica de estos requerimientos se encuentra en la interpretación de la pala­ bra “derecho” en la cláusula restrictiva. Pasaremos a analizar de manera más profunda el principio de legalidad, así como la noción de Estado de derecho subyacente a él".

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Véase Van der Schyff, supra, nota al pie 1, p. 134; Garibaldi, supra, nota al pie 2, p. 506. Véase, por ejemplo, Sunday Times contra United Kingdom, App. No. 6538/74, 2 EHRR 245 (1980). Sobre este aspecto del principio, véase BARAK, A., The Judge in a Democracy (Princeton Univer­ sity Press, 2006), 54. Véase también RAZ, J., TheAuthority ofLaw: Essays on Law andMorality (Oxford: Clarendon Press, 1979), 210. Véase RAWLS, J., A Theory ofJustice (Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press, 1999), 235. Véase FULLER, L., The Morality ofLaw (New Haven, CT; Yale University Press, 1969), 33. Véase BARAK, A., Purposive Interpretation in Law (Princeton University Press, 2006), 51. Ha sido una fuente de intensos debates internos la ubicación adecuada de la discusión acerca del principio de legalidad en estas páginas. Por una parte, el principio no constituye un com­ ponente de las reglas de la proporcionalidad en sí mismas consideradas y, por consiguiente, no debe ser tratado en la tercera parte del libro (que trata acerca de estos componentes). Por otra parte, el principio de legalidad no forma parte tampoco del supuesto de hecho del derecho - la cuestión de la que trata la primera parte del libro. No obstante, el principio de legalidad forma parte de la cláusula restrictiva. En este libro, he distinguido entre la restricción del derecho (la cual se discute en la primera parte del libro) y los componentes de la proporcionalidad (que se discuten en la tercera parte). Debido a la proximidad de la cuestión de la legalidad respecto de la cuestión relativa a la restricción de los derechos, he decidido ubicar la discusión acerca del principio de legalidad en las páginas siguientes relativas a la discusión de la restricción misma.

136 ]

Las restricciones jurídicas de los derechos fundamentales

1.2. La cadena de autorizaciones

1.2.1. La validez normativa que se deriva de manera explícita o implícita de la constitución El requerimiento básico propio de toda democracia constitucional es que toda restricción a un derecho fundamental se basa en una norma jurídica válida. Una norma jurídica válida es una norma que hace parte de la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico. En otras palabras, una norma jurídica válida debe estar basada en una cadena de fundamentos que comienza en la constitución misma. La autorización constitucional para una restricción puede ser explícita o implícita. La autoridad de legislar que es explícita respecto del legislador surge de las disposi­ ciones de la constitución acerca de tal autoridad general del cuerpo legislativo. Sin tal fundamento explícito que permite que un derecho fundamental sea sometido a una restricción, una autorización implícita válida podría surgir de las fuentes jurídicas que han creado el concepto de proporcionalidad ’^.

1.2.2. Restricción y vulneración Una disposición jurídica que restringe un derecho fundamental debe hacer parte de la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico. De manera indepen­ diente de su “distancia” de la constitución, en última instancia, ella debe estar vinculada a una autorización que se encuentra en ella. Por el contrario, cuando una disposición que restringe un derecho fundamental no está basada en dicha cadena de autorizaciones, ella constituye una vulneración tanto a la constitución como al derecho fundamental mismo. Desde la perspectiva jurídica, no existe autorización para restringir el derecho fundamental’’. Así, por ejemplo, las consideraciones de política general son insuficientes como fundamento jurídico para someter a un derecho fimdamental a una restricción, a menos que ellas estén basadas en una autorización que pueda ser rastreada —de manera directa o indirecta— hasta la constitución’'’. Lo mismo se puede decir con relación a la regulación administrativa que restringe los derechos fundamentales. Si estas regulaciones administrativas restrictivas no son autorizadas por una disposición jurídica que sea parte de la estructura jerárquica del ordenamiento (tal como una disposición legal o un poder delegado), estas regulaciones no pueden ser consideradas como parte de la cadena de autorizaciones y, en consecuencia, deben ser declaradas inválidas. Por consiguiente, cuando se impide a los reos enviar correos desde la prisión solamente sobre la base de las regulaciones del organismo penitenciario (sin la posibilidad 12

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Véase infra, p. 243. Para una discusión de casos en los que una omisión legislativa restringió un derecho positivo sin una cadena de autorizaciones, véase infra, p. 469. Véase Hoffman contra South African Airways, 2001 (1) SA 1.

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de vincular dichas regulaciones con la autoridad jurídica jerárquica), el derecho fundamental del reo a la libertad de expresión se restringe sin una apropiada base jtirídica^L No obstante, esto no ocurre si la misma restricción se basa en la discrecionalidad gubernamental que se encuentra autorizada por el derecho y las regulaciones administrativas están dirigidas sólo a servir de guías para la ejecución adecuada de esta discrecionalidad. En tal caso, el fundamento puede rastrearse hasta la legislación habilitante y las regulaciones serán consideradas simplemente como una ayuda para guiar el ejercicio de la discrecionalidad. Cuando no existe fundamento jurídico que permita restringir un derecho fundamental, la proporcionalidad de una restricción no está en cuestión. Sin una autorización jurídica, la restricción es inconstitucional, de manera inde­ pendiente de su proporcionalidad. Un actor estatal que opera de acuerdo con tal disposición no autorizada se le priva del “paraguas normativo” de la cláusula restrictiva. En consecuencia, él puede ser responsable personalmente de estas acciones. En Israel, el texto de la Ley Fundamental: El Poder Ejecutivo establece que (( [ejl poder ejecutivo está autorizado para llevar a cabo, en nombre del estado y con sujeción a las leyes, todas las acciones que no correspondan jurídicamente a otra autoridad”’'^. ¿Una disposición constitucional como ésta puede servir como fundamento jurídico para la restricción de los derechos fundamentales? La res­ puesta es negativa. Este tipo de disposición —y cualquier otro tipo de disposición semejante— no puede ser usado como fuente para la restricción de derecho alguno, sea éste constitucional o de otro ripo^^ 2.

LAS RESTRICCIONES LEGALES

2.1. La restricción legal expresa

La mayoría de los casos de restricciones a los derechos fundamentales se basan en leyes promulgadas por cuerpos legislativos. Por lo general, en estos casos, todos los elementos jurídicos requeridos para llevar a cabo propia­ mente la restricción de un derecho pueden ser encontrados en la ley misma. Considérese, por ejemplo, una ley que establezca que “no se permite ninguna

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Véase Committee for the Commonwealth of Cañada contra Cañada [1991] 1 SCR 139. Artículo 32 de la Ley Fundamental: El Poder Ejecutivo. Véase HCJ 1163/03 Supreme Monitoring Committeefor Arab Affairs in Israel contra Tlie Prime Min­ ister ofIsrael [2006] (1) IsrLR 105, 147 (“Se ha sostenido —y esta regla de origen jurisprudencial ha sido universalmente aceptada— que, conforme a las disposiciones de la Sección 32, el poder ejecutivo no está autorizado, en virtud de su poder residual a vulnerar los derechos fundamentales individuales ... La autoridad residual’ del poder ejecutivo no puede servir como fuente jurídica para afectar la libertad de un individuo”. (Cheshin, V.P.)).

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Las restricciones juridicas de los derechos fundamentales

publicación que pueda afectar los intereses propios de la seguridad nacional”. En este caso, todos los elementos de la restricción al derecho a la libertad de expresión han sido definidos en la ley. El alcance de la disposición limitante se determina de acuerdo a su interpretación. Tal interpretación se lleva a cabo de acuerdo con las reglas estándar para la interpretación de las leyes'®. La medida restrictiva puede estar conformada o bien como una regla, o bien como un principio. La restricción del derecho fundamental puede ser o bien implícita o bien explícita. Una restricción de un derecho fundamental a través de una ley es válida solo si la ley misma es válida. Este es el caso independientemente del tipo de justificación elaborada para esta restricción o aún a falta de ella. Es necesario, por consiguiente, que la ley restrictiva pase todos los obstáculos procedurales requeridos para convertirse en una ley válida. De esta forma, si un proyecto de ley requiere tres debates para convertirse en ley (como en el caso de Israel), una falla en una de aquellas votaciones debe conducir a la invalidez de toda la ley'’. Lo mismo ocurre si el proyecto no es votado por la mayoría requerida o si la mayoría requerida ha sido obtenida mediante fraude, como en el caso de la “du­ plicidad de votos” (es decir, una votación en la cual un miembro del parlamento vota dos veces)^’. De manera semejante, en un ordenamiento jurídico federal un proyecto debe cumplir los requerimientos procedurales establecidos a nivel estatal o federal para convertirse en una ley válida. Una falla en el cumplimiento de cualquiera de estos requerimientos rompe la cadena de autorizaciones, lo cual conduce a su vez a la invalidez de la ley restrictiva. Por consiguiente, la cuestión relativa a la proporcionalidad no se alcanza a examinar en estos casos.

2.2. La restricción de acuerdo con la ley

2.2.1. La intensidad de la delegación legal Aun cuando la ley en cuestión no contenga todos los elementos jurídicos requeridos para ejecutar de manera adecuada la restricción, una restricción a un derecho fundamental puede estar de acuerdo con ella. Muchos casos jurí­ dicos caen en esta categoría. Estas leyes “deficientes” difieren en el grado de la magnitud relativo a la intensidad de la determinación de los elementos de la medida infraconstitucional. Algunas contienen más de los elementos que la restricción requiere, algunas otras contienen menos; en todos estos casos, los otros elementos restrictivos se encuentran en una medida infralegal (tales como

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Véase Barak, supra, nota al pie 10, p. 339. Véase HCJ 5131/03 Litzman contra Knesset Speaker [2004] IsrSC 59(1) 577, disponible en inglés en http://elyon 1 .court.gov.il/files_eng/03/310/051 /A04/03051310.a04.pdf Ibid.

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una regulación administrativa). De esta forma, podemos imaginar un espectro de leyes restrictivas “deficientes”. En un extremo del espectro se encuentran las restricciones en las que la mayor parte de los fundamentos jurídicos que componen dicha restricción se encuentran detallados en la ley, faltando solo elementos menores que han sido ignorados con el objeto de ser abordados por normas infralegales. En el otro extremo se encuentran las leyes que autorizan a una autoridad infralegal a decidir la mayoría de los elementos retrictivos. Entre estos dos extremos encontramos muchas situaciones intermedias o “híbridas”. Considérese, por ejemplo, una disposición legal que exija un permiso para practicar ciertas profesiones (por ejemplo, la profesión de abogado o médico). Supóngase que la disposición también establece que la rama ejecutiva —y de manera específica, el departamento a cargo de la regulación de las profesiones— determinará los requerimientos exactos que se deben cumplir con el objeto de obtener tal permiso. En este ejemplo, la disposición legal solo contiene algunos de los elementos requeridos para ejecutar una restricción sobre el derecho fun­ damental (en este caso, el derecho a la libertad de escoger y ejercer profesión u oficio), mientras que el resto de elementos requeridos —las condiciones exactas para la concesión o denegación del permiso— son determinados por las regulaciones de la administración (o del poder ejecutivo). Probablemente, la cuestión que surgirá en estas situaciones es aquella relativa a si tal disposición legal “mínima” es suficiente para superar el requisito conforme al cual toda restricción de un derecho fundamental debe estar de acuerdo al derecho. A continuación se analizarán estos temas.

2.2,2. Las restricciones sobre la intensidad de la delegación legal En principio, ningún asunto constitucional surge cuando algunos de los elementos requeridos para ejecutar de manera adecuada una restricción sobre un derecho fundamental se encuentran en una norma infralegal (como en el caso de las regulaciones). No obstante, la pregunta que surge de tal aserción general es la siguiente: ¿el legislador goza de discrecionalidad ilimitada para determinar el grado de intensidad (o alcance) de los elementos que componen la restricción y que pueden hacer parte tanto de una ley como de una medida infralegal? ¿Una de terminación legislativa que afirma que un derecho fundamental puede ser limitado y que deja en manos de la regulación la definición de los elementos clave de tal restricción es válida? ¿Tal determinación legislativa cumple con los requerimientos del principio de legalidad de la cláusula restrictiva? La respuesta a esta cuestión difiere de un ordenamiento jurídico a otro. Algunos ordenamientos jurídicos dan soporte a la perspectiva según la cual los diseños primarios respecto de una restricción de los derechos fundamentales deben hacer parte de la ley misma y no de las normas infralegales (esta es la doctrina de

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Las restricciones jurídicas de ¡os derechos fundamentales

la no delegación). Este es el caso de los Estados Unidos^', Alemania^^, Canadá^^, India^^, e IsraeP’. Los diseños primarios son diseños que establecen la política general así como los principios rectores^'^. La base constitucional de esta pers­ pectiva se apoya en los principios constitucionales de la separación de poderes, el Estado de derecho y la democracia misma. De acuerdo con el principio de la separación de poderes, la delegación de la autoridad regulativa al poder ejecutivo es permitida, no obstante, solo si el poder legislativo determina los parámetros dentro de los cuales el poder ejecutivo puede operar^^. El principio del Estado de derecho requiere, a su vez, que la rama legislativa determine los principios o diseños primarios, en tanto a la rama administrativa (o a la ejecutiva) solo le es permitido determinar, a través de regulaciones, los detalles de tales diseños (“diseños secundarios”). En cuanto a la noción de democracia, ella requiere que las soluciones sustanciales sean tomadas por representantes debidamente electos que hagan parte del cuerpo legislativo y que dichas decisiones no sean tomadas con base en la delegación por funcionarios que no han sido electos. La conclusión es que es inválida aquella ley que delegue en un organismo administrativo (o en cualquier otro cuerpo ejecutivo) la autoridad para restringir un derecho fundamental sin determinar los diseños primarios relativos al conte­ nido de dicha restricción. La naturaleza del derecho objeto de la restricción, su puesto en la jerarquía de los derechos y el alcance de la restricción son indiferentes respecto de esta conclusión. Por el contrario, cuando la ley determina los diseños primarios de la restricción, no existe objeción jurídica alguna en contra de los diseños secundarios que sean determinados o bien a través de regulaciones o bien a través del ejercicio de otra autoridad ejecutiva (o administrativa).

2.23. La autorización general Algunas constituciones requieren que las restricciones a los derechos fun­ a damentales se basen en una medida con aplicación general”. Por ejemplo, la Constitución alemana requiere que toda legislación restrictiva “se aplique de

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Véase TRIBE, L., American Constitutional Law, Tercera Edición (New York: Foundation Press, 2000), 977. Véase Currie, supra, nota al pie 3 p. 132. Véase Hogg, supra, nota al pie 3 p. 123. Véase JAIN, M., Indian Constitutional Law, Quinta Edición, 2 vols. (London: LexisNexis Butter­ worths, 2003), 139. Véase NAVOT, S., The ConstitutionalLaw ofIsrael (Alphen aan den Rijn, The Netherlands: Kluwer Law International, 2007), 73. Rubinstein contra Minister of Defense, HCJ hKnlyi [1998-9] IsrLR 139, 502 (Barak, P.). Rubinstein, supra, nota al pie 26, p. 504 (Barak, P).

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manera general y no solo a un caso individual””28 ^®. Así, este requisito exige la apli­ cación general de la legislación restrictiva, antes que una aplicación limitada a un caso individual. Una disposición semejante, influenciada por su contraparte alemana, aparece en la Constitución de la República de Sudáfrica: “Los derechos contenidos en la Declaración de Derechos sólo podrán ser limitados por leyes de aplicación general”^’. Aun cuando la cláusula restrictiva —haya sido ésta incluida o bien en una constitución o bien en un tratado internacional— no especifica el requisito de una aplicación “general”, se ha interpretado que el requerimiento de la “generalidad” es exigible en todo caso^®. El requisito de la “generalidad” es consistente con —y es en efecto una parte de— el principio del Estado de derecho’h Algunos ven el requisito de la gene­ ralidad como parte del principio de la separación de poderes’^. De acuerdo con esta explicación, un acto especial del poder legislativo dedicado a un individuo específico o a una cuestión específica representa una intervención indebida en ma­ terias exclusivas del poder ejecutivo (si la cuestión es de naturaleza administrativa) o del poder judicial (si la cuestión es de naturaleza judicial) al no cumplir todos los requisitos que justifican tal intervención legislativa. Este es el fundamento de la prohibición constitucional estadounidense de los escritos de proscripción y confiscación^^, los cuales se han definido como “actos del poder legislativo, no importa la forma que tengan, que se aplican o bien a individuos con nombre específico o bien a miembros fácilmente identificables de un grupo de manera tal que se inflija un castigo sobre ellos sin que se lleve a cabo un proceso judicial”^"'.

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Numeral 1 § 19 de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania. Numeral 1 del § 36 de la Constitución de la República de Sudáfrica Véase, por ejemplo, el §15 de los “Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” en 7 Hum. Rts. Q. 3 (1985); KISS, A., “Permissible Limitations on Rights”, en L. Henkin (ed.), The International Bill ofRights: The Covenant on Civil and Political Rights (New York: Columbia University Press, 1981), 290, 308. Véase “NationalRecruitment”Ltdcontra Attorney General, HCJ 1023/03 [2007] (“El requisito que permite restringir un derecho ‘por medio de’ una ley o ‘de acuerdo a’ una ley debe consider­ arse como una parte del principio del estado de derecho - no solo conforme a su interpretación formal sino también de acuerdo a su significado sustancial (estricto). En consecuencia, con el objeto de adecuarse al modelo constitucional, una legislación restrictiva debe cumplir con todos los requisitos propios de una norma jurídica vinculante válida, que incluyen - aunque no de manera taxativa - los requisitos de publicidad, accesibilidad, carencia de ambigüedad y arbitrariedad”. (Beinish, P.)); WOOLMAN, S. y BOTHA, H., “Limitations”, en S. Woolman, M. Bishop y J. Brickhill (eds.), Constitutional Law of South Africa, Segunda Edición (Cape Town: Juta Law Publishers, looseleaf, 2002), 48; Dawood contra Minister of Home Affairs, supra, nota al pie 3. Véase Van der Schyff, supra, nota al pie 1, p. 139. Véase también RAUTENBACH, 1. y MALHERBE, E., Constitutional Law, Cuarta Edición (Durban: Butterworths, 2004), 349. Véase artículo I, Constitución de los Estados Unidos de América § 9, el. 3. United States contra Lovett, 328 US 303, 316 (1946).

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Las restricciones jurídicas de ¡os derechos fundamentales

Incluso otros fundamentan el requisito de la “generalidad” sobre el principio de igualdad ante la ley. De acuerdo con esta perspectiva, una legislación que res­ tringe de manera arbitraria un derecho fundamental es inconstitucional cuando no cumple con el requisito según el cual la restricción del derecho fundamental debe ser prescrita por el derecho. Las diferentes explicaciones sobre la base analítica del requisito de la “ge­ neralidad” conducen, en la mayoría de los casos aunque no en todos, al mismo resultado interpretativo. Considérese, por ejemplo, el fundamento de la igualdad. Si la principal razón detrás del requisito de la “generalidad es la de garantizar la igualdad, entonces una ley específica (que se aplique a un individuo específico) no puede restringir, en algunos casos, la igualdad misma. Este es el caso cuando existen justificaciones jurídicas que, de acuerdo con el principio de la igualdad, proporcionan tratamientos (jurídicos) distintos a distintos miembros que perte­ necen a una cierta comunidad. El resultado sería diferente, en estos casos, si la razón detrás del requisito estuviese relacionada o bien con el principio del Estado de derecho o bien con el principio de la separación de poderes. En todo caso, parece que aquellos que defienden las diferentes razones en las que descansa el requisito de la “generalidad” estarán de acuerdo en las siguientes tres proposiciones. Primero, es la sustancia y no el tenor literal de la legislación restrictiva el factor determinante. Lo que podría parecer como una restricción “general” de acuerdo a su tenor literal puede resultar en el fondo una medida que se aplica a un individuo específico. Tales restricciones no pueden ser consideradas Ci generales” para los efectos del requisito constitucional. Segundo, el requisito de la “generalidad' no se satisface cuando la legislación restrictiva aplica a un grupo de personas conocido y fácilmente identificable. La línea divisoria entre un grupo conocido y fácilmente identificable (que vulnera el requisito de la “generalidad”) y un grupo que no es conocido y no puede ser fácilmente identificado es, no obstante, difícil de establecer en algunos casos. Tercero, para determinar la línea divisoria entre una medida individual (prohibida por el requisito) y una medida “general” (requerida por la cláusula restrictiva), el intérprete puede requerir abordar las razones en las que descansa la legislación^^ Puede afirmarse que, con el aumento de la importancia del derecho fundamental a la igualdad, el requisito de la generalidad se ha vuelto menos importante. De acuerdo con esta afirmación, en la mayoría de los casos en los cuales una medida, que restringe un derecho fundamental, es inconstitucional debido a su falta de generalidad será también inconstitucional debido a que restringe el derecho a la igualdad. No obstante, el requisito de la generalidad conserva su importancia como requisito mínimo con base en dos razones prin-

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Véase Van der Schyff, supra, nota al pie 1, p. 139.

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cipales. Primera, no todos los casos “no generales” son causa de discriminación; segunda, si la medida restrictiva no cumple con el requisito de la generalidad, no hay necesidad de examinar su proporcionalidad. Seguramente, sin el requi­ sito mínimo de la generalidad una restricción a la igualdad no es suficiente y se requerirá examinar la proporcionalidad de la restricción a la igualdad. De aquí surge la importancia del requisito de la generalidad en los ordenamientos jurídicos en los cuales el principio de la igualdad ha sido desarrollado.

2.2.4. La autorización “accesible” Muchos ordenamientos comparten la noción según la cual toda medida que autoriza una restricción de un derecho fundamental debe ser “accesible” al pú­ blico’®. Dicha medida debe ser de dominio público. En consecuencia, la medida debe ser publicada. Una “medida secreta” o las regulaciones que conceden poderes regulativos que han sido promulgadas a puerta cerrada son, por consiguiente, inconstitucionales’^. Una cuestión semejante surge respecto de las directrices internas de la rama ejecutiva: si dichas directrices han sido autorizadas por la legislación primaria, ¿ellas deben cumplir con el requisito de la publicidad? La respuesta es afirmativa. El requisito de la publicidad se satisface si y solo si, estas regulaciones internas son accesibles al público. De manera semejante, una decisión judicial se considera “pública” solo si ella se publica de manera abierta y apropiada. El requisito de la accesibilidad debe ser perseguido también por toda medida que autoriza (o delega). No se requiere que sea pública una directiva individual, autorizada por la ley; solo la ley misma que autoriza debe ser pública y accesible. En el caso de la directiva individual sería suficiente que se comunique a la persona respecto de la cual se promulgó. Algunos han sostenido que la legislación no puede restringir derechos de manera retroactiva. La ley retroactiva (o retrospectiva) no es acce­ sible en tanto que la restricción no existía cuando la acción tuvo lugar y no era accesible por razones obvias’®. Parece que una medida que restringe un derecho fundamental de manera retrospectiva o retroactiva es accesible si se publica de manera apropiada. Su constitucionalidad debe determinarse, por consiguiente. 36

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Véase Sunday Times contra United Kingdom, nota el pie 6 más arriba; Dawood contra Minster of Home Affairs, nota al pie 31 más arriba; President ofthe Republic ofSouth Africa contra Hugo, 1997 (4) SA 1 (CC). LCRA 1127/93 State ofIsrael contra Klein [1994] IsrSC 48(3) 485, 515 (“El principio de la legis­ lación pública hace parte de la esencia del estado de derecho... Este elemento de la publicidad de las disposiciones legales ha penetrado profundamente dentro del ámbito del estado de derecho en su aspecto sustantivo - tanto en términos de su contenido como en términos de su valor - el cual corresponde al estado derecho en tanto inmerso en los valores fundamentales de la sociedad y del individuo”. (Cheshin, J.)). Véase, por ejemplo, Currie, supra, nota al pie 3, p. 169.

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Las restricciones jurídicas de los derechos fundamentales

de acuerdo a un conjunto bien determinado de criterios jurídicos más que de acuerdo a un simple test de condiciones mínimas.

2.2.5- La autorización suficientemente clara Algunos jueces han decidido que con el objeto de satisfacer el requisito de ?) acuerdo al cual toda restricción de un derecho debe estar “regulada por la ley” toda medida restrictiva debe ser “suficientemente clara”^^. En otras palabras, una medida restrictiva debe ser comprensible para un lector razonable (incluyendo, si fuese necesario, la ayuda de un profesional con el objeto de lograr tal comprensión). De otra forma, la disposición jurídica correspondería al equivalente funcional de « una ley secreta”. El derecho no es un acertijo. Por otra parte, entre más complejo es un asunto, más compleja es la disposición jurídica. La ley no es tampoco una ecuación aritmética. La claridad requerida es relativa a la complejidad del asunto del que se trata"*”. El criterio apropiado es aquél según el cual la comprensión ra­ zonable es aquella que permite a gente razonable guiar sus acciones futuras (este criterio incluye la ayuda de un profesional, si tal ayuda es necesaria). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló a este respecto en la decisión del caso Sunday Times que:

[U]na norma no puede ser considerada como “jurídica” a menos que sea for­ mulada con suficiente precisión de forma tal que haga posible al ciudadano regular su conducta; él debe ser capaz —con el asesoramiento adecuado de ser necesario— de prever, en un grado razonable conforme a las circunstancias, las consecuencias que puede implicar una acción dada. No se requiere que aquellas consecuencias sean previsibles con absoluta certeza; la experiencia muestra que esto es imposible. De nuevo, si bien la certeza es muy conveniente, ella puede causar una rigidez excesiva y el derecho debe ser capaz de seguir el ritmo de las circunstancias cambiantes. En consecuencia, muchas normas son redactadas de manera inevitable en términos que en mayor o menor medida son vagos y cuya interpretación y aplicación se deja a la práctica^'. En consecuencia, por ejemplo, si la ley determina las condiciones bajo las cuales el gobierno puede legalmente interceptar comunicaciones, toda persona informada —incluyendo la persona a quien el gobierno ha secretamente espiado— debe ser capaz de discernir estas condiciones, incluso si no tiene idea de que sus propios derechos han sido restringidos de esta forma^^.

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Véase Van der SchyíF, supra, nota al pie 1, p. 140, 180, 245; Woolman y Botha, supra, nota al pie 31, p. 49. Véase Chorherr contra Austria, App. No. 13308/87, 17 EHRR 358 (1994). Véase Sunday Times, supra, nota al pie 6, en par. 49. Véase Malone contra UnitedKingdom, App. No. 8691/79, 7 EHRR 14 (1984).

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Algunos ordenamientos jurídicos adoptaron la doctrina de la “vaguedad inconstitucional. De acuerdo a esta doctrina, una disposición legal que restrinja un derecho fundamental no es válida si es demasiado “vaga”^^. La doctrina de la vaguedad puede bien ser vista como una parte integral del requisito general según el cual toda restricción a un derecho fundamental debe ser “suficientemente clara”. Es importante tener en cuenta que el nivel de claridad requerido —O mejor, el nivel de la falta de claridad que causaría la invalidez de la disposición— se aplica con independencia del grado de proporcionalidad de la disposición restrictiva. En consecuencia, una disposición es clara si establece una directiva clara que restringe un derecho fundamental, incluso si tal restricción resulta no ser proporcional. La claridad es distinta de la proporcionalidad. La claridad es un requisito mínimo. ¿Cuál es el nivel de claridad requerido por la constitución respecto de una disposición restrictiva? La respuesta puede variar según el ordenamiento jurídico del que se trate. No obstante, de manera general, la claridad requerida no debe ser tal que una mera interpretación inicial provea los contornos exactos de la res­ tricción a un derecho fundamental; tal requerimiento sería imposible de cumplir en la mayoría de democracias constitucionales (suponiendo en primer lugar, a efectos de esta argumentación, que dichas democracias pretenden el logro de dicho requisito). De hecho, la mayoría de interpretaciones iniciales son intuitivas'^'*. Ellas se adjuntan al peso sustancial del significado literal del texto jurídico. No obstante, el ordenamiento jurídico, como un todo, es una criatura que contiene muchos más matices y que es mucho más compleja. En consecuencia, las reglas de la interpretación jurídica han evolucionado durante cientos de años. Un texto jurídico no puede ser comprendido sin el proceso de interpretación jurídica'*L No puede existir una comprensión preinterpretativa'*®. Por consiguiente, la claridad requerida es la claridad que se alcanza una vez que el proceso interpretativo se ha agotado. Todo texto es claro y comprensible —en relación con los asuntos jurí­ dicos en cuestión— una vez que el proceso interpretativo se ha llevado a cabo. No existe texto alguno que no sea interpretable; no existe texto alguno al cual el proceso de interpretación jurídica no haga, en últimas, claro y lúcido en relación a los asuntos en cuestión. Por consiguiente, podemos concluir que el nivel de falta de la claridad requerida que hace a la disposición restrictiva inconstitucional es extremo. Dicho nivel se alcanza solo en aquellos (raros) casos en los que una Ínter43

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Véase en general Hogg, supra, nota al pie 3, p. 125. Véase también en US, NOTE, “The Void-forVagueness Doctrine in the Supreme Court”, 109 U. Pa. L. Rev. 67 (1960); COOTER, R., “Void for Vagueness: Introduction”, 82 Calif. L. Rev. 487 (1994); WALDRON, J., “Vagueness in Law and Language: Some Philosophical lssues”, 82 Calif. L. Rev. 509 (1994); NOWAK, J, y ROTUNDA, R., ConstitutionalLaw, Octava Edición (Eagan MN: West, 2010), 1280. Véase Barak, supra, nota al pie 10, p. 39. Ibid., en 12. Ibid.

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Las restricciones jurídicas de los derechos fundamentales

precación informada de la disposición, que incluya la aplicación de todas las reglas de la interpretación jurídica por un profesional, deja al receptor con serias dudas acerca de su significado jurídico'*^. En aquellos casos —y solo en aquellos casos— debemos determinar que la disposición restrictiva no es lo suficientemente clara. 3.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL COMMONLAW

3.1. La constitución y el common law

La mayoría de los sistemas del common law redactaron sus constituciones dentro del contexto de un régimen de common law ya. existente —a veces incluso de larga data—. Por consiguiente, es natural que una de las primeras cuestiones que surgieron en aquellos sistemas fuese aquella referida a la relación adecuada entre el common law —desarrollado o bien con anterioridad a la constitución, o bien con posterioridad a ella— y la constitución misma. ¿Una democracia constitucional puede tolerar el common lawl ¿El common law puede restringir un derecho fundamental? La legislación que restringe los derechos fundamentales es constitucional —y válida— si ella cumple los requisitos establecidos en la cláusula restrictiva, en otras palabras, si es proporcional. ¿Puede una decisión de un juez ser tratada de la misma forma? ¿Se les debe exigir a los jueces cumplir los mismos requisitos establecidos por la cláusula restrictiva? ¿Las decisiones de los jueces deben ser proporcionales? A veces, las constituciones consagran que todas las autoridades estatales deben respetar los derechos fundamentales^^. Si se está de acuerdo en el hecho conforme al cual el poder judicial es una autoridad del estado, entonces el poder judicial debe respetar también los derechos fundamentales. Cuando el juez desarrolla el common law en el ámbito del derecho privado, él a menudo extingue los derechos de un individuo y asigna dichos derechos a otro. Este es el caso en el derecho de los contratos y en el de la responsabilidad. El common law suele restringir los derechos que un individuo tiene frente al estado. Tal restricción se lleva a cabo por medio de una autoridad estatal, por ejemplo, el poder judicial. Si esta restricción fuese llevada a cabo por medio de la ley, sería inconstitucional, a menos que dicha ley cumpliese los requisitos establecidos por la cláusula restrictiva. ¿El common law que creó estos derechos en el derecho privado —y, por consiguiente, restringió también aquellos derechosfrente al estado— debe cumplir los requerimientos de la cláusula restrictiva? A pesar de su importancia, este libro no puede dar a este asunto el tratamiento debido. Por el contrario, las siguientes páginas presentarán un esquema inicial

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Véase en Canadá, R. contra Nova Scotia Pharmaceutical Society [1992] 2 SCR 606. Véase el numeral 2 del artículo 1 de la Leyfundamental alemana; el numeral 2 del artículo 7 de la Constitución de la República de Sudáfrica; el artículo 11 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad.

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acerca de las principales consideraciones implicadas. Dicho esquema comienza por señalar que dar una respuesta positiva a la pregunta —acerca de si las decisiones del common law requieren cumplir los requerimientos establecidos por la cláusula restrictiva— es esencial respecto de todo ordenamiento jurídico que pretende seguir existiendo como un ordenamiento propio del sistema del common law. De hecho, la función creadora propia del common law —la cual se encuentra separada del rol que ejerce respecto de la interpretación legal y constitucional— se vería seriamente afectada, si, al desarrollar los derechos entre individuos, no pudiese restringir el derecho fundamental que un individuo tiene frente al estado. En consecuencia, ¿cómo podríamos garantizar el estatus del common law i' como una fuente viable de derecho en una democracia constitucional?^^ Sin una directiva constitucional expresa^®, la respuesta se encuentra en la tradición jurídica. En la mayoría de ordenamientos deí1 common law, la regla de reconocimiento —tomando prestado el término de Hart^'— se acepta la autoridad del common law para la creación de nuevas normas jurídicas. No obstante, ¿qué ocurre cuando el ordenamiento jurídico es gobernado por una constitución formal? ¿Cuál es la fuente jurídica de la autoridad del common lawt Para algunos, la cuestión debería ser planteada de manera inversa, en tanto la autoridad jurídica de la constitución misma se encuentra en el common law^'^. Así, por ejemplo, un tribunal inglés 49

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Véase MICHELMAN, E, “The Rule ofLaw, Legality and the Supremacy of the Constitutioni”’ , en S. Woolman, M. Bishop y J. Brickhill (eds.), ConstitutionalLaw ofSouth Afiica, Segunda Edición (Cape Town: Juta Law Publishers, looseleaf, 2002), 11-1. No obstante, véase el numeral 3 del artículo 8 de la Constitución de la República de Sudáfrica (“A los efectos de la aplicación de una disposición de la Declaración de Derechos a una persona física o una persona jurídica conforme a los términos del inciso (2) precedente, los tribunales: (a) deberán aplicar o bien, cuando fuera necesario, desarrollar, las normas del derecho común en la medida en que la legislación no prevea la aplicabilidad de dichos derechos; y (b) podrán desarrollar normas del derecho común para limitar dicho derecho, siempre que tal limitación se ajuste a las disposiciones del numeral 1 del artículo 36”.); ibid., numeral 2 del artículo 39 (“Al interpretar una ley y al desarrollar las leyes ordinarias, el tribunal o foro deberá promover el espíritu, la intención y el objeto de la Carta de derechos”.). Sobre la perspectiva constitucional sudafricana acerca de estos asuntos, vease W^OOLMAN, S., “Application”, en S, Woolman, M. Bishop y J. Brickhill (eds.), Constitutional Law ofSouth Africa, Segunda Edición (Cape Town: Juta Law Publishers, looseleaf, 2002), Capítulo 31,1. Véase HART, H. L. A., Lhe Concept ofLaw, Segunda Edición (Oxford: Clarendon Press, 1994). Véase, por ejemplo, O. Dixon, “The Common Law as an Ultímate Constitutional Foundationi”’, en O. Dixon, JestingPílate (Buffalo, NY: William S. Hein & Company, 1965), 203; COOKE, R., Fundamentáis , NewZealandL. J. 158 (1988); ALLAN, T. R. S., “The Common Law as Consti­ tution: Fundamental Rights and First Principies”, en C. Saunders (ed.), Courts ofFinalJurisdiction: Lhe Masón Court in Australia (Sydney: Federation Press, 1996), 146; WALTERS, M. D., “The Common Law Constitution in Cañada: Return of Lex Non Scripta as Fundamental Law”, 51 U. Toronto L.J.9\ (2001); ALLAN, T R. S., ConstitutionalJustice:A Liberal Lheory oftheRule ofLaw (Oxford University Press, 2001); POOLE, T, “Questioning Common Law Constitutionalism”, 25 Legal Studies 142 (2005); ELLIOTT, M., “United Kingdom Bicameralism, Sovereignty, and the Unwritten Constitution , 5 L. Con. 370 (2007); LAKIN, S., “Debunking the Idea ofParliamentary

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Las restricciones jurídicas de los derechos fundamentales

afirmó en una decisión que el concepto mismo de la soberanía del parlamento se había originado en el common law y, por consiguiente, los límites de este con­ debían ser determinados por los jueces”. Otra perspectiva cepto íí(Princeton University Press, 2005), 29; SCHAUER, E, “Expression and Its Consequences”, 57 U. Toronto L. J. 705 (2007); SCHAUER, E, “Balancing Subsumption, and the Constraining Role of Legal Text”, en M. Klatt (ed.), Rights, Law, andMorality lhemesfrom the LegalPhilosophy ofRobertAlexy (Oxford University Press, en prensa 2011). Véase GARDBAUM, S., “The New Commonwealth Model of Constitutionalism”, 47 Am. J. Comp. L. 707 (2001); GARDBAUM, S., “Limiting Constitutional Rights”, 54 UCLA L. Rev. 789 (2007); GARDBAUM, S., “The Myth and the Reality of American Constitutional Exceptionalism”, 107 Mich. L. Rev. 391 (2008). Véase Van der Schyff, supra, nota al pie 26, p. 127.

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permiten la restricción de tales derechos “por medio de la ley”^®. En la mayoría de los casos, estas constituciones no establecen ninguna orientación adicional acerca de las condiciones requeridas para imponer tales restricciones^’. La interpretación aceptada es que el requisito constitucional para la restricción “por ley” implica además el componente del “Estado de derecho”, tanto de acuerdo al significado formal como de acuerdo al significado sustancial del término'^’. Este requisito se basa en el test sustantivo que le otorga la legitimación necesaria. Esta noción del Estado de derecho” puede reducirse, en esencia, al requisito de la proporcionali­ dad. Tal como el profesor Grimm ha sostenido: Las leyes pueden restringir los derechos humanos, pero solo con el objeto de hacer los derechos en conflicto compatibles o con el objeto de proteger derechos ajenos o valiosos intereses de la comunidad... [Tjoda restricción de los derechos humanos no solo necesita una razón válida desde el punto de vista constitucional sino también ser proporcional en relación al estatus e importancia del derecho en cuestión^'. En consecuencia, toda cláusula restrictiva (sea ésta específica o general) que determine que el derecho puede ser objeto de restricción “por medio de la ley»” no es una invitación sin condiciones al legislador con el objeto de que éste restrinja al derecho según su parecer. La restricción debe ser proporcional. Ella debe estar dirigida a un fin adecuado. Los medios deben ser racionales y necesarios. La vulneración al derecho fundamental debe ser proporcional al beneficio obtenido de la restricción misma (proporcionalidad en sentido estricto). Entonces ¿cuál es el valor añadido del requisito relativo a que una restricción debe ser llevada a cabo por “la ley“? ¿No es este un requisito redundante? ¿No podríamos argumentar que aún en ausencia de tal requisito toda restricción de un derecho fundamental debe ser proporcionaE A estas preguntas se pueden dar diversas respuestas. En primer lugar, se puede argumentar que el requisito relativo a que una restricción debe ser llevada a cabo por “la ley“ está diseñado con el objeto de eliminar el resultado intencional de una solución negativa”^^, de acuerdo al cual, una restricción no es jurídicamente posible. A pesar de que esta interpretación es errónea, es incluso posible que el juez ofrezca esta (C

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Véase, por ejemplo, el numeral segundo del artículo 10, el numeral primero del artículo 12 y el numeral primero del artículo 14 de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania. Estas disposiciones se denominan “cláusulas de reposición” (claw-back provisions); véase Rautenbach, supra, nota el pie 32, pp. 82. 84, 107. Véase Van der SchyíF, supra, nota al pie 26, p.l27. GRIMM, D., “Human Rights and Judicial Review in Germany”, en D. M. Beatty (ed.). Human Rights and Judicial Review: A Comparative Perspective (Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1994), 267, 275. Sobre “soluciones negativas” véase supra, p. 120.

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La naturaleza y función de la proporcionalidad

interpretación. Con el objeto de evitar esta última opción, se promulga una disposición explícita que permite la restricción del derecho fundamental a través de una disposición infraconstitucional. Otra explicación posible hace referencia al hecho de que el término “ley” indica el nivel deseado que debe tener una nor­ ma restrictiva en tanto derecho legislado, enfatizando así el hecho de que una restricción no puede ser impuesta por medio de regulaciones administrativas o la decisión de un juez. Esta explicación me parece incorrecta por dos razones: primera, no existe razón para impedir que las regulaciones que se encuentran de acuerdo a la ley restrinjan derecho fundamentales; segunda, en las constituciones que pertenecen a ordenamientos de derecho continental, no hay necesidad de determinar que una decisión de un juez (la cual no interpreta una disposición constitucional) no puede restringir un derecho fundamental. Esto último es obvio. A pesar de ello, en las constituciones pertenecientes a ordenamientos del common law, así como en los tratados internacionales, no es apropiado limitar la posibilidad de restringir un derecho fundamental por medio de una decisión judicial. Por consiguiente, la expresión “ley” en las cláusulas restrictivas debe ser interpretada de forma tal que contenga el common law. Otra perspectiva, pro­ puesta por Alexy, es que una disposición explícita puede darle al legislador una mayor discrecionalidad (suficiente para restringir derechos) que la otorgada por el silencio constitucional^. Hay acuerdo en que el legislador tiene una amplia discrecionalidad en decidir si se debe restringir un derecho fundamental o no y, si se debe restringir, el legislador tiene también una amplia discrecionalidad en decidir con qué propósito y con cuales medios^. No obstante, un poder discre­ cional tan amplio existe con independencia de la existencia de una disposición constitucional explícita que permita al legislador restringir el derecho por medio de “la ley”. Es importante destacar que el alcance de tal discrecionalidad no cambia en razón de tal disposición. 35

1.4. Las cláusulas restrictivas específicas El método más frecuentemente usado para la restricción de los derechos fundamentales en las constituciones modernas corresponde a la adopción de nu­ merosas cláusulas restrictivas de orden constitucional^. Estas son denominadas cláusulas restrictivas específicas. Ellas establecen disposiciones especiales para cada derecho fundamental (o grupo de derechos). Ellas definen tanto el fin para que una restricción del derecho sea válida como los medios a través de los cuales tal fin puede ser alcanzado. Este método ha sido adoptado por el Convenio Europeo

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Véase AJexy, supra, nota al pie 26 p. 189. Acerca de la discrecionalidad legislativa en materia de la restricción de derechos véase infra, p. 438. Véase Bleckmann y Bothe, supra, nota al pie 9; Rautenbach y Malherbe, supra, nota al pie 26.

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para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales'"’ y por la mayoría de democracias constitucionales europeas occidentales creadas con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial tales como la alemana, la española, la portuguesa y la italiana. Lo mismo puede decirse de la constitución de la India, así como de las constituciones de los países que hicieron parte de la antigua Unión Soviética como Polonia y la República Checa’^. En muchas de las democracias constitucionales establecidas luego de la Segunda Guerra Mundial que incluyeron clausulas restrictivas específicas, los jueces han sostenido que tales cláusulas contie­ nen el requisito de la proporcionalidad. Tal es el caso del Gonvenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales^^ Así como el caso de Alemania, España, Portugal, Italia, Polonia, la Republica Checa, Hungría y recientemente también India^’’.

1.5. Las cláusulas restrictivas generales

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948^° contiene una lista de derechos humanos. Ella no contiene cláusulas restrictivas específicas. Sin embargo, la naturaleza relativa de los derechos en la Declaración se preserva a tra­ vés de la inclusión de una cláusula restrictiva general. La cláusula general aplica a todos los derechos de la Declaración. El numeral segundo del artículo 29 establece: En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática^'.

La Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades contiene una cláusula restrictiva general que prescribe: La Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades garantiza los derechos y libertades que se enuncian allí. No pueden ser limitados sino por una norma de derecho, en límites que sean razonables y cuya justificación pueda demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrática^^.

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Véase supra, p. 162. Véase SADURSKI, W., Rights before Courts: A Study ofConstitutional Courts in Postcommunist States ofCentral and Eastern Europe (Dordrecht: Springer, 2008); OSIATYNSKI, W., Human Rights and Their Limits (Cambridge University Press, 2009). Véase Van der Schyff, supra, nota al pie 26, p. 214. Véase infra, p. 230. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 217A (III), UN Doc. A/810, 71. Ibid. Sección Primera, Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades, supra, nota al pie 7.

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La naturaleza y función de ¡a proporcionalidad

La cláusula restrictiva general de la Carta Canadiense, por su parte, influen­ ció la Constitución Provisional de Sudáfrica’’ y, finalmente, la Constitución Definitiva’'*. El artículo 36 de la Constitución de la República de Sudáfrica consigna que: (1) Los derechos contenidos en la Declaración de Derechos sólo podrán verse limitados por las leyes de aplicación general, siempre que dicha limitación re­ sulte razonable y justificable en una sociedad abierta y democrática basada en la dignidad humana, la igualdad y la libertad, tomando en consideración todos los factores relevantes, incluyendo: (a) (b) (c) (d) (e)

la naturaleza del derecho; la importancia del propósito de la limitación; la naturaleza y el alcance de la limitación; la relación entre la limitación y su propósito; y los medios menos restrictivos para alcanzar el propósito.

(2) Salvo conforme a las disposiciones del inciso (1) o a cualquier disposición de la Constitución, ninguna ley podrá limitar ninguno de los derechos contenidos en la Declaración de Derechos”.

También Israel fue influenciado por la cláusula restrictiva general canadiense. De manera concordante, la cláusula restrictiva incluida en la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad establece: No deberán vulnerarse los derechos previstos en esta Ley Fundamental salvo por una ley que se ajuste a los valores del Estado de Israel, promulgada para un fin adecuado y con un alcance no mayor al necesario”*.

Una disposición similar ha sido establecida también en Israel en la Ley Fundamental: Libertad de Escoger Profesión u Oficio’^. En todos estos textos constitucionales, los derechos parecen tener una naturaleza absoluta. Su naturaleza relativa es resultado de su interpretación en conjunto con la cláusula restrictiva general. Según la interpretación de los jueces, toda cláusula restrictiva general contie­ ne el requisito de la proporcionalidad. Tal es el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos’®. Este es también el caso de la Carta Canadiense de

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Véase el artículo 33 de la constitución provisional de Sudáfrica. Véase supra, p. 160. Literal j del numeral 2 del artículo 36 de la Constitución de la República de Sudáfrica. Artículo 8 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad. La traducción del Ministerio de Justicia usa el término “vulneración” y no el término “restricción” de los derechos; en mi opinión, este último término refleja el hebreo original. Artículo 4 de la Ley Fundamental: Libertad de Escoger Profesión u Oflcio. Véase supra, p. 170.

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los Derechos y las Libertades’’, así como de las cláusulas restrictivas establecidas tanto por la Constitución Provisional como por la Constitución Definitiva de Sudáfrica'"'’. La nueva Constitución Eederal de la Confederación Suiza de 1999 contiene una cláusula restrictiva general que contiene el principio de propor­ cionalidad; 1. Toda restricción de un derecho fundamental necesita de una base legal. Las restricciones graves deberán estar previstas por una ley. Se excluirán de esta exigencia los casos de peligro serio, directo e inminente. 2. Toda restricción de un derecho fundamental deberá estar justificada por un interés público o por la protección del derecho fundamental de un tercero. 3. Toda restricción de un derecho fundamental deberá ser proporcional a su fin.

4. La esencia de los derechos fundamentales es inviolable'"’. Otras constituciones, tal como la constitución de la República de Turquía, contienen referencias explícitas al principio de proporcionalidad. La constitución de la República de Turquía establece que una restricción “no debe entrar en con­ flicto con... el principio de la proporcionalidad”®^. Este es el caso también en Israel de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad y de la Ley Fundamental: Libertad de Escoger Profesión u Oficio.

1.6. Las cláusulas restrictivas híbridas

Diversas constituciones han adoptado diversos diseños con el objeto de restringir los derechos que ellas contienen. No existe acuerdo acerca del diseño compartido por todas las constituciones. De hecho, algunas de las constituciones incluyen tanto una cláusula restrictiva general como cláusulas restrictivas específicas. Este es el caso, por ejemplo, de la Constitución de la República de Sudárrica*"^. Estos diseños constitucionales han sido denominados “diseños híbridos”®^. Los diseños híbridos pueden plantear serios problemas en relación con el examen de la relación entre la cláusula restrictiva general y las cláusulas restricti­ vas específicas'^’. Estas son cuestiones interpretativas. Tanto la cláusula restrictiva 59

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Véase supra, p. 170. Véase supra, p. 170. Artículo 36 de la Constitución Federal de la Confederación Suiza disponible en inglés en http.// www.edmin.cli/org.polit/00083/index.litml?lang=e/n. Artículo 13 de la Constitución de la República de Turquía. Artículo 9, numeral 3 del artículo 15 y artículos 26, 27, 30. 31 (cláusula restrictiva especial) y artículo 36 (cláusula restrictiva general) de la Constitución de la República de Sudáfrica. Véase Van der Schyff, supra, nota al pie 26, p. 128. Véase RAUTENBACH, I. y MALHERBE, E., Constitutional Law, Cuarta Edición (Durban: Butterworths, 2004); ILES, K., “Limiting Socio-Economic Rights: Beyond the Internal Limita-

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La naturaleza y función de la proporcionalidad

general como las cláusulas restrictivas específicas hacen parte de la constitución. Ellas tienen el mismo estatus normativo. En consecuencia, al aplicar la interpre­ tación teleológica de la constitución a estas disposiciones se deben hacer todos los esfuerzos posibles para interpretarlas de manera conjunta y armoniosa. No se debe asumir que una prevalece sobre la otra. Es importante señalar —como una premisa básica— que la cláusula restrictiva general aplica a todos los derechos fundamentales, incluyendo aquellos que han sido acompañados por una cláusula restrictiva específica. En algunos casos, la cláusula restrictiva específica se usa con el objeto de establecer condiciones más estrictas o más laxas que aquellas con­ diciones establecidas por la cláusula restrictiva general respecto de la restricción de un derecho específico. En otros casos, la cláusula específica ha sido diseñada con el objeto de aclarar o enfatizar la condición restrictiva de un cierto derecho. Se le debe dar efecto jurídico a aquella interpretación adecuada de una cláusula restrictiva específica que implica la determinación de condiciones más estrictas o más laxas para la restricción de un derecho®'’. Este resultado es consistente con los cánones estándar de interpretación, de acuerdo con los cuales, cuando dos normas que tienen la forma de reglas de orden constitucional del mismo nivel normativo entran en conflicto, la norma posterior en el tiempo debe prevalecer sobre la ante­ rior, a menos que la anterior consista en una regla específica {lexspecialis}', cuando ambas normas se encuentran en el mismo documento, se le debe dar preferencia interpretativa a la norma específica siempre y cuando no exista otra alternativa en la interpretación. De manera concordante, dado que la cláusula restrictiva especí­ fica es una “regla específica” en relación a la cláusula restrictiva general, en caso de conflicto entre ellas®^, la disposición específica debe prevalecer sobre esta última.

1.7. El régimen preferido: ¿las cláusulas restrictivas generales, específicas o híbridas? Una pregunta interesante es aquella referente a cuál es el mejor diseño constitucional para la restricción de derechos fundamentales. En términos de certeza jurídica, el mejor régimen parece ser el de la cláusula restrictiva general. Una cláusula general haría al ordenamiento jurídico capaz de desarrollar una teoría general y amplia acerca de la restricción de los derechos. Ciertamente, se impondría una pesada carga sobre el poder judicial, el cual tendrá que jugar un papel significativo en el desarrollo de un enfoque uniforme respecto de este pro­ blemático asunto al conciliar los diversos casos constitucionales. Otra perspectiva

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tions Clauses”, 20 SAJHR 448, 458 (2004); WOOLMAN, S. y BOTHA, H., “Limitations”, en S. Woolman, M. Bishop y J. Brickhill (eds.), Constitutional Law ofSouth Africa, Segunda Edición. (Cape Town; Juta Law Publishers, looseleaf, 2002). Véase Van der Schyff, supra, nota al pie 26, p. 128; Rautenbach y Malherbe, nota al pie 65. Respecto de los conflictos genuinos, véase supra, p. 113.

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considera que el mejor enfoque debe definirse en términos de la protección de los derechos. Desde esta perspectiva, la estrategia preferida es aquella de las cláusulas restrictivas específicas^®. Al proveer un diseño único respecto de cada derecho (o grupo de derechos), el constituyente puede expresar de manera precisa su pers­ pectiva respecto de la importancia relativa de cada derecho. En consecuencia, la autoridad constitucional puede “derivar” un diseño único para la restricción que tome en cuenta cada una de las numerosas y complejas características del derecho específico. Así, por ejemplo, mientras las cláusulas restrictivas generales raramente incluyen una lista detallada de los fines adecuados respecto de los cuales se justifica una cierta limitación, las cláusulas restrictivas específicas contienen tal descripción en muchos casos. De manera tal, que la tarea judicial se facilita, en tanto los fines no incluidos dentro de la disposición constitucional deben ser eliminados. En consecuencia, en muchos casos, el derecho en si mismo considerado puede ser protegido de manera más efectiva. El régimen constitucional preferido es aquel de las cláusulas restrictivas espe­ cíficas. Tal diseño requiere que el constituyente considere cada derecho de manera separada. Además, se requiere que la misma autoridad examine todas y cada una de las razones con el objeto de restringir el derecho de manera separada y, así, repetir el proceso respecto de cada uno de los derechos incluidos en la constitución. Como tal, la protección de cada derecho será más precisa y definida de manera estruc­ tural y, en consecuencia, el ámbito de su protección —es decir, las formas en las cuales cada uno de los derechos puede ser realizado— será más fácil de establecer. Al lado de las cláusulas específicas, se debe considerar también la inclusión de la cláusula restrictiva general que expresa el concepto de proporcionalidad como un “concepto paraguas” que se aplica a todos los derechos fundamentales. 2.

LA FUNCIÓN FORMAL DE LA PROPORCIONALIDAD

2.1. La proporcionalidad en relación con la validez y la proporcionalidad en relación con el significado

La proporcionalidad es un término central en el moderno derecho constitu­ cional. El desempeña diversas y variadas funciones. Su significado varía en relación a las diversas funciones que cumple. Así, por ejemplo, el término de proporcio­ nalidad tal como es usado en el derecho penal no es el mismo que es usado en el derecho administrativo y ambos términos difieren del término tal como es usado en el derecho internacional. Además, incluso dentro de un cierto ámbito jurídico

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Véase Alexy, supra, nota al pie 26, p. 70. Véase también SADURSKI, W., Rights before Courts: A Study of Constitutional Courts in Postcommunist States of Central and Eastern Europe (Dordrecht: Springer, 2008), 288.

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La naturaleza)/función de la proporcionalidad

__ como por ejemplo, del derecho constitucional— la interpretación misma del término proporcionalidad ha cambiado también con los años. Este libro se centra en el análisis de la proporcionalidad como criterio nece­ sario para la solución de cuestiones constitucionales relacionadas con normas que entran en conflicto pertenecientes a diversos niveles de la jerarquía constitucional. Dentro de este marco general, este libro examina el caso específico compuesto por una norma superior (de orden constitucional) que establece un derecho humano y una norma inferior (de orden legal o judicial) con la cual se pretende la restricción de tal derecho. Por consiguiente, es medular, en el análisis que se plantea, la cuestión relativa a la validez de la norma infraconstitucional que entra en conflicto con la norma constitucional que establece un derecho humano. Este libro examina la relación entre un derecho humano basado en la constitución y una medida contradictoria ubicada en un nivel normativo inferior, tal como una ley o una decisión judicial. En este libro no se discute acerca de la aplicación de la proporcionalidad a los diseños constitucionales “institucionales”, tales como la estructura de los tres poderes públicos y sus relaciones mutuas. Se discute una situación diferente en la cual tanto el derecho como la medida restrictiva tienen el mismo estatus normativo —ambos son prescritos por la ley—. De manera específica, se examinará también la situación en la cual el juez está autorizado para declarar la compatibilidad o incompatibilidad de la norma legal que res­ tringe un derecho legal con los requisitos establecidos por la cláusula restrictiva (que se basa en la proporcionalidad), la cual puede también ser de origen legal. Esta proporcionalidad “no constitucional” se aplica en Inglaterra® y en Victoria (Australia)7°. A pesar del hecho de que ambas normas se encuentran al mismo nivel de la jerarquía constitucional, el hecho de que los jueces estén autorizados para determinar la incompatibilidad de la ley restrictiva en relación al derecho legal hace que el análisis sea bastante similar a aquel del marco constitucional típico en el cual una norma es superior a la otra^'. La proporcionalidad desempeña una función importante: una función inter­ pretativa. En la esencia de la función interpretativa se encuentra la cuestión relativa a la determinación del significado de las normas jurídicas y, en particular, de la interpretación de las leyes. Dentro de esta función, la proporcionalidad se usa como criterio para la determinación del significado de la norma de origen legislativo. Para lograrlo, la proporcionalidad en sentido estricto o, lo que es igual, la noción

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Véase numeral 2 de la sección 4 de la Ley de Derechos Humanos de 1998. Véase la sección 7 de la Carta de Derechos Humanos y Responsabilidades de Victoria de 2006. No se discutirá acerca del argumento de acuerdo al cual, en el derecho del Reino Unido, la Ley de Derechos Humanos de 1998 crea una norma superior a las leyes ordinarias; al respecto véase Kavanagh, supra, nota al pie 27, p. 269.

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de la ponderación, se usa por medio de la analogía. Esta función se denomina “ponderación interpretativa”^^.

2.2. La constitucionalidad de las restricciones a los derechos fundamen­ tales a través de normas infraconstitucionales

2.2.1. La restricción a los derechosfundamentales Las cláusulas restrictivas constitucionales no aplican en toda situación en la que dos normas entran en conflicto. Por el contrario, ellas se aplican en aquellas situaciones en las cuales una de las normas que entran en conflicto contiene un derecho fundamental. La cláusula restrictiva y la noción de la proporcionalidad en la cual ésta se basa han sido diseñadas con el objeto de determinar tanto la justificación para la restricción de un derecho fundamental como los límites de tal justificación. Ellas cumplen su función a la luz de los principios básicos de la democracia y del Estado de derecho, de acuerdo con los cuales existen ocasiones en las que se justifica la restricción de los derechos fundamentales de una persona con el objeto de realizar otros intereses públicos o de garantizar los derechos de otras personas. La justificación no se aplica —y por consiguiente, tampoco se aplica la cláusula restrictiva— si las normas en conflicto no están relacionadas con los derechos humanos. Así, por ejemplo, cuando una norma superior establece la estructura de un cuerpo ejecutivo o prescribe la manera en la cual una agencia administrativa opera —si estos asuntos no se relacionan con derechos humanos— la cláusula restrictiva no entra en juego.

2.2.2. La norma restrictiva es de orden infraconstitucional La cláusula restrictiva —sea ésta explícita o implícita^^— en diversas cons­ tituciones ha sido concebida principalmente con el objeto de determinar las condiciones bajo las cuales una restricción de un derecho fundamental a través de una norma infraconstitucional (por ejemplo, una ley o una decisión judicial) estaría justificada y sería, por lo tanto, válida. Así, por ejemplo, en Israel la cláusula restrictiva establece: No deberán vulnerarse los derechos previstos en esta Ley Fundamental salvo por una ley que se ajuste a los valores del Estado de Israel, promulgada para un fin adecuado y con un alcance no mayor al necesario^^.

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Véase supra, p. 97. Para una distinción entre la cláusula restrictiva expresa y la cláusula restrictiva implícita véase supra, p. 162. Artículo 8 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad; artículo 4 de la Ley Fundamental; Libertad de Escoger Profesión u Oficio.

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La naturaleza y función de la proporcionalidad

Disposiciones semejantes que, por una parte, enfatizan la naturaleza funda­ mental del derecho y, por la otra, la naturaleza infraconstitucional de la norma restrictiva se encuentran en las cláusulas restrictivas de otras constituciones^’. Tales disposiciones definen las condiciones bajo las cuales se puede justificar la restricción de un derecho fundamental por una medida de nivel inferior de carácter infraconstitucional. Así entonces, la cláusula restrictiva fundamenta desde el punto de vista constitucional la autoridad necesaria para^^ la restricción de los derechos fundamentales tanto del legislador como del juez. La cláusula restrictiva constitucional se basa en la relación jerárquica entre el derecho constitucional que ha sido objeto de una restricción y la medida restrictiva. El derecho que ha sido objeto de una restricción existe a nivel constitucional. La medida restrictiva —sea una ley o una decisión judicial— existe a nivel infracons­ titucional. El fin conforme al cual la restricción fue prescrita es o bien el interés público, o bien la protección de un derecho. Con ocasión de este contexto jerár­ quico surgen numerosas preguntas. Primera, ¿cuál es el fundamento de tal relación jerárquica entre normas? Segunda, ¿qué ocurre cuando el orden jerárquico no es relevante y un derecho fundamental es restringido por otra norma constitucional? Tercera, ¿qué ocurre cuando el orden jerárquico es relevante y el derecho que ha sido restringido se encuentra en el nivel infraconstitucional y la norma restrictiva se encuentra en un nivel inferior de carácter infraconstitucional? Cuarta, ¿qué ocurre cuando el orden jerárquico no es relevante —ambas normas tienen el mismo estatus normativo— y las normas existe solo a nivel infraconstitucional? Por último, ¿qué ocurre cuando se invierte la relación, esto es, el derecho que ha sido restringido se encuentra a nivel infraconstitucional y la norma que lo restringe existe o bien a nivel constitucional o a un nivel superior infraconstitucional? Cada uno de estos asuntos se discutirá brevemente.

2.3. La razón detrás de la relación jerárquica constitucional

2.3.1. La constitucionalidad de una restricción El supuesto básico subyacente a todo orden jurídico jerárquico es que la constitución es la norma de mayor nivel jerárquico en el sistema. A partir de esta comprensión básica surge la conclusión según la cual, si surge un conflicto, la norma de nivel más alto prevalece sobre aquella de nivel inferior según el orden jerárquico: lex superior derogt legi inferiori. Una norma de nivel inferior prevalece sobre una norma de nivel superior. En consecuencia, una ley o una decisión judicial

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Véase, por ejemplo, la sección 1 de la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades; el artículo 36 de la Constitución de la República de Sudáfrica. Véase ¡upra, p. 150.

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no puede restringir un derecho humano protegido a nivel constitucional’. De esta forma se mantiene el estatus apropiado para la protección de los derechos humanos en el ordenamiento jurídico. Las normas de nivel infraconstitucional no pueden restringir de acuerdo con el derecho aquellos derechos. Una posible conclusión de esta descripción es que toda medida con la cual se pretenda restringir un derecho fundamental es inconstitucional. Otra conclusión posible es que los jueces en una democracia constitucional (o bien todo juez en el sistema, o bien un tribunal especial específicamente diseñado para desempeñar esta función)^® pueden decla­ rar la invalidez (o inconstitucionalidad) de una medida restrictiva de los derechos fundamentales. Aunque este es un caso frecuente, no ocurre siempre^^. La misma constitución que establece que ninguna medida puede restringir los derechos que ella contiene puede establecer también que bajo ciertas circunstancias una medida restrictiva puede ser constitucional y, por consiguiente, válida. La norma que lo otorga puede también suprimirlo y viceversa. Este es el efecto de la cláusula restrictiva constitucional. Dicha cláusula ha sido diseñada, desde el punto de vista formal, para superar el canon inter­ pretativo de acuerdo con el cual una norma superior siempre prevalece sobre una norma inferior^®. De hecho, la función formal de la cláusula restrictiva (y del principio de la proporcionalidad que se encuentra en su núcleo) es la de permitir la restricción de los derechos fundamentales por una medida de rango infraconstitucional, sin que esta restricción sea considerada inconstitucional y, por consiguiente, inválida. Desde luego, este resultado puede lograrse a través de la interpretación cuando se reconoce una restricción implícita o de origen judicial. Con el objeto de disipar cualquier duda al respecto se promulgan cláu­ sulas restrictivas explícitas.

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Este es el fundamento moderno que permite el control judicial, tal como fue sostenido por el Pres­ idente de la Corte Suprema Marshall en Marbury contí2. Madison, 5 US (1 Cranch) 137 (1803). Véase FERRERES COMELLA, V., Constitutional Courts and Democratic Valúes: A European Per­ spective (New Haven, CT: Yale University Press, 2009). Véase artículo 120 de la Constitución de los Países Bajos: “La constitucionalidad de los actos del parlamento y de los tratados no debe ser controlada por los jueces”. Véase Constitutions ofEurope: Texts Collected by the Council ofEurope Venice Commission (Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2004), 1291. Véase HCJ 1384/98 Hi'wz contra Prime Minister ofIsrael [1998] IsrSC 52(5) 206 (“En la relación entre la legislación ordinaria y la Ley fundamental se debe aplicar el canon de acuerdo al cual la norma superior prevalece sobre la norma inferior {lex superior derogat inferior:}. Desde luego, no existe restricción a la determinación, dentro de la Ley Fundamental misma, de las condiciones bajo las cuales se permite que una disposición legislativa restrinja disposiciones de la Ley Fundamental. Las cláusulas restrictivas que se encuentran en nuestras Leyes Fundamentales hacen exactamente esto”. (Barak, P.)).

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La naturaleza)! función de la proporcionalidad

2.3- 2. La restricción a través de una medida de rango infraconstitucional La proporcionalidad contenida en la cláusula restrictiva permite examinar la constitucionalidad de una restricción de un derecho fundamental causada por una medida de rango infraconstitucional. Las cláusulas restrictivas constitucionales, conforme a su naturaleza, se ocupan de las restricciones de derechos fundamentales causadas por medidas de rango infraconstitucional; esto ocurre con independencia de si la cláusula restrictiva es explícita O implícita; de si el derecho fundamental tiene la forma de un principio o de una regla; de si la medida de rango infraconstitucional tiene la forma de un principio o de una regla. En muchos casos, las medidas infraconstitucionales que pueden restringir el derecho se encuentran contenidas en el término “ley”®’. Este término incluye tanto el derecho legislado como las decisiones judiciales®^. En los ordenamientos de derecho continental, la constitución puede especificar que la norma restrictiva sea una ley®’. La cláusula restrictiva es parte de la constitución misma. Por consiguiente, su estatus normativo es el mismo que el de los derechos objeto de restricción. Para que la restricción de un derecho sea válida, se debe encontrar el fundamento normativo de tal restricción (sea de manera expresa o implícita) en la constitución misma®^. Una constitución que incluya disposiciones que establecen derechos fundamen­ tales puede incluir también disposiciones que establezcan la posibilidad jurídica de restringir tales derechos a través de una medida de orden infraconstitucional. La cláusula restrictiva constitucional cumple esta función. Esta cláusula permite la restricción de un derecho fundamental a través de una medida de orden infra­ constitucional de forma tal que la restricción sea constitucional. Esta es la esencia de las restricciones proporcionales, las cuales tienen una justificación jurídica vá­ lida para la restricción de un derecho fundamental. Así, conforme a la naturaleza restrictiva de la cláusula restrictiva: ella no altera el estatus normativo de la medida restrictiva; ella no hace que la medida restrictiva sea parte de la constitución. La medida restrictiva permanece siendo parte del nivel infraconstitucional. La cláusula restrictiva, por su parte, ofrece un “paraguas jurídico” a la medida restrictiva. De forma tal que si la restricción es proporcional, la regla usual que establece la pre­ ferencia de una regla de jerarquía superior sobre otra de rango jerárquico inferior no sería aplicable; sin embargo, si la restricción no es proporcional, el “paraguas' 53

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Véase, por ejemplo, la sección 1 de la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades, supra, nota al pie 75; artículo 36 de la Constitución de la República de Sudáfrica; los artículos 8 a 10 de la Convención Europea de los Derechos Humanos, supra, nota al pie 15; el numeral segundo del artículo 13 de la Constitución de la India. Véase supra, p. 150. Véase numeral 2 del artículo 2, el numeral 2 del artículo 8, el numeral 2 del artículo 11, el numeral 1 del artículo 14 de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania IfGesetz’}. Véase Alexy, nota al pie 26.

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protector desaparece y la regla usual —que establece la preferencia de la regla de más alto rango dentro del orden jerárquico— será aplicable. En tales casos, la medida restrictiva es inconstitucional. La proporcionalidad de la restricción de un derecho fundamental justifica tal restricción. Cuando esta justificación desaparece, la razón de la protección constitucional de la restricción desaparece también. Esta función formal de la cláusula restrictiva —y el requisito de la proporcio­ nalidad que se encuentra en su núcleo— conduce a la conclusión según la cual, cuando no existe restricción a un derecho fundamental por medio de una medida de rango infraconstitucional, la cláusula restrictiva (y el requisito de la proporcio­ nalidad) no aplica. La cláusula restrictiva y el requisito de la proporcionalidad que se encuentra en su núcleo han sido diseñadas con el objeto de limitar la aplicación de la regla de acuerdo con la cual la norma de mayor jerarquía prevalece siempre sobre aquella norma de menor rango. Sin un conflicto entre dos normas de dife­ rente estatus constitucional y sin que esté implicado un derecho humano, no hay lugar para la aplicación de la cláusula restrictiva. ¿Qué ocurre cuando una disposición constitucional autoriza a un agente estatal a restringir un derecho fundamental sin aplicar la cláusula restrictiva? El caso Hugo en Sudáfrica ilustra esta situación®^. La Constitución de la República de Sudáfrica concede al Presidente de la República la autoridad necesaria para “indultar... o castigar... a los infractores”®'^. El Presidente, en ejercicio de este poder, decidió indultar a las condenadas que eran madres de niños menores de doce años de edad. El poder no era aplicable a los condenados que se encontraban en una situación semejante. El argumento presentado a la Corte contra esta decisión sostuvo que este ejercicio del poder era discriminatorio. Suponiendo por un momento que la decisión presidencial es, de hecho, discriminatoria®^, ¿la cláusula restrictiva general sería aplicable a tal decisión? La respuesta es sí. El indulto se encuentra autorizado por la constitución, no obstante dicho acto —en sí mismo considerado— no hace parte de la constitución. Dicho acto representa, por consiguiente, un acto infraconstitucional por parte del estado. La autorización para indultar de acuerdo con la constitución no contiene pauta alguna que guíe su aplicación. La cuestión, entonces, es si el ejercicio de tal autorización se rige también por la cláusula res­ trictiva general. Esta cuestión puede describirse como una cuestión interpretativa intraconstitucional. ¿La cláusula restrictiva aplica en estos casos? Si la respuesta es positiva, entonces la siguiente cuestión es si la disposición constitucional es­ pecífica relacionada con la autorización para indultar impide la aplicación de la cláusula restrictiva general. El único juez que en el caso Hugo estuvo dispuesto a considerar esta cuestión sostuvo la opinión según la cual la cláusula restrictiva 85

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El Presidente de la República de Sudáfrica y otro contra Hugo, 1997 (4) SA 1 (CC). Literal j del numeral 2 del artículo 36 de la Constitución de la República de Sudáfrica. Esta presunción no fue compartida por la mayoría de los jueces del caso.

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La naturaleza y función de la proporcionalidad

debe aplicarse en todos estos casos y no existe otra disposición constitucional que impida su aplicación®®. ¿El análisis sugiere basta ahora que la cláusula restrictiva no es aplicable —o que ésta no tiene importancia jurídica— cuando el ordenamiento jurídico en cuestión no reconoce el concepto del control judicial de la legislación? De manera más específica, es claro que una cláusula restrictiva puede hacer parte de la consti­ tución sin que exista un reconocimiento concomitante por parte del ordenamiento jurídico del control judicial. No obstante, si bien la limitación constitucional —de la restricción desproporcionada— puede ser aplicada, no habría forma práctica alguna de hacerla cumplir; la ley restrictiva no sería declarada inconstitucional por los jueces. Esto, sin embargo, no haría que la cláusula restrictiva fuese enteramente superfina. Ella seguiría sirviendo como una luz rectora para todos los actores estata­ les que han jurado hacer cumplir la constitución y sus disposiciones. Ella también podría ser usada como fundamento para una declaración judicial de incompatibi­ lidad entre la ley restrictiva y la constitución, aun cuando tal incompatibilidad no conduzca a la declaración de invalidez®^. Incluso sin tal declaración, sería posible mantener el valor de la cláusula restrictiva en tanto guía. Mediante el control judicial podríame lograr la moderación institucional. Además, la ponderación interpretativa se aplicaría en ausencia del control judiciaP”. Por último, el common law continuaría su desarrollo de acuerdo a las disposiciones constitucionales que incluyen la cláusula restrictiva.

2.4. £1 efecto de una norma constitucional sobre un derecho fundamental

2.4.1. La norma que lo otorga puede arrebatarlo Las cláusulas restrictivas presuponen un orden jerárquico constitucional. De acuerdo a este orden, un derecho de rango constitucional puede ser objeto de restricción por medio de una medida de rango infraconstitucional. No obstante, ¿qué ocurre cuando un derecho fundamental es afectado por otra norma consti­ tucional? La respuesta es que en estas situaciones la cláusula restrictiva no aplica. Estas situaciones no implican necesidad jurídica alguna que justifique el uso de esta cláusula. Como hemos visto, la cláusula ha sido diseñada con el objeto de regular una situación en la cual una norma infraconstitucional puede restringir derechos fundamentales. Este es el caso en el cual una ley o una decisión judicial 88

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Véase ibiiL. (Mokgoro, J., voto concurrente). Los demás jueces sostuvieron que el derecho a la igualdad no fue nunca restringido y, por consiguiente, no consideraron la cuestión. Esto es lo que ocurre actualmente en Inglaterra; véase el numeral 2 de la sección 4 de la Ley de Derechos Humanos de 1998. Es posible afirmar que el juez competente puede declarar acerca de la incompatibilidad incluso cuando una disposición explícita sobre esta materia no existe. Véase JENKINS, D., “Common ¿tzz'Declaration of Unconstitutionality”, 7 Int. J. Con. L. 183 (2009). Sobre la ponderación interpretativa, véase supra, p. 97.

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afecta un derecho fundamental. La cláusula restrictiva (expresa o implícita) esta­ blece las condiciones bajo las cuales una restricción puede ser constitucional; esto es importante, ya que sin tal determinación todas y cada una de las restricciones que tienen ocasión con base en una norma infraconstitucional serían consideradas inconstitucionales y, por consiguiente, inválidas. Este problema se resuelve —y la cláusula restrictiva no es aplicable— cuando la constitución misma (es decir, cuando la constitución original o su enmienda) afecta un derecho fundamental. La misma norma que lo otorga puede también suprimirlo’^ Por supuesto, es posible criticar la disposición de la constitución que afecta los derechos fundamentales. El lugar para tal crítica no se encuentra, sin embargo, en la cláusula restrictiva constitucional. Este no es su propósito. Su función for­ mal es la de permitirle a la norma infraconstitucional la restricción de un derecho fundamental. Su función no es la de establecer las reglas que afectan el derecho fundamental en la constitución misma. Un número de situaciones típicas respecto a este asunto se discutirán a continuación.

2.4.2. Las clásulas restrictivas y los cualificadores internos Una distinción importante es aquella entre las disposiciones constitucionales que establecen el supuesto de hecho de un derecho fundamental (o bien de manera amplia, o bien de manera restringida) y las disposiciones constitucionales que restringen la posibilidad de realizar el derecho dentro de tal supuesto de hecho’^. El primer tipo de disposiciones constitucionales se denominan “cualificadores internos”. El último tipo de disposiciones constitucionales se denominan “res­ tricciones”’^. Las restricciones no limitan el supuesto de hecho del derecho. Por el contrario, ellas permiten la restricción del derecho dentro del ámbito determi­ nado por su supuesto de hecho’^. La proporcionalidad y las cláusulas restrictivas constitucionales pertenecen a esta clase de disposiciones constitucionales. La razón para incluir estas disposiciones en la constitución radica en el hecho de que las restricciones mismas son creadas a través de normas infraconstitucionales. Sin un fundamento constitucional (expreso o implícito) no habría norma infraconsti­ tucional capaz de restringir un derecho fundamental. Al ofrecer tal fundamento —o “paraguas” jurídico— a las restricciones proporcionales, la cláusula restrictiva supera el problema jerárquico relativo a la restricción de una norma superior a través de una norma inferior. 91

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Algunas constituciones no permiten la restricción del “núcleo” del derecho; véase infra, p. 540. Estas disposiciones no aplican, si el núcleo fue afectado por una modificación constitucional. Véase Sachs, supra, nota al pie 31. Sobre la distinción, véase supra, p. 43. Véase supra, p. 43. Véase supra, p. 43.

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La cláusula restrictiva y la proporcionalidad son irrelevantes en el examen de los “cualificadores internos?’’’95 ’^. Estas normas son parte de la constitución misma. Ellas no contienen ningún asunto relacionado con la jerarquía constitucional. La única cuestión que tales normas plantean es de naturaleza interpretativa: ¿Cuál es el supuesto de hecho de la disposición en sentido amplio (o restringido)? Las cláusulas restrictivas no ejercen ninguna función en relación con la interpretación de los cualificadores internos. No obstante, las cuestiones interpretativas planteadas por los cualificadores internos pueden incluir —como parte del proceso propio de la interpretación teleológica— la necesidad de ponderar dos (o más) principios constitucionales en conflicto. Esta es una ponderación interpretativa’*’. Esta pon­ deración, a su vez, puede ser determinada en razón a consideraciones propias de una ponderación proporcional. Esta no es la proporcionalidad que se encuentra en el núcleo de la cláusula restrictiva constitucional. Esta es la proporcionalidad interpretativa. Ella se basa, por analogía, en la proporcionalidad en sentido estricto^^.

2.43. La cláusula restrictiva y los derechosfundamentales en conflicto Al examinar las formas en las cuales un conflicto entre derechos fundamentales debe ser resuelto’^, se ha concluido que, en lo que respecta al nivel constitucional, la cláusula restrictiva constitucional no es relevante. La razón de esto es la siguiente. En un conflicto intraconstitucional entre dos disposiciones, el asunto relativo a la jerarquía constitucional no entra en juego; por consiguiente, tampoco entra en juego la necesidad de examinar los requisitos propios de la cláusula restrictiva en relación a un conflicto. De esta forma, por ejemplo, no hay razón para examinar a si los dos derechos en conflicto sirven a un fin adecuado”. No tiene tampoco sentido revisar si el efecto de un derecho fundamental sobre otro fue autorizado “conforme al derecho”. Todas estas cuestiones son irrelevantes si el conflicto tiene lugar entre dos normas constitucionales. En consecuencia, no hay necesidad alguna de recurrir a la cláusula restrictiva. Este uso de la cláusula se encuentra reservado para aquellos casos en los cuales una norma infraconstitucional restringe un derecho fundamental. Ella no es aplicable al caso en el cual una norma constitucional entra en conflicto con otra norma constitucional. Así, no hay lugar a examinar —res­ pecto de la constitucionalidad del conflicto— si este conflicto es proporcional. Los términos establecidos por la cláusula restrictiva pueden ejercer influencia, a través de la analogía, sobre la ponderación interpretativa que se lleva a cabo en tales casos con el objeto de asegurar la unidad y armonía del ordenamiento jurídico. Se debe

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Véase GARDBAUM, S., “Limiting Constitutional Rights”, 54 UCLA L. Rev. 789, 811 (2007). Sobre la ponderación interpretativa, véase supra, p. 97. Véase supra, p. 124. Véase supra, p. 109.

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hacer hincapié en el hecho de que tal analogía tiene naturaleza interpretativa. Ante todo, tal analogía requerirá el componente de la proporcionalidad en estricto sentido.

2.4.4. La modificación de un derechofiindamentala través de otra norma constitucional La cláusula restrictiva —y el requisito de la proporcionalidad que se en­ cuentra en su núcleo— es relevante con el objeto de examinar una restricción de un derecho fundamental a través de una norma infraconstitucional. Tal cláusula no es relevante con el objeto de examinar una modificación de un derecho constitucional a través de otra norma constitucional. La razón de esta distinción radica en que, cuando la restricción de un derecho fundamental se lleva a cabo a través de una norma infraconstitucional (es decir, a través de un ley o de una decisión judicial), tal restricción requiere de una autorización cons­ titucional. En consecuencia, una restricción que no es proporcional no puede ser protegida por la cláusula restrictiva. Esto no ocurre cuando la modificación se lleva a cabo a través de otra norma constitucional. Tales modificaciones no requieren ser examinadas a través de una cláusula restrictiva. Tanto la modifi­ cación como las normas modificadas tienen el mismo rango constitucional. La norma que otorga el derecho también puede suprimirlo. La cláusula restrictiva constitucional no tiene cabida en este debate. En consecuencia, una modifica­ ción constitucional que se lleva a cabo de acuerdo con los requisitos formales que exige la constitución no está obligada a cumplir los requisitos impuestos por la cláusula restrictiva. Tal enmienda, sería constitucional incluso si no es proporciona^’. No obstante, todo esfuerzo interpretativo debería estar dirigido a eliminar tal conflicto. En este caso el juez puede bien usar la ponderación interpretativa por analogía’’’.

2.5. La restricción de una norma de rango infraconstitucional a través de una norma de rango infraconstitucional ¿Qué ocurre cuando el orden jerárquico “desciende” un nivel y tanto la norma que es objeto de la restricción como la norma restrictiva operan a nivel infracons­ titucional? Considérese o bien, el caso de un derecho protegido por una ley y una norma restrictiva consistente en una regulación administrativa o una decisión judicial, o bien, el caso de un derecho protegido por una regulación administra­ tiva que ha sido objeto de una restricción por medio de una decisión judicial,

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Tal reforma constitucional puede ser considerada inválida en virtud de otras consideraciones, tales como las señaladas por la doctrina del reconocimiento de las “reformas inconstitucionales”. Véase supra, p. 55. Sobre la ponderación interpretativa, véase supra, p. 97.

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La naturaleza y función de la proporcionalidad

¿cuál debería ser el tratamiento de este caso? La respuesta a estas preguntas —y semejantes a estas— no se encuentra dentro del ámbito de la cláusula restrictiva constitucional. La cláusula aplica a casos en los cuales un derecho fundamental ha sido sometido a una restricción. Cuando la restricción no está relacionada con un derecho fundamental, la cláusula restrictiva constitucional no aplica. Entonces, ¿dónde debemos buscar la solución cuando se presentan tales situaciones? ¿Cuál podría ser esta solución? Respecto al primer caso, en el cual un derecho protegido por una ley es sometido a una restricción por medio de una regulación administrativa se pueden pensar en dos subclases de casos. En la primera, la regulación que restringe el derecho ha sido proferida de acuerdo a la autorización concedida por la misma ley que establece el derecho mismo. En la segunda, la regulación restrictiva y el derecho que ha sido objeto de restricción tienen su origen en dos leyes independientes. Comenzaremos con la primera sub­ clase de casos. Cuando las dos normas tienen su origen en la misma ley, debemos examinar la congruencia entre la autorización legal y la regulación misma: ¿la regulación ha sido promulgada de acuerdo a los poderes que concede la ley? Tal examen tiene naturaleza interpretativa. El implica un análisis exhaustivo del con­ texto de la legislación que contiene la autorización, incluyendo en dicho análisis a los derechos humanos. Con este análisis culmina el examen. En la segunda subclase de casos —en los cuales la regulación restrictiva y el derecho que ha sido objeto de restricción tienen su origen en dos leyes independientes— debemos llevar a cabo dos exámenes separados. Debemos examinar primero si la regulación ha sido promulgada de acuerdo con los poderes que concede la ley. Si es así, podemos continuar con el segundo examen. En este segundo examen, debemos observar la relación existente entre las dos leyes: entre aquella ley que establece el derecho y aquella otra que concede la autoridad para restringirlo. Nos enfrentamos a dos leyes que tienen el mismo estatus constitucional. Dichas leyes entran en conflicto entre sí. Podemos aplicar los cánones estándar de interpretación a tal conflicto. No obstante, debemos hacer todo esfuerzo interpretativo posible con el objeto de eliminar el conflicto y generar una solución interpretativa que establezca unidad y armonía dentro del ordenamiento jurídico"''. El segundo caso corresponde al de un derecho que ha sido otorgado a través de una ley o de una regulación administrativa (promulgada de manera adecua­ da), el cual es sometido a una restricción a través de una decisión judicial. En tal caso, la ley o la regulación deben prevalecer, en tanto la decisión judicial no puede invalidar una disposición legislativa o una regulación administrativa promulgada de manera adecuada. La verdadera naturaleza del conflicto debe

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Véase supra^ p. 94.

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examinarse de manera cuidadosa en este tipo de casos. Tal examen tiene natu­ raleza interpretativa. En conclusión, en ambos casos —aquel en el cual la restricción tiene su ori­ gen o bien en una regulación administrativa o bien en una decisión judicial— la cuestión puede ser resuelta a través de medios interpretativos. Estos medios inter­ pretativos incluyen una ponderación interpretativa entre las normas en conflicto^’’^. En ninguno de estos casos, la cláusula restrictiva tiene aplicación. Ella se aplica solo en aquellos casos en los cuales la norma que ha sido restringida tiene rango constitucional y la norma restrictiva tiene rango infraconstitucional, no obstante, en los casos que han sido analizados aquí, ambas normas operan en el nivel infra­ constitucional. Sin embargo, podemos aplicar, por analogía, la ponderación que se lleva a cabo a través de la proporcionalidad en sentido estricto''’'. 2.6. La restricción de una norma infraconstitucional a través de una norma del mismo nivel

La cláusula restrictiva constitucional aplica cuando un derecho fundamental ha sido restringido por una norma de rango infraconstitucional. ¿Dicha cláusula debe ser aplicada cuando un derecho establecido por una ley ha sido restringido por disposiciones provenientes de otra? La respuesta a esta pregunta —y a preguntas semejantes— se fundamenta en la premisa según la cual siempre que las leyes entran en conflicto los cánones interpretativos deben ser aplicados. Así, por ejemplo, cuando estas normas tienen la forma de reglas, prevalecerá la norma posterior {lexposteriori derogat legipriori), a menos que la anterior norma constituya una de carácter especial {lex specialis derogat legi generali)'’'’. Lo mismo ocurre en casos en los cuales una de las normas que se encuentran en un mismo nivel tiene la forma de una regla mientras la otra tiene la forma de un principio^°\ No obstante, cuando ambas normas tienen la forma de principios, debemos examinar primero si la solución se puede encontrar a nivel legislativo o, si el conflicto no puede ser resuelto en tal nivel, la solución solo puede ser encontrada a nivel infralegislativo’°®. En cuanto a dos derechos de origen legal que se encuentran en conflicto, la discusión anterior —relacionada con derechos en conflicto conñicto de rango constitucional— puede ser aplicada mutatis mutandis^°^. Cuando dos precedentes jurisprudenciales entran en conflicto, las

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Véase supra, Véase supra, Véase supra, Véase supra, Véase supra, Véase supra,

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reglas propias del stare decisis deben ser aplicadas. Un examen de estas reglas se encuentra más allá del alcance de este libro. En ninguno de estos casos, la cláusula restrictiva ejerce función alguna. Por el contrario, la solución tiene naturaleza interpretativa. Dentro del proceso interpretativo, el intérprete puede requerir el uso de la ponderación interpretativa; en estos casos, dicho proceso puede llevarse a cabo por medio de la analogía con la ponderación, aplicada a través del uso del elemento de la proporcionalidad en sentido estricto''^^. Un caso especial corresponde a aquel en el cual una ley que establece un derecho humano, determina a su vez las instrucciones acerca de la forma como una restricción adecuada de tal derecho puede ser establecida por otra ley. Este es el caso de la Carta de Derechos de Nueva Zelanda de 1990^°’. Esta Carta de Derechos está consagrada en una ley. Ella no se rige por una disposición constitucional (o por una disposición supralegislativa)'"’. Las dispo­ siciones legales de Nueva Zelanda han sido copiadas en su esencia de la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades. Nueva Zelanda adoptó la cláusula restrictiva canadiense, no obstante la cambió con el objeto de reflejar los diversos niveles constitucionales en los cuales operan las dos cláusulas. De esta forma, la cláusula restrictiva neozelandesa establece: Conforme a la sección 4 de esta Carta de Derechos, los derechos y libertades contenidos en la Carta de Derechos pueden estar sujetos solo a aquellas restric­ ciones razonables prescritas en la ley en tanto se pueda demostrar que éstas están justificadas en una sociedad libre y democrática^'b

La sección 4 de la Ley de la Carta de Derechos, que se menciona en cláusula restrictiva, establece que: Respecto de ninguna ley (ya sea aprobada o presentada antes o después de la entrada en vigor de esta Carta de Derechos), ningún juez debe — (a) promulgar una disposición acerca de la ley que la derogue de manera implícita, o la revoque o de alguna forma la invalide o la haga ineficaz; o (b) rechace la aplicación de alguna disposición de la ley teniendo como único fundamento que tal disposición es inconsistente con alguna disposición de esta Carta de Derechos"^.

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Véase supra, p. 97. No. 109. Un caso semejante es aquel del Estado de Victoria en Australia; véase la Carta de Derechos Humanos y Responsabilidades de Victoria de 2006 (Vic.). Véase RISHWORTH, P., HUSCROPFT, G., OPTICAN, S. y MAHONEY, R., NewZealand BillofRights (Oxford University Press, 2003); JOSEPH, P. A., ConstitutionalandAdministrative Law in New Zealand, Tercera Edición (Wellington; Brookers, 2007). Artículo 5 de la Carta de derechos de Nueva Zelanda de 1990 (“Restricciones justificadas”). Véase supra, nota al pie 109. Ibid., numeral 2 del artículo 4 (“Otras disposiciones que no deben ser afectadas”).

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De manera concordante, en Nueva Zelanda (de acuerdo con las secciones 4 y 5 de la Carta de Derechos de 1990) cuando una ley restrinja un derecho humano de origen legal, incluso si la restricción es desproporcional, la ley restrictiva continúa siendo válida; ella no puede ser derogada o revocada. Esto ocurre tanto en relación con las leyes restrictivas promulgadas antes de que la Carta de Derechos de Nueva Zelanda de 1990 entrara en vigencia como con las leyes posteriores. ¿Cuál es la función de la cláusula restrictiva neozelandesa? Parece que ésta cumple una triple función. Primera, ella puede ser útil cuando el conflicto tiene lugar entre una disposición legal y un precedente jurisprudencial. El common law de Nueva Zelanda (en la medida en que no ejerza su función interpretativa legal) debe cumplir los requisitos establecidos por la cláusula restrictiva’'4 Segun­ da, la cláusula restrictiva tiene valor interpretativo. El uso de la ponderación interpretativa no se elimina en razón a las disposiciones de la sección 4 de la Carta de Derechos de Nueva Zelanda'^'*. Tal ponderación interpretativa puede ayudar al desarrollo continuo de la legislación de tal país —por medio de las reglas de la interpretación legal— conforme al espíritu de la Carta de Derechos. De hecho, una disposición específica de tal Carta exige que “[cjuando a una disposición pueda dársele un significado que sea consistente con los derechos y libertades contenidos en la Carta de Derechos, se debe preferir este signifi­ cado sobre cualquier otro,” ”115 *’’. Esta disposición puede promover el desarrollo de nuevas reglas interpretativas que protejan los derechos humanos de manera más vigorosa. Tercera, la cláusula restrictiva de origen legal puede desempeñar una importante función rectora. Ella puede guiar al legislador neozelandés en la forma como debe actuar con el objeto de evitar restricciones desproporcionadas de los derechos humanos contenidos en la Carta de Derechos. En consecuencia, la cláusula puede tener también un fin disuasivo, en tanto ella puede disuadir a los miembros del parlamento de apoyar una cierta legislación desproporcionada. Si bien la legislación restrictiva no está sujeta a control jurisdiccional —es decir, ella no puede ser objeto de control por parte de los jueces— ella podrá ser contro­ lada a través del juicio de la opinión pública, de ahí la importancia de la cláusula restrictiva. Otro caso es aquel de la Ley de Derechos Humanos de 1998 del Reino Unido*Esta ley da efecto en el Reino Unido a los derechos jurídicos consagra-

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Véase supra-, p. 150. Véase Rishworth, Huscroft, Opticany Mahoney, nota al pie 110 en 117. Véase también Moonen contra. Film andLiterature BoardofReview [2000] 2 NZLR 9. Sobre la ponderación interpretativa, véase supra, p. 97. Artículo 6 de la Carta de derechos de Nueva Zelanda de 1990, nota al pie 109. Véase Rishworth, Huscroft, Optican y Mahoney, supra, nota al pie 110. Ley de Derechos Humanos de 1998, c. 42 (Ing.).

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dos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el cual incluye aquellos que contienen cláusulas restrictivas específicas. Acerca de la interpretación, la Ley de Derechos Huma­ nos establece que “[hjasta tanto sea posible hacerlo, la legislación primaria y la legislación subordinada deben ser interpretadas y aplicadas de forma tal que sean compatibles con los derechos consagrados en la Convención”No obstante, si tal interpretación no es posible, la “validez, la aplicación continua o la eje­ cución” de la legislación incompatible no serán afectadas'’’. En esta clase de situaciones, si el juez “está convencido de que la disposición es incompatible con un derecho de la Convención”, puede “declarar tal incompatibilidad”"’. Esta declaración puede dar lugar a un proceso legislativo expedito el cual “haría que tales modificaciones de la legislación... [sean] necesarias para remover tal incompatibilidad’’'^’. ¿Cuál es el efecto de la Ley de Derechos Humanos de 1998? Parece que existe acuerdo al menos en dos conclusiones. Primera, la Ley de Derechos Humanos no ha autorizado a los jueces del Reino Unido a declarar que una ley incompatible con los derechos consagrados en ella sea inválida. La validez de la ley se preserva. Segunda, en la práctica, es poco probable que la ley incompatible continúe inmutable. En la mayoría de los casos, cuando se ha declarado la incompatibilidad, la ley se modifica por parte del legislador con el objeto de hacerla compatible. El temor de que, si tal ley no es modificada, el Tribunal Europeo de Derechos Elumanos —ante quien la parte perdedora puede presentar una reclamación- llegará al mismo resultado modificatorio, puede conducir a tal cambio de la ley por parte del Reino Unido. Es controvertido el estatus constitucional de la Ley de Derechos Humanos'^'. Esta controversia concierne a dos desarrollos que caracterizan a esta Ley. Primero, el desarrollo de reglas especiales para la interpretación de las leyes sobre las cua­ les se afirma que son incompatibles con la Ley de Derechos Humanos'^^. Estas reglas difieren de las reglas ordinarias de la interpretación legal. Ellas restringen severamente los casos en los que el juez tendrá que declarar una ley incompatible. Segundo, de acuerdo con las reglas ordinarias relacionadas con el conflicto entre

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Ibid., numeral 1 de la sección 3. Ibid., literal b del numeral 2 de la sección 3. Ibid., numeral 2 de la sección 4. Ibid., numeral 2 de la sección 10 (“Competencia para llevar a cabo una acción correctiva”). La literatura acerca de este tema es extensa. Su análisis va más allá del objetivo de este libro. Para un análisis de la bibliografía y las diversas opiniones, véase LESTER, A. y PANNICK, D., Human Rights Law and Practice (London: Butterworths, 2004); KAVANAGH, A., ConstitutionalReview under the UKHuman RightsAct (Cambridge University Press, 2009); YOUNG, A., Parliamentary Sovereignty and the Human Rights Act (Portland, OR: Hart Publishing, 2009). Véase Ghaidan contra Mendoza [2004] 3 WLR 113; Sheldrake contra DPP [2004] UKHL 43; R. CWilkinson) contra Inland Revenue Commissioners [2006] All ER 529.

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leyes, el juez, en aquellos casos en los cuales la ley que ha sido promulgada con posterioridad a la Ley de Derechos Humanos resulte ser incompatible con ella, podría determinar que la disposición dentro de la Ley de Derechos Humanos ha sido derogada por la ley posterior de manera implícita. Este, sin embargo, no es el caso respecto de la Ley de Derechos Humanos. Cuando el juez determina que una ley posterior es incompatible'^^ con la Ley de Derechos Humanos, él no puede derogar la provisión contenida en dicha Ley. Todo lo que puede hacer es declarar la incompatibilidad de la ley posterior. Estos desarrollos han conducido a algunos a la conclusión según la cual la Ley de Derechos Humanos tiene un rango normativo superior que aquel de las leyes ordinarias. La controversia que se ha presentado en el derecho del Reino Unido respec­ to del estatus jurídico de la Ley de Derechos Humanos no tiene conexión con la cuestión relativa a la proporcionalidad —y sus cuatro componentes— que debe ser aplicada respecto de los derechos incorporados en la Ley de Derechos Humanos cuando éstos sean sometidos a una restricción por medio de las leyes. La Ley de Derechos Humanos exige a los jueces del Reino Unido determinar si una ley que ha restringido los derechos es incompatible con aquellos derechos. Al hacerlo, el juez debe establecer, primero, el supuesto de hecho del derecho consagrado en la Ley de derechos humanos (la primera etapa del análisis jurídico) y, segundo, responder a la pregunta acerca de la proporcionalidad de la restric­ ción (la segunda etapa del análisis jurídico). Dentro del ámbito de la segunda etapa —la determinación de la proporcionalidad de la restricción— el juez debe aplicar las reglas de la proporcionalidad y todos sus componentes. Esta etapa que es semejante a la ponderación constitucional es acompañada por la solución (la tercera etapa) conforme a la cual no se declara la invalidez sino por el contrario la incompatibilidad. Por consiguiente, la diferencia no está relacionada con la aplicación de las reglas de la proporcionalidad, sino por el contrario con la solución a la desproporcionalidad de la restricción del derecho. Así, hay lugar a aplicar las reglas de la proporcionalidad tanto a la relación entre los derechos fundamentales y las medidas infraconstitucionales que restringen el derecho, como a la relación entre los derechos consagrados por la Ley de Derechos Humanos y la ley que los restringe (sea que dicha ley haya sido promulgada antes o después que la Ley de Derechos Humanos).

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Este es también el caso de una ley promulgada antes de la Ley de Derechos Humanos. Respecto de esta ley, se puede decir que la Ley de Derechos Humanos es más débil que una ley ordinaria, debido a que, si bien de acuerdo con la regla implícita de derogación, la ley más antigua debería ser declarada inválida, la Ley de Derechos Humanos impide la declaración de invalidez y la reemplaza por una declaración de incompatibilidad.

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La naturaleza y función de la proporcionalidad

3.

EL ROL SUSTANTIVO DE LA PROPORCIONALIDAD

3,1. Los derechos humanos y sus restricciones

3.1.1. Democracia: derechos y obligaciones Los derechos humanos constituyen una parte esencial de las democracias modernas. No debemos olvidar jamás que estas democracias fueron construidas sobre las ruinas de la Segunda Guerra Mundial y el holocausto. Si se eliminan los derechos humanos de la democracia, la democracia habrá perdido su alma. Los derechos humanos son las joyas de la corona de la democracia. Una democracia sin derechos humanos es un recipiente vacío. Los derechos humanos son esenciales para la democracia. Sin embargo, la democracia no puede existir cuando se funda solo sobre los derechos humanos. Una sociedad democrática debe reconocer la posibilidad de restringir tales dere­ chos'^"*. Existen dos tipos de restricción'^^ El primer tipo incluye una restricción sobre el derecho de una persona con el objeto de dar paso a los derechos de otra. Si un miembro de la sociedad puede actuar como le plazca sin limitación alguna, los derechos de otro miembro a hacer lo mismo serán objeto de restricción de manera concomitante. Un reconocimiento basado en el principio de la libertad de actuar de ambas personas requiere también la determinación de las restricciones a la capacidad de ambas personas de ejercer tal libertad. Esta idea se encuentra ya en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 la cual establece:

La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los demás. Por ello, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tan sólo tiene como límites los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites tan sólo pueden ser determinados por la Ley'^®.

El segundo tipo de restricción a los derechos humanos en una democracia consiste en las restricciones a favor de las consideraciones relativas al interés público. En una sociedad democrática, un derecho humano puede ser restringido con el objeto de garantizar la existencia misma del estado, para asegurar su permanencia como democracia, para garantizar la salud pública, para garantizar la educación pública así como diversas causas nacionales. Estos son los fines por los cuales una sociedad democrática puede restringir los derechos de sus miembros'^^. De hecho, el estado puede incluso imponer obligaciones, que incluyen el deber de sacrificar

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Véase BARAK, A,, The Judge in a Democracy (Princeton University Press, 2006), 82, Véase infra, p. 285. Artículo 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 4. Véase infra, p. 288.

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la propia vida en aras de la sociedad'^*. Esto demuestra la naturaleza singular de la democracia, la cual está basada en la idea de que el estado protege los derechos del individuo y el individuo protege al estado —en su existencia segura y pacífica- 129

3.1.2. La relación entre los derechos humanos y el interés público Los derechos humanos son esenciales para la democracia; al mismo tiempo su existencia misma presupone un régimen democrático. Así, la existencia de una sociedad democrática y los derechos humanos se encuentran interrelacionados. Para tener una democracia se deben garantizar los derechos humanos y para ga­ rantizar los derechos humanos se debe tener una democracia’^”. “Una constitución no es una receta para el suicidio y los derechos humanos no son una prescripción para la aniquilación nacional... Cada disposición legislativa de la nación debe ser interpretada de forma tal que asuma la permanencia de cada nación. Los derechos

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Véase Osiatynski, supra, nota al pie 47 más arriba. Véase HCJ 164/97 Contrem Ltd. contra Minister of Finance [1998] IsrSC 52(1) 289, 320 (“La autoridad del estado y el ciudadano no se oponen entre sí, como los lados de una misma moneda; por el contrario, ellos se encuentran uno junto al otro, como socios en la empresa que supone el estado... El gobierno (o, como prefiero llamarlo, el servicio público) debe servir al público - garan­ tizar la paz y el orden jurídico, proveer los servicios esenciales, proteger la dignidad humana y la libertad de cada ciudadano, crear la justicia social. No obstante, al mismo tiempo, el mismo servicio público- el cual, por sí mismo es incapaz de proveer todos aquellos servicios - debe ser acogido por el público con el objeto de que sea proveído. La relación adecuada entre el servicio público y el público - de hecho, la única relación posible - es una relación basada en el mutuo dar y recibir. En consecuencia, el mismo tipo de relación debe existir entre el ente estatal y el ciudadano. Un ciudadano no puede asumir, de manera moral o práctica, que él puede demandar - y recibir - todo del ente estatal, mientras él no debe hacer nada en contraprestación. Si bien él puede tener algunos derechos respecto al ente estatal, él tiene también deberes. Esta es la esencia del contrato social entre los miembros de la sociedad democrática y entre ellos mismos y su servicio público. Esta es la esencia de la existencia del estado democrático moderno”. (Zamir, J.); “La democracia no está hecha solo de derechos humanos. La democracia está hecha también de deberes humanos. Estos están constituidos no solo por deberes respecto de la gente, sino respecto del gobierno. De hecho, la democracia está basada en la noción compartida de los intereses nacionales. El gobierno está establecido para servir al pueblo. Para lograrlo, el gobierno debe estar dotado con poderes. Sin estos poderes, el gobierno sería incapaz de realizar el interés público. Estos poderes gubernamentales, a su vez, crean deberes en cabeza de los individuos. Estos deberes se imponen con el objeto de que el gobierno cumpla los objetivos nacionales que él apunta a lograr en un régimen democrático. Ellos se derivan de la misma noción compartida del interés nacional, así como de la necesidad de promover la libertad de todo individuo. Ellos están basados en el concepto moderno del estado de bienestar y de la solidaridad social. Ellos se derivan de la noción que considera al individuo como alguien que está moldeado por su entorno y, por consiguiente, incluye como parte de su personalidad una ‘faceta social’. A partir de esta ‘faceta social’ surge la necesidad de tomar en cuenta la sociedad como un todo. Esta misma sociedad puede exigir al individuo - como miembro de la sociedad - actuar con el objeto de promover el interés público. Tal exigencia es el resultado de la ponderación entre las necesidades públicas y los derechos individuales”. (Barak, P.)). Barak, supra, nota al pie 129, pp. 83, 84.

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humanos se derivan de aquella permanencia y, por consiguiente, ellos no deben convertirse en una arma para la destrucción del estado democrático”’^h En la misma medida, “los derechos humanos no deben ser sacrificados en el altar del estado. Los derechos humanos son naturales a los humanos y existen desde el nacimiento de la democracia moderna. De hecho, la protección de los derechos humanos requiere también la adopción de un marco social y nacional que garantice —y reconozca la importancia de— tal protección”’^^. Una democracia está basada en el respeto mutuo entre los derechos de los individuos y el interés público. Tanto los derechos humanos como el interés público constituyen una parte de la estructura constitucional la cual establece los derechos y permite su restricción’^^.

3.1.3. La cláusula restrictiva como un instrumento para la configuración de la relación adecuada entre los derechos humanos y sus restricciones ¿Cuál es la relación adecuada entre los derechos de los individuos y el interés público? ¿Cuándo se justifica para el estado la imposición de una restricción sobre el derecho de una persona respecto de sus conciudadanos y respecto del estado? No existe acuerdo acerca de la respuesta a estas preguntas. La respuesta cambia dependiendo del ordenamiento jurídico y del periodo que se analice. Parece que el único principio sobre el que existe acuerdo es aquel según el cual la relación

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EA 2/84 Neiman contra Chairman of Central Election Committeefor Eleventh Knesset [1985] IsrSC 39(2) 225, 310 (Barak, J.) (basado en parte en Terminiello contra Chicago, 337 US 1, 36 (1949) (Jackson, J., salvamento de voto)). Barak, supra, nota al pie 129, pp. 83, 84. CA 6821/93, UnitedMizrahi Bank Ltdcontra Migdal Cooperative Village [1995] IsrLR 1, par. 89 (“Los derechos humanos existen dentro del marco social que permite su existencia. Ellos reflejan la noción fundamental según la cual los derechos humanos implican considerar que el individuo no vive por su cuenta, sino más bien como parte de la sociedad, la cual, por su parte, tiene intereses y metas nacionales. Los derechos humanos existen como parte del reconocimiento de que ellos deben permanecer conectados dentro del marco nacional. Una restricción a aquellos derechos hu­ manos es, por consiguiente, permitida con el objeto de mantener el marco social que los protege... Junto con los derechos humanos se cuentan también las obligaciones humanas... De hecho, el mundo normativo implica tanto derechos como obligaciones... Junto al derecho de cada persona encontramos sus obligaciones respecto de sus semejantes y el deber de los individuos respecto de la sociedad considerada como un todo”. (Barak, P.)). Véase también Contram, nota al pie 129 más atrás en par. 346 (“La naturaleza de la vida dentro de una sociedad democrática requiere en ocasiones la restricción de los derechos humanos. De hecho, la protección de los derechos humanos no es posible sin su restricción. Un régimen democrático no implica la existencia de derecho humanos sin restricciones. Los derechos humanos no son la receta para la destrucción de la nación. Una car­ acterística central de un régimen democrático es que él solo permite la restricción de los derechos humanos con el objeto de promover los derechos humanos, e incluso entonces, solo en la menor medida posible. Una democracia permite la restricción de los derechos humanos con el objeto de permitir la permanencia de un marco social que garantice los derechos humanos”. (Barak, P.)).

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adecuada entre los derechos humanos y el interés público corresponde a la relación que una sociedad democrática considera que es adecuada. Entonces, ¿cómo determina una democracia que una relación así es adecuada? ¿Cuál es el instrumento usado para lograr esta determinación cuando el derecho humano es un derecho fundamental? La respuesta se encuentra en la cláusula restrictiva —y en la proporcionalidad que lo conforma—. La proporcionalidad es el instrumento jurídico por el cual es posible determinar la relación adecuada entre los derechos fundamentales y sus restricciones de rango infraconstitucio­ nal. Es una “institución” jurídica. Es una construcción jurídica. Ella provee las consideraciones relevantes respecto de las relaciones adecuadas entre el derecho fundamental y su restricción de rango infraconstitucional'^^. La proporcionalidad y la cláusula restrictiva restringen tanto los poderes del estado como los derechos del individuo

3.1.4. La centralidad de la proporcionalidady la cláusula restrictiva Los requisitos de la proporcionalidad determinados por la cláusula restrictiva se encuentran en el corazón de la doctrina de los derechos humanos. Estos requisi­ tos expresan la complejidad del derecho fundamental en su sentido moderno. Tal derecho ha sido diseñado con el objeto de permitir a cada miembro de la sociedad realizar sus deseos en la mayor medida posible; por desgracia, tal realización no es posible sin la restricción por parte del derecho de los derechos de otros. Además, debemos reconocer la posibilidad de que tales derechos no se realicen de forma cabal debido a las necesidades especiales de la sociedad en un tiempo y lugar determinados —en tanto tales necesidades se ven reflejadas en medidas de rango infraconstitucional (sean éstas leyes o decisiones judiciales)—. Este punto ha sido señalado en la jurisprudencia:

La cláusula restrictiva... constituye una característica central de la protección de los derechos humanos. La función de la restricción es doble. Ella a la vez protege los derechos humanos y permite su restricción. Ella demuestra la naturaleza relativa de los derechos... La cláusula restrictiva es el pivote en el que el sistema constitucional pondera entre el individuo y la comunidad, entre el individuo y la sociedad considerada como un todo. Ella refleja la noción de que junto a los derechos humanos podemos encontrar las obligaciones humanas; que junto al derecho de cada miembro se encuentran sus obligaciones respecto de sus seme­ jantes y respecto de la sociedad considerada como un todo’^^.

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Véase WOOLMAN, S., “Riding the Push-Me Pulí-You: Constructing a Test That Reconciles the Conflicting Interests Which Animare the Limitation Clause”, 10 SAJHR 60, 77 (1994). Véase más infra, p. 195. Mizrahi Bank, supra, nota al pie 133, p. 239.

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De hecho, Robinson Crusoe no necesitó jamás de los derechos fundamentales (u otros). La existencia misma de los derechos fundamentales supone la existencia de una sociedad humana, así como una restricción sobre los deseos y necesidades de sus miembros. Tales restricciones son establecidas con base en la cláusula res­ trictiva y los requisitos de la proporcionalidad que se encuentran en su centro. Por consiguiente, la proporcionalidad representa la noción según la cual el individuo vive en sociedad y es parte de ella; la existencia misma de tal sociedad —sus nece­ sidades así como sus tradiciones—- puede proveer una justificación a la restricción de los derechos humanos a través de medidas que son proporcionales. Los dere­ chos fundamentales son derechos del individuo en tanto parte de la sociedad; en consecuencia, ellos pueden ser restringidos por medidas infraconstitucionales que están dirigidas al logro de las metas sociales. 3.2. La protección de los derechos humanos y el reconocimiento de la constitucionalidad de sus restricciones

La cláusula restrictiva —y el requisito de la proporcionalidad que se encuentra en su centro— cumplen una doble función en las democracias constitucionales: dicha cláusula protege los derechos fundamentales y justifica su restricción. El Presidente de la Corte Suprema canadiense, el juez Dickson escribió en la decisión del caso Oakes en relación a la cláusula restrictiva canadiense: Es importante observar en primer lugar que la sección 1 tiene dos funciones: pri­ mera, ella garantiza desde el punto de vista constitucional los derechos y libertades establecidos en las disposiciones siguientes; y segunda, ella establece de manera explícita los criterios justificativos exclusivos... sobre los cuales las restricciones a los derechos y las libertades pueden ser medidos’’^.

Tal como el dios romano Jano, las cláusulas restrictivas tienen dos caras: la protección y la justificación de la restricción’’®. 3.3. Tanto el derecho como sus restricciones comparten la misma fuente

La metáfora de las “dos caras” puede apuntar a la característica central de la cláusula restrictiva: por una parte, el derecho fundamental, y por la otra, sus res­ tricciones (a través de medidas de rango infraconstitucional) que constituyen los dos lados de ia misma idea constitucional. Tanto el derecho fundamental como sus restricciones surgen de la misma fuente y promueven los mismos valores. Tal

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7?. contra Oakes [1986] 1 SCR 103, 135. Véase KARP, J., “Criminal Law - Yanus of Human Rights: Constitutionalization and Basic Law: Human Dignity and Liberty”, Hapraklit 42(1) 64 (1995).

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como el Presidente de la Corte Suprema, el juez Dickson señaló en la decisión del caso Oakes:

Los valores subyacentes y los principios de una sociedad libre y democrática son la génesis de los derechos y de las libertades garantizadas por la Carta y el último estándar respecto al cual se debe mostrar que una restricción a un derecho o a una libertad, a pesar de su efecto, es razonable y se encuentra razonablemente justificada’^’.

Estas ideas hicieron eco en la decisión del caso United Mizrahi Bank: El derecho fundamental y su restricción tienen una fuente común... Tanto el derecho como sus restricciones se encuentran subordinados a los principios fundamentales sobre los cuales se basa la Ley Fundamental (artículo 1) y sus objetivos (artículos la, 2)’*°.

El derecho fundamental ha sido consagrado en la constitución y la au­ toridad para restringirlo también lo ha sido. Además, los mismos principios constitucionales que justifican el reconocimiento de los derechos fundamentales justifican igualmente el reconocimiento de la posibilidad jurídica de justificar la restricción de tales derechos a través de medidas de rango infraconstitucional. Tal como Woolman y Botha han señalado en el contexto sudafricano: [L]os mismos valores que informan nuestra comprensión de aquello que constituye una restricción justificable de un derecho —transparencia, democracia, dignidad, igualdad y libertad— también profundizan la extensión de los derechos individuales mismos’^’.

3.4. Los límites a las restricciones constitucionales

La cláusula restrictiva expresa la noción de la naturaleza relativa —en tanto opuesta a absoluta— de los derechos fundamentales’'*^ al determinar el estatus constitucional tanto del derecho como del poder necesario para restringir su ejercicio a través de una medida de rango infraconstitucional. Una de las más importantes características de la cláusula restrictiva es que incluso las restricciones tienen límites. Como Alexy ha señalado: Del carácter de principio de las normas de derecho fundamental deriva, no solo que, en razón a los principios contrapuestos, los derechos fundamentales están

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supra, nota al pie 137, p. 136. Véase supra, nota el pie 133. Véase Woolman y Botha, supra, nota al pie 65, p. 2. Mizrahi Bank, supra, nota al pie 133, p. 239.

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La naturaleza y función de la proporcionalidad

restringidos y son objeto de restricción, sino que también sus restricciones y la posibilidad de restringirlos, se encuentran en si mismas restringidas'^’. La misma idea fue señalada en la decisión del caso Design-. Los derechos humanos no son absolutos; ellos pueden ser objeto de restricción. No obstante, aquellas restricciones tienen sus propios límites. Aquellos límites son establecidos por la cláusula restrictiva'^"'. Esta noción relativa a los “límites de las restricciones”'^’ es de suma impor­ tancia. Dicha importancia se encuentra en las bases mismas de la democracia constitucional. Tales bases corresponden a los límites del poder legislativo en rela­ ción a la restricción de los derechos humanos. De la misma forma que los derechos humanos exigen un estudio exhaustivo, así también lo requieren sus restricciones. 4.

LAS CLÁUSULAS RESTRICTIVAS Y LA DEROGACIÓN

4.1. La naturaleza de la derogación

La Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades contiene una cláusula derogatoria. La cláusula establece: (1) El parlamento o el poder legislativo deuna provincia puede declarar expresamente a través de una Ley del Parlamento o del poder legislativo, según sea el caso, que el Acto o una de sus disposiciones tendrá aplicación sin perjuicio de la disposición contenida en la sección 2 o en las secciones 7 a 15 de este capítulo. (2) Una Ley o una disposición de un acto que ha sido promulgado conforme a esta sección es válido y tendrá la aplicación que tendría si no hubiese dispo­ sición alguna en esta Carta con efectos sobre tal promulgación. (3) Una promulgación llevada a cabo conforme a la subsección (1) cesará de tener efecto cinco años después de que haya entrado en vigencia o en fecha anterior cuando así se especifique en la promulgación. (4) El parlamento o el poder legislativo deuna provincia pueden promulgar de nuevo una declaración elaborada bajo las condiciones establecidas en la subsección (1). (5) La subsección (3) aplica con respecto a una nueva promulgación que se haga bajo las condiciones establecidas en la subsección (4)'^".

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Véase, supra, nota al pie 26, p. 192. HCJ 5026/04 Design 22 Shark Deluxe Furniture Ltd. contra Director ofSabbath Work Permits De­ partment, Ministry ofLabor and Social Affairs [2005] (1) IsrLR 340, 353. Véase supra, p. 195. Véase B. PIEROTH, B. y SCHLINK, B., Grundrechte, Staatsrecht LI (Berlín: C. F. Müller Verlagsgruppe, 2006), 64. La sección 33 de la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades. Para comentarios y el contexto político, véase WEINRIB, L., “Learning to Live with the Override”, 35 McGillL. J. 541 (1990); RUSSELL, R, “Standing Up for Notwithstanding”, 29 Alta. L. Rev. 293 (1991); KAHANA, T,

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Influenciado por esta disposición y como parte de un compromiso político, el Kjiesset israelí estableció también una disposición derogatoria en una de las Leyes Fundamentales. Tal disposición, que se encuentra en la Ley Fundamental: Libertad de Escoger Profesión u Oficio establece: Una disposición de una ley que viole la libertad de escoger profesión u oficio tendrá efecto, aun cuando no esté de acuerdo con el artículo 4, si tal disposición ha sido incluida en una ley que ha sido aprobada por la mayoría de los miembros del Knesset y si en ella expresamente se afirma que tendrá efecto a pesar de las disposiciones de esta Ley fundamental; tal ley quedará sin efecto cuatro años después a partir del inicio de su vigencia a menos que una duración más corta haya sido prevista en ella'^^. La cláusula derogatoria provee que, aún si la legislación “derogatoria” no es proporcional continúa siendo válida. En esencia, dicha cláusula concede a una ley que cumple ciertas condiciones “inmunidad” frente al control judicial. A pesar de las semejanzas entre las dos disposiciones, la cláusula derogatoria israelí parece proteger mejor los derechos humanos que su contraparte canadien­ se. Primero, ella aplica solo a un derecho fundamental —la libertad de escoger profesión u oficio— y no a los numerosos derechos contenidos en la Carta canadiense. A pesar de ello, incluso en Canadá la cláusula no aplica a todos los derechos fundamentales. Segundo, en Israel, se requiere que una mayoría de los miembros del parlamento promulgue la ley “derogatoria”; tal requisito no es exi­ gido en Canadá. Tercero, en Israel, tal legislación “derogatoria” pierde su vigencia dentro de los cuatro años posteriores a su promulgación. En otras palabras, la ley tiene una vida útil limitada (“disposiciones por extinción”). En Canadá, la ley no se encuentra limitada en el tiempo; por el contrario, la protección consti­ tucional del control judicial es temporal —expira después de cinco años—. No

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‘The Notwithstanding Mechanism and Public Discussion; Lessons from the Ignored Practice of Section 33 of the Charter”, 43 Can. Public Admin. 225 (2001); KAHANA, T, “Understanding the Notwithstanding Mechanism”, 52 U. Toronto L. J. 221 (2002); KAHANA, T., “What Makes for a Good Use of the Notwithstanding Mechanism?”, 23 Sup. Ct. L. Rev. 191 (2004); HOGG, P., Constitutional Law of Cañada, Quinta Edición, vol. II (Toronto, Thomson Carswell, 2007), 163. Una disposición similar ha sido promulgada en Victoria, Australia. Entre otras cuestiones dicha disposición establece (numeral 4 del artículo 31): “La intención del parlamento consiste en que la declaración de nulidad sea permitida solo en circunstancias excepcionales”. Para una crítica contra esta última disposición véase DEBELJAK, J., “Balancing Rights in a Democracy: The Problems with Limitations and Overrides of Rights under the Victorian Charter of Human Rights and Responsibilities Act 2006”, 32 Melb. U. L. Rev. 422 (2008). Artículo 4 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad, el artículo 4, mencionado en el texto, es la cláusula restrictiva general que establece: “Habrá vulneración a los derechos consagra­ dos en esta Ley Fundamental excepto por una ley que se ajuste a los valores del Estado de Israel, promulgada con el objeto de lograr un fin adecuado y en un alcance no mayor al requerido”.

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obstante, la ley misma continúa vigente hasta que se decida en contrario. Ambos ordenamientos permiten la renovación de estos periodos una vez han expirado. 4.2. La relación entre las cláusulas restrictivas y la derogación

4.2.1. Las restriccionesjurídicas y políticas La función formal de la cláusula derogatoria es similar a la cláusula restric­ tiva. Ambas tienen estatus constitucional. Ambas se ocupan de la restricción de los derechos fundamentales más que de su modificación. Ambas permiten tal restricción de manera tal que dicha restricción sea válida dentro del ordenamiento jurídico. No obstante, dichas cláusulas tienen marcadas diferencias. La cláusula restrictiva expresa tanto las nociones formales como sustanciales de democracia. Ella refleja el delicado balance entre la soberanía del pueblo —que se refleja en la legislación— y los derechos fundamentales. Una de las principales características de la cláusula restrictiva es la imposición de restricciones jurídicas —en la forma del control judicial— sobre la competencia legislativa del parlamento en relación a restricciones no proporcionales de los derechos fundamentales. En contraste con la cláusula restrictiva, la cláusula derogatoria solo satisface la noción formal de democracia. Ella ha sido diseñada con el objeto de proveer al pueblo —a través de sus representantes— de la autoridad necesaria para derogar los requisitos de la proporcionalidad establecidos por la cláusula restrictiva constitucional sobre la competencia legislativa que ostenta el legislador. Ella convierte las restricciones jurídicas del legislador en restricciones políticas’^®. La cláusula derogatoria fue formulada inicialmente en Canadá como resulta­ do de un compromiso político'^^. Hoy, dicha cláusula es considerada una nueva institución constitucionaE5°, que establece un nuevo equilibrio entre el pasado y el presente, entre los poderes públicos legislativo y judicial’^*. De hecho, la cláu-

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Véase HCJ 4676/94 Meatrael contra Minister ofFinance [1996] IsrSC 50(5) 15, 26 (“El fin de la cláusula derogatoria es el de permitirle al legislador realizar sus fines sociales y políticos, incluso si tales fines restringen los derechos incluidos en la Ley Fundamental: Libertad de Escoger Profesión u Oficio y esta restricción no cumple los requisitos establecidos por la cláusula restrictiva... La cláusula derogatoria permite al legislador alcanzar a través de la legislación fines sociales y políticos sin temer que tal legislación pueda ser declarada inválida a través del control judicial... La cláusula derogatoria preserva el estatus de la Ley Fundamental en tanto norma constitucional y al mismo tiempo concede al legislador los poderes necesarios para restringir los derechos incluidos en dicha Ley sin necesidad de cumplir los requerimientos establecidos por la cláusula restrictiva; todo esto, sin necesidad de modificar la Ley Fundamental misma”. (Barak, P.)). Véase Hogg, supra, nota al pie 146, p. 166. Véase Weinrib, supra, nota al pie 146 (el cual se refiere a la cláusula derogatoria como el “nuevo híbrido institucional”). Véase WEILER, P. C., “Rights and Judges in a Democracy: A New Canadian Versión”, 18 U. Mich. J. L. Reform 51, 80 (1984); WEINRIB, L., “Learning to Live with the Override”, 36 McGill

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sula derogatoria crea un diálogo entre el legislador y el juez. Algunos consideran esta cláusula como una nueva forma de constitucionalismo “blando”'^^, que da la respuesta deseada a la reivindicación contramayoritaria’^^. La principal razón para esto es que la cláusula derogatoria permite al legislador derogar las restricciones constitucionales que impone la cláusula restrictiva respecto de los derechos hu­ manos sin necesidad de reformar la constitución. Si bien es verdad que la cláusula derogatoria puede debilitar la institución del control judicial, ella no lo elimina por completo. En Canadá, dicha cláusula solo se aplica a los numerosos artículos relacionados con los derechos humanos. Ella no permite que los diseños institu­ cionales establecidos por la constitución (tales como la institucionalización de las tres ramas del poder público) sean derogados. Además, ella no se aplica a todos los derechos humanos. Por ejemplo, ella no tiene aplicación respecto del derecho fondamental a elegir y ser elegido; ella tampoco se aplica de manera retroactiva’^^, ni puede afectar la cosa juzgada, ni a una decisión judicial definitiva. Ella se en­ cuentra supeditada también al paso del tiempo. Finalmente, ella requiere que los miembros del cuerpo legislativo declaren que son conscientes del hecho de que la restricción del derecho fondamental no es proporcionaP^’. ¿La cláusula derogatoria es útil? ¿Sería apropiado incluirla en la constitu­ ción? La respuesta difiere de una sociedad democrática a otra y depende del ordenamiento jurídico. Una de las cuestiones principales que se debe considerar es aquella relativa a cuál sería la alternativa a la inclusión de una cláusula dero­ gatoria, así como con qué frecuencia sería usada por el legislador. No se puede comparar un uso de la cláusula bien definido y, de hecho, poco frecuente —como el que ocurre, por ejemplo, en Canadá’^®— con un uso de la cláusula repetitivo e ilimitado *57 o, aún peor, con aquel uso tan amplio que haría a los derechos hu­ manos superfluos’5^. En Israel, por ejemplo, como parte del compromiso nacional relativo a una nueva constitución, sería posible considerar solo la inclusión de

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L. J. 541 (1990); GARDBAUM, S., “Hie New Commonwealth Model of Constitutionalism”, Á0Am.J. Comp. L. 707 (2001). Véase GARDBAUM, S., “Limiting Constitutional Rights”, 54 UCLA L. Rev. 789, 821 (2007); TUSHNET, M., Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law (Princeton University Press, 2008), 24; GARDBAUM, S., “Reassessing the New Commonwealth Model of Constitutionalism”, 8 Lnt’l. J. Const. L. 167 (2010). Véase Hogg, supra, nota al pie 146 p. 174 (él sostiene que, como resultado de la cláusula derogatoria canadiense, “el debate americano sobre la legitimidad del control judicial debe ser considerado irrelevante”.). Véase Ford contra AG of Quebec [1988] 2 SCR 712, 744. Véase Weinrib, supra, nota al pie 151, p. 568. Véase Hogg, supra, nota al pie 146, p. 165; Gardbaum, supra, nota al pie 132, p. 178. Véase Gardbaum, supra, nota al pie 152, p. 757. Véase Ford, supra, nota al pie 154.

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La naturaleza y función de la proporcionalidad

una cláusula derogatoria general, como aquella que actualmente consagra la Ley Fundamental: Libertad de Escoger Profesión u Oficio. Esto podría constituir un movimiento arriesgado, entonces de nuevo, ¿cuál es la alternativa?

4.2.2. La relación entre las cláusulas restrictivas y la derogación La cláusula derogatoria supone que una ley puede restringir un derecho funda­ mental de forma no proporcional. A pesar de ello, el legislador sustenta la necesidad de la existencia de esta ley no proporcional y, en consecuencia, la necesidad de que la ley sea objeto de la protección constitucional (o “inmunidad“) ofrecida a través de la derogación. ¿Cómo puede saber el legislador que su acto no es proporcional? Una forma es a través de una decisión judicial para el efecto. Otra forma radica en el temor a la probabilidad de una decisión en este sentido, incluso antes de que tal decisión se dicte. Tanto en Canadá como en Israel, los requisitos de la proporcionalidad apli­ can a todos los derechos fundamentales. Esto no ocurre en el caso de la cláusula derogatoria. Ella no tiene aplicación general. Una pregunta particular puede surgir en relación al caso en el que una restricción legal afecta diversos derechos funda­ mentales, algunos de los cuales son susceptibles de derogación mientras otros no. Considérese, por ejemplo, el caso de una disposición legal restrictiva del derecho fundamental de la libertad de escoger profesión u oficio (que es objeto de la cláusula derogatoria en Israel) la cual puede restringir de forma simultánea el derecho de propiedad (el cual no está sujeto a tal derogación en Israel). Supóngase que la res­ tricción no es proporcional en relación a los derechos fundamentales involucrados. Recuérdese que la derogación requiere que el legislador declare que la ley “tendrá aplicación sin perjuicio” de la existencia de una disposición constitucional. Una vez que se ha hecho tal declaración, la derogación tiene lugar, no obstante solo en relación con los derechos fundamentales relevantes (esto es, aquellos derechos que son regulados por la cláusula). Esta ley restringe un derecho fundamental (el derecho de propiedad) —al cual la derogación no aplica— en una forma no pro­ porcional: ¿debemos sostener que la ley es inconstitucional debido a que restringe de manera no proporcional un derecho no susceptible de ser derogado? Esta cuestión fue considerada en Israel en la decisión del caso MeatraeP'^. El asunto en cuestión trataba acerca de una Ley del parlamento que restringía la libertad de escoger profesión u oficio de varios importadores de carne”’''. En Israel, la libertad de escoger profesión u oficio es tanto un derecho fundamental y (el único) derecho sujeto a la cláusula derogatoria. Por temor a que la ley pueda restringir el derecho de manera no proporcional y, por consiguiente, pueda ser declarada inconstitucio-

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Meatrael, nota al pie 148. La ley en cuestión se denominó la Ley de Importación de Carne Congelada, SH 10 (1994). Esta Ley se ha denominado ahora Ley de la Carne y sus Productos de 1994.

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nal’®\ la ley incluyó una declaración de acuerdo con la cual ella “tendrá aplicación sin perjuicio” del derecho fundamental a la libertad de escoger profesión u oficio’''^. Por su parte, el demandante argumentó que la ley restringía su derecho de propiedad —el cual es reconocido en Israel como derecho fundamental, aunque no es objeto de la cláusula derogatoria—. En consecuencia, el demandante sostuvo que la ley debía ser declarada inválida en tanto ella restringía de manera no proporcional un derecho fundamental que no es objeto de la cláusula derogatoria. Se señaló que a la ley “restrictiva” en cuestión se podía conceder protección constitucional dentro de los límites de la Ley Fundamental: Libertad de Escoger Profesión u Oficio. Por esta única razón, no se concedió protección bajo la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad. En consecuencia, puede haber situaciones en las cuales se puede proteger una ley “derogatoria” para que no sea declarada inválida conforme a los fines de la Ley Fundamental: Libertad de Escoger Profesión u Oficio, pero será inválida conforme a los fines de otra Ley Fundamental’®. De este enfoque surgen complejos asuntos interpretativos en relación con todos aquellos casos —y hay muchos— en los que los medios desproporcionales usados por la disposición legislativa “derogatoria” en cuestión pueden restringir más de un derecho. ¿Cómo debemos determinar la relación entre aquellas restricciones en las cuales, como en este caso, algunas son protegidas por la cláusula derogatoria mientras otras no? En el caso en cuestión, se señalaron las siguientes directrices:

Una interpretación apropiada daría protección constitucional a una disposición legislativa “derogatoria” que restringiese no solo la libertad de escoger profesión u oficio sino [también] otros derechos fundamentales... cuando se cumplan las siguientes tres condiciones: primera, la restricción de otros derechos fundamen­ tales es incidental respecto de la restricción de la libertad de escoger profesión u oficio y, se deriva naturalmente de ésta. Segunda, la restricción de la libertad de escoger profesión u oficio es la restricción primaria, mientras las otras restric­ ciones son secundarias. Tercera, la restricción de otros derechos fundamentales no es sustancial en si misma. Una vez se han cumplido estas tres condiciones, el resultado interpretativo apropiado —un resultado que considere el marco constitucional como un todo unificado y que busque la armonía constitucio­ nal— daría protección general a la disposición legislativa “derogatoria” de forma tal que sería válida más allá de las meras disposiciones de la Ley Fundamental: Libertad de Escoger Profesión u Oficio. Cualquier otro resultado interpretativo haría a la cláusula derogatoria superfina, haciendo ineficaz cualquier uso de la misma. Una interpretación apropiada debe evitar tal resultado. No obstante, la solución interpretativa presentada aquí mantiene los límites adecuados de la Ley

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Siguiendo el obiter dictum de la Corte Suprema israelí en un caso anterior. Véase artículo 5 de la Ley de Importación de Carne Congelada, supra, nota al pie p. 160. Meatrael, supra, nota al pie 148, p. 29.

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Fundamental: Dignidad Humana y Libertad. Ella reconoce el hecho conforme al cual la Ley Fundamental no contiene una cláusula derogatoria, al tiempo que protege los derechos incluidos en ella de una restricción primaria que puede surgir como resultado de la promulgación de una disposición legislativa “derogatoria””’^.

4.2.3. Las limitaciones de la cláusula derogatoria La cláusula derogatoria da protección constitucional a toda ley que o bien restrinja los derechos fundamentales de forma desproporcionada, o bien sea sospechosa de hacerlo. ¿Esto significa necesariamente que toda desviación de las reglas de la proporcionalidad, con independencia de su alcance, dará protección constitucional a la ley en cuestión? Esta pregunta ha sido considerada en la doctrina canadiense’Según una cierta perspectiva, las restricciones generales incluidas en la cláusula restrictiva canadiense —de acuerdo con la cual todos los derechos y libertades establecidos en la Carta están “sujetos solo a aquellas restricciones razonables prescritas en la ley en tanto se pueda demostrar que éstas están justi­ ficadas en una sociedad libre y democrática””’^— deben ser aplicadas también a la cláusula derogatoria, de forma tal que un acto del parlamento que establezca restricciones “irrazonables” sobre aquellos derechos fundamentales no pueda gozar de la protección de la cláusula derogatoria. La norma usada conforme a la cláusula restrictiva debe ser de rango infraconstitucional. Esta perspectiva no ha sido adoptada aún por los jueces canadienses. Hogg señaló —sobre la base de una serie de casos de la Corte Suprema canadiense— que la cláusula derogatoria solo requiere diversas condiciones formales. En consecuencia, conforme a su enfoque, los requisitos de la proporcionalidad y la cláusula restrictiva no pueden hacer parte de tales condiciones’®^. El asunto ha sido considerado también en Israel. De acuerdo con el texto de la cláusula derogatoria israelí —“una disposición legislativa restrictiva de la libertad de escoger profesión u oficio tendrá efecto, aún si no está de acuerdo con el artí­ culo 4 de la Ley Fundamental”— es claro que la protección constitucional, no se levantará meramente debido al hecho de que la ley en cuestión no es proporcional. No obstante, de acuerdo con su texto, la cláusula derogatoria israelí debe aplicarse ?> cuando la disposición “derogatoria’ no es proporcional. ¿Cuál es la relación apropiada entre la derogación y las disposiciones constitucionales relacionadas con 164 165

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Ibid., en 30. Véase Hogg, supra, nota al pie 146, p. 170. Véase también ARBESS, D. J., “Limitations on Legislative Override under the Canadian Charter of Rights and Freedoms: A Matter ofBalancing Valúes”, 21 Osgoode HallL.J. 113 (1983); SLATTERY, B., “CanadianCharterofRightsand Freedoms—OverrideClauses under Art. 33—Whether Subject to Judicial Review under Art. 1”, 61 Can. Bar Rev. 391 (1983). Sección Primera, Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades, supra, nota al pie 7. Hogg, supra, nota al pie 146, p. 170.

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los principios de la Ley Fundamental*'’® así como con sus finesEn la decisión del caso Meatrael no fue descartado el argumento según el cual tales “principios 5) pueden compensar las disposiciones de la cláusula derogatoria. Incluso si suponemos, por poner un ejemplo, que algunos valores básicos y fines son tan fundamentales que una disposición “derogatoria»’ no puede restringirlos, entonces éstos son obviamente los mismos valores básicos y fines sobre los cuales nuestro entero edificio constitucional —que incluye nuestras Leyes Fundamen­ tales— ha sido construido. La restricción de tales principios debe ser sustancial y concreta... de otra forma, toda cláusula derogatoria se volvería superfina. Este no es el caso que tenemos ante nosotros*''*’. En consecuencia, podría argumentarse que la derogación no es útil cuando una reforma constitucional semejante se consideraría inconstitucional. La discusión respecto de la pregunta acerca de si toda modificación constitucional es constitu­ cional excede los alcances de este libro. Si el ordenamiento reconoce la posibilidad jurídica de las “reformas constitucionales inconstitucionales’ tal reconocimiento puede limitar el uso de la cláusula derogatoria. Así, la cláusula derogatoria no puede ser usada con el objeto de dejar entrar por la “puerta trasera”, un nuevo orden constitucional que —si hubiese ingresado por la “puerta principal” de las reformas constitucionales— habría sido considerado inconstitucional.

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Según el artículo la. de la Ley Fundamental israelí; Dignidad Humana y Libertad 1: “Los derechos hu­ manos fundamentales en Israel se fundan en el reconocimiento del valor del ser humano, la inviolabilidad de la vida humana y el principio según el cual todas las personas son libres; estos derechos se mantendrán conforme al espíritu de los principios enunciados en la Declaración de la Creación del Estado de Israel”. Según el artículo la. de la Ley Fundamental israelí: Dignidad Humana y Libertad “El propósito de esta Ley Fundamental es el de proteger la dignidad humana y la libertad, con el objeto de establecer en una Ley Fundamental los valores del Estado de Israel como un estado judío y democrático”. Meatrael, supra, nota al pie 148, p. 28. Véase supra, p. 55.

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7. Los orígenes históricos de la proporcionalidad

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LA PROPORCIONALIDAD: EN LA VIDA Y EN EL DERECHO

1.1. Sobre los orígenes filosóficos de la proporcionalidad

es una cualidad digna de poseer en la vida ordinaria, a proporcionalidad propon ja la experiencia vital y el razonamiento cuidadoso*. Ella constituye Ella reflej la encarnación de la noción de justicia y puede, por consiguiente, ser repre­ sentada a través de la imagen de la dama de la justicia que sostiene la balanzaL Ella constituye la expresión del pensamiento raciona?. Nosotros exigimos de nosotros mismos y de otros el actuar de forma proporcional. Exigimos que el castigo sea proporcional a la ofensa^. Así, se consideró que la ley del “ojo por ojo” era una respuesta ponderada^. En las fuentes religiosas judias encontramos la regla de oro que establece: «“Lo que para ti es odioso, no lo hagas a tu próji­ mo”**. La noción de la proporcionalidad ha inspirado a pensadores a través de las generaciones^. Las nociones clásicas griegas de justicia correctiva {justitia vindicativa) y justicia distributiva {justitia distributiva) han contribuido también

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Véase THOMAS, E., The Judicial Process: Realism, Pragmatism, Practical Reasoning and Principies (Cambridge University Press, 2005), 337. Véase CURTIS, D. y RESNIK, J., “Images of Justice”, 96 Yale L. J. 1727, 1741 1987). Véase RAZ, J., PracticalReasons andNorms, Segunda Edición (Oxford University Press, 1999), 95. Véase Graham contra Florida, 560 US (2010) (Slip. Op. en 8) (“El concepto de proporcio­ nalidad se encuentra en el núcleo de la Octava Enmienda. Se encuentra consagrado en la prohibición de la constitución de las penas crueles e inusuales; él corresponde a la ‘regla de la justicia conforme a la cual la pena por un crimen debe ajustarse y ser proporcional a [la] ofensa’”.). Véase Éxodo 21:23-25 (“Pero si hubiera algún otro daño, entonces pondrás como castigo, vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por que­ madura, herida por herida, golpe por golpe”). El término aparece en numerosas oportunidades en la Biblia judía. Véase MILLER, M., Eye for an Eye (Cambridge University Press, 2006); FISH, M., “An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principie of Punishment”, 28 OJLS

57 (2008). El Talmud de Babilonia, Shabbat 31a. Para una discusión acerca de la proporcionalidad en la cristiandad véase HALLET, G., Greater Good: The Case for Proportionalism (Washington, DC: Georgetown University Press, 1995).

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al desarrollo de la proporcionalidad como un concepto racional®. El derecho romano antiguo reconoció también esta noción’. En el año 1215, la Carta Magna reconoció el principio por escrito: Ningún hombre podrá ser multado por una pequeña falta, sino según el grado de la falta; y por una falta grave será multado en proporción a la gravedad de ella, pero no tan fuerte como para privarlo de su sustento Los escritos de Santo Tomás de Aquino contribuyeron de manera signifi­ cativa al desarrollo de la noción de proporcionalidad”. Durante la edad media, la doctrina del derecho internacional de la “guerra justa” hizo uso del término. De acuerdo con la doctrina, hay necesidad de ponderar la utilidad general de la guerra con el daño que ella puede infligir^^. 1.2. La proporcionalidad y la Ilustración

El desarrollo del concepto de la proporcionalidad se encuentra inexorable­ mente vinculado con la época de la Ilustración del siglo XVIII y con la noción de contrato social. Los acontecimientos modernos dieron una perspectiva completamente nueva a las relaciones entre los ciudadanos y' sus gobernantes: eran los ciudadanos quieres daban poder a sus gobernantes —poderes limitados— y aquellos poderes solo se concedían si eran usados en beneficio de los ciudadanos, no de los gobernantes. Estas nociones hicieron eco en el derecho. Así, por ejem­ plo, Sir William Blackstone señaló en sus famosos comentarios que el concepto de libertad civil debe fundarse solo en la “libertad natural, hasta ahora restringida

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Véase WEINRIB, E., “Corrective Justice”, 77 lowa L. Rev. 403 (1992); ENGLARD, L, Corrective andDistributive Justice: From Aristotle to Modern Times (Oxford University Press, 2009). Sobre Platón y la proporcionalidad véase POOLE, T., “Proportionality in Perspective", New Zealand L. Rev. 369 (2010). Véase STERN, K., “Zur Entstehung und Ableitung des Ubermassverbots", en P. Badura y R. Scholz (eds.), Wege undVerfahren des Verfassungslebens: FestschrififiirPeterLerchezum l65 Geburstag (Munich: C. H. Beck, 1993). Acerca de Cicerón y la proporcionalidad, véase Poole, supra, nota al pie 8. Véase G. R. C. Davis, Magna Carta (London: Trustees of the British Museum, 1963), 19. Véase AQUINO, T. de, Summa Iheologica II-II. Qua estio 64 y 7. Sobre la noción de la guerra justa véase, por ejemplo, VON ELBE, J., “The Evolution of the Concept of the Just War in International Law”, 33 Am. J. Int'l L. 665 (1939); JOHNSON, J., Ideology, Reason, and the Limitation ofWa.r: Religious and Secular Concepts, 1200-1740 (Princeton University Press, 1975); JOHNSON, J., Just War Tradition and the Restraint ofWar (Princeton University Press, 1981); GARDAM, J., Necessity, Proportionality and the Use of Forcé by States (Cambridge University Press, 2004), 8; DINSTEIN, Y., War, Aggression and SelfDefense, Cuarta Edición. (Cambridge University Press, 2005), 67.

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Los orígenes históricos de la proporcionalidad

por las leyes humanas (y no por otras) en tanto sea necesario y conveniente para _1 beneficio L y-lzal el del pueblo”’L El concepto de proporcionalidad está también vinculado a la noción de estado liberal que emergió en Europa a finales del siglo XIX. De acuerdo con esta noción, no todo propósito que sirva al interés público se justifica, cuando tal propósito restringe los derechos humanos fundamentales. Por último, el de­ sarrollo del concepto de proporcionalidad está conectado con algunos aspectos del derecho natural. 1.3. La proporcionalidad como reacción contra el formalismo

Al final del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, el desarrollo del concepto de la proporcionalidad fue visto como parte de un movimiento más general del derecho alemán que pasó de la jurisprudencia de conceptos {Begriffsjurisprudenz} a la jurisprudencia de intereses {Interessenjurisprudenz). La proporcionalidad ha compartido también numerosas características con las tendencias realistas del dere­ cho continental europeo, así como con la entonces naciente noción de positivismo jurídico —aunque no se debe apreciar la proporcionalidad como si se derivase de alguna de estas dos tendencias—. En el núcleo del desarrollo del concepto de la proporcionalidad se encontraba la necesidad y la voluntad de proteger los derechos humanos de las fuerzas del estado'"*. 1.4. La contribución de Cari Gottlieb Svarez Las raíces históricas de la proporcionalidad como estándar del derecho público se encuentran en el derecho administrativo alemán decimonónico. De acuerdo con la mayoría de los doctrinantes alemanes actuales, fue Cari Gottlieb Svarez (1746-1798) quien, más que cualquier otro, contribuyó al desarrollo de la proporcionalidad moderna’^ Svarez fue el principal redactor del Código Civil Prusiano de 1794 {Allgemeines Landrechtfiir die PreuJ?ishen). En una serie de conferencias impartidas entre 1791 y 1792 (conocidas como las Kronprinzenvortage}, Svarez señaló, de acuerdo con los principios básicos de la

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BLACKSTONE, W., Commentaries on the Laws of England (Oxford; Clarendon Press, 1765), 125. Véase COHEN-ELIYA, M. y PORAT, L, “American Balancing and Germán Proportionality: The Historical Origins”, 8 Int’lJ. Const. L. 263 (2010). Véase HIRSCHBERG, L., Der Grundsatz Der Verhdltnismafigkeit (Góttingen: Schwarz, 1980); STERN, K., “Zur Entstehung und Ableitung des ÜbermaKverbots”, en P. Badura y R. Scholz (eds.), Festschrififur Peter Lerchezum 65 Geburtstag {LAaniái-, C. H. Beck, 1993), 165; CURRIE, D., The Constitution ofthe Federal Republic of Germany (University of Chicago Press, 1994), 307; STONE SWEET, A. y MATHEWS, J., “Proportionality, Balancing and Global Constitutionalism”, 47 Colum. J. Transnat’l L. 72 (2009).

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Ilustración, que el estado podía solo restringir la libertad de un sujeto con el objeto de garantizar la libertad y la seguridad de los demás. De manera más específica, Svarez enfatizó la “relación mínima” que tiene que existir entre las dificultades sociales que deben evitarse y la restricción de la “libertad natural” del individuo. Tal como sostuvo: Solo el logro de un bien más importante para el todo puede justificar que el estado exija al individuo el sacrificio de un bien menos importante. En tanto la diferencia en la importancia de los bienes no sea obvia, la libertad natural debe prevalecer... Las dificultades [sociales], que deben ser evitadas a través de la restricción de la libertad del individuo, tienen que ser más importantes por un amplio margen que las desventajas del individuo o de la totalidad que resultan de la vulneración’^.

Svarez consideró estos requerimientos como expresiones tanto de la razona­ bilidad como de la justicia —principios dominantes en un ordenamiento jurídico que reconoce el derecho natural que corresponde a la libertad del individuo—. A pesar de esta contribución sustancial al concepto, Svarez mismo nunca usó en sus escritos el término “proporcionalidad” {Verhaltnisma/^igkeit)'". 2.

EL DESARROLLO DE LA PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO PÚBLI­ CO ALEMÁN

2.1. La proporcionalidad en el derecho administrativo alemán entre 1800 y 1933 La proporcionalidad como concepto jurídico positivo —opuesto a la noción social ideal de Suarez— comenzó a aparecer en el derecho administrativo prusiano en 1la segunda mitad del siglo XIX’®. El término proporcionalidad {VerhdltnismaJ?igkeit} aparece en la doctrina del derecho administrativo alemán hacia finales del siglo XVIIP’. En aquel tiempo, se discutió la proporcionalidad en el contexto del derecho policial {Polizeirecht}, que servía como marco general al derecho adminis­ trativo prusiano. No obstante, el concepto mismo fue desarrollado principalmente por el Tribunal Supremo Administrativo de Prusia {Preuf^isches Oberverwaltungs-

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Véase GOTTLIEB SVAREZ, C., Vortrage überRechtundStaat (Hermann Conrady Gerd Kleinheyer (eds.), Cologne; Westdeutscher Verlag, 1960), 40. Traducción tomada de Stone Sweet y Mathews, nota al pie 15, p. 99. Véase FRUMKIN, G., “A Survey of the Sources of the Principie of Proportionality in Germán Law” (tesis inédita, University of Chicago, 1991), 18 (en archivos del autor). Véase SINGH, M., Germán Administrative Law in Common Law Perspective, Segunda Edición (Berlin: Springer, 2001). El primer uso del término ha sido habitualmente atribuido a Gunther Heinrich von Berg; véase Frumkin, nota al pie 17, p. 17.

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gericht'Y'^ EnL una larga serie de casos, el tribunal decidió que la conducta de la policía era ilegal debido a que no era proporcional. Uno de aquellos casos fue el del dueño de un establecimiento comercial, quien había violado en numerosas oportunidades su licencia para expendio de bebidas alcohólicas. En respuesta, la policía ordenó la clausura de la totalidad del establecimiento. El Tribunal rechazó la orden de la policía explicando que la clausura total del establecimiento consti­ tuía una sanción no proporcional en relación al caso, dado que existía, de manera evidente, la opción de revocar la licencia para el expendio de bebidas alcohólicas^'. En otra oportunidad, el Tribunal examinó el caso de un propietario de un inmueble que había construido una cerca en su propiedad. La cerca no era visible en la oscuridad, lo que creaba un riesgo potencial para los peatones. En respuesta, la policía ordenó al propietario remover la totalidad de la cerca. El Tribunal falló en contra de la policía sugiriendo que se requería una medida menos extrema, tal como aquella relativa al requerimiento al propietario para que instalase un alum­ brado que eliminara el riesgo^^. En 1928, Fleiner resumió propiamente el derecho de la proporcionalidad de la época y sostuvo que: “nunca se debe usar un cañón para matar un gorrión”^^. El desarrollo de la proporcionalidad continuó hasta el comienzo de los años treinta, continuó durante toda la República de Weimar y terminó con el ascenso al poder del partido nazi. 2.2. £1 desarrollo de la proporcionalidad en el derecho constitucional alemán de la segunda posguerra

La Ley Fundamental para la República Federal de Alemania no contiene nin­ guna disposición específica relacionada con la proporcionalidad^^. Con excepción del derecho a la dignidad humana (Würde des MenschenY'^, todos los derechos mencionados en la Ley Fundamental son relativos. Algunos de estos derechos no tienen cláusulas restrictivas explícitas, mientras otros pueden ser solo restringidos

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Sobre el desarrollo histórico véase Singh, supra, nota al pie 18, p. 16. Véase también LEDFORD, K., “Formalizing the Rule ofLaw in Prussia: The Supreme Administrative Law Court, 1876-1914”, CentralEuropean History, vol. 37, No. 2 (2004), 203-224; véase también Cohen-Eliya y Porat, supra, nota al pie 14. Véase 13 PrOVGE 424,425, citado por Frumkin, supra, nota al pie 17, p. 23. Véase también Stone Sweet y Mathews, supra, nota al pie 15, p. 101. Véase 13 PrOVGE 426, 427, citado por Frumkin, nota al pie 17 en 23. Véase también Stone Sweet y Mathews, nota al pie 15, p. 101. Véase FLEINER, E, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts (Tübingen, 1928), 404. Una disposición explícita relacionada con la proporcionalidad ha sido consagrada en algunas constituciones de los Estados alemanes. Véase Currie, supra, nota al pie 15, p. 308. Véase también Hirschberg, nota al pie 15, p. 2. Véase numeral 1 del artículo 28 de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania “La dignidad humana es inviolable”. \unantastbar\

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“por la ley” (durch Gesetz')"'. Algunos contienen su propia cláusula restrictiva es­ pecífica. Desde el momento de la promulgación de la Ley Fundamental, la Corte Constitucional alemana ha seguido de manera estricta la noción según la cual todos los derechos incluidos en la Ley Fundamental —con excepción del derecho a la dignidad humana— se encuentran vinculados al concepto de la proporcionalidad y todos sus componentes. Este enunciado significa que, en cada caso, los jueces deben encontrar un fin adecuado y una conexión racional entre los medios usados a través de la medida restrictiva y el fin adecuado; la ausencia de medios menos dañosos y una ponderación apropiada entre la restricción del derecho y el beneficio ganado a través de la medida restrictiva^^. £) caso de las cintas de grabación secretas de 1973^^ puede ser un ejemplo útil. En este caso, la Corte Constitucional consideró si una grabación hecha sin conocimiento, ni consentimiento del hablante, podía servir como evidencia en un proceso judicial. La Corte decidió que el uso de tales grabaciones restringe el derecho al “libre desarrollo de la personalidad”, que está protegido por el numeral 1 del artículo 2 de la Ley fundamental. En cuanto a la constitucionalidad de tal restricción, la Corte sostuvo que: No es la totalidad de la esfera de la vida privada aquello que se encuentra bajo la protección absoluta del derecho fundamental consagrado en el numeral 1 del artículo 2 en conjunción con el numeral 1 del artículo 1 de la Ley Fundamental... El individuo, como parte de la comunidad, por el contrario, tiene que aceptar tales intervenciones estatales que se basan en un interés comunitario predomi­ nante bajo la estricta aplicación del principio de la proporcionalidad, siempre y cuando dichas intervenciones no afecten la esfera inviolable de la vida privada^’.

En una extensa serie de casos, la Corte Constitucional alemana enfatizó la importancia de la proporcionalidad. Desarrollos similares continuaron en el de­ recho administrativo alemán^® y en otros campos del derecho. El enfoque alemán de la proporcionalidad se expandió más allá de Alemania. Este es uno de los principales ejemplos de migración^’ —o tras-

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Véase numeral 1 del artículo 12 y numeral 1 del artículo 14 de la Ley fundamental.

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Véase Stern, supra, nota al pie 15. BVerfGE 34, 238. La traducción al inglés ha sido publicada en MICHALOWSKI, S. y WOODS, L., Germán Constitutional Law: The Protection of Civil Liberties (Sudbury, MA: Dartmouth Publishing Co Ltd., 1999), 127. Véase Singh, supra, nota al pie 18, p. 19. Sobre el fenómeno, véase KOKOTT, J., “From Reception to Transplantation to Convergence of Constitutional Models in the Age of Globalization - With Particular Reference to the Germán Basic Law”, en C. Starck (ed.), Constitutionalism, UniversalismandDemocracy-A ComparativeAnalysis: The Germán Contrihutions to the Fijih World Congress ofthe InternationalAssociation ofConstitutionalLaw (Berlin: Nomos Verlagsgesellschaft, 1999), 71; CHOUDHRY, S., TheMigration ofConstitutional Ideas (Cambridge University Press, 2006).

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Los orígenes históricos de la proporcionalidad

plante^^— de modelos constitucionales en la era jurídica moderna. De hecho, es posible argumentar, junto con Weinrib, que la proporcionalidad es el paradigma de la protección de los derechos humanos de posguerra^^. Hoy, la propor­ cionalidad constituye uno de los más importantes componentes del modelo constitucional compartido por numerosas democracias’^. El está conformado —en los términos de la ley— por una parte perteneciente al “derecho constitu­ cional general””, y, dentro de él, por un “análisis constitucional general””. Este es un componente del discurso constitucional compartido y prevalente entre los juristas’^. En algunos casos, después de la migración a un nuevo sistema jurídico, el concepto de proporcionalidad, retuvo todos los componentes originados en el enfoque alemán. En otros casos, el ordenamiento jurídico receptor adoptó solo algunos componentes mientras rechazó otros. Incluso dentro de un componente común dado (por ejemplo, la ponderación), diversos ordenamientos jurídicos pueden dar al componente significados diferentes”*. Muchos ordenamientos jurídicos usan la proporcionalidad hoy en día, llenándola de un contenido propio. No obstante, los sistemas continúan siendo semejantes. Examinaremos ahora con mayor detalle la migración o trasplante del concepto jurídico de la proporcionalidad ’^. En el esquema 1 se puede apreciar la representación general de tal migración.

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Véase, en general, SACCO, R., “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment II of II) , 39 A/n. J. Comp, L. 343 (1991); WATSON, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Segunda Edición (Athens, GA: University of Georgia Press, 1993); ALLISON, J., “Transplantation and Cross-Fertilisation”, en J. Beatson y T. Tridimas (eds.), European Public Law (Portland, OR: Hart Publishing, 1998). Acerca de la migración de la proporcionalidad dentro de las tipologías de las migraciones jurídicas, véase COHEN, M., “Legal Transplant Chronicles: The Evolution of Unreasonableness and Proportionality Review of the Administration in the United King­ dom”, 58 Am.J. Comp. L. 583 (2010).

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WEINRIB, L., “The Postwar Paradigm and American Exceptionalism”, en S. Choudhry (ed.), The Migration ofConstitutionalIdeas (Cambridge University Press, 2006) ,84. Véase también Cohen-Eliya y Porat, nota al pie, p.l2. Véase JACKSON, V., ConstitutionalEngagement in a TransnationalEra (Oxford University Press, 2010), 60.

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Véase LAW, D., “Generic Constitutional Law”, 89 Minn. L. Rev. 652 (2005). Ibid., at 693; BOMHOFF,}., “Genealogies ofBalancing as Discourse”, 4 Law and Ethics ofHum. Rights 108 (2010). Véase Choudhry, supra, nota al pie 31. Véase Cohen-Eliya y Porat, supra, nota al pie 14. Véase Stone Sweet y Mathews, supra, nota al pie 15.

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Alemania (1958)

fniój

iuropea (1970,

CEpH (1976)

Canadá (1986)

Sudáfrica (199!

Israel (1995)

¡uropa otcidental

Todos los países de Europa centra y oriental

^Xustria (1978), Port^alX1982)3GXPaísbs^jos Paí^

Por ejemplo, Rusia (1993), Hungría (1989), Polonia (1997), Lituania (1992), Eslovenia (1991), Repúbliv; Checa(1992) /

(209Q), Suiza (^WX)), l), Reino Grecia^^pOl)/

Turquía (2001)

Estados Unidos (2000)

América Latina

Brasil (1997)

Colombia (1992), Perú (2005) México (2007), Chile (2007)

Asia Nueva Zelanda (1992), Australia (1992)

Hong Kong (1999), Corea del Sur (1999), India (2001)

Esquema 1 La migración de la proporcionalidad

3.

LA MIGRACIÓN DE LA PROPORCIONALIDAD DEL DERECHO ALEMÁN AL DERECHO EUROPEO

3.1. La migración jurídica europea Adyacente al derecho de cada uno de los miembros de la Unión Europea se encuentra el derecho europeo. Para nuestros propósitos, este derecho se ejemplificará a través del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales^® y sus protocolos de enmienda^',

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El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamen­ tales (1950). Véase Protocolo No. 2 (ETS No. 44), Septiembre 21 de 1970; Protocolo No. 3 (ETS No. 45), Sep­ tiembre 21 de 1970; Protocolo No. 5 (ETS No. 55), Diciembre 20 de 1971; Protocolo No. 8 (ETS No. 118), Enero 1 de 1990; Protocolo No. 9 (ETS No. 140), Octubre 1 de 1994; Protocolo No. 11 (ETS No. 155), Noviembre 1 de 1998, http://conventions.coe.int/treaty/en/Treaties_ Html/005. htm.

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Los orígenes históricos de la proporcionalidad

así como los numerosos tratados constitutivos de la Unión Europea^^. A su vez, estos documentos definen los jueces autorizados para ser los intérpretes finales de los documentos de acuerdo a los cuales ellos han sido definidos. Así, el Con­ venio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales define el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo. Los tratados constitutivos de la Unión Europea son interpretados y operados por el Tribunal Europeo de Justicia con sede en Luxemburgo. Las relaciones entre los jueces de los estados miembros y estos tribunales europeos son en extremo complejas'*^; un examen de estas relaciones, sin embargo, va más allá del alcance de este libro. No obstante, es importante destacar un recíproco movimiento de ideas existentes entre los jueces de los estados miembros y los tribunales europeos. De esta forma, las doctrinas jurídicas desarrolladas por los tribunales europeos han sido adoptadas por numerosos estados, al tiempo que las doctrinas desarrolladas por los tribunales de un estado miembro pueden ser adoptadas posteriormente por los tribunales europeos^"*.

3.2. La proporcionalidad y la Convención Europea de los Derechos Hu­ manos

El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales es el principal documento acerca de los derechos humanos en el contexto europeo. El Convenio reconoce una lista de derechos hu­ manos. El Convenio reconoce de manera explícita el concepto.de proporcionalidad. Algunos de los derechos están acompañados de cláusulas restrictivas específicas, las cuales determinan el criterio de acuerdo al cual aquellos derechos pueden ser restringidos^^ Este criterio requiere que una restricción de un derecho sea hecha solo en la medida “necesaria en una sociedad democrática”'*®. Otros derechos —que no están acompañados por una cláusula restrictiva específica— han sido

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Véase el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (1951); el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (1957); el Tratado constitutivo de la Comu­ nidad Europea de la Energía Atómica (1957); el Tratado de la Unión Europea (1992); el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (1997). Véase TORRES PEREZ, A., Conflicts ofRights in the European Union: A Theory ofSupranational Adjudication (Oxford University Press, 2009). Véase KELLER, H. y STONE-SWEET, A. (eds.), A Europe ofRights: The Impact ofthe ECHR on National Legal Systems (2008). Acerca de las “cláusulas restrictivas específicas” véase supra, p. 169. Véase artículos 8, 9,10, 11 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950) nota al pie 40 supra. Véase también SHELTON, D., RegionalProtection ofHuman Rights (Oxford University Press, 2008), 226.

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interpretados como derechos relativos'*^, con excepción de la prohibición de la tortura"^®. De acuerdo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el concepto de proporcionalidad —con todos sus componentes, que incluyen la proporcionalidad en sentido estricto (ponderación)— es una característica central de los derechos humanos de acuerdo al Convenio^^. ¿Cuándo fue la primera vez que la proporcionalidad fue usada en una decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos? De modo un tanto sorprendente, no hay una respuesta autorizada a esta pregunta; ella requiere una intensa investi­ gación histórica que se escapa a los alcances de este libro. De acuerdo con Eissen’®, la primera decisión que incluyó una discusión acerca de la proporcionalidad fue tomada con ocasión al caso Handyside en 19765’. En este caso que trataba acerca de la libertad de expresión, el Tribunal decidió entre otras cosas-. [T]oda “formalidad”, “condición”, “restricción” o pena impuesta en esta esfera debe ser proporcional al objetivo legítimo perseguido^^. La inspiración de estas palabras provenía de las decisiones de la Corte Cons­ titucional alemana relacionadas con la proporcionalidad^’.

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Véase Golder contra C/Á'(1979-80) 1 EHRR 524; ALLAN, T. R, S., “Legislative Supremacy and Legislative Intention: Interpretation, Meaning, and Authority”, 63 Cambridge L. J. 685 (2004); RIVERS, J., “Proportionality and Variable Intensity of Review”, 65 Cambridge L. J. 174, 182 (2006). Véase artículo 3 de la TEDH. Véase supra, p. 64. Véase RYSSDALL, R., “Opinión: The Corning Age ofthe European Convention on Human Rights”, Eur. Hum. Rts. L. Rev. 18 (1966); MCBRJDE, J., “Proportionality and the European Convention on Human Rights”, en E. Ellis (ed.), The Principie ofProportionality in the Laws ofEurope (Portland, OR: Hart Publishing, 1999), 23; ARALTAKAHASHI, Y., The Margin of Appreciation Doctrine and the Principie ofProportionality in theJurisprudence ofthe ECHR (Oxford: Hart Publishing, 2002); CREER, S., “Constitutionalizing Adjudication under the European Convention onHuman Rights”, 23 OJLS4Q5 (2003); JUKKA, V., The European Court ofHuman Rights as a Developer ofthe General Doctrines ofHuman Rights Law: A Study ofthe Limitations Clauses ofthe European Convention on Hu­ man Rights (Tampere, Finland: Tampereen yliopisto, 2003), 266; CREER, S., “‘Balancing’ and the European Court of Human Rights: A Contribution to the Habermas-Alexy Debate”, 63 Cambridge L. J. 412 (2004); CREER, S., The European Convention on Human Rights: Achievements, Problems andProspects (Cambridge University Press, 2006), 216; VAN DIJK, P., VAN HOOF, E, VAN RIJN, A. y ZWAAK, L. (eds.), Theory and Practice ofthe European Convention on Human Rights, Cuarta Edición. (2006), 335; KELLER, H. y STONE-SWEET, A. (eds.), A Europe ofRights: The Impact ofthe ECHR on National Legal Systems (2008), 699; LETSAS, C., A Theory ofInterpretation ofthe European Convention on Human Rights (Oxford University Press, 2009). Véase EISSEN, M., “The Principie ofProportionality in the Case-Law of the European Court of Human Rights”, en R. St. J. MacDonald, F. Mestschery H. Petzold (eds.), TheEuropean System for the Protection ofHuman Rights (The Hague: Kluwer Law International, 1993), 125, 126. Handyside contra UnitedKingdom, App. No. 5493/72, 1 EHRR 737 (1979). Ibid., para. 47. Véase Stone Sweet y Matthews, supra, nota al pie 15 más arriba.

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Los orígenes históricos de la proporcionalidad

3.3. La proporcionalidad en el derecho de la Unión Europea

El término “proporcionalidad” no se menciona en los documentos fun­ dacionales del derecho de la Unión Europea. El concepto fue desarrollado por el Tribunal Europeo de Justicia. El Tribunal Europeo de Justicia desarrolló el concepto tanto en asuntos relacionados con el control de las instituciones de la Unión Europea como en asuntos en los cuales un juez de un estado miembro remitía una consulta jurídica al Tribunal Europeo de Justica con el objeto de ser resuelta de acuerdo con los principios del derecho europeo. Esto ha sido hecho a la luz del reconocimiento del Tribunal Europeo de Justicia —siguiendo las nociones del derecho francés— de los principios generales de derecho que existen de forma paralela a los textos formalmente promulgados^^. Dentro de estos principios generales se cuentan la protección de los derechos humanos, el cumplimiento de las expectativas legítimas^^, los principios básicos de la justicia natural y los principios del Estado de derecho. Al concepto de proporcionalidad se le atribuyó un lugar central entre estos principios^®. De acuerdo a la mayoría de doctrinantes, el concepto fue adoptado por el Tribunal Europeo de Justicia bajo la influencia del derecho alemán^^. El concepto de la proporcionalidad fue inicialmente explorado por el Tribu­ nal Europeo de Justicia en una serie de casos en los años cincuenta y sesenta. No obstante, fue desarrollado plenamente en 1970 en la decisión al caso Internatio­ nale Handelsgesellschaft’^. El abogado general del caso, Dutheillat de Lamonthe, examinó de manera minuciosa el concepto de proporcionalidad y encontró que éste tenía raíces en los documentos constitutivos de la Unión Europea. El Tribunal aceptó esta posición. En este caso, el tribunal examinó una impugnación a una directiva de la Comunidad Económica Europea que supuestamente violaba un derecho humano. Este enfoque se amplió a principios de los años ochenta, cuando

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Véase TRIDIMAS, T., The General Principies ofECLaw (Oxford University Press, 1999), 89; LASS" ER, M., Judicial Transformations: The Rights Revolution in the Courts ofEurope (Oxford University Press, 2009), 224. Véase THOMAS, R., Legitiviate Expectations andProportionality in Administrative Law (Portland, OR: Hart Publishing, 2000). Véase WEILER J. y LOCKHART, N., ‘“Taking Rights Seriously’: The European Court and Its Fundamental Rights Jurisprudence - Part 1”, 32 Common Market L. Rev. 51, 81 (1995); VAN GERVEN, W., “The Effect ofProportionality on the Actions of Member States of the European Community: National Viewpoints from Continental Europe”, en E. Ellis (ed.), The Principie of Proportionality in the Laws ofEurope (1999), 37. Véase EMILIOU, N., The Principie of Proportionality in European Law: A Comparative Study (London: Kluwer Law International, 1996). Case 11/70, Internationale Handelsgesellschafi mbH . Einfuhr- und Vorratsstelle fiir Getreide und FuttermittA [1970] ECR 1125; SCHWARZE, J., European Administrative Law (London: Sweet & Maxwell Ltd., 1992), 708. n

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el Tribunal estuvo dispuesto a examinar la congruencia entre la legislación de los estados miembros y aquella de la Unión Europea^^. En el año 2004, un proyecto del Tratado por el que se establece una Constitu­ ción para Europa fue aceptado por los representantes de los 25 estados miembros®'. De acuerdo con el proyecto, este intento por adoptar una constitución europea contenía una Carta de Derechos. Estos derechos fueron consagrados como “abso­ lutos”; no obstante, algunos de ellos estaban acompañados por cláusulas restrictivas específicas y todos estaban regulados por una cláusula restrictiva general (numeral 1 del artículo 112 del Tratado), que establecía:

Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectiva­ mente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás. No todos los estados miembros de la Unión Europea aprobaron este proyecto. En su lugar, el Tratado de Lisboa fue redactado por los estados miembros en el año 2007 y entró en vigor el primero de diciembre del año 2009'’*. El numeral 4 del artículo 3b del Tratado de Lisboa establece: “En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados”. Esta cláusula que fue ratificada demuestra la importancia de la proporcionalidad en el derecho de la Unión Europea hoy en día. Además, el Tratado de Lisboa dio efecto a la Carta de los Derechos Fundamentales y a su cláusula restrictiva general^'^.

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Véase Emiliou, nota al pie 57 más atrás en 134. Véase también DE BURGA, G., “The Principie of Proportionality and Its Application inECLaw”, 13 Y. B. Eur. L. 105 (1993); TRIDIMAS,T., “The Principie ofProportionality in Community Law: From the Rule ofLaw to Market Integration”, 31 Irish Jurist 83 (1996); TRIDIMAS, T., “Proportionality in Community Law: Searching for the Appropriate Standard of Scrutiny”, en E. Ellis (ed.), The Principie ofProportionality in the Laws of Europe (Portland, OR: Hart Publishing, 1999), 65; JANS, J., “Proportionality Revisited”, 27(3) Legal Issues ofEuropean Integration 239 (2000); MORAL SORIANO, L., “How Proportionate Should Anti-Competitive State Intervention Be?”, 28Emz: L. Rev. 112 (2003); JANS, J., “Mínimum Harmonisation and the Role of the Principie ofProportionality” (2007), disponible en http://www. ssrn.com/abstract= 1105341/. Véase Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (2004). Véase Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado consti­ tutivo de la Comunidad Europea (2007). Para un análisis al respecto véase ROZA, P., “Rights and Their Limits; The Constitution for Europe in International and Comparative Legal Perspective”, 23 Berkeley J. Int’l L. 223 (2005). Véase el numeral 1 del artículo 6 del Tratado de Lisboa, supra, nota al pie 61.

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Los orígenes históricos de la proporcionalidad

4.

DEL DERECHO EUROPEO AL DERECHO DE LOS ESTADOS DE EUROPA OCCIDENTAL

Siguiendo la evolución del concepto en Alemania y en el derecho europeo __ como se evidencia tanto en el Tribunal Europeo de Justicia como en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos— el concepto comenzó a afianzarse en el derecho de los estados de Europa occidencial®. De esta forma, el concepto de la proporcio­ nalidad foe aceptado en España®, Portugal^’, Francia®, Italia®, Bélgica'’®, Grecia*^’,

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Véase Keller y Stone, nota al pie 49; BORTOLUZZI, A., “The Principie of Proportionality in Comparative Law: A Comparative Approach from the Italian Perspective”, en P. Vinay Kumar (ed.), Proportionality andFederalism (Hyderabad: ICFAI University Press, 2009). Véase Recurso de Amparo (Habeas Corpus) 66/1995 que decidió la Corte Constitucional española el 8 de mayo de 1995; BARNES, J., “El Principio de Proporcionalidad: Estudio Preliminar”, 5 CDP 15 (1998); BARNES, J., “Introducción a la Jurisprudencia Constitucional Sobre el Principio de Proporcionalidad en el Ambito de los Derechos y Libertades”, 5 CDP 333 (1998); FERREIRA MENDES, G., “O Principio da Proporcionalidade na Jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal: Novas Leituras”, Repertorio lOB deJurisprudencia, v. 4,23-24 (2000); BRAGE CAMAZAN O, J., Los Límites a los Derechos Fundamentales (Madrid: Dykinson 2004); BERNAL PULIDO, C., Ell^rincipio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007); BARNES, J., “The Meaning of the Principie of Proportionality for the Administration”, en Schaffer et al., Constitutional Principies in Europe, Societas luris Publici, Europaei, Fourth Congress, Góttingen (2008). Véase 1976 Constitution S18 (2) 7th revisión (2005); CANAS, V., “Proporcionalidade”, en Dicionário Jurídico da Administrafáo Pública, vol. VI (1994); LEAO, A., “Notas Sobre o Principio da Proporcionalidade ou da Proibifáo do Excesso”, 5 FDUPI^I (2001); COLAQO ANTUNES, L., “Interesse Público, Proporcionalidade e Mérito: Relevancia e Autonomía Processual do Principio da Proporcionalidade”, en Estudos em Homenagem a Professora Doutora Isabel de Magalhaes Collaco, vol. II (2002), 539; NGCUKAITOBI, T., “The Evolution of Standing Rules in South Africa and Their Significance in Promoting Social Justice”, 18 SAJHR 590 (2002); REIS NOVAIS, J., Os Principios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa (Coimbra, Portugal: Coimbra Editora 2004), 161; WOLFGANG SARLET, L, “Constituifáo, Proporcionalidade e Direitos Fundamentáis”, 81 5ED325 (2005). Véase PHILIPPE, X., Le Contróle de Proportionnalité dans les Jurisprudentes Constitutionnelle et Administrative Fran^aises (Aix-en-Provence: Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1990); GOESEL-LE BIHAN, V, “Le Contróle de Proportionnalité Exercé par le. Conseil Constitutionnel”, 22 Les Cahiers du Conseil Constitutionnel 208 (2007). Véase GALETTA, D., Principio di Proporzionalita e Sindacato Giurisdizionale nel Diritto Admin­ istrativo (Milán, 1998); SANDULLI, A., La Proporzionalita Dell’azione Administrativa (Padova, Italy: Cedam, 1988). Véase SAKELLARIDOU, M., “La Généalogie de la Proportionnalité” (ponencia presentada en el VII Congreso Mundial de laAsociación Internacional de Derecho Constitucional, Atenas, 14 de junio de 2007); RASSON, A. y RYCKEBOER, R., “Le Principe de Proportionnalité dans la n Jurisprudence de la Cour Constitutionnelle de Belgique”, CDL-JU(2007)024. Véase ORFANOUDAKIS, S. y KOKOTA, V., “The Application of the Principie of Proportion­ ality in the Case law of Community and Greek Courts: Similarities and Diíferences” (ponencia presentada en el VII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional, Atenas, 14 de junio de 2007).

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y Suiza^”. Turquía se sometió a un proceso similar^'. En algunos de estos países, el concepto de la proporcionalidad fue incluido de manera explícita como parte de la cláusula restrictiva constitucional en el capítulo acerca de los derechos humanos^^. 5.

DEL DERECHO EUROPEO AL DERECHO DE CANADÁ, IRLANDA E IN­ GLATERRA

5.1. Canadá Hasta antes de la promulgación de la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades de 1982^^, la Corte Suprema de Canadá no había reconocido el concepto de la proporcionalidad como parte del derecho canadiense de los dere­ chos humanos. Inicialmente, la Constitución canadiense, consagrada en la Ley Constitucional de 1867, no incluyó una carta de derechos humanos. En 1960, cuando la Carta Canadiense de los Derechos fue promulgada, fue concebida como una ley ordinaria; en consecuencia, dicha Carta no gozó de estatus constitucional y su interpretación no incluyó el concepto de la proporcionalidad^"*. Todo esto cambió en 1982, cuando la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades fue promulgada. Esta Carta goza ahora de rango constitucional. Ella contiene una disposición explícita que hace que toda legislación que entre en conflicto con la Carta deba ser “nula y sin efecto”^L disposición puede ser declarada y ejercida por los jueces canadiences^^. Junto con el reconocimiento de numerosos derechos

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Una disposición general acerca de la proporcionalidad ha sido consagrada en el numeral 2 del artículo 5 de la Constitución Federal de la Confederación Suiza: “La actividad estatal interviene en el interés público y es proporcional”. Una disposición más específica relacionada con los derechos humanos ha sido consagrada en el numeral 3 del artículo 36: “Toda restricción de un derecho fundamental deberá ser proporcional a su fin”. De esta manera, por ejemplo el artículo 13 de la Constitución de la República de Turquía, conforme a la modificación del año 2001, establece: “Los derechos fundamentales y libertades pueden ser restringidas solo por la ley y de conformidad con las razones mencionadas en los artículos relevantes de la Constitución sin que se infrinja su esencia. Estas restricciones no deben entrar en conflicto ni con la letra, ni con el espíritu de la constitución, ni con los requisitos del orden democrático de la sociedad, ni con la república secular, ni con el principio de la proporcionalidad”. Véase también OGURLU, Y., “A Comparative Study on the Principie ofProportionality in Turkish Administrative (( Law“, £amu Hukuku Arsivi, Khuk 5 (2003). Véase artículo 13 de la Constitución de la República de Turquía (nota al pie 71 suprii}-, el numeral 2 del artículo 5 de la Constitución Federal de la Confederación Suiza (nota al pie 70 supra}. Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades, Parte 1 de la Ley constitucional de 1982. Véase HOGG, P., Constitutional Law of Cañada, Quinta Edición, vol. II (Toronto: Thomson Carswell, 2007), 24. Véase numeral 1 del artículo 52 de la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades, nota al pie 73, supra. Véase ibid., numerales 2 a 6 del artículo 24.

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Los orígenes históricos de !a proporcionalidad

humanos, el artículo 1 de la Carta incluye una cláusula restrictiva general^^, la cual establece que: La Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades garantiza los derechos y las libertades consagrados en ella, los cuales están sujetos solo a aquellas restric­ ciones razonables prescritas en la ley en tanto se pueda demostrar que éstas están justificadas en una sociedad libre y democrática. ¿Cuál es el significado del requisito según el cual los derechos humanos pue­ den ser restringidos solo de una manera “razonable”, de forma tal que “se puede demostrar que [las restricciones] están justificadas en una sociedad libre y democrá­ tica”? Al comentar esta disposición en 1985, Hogg se refirió al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y su interpretación por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos^®. En particular, Hogg señaló el caso Sunday Times de 1979^’ y añadió: Al aplicar la sección 1 de la Carta, los jueces canadienses tendrán que seguir un proceso de razonamiento similar al que han empleado en el caso Sunday Times. La palabra “razonable” en la sección 1 requiere una restricción de los derechos de la Carta, la cual está relacionada con un propósito legítimo. La palabra "razo­ nable” contiene dentro de ella la idea de la proporcionalidad. En el caso Sunday Times, el Tribunal reconoció la legitimidad del fin gubernamental de proteger los jueces de la presión pública indebida, no obstante, sostuvo que la supresión de toda información relacionada con un litigio en curso constituía una restricción severamente desproporcional. La misma clase de razonamiento se incluiría en la sección (C

Apenas un año después del comentario de Hogg, la Corte Suprema de Ca­ nadá promulgó su decisión del caso Oake^^. El Presidente de la Corte Suprema, el juez Dickson, quien redactó la decisión, analizó en ella el artículo 1 y adoptó con su análisis una “forma del test de proporcionalidad”^^. En especial, el Pre­ sidente decidió que las restricciones “razonables” respecto de las cuales se puede demostrar que “están justificadas en una sociedad libre y democrática” requieren

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Sobre el término “cláusula restrictiva general”, véase supra, p. 170. Véase HOGG, P., ConstitutionalLaw ofCañada, Segunda Edición (Toronto: Carswell, 1985), 687. En la misma perspectiva véase HOVIUS, B., “The Limitation Clauses of the European Convention on Human Rights: AGuide for the Application ofSection 1 ofthe Charter?”, 17 OttawaL. Rev.lCi (1985); HOVIUS, B., “The Limitations Clauses of the European Convention on Human Rights and Freedoms and Section 1 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms: A Comparative Analysis”, 6 K B. Eur. L. 105 (1987). Sunday Tzwíí contra UnitedKingdom, App. No. 6538/74, 2 EHRR 245 (1980). Hogg, supra, nota al pie 78, p. 687. R. contra Oakes [1986] 1 SCR 103. Ibid.,en 136-137.

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un "fin suficientemente importante” y un medio proporcional dirigido a alcan­ zarlo. El “fin importante” debe “estar relacionado con problemas apremiantes y sustanciales”. La proporcionalidad de la relación debe ser determinada a través de los siguientes tres test. Primero, los medios deben estar “conectados racionalmente con el fin”. Segundo, los medios deben menoscabar “lo menos posible” el derecho o la libertad en cuestión. Tercero, debe existir una relación proporcional entre los efectos sobre los derechos de los medios escogidos y el fin identificado conforme a su importancia®’. De esta forma, la proporcionalidad adoptada por la Corte canadiense siguió de cerca la interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales®^. La adopción del principio de la proporcionalidad por parte del derecho constitucional canadiense plantea la cuestión relativa a su

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Para un análisis y críticas contra la jurisprudencia canadiense sobre este tema véase Hogg, nota al pie 78 supra, y PECK, S., “An Analytical Framework for the Application of the Canadian Charter of Rights and Freedoms”, 25 Osgoode Hall L. J. 1 (1987); ELLIOT, R., “The Supreme Court of Cañada and Section 1 - The Erosión of the Common Front”, 12 Queens L. J. 277 (1987); WEINRIB, L., “The Supreme Court of Cañada and Section One of the Charter”, 10 Sup. Ct. L. Rev. 469 (1988); KERANS, R., “The Future of Section One of the Charter”, 23 U. Brit. Colum. L. Rev. 5G7 (1988); MURRAY, P,, “Section One ofthe Canadian Charter of Rights and Freedoms: An Examination atTwo Levels of Interpretation”, 21 Ottawa L. Rev. 631 (1989); SIEBRASSE, N., “The Oakes Test: An Oíd Ghost Impeding Bold New Initiatives”, 23 Ottawa L. Rev. 99 (1991); COLKER, R., “Section 1, Contextuality, and the Anti-Disadvantage Principie”, 42 U. Toronto L. J. 11 (1992); LOKAN, A., “The Rise and Fall of Doctrine under Section 1 of the Charter”, 24 Ottawa L. Rev. 163 (1992); DASSIOS, C. M. y Prophet,C. P, “Charter Section 1: The Decline of Grand Unified Theory and the Trend Towards Deference in the Supreme Court of Cañada”, 15 Advocares’ Quarterly 289 (1993); TRAKMAN, L., COLE-HAMILTON, W. y GATIEN, S., “R, contra Oakes 1986-1997: Back to the Drawing Board”, 36 Osgoode Hall L. J. 83 (1998); NEWMAN, D., “The Limitation of Rights: A Comparative Evolution and Ideology of the Oakes and Sparrow Tests”, 62 Sask. L. Rev. 543 (1999); ROTHSTEIN, M., “Justifying Breaches of Charter Rights and Freedoms”, 27 Man. L. J. 171 (2000); MACKLEM, T. yTERRY, J., “Making the Justification Fit the Breach”, 11 Sup. Ct. L. Rev. 575 (2000); TERRY, J., “Section 1: Controlling the Oakes Analysis”, Law Society ofUpper Cañada Special Lectures 479 (2001); BREDT, C., “The Increasing Irrelevance of Section 1 of the Charter”, 14 Sup. Ct. L. Rev. 175 (2001); WEINRIB, L., “The Charter’s First Twenty Years: Assessing the Impact and Anticipating the Future” (ponencia presentada en 2002 Isaac Pitblado Lectures, noviembre 22 y 23 de 2002); WEINRIB, L., “Cañadas Charter of Rights: Paradigm Lost?” 6 Review of Con­ stitutional Studies 119 (2002); CHOUDHRY, S., “So What Is the Real Legacy of Oakes? Two Decades of Proportionality Analysis under the Canadian Charter’s Section 1”, 34 Sup. Ct. L. Rev. 501 (2006); TREMBLAY, L. y WEBBER, G., The Limitation of Charter Rights: Critical Essays on R. V. Oakes (Montreal: Thémis, 2009). Véase ALLAN, T. R. S., “Human Rights and Judicial Review: A Critique of ‘Due Deference’”, 65(3) Cambridge L.J. 61}. (2006); BARAK, A., “Proportional Effect: The Israeli Experience”, 57 U. Toronto L. J. 369 (2007); GRIMM, D., “Proportionality in Canadian and Germán Constitutional Jurisprudence”, 57 U. Toronto L. J. 383 (2007).

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Los orígenes históricos de la proporcionalidad

adopción también por parte del derecho administrativo. Esta cuestión aún no ha sido respondida en Canadá®^ 5.2. Irlanda

La Constitución de Irlanda de 1937 reconoce el control judicial de la cons­ titucionalidad de las leyes. Aunque ella contiene un capítulo sobre derechos fundamentales, no contiene una cláusula restrictiva general®'^. Las cláusulas restrictivas específicas^^ incluyen el fin por el cual una restricción de un derecho es permitida. Se permitió que numerosos derechos puedan ser objeto de restric­ ción “de acuerdo con la ley”. Sin embargo, muchos otros, pueden ser objeto de restricción sin una restricción expresa. La Constitución de Irlanda no menciona expresamente la proporcionalidad. El numeral 2 del artículo 40 de la constitución establece: (1) El Estado garantiza en susleyes el respeto a los derechos personales del ciñ­ dadano y, en la medida de lo posible, los defenderá y reivindicará mediante sus propias leyes. (2) En particular el Estado protegerá con sus leyes en la medida de lo posible la vida, la persona, el buen nombre y el derecho de propiedad de cada ciudadano frente a todo ataque injustificado y los defenderá en caso de que el ataque sea consumado.

AI interpretar esta disposición, el Tribunal Supremo irlandés decidió que la constitución garantiza también la protección de numerosos derechos que no se encuentran expresamente mencionados en el texto®’. De manera evidente, la constitución no contiene disposiciones en cuanto a la restricción de estos derechos. La proporcionalidad fue aceptada por los jueces irlandeses en los primeros años de la década de 1990, no obstante, inicialmente dicha aceptación se llevó a cabo sin un explícito uso del término’’. Más tarde, el Tribunal Supremo irlandés se refirió de manera explícita al concepto de la proporcionalidad tal como fue aceptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Suprema de Canadá”. En el año de 1994 en el caso Heaney, el juez Costello del Tribunal

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Véase REGIMBALD, G., “Correctness, Reasonableness, and Proportionality: A New Standard of Judicial Review”, 31 Man. L. J. 239 (2005). Sobre las cláusulas restrictivas generales, véase supra, p. 170. Sobre las cláusulas restrictivas específicas, véase supra, p 169. Ryan contra AG [1965] IR 294. Véase HOGAN, G., “The Constitution, Property Rights and Proportionality”, 32 Irish Jurist hlh (1997). Véase Cox contra Ireland [1992] 2 IR 503; In Re Arricie 26 and the Matrimonial Home Bill 1993 [1994] IR 305, 326; KELLY, J., The Irish Constitutions, Cuarta Edición, (G. Hogan y G. Whyte (eds.), Dublin: Butterworths, 2003), 1271.

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Supremo irlandés analizó en su decisión la proporcionalidad de una manera que recuerda aquella del Presidente de la Corte Suprema, el juez Dickson, de la Corte Suprema de Canadá: El fin de la disposición impugnada debe ser de suficiente importancia para justi­ ficar la derogación de un derecho constitucionalmente protegido. Dicho objetivo debe estar relacionado con problemas apremiantes y sustanciales en una sociedad libre y democrática. Los medios escogidos deben pasar un test de proporcionalidad. Ellos deben: (a) estar conectados de manera racional con el fin y no de manera arbitraria, injusta o fundados en consideraciones irracionales: (b) menoscabar el derecho tan poco como sea posible, y (c) ser tales que sus efectos sobre los derechos sean proporcionales a los fines’’.

Al enfocar el análisis de la proporcionalidad, el juez Costello se basó tanto en las decisiones canadienses como en las decisiones del Tribunal Europeo de Dere­ chos Humanos’^. A partir de esta decisión, los jueces irlandeses han recurrido a menudo al concepto de proporcionalidad dentro del derecho constitucional’^. No obstante, el desarrollo en el derecho administrativo no ha sido tan rápido. Algunas de las dificultades en la adaptación de la proporcionalidad al derecho adminis­ trativo han sido vinculadas con la relación entre proporcionalidad y el requisito de la razonabilidad. Sin embargo, a pesar de estas dificultades la mayoría de los doctrinantes consideran que la proporcionalidad hoy en día hace parte también del derecho administrativo irlandés’^’. 5.3. El Reino Unido

Al igual que en Irlanda, la integración del principio de la proporcionalidad dentro del derecho del Reino Unido no ha sido nada fácil”. La mayoría de las dificultades, que se presentan también en este caso, han surgido con ocasión del amplio reconocimiento que el principio de la razonabilidad ha tenido en el derecho inglés, tal como fue adoptado en los años cuarenta siguiendo el precedente del 91

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Heaney contra Ireland [1994] 3 IR 593, 607. Véase COSTELLO, D., “Limiting Rights Constitutionally”, en J. O’Reilly (ed.). Human Rights and Constitutional Law: Essays in Honour ofBrian Walsh (Dublin: Round Hall Press, 1992), 173. Véase Kelly, nota al pie 90 en 1270. Véase también CASEY, J., ConstitutionalLaw in Ireland (Dub­ lin: Round Hall Press, 2000), 388; In Re Article 26and the Employment Equality Bill 1996 [1997] 2 IR 321; Rock contra Ireland [1997] 3 IR 484; Murphy contra Independent Radio and Televisión Commission [1999] 1 IR 12;Re Article 26 and Part Vofthe Planning and Development Bill 1999 [2000] 2 IR 321; DKn. Crowley [2002] 2 IR 744. Véase Handcontra Dublin Corporation [1989] IR 26. Para un análisis véase HOGAN, G. y MOR­ GAN, O., Administrative Law in Ireland, Segunda Edición (Dublin: Round Hall Press, 1991), 531, 541; HOGAN, G., “Judicial Review - The Law of the Republic of Ireland”, en B. Hadfield (ed.). JudicialReview: A Thematic Approach (Dublin: Gilí and Macmillan, 1995), 316, 336. Véase Cohén, nota al pie 32.

Los orígenes históricos de la proporcionalidad

caso Wednesbury^^. Para muchos, la proporcionalidad no solo no está justificada, sino que es potencialmente perjudicial. Durante las décadas de los años setenta y ochenta del siglo pasado, se emprendieron numerosos intentos que propugnaron por la adopción de la proporcionalidad. Dichos intentos fueron recibidos con gran entusiasmo por algunos, pero con duras críticas por otros’^. Así, por ejemplo, en un caso a mediados de los años ochenta. Lord Diplock planteó la posibilidad de aceptar el concepto de la proporcionalidad, que ya había sido aceptado por varios estados europeos. No obstante, finalmente decidió dejar abierta la cuestión’®. Otro magistrado consideró que la proporcionalidad constituía una opción peligrosa”. En otro caso, del año 1991, la Cámara de los Lores indagó, de manera específica, acerca de la posibilidad de adoptar el concepto y rechazó tal posibilidad, aunque dejó abierta la puerta para su adopción en el futuro'”. Lord Ackner señaló que, en tanto el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales no hace parte del derecho del Reino Unido, no existe fundamento jurídico para la adopción de la proporcionalidad en el Reino Unido. Sin embargo, la doctrina continuó examinando la cuestión'®'. En 1998, el Reino Unido adoptó la Ley de Derechos Humanos'®^. Esta Ley hizo efectivos los derechos consagrados en el Convenio Europeo para la Protec­ ción de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en el Reino Unido. La Ley otorgó a los jueces ingleses la autoridad necesaria para declarar si una disposición propia de la legislación primaria o de la secundaria en Inglaterra es

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Associated Provincial Picture Houses contra Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223. Véase sinfra, p. 409. Véase LESTER, A. y JOWELL, J., “Beyond Wednesbury: Substantive Principies ofAdministrative Law”, 4 PL 368 (1987); DE BURGA, G., “The Influence of European Legal Concepts on UK Law: Proportionality and Wednesbury Unreasonableness”, 3 Eur. Public Law 561 (1993). Véase Council of Civil Service Unions contra Ministerfor the Civil Service [1985] AC 374. Véase la opinión del magistrado Millet en AlliedDunbar (Frank Weisinger) Ltd. contra Frank Weisinger [1988] 17IRLR60, 65. Véase R. contra Secretary ofStatefor the Home Department, exp. Brind [1991] 1 AC 696. Véase, por ejemplo, BOYRON, S., “Proportionality in English Administrative Law: A Faulty Translation?”, 12 OJLSiy? (1992); LAWS,}., “Is the High Court ofJustice the Guardian ofFunda­ mental Constitutional Rights?”, 59 PL (1993); DE BURGA, G., “Proportionality and Wednesbury Unreasonableness: The Influence of European Legal Concepts on UK Law”, 3 Eur. Public Law 561 (1997); JOWELL, J., “Restraining the State: Politics, Principie and Judicial Review”, 50 CLP 189 (1997); LAWS, J., “Wednesbury”,en C. Forsyth y I. Haré (eds.), The Golden Metwand and the Crooked Cord: Essays in Honour ofSir William Wade QC (Oxford University Press, 1998), 185; CRAIG, P., “Unreasonableness and Proportionality in UK Law”, en E. Ellis (ed.), The Principie of Proportionality in the Laws ofEurope (Portland, OR: Hart Publishing, 1999), 85; HOFFMANN, Lord, “The Influence of the European Principie of Proportionality upon UK Law”, en E. Ellis (ed.), The Principie ofProportionality in the Laws ofEurope (Portland, OR: Hart Publishing, 1999), 107. Para un análisis acerca de la disputa hasta este momento véase Thomas, supra, nota al pie 1, p. 78. Ley de Derechos Humanos de 1998, c. 42 (Ing.).

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compatible con aquellos derechos. Tal declaración pudo aplicar las leyes adoptadas o bien antes o bien después de que la Ley de Derechos Humanos fuera adoptada’®^. Esta Ley tuvo un efecto profundo en el panorama jurídico del Reino Unido’®^. Dicha Ley introdujo la proporcionalidad en el derecho inglés’®^. En consecuencia, la relación entre el Reino Unido y el concepto europeo de la proporcionalidad se puede establecer de manera clara y concreta. Con el tiempo, el concepto se amplió a otros ámbitos del derecho más allá de aquellos incorporados en la Ley de Derechos Humanos. Hoy en día, el alcance exacto de la proporcionalidad en el Reino Unido no ha sido aún determinado; un debate académico vigoroso tiene lugar actualmente acerca del exacto alcance que el concepto debe tener en el derecho administrativo'®^. 6.

DE CANADÁ A NUEVA ZELANDA Y AUSTRALIA

6.1. Nueva Zelanda Durante muchos años, los derechos humanos fueron parte integral del common law de Nueva Zelanda. No obstante, los jueces que crearon esos dere­ chos no reconocieron el concepto de proporcionalidad. Como todas las demás jurisdicciones de la Commonwealth, en Nueva Zelanda también se ha defendido por muchos años la perspectiva según la cual toda legislación puede derogar los derechos reconocidos por el common law. Esta idea fue impugnada tanto desde el estrado'’’^, como en un artículo’®’ escrito por el juez Robin Cooke, entonces Presi­ dente del Tribunal de Apelaciones. El juez Cooke sostuvo en dicho artículo que la legislación ordinaria que impugna los más básicos derechos humanos reconocidos 103 104

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Ibid., en la sección 4. Véase SEDLEY, S., “The Last 10 Years’ Development of English Public Law”, 12 Australian J. ofAdm. L. 9 (2004); KAVANAGH, A., Constitutional Review under the UKHuman Rights Act (Cambridge University Press, 2009); YOUNG, A., Parliamentary Sovereignty andthe Human Rights Act (Portland, OR: Hart Publishing, 2009). Véase supra, p. 189. Véase R. contri Secretary ofStatefor the Home Department, exp. Daly [2001] 3 All ER433; R. contra Secretary ofState for the Environment, Transport and the Regions [2001] 2 All ER 929; Huang contra Secretary ofState for the Home Department [2007] UKHL 11; FELDMAN, D., “Proportionality and the Human Rights Act 1998”, en E. Ellis (ed.), The Principie ofProportionality in the Laws of Europe (Oxford: Hart Publishing, 1999), 117; CLAYTON, R., “Regarding a Sense of Proportion: The Human Rights Act and the Proportionality Principie”, 5 Eur. Hum. Rts. L. Rev. 504 (2001); HICKMAN, T., “The Substance and Structure ofProportionality”, PL 694 (2008); Kavanagh, nota al pie 104 en 233. Véase CRAIG, E, Administrative Law, Sexta Edición. (London: Sweet & Maxwell, 2008); Cohén, nota al pie 32 más arriba ; HICKMAN, T, “The Reasonableness Principie: Reassessing Its Place in the Public Sphere”, 63 Cambridge L. J. 166 (2004). Véase Taylor contra New Zealand Poultry Board [1984] 1 NZLR 394, 398; CALDWELL, J., “Judicial Sovereignty - A New View”, New ZealandL. J. 357 (1984). Véase COOKE, R., “Fundamentáis”, New Zealand L. J. 158 (1988).

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Los orígenes históricos de la proporcionalidad

por el common law puede ser inconstitucional y puede ser declarada inválida por los jueces. No obstante, este enfoque no fue adoptado por otros jueces. Por el contrario, los esfuerzos se dirigieron a adoptar una Carta de Derechos de rango constitucional. El gobierno de Nueva Zelanda en cabeza de Palmer lideró este esfoerzo. No obstante, este intento también fracasó'®’. Nueva Zelanda adoptó la Ley de la Carta de Derechos en 1990"°. Esta Ley incorporó muchos aspectos de las propuestas gubernamentales, al tiempo que originó cambios necesarios tanto en la Carta constitucional como en la legislación ordinaria. La nueva Ley de la Carta de Derechos adoptó muchas partes de la Carta canadiense, incluyendo una cláusula restrictiva general: Conforme a la sección 4 de esta Carta de Derechos, los derechos y libertades contenidos en la Carta de Derechos pueden ser sujetos solo a aquellas restriccio­ nes razonables prescritas en la ley en tanto se pueda demostrar que éstas están justificadas en una sociedad libre y democrática"'.

La sección 4 de la Ley de la Carta de Derechos, que se menciona en la cláusula restrictiva, establece que: Respecto de ninguna ley (que haya sido aprobada o promulgada antes o después de la entrada en vigor de esta Carta de Derechos), ningún juez... sostendrá que una disposición de la ley está implícitamente derogada, revocada o, de alguna manera, que es inválida o inaplicable... solo en virtud del argumento conforme al cual tal disposición es inconsistente con alguna disposición de esta Carta de Derechos.

La adopción de la cláusula restrictiva general condujo a la adopción del concepto de la proporcionalidad en el derecho neozelandés. Hoy en día, la propor­ cionalidad es un elemento esencial del derecho de los derechos humanos en Nueva Zelanda''2. En relación al derecho administrativo, permanece abierta la cuestión

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Sobre los desarrollos en Nueva Zelanda véase RISHWORTH, P,, “The Birth and Rebirth of the Bill of Rights”, en G. Huscrofty P. Rishworth (eds.), Rights andFreedoms: The New ZealandBill of Rights Act 1990 and the Human Rights Act 1993 (Wellington: Brookers, 1995), 1. Carta de derechos de Nueva Zelanda de 1990, No. 109. Ibid., en el artículo 5. Véase Ministry ofTransport contra Noort [1992] 3 NZLR 260; Moonen contra Film and Literature BoardofReview [2000] 2 NZLR 9; Moonen contra Film andLiterature BoardofReview (No. 2) [2002] 2 NZLR754 (CA); InstitutoofCharteredAccountantscontra Bevan [2003] 1 NZLR 154; Wolfconm Minister ofimmigration [2004] NZAR414; Power co coMts. Commerce Commission, HC Wellington, June9, 2006, CIV-2005-485-1066, Wild,J.; Taylorconrrs. ChiefExecutiveDepartmentofCorrections, HC Wellington, September 11, 2006, CIV-2006-485-897, Clifford, J.; J. B. InternationalLtd. con­ tra Auckland City Council [2006] NZRMA 401; Progressive Enterprises Ltd. contra North Shore City Council [2006] NZRMA 72; Hansen contra R. [2007] 3 NZLR 1 (CA); BUTLER, A., “Limiting Rights”, 33 Victoria University Wellington L. R. 113 (2002); TAGGART, M., “Administrative Law”, New Zealand L. Rev. 75 (2006); VARUHAS, J., “Keeping Things in Proportion; The Judiciary, Executive Action and Human Rights”, 22 New Zealand U. L. Rev. 300 (2006); TAGGART, M.,

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relativa a si la proporcionalidad reemplazó la noción de la razonabilidad o si los dos conceptos (proporcionalidad y razonabilidad) coexisten en tal ordenamiento"^.

6.2. Australia La Constitución de Australia, la cual reconoce el control judicial de la cons­ titucionalidad de la legislación, es de naturaleza esencialmente institucional. Ella no contiene una Carta de derechos separada. A pesar de ello, el Tribunal Superior australiano reconoció la libertad de expresión política como un derecho implícito de rango constitucional"^. El Tribunal sostuvo que el derecho no es absoluto y que puede ser objeto de restricción con ayuda de la proporcionalidad. Con el objeto de llegar a esta conclusión, el Tribunal se basó en diversas decisiones canadienses, en particular aquella del caso El Tribunal Superior australiano se refirió también a la proporcionalidad en otros contextos"®. La cuestión principal en

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“Proportionality, Deference, Wednesbury”, NewZealandL. Rev. 423 (2008); JOSEPH, P. A., Con­ stitutional andAdministrative Law in New Zealand, Tercera Edición (Wellington: Brookers, 2007). Véase MCLEAN, J., RISHWORTH, P. y TAGGART, M., “The Impact ofthe New Zealand Bill of Rights on Administrative Law”, en The New ZealandBill ofRights Act 1990 (Auckland: Legal Research Foundation, 1992), 62; JOSEPH, P, A., “The Demise of Ultra Vires - A Reply to Chris­ topher Forsyth and Linda Whittle”, 8 Canterbury L. Rev. 463 (2002); VARUHAS, J., “Keeping Things in Proportion: The Judiciary, Executive Action and Human Rights”, 22(2) New Zealand U. L. Rev. 300 (2006); VARUHAS, J., “Powerco v. Commerce Commission; Developing Trends of Proportionality in New Zealand Administrative Law”, 4 NZJPIL 339 (2006); TAGGART, M., 5 junto de Justicia Constitucional, “Mini-Conference” on the Principie http://www.venice.coe.int/ docs/2007/CDL-JU(2007)017-e.pdf. 110 (2004); Solicitor contra Lato Society (2003) 6 HKCFAR 570; NgYat Chi contra Max Share Ltd. (2005) 8 HKCFAR 1; LeungKwok Hung and Others contra.

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fuertemente influenciadas por el Convenio Europeo para la Protección de los De­ rechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y las cortes constituciones de estos países fueron influenciadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos'^^. 9.

LA PROPORCIONALIDAD MIGRA A ASIA Y A AMÉRICA DEL SUR

9.1. Asia

Unos pocos estados en Asia han empezado a considerar el concepto de la proporcionalidad'^^. Por ejemplo, la proporcionalidad ha sido adoptada en Hong Kong'^5. Esto se debe probablemente al hecho de que los dos pactos internacionales clave —el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Interna­ cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales— forman parte integral del derecho interno de Hong Kong'""'. El tribunal de más alto rango en Hong Kong, el Tribunal de Apelación, se ha referido en varias ocasiones a la proporcionalidad en el contexto de las restricciones a los derechos humanos. Estas referencias se han basado a menudo en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La Constitución de la República de Corea de 1987 incluye un capítulo especial dedicado a los derechos humanos’^'. Este capítulo incluye, junto con numerosas cláusulas restrictivas especiales, una cláusula restrictiva general'^^. La Corte Consti­ tucional de Corea ha sido autorizada para controlar la constitucionalidad de todas las leyes y declarar su invalidez'^^. Al usar tal autoridad, la Corte Constitucional de Corea ha puesto la proporcionalidad en el centro de su análisis constitucional'^^.

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HKSAR (2005) 8 HKCFAR 229; Official Receiver and Trastee in Bankruptcy ofChan Wing Hing contra Chan WingHingandSecretaryforJustice 9 HKCFAR 545;//ASA/? contra Wai {200(>} 9 HKCFAR 574; HKSAR contra Hung Chan Wa (JOOS) 9 HKCFAR 614. Véase supra., p. 213. La proporcionalidad fue rechazada en Singapur; véase Chee Siok Chin contra Minister for Home Affairs [2006] 1 SLR 582. Véase YOUNG, S., “Rcstricting Basic Law Rights in Hong Kong”, 34 HongKongL. Véase la Ley Básica de la Región Administrativa Especial de Hong Kong de la República Popular de China, § 39; GHAI, Y., HongKong’sNew Constitutional Order: TheResumption ofChineseSovereignty andtheBíuic Law, Segunda Edición,(Hong Kong University Press, 1999); WACKS, R. (ed.), The New Legal Order in HongKong (1999), 55. Véase el capítulo 2 de la Constitución de la República de Corea (artículos 10 a 39). Véase ibid., numerales 2 a 6 del artículo 37. Véase ibid., numerales 2 a 6 del artículo 111. Véase CCC Deciembre 23 de 1999 98HUNMA363; HAK-SEON, J., “L’application du Principe de Proportionnalité dans la Justice Constitutionnelle en Corée” (ponencia presentada en el VII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional, Atenas, 14 de junio de 2007).

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Los orígenes históricos de lo proporcionalidad

La Constitución de la India de 1950 contiene una parte especial dedicada aa los derechos fundamentales'^’. La Corte Suprema de la India ha sido auto­ rizada para llevar a cabo el control judicial y declarar como inconstitucionales aquellas quellas leyes que restringen de manera inadecuada los derechos fundamentales. La Constitución de la India no contiene una cláusula restrictiva general; por el contrario, junto a los derechos mismos esta constitución consagra cláusulas restrictivas específicas. Estas cláusulas restrictivas específicas incluyen los fines con base en los cuales se pueden imponer restricciones a tales derechos. u Tales cláusulas establecen que aquellas restricciones deben ser “razona­ bles”'^'’. La Corte Suprema estableció los criterios para la determinación de la razonabilidad de tales restricciones'^^ Aunque la Corte no mencionó la proporcionalidad con su nombre, ella concluyó que los factores que deben ser considerados dentro de aquellos criterios son similares a aquellos que constituyen la proporcionalidad'"'®. Un cambio significativo en el enfoque se puede apreciar a finales de la década de 1990, cuando la Corte Supre­ ma de la India decidió, de manera explícita, que la constitucionalidad de la legislación que restringe un derecho fundamental debe ser observada a través de los lentes de la proporcionalidad'^’. Más recientemente, la Corte sostuvo que la proporcionalidad deberá aplicarse también al control judicial de las acciones administrativas'”. 9.2. América del Sur

Como resultado de la penetración de la proporcionalidad en Europa, en par­ ticular en España y Portugal, el concepto comenzó a emigrar también a América del Sur. Como consecuencia de la influencia española —y, de manera indirecta de la jurisprudencia constitucional alemana- la proporcionalidad comenzó a

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Véase la parte III de la Constitución de la India (artículos 12 a 35). Véase ibid., numerales 2 a 6 del artículo 19. Véase lYER, T., Judicial Review of Reasonableness in Constitutional Law (Madras: Madras Law Journal Office, 1979). Una excepción corresponde al caso State ofMadras contra V G. Raw, AIR 1952 SC 196. Véase Union ofIndia contra G. Ganayutham, AIR 1997 SC 3387. Véase Gm Kumar contra Union ofIndia (2001) 2 SCC 386; Teri Oat Estates Ltd. contra U. T. Chandigarh (2004) 1 SCC 130; CHUGH, A., “Is the Supreme Court Disproportionately Applying the Proportionality Principie?”, 8SCC (J) 33 (2004), disponible en http://www.ebc-india.com/lawyer/ articles/2004_8_33.htm; FELIX, S., “Enganging Unreasonableness and Proportionality as Standards of Review in England, India and Sri Lanka”, en H. Corder (ed.), ComparingAdministrativeJustice Across the Commonwealth (Cape Town: Juta Law Publishers, 2006), 95; KHAITAN, T., Beyond Reasonableness - A Rigorous Standard of Review for Arricie 15 Infringement”, 50/ Indian L. Ins. 177 (2008).

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surgir en Colombia^^i, Perú’’^, México'^^, Chile'^^, y Argentina'^’ Por efecto de la influencia portuguesa —y, una vez más, por efecto de la influencia indirecta del derecho alemán— la proporcionalidad germinó también en BrasiP^fi. todos aquellos países, la proporcionalidad ha comenzado apenas a introducirse en las fuentes tradicionales del derecho. El concepto ha sido criticado tanto por doctrinantes como por jueces. No obstante, parece que la proporcionalidad tiene un estatus importante en el derecho de los países suramericanos. 10. LA PROPORCIONALIDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

10.1. £1 derecho internacional y nacional de los derechos humanos

La proporcionalidad es un concepto general de derecho internacional’’^. Ella cumple diversas funciones. La proporcionalidad es una característica central del derecho a la defensa propia”®. Este aspecto de la proporcionalidad 15!

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Véase Sentencia T-422 de la Corte Constitucional colombiana del 16 de junio de 1992; CEPEDA ESPINOSA, M., Polémicas Constitucionales (Bogotá: Legis, 2007), 159. Véase Sentencia 20.530 del Tribunal Constitucional del Perú del 3 de junio de 2005; CARBONELL, M. y GRANDEZ, P. (eds.), El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Contemporáneo (Lima: Palestra Editores, 2010). Véase Juicio de Amparo en Revisión 1659/2006 del 27 de febrero de 2002; CARBONELL, M. (ed.). El Principio de Proporcionalidad y la protección de los Derechos Fundamentales (México City: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2008). Véase Sentencia ROL 519 del Tribunal Constitucional de Chile del 5 de junio de 2007; CAR­ BONELL, M. (ed.). El Principio de Proporcionalidad en la interpretaciónjurídica (Santiago, UNAM &CECOCH, 2010). Véase CLÉRIGO, L., El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional (Buenos Aires: Eudeba, 2009). Véase Acción Directa de Inconstitucionalidad 1724 - Medida Provisional del Supremo Tribunal Federal de Brasil del 11 de diciembre de 1997; FERREIRA MENDES, G., “O Principio da Proporcionalidade na Jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal: Novas Leituras”, 4 Repertório lOBJurisprudencia: Tributaria Constit. Adm. 23 (2000); DE OLIVEIRA CAMILO, R., “The Balancing of Valúes and the Compromising of the Guarantee of Fundamental Rights” (ponencia presentada en el VII Congreso Mundial de laAsociación Internacional de Derecho Constitucional, Atenas, 14 de junio de 2007); REIS FREIRE, A., “Evolution of Constitutional Interpretation in Brazil and the Employment of Balancing ‘Method’ by the Brazilian Supreme Court in Judicial Review” (ponencia presentada en el Vil Congreso Mundial de laAsociación Internacional de Derecho Constitucional, Atenas, 14 de junio de 2007). Véase el motor de búsqueda “Proportionality”, en 7 Encyclopedia ofPublic International Law 396 (1984). Véase SCHACHTER, O., “Implementing Limitations on the Use of Forcé: The Doctrine of Pro­ portionality and Necessity”, 86Áot. Socy Int’lL. Proc. 39 (1992); GARDAM, J., “Proportionality and Forcé in International Law”, 87 Am. J. Int’l L. 391 (1993); CANNIZZARO, E., “The Role of Proportionality in the Law of International Countermeasures”, 12 Eur. J. Int’l. L. 889 (2001); WICKER, C., Ihe Concepts ofProportionality and State Crimes in International Law (Frankfurt: Lang Publishing Group, 2006); FRANCK, T. M., “On Proportionality of Countermeasures in International Law”, 102 Am. J. Int’l L. 715 (2008). Véase también Gardam, nota al pie 12 más arriba.

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Los orígenes históricos de ía proporcionalidad

es único en tanto él forma parte tanto de las relaciones entre naciones, como del cuerpo de derechos y obligaciones que tiene una nación respecto de otra. No obstante, este libro se ocupa principalmente de las restricciones propor­ cionales impuestas a los derechos humanos. En consecuencia, este libro se enfoca en la función de la proporcionalidad en el derecho internacional de los derechos humanos*’’. Este examen es importante, dada la mutua influencia entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno de los diversos estados*®**. El derecho internacional es de hecho uno de los más influyentes factores de configuración del derecho interno —principalmente el derecho constitucional— relacionado con los derechos humanos. Un ejemplo clásico corresponde al numeral 1 del artículo 39 de la Gonstitución de la Re­ pública de Sudáfrica, el cual establece:

Al interpretar la Carta de Derechos, un juez, un tribunal o un foro... (b) debe considerar el derecho internacional. Otro ejemplo corresponde al numeral 2 del artículo 10 de la Constitución Española de 1978, el cual consagra:

Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Cons­ titución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

De manera simultánea, el derecho constitucional interno de los derechos humanos afecta el desarrollo de la interpretación de las normas internacionales. En consecuencia, nos enfrentamos a la migración cruzada del derecho de los derechos humanos. El concepto de la proporcionalidad fue desarrollado a su vez de esta misma manera.

10.2. La proporcionalidad y la Declaración Universal de los Derechos Humanos Después de la Segunda Guerra Mundial y el holocausto, la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1948 adoptó la Declaración Universal de

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Vése SVENSSON-MCCARTHY, A. L., The International Law ofHuman Rights and States of Exception (The Hague: Kluwer Law International, 1998); JAYAWICKRAMA, N., The Judicial Application ofHuman Rights Law: National, Regional and InternationalJurisprudence (Cambridge University Press, 2002). Véase ROSS, J., “Limitations on Human Rights in International Law: Their Relevance to the Ca­ nadian Charter of Rights and Freedoms”, 6 Hum. Rts. Q. 180 (1984); JACOBS, F. , “Limitation Clauses of the European Convention on Human Rights”, en A. de Mestral, S. Birks, M. Both et al. (eds.), The Limitation ofHuman Rights in Comparative ConstitutionalLaw (Montreal: Les Editions Yvon Blais, 1986).

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los Derechos Humanos'®'. La Declaración contiene un catálogo de derechos, los cuales han sido consagrados principalmente en términos “absolutos”. Sin embargo, la Declaración contiene una cláusula restrictiva general: En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática'®.

Esta cláusula restrictiva general ha servido de modelo para otras cláusulas (generales y específicas) que han sido a su vez incluidas con posterioridad en tratados internacionales de derechos humanos'®^. En la actualidad, se entiende que la proporcionalidad constituye la principal característica de estas cláusulas'®^. 161

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Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). Ibid., numeral 2 del artículo 29. Véase también DAES, E., “Restrictions and Limitations on Hu­ man Rights”, en 3 Rene Cassin Amicorum Discipulorumque Líber 73 (1969); GARIBALDI, O. M., “General Limitations on Human Rights: The Principie of Legality”, 17 Harv. Int’l L. J. 503 (1976); OPSAHL, T., “Arricies 29 and 30: The Other Side of the Coin”, en A. Eide y T. Swinehart (eds.), The UniversalDeclaration ofHuman Rights: A Commentary (Oxford University Press, 1992), 449; MORSINK, J., lhe Universal Declaration of Human Rights, Origins, Drafting, and lntent (Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1999), 239. Véase, por ejemplo, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, abierto para su firma el 10 de diciembre de 1966, 999 UNTS 171 (que entró en vigencia el 23 de marzo de 1976); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, abierto para su firma el 19 de diciembre de 1966, 993 UNTS 3 (que entró en vigencia el 23 de marzo 1976). Sobre estos pactos véase KISS, A., “Permissible Limitations on Rights”, en Louis Henkin (ed.), The International Bill of Rights: The Covenant on Civil and Political Rights (New York: Columbia University Press, 1981), 290; ROSS, J., “Limitations on Human Rights in International Law: Their Relevance to the Canadian Charter of Rights and Freedoms”, 6(2) Hum. Rts. Q. 180 (1984); “Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, 7 Hum. Rts. Q. 3 (1985); “Principios de Limburg sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, 9 Hum. Rts. Q. 122 (1987); NOWAK, M., UN Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary (Kehl am Rhein, Germany; Engel, 1993); GRAVEN, M., The In­ ternational Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: A Perspective on Its Development (Oxford University Press, 1995); JAYAWICKRAMA, N., The Judicial Application ofHuman Rights Law: National, Regional and International Jurisprudence (Cambridge University Press, 2002), 182; JOSEPH, S., SCHULTZ, J. y GASTAN, M., The International Covenant on Civil and Political Rights: Cases, Materials and Commentary, Segunda Edición. (Oxford University Press, 2004); SHELTON, D., Regional Protection ofHuman Rights (Oxford University Press, 2008), 226; HAAS, M., International Human Rights: A Comprehensive Introduction (London: Routledge, 2008); CONTE, A. y BURCHILL, R., Defining Civil and Political Rights: The Jurisprudence of the United Nations Human Rights Committee, Segunda Edición. (Farnham, UK: Ashgate Publishing, 2009). Véase Kiss, nota al pie 163; “Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Dero­ gación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, nota al pie 163, supra-, “Principios

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Los orígenes históricos de la proporcionalidad

10.3. La proporcionalidad y el Derecho Internacional Humanitario Junto con el derecho internacional de los derechos humanos, otra importante fuente de las normas internacionales es el Derecho Internacional Humanitario (DIH). La relación entre estos dos ordenamientos corresponde a la relación entre un ordenamiento general y uno más específico’'’^ Así, siempre que al derecho más específico (DIH) falte una norma que se requiera para ser aplicada a la materia en cuestión, ésta será “importada” del derecho general internacional de los derechos humanos'^. El Derecho Internacional Humanitario está dirigido a proteger los de­ rechos humanos en situaciones de conflicto armado'^''. Naturalmente, estos derechos —como otros derechos humanos— no son absolutos. Ellos pueden ser objeto de restricción. El Derecho Internacional Humanitario determina los fines respecto de los cuales se justifica la restricción de los derechos huma­ nos en un conflicto armado. El determina también los medios que se deben emplear para obtener tales fines. Estos fines tampoco pueden ser irrestrictos. El Derecho Internacional Humanitario está basado en la ponderación”’®.

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de Limburg sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, nota al pie 163 más arriba. La proporcionalidad aplica también a la regulación de la Organización Mundial del Comercio. Véase Stone Sweet y Mathews, supra, nota al pie 15, p. 153. Véase también MITCHELL, A., “Proportionality and Remedies inWTO Disputes”, i7 Eur. J. Int’l L. 985 (2006); DREIER, H., GG Grundgesetz Kommentar (Tübingen: Mohr Siebeck, 2006), 175; ANDENAS, M. y ZLEPTNIG, S., “Proportionality: WTO Law in Comparative Perspective”, 42 Tex. Int’l L. J. 371 (2007); XIULI, H., “The Application of the Principie ofProportionality in Tecmed v. México”, 6 Chin. J. Int’l L. 635 (2007). Véase Legal Consequences ofthe Construction ofa Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinión, 2004 ICJ 136 (July 2004). Véase HCJ 769/02 Public Committee against Torture in Israel contra Government of Israel [2006] (2) IsrLR 459, para. 18 (Barak, P), disponible en http://elyonl.court.gov.il/files_eng/02/690/007/ el6/02007690.el6.pdf. Véase FLECK, D. y BOTHE, M. (eds.), TheHandbook ofHumanitarian Law inArmed Conflicts (1999); DINSTEIN, Y., The Conduct ofHostilities under the Law ofInternational Armed Conflict (Cambridge University Press, 2004); HENCKA.ERTS, J. y DOSWALD'BECK, L. (eds.), Customary International Humanitarian Law (2005). Véase Public Committee Against Torture, nota al pie 166, en par. 22 (“El derecho internacional que se ocupa del conflicto armado se fundamenta en una delicada ponderación entre dos grupos de consideraciones... Las primeras corresponden a consideraciones humanitarias relacionadas con todo individuo que puede verse afectado de manera negativa por un conflicto armado. Estas consideraciones se basan en los conceptos de los derechos humanos y la dignidad humana. Las demás consideraciones corresponden a aquellas de naturaleza militar que subyacen al conflicto armado en sí mismo considerado. Estas consideraciones se fundamentan en necesidades militares y la misión militar orientada a la victoria... La ponderación entre estos dos grupos de consid­ eraciones es la base específica del derecho internacional del conflicto armado... El resultado de esta ponderación es que los derechos humanos deben ser protegidos por las normas que rigen los conflictos armados, aunque no conforme a todo su alcance. Lo mismo puede decirse en relación a las necesidades militares. Estas pueden ser alcanzadas, pero no conforme a todo su alcance. Tal

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Esta ponderación se lleva a cabo conforme a las reglas de la proporciona lidad'®^. En consecuencia, toda restricción de un derecho humano protegido por el Derecho Internacional Humanitario debe ser proporcional. El contenido real de tal proporcionalidad puede cambiar de acuerdo con el contexto del problema jurídico respecto del cual se plantea. Parece que aún no se ha establecido una regla consuetudinaria uniforme respecto de la aplicación de la proporcionalidad en todas las situaciones en las cuales los derechos humanos pueden ser afectados con ocasión de un conflicto armado. Además, parece que un elemento común de todos ios requisitos de la proporcionalidad con ocasión de un conflicto armado es la proporcionalidad en estricto sentido, “el requisito según el cual debe existir una relación proporcional adecuada entre el objetivo militar y el daño a civiles”’^'’. Un análisis más profundo del Derecho Internacional Humanitario va más allá del alcance de este libro, cuyo contenido se ha dedicado a la restricción de los derechos fundamentales. 11. 7 (2009). Véase District of Columbia contra Heller, 554 US 290 (2008), Capítulo 3 (Breyer, J., dissenting). Véase Stone Sweet y Mathews, nota al pie 171 supra. Sobre la proporcionalidad en el derecho administrativo véase BERMANN, G., “The Principie of Proportionality”, 26 Ara. J. Comp. L. Sup. 415 (1977-1978). Véase JACKSON, V., “Ambivalent Resistance and Comparative Constitutionalism: Opening Up the Conversation on ‘Proportionality’, Rights and Federalism”, 1 U. Pa. J. Const. L. 583, 616 (1998-1999); JACKSON, V., “Being Proportional about Proportionality”, 21 Const. Comment. 803, 842 (2004); Cohen-Eliya y Porat, nota al pie 174; y véase infra, p. 575.

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controladas. Al desarrollar sus propios test —tales como el de razonabilidad— la Corte Suprema israelí se ha apartado de los precedentes ingleses tales como el del caso Wednesbury^^'^. Por el contrario, la Corte ha desarrollado la razonabilidad de la acción administrativa como un test independiente y aislado que mantiene la ponderación de los intereses en conflicto en su núcleo. Por muchos años, estos componentes separados no han podido formar una única regla administrativa unificada. Las fuentes principales para la creación de tal regla han tenido su origen en la academia israelí. Segal fue el primero en señalar que la proporcionalidad constituía una causa independiente de acción. En un artículo publicado en 1990'“, Segal argumentó que “un análisis de las decisiones de la Corte Suprema israelí... demuestra que la Corte ha creado una nueva causa de revisión administrativa; esta causa se ocupa de la falta de proporcionalidad entre los medios adoptados por el organismo administrativo y los daños que pretendía impedir o el fin que pretendía obtener”'®'. Segal denominó esto “la causa de la desproporcionalidad”'®^. Segal recurrió entonces al derecho comparado con el ob­ jeto de desarrollar mucho más su doctrina. El señaló que, “en el derecho europeo, en general, y en el derecho francés, en particular, esta causa de acción no es una causa nueva. Ella se originó veinte años atrás y se ha desarrollado rápidamente al expandirse el control judicial de la acción administrativa”'®^. En 1994, cuatro años después, Zamir publicó un artículo exhaustivo comparando el derecho adminis­ trativo israelí con el derecho administrativo alemán'®"'. En este artículo, Zamir introdujo a la comunidad jurídica israelí por primera vez la noción alemana de proporcionalidad. El sostuvo que la Corte Suprema israelí había abandonado el uso de la proporcionalidad'®^. El enfatizó que el concepto de la proporcionalidad había sido adoptado por la Corte, pero que había resultado ser un “vástago huérfano” del sistema'®*', ya que siempre había sido “ocultado” detrás de otras causas de acción, tales como la razonabilidad o la ponderación de intereses. Zamir manifestó tener esperanza en que esta razón para la acción “pudiese sostenerse por si misma como una causa de acción independiente y [que] fuese capaz de ser desarrollada tanto como otras causas ya reconocidas” '®^. 179

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Sobre el caso Wednesbury^ véase nota al pie 96, supra. SEGAL, Z., “Disproportionality as a Cause ofAction in Israeli Administrative Action”, 39 HaPraklit 507 (1990). Ibid., p. 511. Ibid., p. 512. Ibid. ZAMIR, L, “Israel’s Administrative Law as Compared to Germany’s Administrative Law”, 2 Mishpat U’Mimshal [Law and Govemment\ 109 (1994). Ibid., p. 132. Ibid. Ibid., p. 133.

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Esta esperanza se volvió realidad rápidamente. El propio Zamir —^ya siendo juez de la Corte Suprema israelí— reconoció la causa de la proporcionalidad como una causa independiente de acción que puede ser alegada contra un acto ejecutivo o administrativo. El juez Zamir escribió:

La proporcionalidad es un importante concepto jurídico, aceptado por muchas naciones y aplicado en diversos ámbitos del derecho, en particular en el derecho administrativo. Él también ha sido usado en el derecho israelí desde sus orígenes, en diversas áreas, a veces ha tenido por origen la legislación y a veces la jurispru­ dencia. No obstante, recientemente la proporcionalidad ha sido reconocida por esta Corte como un principio que guía y restringe los organismos administrativos en el ejercicio de su autoridad... Más concretamente, la proporcionalidad es un concepto amplio y fundamental que hasta ahora, por alguna razón, no ha sido tenido el peso y el reconocimiento que se merece en el derecho israelí^®®.

Estos desarrollos tuvieron lugar principalmente en el área del derecho admi­ nistrativo. Otro desarrollo importante, esta vez en el derecho constitucional, tuvo lugar con la adopción de dos Leyes Fundamentales relacionadas con los derechos humanos: la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad y la Ley Fundamen­ tal: Libertad de Escoger Profesión u Oficio. Estas dos Leyes Fundamentales, que contienen una lista de derechos humanos fundamentales, adoptaron una cláusula restrictiva general^®’. Dentro de tal cláusula, el concepto de proporcionalidad se encuentra explícitamente mencionado (“[la restricción no deberá ser] mayor a la que se requiera”). En mi opinión en la decisión del caso UnitedMizrahi Bank —un caso cuya decisión estableció el rango constitucional de estas Leyes Funda­ mentales— se señalaron las fuentes del concepto de la proporcionalidad en Israel: En el pasado recurrimos al concepto de la proporcionalidad como una causa de ac­ ción en el derecho administrativo... Ahora se le ha otorgado rango constitucional. La constitucionalidad de la legislación debe ser revisada conforme a este concepto. Lo mismo ha ocurrido en el derecho de otras naciones: la proporcionalidad tiene su origen como un test propio del derecho administrativo. Hoy en día, este test ha sido asimilado a partir de los ordenamientos administrativos de numerosos estados europeos... Ha sido desarrollado en particular en el ámbito del derecho

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HCJ 0?i7104 Euronet Golden Lines Ltd. contra The Minister of Communication [1994] IsrSC 48(5) 412, 435. Véase también HCJ 3477/95 Ben Aiiytih contra Minister of Culture and Sports [1995] IsrSC 49(5) 1,10 (“El concepto de la proporcionalidad ha sido aceptado, como un asunto propio del derecho positivo, por el ordenamiento jurídico de Israel. Él se encuentra presente en diversos ámbitos del derecho... el concepto de la proporcionalidad fue reconocido por primera vez en el derecho administrativo israelí, no obstante, sin que fuera llamado por su nombre... Recientemente, un reconocimiento más ‘formal’ le ha sido otorgado a la proporcionalidad por la Corte Suprema israeh'”. (Barak, P.)). Véase el artículo 8 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad; el artículo 4 de la Ley Fundamental: Libertad de Escoger Profesión u Oficio.

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Los orígenes históricos de la proporcionalidad

administrativo alemán... [D]esde aquí, él ha migrado al derecho constitucional de la mayoría de los estados europeos así como en diversos estados fuera de Eu­ ropa. Él ahora constituye una característica principal del derecho canadiense... y también del derecho sudafricano, de acuerdo con su nueva constitución. De hecho, un análisis de derecho comparado de la proporcionalidad demuestra un intento por hacer el test más concreto. Me parece que debemos aprender, a partir de tal experiencia comparativa, común a Canadá, Alemania, la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que el concepto de proporcionalidad no refleja necesariamente una historia social particular única respecto de cierta nación o una posición particular respecto de un asunto constitucional particu­ lar. Por el contrario, la experiencia comparativa refleja una perspectiva analítica general acerca de la forma como la proporcionalidad del derecho restringe un derecho humano fundamental. Siguiendo tal experiencia, la proporcionalidad en el derecho israelí se encuentra dividida en cuatro componentes; cada uno de los cuales asumió la interpretación adoptada en su momento por Canadá, Alemania y la jurisprudencia que interpretó el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Liberta­ des Fundamentales. Hoy en día, la proporcionalidad constituye una característica central del derecho israelí. Ella se aplica no solo en el ámbito del derecho consti­ tucional, sino también en el derecho administrativo. Ella se ha convertido en una característica central del discurso público en Israel —el cual hoy hace referencia al requisito de la proporcionalidad más que nunca—.

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8. Las fuentes jurídicas de la proporcionalidad

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LA PROPORCIONALIDAD COMO UN CRITERIO PARA LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1.1. La necesidad de una consagración constitucional

odo ordenamiento jurídico que desee adoptar la proporcionalidad como un criterio para la restricción adecuada de los derechos fundamentales, a través de medidas de rango infraconstitucional, debe establecer un fundamento jurídico para tal adopción’. Es insuficiente reconocer meramente que la proporcionalidad constituye un concepto clave o simplemente reconocer su superioridad sobre otros criterios para la restricción de los derechos fundamentales. Sería insuficiente incluso si la jurisprudencia lo reconoce o aún si las disposiciones legales lo hacen^. Por el contrario, la única base jurídica para la aplicación de la proporcionalidad como un criterio para la restricción de los derechos fundamentales a través de medidas infraconstituciones debe encontrarse en la constitución misma, ya sea de manera explícita o implícita. De hecho, con el objeto de restringir de manera apropiada los derechos fundamentales a través de medidas de rango infraconstitucional, la medida que establece tal restricción debe basarse en un fundamento de rango constitucional. ¿Cuál es el fundamento constitucional de la proporcionalidad? En Israel, la respuesta a esta pregunta parece sencilla. Las Leyes Fundamentales de Israel contienen, dentro de sus cláusulas restrictivas generales, una disposición específica en la que se establece que toda restricción de los derechos fundamentales

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Véase TREMBLAY, L., “Normative Foundation of the Proportionality Principie in Constitu­ tional Theory” (French) (EUI Working Papers LAW 2009/04); SCHLINK, B., “Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit”, en P. Badura y H. Dreier (eds.), Festschrifi 50 Jahre Bundesverfas­ sungsgericht, vol. II (Tübingen: Mohr Siebeck, 2001), 445, 447; BERNAL PULIDO, C., El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007), 505. Cuando los derechos no forman parte de la constitución formal, sino que están incorporados en las leyes o en las decisiones judiciales, la proporcionalidad debe ser reconocida por la ley o la decisión judicial. La pregunta fundamental respecto de los derechos de origen legal es aquella relativa a la derogación implícita: véase KAVANAGH, A., Constitutional Review under the UKHuman Rights Act (Cambridge University Press, 2009), 294. Véase supra, p. 188.

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debe por ley “beneficiar los valores del Estado de Israel [y ser] promulgada para un propósito adecuado”^. Además, las cláusulas restrictivas no deben tener un alcance ‘mayor a lo requerido”. Una disposición similar se puede encontrar en numerosas constituciones. Considérese, por ejemplo, una enmienda de la Constitución Fe­ deral de Austria de 1988. Mientras la subsección (1) de la disposición modificada consagra un derecho fundamental a la libertad, la subsección (3) establece: La privación de la libertad personal puede ser jurídicamente consagrada solo si dicha privación es necesaria para el logro de la medida; la privación de la libertad personal puede en todo caso solo tener lugar en la medida en que dicha privación no sea desproporcionada con el propósito de la medida.

De manera semejante, la Constitución Federal de la Confederación Suiza del año 2000 contiene una cláusula restrictiva general (numeral 3 del artículo 36) que incluye la siguiente norma que usa un lenguaje específico: Las restricciones de los derechos fundamentales deben ser proporcionales a los fines perseguidos'*.

Otra disposición explícita relacionada con la proporcionalidad se encuentra en la Constitución de Rumania de 199 P y en la enmienda del año 2001 de la Cons­ titución de la República de Turquía^. Algunas otras constituciones han dedicado disposiciones especiales a la consagración de cláusulas restrictivas (o bien específicas o bien generales) que establecen que una restricción de un derecho fundamental a debe tener lugar de forma que sea necesaria” en una sociedad democrática^. A partir del uso de este término —“necesaria”— los jueces han deducido el requisito de la proporcionalidad®. Si bien con base en la mera existencia de estas disposiciones específicas en la constitución podríamos adelantar nuestra investigación acerca del fun­ damento jurídico del concepto de la proporcionalidad, dicha mera existencia no constituye una respuesta satisfactoria. La razón de ello se encuentra en que las diversas expresiones usadas en el texto constitucional —como “necesaria”, ‘no exceda el alcance requerido”, “proporcional” y otras— requieren ser in­ terpretadas. El proceso interpretativo plantea diversas preguntas como ¿qué significa que una restricción sea “necesaria” o “que no exceda el alcance reque{£

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Artículo 8 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad; artículo 4 de la Ley Fundamental: Libertad de Escoger Profesión u Oficio. Para un análisis véase HAFELIN, U., HALLER, W. y KELLER, H., Schweizerisches Bundesstaatsrecht (Zurich: Schulthess, 2008). Véase numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de Rumania. Véase artículo 13 de la Constitución de la República de Turquía. Véase supra, p. 169. Véase supra, p. 169.

Las fuentes jurídicas de ¡a proporcionalidad

rido”? Preguntas similares surgen cuando el texto constitucional usa de manera específica el término “proporcionalidad ”. ¿Cuál es el significado de esta dispo­ sición? ¿Es el mismo significado que tiene la expresión que se usa en Canadá, Alemania o Sudáfrica? ¿Puede este significado estar más cerca del requisito de la “razonabilidad ” que ha sido adoptado por el derecho administrativo de los ordenamientos del common law así como por el ordenamiento de Israel? ¿Puede existir una proporcionalidad única, una proporcionalidad sui generis para cada ordenamiento jurídico específico? Así, la pregunta presentada al principio del capítulo ha permanecido sin respuesta: ¿cuál es el fundamento jurídico de la proporcionalidad? ¿Cuál es el fundamento del concepto de la proporcionalidad en el derecho constitucional del ordenamiento jurídico que la adopte? Más allá de eso, en algunos casos, las constituciones en cuestión no contienen disposiciones explícitas relacionadas con la restricción proporcional de los derechos fundamentales por medio de medidas de rango infraconstitucional. En otros casos, todo lo que las constituciones esta­ blecen es que las restricciones deben ser prescritas “conforme a la ley”, sin referirse a ninguna otra condición’. Por último, algunas constituciones contienen derechos expresados en términos absolutos, sin incluir consideraciones adicionales acerca de su restricción^’. A pesar de ello, todas estas constituciones han sido interpreta­ das como si requiriesen una restricción proporcional, incluso sin una disposición explícita para tal efecto o solo con base en una disposición que establece que la restricción debe ser prescrita “conforme a la ley”“. ¿Cuál fue el fundamento cons­ titucional en el que se basaron tales interpretaciones? Como se puede apreciar, la respuesta a la pregunta acerca de cuál es el fundamento constitucional de la proporcionalidad es una respuesta fundamental para lograr entender el concepto.

1.2. La naturaleza de la consagración constitucional

Un análisis de la doctrina y la jurisprudencia relacionada con la proporcionalidad sugiere que los fundamentos constitucionales de la proporcionalidad podrían ser explicados a través de una de las cuatro siguientes perspectivas: (a) La proporcionalidad puede derivarse de la noción de democracia. (b) La proporcionalidad forma parte del Estado de derecho. (c) La proporcionalidad es inherente a todo conflicto entre los principios jurídicos. (d) La proporcionalidad es un resultado probable de la armónica interpretación de la constitución en su conjunto. Analizaremos cada una de estas perspectivas a continuación.

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Véase supra, p. 167. Véase supra, p. 162. Véase supra, p. 167.

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LA PROPORCIONALIDAD Y LA DEMOCRACIA

2.1. La relación entre la democracia y la proporcionalidad: presupuestos básicos

De acuerdo con la primera perspectiva, el requisito de las restricciones propor­ cionales de los derechos fundamentales a través de medidas infraconstitucionales (es decir, a través de leyes o O decisiones judiciales) se deriva de la interpretación de la noción misma de democracia. El argumento se basa en cinco presupuestos. Primero, la noción misma de democracia tiene rango constitucional. Segundo, la noción constitucional de democracia incluye —entre otras, las nociones de democracia representativa y regla de la mayoría— un elemento de los derechos humanos. Tercero, la noción de democracia se basa en una ponderación entre, por una parte, los derechos humanos y, por la otra, los principios que la demo­ cracia representativa pretende alcanzar. Por consiguiente, es necesario demostrar que la democracia se basa en una ponderación entre los derechos humanos y su restricción. Cuarto, tal ponderación, que exige la propia naturaleza de la noción de democracia, se lleva a cabo a través de cláusulas restrictivas (sean éstas generales o específicas, explícitas o implícitas), las cuales hacen posible la restricción de los derechos fundamentales a través de medidas infraconstitucionales. Quinto, estas cláusulas restrictivas, con el objeto de cumplir adecuadamente su función, se basan en el principio de la proporcionalidad. El principio de la proporcionalidad se basa en la noción de democracia si y solo si cada uno de estos cinco presupuestos es correcto. Examinaremos ahora estos presupuestos. 2.2. Primer presupuesto: la democracia es un valor constitucional

La perspectiva según la cual la proporcionalidad se deriva de la noción de democracia se basa en el presupuesto de acuerdo al cual la noción de democracia tiene rango constitucional (esto es, un rango supralegislativo). Esto es así porque, si la noción de democracia fuese meramente un reflejo de la realidad infracons­ titucional, entonces no bastaría para servir como base a una norma —o a un criterio— que opera a nivel constitucional. ¿Tiene la democracia un rango constitucional? Algunas constituciones estable­ cen de manera explícita que el estado tiene carácter democrático. Así, por ejemplo, la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania establece que la Repú­ blica Federal de Alemania es una democracia (“«'« demokratischer Bundesstaat")'^. Una disposición similar se encuentra en otras constituciones'^. La Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades establece que ella “garantiza los de12 13

Numeral 1 del artículo 20 de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania. Véase, por ejemplo, el numeral 1 del artículo 1 de la Constitución Española; el artículo 1 de la Constitución de la República Italiana; el artículo 5 de la Constitución de Irlanda; el artículo 2 de la Constitución de Portugal.

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Las fuentes jurídicas de la proporcionalidad

rechos y las libertades consagrados en ella, los cuales están sujetos solo a aquellas restricciones razonables prescritas en la ley en tanto se pueda demostrar que éstas están justificadas en una sociedad libre y democrática”'^: Una disposición similar relacionada con una “sociedad democrática y abierta”, aparece en la Constitución de la República de Sudáfrica'^ En Israel, el carácter democrático del estado se ha mencionado de manera explícita en las Leyes Fundamentales que se relacionan con los derechos humanos, las cuales consagran que el propósito de estas Leyes Fundamentales es el de “establecer en una Ley Fundamental los valores del Estado de Israel como un estado judío y democrático”'®. ¿Cuál es el rango normativo de la determinación constitucional según la cual un estado es “democrático”, o según la cual sus valores son aquellos que correspon­ den a un “estado democrático”, o según la cual sus derechos pueden solo ser objeto de restricción de forma tal que dicha restricción esté “justificada en una democra­ cia”? Estas preguntas son de naturaleza interpretativa. El término “democracia”, tal como aparece en los textos constituciones, debe ser interpretado de manera apropiada. Naturalmente, esta interpretación puede variar según el ordenamiento jurídico del que se trate, de una constitución a otra. Sin embargo, los jueces en la mayoría de democracias constitucionales han adoptado la perspectiva según la cual el término “democrático” tal como aparece en la constitución no tiene un mero alcance declarativo; por el contrario, tal término tiene también un significado constitucional operativo. Tal término impone, por ejemplo, obligaciones a las tres ramas del poder público. Tal término es una regla interpretativa. En consecuencia, por ejemplo, tal término sería útil cuando la cuestión trata sobre si el referendo —el cual no ha sido mencionado por la constitución— es una institución que es congruente con la constitución'^. De manera similar, tal término podría ser útil cuando la pregunta se plantea de la siguiente forma: ¿cuáles son las circunstancias bajo las cuales un estado que pertenece a una federación puede retirarse de ella?’* La noción de democracia es también una fuente que puede otorgar otros poderes no mencionados de manera explícita por la constitución misma, pero los cuales son intrínsecos al carácter democrático de ésta”. Además, la noción de democracia puede abarcar no solo un aspecto formal sino también sustancial. En tal caso, nue-

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La sección 1 de la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades. Numeral 1 del artículo 36 de la Constitución de la República de Sudáfrica. El artículo la de la Ley Fundamental israelí: Dignidad Humana y Libertad; el artículo 2 de la Ley Fundamental: Libertad de Escoger Profesión u Oficio de 1994 SH 90. Sobre la relación entre los valores del Estado de Israel como un estado democrático y sus valores como un estado judío, véase BARAK, A., “The Valúes of the State of Israel as a Jewish and Democratic State”, en A. Maoz (ed.), Israel as a Jewish and Democratic State (2011). Hanafin contra Ministerfor Environment [1996] 2 IR 321. Reference re Secession of Quebec [1998] 2 SCR 217. Véase Haughey contra Moriarty [1999] 3 IR 1.

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vos derechos humanos, no expresamente enumerados en la constitución, pueden ser reconocidos de manera implícita por los jueces en tanto derivados de la noción misma de democracia^”. Con base en tal enfoque, el Tribunal Supremo irlandés reconoció el derecho a la libre circulación, aunque éste no había sido mencionado de manera específica en la Constitucional de Irlanda^'. De manera similar, la Corte Suprema de Australia reconoció el derecho a la libertad de expresión política^^. La constitución no siempre se refiere explícitamente al término “democracia”. En aquellos casos en los cuales no lo hace, ¿debe otorgársele a la noción de demo­ cracia rango constitucional? La respuesta es sí. Numerosos principios básicos no aparecen de manera explícita en la constitución, no obstante, ellos constituyen una parte integral del documento y tienen rango constitucional^^. Incluso si aquellos principios no han sido escritos expresamente en el texto del documento demo­ crático fiindacional, ellos aparecen de manera implícita entre sus líneas^^. Ellos están implícitos en el texto y en la estructura constitucional^^ Ellos constituyen una parte de la “constitución invisible’’^^. Considérese, por ejemplo, la noción de la separación de poderes. En la mayoría de los casos, la noción misma no se encuentra referida de manera explícita en el texto constitucional, no obstante, se encuentra claramente de manera implícita incluida en éE^. Como he señalado:

El valor democrático de la separación de poderes y no solo la división de facto de la autoridad entre las diversas ramas del poder, constituye en si mismo un concepto constitucional, superior a la legislación. Ciertamente, la constitución no puede contener una disposición explícita que reconozca el principio de la separación de poderes. Sin embargo, el principio de la separación de poderes es un principio constitucional. Este reconocimiento es necesario conforme a la interpretación teleológica de la constitución. Este principio podría no estar escrito en el texto de la constitución, no obstante sí se encuentra escrito entre sus líneas. Dicho principio se deriva de manera implícita del lenguaje de la constitución. Él constituye la consecuencia natural de la estructura de 20 21

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Véase supra, p. 78. Véase The State (M) contra Attorney General [1979] IR 73. Véase supra, p 74. Véase MULLAN, D., “The Role for Underlying Constitutional Principies in a Bill of Rights World”, New Zealand L. Rev. 9 (2004). Véase supra, p 78. Véase South African Association of Personal Injury Lawyers contra Heath, 2001 (1) SA 883 (CC); Doctors ofLife International conm Speaker ofthe National Assembly, 2006 (6) SA416 (CC); SEEDFORD, S. y SIBANDA, S., “Separation of Powers”, en S. Woolman, M. Bishop, y J. Brickhill (eds.), Constitutional Law of South Africa, Segunda Edición. (Cape Town: Juta Law Publishers, looseleaf, 2002), 12-36. Véase TRIBE, L., The Invisible Constitution (Oxford University Press, 2008). Chairperson ofthe ConstitutionalAssembly: In re Exparte Certification ofthe Constitution ofthe Republic ofSouth Africa, 1996 (4) SA74 (CC).

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la constitución —la cual distingue entre las tres ramas del poder público y le dedica a cada una de ellas una Ley Fundamental independiente— con todas sus disposiciones^®.

Un enfoque similar fue adoptado por la Corte Constitucional de Sudáfrica, la cual afirmó: No puedo aceptar que una disposición implícita de la Constitución tenga menos fuerza que una disposición expresa... Tanto las Constituciones de Estados Unidos y Australia, como la nuestra, contienen disposiciones relativas a la separación de poderes que otorgan el poder legislativo a la autoridad legislativa, el poder ejecutivo a la autoridad ejecutiva y el poder propio de los jueces a la autoridad judicial. La doctrina de la separación de poderes tal como se aplica en los Estados Unidos está basada en inferencias que se deducen de la estructura y de las disposiciones de la Constitución, más que de una consagración expresa del principio. En este aspecto, nuestra constitución no es diferente... No hay duda alguna acerca del hecho de que nuestra constitución establece tal separación y que aquellas medidas, que son inconsistentes con lo que la constitución establece a este respecto, son inválidas^’. Otro principio fundamental a menudo ausente en el texto expreso de la mayoría de las constituciones es el principio de la independencia judicial (en contraposición a la independencia de los jueces individuales). No obstante, la Corte Suprema de Canadá ha sostenido que este principio básico tiene rango constitucional^®. De manera semejante, el principio del Estado de derecho rara vez aparece expresamente en las constituciones modernas. Sin embargo, muchas constituciones democráticas consideran que este principio ostenta rango constitucionaP’. Si este es el caso de todos aquellos principios fundamentales —que se derivan del principio organizativo de la democracia misma-— entonces seguramente el principio organizativo mismo -—es decir, la democracia— debe ser considerado como una parte integral de la constitución. Esta conclusión se basa en la estruc­ tura constitucional y sus partes separadas —en particular, aquellas relativas a los derechos humanos, el derecho a votar y los mecanismos de toma de decisiones de los organismos elegidos-— las cuales, en su conjunto, constituyen la noción de democracia y se ven afectadas por ella. En mi opinión, por consiguiente, la noción de democracia es una noción constitucional operativa. ¿Es posible deducir a partir de esta noción el concepto de la proporcionalidad? Con el objeto de responder esta cuestión de forma afirmativa, no es suficiente probar que la noción de democracia tiene rango constitucional. Por

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BARAK, A., The Judge in a Democracy (Princeton University Press, 2006), 44, 45. Heath, supra, nota al pie 25, en par. 20-22. Véase Reference re Remuneration ofJudges ofthe Provincial Court (PEI) [ 1997] 3 SCR 3. Véase infra, en 261.

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el contrario, se debe establecer también —y este es el segundo presupuesto— que la noción constitucional de democracia implica un componente vital del recono­ cimiento de los derechos fundamentales. El segundo presupuesto será examinado en el siguiente capítulo.

2.3. Segundo presupuesto: la democracia incluye los derechos humanos La noción de democracia tiene muchos significados. “Existen muchos puntos de vista acerca de la democracia: desde la democracia popular a la democracia occidental; desde la democracia formal a la democracia sustantiva y, dentro de la democracia sustantiva, existen deferentes interpretaciones acerca de la esencia de la democracia”^^. Una de estas distinciones clave en ese contexto es aquella rela­ tiva a la democracia formal y la democracia sustantiva. La noción de democracia formal se centra en la soberanía del pueblo, la cual se manifiesta principalmente a través de las elecciones libres (“democracia representativa”), que otorgan, a su vez, el derecho tanto de votar como de ser elegido en igualdad de condiciones. La noción de la democracia sustantiva enfatiza estas características especiales que hacen a la democracia única, como el principio de la separación de poderes, el Estado de derecho, la independencia de los jueces y el reconocimiento de los de­ rechos humanos^^. Toda constitución da a la noción de democracia el significado que mejor captura su propósito tal como se refleja en el ordenamiento jurídico. La mayoría de las constituciones democráticas hoy en día interpretan la noción de democracia de manera expansiva, de forma que contenga tanto los aspectos formales como los aspectos sustantivos de la democracia. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional alemana ha enfatizado que la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania se basa en el concepto fundamental de la democracia libre, que ha definido como sigue:

Un régimen gobernado por el estado derecho y basado, tanto en la declaración de todos los miembros de la sociedad de acuerdo con la regla de la mayoría, como en las nociones de igualdad y libertad, que impida toda posibilidad o bien del gobierno de la fuerza, o bien de una tiranía arbitraria y caprichosa^^. Un enfoque parecido ha sido adoptado por la Constitución de la República de Sudáfrica:

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HCJ 164/97 Contrsm Ltd. contra. Ministry ofFinance - Custom and VATDepartment [1998] IsrSC 52(1) 289, 340 (Zamir, J.). Véase también DAHL, R., On Democracy (New Haven, CT: Yale Uni­ versity Press, 1998); ROUX, T., “Democracy”, en S. Woolman, M. Bishop y J. Brickhill (eds.), Constitutional Law ofSouth Africa, Segunda Edición. (Cape Town: Juta Law Publishers, looseleaf, 2002), 1: “Democracy is a noun permanently in search of a qualifying adjective”. Acerca de los diversos aspectos de la democracia véase Barak, supra, nota al pie 28, p. 23. BVerfGE 5, 585.

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La Carta de derechos es una piedra angular de la democracia en Sudáfrica. Ella consagra los derechos de nuestro pueblo y afirma los valores democráticos de la dignidad humana, la igualdad y la libertad’’ Roux ha señalado, en este contexto, que;

[N]ingún sistema político sudafricano que pretenda ser democrático será digno de tal nombre si no respeta los valores democráticos que la Carta de derechos consagra’®. Un enfoque similar fue adoptado por las Leyes Fundamentales israelíes. Por ejemplo, el artículo 1 (a) de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad establece: El propósito de esta Ley Fundamental es el de proteger la dignidad humana y la libertad, con el objeto de establecer en una Ley Fundamental los valores del Estado de Israel como un estado judío y democrático.

De hecho, el vínculo entre la democracia y los derechos humanos es inevita­ ble’^. La noción de la democracia misma es rica y multifacética. En consecuencia, la democracia no debe ser apreciada desde un único punto de vista. Por el contrario, la democracia es multidimensional. Si bien ella se basa en la noción de la regla de la mayoría, ella está compuesta también de valores adicionales, en particular aquellos relacionados con los derechos humanos. Así, la democracia está basada en la noción según la cual cada individuo puede gozar de ciertos derechos que no pueden ser revocados por la mayoría, a pesar de que tal mayoría crea poseer el poder para revocarlos de acuerdo con la regla’®.

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Numeral (1) del artículo 7 de la Constitución de la República de Sudáfrica, Roux, supra, nota al pie 32, p. 33; DWORKIN, R., A BillofRightsfor Britain (London: Cbatto & Windus, 1990). 35: “La verdadera democracia no es solo una democracia de estadísticas, en la cual todo lo que una mayoría o pluralidad quiere es legítimo por razón de ser querido por tal mayoría, sino una democracia comunitaria, en la cual la decisión de la mayoría se legitima solo si ella se constituye en una mayoría dentro de una comunidad de iguales. Esto significa no solo que se debe permitir que todos participen en política como iguales, a través del voto y mediante el ejercicio de la libertad de expresión y de protesta, sino que las decisiones políticas deben tratar a todos con igual preocupación y respeto, que a cada individuo se le deben garantizar sus derechos fundamentales civiles y políticos los cuales no pueden ser revocados por ningún grupo de ciudadanos, sin importar su número, ni su desprecio por la raza, por la moral o por la forma de vida del individuo”. Véase Barak, supra, nota al pie 28, p. 24; Dworkin, nota al pie 36 más atrás en 35; DWORKIN, R., Freedom’s Law: The Moral Reading ofthe American Constitution (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1996); WEINRIB, L., “The Supreme Court of Cañada in the Age of Rights: Constitutional Democracy, the Role ofLaw and Fundamental Rights under Cañadas Constitution”, 80 Can. Bar Rev. 699, 701 (2001); OSIATYNSKI, W, Human Rights and Their Limits (Cambridge Univer­ sity Press, 2009), 72; FERRERES COMELLA, V., Constitutional Courts andDemocratic Valúes: A European L’erspective (New Haven, CT: Yale University Press, 2009). Véase MÜLLER, J., “Fundamental Rights in Democracy”, 4 Hum. Rts. L.J. 131 (1983); HABERMAS, J., Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy

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E1 vínculo entre democracia y derechos humanos existe a nivel constitucional. Él se manifiesta en la interpretación que se le da al término “democracia” en varias constituciones. El requisito conforme al cual se le debe dar a la democracia no solo un significado formal sino también un significado sustantivo es, por consiguiente, un requisito constitucionaP’. Como hemos visto, a veces el término “democracia” no es usado de manera explícita en la constitución. No obstante, se puede hacer poco contra el hecho de que el término se encuentra claramente implicado en el texto y la estructu­ ra de la constitución^”. ¿Qué incluye el término democracia cuando se usa de manera implícita? En principio la respuesta a esta pregunta es que el significado y el alcance del término democracia cuando se usa de manera implícita corres­ ponden a aquello que incluye el término democracia cuando se usa de manera explícita. En consecuencia, incluso sin una mención explícita del término, de­ bemos considerar que la noción implícita de democracia incluye tanto aspectos formales como sustantivos, los cuales incluyen a su vez de manera preeminente los derechos humanos. 2.4. Tercer presupuesto: la democracia se basa en el balance entre los derechos fundamentales y el interés público La proporcionalidad se deriva de la noción de democracia, siempre que se entienda que el término democracia abarca los derechos humanos y se considere que dicho término tiene rango constitucional. Si bien estas condiciones son necesarias, ellas no son suficientes. Ahora, debemos demostrar que los mismos derechos fundamentales que forman la noción de democracia pueden también ser objeto de restricción; en otras palabras, que estos derechos son relativos y no absolutos. Como hemos visto, las doctrinas modernas acerca de los derechos fundamentales distinguen entre el supuesto de hecho de los derechos y el ámbito de su realización^’. Los derechos fundamentales son, en consecuencia, relativos. Esta relatividad significa que se concede la autoridad para restringir tales derechos siempre que dicha restricción pueda ser justificada con base en la protección del interés público o los derechos ajenos. Si se considera que los derechos funda-

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(William Rehg trad., Cambridge, MA: MIT Press, 1996); SUNSTEIN, C., DeugningDemocraíy: What Constitutions Do (Oxford University Press, 2002); VAN DER SCHYFF, G., Limitation ofRights: A Study ofthe European Convention and the South African Bill ofRights (Nijrnegen, The Netherlánds; Wolf Legal Publishers, 2005), 143. Véase CA 6821/93 United Mizrahi Bank Ltd. contra Migdal Cooperative Village [1995] IsrLR 1, 228. Véase supra. p. 246. Véase supra, p. 43.

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mentales son relativos, tanto los derechos como la autoridad para restringirlos se deben fundamentar en la constitución. Este fenómeno —referido tanto a los derechos como a su restricción en la constitución— ejemplifica la tensión inherente entre los dos elementos funda­ mentales de la democracia. Por una parte, se encuentra el elemento del derecho, el cual constituye un componente fundamental de la democracia sustantiva. Por otro lado, se encuentra el elemento del pueblo, que restringe aquellos derechos a través de sus representantes; estos constituyen también un componente funda­ mental de la noción de democracia, aunque esta vez en su aspecto formal. ¿Cómo puede resolverse esta tensión? La respuesta a esta pregunta es que la tensión no se resuelve a través de la eliminación del aspecto “más débil” de la constitución. Por el contrario, la tensión se resuelve por medio de una ponderación apropiada entre los principios en pugna. Esta es una de las expresiones del carácter polifacético de la democracia. De hecho, la tensión inherente entre las diversas facetas de la democracia constituye una “tensión constructiva”^^. Ella permite que cada aspecto se desarrolle al tiempo que coexiste de manera armoniosa con los demás. La mejor forma de lograr esta coexistencia pacífica es a través de la ponderación entre los intereses en conflicto. Tal ponderación permite a cada aspecto desarrollarse junto con los demás aspectos y no de manera aislada^^. 2.5. Cuarto presupuesto; la ponderación a través de las cláusulas restric­ tivas

El concepto clave de la democracia constitucional es la ponderación —la ponderación entre los aspectos formales y sustantivos de la democracia—Tal ponderación presupone la coexistencia simultánea de ambos aspectos, al tiempo que determina la relación apropiada entre ellos. Tal ponderación refleja el valor social relativo de cada aspecto en conflicto cuando se considera en un contexto apropiado. Cuando el contexto relevante es la tensión entre el aspecto formal de la democracia y los derechos fundamentales, tal ponderación se resuelve a través del uso de las cláusulas restrictivas (ya sean éstas generales o específicas, expresas o implícitas), las cuales determinan las condiciones requeridas bajo las cuales una medida infraconstitucional puede restringir un derecho fundamental. Así, por ejemplo, la cláusula restrictiva general incluida en la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades establece:

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Esta expresión es usada por Roux; véase Roux, supra, nota al pie 32, p. 65. Sobre la justificación democrática de la ponderación véase GARDBAUM, S., A Democratic Defense of Constitutional Balancing”, 4(1) Law andEthics ofHum. Rts. 77 (2010).

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Véase Barak, supra, nota al pie 28, p. 26.

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La Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades garantiza los derechos y las libertades consagrados en ella, los cuales están sujetos solo a aquellas restric­ ciones razonables prescritas en la ley en tanto se pueda demostrar que éstas están justificadas en una sociedad libre y democrática^^.

Al interpretar la expresión “sociedad libre y democrática” que aparece en la cláusula restrictiva, el Presidente de la Corte Suprema, el juez Dickson, escribió: Con la inclusión de estas palabras como criterio final de justificación para la res­ tricción de los derechos y las libertades, la Corte se refiere al propósito específico para el cual la Carta ha sido originalmente consagrada en la Constitución: la sociedad canadiense debe ser libre y democrática. La Corte debe guiarse por los valores y principios esenciales propios de una sociedad libre y democrática, los cuales, pienso, tal sociedad encarna, para nombrar solo algunos ejemplos, en el respeto a la dignidad inherente a la persona humana, en el compromiso con la justicia social y la igualdad, en el respeto a una amplia variedad de creencias, en el respeto a la identidad cultural y grupal y en la fe en las instituciones sociales y políticas que permiten la mejor forma de participación de los individuos y grupos en la sociedad^’’.

Estas palabras del Presidente de la Corte Suprema fueron tomadas en cuenta en el proyecto de la cláusula restrictiva general que fue consagrada en la Consti­ tución de la República de Sudáfrica:

Los derechos de la Carta de derechos pueden ser restringidos solo en los términos de las medidas de aplicación general y con el alcance que haga a la restricción razonable y justificable en una sociedad abierta y democrática basada en la dig­ nidad humana, la igualdad y la libertad^^.

En una forma parecida, la cláusula restrictiva de las Leyes Fundamentales israelíes consagró:

Habrá vulneración a los derechos consagrados en esta Ley fimdamental excepto por una ley que se ajuste a los valores del Estado de Israel, promulgada con el objeto de lograr un fin adecuado y en un alcance no mayor al requerido^®.

Los “valores del Estado de Israel”, los criterios conforme a los cuales toda restricción de los derechos fundamentales establecida por estas Leyes Fundamen­ tales debe ser evaluada, son determinados en la “disposición de los fines” incluida

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Sección 1 de la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades. R. contra Oakes [1986] 1 SCR 103, 136. Numeral 1 del artículo 36 de la Constitución de la República de Sudáfrica. Artículo 8 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad; artículo 4 de la Ley Fundamental: Libertad de Escoger Profesión u Oficio 1994 SH 90.

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en las mismas Leyes Fundamentales'*”. De acuerdo a tal disposición, tales fines corresponden a los valores del estado de Israel entendido como “un estado judío

y democrático”. 2.6. Quinto presupuesto; las cláusulas restrictivas están basadas en pro­ porcionalidad ¿Cuál es el criterio para una ponderación apropiada entre los dos aspectos de la democracia? ¿Cómo podemos ponderar la regla de la mayoría y los derechos humanos? ¿Cuál es el criterio que requiere una sociedad democrática para restringir un derecho fundamental a través de una medida de rango infraconstitucional? La respuesta a todas estas preguntas es que la proporcionalidad es el criterio apropiado. Es importante destacar, que este libro no argumenta que la proporcionalidad es el único criterio; mi única afirmación en este sentido es que la proporcionalidad es un criterio apropiado. Cuando una medida restringe un derecho fundamental, tal restricción es constitucional si es proporcional’”. Una medida es proporcional si ella está dirigida a un propósito adecuado, si las medidas adoptadas para el logro de tal propósito se encuentran conectadas de manera racional y si son necesarias, y si la restricción del derecho fundamental es proporcional {en sentido estricto). Cada miembro de la sociedad constituye una parte integral e igualitaria de tal sociedad. Por su parte, tal sociedad puede restringir de manera justificada los derechos de cada uno de sus miembros, si tal restricción ha sido hecha para el logro de un propósito adecuado, a través de medios apropiados y restringiendo los derechos de manera proporcional, en otras palabras, si la restricción es proporcional. De hecho, la libertad de cada persona es una expresión de su autonomía como parte integrante de la sociedad. Tal integración dentro de la sociedad, no obstante, justifica también la imposición de algunas restricciones a esta libertad —siempre que tales restricciones sean proporcionales—. Como el Presidente de la Corte Suprema, el juez Dickson, señaló en la decisión del caso Oakes-.

Para establecer si una restricción es razonable y si se puede demostrar que está justificada en una sociedad libre y democrática se deben satisfacer dos criterios principales. Primero, el criterio objetivo conforme al cual las medidas responsables de la restricción de un derecho o de una libertad consagrado en la Carta están diseñadas para servir, y deben “tener” la importancia suficiente para derogar un derecho o una libertad constitucionalmente protegidos... Segundo... la parte que invoca la sección 1 debe demostrar que los medios escogidos son razonables y que pueden ser justificados. Esto implica “una forma del test de proporcionali-

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Artículo la de la Ley Fundamental; Dignidad Humana y Libertad; artículo 2 de la Ley Fundamental: Libertad de Escoger Profesión u Oficio 1994 SH 90. Véase Weinrib, supra, nota al pie 37, p. 707.

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dad..Aunque la naturaleza del test de proporcionalidad variará dependiendo de las circunstancias, en cada caso se les exigirá a los jueces la ponderación entre los intereses de la sociedad y aquellos de los individuos y grupos. En mi opinión, existen tres componentes importantes del test de proporcionalidad. Primero, las medidas adoptadas deben estar... conectadas racionalmente con el objetivo. Segundo, los medios... deben menoscabar “lo menos posible” el derecho o li­ bertad en cuestión... Tercero, debe existir proporcionalidad entre los efectos de las medidas que son responsables de la restricción del derecho o de la libertad consagrada en la Carta y el objetivo que ha sido identificado como de “suficiente importancia”. Para que la medida pueda ser razonable y se pueda justificar en una sociedad libre y democrática, cuando más severos sean los efectos perjudiciales de una medida, más importante debe ser el objetivo que ella persigue^'.

Un enfoque similar ha sido adoptado por la Corte Constitucional de Sudáfrica. En la decisión del caso Makwanyane, la Corte consideró una impugnación de la constitucionalidad de una ley que establecía la pena de muerte. La Corte sostuvo que la ley era inconstitucional debido a que no era proporcional. El Presidente de la Corte Suprema, el juez Chaskalson, señaló en aquella oportunidad: La restricción de los derechos fundamentales para un fin que es razonable y nece­ sario en una sociedad democrática implica la ponderación de valores en conflicto y, en última instancia, un examen basado en la proporcionalidad... la cual exige la ponderación de diversos intereses^^.

De hecho, si una medida restringe un derecho fundamental para el logro de un fin no adecuado, usando medios irracionales o innecesarios —en comparación con otros que no menoscabarían tanto al derecho— o cuando el resultado de la medida implica que la importancia social de evitar la vulneración del derecho es mayor que la importancia social del beneficio al interés público, la restricción del derecho fundamental no se puede justificar en una democracia. En una larga serie de casos, la Corte Suprema israelí ha explicado la protec­ ción de los derechos humanos por medio de una justificación democrática. Este es también el tipo de razonamiento usado para justificar la cláusula restrictiva israelí. Esto fue demostrado en la decisión del caso Adalah, en el cual se examinó la constitucionalidad de una ley restrictiva de la unificación familiar basada en razones de seguridad (26 de los cónyuges no israelíes habían participado en acti­ vidades terroristas en Israel)’’. En este caso, una mayoría de los jueces opinaron que la ley en cuestión, la Ley de Ciudadanía y Entrada en Israel (disposiciones 51

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Oakes, supra, nota al pie 46, p. 138. S. contra Makwanyane, 1995 (3) SA 391, § 104. HCJ 7052/03 Adalah - The Legal Center for the Rights of the Arab Minority contra Minister of Interior (14 de mayo de 2006, no publicado), disponible en inglés en http://elyonl.court.gov.il_ fileseng/03/520/070/a47/03070520. a47.pdf.

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transitorias) de 2003^^, había de hecho restringido el derecho a la dignidad humana, el cual había sido reconocido con rango constitucional en la Ley Fundamental israelí: Dignidad Humana y Libertad. En particular, la mayoría sostuvo que la ley restringía el derecho a la dignidad humana de cada cónyuge israelí al impedir el unirse con su cónyuge no israelí por el hecho de vivir en los Territorios Ocupados y que tal restricción no era proporcional y, por consiguiente, inconstitucional. Esta perspectiva se basaba en consideraciones propias de la democracia. Como se señaló en este caso:

Al analizar el requisito de la proporcionalidad {en estricto sentido'), recordamos los principios básicos en los que se basa nuestra democracia constitucional y los de­ rechos humanos de todos los israelíes. Estos principios básicos incluyen la noción según la cual la causa no puede siempre justificar los medios; que la seguridad nacional no es siempre suprema y que el propósito adecuado que se plantea al nivel de la seguridad nacional no puede justificar una vulneración sustancial de las vidas de miles de israelíes. Una de las principales características de nuestra democracia es que ella establece restricciones sobre la posibilidad de restringir los derechos humanos; que ella establece un escudo protector de los derechos de cada miembro de la sociedad y que ella impide que la mayoría pueda penetrar tal muro... [en este caso,] el grado adicional de seguridad nacional obtenido por la ley en cuestión se logra a través tanto de la eliminación del examen individual como de la ejecución de una restricción total; estas medidas conducen a una vulneración severa de la vida familiar y de la igualdad de miles de ciudadanos israelíes, de forma tal que hace que tales medidas sean desproporcionadas. Una democracia no se comporta de esta manera. Una democracia no impone una restricción total que separe a los ciudadanos de sus cónyuges, que les niegue la oportunidad de disfrutar una vida normal con sus familias. Una democracia no impone una restricción absoluta que ofrece a sus ciudadanos la opción o de vivir sin sus cónyuges o de dejar el país para poder disfrutar de una vida familiar normal. Una democracia no impone una restricción absoluta que separe a los padres de sus hijos. Una democracia no impone una restricción total que discrimine entre sus ciudadanos con respecto a su vida familiar. De hecho, se requiere que una democracia abandone la medida adicional dirigida al logro de la seguridad nacional con el objeto de lograr una garantía más amplia —mucho más amplia— de la igualdad y del derecho a la vida en familia. Esta es la forma como una democracia se comporta en tiempos de paz. Esta es la forma como ella se comporta en tiempos de terror. Es durante estos tiempos en particular en los que la verdadera naturaleza de la democracia se revela... es durante estos tiempos difíciles que Israel experimenta actualmente en los que su democracia se pone a prueba’’.

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SH 544. Véase Adalah contra Minister ofInterior, nota al pie 53 en par. 93 (Barak, P.).

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Con posterioridad, en esta misma decisión se añadió: La democracia y los derechos humanos no pueden existir sin que se tomen ries­ gos... A toda sociedad democrática se le pide un balance entre, por una parte, la necesidad de proteger las vidas y la seguridad de sus ciudadanos y, por la otra, la continua necesidad de proteger y defender los derechos humanos. Esta “ponderación” no significa que con el objeto de proteger los derechos humanos debamos tomar riesgos que pueden causar daño a gente inocente. Una sociedad que desee salvaguardar sus valores democráticos, al tratar de mantener su carácter democrático en tiempos de guerra y terror, no puede preferir el derecho a la vida en todo caso en el cual tal derecho entre en conflicto con la protección de los derechos humanos. Por el contrario, se requiere que una sociedad democrática se involucre con la tarea multifacética de la ponderación entre valores en conflicto. Tal ponderación, por su propia naturaleza, incluye tanto componentes de riesgo como componentes de probabilidad... Naturalmente, no se deben asumir riesgos que no son razonables. Una democracia no debe cometer suicidio con el objeto de proteger los derechos fundamentales de sus ciudadanos. Por el contrario, la democracia debe defenderse a si misma y luchar por su propia existencia y los valores que defiende. No obstante, tal protección y tal defensa debe ser hecha de manera tal que no se niegue nuestro carácter democrático esencial’®.

Así, la proporcionalidad ofrece una descripción completa del carácter polifa­ cético de la democracia. En consecuencia, ella puede ser usada como un criterio apropiado para la restricción de los derechos fundamentales. 2.7. Una evaluación de la democracia como fuente de proporcionalidad

La conclusión conforme a la cual la proporcionalidad puede deducirse de la noción de democracia se basa en cinco presupuestos. Los cinco presupuestos parecen ser jurídicamente sólidos. El último presupuesto —-aquel según el cual las cláusulas restrictivas están basadas en la proporcionalidad— plantea dos pre­ guntas separadas. Primera, ¿la proporcionalidad es la única forma de garantizar la protección de los derechos fundamentales? En otras palabras, ¿no existen otras medidas, además de la proporcionalidad, que permitan garantizar la ponderación adecuada entre la regla de la mayoría (el aspecto formal de la democracia) y los derechos humanos (el aspecto sustantivo de la democracia).’ Si la respuesta es que la proporcionalidad es la única forma de garantizar la ponderación apropiada en­ tre los diversos aspectos de la democracia, entonces surge una segunda pregunta: ¿cuáles son los componentes de la proporcionalidad y todos estos componentes son necesarios para asegurar su funcionamiento adecuado? La discusión sobre estas cuestiones se llevará a cabo a través de la discusión de los argumentos a favor

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Ibid., para. 111 (Barak, P.).

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y en contra de la proporcionalidad’^. Por ahora, es suficiente decir que, si bien la proporcionalidad no es la única forma de realizar los derechos fundamentales, ella es de lejos la mejor forma disponible. Esta afirmación debe ser demostrada —algo que intento hacer en la última parte de este libro—. 3.

LA PROPORCIONALIDAD Y EL ESTADO DE DERECHO

3.1. El enfoque alemán

Muchos en el mundo académico en Alemania —así como los jueces— sostienen que el concepto de la proporcionalidad debe derivarse de la noción de Rechtsstaat^. Este término es traducido comúnmente al inglés como “the Rule ofLaw” y al francés a como T État de Droit”55. Todas estas expresiones —que no son idénticas'’”— son complejas. Mucho se ha escrito acerca de su significado^^ no obstante, el

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Véase infra, pp. 497, 523. Véase STERN, K., “Zur Entstehung und Ableitung des Ubermassverbots”, en P. Badura y R. Scholz (eds.), Wege und Verfahren des Verfassungslebens: Festschrififiir Peter Lerche zum 65 Geburstag (Munich: C. H. Beck, 1993), 165; DREIER, H., GG Grundgesetz Kommentar (Tübingen: Mohr Siebeck, 2006), 256. Véase GROTE, R., “Rule ofLaw, Rechtsstaat and Etat de Droit”, en C. Starck (ed.), Constitution­ alism, Universalism andDemocracy -A ComparativeAnalysis (Badén- Badén: Nomos, 1999), 269. Véase Van der Schyff, supra, nota al pie 38, p. 5. Véase también BLAAU, L., “The Rechtsstaat Idea Compared with the Rule ofLaw as a Paradigm for Protecting Rights”, 107 S. African L. J. 76 (1990); BÓCKENFORDE, E. W., State, Society and Liberty: Studies in Political Theory and Constitutional Law (New York: Berg Publishing Ltd., 1991), 47; NEUMAN, G., “The US Con­ stitutional Conception of the Rule ofLaw and the Rechtsstaatsprinzip of the Grundgesetz”, en U. Battis, P. Kuing, 1. Pernice y A. Randeizhofer (eds.). Das Grundgesetz im Prozess Europiiischer und Globaler Vetfassungsentwicklung (Berlin: Nomos, 2000), 253. Véase RAZ, J., The Authority ofLaw: Essays on Law and Morality (Oxford: Clarendon Press, 1979), 210; HUTCHINSON, A. C. y MONA HAN, P. J., The Rule ofLaw: Ideal or Ideology? (Toronto: Carswell, 1987); SHAPIRO, I. (ed.), The Rule ofLaw: Nomos XXXVl (New York University Press, 1995); FALLON, R., “The Rule ofLaw as a Concept in Constitutional Discourse”, 97 Colum. L. Rev. 1 (1997); CASS, R., The Rule ofLaw in America (Baltimore, MD: Johns Hopkins University Press, 2001); BOTHA, H., “The Legitimacy ofLegal Orders (3): Rethinking the Rule ofLaw”, 64 Tydskrif vir Hedendaagse Romeins-Hollandse Reg 523 (2001); NEUMANN, M. (ed.), The Rule of Law: PoliticizingEthics (2002); MARAVALL, J. y PRZEWORSKI, A. (eds.), Democracy andthe Rule ofLaw (2003); TAMANAHA, B., On the Rule ofLaw: History, Politics, Theory (Cambridge University Press, 2004); CZARNOTA, A., KRYGIER, M. y SADURSKI, W. (eds.), Rethinking the Rule ofLaw after Communism (2005); HOGG, P. y ZUMBEL, C., “The Rule ofLaw in the Supreme Court of Cañada”, 55 U. Toronto L. J. 715 (2005); MICHELMAN, E, ‘The Rule of Law, Legality and the Supremacy of the Constitution”, en S. Woolman, M. Bishop y J. Brickhill (eds.), Constitutional Law of South Africa, Segunda Edición. (Cape Town: Juta Law Publishers, looseleaf, 2002); ALEAN, T. R. S., “The Rule ofLaw, as Liberal Justice”, 56 U. Toronto L. J. 283 (2006); COSTA, P. y ZOLO, D. (eds.), The Rule ofLaw: History, Theory and Criticism (2007); WALDRON, J., “The Concept and the Rule ofLaw”, 43 Ga. L. Rev. 1 (2008); LOUGHLIN, M., Foundations of Public Law (Oxford University Press, 2010), 312; GOLDSWORTHY, J., Parliamentary Sovereignty: Contemporary Debates (Cambridge University Press, 2010), 61.

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panorama aún no es claro. En este punto, me enfocaré en la noción alemana de Rechtsstaaf^. Este principio se menciona en la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania con respecto a las constituciones de los Estados {Lander} que conforman la Federación alemana {Bund}^^. No obstante, el principio no está mencionado de manera explícita con respecto a los derechos fundamentales a nivel federal. La corriente predominante sostiene que el principio del Estado de derecho se encuentra implícito en la totalidad de las disposiciones de la Ley Fundamental y podría derivarse directamente de la noción de democracia mencionada de manera explícita en dicha Ley^"^. Esta perspectiva —según la cual el Estado de derecho es una de las razones que deben ser consideradas para sostener que la proporcionalidad constituye un criterio adecuado para la constitucionalidad de una medida infraconstitucional que restrinja los derechos fundamentales— fue adoptada también por otros ordenamientos jurídicos^’. También Israel ha adoptado una medida similar^. ¿Es adecuado derivar el concepto de la proporcionalidad del principio del Estado de derecho? Para responder esta pregunta de manera adecuada debemos llevar a cabo un examen similar al que llevamos a cabo con el objeto de determinar si la proporcionalidad puede deducirse de la noción de democracia^^: Primero, debemos examinar si el principio del Estado de derecho tiene rango constitucio­ nal. Segundo, debemos examinar si, como principio constitucional, el Estado de derecho incluye un aspecto de los derechos fundamentales. Tercero, debemos analizar si el Estado de derecho, como principio constitucional, se basa en una ponderación entre los derechos fundamentales y sus restricciones. Cuarto, debe­ mos determinar si tal ponderación se lleva a cabo a través del uso de las cláusulas restrictivas (ya sean éstas generales o específicas, explícitas o implícitas), las cuales permiten la restricción de los derechos fundamentales a través de medidas de rango infraconstitucional (leyes o decisiones judiciales). Quinto, debemos establecer si las cláusulas restrictivas, que contienen el principio del estado derecho se basan

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Véase Grote, nota al pie 59; véase Dreier, nota al pie 58, p.l75. Véase numeral 1 del artículo 28 de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania (“El orden constitucional de los Lander debe responder a los principios del Estado de Derecho republicano, democrático y social Véase CURRIE, D., The Constitution ofthe FederalRepublic ofGermany (The University ofChicago Press, 1994), 309. Véase FORDHAM, M. y DE LA MARE, T., “Identifying the Principie of Proportionality”, en J. Jowell y J. Cooper (eds.), Understanding Human Rights Principies (Portland, OR: Hart Publishing, 2001), 27. Véase HCJ 3477/95 Ben-Atiya contra Minister ofEducation, Culture and Sport [1995] IsrSC 49(5) 1, 12. Véase supra, p. 245.

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Las fuentes jurídicos de la proporcionalidad

en la proporcionalidad. Estas cinco cuestiones serán examinadas a continuación. Debido a la semejanza existente entre el análisis de los diferentes presupuestos respecto del Estado de derecho y el análisis de estos mismos presupuestos respecto de la democracia, se intentará no repetir aquello que ya ha sido expuesto.

3.2. Primer presupuesto: el Estado de derecho es un valor constitucional

El principio del Estado de derecho ejerce una función central en los orde­ namientos de las democracias más modernas. No obstante, ¿tal principio tiene rango constitucional? Esta pregunta tiene una respuesta simple y afirmativa en aquellos casos en los cuales la constitución misma declara tal rango de manera explícita. Así, por ejemplo, la Constitución de Portugal de 1976 establece de ma­ nera explícita que la República portuguesa es un estado democrático “basado en el Estado de derecho” {estado de direito}^. Así mismo, la Constitución Española de 1978 declara que España es un estado social y democrático, “sujeto al Estado de derecho” {Estado de derechof'’. La Constitución de la República de Sudáfrica declara que Sudáfrica es un estado soberano y democrático fundado, entre otras, en los valores de la “[sjupremacía de la constitución y el Estado de derecho’’^”. En aquellos ordenamientos jurídicos en los cuales la constitución se refiere de manera expresa al Estado de derecho, se considera que aquellas disposiciones tienen un efecto constitucional operativo y no un carácter meramente declaratorio^'. No obstante, ¿qué ocurre cuando la constitución no consagra de manera explícita el Estado de derecho? La respuesta a esta pregunta varía de un ordena­ miento jurídico a otro y de un tribunal (supremo o constitucional) a otro. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional alemana ha reconocido que el principio del Estado de derecho {Rechtsstaai} tiene rango constitucional. La Corte llegó a esta conclusión después de interpretar las disposiciones de la Ley Fundamental como un todo^^, prestando particular atención al carácter democrático del estado alemán^’. Del mismo modo, la Corte Suprema de Canadá ha determinado que el principio del Estado de derecho es un principio fundamental que tiene rango

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Artículo 2 de la Constitución de Portugal. Numeral 1 del artículo 1 de la Constitución Española. El literal (c) del artículo 1 de la Constitución de la República de Sudáfrica; Pharmaceutical Manu­ facturen Association ofSouth Africa: In re Exparte Application ofthe President ofthe Republic ofSouth Africa, 2000 (2) SA 674 § 40; MICHELMAN, E, “The Rule ofLaw, Legality and the Supremacy of the Constitution”, en S. Woolman, M. Bishop y J. Brickhill (eds.), ConstitutionalLaw ofSouth Africa, Segunda Edición. (Cape Town: Juta Law Publishers, looseleaf, 2002), 11-1. Véase Dawoodcontra Minister ofHome Affairs, 2000 (3) SA 936 (CC). Véase Dreier, nota al pie 58, p. 256; BVerfGE 2, 380 (403). Véase GOTZ, V, “Legislative and Executive Power under the Constitutional Requirements Entailed in the Principie of the Rule ofLaw”, en C. Starck (ed.), New Challenges to the Germán Basic Law (Baden-Baden: Nomos, 1991), 141.

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constitucionaF"*. La Corte Suprema de la India ha adoptado una perspectiva si­ milar, al señalar que el Estado de derecho es “claramente una característica básica y esencial de la Constitución’’^^ los Estados Unidos, Tribe ha hecho hincapié en el hecho que, si bien el principio del Estado de derecho no se menciona ex­ presamente en la constitución estadounidense, constituye uno de sus principios básicos. El ha sostenido: La proposición según la cual nuestro gobierno es un gobierno de las leyes y no de los hombres —que viven bajo el “Estado de derecho”— es un principio que, casi que en virtud de toda interpretación posible, tiene que ser parte de nuestra constitución^'^.

¿El Estado de derecho es un principio con rango constitucional en Israel? La respuesta a esta pregunta es afirmativa. El ordenamiento jurídico israelí reconoce numerosos principios constitucionales básicos, los cuales, aunque no se encuen­ tran escritos de manera explícita en las Leyes Fundamentales, se pueden encontrar entre sus líneas. Uno de estos principios —^junto con la separación de poderes y la independencia del poder judicial— es el principio del Estado de derecho^^.

3.3. Segundo presupuesto; el Estado de derecho incluye los derechos humanos 55

Al igual que el concepto de democracia^®, el principio del “Estado de derecho’ tiene numerosos significados^®. Su contenido puede cambiar de acuerdo con la tradición a la que pertenezca aquél que lo use. Todos coinciden, sin embargo, en que el principio contiene tanto aspectos formales (el “Estado de derecho formal”) como aspectos jurisprudenciales (el “Estado de derecho jurisprudencial”). Ambos aspectos delimitan el principio de legalidad. De acuerdo con ambos aspectos, formales y jurisprudenciales, el “Estado de derecho’ es el derecho de las reglas”®®. 55

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Véase Re Manitoba Language Rights [1985] 1 SCR 721,752; Reference re Remuneration ofJudges of the Provincial Court (PEI) [1997] 3 SCR 3; WALTERS, M. D., “The Common law Constitution in Cañada: Return of Lex Non Scripta as Fundamental Law”, 51 U. Toronto L. J.3\ (2001);WALTERS, M. D., “Written Constitutions and Unwritten Constitutionalism”, en G. Huscroft (ed.), Expounding the Constitution: Essays in Constitutional Theory (Cambridge University Press, 2008), 245; véase Goldsworthy, supra, nota al pie 61, p. 277• Sambamurthy contra State ofAndhra Pradesh, AIR 1987 S.C. 66. Tribe, supra, nota al pie 26, p. 84. Véase también VERKUIL, P., “The American Constitutional Tradition of Shared and Separated Powers; Separation of Powers, the Rule ofLaw and the Idea of Independence”, 30 Wm. andMaryL. Rev. 301 (1989). Véase Chadash-Ta’al Party contra Chairman ofKnesset Election Committee Knesset, nota al pie 54 supra. Véase supra, p. 250. Véase Barak, supra, nota al pie 28, p. 51. Véase SCALIA, A., “The Rule ofLaw as a Law of Rules”, 56 U. Chi. L. Rev. 1175 (1989).

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Las fuentes jurídicas de la proporcionalidad

Esta afirmación plantea de manera inmediata la difícil cuestión relativa a si la Alemania de Hitler o el Apartheid de Sudáfrica fueron ordenamientos jurídicos gobernados por el Estado de derecho. Una respuesta negativa a esta pregunta re­ quiere un entendimiento más exhaustivo del principio del Estado de derecho; un entendimiento que exige, junto con el aspecto formal y jurisprudencial, un aspecto sustantivo del principio®'. Esta es la parte más controversia! del Estado de derecho. No hay consenso respecto a su contenido preciso; no obstante, aquellos que están de acuerdo en que el Estado de derecho incluye un aspecto sustantivo, están de acuerdo en que uno de los principales fundamentos del aspecto sustantivo del Estado de derecho es el reconocimiento y la protección de los derechos humanos. Tales aspectos sustantivos del Estado de derecho fueron adoptados en Ale­ mania después de la Segunda Guerra Mundial®^. La perspectiva constitucional aceptada en Alemania es que el principio del Estado de derecho {Rechtsstaatsprin ­ zip), que se deriva de la interpretación de la Ley Fundamental, tiene un fuerte aspecto sustantivo®’. Tal enfoque ha sido adoptado también por otras democracias. Principios tales como la separación de poderes, la independencia del poder judicial y el derecho de acceso a la justicia (tanto en asuntos públicos como privados) se consideran como derivados del principio sustantivo del Estado de derecho®^. El aspecto sustantivo incluye también la noción según la cual las disposiciones constitucionales aplican a todas las acciones del estado. Así, por ejemplo, la pers­ pectiva conforme a la cual el indulto presidencial es un acto de caridad personal por parte del presidente no se puede ajustar de manera apropiada a la noción de un Estado de derecho en sentido sustantivo. El otorgamiento (o denegación) de un indulto es una acción del estado, que lleva a cabo el presidente, y por consiguiente aplican a ella todas las disposiciones constitucionales relevantes®’. De igual forma, toda ley promulgada por el parlamento debe cumplir con las disposiciones de la constitución; una medida en conflicto con la constitución es inválida y los jueces están autorizados para declararla como tal. Por consiguiente, el control judicial de la constitucionalidad de la ley se deriva también del aspecto sustantivo del principio del Estado de derecho. Lo mismo ocurre con la doctrina de la no delegación, la cual impide que el legislador delegue la tarea de promul­ gar las disposiciones fundamentales al poder ejecutivo®". Está de más decir que 81

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Véase Blaau, nota al pie 60. Véase Grote, nota al pie 59, supra, p. 285; Dreier, nota al pie 58 más atrás en 256. Véase también EMILIOU, N., The Principie ofProportionality in European Law: A Comparative Study (London: Kluwer Law International, 1996), 40. Véase Grote, nota al pie 59 más atrás en 270. Véase Dreier, supra, nota al pie 58. Véase Currie, nota al pie 64 más arriba. Véase también President ofthe Republic ofSouth Africa contra Hugo, 1997 (4) SA 1 (CC). Véase supra, p. 140.

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la subordinación del poder ejecutivo tanto a la constitución como a todas las leyes promulgadas en cumplimiento de ella puede derivarse también del aspecto positivo del principio del Estado de derecho. Los fundamentos constitucionales del control judicial de las acciones administrativas pueden derivarse también del aspecto sustantivo del Estado de derecho. Así mismo, si el poder ejecutivo viola las obligaciones que tiene conforme a la constitución o la ley, las víctimas de tales vulneraciones pueden ser habilitadas con el objeto de buscar su reparación incluso si la acción ejecutiva ha sido llevada a cabo sin culpa (es decir, sin que exista negligencia o intención en su acto). Por último y sobre todo, el aspecto sustantivo del Estado de derecho se esfuerza por garantizar numerosos valores relacionados con la justicia, principalmente el reconocimiento y la protección de los derechos humanos^^. Como Emiliou ha señalado con razón:

El Estado de derecho sustantivo requiere la realización de un orden jurídico justo. Ante todo, el derecho sustantivo somete al poder estatal a principios y valores básicos materiales, sustantivos, definitivos e inamovibles. El acento de la actividad estatal no debe ubicarse principalmente en el establecimiento de un esquema de garantía formal de la libertad. Por el contrario, dicho acento debe ubicarse en el logro, la preservación y la adjudicación de la justicia sustantiva dentro de la esfera del estado y dentro de aquellas esferas susceptibles de influencia estatal. La Grundgesetz no considera al estado como un valor en sí mismo. El estado obtiene su valor al asegurar la libertad del pueblo^®. El estado derecho no es solo el derecho de las reglas. Una perspectiva similar ha sido adoptada por la Corte Suprema de la India^’. La Corte fundó el concepto de control judicial en el Estado de derecho y decidió que el Estado de derecho corresponde a la regla de la libertad. En la cultura jurídica israelí se ha interpre­ tado que el principio del Estado de derecho contiene un elemento relativo a la protección apropiada de los derechos humanos’”.

3.4. Tercer presupuesto: el Estado de derecho se basa en una ponderación entre los derechos fundamentales y el interés público

El aspecto sustantivo del Estado de derecho —así como el aspecto sustan­ tivo de la democracia— no está compuesto solamente por la protección de los

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Véase KARPEN, U., “Rule ofLaw”, en U. Karpen (ed.), The Constitution of the Federal Republic of Germany (Baden-Baden: Nomos, 1988), 169, 178. Emiliou, supra, nota al pie 82, p. 41. Véase JAIN, M., Indian Constitutional Law, Quinta Edición (Haryana, India: LexisNexis Butterworths Wadhwa, 2003), 9. HCJ 428/86 Barzilai contra Government of Israel [1986] IsrSC 40(3) 505, 622; HCJ 6163/92 Eisenberg contra Minister ofBuilding and Housing [1992-4] IsrLR 19.

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Las fuentes jurídicas de la proporcionalidad

derechos fundamentales”. Por el contrario, el principio del Estado de derecho es un resultado de una ponderación adecuada entre todos los aspectos que lo componen. Por consiguiente, está basado en una ponderación adecuada entre los derechos fundamentales y los principios en conflicto —incluyendo el inte­ rés público—. Esta es la perspectiva prevalente hoy en día en las democracias constitucionales modernas’^. Como el juez Khan na del Tribunal Supremo de la India ha afirmado:

El Estado de derecho es ahora la norma aceptada en todas las sociedades civi­ lizadas... En todas partes, se ha identificado con la libertad de los individuos. Él busca mantener una ponderación entre las nociones opuestas de la libertad individual y el orden público”.

3.5. Cuarto presupuesto: la ponderación se lleva a cabo a través de cláusulas restrictivas Al igual que la ponderación entre los diversos aspectos de la democracia’^, la ponderación entre los diversos aspectos del Estado de derecho se lleva a cabo a través del uso de las cláusulas restrictivas las cuales determinan la constitucionalidad de la restricción de los derechos a través de medidas de rango infraconstitucional. El resultado no es sorprendente, teniendo en cuenta la cercana relación existente entre la democracia y el Estado de derecho’’. De hecho, los aspectos formales y sustantivos de la democracia se asemejan a los aspectos formales y sustantivos del Estado de derecho. La diferencia principal se encuentra en el nivel de abstracción, ya que mientras el aspecto formal del Estado de derecho es solo uno de los com­ ponentes de la democracia formal, el aspecto sustantivo del Estado de derecho es solo uno de los componentes de la democracia sustantiva. 3.6. Quinto presupuesto: las cláusulas restrictivas están basadas en la proporcionalidad

¿Cuál debe ser el contenido de una cláusula restrictiva que pondere de manera adecuada los diferentes aspectos del Estado de derecho? La respuesta a esta pregunta es que la medida de rango infraconstitucional que restringe el derecho fundamental debe ser proporcional. Generalmente, esta respuesta está

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Véase supra, p. 252. Véase Bóckenfórde, supra, nota al pie 60, p. 66; Emiliou, supra, nota al pie 82, p. 41; KOMMERS, D., The ConstitutionalJurisprudence ofthe Federal Republic ofGermany, Segunda Edición. (Durham, NC; Duke University Press, 1997), 36. A. D. M. Jabalpur contra 5. Shuka, AIR 1976 SC 1207, 1254, 1263. Véase supra, p. 253. Véase supra, p. 253.

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garantizada por los diversos aspectos tanto del Estado de derecho como de la noción de democracia. Si la proporcionalidad puede derivarse de hecho de la democracia’^, la proporcionalidad debe ajustarse también al principio del Estado de derecho. De manera más específica se puede decir que la proporcionalidad puede derivarse directamente del principio del Estado de derecho. Como hemos visto, el Estado de derecho incluye tanto aspectos formales como sustantivos, los cuales se encuentran en estado de constante tensión. La solución de esta tensión debe ser proporcional, ya que ella debe reconocer tanto aspectos formales como sustantivos, ponderándolos ambos de forma proporcional. Tal ponderación haría reconocer, por una parte, la necesidad de llevar a cabo la voluntad de la mayoría expresada por el cuerpo legislativo y, por la otra, la necesidad de llevar a cabo las restricciones proporcionales que se oponen a tal poder de la mayoría. Tal enfoque ha sido adoptado en Alemania tanto por los doctrinantes de derecho constitucional como por los jueces. De acuerdo con este enfoque, la proporcionalidad se deriva del Estado de derecho’^. Como ha sido resumido por Currie: “La proporcionalidad es ahora frecuentemente entendida como un aspecto del principio del Rechtsstaat"'^^. Tal enfoque no se restringe al derecho constitucio­ nal, por el contrario, aplicaciones de él pueden encontrarse también en el derecho administrativo alemán”.

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Véase supra, p. 246. Véase Karpen, supra, nota al pie 87, p. 177. Véase también KOKOTT, ]., “From Reception and Transplantation to Convergence of Constitutional Models in the Age of Globalization - With Particular Reference to the Germán Basic Law”, en C. Starck (ed.), Constitutionalism, Universalism, and Democracy - A Comparative Analysis: The Germán Contributions to the Fifth World Congress ofthe International Association of Constitutional Law (Berlin: Nomos Verlagsgesellschaft, 1999), 71,98. Currie, supra, nota al pie 64, p. 309. Véase también HIRSCHBERG, L,, Der Grundsatz der Verhaltnismüssigkeit {Góttingen: Schwarz, 1980). Véase también NOLTE, G., “General Principies of Germán and European Administrative Law A Comparison in Historical Perspective”, 57 Mod. L. Rev. 191, 201 (1994); Emiliou, supra, nota al pie 82, p. 41: “La paradoja subyacente de la democracia basada en el estado de derecho es que la libertad requiere la observancia de ciertas reglas; reglas que, sin embargo, amenazan la libertad. Irónicamente, el intento del estado por maximizar la libertad puede resultar en el efecto opuesto al minimizar la libertad de los ciudadanos. La respuesta del estado de derecho liberal a este problema es la de dejar al individuo tanta libertad como sea posible, la cual se garantiza a través de los derechos básicos, la participación democrática y la separación de las funciones del estado. El principio de la proporcionalidad, el cual constituye un elemento del estado de derecho cumple una función muy importante en este contexto. Nadie debe restringir de manera indebida los derechos humanos bási­ cos; se debe intervenir en los derechos individuales solo si y en la medida en que sea estrictamente necesario para satisfacer un interés público acuciante. Las restricciones a la libertad individual deben ser justificadas en términos o bien de los valores comunitarios o bien de los valores individuales, merecedores de protección jurídica (Rechtsgüter)". Véase también Grote, supra, nota al pie 59, p. 290: “La Corte Constitucional ha vinculado de manera explícita el principio de la proporcionalidad con el concepto del ‘Rechtsstaat”’.

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Las fuentes jurídicas de la proporcionalidad

3.7. Una evaluación del Estado de derecho como una fuente de propor­ cionalidad

Las observaciones hechas respecto del concepto de democracia como fuente jurídica de la proporcionalidad'™ se aplican sin duda mutatis mutandis al principio del Estado de derecho como una fuente jurídica de la proporcionalidad. De hecho, la estrecha conexión existente entre la democracia y el Estado de derecho convierte a este principio en una fuente especial de la proporcionalidad. La obligatoriedad de la proporcionalidad se basa y opera por medio del concepto específico de la democracia. De acuerdo con esta perspectiva, el principio del Estado de derecho no añade nada a la proporcionalidad. Desde luego, no obstante en aquellos orde­ namientos jurídicos que no se adhieren a la noción de una conexión estrecha entre la democracia (en sus aspectos formales y sustantivos) y el Estado de derecho (tanto en su sentido formal como sustantivo), se debe separar cuidadosamente entre las consideraciones propias de la democracia y aquellas relativas al Estado de derecho. Además, incluso si el Estado de derecho se considera como una fuente jurídica de la proporcionalidad, esto no significa que la proporcionalidad sea la única forma de llevar a cabo el Estado de derecho. No obstante, es la mejor forma disponible de hacerlo. Esta afirmación, desde luego, debe ser demostrada. En la última parte de este libro se intentará ofrecer tal demostración’'*'. 4.

LA PROPORCIONALIDAD COMO UNA CARACTERÍSTICA INTRÍNSECA AL CONFLICTO ENTRE PRINCIPIOS JURÍDICOS

El tercer argumento relativo a la proporcionalidad se enfoca en el hecho de que los derechos humanos en su mayoría se encuentran jurídicamente estructurados como principios y no como reglas"’^. Así mismo, la estructura de muchas de las consideraciones que justifican las restricciones a los derechos humanos —tales como el interés público y los derechos ajenos— tiene la forma de principios. Por consiguiente, nos enfrentamos a un constante conflicto entre numerosos princi­ pios constitucionales. Como se ha mencionado anteriormente, la solución de tal conflicto no puede fundarse en la declaración de un principio como “vencedor”, al tiempo que se excluyen los otros del marco constitucional"*’. Por el contrario, la solución radica en la ponderación adecuada entre los principios en conflicto. Tal ponderación es el fundamento mismo de las reglas de la proporcionalidad. Cuando los principios en conflicto tienen rango constitucional, el concepto de proporcionalidad —que los pondera— debe ostentar también aquel rango. 100 101

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Véase supra, p. 259. Véase infra, p. 497. Véase supra, p. 62. Véase supra, p. 113.

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Este argumento ha sido presentado por Alexy, el pensador más brillante en este ámbito*'’^. Alexy comienza con las siguientes premisas:

[L]os principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medi­ da posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes. Por lo tanto, los principios1 son mandatos de optimización, que se caracterizan porque pueden cumplirse en ।diferente grado y porque la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas sino también de las jurídicas^^^

Al definir los principios de esta forma, Alexy llega a la conclusión según la cual un conflicto entre principios —en oposición a un conflicto entre reglas— requiere la ponderación de tales principios en conflicto. Tal ponderación se debe llevar a cabo con base en el “peso” relativo de estos principios y la situación concreta del conflicto. ¿Cómo se debe llevar a cabo la ponderación entre principios respecto de la situación concreta en la que entran en conflicto? De acuerdo con Alexy, la ponde­ ración debe ser llevada a cabo con base en las reglas de la proporcionalidad. Esto no es sorprendente, considerando la perspectiva de Alexy acerca de la relación entre principios en general y el principio de la proporcionalidad: [EJntre la teoría de los principios y el principio de la proporcionalidad existe una conexión. Esta conexión no puede ser más próxima: el carácter de principio implica el principio de la proporcionalidad y éste implica aquél'”'’.

De acuerdo con Alexy, cada uno de los tres componentes de la proporciona­ lidad (la conexión racional, los medios necesarios y la proporcionalidad en estricto sentido') es esencial, si se quieren entender los principios constitucionales y, por consiguiente, para la solución del conflicto entre los diversos principios. Alexy define un principio como una norma jurídica que requiere que un fin sea realizado en la mayor medida posible dadas las posibilidades fácticas y jurídicas. Tomar en cuenta estas “posibilidades fácticas y jurídicas” —lo cual constituye una parte de la definición misma de los principios— refleja la noción de proporcio­ nalidad. Así, el deber de tomar en cuenta las circunstancias fácticas —las cuales, de nuevo, hacen parte de la definición misma— se refleja en los componentes de la conexión racional y de la necesidad. El componente de la conexión racional es necesario debido a que, sin tal conexión racional, los medios usados para alcanzar 104

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Véase ALEXY, R., “Individual Rights and Collective Goods”, en C. Niño (ed.), Rights (New York University Press, 1992), 163; ALEXY, R., “On the Structure of Legal Principies”, 13 Ratio Juris 294 (2000); ALEXY, R., A Theory ofConstitutionalRights (J. Rivers trad., Oxford University Press, 2002 [1986]); ALEXY, R., “Constitutional Rights Balancing and Rationality”, 16 Ratio Juris 131 (2003). Véase ALEXY, R., A Theory of Constitutional Rights, supra, p. 259. nota al pie 104, p. 47. Véase supra, p. 113. Véase ALEXY, R., A Theory of ConstitutionalRights, supra, p. 259. nota al pie 104, p. 66.

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Las fuentes jurídicas de !a proporcionalidad

el fin adecuado tendrían que ser dejados por fuera de la ecuación. Se requiere el componente de la necesidad debido a que si pudiésemos usar un medio que fuese menos restrictivo del derecho, deberíamos elegirlo en lugar de otros. De esta forfor­ se lograría una restricción menor de los demás principios. Las posibilidades ma, jurídicas se ponderan por medio de la proporcionalidad en estricto sentido, la cual conduce a la ponderación entre los principios en conflicto. Como Alexy sostiene:

El subprincipio de la proporcionalidad en estricto sentido, es decir, el mandato de la ponderación, se sigue de la relativización con respecto a las posibilidades jurídicas. Si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en colisión con un principio contrapuesto, entonces las posibilidades jurídicas para la realización de la norma de derecho fundamental dependen del princi­ pio contrapuesto. Para llegar a una decisión, es indispensable llevar a cabo una ponderación, en el sentido de la ley de colisión. Dado que es necesario aplicar los principios válidos, cuando ellos son aplicables, y que para su aplicación en los casos de colisión es indispensable llevar a cabo una ponderación, entonces, el carácter de principio de las normas de derecho fundamental implica que sea necesario llevar a cabo una ponderación cuando dichas normas entran en colisión con otros principios contrapuestos. Esto quiere decir que el subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto se deduce del carácter de principio de las normas de derecho fundamentaP^^.

El enfoque de Alexy del concepto de la proporcionalidad parte de su definición de la noción de principio. Una definición diversa de principio probablemente conducirá a una conclusión distinta respecto de la proporcionalidad'De acuerdo con mi enfoque'’’^, un principio está hecho de valores fundamentales. Estos valores reflejan los ideales que buscan su máxima realización, aunque no pueden ser reali­ zados. Cuando un principio entra en conflicto con otro (por ejemplo, cuando la libertad de expresión entra en conflicto con el orden público o con el derecho de un individuo a gozar de su buen nombre) se debe llevar a cabo una ponderación entre los dos principios. De acuerdo con este enfoque, el acto de la ponderación no constituye una parte de la definición de la noción de principio, sino que por el contrario implica una actividad externa. A pesar de ello, el enfoque de Alexy es aceptable en la medida en que él sostiene que un conflicto entre principios puede explicar el concepto de proporcionalidad. De hecho, nuestro universo jurídico está lleno de principios que entran en conflicto y nada podría ser más natural que la búsqueda constante de un criterio adecuado para resolver tales conflictos. Este criterio sería el producto de una lucha o conflicto constante entre los diver107 108

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Ibid., en 67. Véase MOLLER, K., “Balancing and the Structure of Constitutional Rights”, 3 InflJ. Const. L. 453 (2007). Véase supra, p. 64.

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sos principios jurídicos. No obstante, a diferencia de Alexy no considero que la proporcionalidad sea parte de la definición de la noción de principio jurídico. Además, no comparto la opinión según la cual la proporcionalidad es la única forma de resolver el conflicto entre principios jurídicos’*''. A diferencia de Alexy, no pienso que la proporcionalidad afecte el supuesto de hecho de los derechos fundamentales**'. La proporcionalidad tiene por objeto solamente la determinación de la constitucionalidad de una medida de rango infraconstitucional, a saber, la realización del derecho —no su supuesto de hecho—. Junto a este enfoque Alexy sostiene que la proporcionalidad es un criterio clave para resolver los conflictos constantes entre principios jurídicos. A diferencia del enfoque de Alexy, el enfoque que aquí se presenta acerca de la proporcionalidad no se deriva de una cierta definición de principio y, por con­ siguiente, la proporcionalidad no afecta el supuesto de hecho del principio sino meramente su realización o el ámbito de la protección del derecho. De hecho, como se ha sugerido anteriormente, este enfoque reconoce que la proporcionali­ dad no es la única forma de determinar el ámbito de tal protección; existen otras maneras de hacerlo**2. En consecuencia, es mi tarea —mi deber— el demostrar que la proporcionalidad es el mejor criterio para resolver un conflicto entre prin­ cipios constitucionales, un conflicto que tiene lugar a nivel infraconstitucional. Un intento para probarlo se encuentra en la última parte de este libro, en la parte dedicada a una evaluación acerca de la proporcionalidad**^. Un asunto especial corresponde a aquellos derechos que se construyen a través de reglas. La explicación ofrecida para los principios no es aplicable a este caso. No obstante, el concepto de la proporcionalidad debe aplicarse incluso en aquellos casos en los cuales el derecho se construye como una regla y se restringe a través de medidas de rango infraconstitucional**^. La justificación y el fundamento de tal perspectivai no surgen de la teoría de los principios sino de una de las otras explicaciones ofrecidas anteriormente, en particular, cuando se analizó la relación entre la proporcionalidad y la interpretación. Esta explicación será ahora examinada. 5.

PROPORCIONALIDAD E INTERPRETACIÓN

La democracia, el Estado de derecho y la teoría de principios no son las únicas fuentes posibles sobre las cuales se funda la proporcionalidad. Otra fuente es la

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Véase Móller, nota al pie 108 supra. Véase supra^ pp. 65-66. Ibid. Véase infra, p. 499. Véase supra, p. 179.

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Las fuentes jurídicas de la proporcionalidad

propia constitución y su interpretación"’. Esta perspectiva ha sido adoptada por numerosos ordenamientos jurídicos, incluyendo Alemania, Canadá, España e Israel, La interpretación constitucional se aproxima al texto de manera generosa' Ella aspira a lograr la armonía constitucional. Así, ella adopta una perspectiva holística de la constitución. Conforme a esta perspectiva, se considera que las diversas partes de la constitución se consideran interconectadas"^. Juntas, ellas establecen la unidad constitucional. Esta unidad se basa en los valores funda­ mentales y aquellos valores inspiran la interpretación del texto constitucional. Las disposiciones fundamentales sobre las cuales se basa la constitución crean una jerarquía objetiva de valores''^ Conforme a este orden jerárquico, los derechos fundamentales constituyen los valores objetivos sobre los cuales se construye la constitución. Estos valores objetivos —y los valores que los restringen— son una característica central de la estructura constitucional objetiva'"’. Como la Corte Constitucional alemana señaló en la decisión del caso Luth-. La Ley fundamental no es un documento axiológico neutral... su sección acerca de los derechos fundamentales establece un orden objetivo de valores y este orden refuerza con vehemencia el poder efectivo de los derechos fundamentales'^".

Los diversos valores que en su conjunto constituyen el orden constitucional objetivo tienden a entrar en conflicto entre sí. Para cada principio, es posible encontrar un principio opuesto. Esta solución del conflicto no se encuentra al enfatizar las características distintivas de cada principio, sino por el contrario a través de la construcción de una síntesis entre los diversos principios y la creación de una armonía interna entre ellos. Todo esto se puede alcanzar a través del uso del concepto de proporcionalidad. Como ha señalado Hesse: El principio de la unidad constitucional requiere la optimización de los valores en conflicto. Las restricciones sobre estos valores deben ser tales que permitan que cada valor pueda alcanzar su propio efecto óptimo. En consecuencia, en cada caso concreto, aquellas restricciones deben cumplir los requerimientos de la

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Véase Berna! Pulido, supra, nota al pie 1, p. 508. Véase supra, p. 94. Véase SMEND, R., Verfassung und Verfassungsrecht (Munich: Duncker & Humblot, 1928). Véase también Kommers, supra, nota al pie 92, p. 45; y supra, pp. 94-95. Véase FRIAUF, K., “Techniques for the Interpretation of Constitutions in Germán Law”’ , en Proceedings ofthe Fifth International Symposium on Comparative Law (1968), 12; más atrás en 276. Véase GRIMM, D., “The Protective Function of the State”, en G. Nolte (ed.), European and US Constitutionalism (Cambridge University Press, 2005). BVerfGE 7, 198 (traducido por Kommers, nota al pie 92 más atrás en 363). Véase infra, pp. 309, 466.

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proporcionalidad. Así, estas restricciones no deben requerir más de lo necesario para alcanzar la unidad entre los valores en conflicto’^h

De hecho, resolver el conflicto entre los diversos derechos fundamentales —así como entre ellos y los demás valores constitucionales que se les oponen— a través del concepto de la proporcionalidad, ayuda a mantener la unidad de la constitución. Alexy ha sostenido que la proporcionalidad constitucional crea una regla adscrita de derecho fundamental que restringe, en cada caso específico, el su­ puesto de hecho constitucional de los principios en conflicto'^^. Tal enfoque no conserva plenamente la noción de unidad constitucional, dado que la regla adscrita de derecho fundamental continúa reduciendo el supuesto de hecho de los principios en conflicto. En contraste, el enfoque que defiendo —el cual reconoce el efecto de la regla adscrita de derecho fundamental solo a nivel infraconstitucionaP^^ — garantiza tanto la máxima armonía como la uni­ dad constitucional. El conflicto entre principios constitucionales en el nivel constitucional no crea consecuencias jurídicas a tal nivel. Por el contrario, las consecuencias tienen lugar solo a nivel infraconstitucional (esto es, al nivel de la ley o de las decisiones judiciales) El enfoque interpretativo considera a la proporcionalidad como parte de la constitución en tanto resultado de la interpretación de la constitución como un todo. A veces, la proporcionalidad se puede derivar de manera directa del texto explícito de la constitución. Otras veces, ella se puede derivar de su texto implí­ cito. No obstante, en ambos casos se trata de una doctrina a nivel constitucional que surge del deseo de garantizar la unidad constitucional y la armonía'^’. Como se mencionó, el efecto operativo de la proporcionalidad no se encuentra a nivel constitucional sino solo a nivel infraconstitucional. Este tipo de efecto puede de­ terminar la constitucionalidad de una medida infraconstitucional con la cual se intenta restringir un derecho fundamental. ¿Cuál es la relación entre la perspectiva presentada arriba y la ponderación interpretativa? La principal diferencia entre las dos radica en los diversos roles asignados a la proporcionalidad constitucional, por una parte, y a la ponderación interpretativa, por la otra. La proporcionalidad constitucional determina la validez legislativa o compatibilidad de una medida infraconstitucional (sea una ley o una decisión judicial) que restringe un derecho fundamental. La proporcionalidad

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HESSE, K., Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (Heidelberg: Die Deutsche Bibliotek, 1999), 23. Véase supra, p. 65. Véase supra, p. 65. Véase supra, p. 116. Véase BEATTY, D. (ed.), The Ultímate Rule ofLaw (Oxford University Press, 2004), 176. Sobre la ponderación interpretativa, véase supra, p. 97.

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Las fuentes jurídicas de la proporcionalidad

constitucional determina dicha validez o compatibilidad al desarrollar de manera ' y sus componentes. Por otra parte, la plena el concepto de la proporcionalidad ponderación interpretativa no se ocupa de la cuestión relativa a la validez sino de la cuestión relativa al significado. Ella da significado al texto de la norma jurídica. La ponderación que se realiza a través de la ponderación interpretativa usa, por analogía, solo uno de los componentes que se usan en la proporcionalidad, este es el de la proporcionalidad en sentido estricto. Tal ponderación no requiere el uso de otros componentes de la proporcionalidad. La explicación interpretativa tiene un peso considerable. No obstante, ello no explica plenamente la razón por la cual la proporcionalidad debe ser preferida sobre otros criterios que se dirigen también al logro de la unidad constitucional. Este asunto será discutido en la última parte del libro. 6.

RESUMEN DE LAS FUENTES JURÍDICAS: ÍES LA PROPORCIONALIDAD UNA NECESIDAD LÓGICA?

La democracia, el Estado de derecho, la teoría de los principios y la interpre­ tación constitucional, todas éstas son fuentes jurídicas de las cuales se deriva la proporcionalidad como un concepto constitucional. Cuando los principios que entran en conflicto tienen rango constitucional y se plantea una cuestión relativa a la validez jurídica de una medida restrictiva de rango infraconstitucional, cada una de las cuatro fuentes —y todas las cuatro fuentes en conjunto— permiten establecer el rango constitucional de la proporcionaldiad'^^. Esto es de la mayor importancia, tanto en relación con los derechos involucrados como en relación con las democracias constitucionales en general. ¿Estas cuatro fuentes jurídicas pueden ofrecer un contenido concreto del concep­ to de la proporcionalidad? ¿La proporcionalidad en sentido estricto podría derivarse, por ejemplo, de cada uno de ellos? La respuesta de Alexy a esta cuestión es afirmativa. Su respuesta es el subproducto de su definición del término principio. De acuerdo con Alexy, este término contiene el concepto de proporcionalidad de manera consustan­ cial. Yo no comparto esta opinión’^®. De acuerdo con mi enfoque, los componentes de la proporcionalidad, que Alexy analiza, son posibles pero no necesarios. La manera en la cual un ordenamiento jurídico entiende la proporcionalidad puede inspirar otros ordenamientos jurídicos, pero nada más. La proporcionalidad no es una parte consustancial del concepto de principio. Ella es externa a él. Cuando los principios entran en conflicto, la solución del conflicto no es parte de los principios, sino por el contrario, externa a ellos. El conflicto se soluciona a nivel infraconstitucional. La tercera parte de este libro analiza los diversos componentes de la proporcionalidad

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Véase ALEXY, R., A Theory of Constitutional Rights, supra, nota al pie 104, p. 69. Véase supra, p. 64.

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tal como ellos son entendidos en numerosos ordenamientos jurídicos. En la cuarta parte se evaluará el concepto de proporcionalidad. De acuerdo con este enfoque, la proporcionalidad es un criterio posible —-aunque no el único— para evaluar las restricciones de los derechos fondamentales. No obstante, entre todos los criterios existentes, la proporcionalidad es el criterio más adecuado. Esta afirmación debe ser demostrada.

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Tercera parte Los componentes de la proporcionalidad

9. El fin adecuado

1.

ELFINADECUADOCOMOUNCOMPONENTEDELAPROPORCIONALIDAD

1.1. La naturaleza del fin adecuado y sus fuentes

u

1,1.1. La naturaleza delfin adecuado

na de las principales características de las democracias constitucionales se encuentra en el hecho de que la autorización jurídica para la restricción un derecho fundamental no es suficiente. Desde el punto de vista jurídico* tener dicha autorización no equivale a tener legitimidad. Por el contrario, una demo­ cracia constitucional requiere, que la restricción del derecho fundamental para ser válida no sólo sea legal sino que se encuentre justificada. En otras palabras, se exige el componente de la legitimidad^. Este elemento está compuesto por el fin adecuado y los medios para alcanzar tal fin, los cuales deben restringir el derecho fundamental de manera apropiada. En este capítulo se discute acerca del primero de estos componentes: el componente de la proporcionalidad relativo al fin adecuado. El elemento del fin adecuado refleja un componente con carga axiológica. Él refleja la noción según la cual no todo fin puede justificar una restricción de un derecho fundamental. Uno de las características únicas de un derecho fundamental es que él puede ser restringido solo con el objeto de alcanzar aquellos fines que pueden justificar una restricción a tal derecho’. Los fines que justifican restringir un derecho fundamental se derivan de los valores en los que se fúnda la sociedad. En una democracia constitucional, estos valores corresponden a los valores de-

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Acerca de la legalidad véase supra, p. 135. Véase VAN DER SCHYFF, G., Limitation ofRights: A Study ofthe European Convention and the South African Bill ofRights (Nijmegen, The Netherlands: Wolf Legal Publishers, 2005), 141. Véase HCJ 1661/05 Gaza Coast Regional Council contra, Knesset ofIsrael [2005] IsrSC 59(2) 481, 548 (“La cuestión relativa a si un fin es adecuado’ se examina en el contexto de la restricción del derecho fundamental protegido por la Ley Fundamental. La cuestión que debemos responder es si una restricción de un derecho humano se puede justificar en razón de un fin adecuado de la legislación en cuestión... En consecuencia, la legislación restrictiva de los derechos humanos satis­ face el requerimiento del ‘fin adecuado’ solo si el fin al que sirve tal legislación justifica de manera satisfactoria la restricción específica de los derechos”. (Barak, P.)).

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mocráticos"*. De hecho, un fin adecuado es aquél que se adapta a los valores de la sociedad en una democracia constitucional.

1.1.2. Las fuentes delfin adecuado El requerimiento del fin adecuado exige un fundamento constitucional. Este fundamento constitucional puede ser explícito o implícito^. Algunos ejemplos de una fundamentación explícita del fin adecuado se pueden encontrar en la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades”, la Constitución de la República de Sudáfrica^ y la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad de IsraeL. El fundamento constitucional de un fin adecuado puede estar implícito en las disposiciones de la constitución. Un fundamento implícito es válido desde el punto de vista constitucional, tanto como un fundamento explícito lo es”. Tal fundamento implícito es evidente a partir de los principios de la democracia y del Estado de derecho. Con base en la noción constitucional de democracia y la noción del Estado de derecho, se puede deducir tanto la importancia de la nece­ sidad de proteger los derechos humanos, como la importancia de la necesidad de restringir tales derechos con el objeto tanto de salvaguardarlos como de satisfacer el interés público. 1.2. El fin adecuado como un requisito mínimo

1.2.1. La razón de los requisitos mínimos El componente del fin adecuado examina si una medida (sea ésta una ley o una decisión judicial) que restringe un derecho fundamental está dirigida a un fin que justifica tal restricción'”. Este examen se lleva a cabo sin que se considere ni el alcance de la restricción del derecho fundamental que se propone, ni los medios usados para lograr el fin, ni la relación entre el beneficio de lograr tal fin

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Véase Van der Schyff, supra, nota al pie 2, p.l45. Véase supra, pp. 67-78. Véase también Van der Schyff, supra, nota al pie 2, p. 146. Sección 1 de la parte 1 de la Ley Constitucional de 1982 de ia Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades (“en tanto se pueda demostrar que [las restricciones] están justificadas en una sociedad libre y democrática”.). El literal a del numeral 1 del artículo 36 de la Constitución de la República de Sudáfrica (“siempre que dicha limitación resulte razonable y justificable en una sociedad abierta y democrática basada en la dignidad humana, la igualdad y la libertad”). Véase el artículo 8 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad (“una ley que se ajuste a los valores del Estado de Israel, promulgada para un fin adecuado”.). Véase supra, pp. 77-78. KUMM, M., “What Do You Have in Virtue of Having a Constitutional Right?: On the Place and Limits of the Proportionality Requirement” (New York University Law School, Public Law Research, Paper No. 06-41, 2006).

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El fin adecuado

y la vulneración que se causa al derecho fundamental. Por el contrario, se trata de un test propio de un requisito mínimo. Dicho examen se enfoca en el fin de la medida más que en sus consecuencias. Tal examen busca dar una respuesta a la cuestión básica de si, en una democracia constitucional, un derecho fundamental puede ser objeto de restricción para la realización del propósito subyacente a la medida restrictiva. Por consiguiente, el examen no conduce a ponderación alguna entre el beneficio que obtendría la sociedad si se permitiese que la medida proceda y la vulneración que se causaría al derecho como resultado de dicha medida. Tal ponderación se lleva a cabo a través de la aplicación de otros componentes de la proporcionalidad.

1.2.2. La opinión opuesta de Hogg De acuerdo con Hogg, “un juicio que sostenga que los efectos de la medida serían demasiado severos significaría seguramente que el objetivo de ésta no era lo suficientemente importante como para justificar la restricción de un derecho consagrado en la Carta”". En consecuencia, Hogg concluye que el componente de la proporcionalidad en sentido estricto"^ no es necesario, en tanto la ponderación entre el beneficio que se produce al llevar a cabo el fin que subyace a la medida y la vulneración causada al derecho en cuestión se lleva a cabo dentro del marco del primer componente, aquél referido al fin adecuado: Si el objetivo es lo suficientemente importante y el objetivo se persigue por los medios menos drásticos posibles, entonces se debe seguir que los efectos de la medida tienen un precio aceptable que se debe pagar en beneficio del derecho. Por consiguiente, concluyo que una respuesta afirmativa al primer paso —referido a la búsqueda de un objetivo suficientemente importante— implicará siempre una respuesta afirmativa respecto del cuarto paso: el efecto proporcional".

1.23. Una respuesta a Hogg La opinión de Hogg es inaceptable’"^. Su posición tampoco puede ser admi­ tida conforme al derecho comparado’^ Debemos diferenciar entre dos diversas

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HOGG, P., ConstitutionalLaw of Cañada, Quinta Edición, vol. II (Toronto: Thomson Carswell, 2007), 153. Sobre la proporcionalidad en sentido estricto véase infra, p. 375. Hogg, nota al pie 11. Véase TRAKMAN, L., COLE-HAMILTON, W. y GATIEN, S., “R. contra Oakes 1986-1997: Back to the Drawing Board”, 36 Osgoode HallL. J. 83 (1998). Véase también la decisión del juez Lamer en el caso Dagenais contra Canadian Broadcasting Corporation [1994] 3 SCR 835. Véase, por ejemplo, GRIMM, D., “Proportionality in Canadian and Germán Constitutional Jurisprudence”, 57 U. Toronto L. J. 383 (2007).

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cuestiones: la primera referida a cuáles son los fines que pueden justificar una restricción a un derecho fimdamental en una democracia; la otra relativa a si una medida diseñada para llevar a cabo un fin adecuado pondera entre los beneficios a la sociedad proveídos por la medida y la vulneración que dicha medida puede causar a un derecho fundamental. Con el objeto de responder la primera cuestión debemos determinar los criterios adecuados para examinar cuales fines justifica­ rían una restricción a un derecho humano. Estos fines se determinan conforme a los valores de cada sociedad y pueden variar, dentro de una sociedad dada, de un derecho fundamental a otro. Con el objeto de responder a la segunda cuestión deberíamos determinar si la realización del fin que subyace a la medida puede justificar el grado de la vulneración causada al derecho fundamental. Tales criterios se determinan conforme a otros componentes de la proporcionalidad y aquellos de la proporcionalidad en sentido estricto en particular'®. De manera contraria a la opinión de Hogg, la interpretación del componen­ te del fin adecuado como un requisito mínimo protege los derechos humanos de manera adecuada. Tal enfoque establece una línea divisoria clara entre las consideraciones que pueden justificar las restricciones de los derechos humanos y las consideraciones que no pueden justificar tales restricciones'^. Más allá de esta línea, no existen consideraciones que deban ser examinadas y el resto de los componentes de la proporcionalidad no tendrán lugar a ser evaluados. Este enfoque puede derivarse también de las consideraciones relativas a la separación de poderes. En el presente contexto, estas consideraciones otorgan al legislador una amplia discrecionalidad en la apreciación de los fines que busca realizar'^. En consecuencia, cuando un juez determina que una ley es inconstitucional en virtud del hecho de que la restricción no pondera de manera adecuada entre los beneficios que se causan con la realización del propósito y la vulneración causada al derecho en cuestión por la misma ley, sería errado asumir que el fin que busca el legislador es, en sí mismo, inconstitucional. La opinión de un juez que con­ sidera una medida inconstitucional no significa de manera necesaria que el fin escogido por el legislador es inconstitucional. El fin puede haber sido —y puede seguir siendo— adecuado, no obstante, tal fin no puede ser realizado a través de los medios escogidos por el legislador, debido a que estos son desproporcionados con respecto a la vulneración causada al derecho fundamental en cuestión. Por consiguiente, en esta clase de casos no es la naturaleza del fin la que da lugar a la cuestión constitucional, sino por el contrario la desproporcionalidad de los medios escogidos para alcanzar tal propósito. La falta de proporcionalidad no

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Una distinción similar (aunque no idéntica) es aquella entre el supuesto de hecho del derecho fundamental y el ámbito de su protección. Véase infra, p. 375Véase PILDES, R., “Dworkin’s Two Conceptions of Rights”, 29 J. LegalStudies 309 (2000). Véase infra, p. 439.

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El fin adecuado

convierte al fin en un fin “no adecuado”; el conflicto con respecto a la disposición constitucional no es un asunto relativo al fin, sino por el contrario, relativo a los medios escogidos para alcanzarlo, medias que restringen el derecho fundamental de forma desproporcionada. Considérese, por ejemplo, una medida que restrinja la libertad de expre­ sión con el objeto de proteger la seguridad nacional. En esta etapa del control constitucional, la única cuestión que se debe responder es aquella relativa a si en principio nosotros podemos —a la luz del requisito según el cual la medida debe servir a un “fin adecuado”— restringir el derecho a la libertad de expresión de un individuo con el objeto de proteger los intereses propios de la seguridad nacional. Una cuestión separada —que no se considera en esta etapa— es: ¿cuál es el alcance de la restricción al derecho a la libertad de expresión que puede ser justificada conforme al fin relativo a la seguridad nacional? Una respuesta a esta cuestión separada requiere una ponderación entre los beneficios que se obtienen con la realización del fin de la seguridad y la vulneración causada al derecho en cuestión. No obstante, tal ponderación no debe llevarse a cabo de manera prematura; tal ponderación no debe ser llevada a cabo dentro de los límites del componente del fin adecuado. Por el contrario, tal ponderación debe llevarse a cabo en las etapas siguientes de la proporcionalidad, en particular, en la etapa de la proporcionalidad en sentido estricto^’\ Solo en esta última etapa podemos esti­ mar de manera adecuada el alcance de la vulneración al derecho y conseguir una ponderación entre tal restricción y los beneficios que se obtienen con la medida restrictiva. Aunque al final del proceso de la ponderación el resultado resulte ser que no existe justificación para esta clase de restricción al derecho a la libertad de expresión, el fin para el cual la medida fue promulgada puede continuar siendo adecuado”. Tal fin continuaría siendo “adecuado” incluso si no hay medios que sean capaces de realizar tal fin. Si bien una discusión acerca de la constitucionalidad de los medios considera la adecuación del fin escogido, ésta sería prematura y carecería del fundamento fáctico necesario. Por el contrario, debemos examinar primero la legalidad del fin de la medida, dejando a un lado los medios usados para alcanzar tal fin. Si no existe un fin adecuado, la medida debe considerarse inválida sin que se requieran más exámenes. Solo después de que se haya encontrado que el fin de la medida es “adecuado” debemos continuar examinando si los medios escogidos para alcanzar tal fin son también adecuados y si la relación entre los beneficios de la realización del fin y la vulneración causada al derecho en cuestión es proporcional. Tal examen no es parte de la discusión acerca del fin de la medida, sino solo su realización en la práctica.

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Véase infra, p. 375-

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2.

LOS ELEMENTOS DEL FIN ADECUADO

2.1. £1 alcance del fin adecuado

Un examen del fin asume que existe la restricción a un derecho fundamental. En consecuencia, los criterios usados para determinar el fin adecuado no deben confundirse con aquellos usados con el objeto de determinar el supuesto de hecho del derecho. Además, el examen del propósito adecuado no incluye un examen del alcance de la restricción al derecho fundamental. De hecho, el examen de la natura­ leza del fin está diseñado con el propósito de responder la cuestión relativa a si una democracia constitucional justifica una restricción a un derecho fundamental para la realización de tal fin. En este punto, se deben excluir dos posiciones extremas:

Por una parte, no debemos deducir una presunción —en particular, una pre­ sunción no refutable— conforme a la cual el fin de cada ley promulgada por el legislador es adecuado. Si esto fuese una perspectiva aceptada, la exigencia de un propósito adecuado se convertiría en un ejercicio inútil... No obstante, debemos objetar también, por otra parte, la perspectiva según la cual un fin es adecuado si y solo si no restringe ningún derecho humano. También esta interpretación con­ vierte la búsqueda de un fin adecuado en un ejercicio inútil; el propósito preciso del examen es el de determinar cuales restricciones a los derechos humanos son apropiadas y cuales no. Una suposición ex ante según la cual ninguna restricción es adecuada contradice, por consiguiente, la esencia verdadera de la búsqueda de un fin adecuado y, por consiguiente no debe ser adoptada^”.

De hecho, el asunto en cuestión no es si un derecho fundamental puede ser objeto de restricción. Existe acuerdo acerca del hecho de que la mayoría de derechos son relativos por naturaleza y que, por consiguiente, pueden ser objeto de restricciones^’. Los derechos absolutos son raros y corresponden a un número limitado de derechos fundamentales tales como la prohibición de la esclavitud y la tortura^^. La gran mayoría de los derechos fundamentales son relativos; es decir, que pueden ser objeto de restricciones. La principal diferencia entre las constituciones occidentales radica en el hecho de determinar la protección exacta otorgada a cada uno de estos derechos fundamentales. En lo que concierne al componente del fin adecuado, la diferencia radica en la determinación de cuales escenarios jurídicos deben ser incluidos dentro de los “fines adecuados” que puedan justificar la res­ tricción de un derecho humano. 20

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HCJ 6427/02 7¡^í Movement for Quality Government in Israel contra The Knesset (aún no publicado) [2006] (Barak, P.), disponible en hebreo en http://elyonl.court.gov.il_ files/02/270/064/ a22/02064270.a22.HTM. Para una perpectiva distinta, la cual asume que todos los derechos son absolutos véase WEBBER, G., The Negotiable Constitutions: On the Limitation ofRights (Cambridge University Press, 2009). Para una crítica a este enfoque véase infra, p. 538. Véase supra, p. 51.

282 I

El fin adecuado

La discrepancia entre las constituciones puede ser sobreestimada. De he­ cho, existe acuerdo acerca de que se puede justificar la restricción de un derecho fundamental —o, en otras palabas, que dicha restricción está dirigida a un “fin adecuado”— si dicha restricción tuvo lugar con el objeto de proteger un derecho fundamental en cabeza de otro^’. Así mismo, existe acuerdo acerca de que se puede restringir un derecho con el objeto de evitar una calamidad nacional o una catástrofe social^^. No obstante, existe desacuerdo en cuanto a la probabilidad exacta conforme a la cual tales eventos pueden ocurrir con el objeto de satisfacer la restricción, así como en cuanto al ámbito de la protección que se debe conceder al interés público cuando no se trata de estos ejemplos obvios. 2.2. Los componentes del fin adecuado

La cuestión acerca de cuándo el fin de una medida que restringe un derecho fundamental debe ser considerado “adecuado” requiere el análisis de dos asuntos relacionados^’. Primero, debemos examinar los tipos de fines que pueden justificar las restricciones que se imponen a los derechos fundamentales. Segundo, debemos analizar el grado de urgencia que se requiere en la realización de aquellos fines adecuados. El primer asunto se relaciona con la naturaleza misma de los fines con base en los cuales se pretende restringir un derecho fundamental. Aquí se pretende determinar aquellos fines que constituyen el mínimo constitucional por debajo del cual no puede existir ninguna medida restrictiva. El segundo asunto no se relacio­ na con la naturaleza del fin sino con el grado de urgencia. Sin tal determinación, ninguna medida restrictiva puede existir en una democracia constitucional. Cada asunto será revisado por separado. 3.

EL CONTENIDO DEL FIN ADECUADO Y LOS VALORES DEMOCRÁTICOS DEL ESTADO

3.1. Los requerimientos mínimos de la democracia

El fin adecuado de una medida restrictiva de un derecho fundamental se deriva de los valores democráticos del estado; estos valores se encuentran en la constitución (consagrados de manera explícita o implícita^'’). A partir de esta determinación podemos concluir que un fin que entra en conflicto con estas disposiciones consti­

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Véase DWORKIN, R., TakingRights Seriously (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1977), 191. Ibid. Véase WOOLMAN, S. y BOTHA, H., “Limitations”, en S.Woolman, M. Bishop y J. Brickhill (eds.), Constitutional Law of South Africa, Segunda Edición. (Cape Town: Juta Law Publishers, looseleaf, 2002), 73. Acerca de la fundamentación constitucional implícita, véase supra, p. 78.

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tucionales no podría ser considerado como “adecuado” para propósitos del control constitucional^^. Así, una medida cuyo único fin es el de discriminar no es un fin adecuado^®. No obstante, ¿cuáles son aquellos valores democráticos respecto de los cuales su realización constituye un fin adecuado, a pesar de que impliquen la imposición de restricciones a derechos fundamentales? Dadas las diferencias entre los diversos ordenamientos jurídicos, no es fácil determinar la naturaleza democrática de cada uno de ellos de manera separada. No obstante, dado que no abordamos la cuestión relativa al asunto estricto refe­ rido a la determinación del mínimo constitucional requerido para la restricción de los derechos humanos, podemos apreciar que existen muchas características compartidas por los ordenamientos jurídicos. Como hemos visto^’, los siguientes dos supuestos son compartidos por la mayoría de ordenamientos jurídicos occidentales^'^. Primero, es esencial para toda democracia constitucional que el pueblo sea el soberano supremo^’. Esta soberanía se traduce en la práctica a través de la realización de elecciones libres e igualitarias, en las que el pueblo elige a aquellos representantes que mejor reflejen sus opiniones. Desde esta perspectiva, una democracia se puede identificar a través de las nociones de la regla de la mayoría y la centralidad del cuerpo legislativo, en el cual los representantes desempeñan sus funciones. Este es el aspecto formal de la democracia. Este aspecto tiene una importancia considerable. Sin él, ni el régimen de gobierno ni la sociedad en su conjunto pueden ser considerados como una verdadera democracia. El segundo supuesto es que una democracia debe reconocer algunos principios, los cuales incluyen la separación de poderes^^, el Estado de derecho (incluyendo el signifi­ cado formal, jurisprudencial y sustantivo del término)^^, la independencia de los jueces (tanto personal como institucional)^^, los derechos humanos y otros valores básicos que permiten la coexistencia de diversos grupos dentro de una única socie­ dad democrática. Este es el aspecto sustantivo de la democracia y es de la mayor importancia. Sin él, no hay democracia. La democracia es un fenómeno polifacético y complejo’^, que no debería ser apreciado de manera unidimensional. Por una parte, la democracia se basa en la 27

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Véase Grimm, nota al pie 15 más arriba. Véase también BERNAL PULIDO, C., El Principio de Proporcionalidad)! los Derechos Fundamentales (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucio­ nales 2007), 696. Véase Grimm, nota al pie 15 más arriba. Véase supra, p. 250. Véase BARAK, A., The Judge in a Democracy (Princeton University Press, 2006), 23. Ibid. Acerca de la separación de poderes véase infra, p. 423. Acerca del estado de derecho, véase supra, p. 259. Acerca de la independencia de los jueces véase supra, Barak nota al pie 30, p. 76. Véase Barak, supra, nota al pie 30, p. 23.

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;1 cual es representado a través de sus representannoción fundamental de pueblo tes que han sido elegidos— y, por la otra, en la noción de los valores democráticos que incluyen los derechos humanos así como la moral y los valores sociales^*’. La democracia tiene su propia moralidad interna sin la cual ningún régimen puede llamarse jamás democrático^^. Como yo mismo expuse en la solución de un caso:

La democracia no es simplemente la regla de la mayoría. La democracia es también la regla de los valores fundamentales y de los derechos humanos expresados en la constitución. La democracia implica una delicada ponderación entre la regla de la mayoría y los valores fundamentales que permiten el control de tal mayoría. La democracia no es solo la “democracia formal” (la cual trata principalmente acerca del proceso de elección de los representantes en las instituciones que garantizan la regla de la mayoría). La democracia es también “la democracia sustantiva” (la cual trata principalmente acerca de la protección de los derechos humanos)... Si se eliminase la regla de la mayoría de la democracia constitucional, se vulneraría su propia naturaleza. Si se eliminase la regla de los valores fundamentales de la democracia constitucional, se vulneraría su propia existencia^®.

Por consiguiente, la democracia se basa en la coexistencia de la regla de la mayoría y la regla de los valores democráticos’^. No obstante, no toda vulneración de estos aspectos necesariamente implica que el gobierno no sea democrático. Se trata más bien de un espectro de circunstancias fácticas, que van desde el cumpli­ miento selectivo de solo aquellos valores que garantizan la función mínima de la democracia, hasta el pleno cumplimiento de todos los valores democráticos. El estado de la “existencia democrática mínima” se encuentra al final de uno de los extremos del espectro. Este es el umbral por debajo del cual ninguna sociedad o gobierno puede pretender ser democrático. 3.2. Los valores democráticos pertinentes

3.2.1. La protección de los derechos fundamentales y la realización del interés público Dentro de los numerosos valores que subyacen a la democracia, los más perti­ nentes respecto del componente del fin adecuado son, por una parte, los derechos

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Véase POST, R., “Democracy. Popular Sovereignty and Judicial Review”, 86 Cal. L. Rev. 429 (1998). Véase DWORKIN, R,, A BillofRightsfor Britain (London: Chatto S¿ Windus, 1990), 35; DWORKIN, R., A Democracy Possible Here: PrincipiesforA New PoliticalDebate (Princeton University Press, 2006), 131. Véase CA 6821/93 UnitedMizrahi Bank Ltd. contra Migdal Cooperative Village [1995] IsrLR 1. Véase Barak, supra, nota al pie 30, p. 23.

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fundamentales'*® y, por la otra, el interés público (o el bien público)^'. Los derechos fundamentales son los derechos incorporados (de manera expresa o implícita) en la constitución respecto del estado. En algunos casos, la constitución establece que estos derechos se pueden hacer valer también frente a otras personas, además de su validez frente al estado'*^. No obstante, estos casos no son frecuentes. La mayoría de las constituciones establecen los derechos fundamentales del individuo frente al estado y no frente a otros individuos. Se acepta generalmente que la aplicación de los derechos humanos frente a otros es indirecta en lugar de directa^’. Aquellos derechos están dirigidos a las autoridades del estado; quienes, por su parte, en el momento de determinar las medidas que se aplican a las relaciones entre individuos (“derecho privado”) deben abstenerse de restringir los derechos fundamentales que los individuos ostentan frente a ellas (derechos negativos)^"*. Esta determina­ ción del derecho (“derecho privado”) se lleva a cabo a través de la legislación, su interpretación, la actividad relacionada con la solución de laguna legislativas y el desarrollo de la jurisprudencia^^. El interés público (o el bien público) es la suma total de los intereses que no constituyen derechos fundamentales. Consideraciones de interés público incluyen la permanencia del estado, la seguridad nacional, el orden público, la tolerancia, la protección a los sentimientos de la persona y otros intereses que no constituyen derechos fundamentales. Ellos se derivan —de manera explícita o implícita— de la constitución misma^®. Una de las características únicas de la democracia es que no toda consideración de interés público puede justificar una restricción a un derecho fundamental, o, en otras palabras, constituir un “fin adecuado”. La distinción entre un derecho fundamental y el interés público no es una trivialidad. Un asunto que vale la pena examinar es aquel que se refiere a la pregunta de hasta qué punto un interés público —es decir, un interés destinado a la protec­ ción del público— puede convertirse en un derecho fundamental. Considérese, por ejemplo, el interés público de la seguridad nacional, el cual incluye el interés en el bienestar físico y mental de los habitantes del estado. ¿Este interés puede ser “traducido” a un derecho fundamental que es ostentado por cada residente frente al estado a tener su cuerpo y su mente protegidos en todo momento? ¿Un individuo tiene un derecho frente al estado a la paz y a la seguridad? La respuesta JJ

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Véase supra, p. 250. Véase supra, p. 250. Véase, por ejemplo, el numeral 2 del artículo 8 de la Constitución de la República de Sudáfrica. Véase supra, p. 111. Véase infra, p. 461. Véase BARAK, A., “Constitutional Human Rights and Privare Law”, en Friedman, D. y BarakErez, D. (eds.). Human Rights in Prívate Law (Portland, OR: Hart Publishing, 2001), 13. Véase supra, pp. 77-78.

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a esta cuestión no es una trivialidad; ella puede llegar a ser aún más complicada en aquellos casos en los que un ordenamiento jurídico reconoce un deber del estado a ia protección positiva de aquellos derechos'''^. ¿Cómo se puede distinguir entre los deberes del estado a la protección de los derechos humanos y su autoridad para garantizar el interés público? Considérese, por ejemplo, el derecho a la vida. El derecho de toda persona en una democracia constitucional madura consiste en que el estado no debe restringir su derecho a la vida'*®. Así mismo, en toda demo­ cracia constitucional madura el individuo tiene el derecho a que el estado proteja su vida^5. ¿Se puede concluir, entonces, con base en estos dos supuestos que toda persona en una democracia constitucional madura puede tener un derecho —-frente al estado— a que su vida sea protegida por medio de la guerra contra el terroris­ mo, la lucha contra el crimen o la aplicación de prácticas de conducción seguras? La distinción entre la protección de los derechos fundamentales y el interés público es de particular importancia para el concepto de proporcionalidad en ge­ neral y el componente del fin adecuado en particular. La protección de un derecho fundamental constituye por si misma un “fin adecuado”. En contraste, no todo interés incluido dentro del “interés público” puede pasar el umbral requerido para convertirse en un fin adecuado^®.

3-2.2. La protección de los derechos humanos La protección de los derechos humanos es pertinente en relación con el fin adecuado por dos razones. Primera, el derecho fundamental mismo es el objeto de la restricción; segunda, el derecho fundamental es también un elemento del fin adecuado. Este capítulo se centra en la segunda razón. De hecho, se acepta que, en una democracia constitucional, uno de los fines, considerados adecuados en el contexto de la restricción de los derechos humanos, es el fin de la protección de los derechos humanos. Una sociedad que busca proteger el libre albedrío de una persona debe proteger también el libre albedrío de otra persona con opiniones opuestas. El reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico de estos dos libres albedríos requiere, a su vez, la imposición de restricciones sobre los derechos de ambas personas. Por consiguiente, el reconocimiento del derecho ajeno es un “fin adecuado” para la restricción de un derecho fundamental. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 expresa la misma idea al establecer que:

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Véase infra, p. 461. Artículo 2 de la Ley Fundamental israelí: Dignidad Humana y Libertad, nota al pie 8. Artículo 4 de la Ley Fundamental israelí: Dignidad Humana y Libertad, nota al pie 8. Véase supra, p. 298.

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La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los demás. Por ello, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tan sólo tiene como límites los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites tan sólo pueden ser determinados por la Ley^b En una democracia constitucional madura, el estado tiene un doble deber. Pri­ mero, él debe abstenerse de restringir los derechos fundamentales. Este es el aspecto “negativo” {status negativas) del derecho fundamental^^. Segundo, él debe mantener y proteger el derecho fundamental. Ese es el aspecto positivo {statuspositivus) del dere­ cho fundamental^^. Ambos aspectos de encuentran dentro del ámbito de los deberes del estado. Así se ha consagrado en la Constitución de la República de Sudáfrica: (( El estado debe respetar, proteger, promover y cumplir los derechos consagrados en la Carta de Derechos’’^"^. De esta forma, el estado tiene un deber constitucional de proteger los derechos humanos. No obstante, el estado no puede cumplir tal deber sin restringir otros derechos humanos. Sobre esta base se puede deducir el permiso constitucional para restringir los derechos fundamentales con el fin de proteger los derechos ajenos. Así, el cumplimiento de la obligación constitucional de proteger los derechos humanos es un fin adecuado.

3.2.3. El interés público La democracia consiste no solo en nociones tales como la soberanía del pueblo, la separación de poderes, el Estado de derecho, la independencia de los jueces y los derechos humanos. Por el contrario, la democracia implica también la realización de los principios fundamentales esenciales a la existencia colectiva del pueblo en una democracia. Todos estos valores, en conjunto, representan el universo normativo de la democracia^L Ellos surgen de la cultura de cada sociedad, de su historia y de >? su razón de ser. Por consiguiente, la noción de “experiencia democrática mínima” debe incluir numerosas categorías de fines valiosos o adecuados tales como la per­ manencia del estado, la permanencia de su naturaleza democrática, la seguridad nacional y el orden público. Estos valores, necesariamente garantizan la permanen-

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Artículo 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Véase Barak, supra, nota al pie 30, p. 217. Véase CURRIE, D., “Positive and Negative Constitutional Rights”, 53 U. Chi. L. Rev. 864 (1986); MOWBRAY, A., TheDevelopment ofPositive Obligations under theEuropean Convention on Human Rights by the European Court ofHuman Rights (Portland, OR: Hart Publishing, 2004); GRIMM, D., “The Protective Function of the State”, en G. Nolte (ed.), European and US Constitutionalism (Cambridge University Press, 2005), 137; MICHELMAN, R, “The Protective Function of the State in the United States and Europe: The Constitutional Question”, en G. Nolte (ed.), European and US Constitutionalism (Cambridge University Press, 2005), 156. Véase infra, p. 461. Artículo 7. Véase supra, p. 283.

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cia colectiva del pueblo en una democracia y constituyen en conjunto el interés o bien público. El conjunto preciso de valores incluidos en tal lista no es nunca fijo y puede cambiar de vez en vez y de un ordenamiento constitucional a otro. El alcance del interés público y las categorías que lo caracterizan son los prin­ cipales problemas de la noción de fin adecuado. En una democracia constitucional, no todos los valores incluidos en el interés público califican como un fin adecuado para la restricción de un derecho humano’'^. Existen dudas acerca del alcance de la categoría del interés público. Un enfoque demasiado estrecho respecto del interés público puede afectar la existencia de una democracia y su habilidad para proteger los derechos humanos. Un enfoque demasiado amplio puede vulnerar los derechos humanos y la noción de democracia misma. Por consiguiente, es importante es­ tablecer los estándares generales para la determinación de la naturaleza del interés público. Además, es importante determinar las categorías y subcategorías que lo desarrollan. 3.3. Los criterios generales para la determinación del fin adecuado

3.3.1, Derecho comparado Los criterios para la determinación del contenido del fin adecuado varían de un ordenamiento jurídico a otro. En algunos casos, la constitución misma puede contener disposiciones expresas en cuanto al contenido de los criterios. Así, por ejemplo, la Constitución de la República de Sudáfrica contiene una cláusula res­ trictiva general, la cual establece que la restricción a los derechos humanos debe ser “razonable y justificable en una sociedad abierta y democrática basada en la dig­ nidad humana, la igualdad y la libertad”’^. Por supuesto, tal compleja disposición plantea serios problemas interpretativos. Como Woolman y Botha han señalado:

La determinación del significado de esta frase está plagada de dificultades in­ terpretativas tan antiguas como la propia teoría política. Para empezar, existen tensiones entre la democracia y los derechos, entre la igualdad y la libertad, además de la naturaleza profundamente controvertida de cada uno de estos términos’®. Woolman y Botha señalan también algunos antecedentes del criterio adoptado por la Constitución de la República de Sudáfrica para la determinación del fin adecuado. Ellos explican que la disposición sudafricana no adopta muchas de las restricciones usadas en otras constituciones, tales como la seguridad nacional, el interés público o el orden público. Ellos sostienen que esta omisión fue intencional; 56

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Véase MCHARG, A., “Reconciling Human Rights and the Public Interest: Conceptual Problems and Doctrinal Uncertainty in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, 62 Mod. L. Rev. 671 (1999). Véase también Kumm, nota al pie 10. El literal a del numeral 1 del artículo 36 de la Constitución de la República de Sudáfrica. Woolman y Botha, supra, nota al pie 25, p. 113.

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ella refleja la experiencia acumulada durante el régimen del apartheid, en el cual la oposición fue suprimida con base precisamente en aquellas consideraciones, las cuales son ahora omitidas por la propia constitución. En su lugar, la consti­ tución ha optado por referirse en su cláusula restrictiva general a aquellos valores fundamentales quese : encuentran en los fundamentos de toda sociedad abierta y democrática basada. en la dignidad humana, la igualdad y la libertad. Como tal, el ordenamiento jurídico se vio obligado a desarrollar una noción sustantiva de los valores fundamentales que fueron adoptados en el marco constitucional. Este enfoque requiere la armonización de los diversos valores constitucionales y las relaciones entre ellos. Como el juez Sachs de la Corte Constitucional de Sudáfrica ha afirmado:

[E]l análisis de la restricción conforme a la sección 36 es incompatible con las po­ siciones extremas que terminan por establecer la fuerza irresistible de la democracia y la aplicación de la ley general en contra del objeto inamovible del constitucio­ nalismo y la protección de los derechos fundamentales. Lo que se requiere es el máximo de armonización de todas las consideraciones contradictorias, sobre una base de principios, que sea además matizada y flexible, fundamentada caso a caso, ubicada en la realidad sudafricana pero guiada por la experiencia internacional, articulada con una franqueza adecuada y llevada a término sin perder de vista los valores supremos destacados por nuestra Constitución^’.

A menudo, la constitución establece un enunciado general según el cual las restricciones deben ser justificadas conforme a la naturaleza democrática de la so­ ciedad. Así, por ejemplo, la sección 1 de la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades exige que se pueda demostrar que las restricciones de los derechos fundamentales “están justificadas en una sociedad libre y democrática”®®. Al interpretar esta disposición, el Presidente de la Corte Suprema, el juez Dickson, escribió: La Corte debe guiarse por los valores y principios esenciales de una sociedad libre y democrática, entre los cuales, pienso, están incorporados, por nombrar solo unos cuantos, el respeto a la dignidad inherente a la persona humana, el compromiso con la justicia social y la igualdad, la aceptación de una amplia variedad de creencias, respecto a la identidad cultural y grupal, la fe en las instituciones sociales y políticas que permiten la participación de los individuos y grupos en la sociedad. Los valores y principios subyacentes a una sociedad libre y democrática son la génesis de los derechos y las libertades garantizados por la Carta y el estándar supremo con base en el cual se debe evaluar una restricción a

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Prince contra President ofthe Law Society ofthe Cape of Good Hope, 2002 (2) SA 794, § 155. Sección 1 de la Carta canadiense, nota al pie de página 6.

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un derecho o a una libertad, a pesar de que su efecto sea razonable y susceptible de ser justificado'^’.

Numerosas constituciones exigen que las restricciones deben ser “necesarias’ en una sociedad democrática®^. 5.3.2. Criterios generales; el derecho israelí

La Ley Fundamental israelí: Dignidad Humana y Libertad contiene una disposición específica dedicada a los “principios básicos”: Los derechos humanos fundamentales en Israel se fundan en el reconocimiento del valor del ser humano, la inviolabilidad de la vida humana y el principio según el cual todas las personas son libres; estos derechos se mantendrán conforme al espíritu de los principios enunciados en la Declaración de la creación del Estado de Israel®^. Esta disposición, junto con el requerimiento de la Ley Fundamental según el cual toda medida restrictiva de los derechos fundamentales debe ser congruente con a"los valores del Estado de Israel”®^, ayudó a la Corte Suprema israelí a deter­ minar el criterio general del fin adecuado. El asunto fue planteado en la decisión del caso United Mizrahi BanM\ El juez Shamgar describió la naturaleza del fin adecuado como sigue:

Un fin aceptado desde el punto de vista de los derechos humanos y de los valores de la sociedad, incluye aquellos que establecen una ponderación razonable y justa entre los derechos de personas diversas con intereses inconsistentes. Un fin adecuado es aquel que crea una base para la vida en común, incluso si dicha base implica un compromiso relacionado con el reconocimiento de derechos óptimos a cada individuo o si dicha base sirve a intereses que son esenciales para la preservación del estado y la sociedad®®. En mi voto de este caso escribí:

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R. contra Oakes [1986] 1 SCR 103, § 64. Véase los artículos 8 a 11 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del 4 de noviembre de 1950, 213 UNTS 222, los cuales establecen entre otros aspectos que la restricción de los derechos humanos discutida en estos artículos debe ser necesaria. Todos los estados miembros del Convenio usan el mismo tenor literal. Véase WHITE, R. y OVEY, C., Jacobs, White and Ovey: The European Convention on Human Rights, Quinta Edición. (Oxford University Press, 2010), 325. Artículo la de la Ley Fundamental israelí: Dignidad Humana y Libertad; artículo 1 de la Ley Fundamental; Libertad de Escoger Profesión u Oficio. Artículo 8 de la Ley Fundamental israelí: Dignidad Humana y Libertad, nota al pie 8; artículo 4 de la Ley Fundamental: Libertad de Escoger Profesión u Oficio. Véase UnitedMizrahi Bank, nota al pie 38. Ibid., en 128.

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El fin es adecuado si él está dirigido a cumplir metas sociales importantes respec­ to del marco social que reconoce la importancia constitucional de los derechos humanos y la necesidad de protegerlos*’^.

La Corte Suprema israelí adoptó este enfoque en una larga serie de casos. Así, por ejemplo, la Corte decidió que el fin de una medida sería reconocido como adecuado si él demostrase la sensibilidad suficiente respecto de la noción de los derechos humanos dentro del esquema social general. La Corte señaló también que un fin es adecuado si él está dirigido a crear una base dirigida a la experiencia compartida por individuos que fuese, a su vez, parte de la experiencia democrá­ tica y crease un marco social destinado a la protección y avance de los derechos humanos*^’. 3.4. Las categorías de los fines adecuados

3.4.1. Losfines específicos que aparecen en las cláusulas restrictivas gene­ rales y especificas a. Los fines especificados en las cláusulas restrictivas generales. Un criterio general para la determinación de la noción de un fin adecuado dentro de un orde­ namiento jurídico debe determinar, con algún grado de especificidad, una variedad de categorías (y subcategorías) que, en conjunto, constituyen el criterio general relativo al propósito adecuado. Tal especificación podría ser útil en dos niveles. Primero, ella determinaría aquellos fines que podrían justificar la restricción de los derechos humanos (determinación positiva). A su vez, ella reduciría la fricción y los desacuerdos en torno a esta cuestión respecto de un ordenamiento jurídico dado. Segundo, tal grado de especificidad podría también informarnos —a través de la interpretación— acerca de aquellos fines que deberían ser excluidos de toda consideración como fines “adecuados” (determinación negativa). No obstante. la lista de las diversas categorías nunca debería ser hermética. Estas categorías cambian con el tiempo, de acuerdo a los cambios que experimenta la sociedad democrática que los acoge. El ejemplo más importante de las categorías y subcategorías de los tipos de fines considerados como “apropiados” ha sido consagrado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos*’’. La cláusula restrictiva general de esta Declaración establece: En el ejercicio de SUS derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de 67

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Ibid., en 241. Véase The Movementfor Quality Government in Israel contra The Knesset, supra, nota al pie 20 en par. 52 (Barak, P.). Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

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asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática7“. Esta disposición ha inspirado —y ha sido usada como modelo de— numerosos tratados internacionales así como varias constituciones^’. A su vez, las cláusulas restrictivas generales que especifican propósitos especiales han sido consagradas en numerosas constituciones. Así, por ejemplo, la Consti­ tución de Polonia de 1997 contiene una cláusula restrictiva general que especifica una lista de fines adecuados:

Toda restricción al ejercicio de las libertades y derechos consagrados en la cons­ titución puede ser impuesta solo por medio de la ley y solo si es necesaria en un estado democrático para la protección de su seguridad, orden público, para proteger el ambiente, la salud, la moral pública o las libertades y derechos de otras personas. Tales restricciones no deben vulnerar la esencia de las libertades y los derechos^^.

b. Los fines explícitos consagrados en las cláusulas restrictivas específicas. La mayoría de constituciones y tratados de derechos humanos contienen, junto con los derechos mismos, cláusulas restrictivas específicas. Estas cláusulas restrictivas son únicas en tanto ellas especifican aquellas categorías (y subcategorías) específicas conforme a las cuales, para su cumplimiento, los derechos fundamentales pueden ser restringidos. La Convención Europea de los Derechos Humanos es un buen ejemplo^’. La Convención no contiene una cláusula restrictiva general; sin embar­ go, algunos de los derechos especificados en el documento están acompañados de cláusulas restrictivas específicas. Estas cláusulas restrictivas específicas establecen los fines que pueden justificar la restricción de los derechos específicos reconocidos en la Convención. Así, por ejemplo, el numeral 1 del artículo 8 reconoce el derecho de toda persona “al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”. El numeral 2 del artículo 8 especifica los casos en los cuales tales derechos pueden ser objeto de restricción; esto es cuando la restricción: [Cjonstituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la

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Ibid., Numeral 1 del artículo de 1948. Véase, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales abierto para su firma el 19 de diciembre de 1966, 993 UNTS 3 (que entró en vigencia el 23 de marzo de 1976); la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948; SIEGHART, P., Ihe InternationalLaw ofHuman Rights (Oxford University Press, 1983), 85. Numeral 3 del artículo 31 de la Constitución de Polonia. Convención Europea de los Derechos Humanos supra, p. 86.

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defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

Fines semejantes han sido consagrados junto a los derechos a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (artículo 9); el derecho a la libertad de expresión (artículo 10) y el derecho a la libertad de reunión y de asociación (ar­ tículo 11). La posición predominante con respecto a estas disposiciones es que la lista de fines expresos tiene carácter taxativo y, por lo tanto, no se debe deducir fines implícitos o sumar otros a la lista^'*. Esta es una conclusión interpretativa. Cada ordenamiento jurídico puede llegar a sus propias conclusiones en relación a las cláusulas restrictivas específicas en su proceso de interpretación constitucional.

3.4.2. Losfines implícitos En ocasiones la constitución no contiene disposiciones específicas respecto de la categoría de los fines adecuados. Esto no indica que estos derechos fundamen­ tales sean absolutos. El silencio de la constitución no debe ser interpretado, en todos los casos, como una solución negativa^’. Por el contrario, en la mayoría de estos casos, las diferentes categorías de fines pueden derivarse de manera implícita del texto constitucional y, de manera particular, de las disposiciones relativas a la naturaleza democrática del estado^'’. En algunos casos, una constitución puede incluir algunos derechos acompañados de disposiciones explícitas relativas al tipo de casos en los cuales su restricción estaría justificada; al tiempo que en otros casos, una constitución puede incluir otros derechos que no contengan ninguna de tales disposiciones. Tampoco en este caso, el silencio constitucional debe ser interpretado como una solución negativa. Finalmente, las categorías implícitas de los fines adecuados pueden variar de un ordenamiento jurídico a otro y —con el tiempo— dentro de un mismo ordenamiento jurídico.

3.4.3. La protección de los derechos ajenos a. Las disposiciones explícitas. Conforme al enfoque predominante, la protección de los derechos ajenos constituye un fin que es “adecuado”, esto es, un fin que justifica la restricción de un derecho fundamentaE^. Una disposición específica relativa a este enfoque ha sido consagrada, en algunos casos, en la cláusula restrictiva general misma. Tal es el caso, por ejemplo, de la Declaración

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White y Ovey, supra. nota al pie 62, p. 309. Véase Sieghart, nota al pie 71 en 103. Véase supra, p. 81. Véase ALEXY, R., A Theory of Constitutional Rights (Julián Rivers trad., Oxford University Press, 2002 [1986]), 82. Véase arriba en 254; Van der SchyíF, supra, nota al pie 2, p. 151.

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Universal de los Derechos Humanos de 1948^®. El numeral 2 del artículo 29 de la Declaración establece que los derechos consagrados en ella pueden ser objeto de restricción, entre otros fines, para “asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás”. Este mismo fin ha sido consagrado en algunas cláusulas restrictivas específicas. Así, por ejemplo, todas las cláusulas restrictivas de los derechos que han sido consagradas en los artículos 8, 9, 10 y 11 de la Convención Europea de los Derechos Humanos^’ establecen de manera explícita que los derechos consagrados en la Convención —el derecho al respeto a la vida privada y familiar (artículo 8), el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (artículo 9), el derecho a la libertad de expresión (artículo 10) y el derecho a la libertad de reunión y de asociación (artículo 11)— pueden ser restringidos, entre otros fines, para la “protección de los derechos y libertades ajenos”. b. Disposiciones implícitas. En tanto la protección de los derechos ajenos constituye un fin adecuado, no se debe interpretar el silencio de la constitución respecto a éstos como una solución negativa®®. Sin una disposición explícita, la noción según la cual los derechos fundamentales pueden ser restringidos para proteger los derechos ajenos se debe deducir de criterios basados en principios y, principalmente, de la naturaleza democrática de la constitución. Esta justificación es la más fácil de defender. De hecho, quien quiera proteger los derechos humanos debe estar preparado para la restricción de tales derechos. Cuando los derechos humanos entran en conflicto, la forma correcta de resolver tal conflicto no es a través de la reducción del supuesto de hecho de tales derechos (a nivel constitu­ cional) sino a través del reconocimiento de la posibilidad de restringirlos a nivel infraconstitucional®', en caso de que la justificación para hacerlo sea la protección del derecho fundamental ajeno. c. El alcance de la categoría. Dista mucho de estar claro el alcance de la categoría relativa a “los derechos ajenos”. Una de las razones de esto radica en el hecho de que la ubicación precisa de la línea divisoria del derecho de una persona y el derecho de otra es difícil de establecer con precisión. En cualquier caso, lo que es claro es que la categoría relativa a la restricción de un derecho fundamental con el objeto de proteger los derechos ajenos incluye todos los demás derechos inclui­ dos en la constitución misma. La constitución otorga a los individuos numerosos derechos frente al estado®^. El deber del estado respecto de una persona puede

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Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Convención Europea de los Derechos Humanos supra, p. 86. Acerca de una solución negativa, véase supra, nota al pie 19, en 68. Véase supra, p. 116. Véase supra, p. 111.

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entrar en conflicto respecto de los deberes que tiene respecto de otras personas®^. Así, por ejemplo, el deber del estado de proteger el derecho fundamental de una persona®'* (por ejemplo, el derecho a su privacidad) puede entrar en conflicto con el deber de no restringir el derecho fundamental de otra (por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión). Como hemos visto, este conflicto tiene lugar solo a nivel infraconstitucional®^. De acuerdo con este enfoque, una disposición legal de derecho privado que regule derechos individuales —esto es, que otorgue ciertos derechos a una persona, mientras restringe al mismo tiempo los derechos de otra— puede tener una justificación constitucional basada en la protección que otorga a los derechos ajenos. La legislación en el ámbito de los contratos, la responsabilidad civil y la propiedad, al tiempo que restringe, otorga. Al hacerlo, el estado restringe de manera simultánea los derechos de una personafrente al estado, al tiempo que cumple de manera simultánea su deber de proteger los derechos de otros frente al estado. ¿Tal consideración debe limitarse solo a un conflicto entre derechos incluidos en la constitución? ¿Qué ocurre, por ejemplo, con una medida restrictiva de un derecho fundamental que tiene por objeto la protección de un derecho que no se encuentra incluido en la constitución? La respuesta es que la consideración respecto de la protección de los derechos ajenos no debe limitarse a la protección de los derechos incluidos en la constitu­ ción®^. Por el contrario, ella debe plantearse en relación con la protección de todo derecho, sea que éste se encuentre incluido en la constitución o en una medida a nivel infraconstitucional (tal como una ley o una decisión judicial) y sea que éste haya sido reconocido en el momento en el que la constitución fue ratificada o en un momento posterior. La justificación para tal enfoque no se basa en el argumento especial relativo al deber constitucional del estado de proteger los de­ rechos fundamentales en conflicto; sino por el contrario, en la noción general del a criterio del fin adecuado. Tal criterio busca que se “tomen los derechos en serio”. Esta “seriedad” no se limita a los derechos incluidos en la constitución. La nece­ sidad de ser sensible a la función vital que cumplen los derechos humanos dentro del marco social general no se limita en sí misma a los derechos incluidos en la constitución solamente; ella incluye también la noción según la cual la protección de los derechos no incluidos en la constitución puede justificar la restricción de otros derechos, incluyendo los derechos fundamentales. De hecho, una democracia busca la protección no solo de aquellos derechos que se encuentran en la constitu-

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Véase supra, p. 111. Acerca de la noción de derechos positivos véase infra, p. 461. Véase supra, p. 116. Véase Sieghart, supra, nota al pie 71, p. 97; Van der Schyff, supra, nota al pie 2, p. 255. Véase también CONNELLY, A., “The Protection of the Rights of Others”, 5 Hum. Rts. Rev. 117 (1980).

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ción; sino también de aquellos que se encuentran fuera de tal documento. Todos los derechos humanos son valiosos para la democracia, con independencia de su estatus jurídico. El reconocimiento constitucional de algunos derechos no debe ser interpretado como una solución negativa para el reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico —a nivel infraconstitucional— de derechos que no fueron incluidos en la constitución®^. Tal reconocimiento continuado justifica esta consideración en el marco de la restricción de un derecho fundamental®®. Es decir, el peso relativo que otorga el ordenamiento jurídico a un derecho no incluido en la constitución es diferente del peso relativo que otorga el ordenamiento jurídico a un derecho incluido en ésta. Esto es especialmente cierto en términos de los medios que se usan para lograr aquellos derechos y la relación adecuada —o la proporcionalidad— exigida entre los beneficios potenciales de aquellos derechos y la vulneración al derecho fundamental en cuestión. No obstante, estos asuntos no requieren ser considerados en la discusión a la pregunta relativa al umbral del fin adecuado. Estos asuntos no afectan el reconocimiento de la protección de un derecho no incluido en la constitución, cuando sirve como una posible justificación para la restricción de un derecho incluido en ésta. En general, el alcance de la categoría de la protección de los derechos ajenos es inmensa®’ A menudo se superpone a otras categorías. Esto se debe a su amplia a aplicación, algunos se han referido a esta categoría como abarcadora”’'’. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional sudafricana analizó un caso en el que el demandante afirmó que su derecho a la salud se encontraba restringido debido a la imposibilidad de acceder a un tratamiento de diálisis (debido a la escasez de máquinas en ese momento). La Corte estuvo de acuerdo con el demandante al aceptar que su derecho había sido objeto de restricción; no obstante, la Corte también sostuvo que dicha restricción estaba justificada. La Corte explicó que la justificación de dicha restricción se encontraba en parte fundada en el derecho de los otros a la salud”. Lo mismo ocurre en Israel, en donde la Corte Suprema ha reconocido una posible restricción al derecho a la libertad de expresión al permitir la consideración de una carga indebida sobre los sentimientos de los otros’^. Tal justificación podría ser también reconocida como parte de la categoría más general de la protección de los derechos ajenos’^.

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Véase supra., p. 93. Van der SchyfF, supra, nota al pie 2, p. 255. Véase Van der Schyff, supra, nota al pie 2, p. 255. Véase Sieghart, supra, nota al pie 71, p. 97; Van der Schyff, supra, nota al pie 2, p. 193. Soobramoney contra Minister ofHealth, 1998 (1) SA765 (CC). Véase infra, p. 307. Véase supra, p. 294.

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3.4.4. Las consideraciones propias del interés público a. La naturaleza del interés público. Yo defino al interés o bien público como toda consideración que justifique una restricción de un derecho fundamental, que no se encuentra incluida en la categoría de la protección de los derechos ajenos’^. Esta categoría está compuesta por valores y principios que la sociedad podría considerar como justificaciones para la restricción de un derecho fundamental’’. Esta definición demuestra que los derechos fundamentales no son absolutos’^. Si bien no hay dudas acerca de la existencia de esta categoría, los detalles precisos de su contenido no están claros. Una sociedad que se esfuerza por proteger los derechos humanos —una sociedad que toma los derechos humanos en serio—- no debe permitir que toda consideración de interés público justifique una restricción a un derecho fundamental’^. Los beneficios que se obtienen a través de la satisfac­ ción del interés público (sea éste sustancial o procedural’®), en si mismos, no son suficientes para justificar una restricción a los derechos fundamentales. A pesar de ello, incluso una sociedad que toma los derechos en serio no puede proteger los derechos humanos a cualquier precio. El enfoque fiat lex pereat mundus (“que se haga justicia, así se acabe el mundo”) no puede ser aceptado. Even Nozick, el gran opositor al estado interventor, estaba dispuesto a reconocer la noción de restricción a los derechos humanos cuando ocurriese un desastre nacional”. Lo mismo fue aceptado por Dworkin, quien consideró, generalmente, los derechos como “triunfos”*” contra el interés público, pero quien estuvo dispuesto también )) a reconocer la necesidad de “evitar una catástrofe’ u “obtener un beneficio público evidente e importante”*’* . La consideración del interés público debe ser de tal nivel de importancia social que la sociedad debe considerarlo como lo suficientemente crucial como para justificar una restricción a los derechos fundamentales***^. Ade-

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Para una discusión del término “interés público” véase HELD, V., The Public Interest and Individual Interests (New York: Basic Books, 1970); GREER, S., “Constitutionalrzing Adjudication under the European Convention on Human Rights”, 23(3) OJLS405 (2003). Véase Van der SchyíF, supra, nota el pie 2, pp. 141, 145, 183, 246. Respecto de los derechos absolutos, véase supra, p. 51. Véase WEINRIB, L., “The Supreme Court of Cañada and Section 1 of the Charter,” 10 Sup. Ct. L. Rev. 469 (1988). De acuerdo con el enfoque de Ely: véase ELY, J., Democracy and Distrust: A Ifjeory ofJudicial Review (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1980). NOZICK, R., Anarchy, State and Utopia (New York: Basic Books, 1974), 30. Véase DWORKIN, R., “Rights as Trumps”, enj. Waldron (ed.), Theories ofRights (Oxford University Press, 1984), 153. Dworkin, supra, nota al pie 100, p. 191. MÜLLER, J., “Fundamental Rights in Democracy”, 4 Hum. Rts. L. J. 131 (1983); WEINRIB, L., “The Postwar Paradigm and American Exceptionalism”, en S. Choudhry (ed.), The Migration of Constitutional Ideas (Cambridge University Press, 2006), 84, 96.

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más, se debe demostrar el grado de urgencia que se requeriría de acuerdo a los - c> valores más fundamentales de la sociedad para restringir un derecho fundamental. Examinaremos ahora el contenido de la noción de interés público; la urgencia de tal fin será discutida posteriormente'®. El contenido del interés público se deriva de los principios básicos de la constitución, incluyendo las nociones de democracia y Estado de derecho. El interés público debe reflejar las nociones de justicia y tolerancia compartidas por la sociedad'®. El interés público debe reflejar el enfoque general de la sociedad democrática respecto del pueblo, un enfoque que puede justificar, con base en ciertas circunstancias, la restricción de un derecho fundamental otorgado a los individuos quienes constituyen una parte del mismo colectivo'®. Sin todos estos atributos, un derecho fundamental no debe ser objeto de restricción. Cabe señalar que la determinación del alcance de la categoría del interés público es objeto aún de un examen preliminar en relación con el componente del fin adecuado como requisito de la proporcionalidad. En consecuencia, los demás componentes no son considerados en esta etapa. Por el contrario, el elemento del interés público —^junto con el requerimiento concomitante de la urgencia de su realización— constituye un umbral para propósitos del análisis de la proporcionalidad. La categoría del interés público no es jamás taxativa. El interés público se desarrolla con los propios avances de la sociedad a través de la historia. Se exa­ minarán las subcategorías concretas que componen la noción de interés público. Sin embargo, no pretendo de manera alguna abarcar todas las subcategorías que se mencionan en la literatura comparada. lllctd, OV U-VL/V

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b. La permanencia del estado como una democracia. Una medida de rango infraconstitucional (es decir, una ley o una decisión judicial) que persiga garantizar la permanencia del estado como una democracia está dirigida a un fin adecuado'®. Este enfoque ha sido expresado en la Ley Fundamental israelí: El Knesset (Parla­ mento). El artículo 7a de esta Ley Fundamental establece: Una lista de candidatos no debe participar en la elección al Knesset, si sus objetivos o acciones, de manera expresa o implícita, incluyen: (1) Negar la existencia del Estado de Israel como un estado judío y democrático; (2) Incentivar el racismo;

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Véase infra, p. 310. Véase artículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos nota al pie 78 más arriba. Véase también RAWLS, J., Political Liberalism (New York: Columbia University Press, 1993); DWORKIN, R., Sovereign Virtue - The Theory and Practice ofEquality (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2000). Véase BRUDNER, A., Constitutional Goods (New York: Oxford University Press, 2004). Artículo la de la Ley Fundamental israelí: Dignidad Humana y Libertad; Artículo 2 de la Ley Fundamental; Libertad de Escoger Profesión u Oficio.

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(3) Apoyar la guerra armada contra el Estado de Israel, ya sea a favor de un estado enemigo o una organización terrorista*'’^. 53

Esta es una expresión del Estado de Israel como una “democracia defensiva” o una “democracia militante”*”®. Disposiciones similares se encuentran también en otros textos constitucionales. Así, por ejemplo en la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania, la cual consagra: Los partidos que por sus fines o por el comportamiento de sus adherentes tiendan a desvirtuar o eliminar el régimen fundamental de libertad y democracia, o a poner en peligro la existencia de la República Federal de Alemania, son inconstitucio­ nales, Sobre la constitucionalidad decidirá la Corte Constitucional Federal*'”. Incluso sin tal disposición expresa en la constitución, el argumento según el cual el estado debe defenderse a sí mismo contra fuerzas que buscan socavar o abolir su naturaleza democrática constituye un fin adecuado. Diversas constituciones tienen artículos expresos que establecen que su carácter democrático no puede ser cambiado con base en enmienda constitucional alguna**'*. El Tribunal Supremo de la India ha desarrollado la misma doctrina. Así, la legislación que protege el carácter democrático del régimen tiene un fin adecuado y la legislación dirigida a vulnerar dicho carácter no lo tiene.

c. La seguridad nacional. Se acepta ampliamente que la protección de los intereses asociados con la seguridad nacional constituye un fin adecuado que puede servir de justificación para la restricción de derechos fundamentales***, siempre que tal protección satisfaga el requisito de la urgencia* *2. Numerosas constitucio­ nes se refieren expresamente a la categoría de la seguridad nacional con respecto a diversos derechos, al tiempo que no lo hacen con respecto a otros"**. También en este caso, la ausencia de una disposición constitucional expresa relativa a las consideraciones propias de la seguridad nacional no debe interpretarse como una 107 108

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1958 SH 69. Acerca del término véase SAJÓ, A. (ed.), MilitantDemocracy (2004); MILLER, R., “Comparative Law and Germany’s Militant Democracy”, en R. Miller (ed.), US National Security, Intelltgence and Democracy 229 (New York: Taylor 8í Francis, 2008); THIEL, M. (ed.), The ‘Militant Democracy’ Principie in Modern Democracies (2009); MILLER, R., “Balancing Security and Liberty in Ger­ many”, 4 J. Nat’lSec. L. &Pol'y 369 (2010). Numeral 2 del artículo 21 de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania. Véase BARAK, A., “Unconstitutional Constitutional Amendments”, Isr. L. Rev. (forthcom ing, 2011); Véase el numeral 3 del artículo 79 de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania; el artículo 4 de la Constitución de la República de Turquía. Véase Van der Schyff, nota al pie 2. Véase Van der Schyff, nota al pie 2, pp.l47, 148, 251. Véase el numeral 1 del artículo 6; el numeral 2 del artículo 8; el numeral 2 del artículo 10; el numeral 2 del artículo 11 de la Convención Europea de los Derechos Humanos nota al pie 62 más arriba; el numeral 3 del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

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solución negativa. El fin adecuado de las consideraciones relativas a la seguridad nacional está claramente implicado tanto en las disposiciones constitucionales como en la necesidad de proteger el carácter democrático del estado’’"*. La línea trazada entre los argumentos relacionados con la permanencia del estado como un estado democrático y las consideraciones relativas a la seguridad nacional puede, en algunos casos, ser demasiado tenue para ser considerada’’^ La cuestión principal relacionada con las consideraciones relativas a la seguri­ dad nacional no se encuentra vinculada a su reconocimiento como un fin adecuado legítimo, sino más bien con el alcance de la seguridad nacional’”^. Obviamente, el término “seguridad nacional” encarna aquellas acciones que lleva a cabo el estado con el objeto de combatir a sus enemigos —extranjeros y domésticos— que bus­ can perjudicar a la población civil o a las instituciones nacionales. En este caso, también el alcance de la categoría puede variar de un ordenamiento jurídico a otro. d. El orden público. La subcategoría del orden público es importante. Sin el orden público no podemos garantizar los derechos humanos. “Sin orden no hay libertad... la democracia no es anarquía,””117 ”^. Dicho esto, es necesario analizar con cuidado el alcance de esta subcategoría”®. El contenido preciso del término “orden público” puede variar de una constitución a otra, de una sociedad a la siguiente e incluso, de un derecho a otro’”. Las disposiciones específicas relacionadas con el fin adecuado del orden público pueden encontrarse en diversos tratados interna­ cionales’^”, así como en algunas constituciones’^’. En otros casos, los jueces han interpretado el orden público como un fin adecuado de carácter constitucional implícito’^2. El alcance del término “orden público” se interpreta de acuerdo con el contexto en el cual se presenta. Sin embargo, es comúnmente aceptado que la prevención del delito, la protección de los intereses del menor y la salud pública se encuentran

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Véase Van der Schyff, supra, nota al pie 2, pp. 147, 148, 251. Zana contra Turkey, App. No. 18954/91, 27 EHRR 667 (1997). Véase Van der Schyff, supra, nota al pie 2, pp. 147, 148, 251. HCJ 14/86 La’or contra Commission for Censorship ofMovies and Plays [1987] IsrSC 41(1) 421, 433-434 (Barak, P.). Véase Barak, supra, nota al pie 30, p. 75. KISS, A., “Permissible Limitations on Rights”, en L. Henkin (ed.), The International Bill ofRights (New York: Columbia University Press, 1981), 290, 300. Véase el artículo 29 de la Declaración Universa] de los Derechos Humanos en nota al pie 78; nu­ meral 3 del artículo 12; numeral 3 del artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en nota al pie 113, supra-, numeral 2 del artículo 8; numeral 2 del artículo 10; numeral 2 del artículo 11 de la Convención Europea de los Derechos Humanos en nota al pie 113, supra. Véase el numeral 3 del artículo 36 de la Constitución Federal de la Confederación Suiza; el numeral 3 del artículo 31 de la Constitución de Polonia. Véase supra, p. 78.

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incorporados en esta subcategoría. Más allá de esto, muchas de las consideraciones relacionadas con el orden público se encuentran sujetas a controversia. Uno de los más importantes aspectos propios de la noción del fin adecuado puede reflejarse en el significado dado a la subcategoría del orden público. Con el objeto de respetar los derechos humanos de manera adecuada y protegerlos, debemos abstenernos de dar un sentido demasiado amplio a la posibilidad de restringirlos con base en la noción del orden público. Una cuestión interesante en este contexto es si las consideraciones propias de la eficiencia administrativa (o de la conveniencia administrativa) constituyen un fin adecuado. ¿Las consideraciones relativas al presupuesto nacional pueden considerarse un fin adecuado? Aunque algunos ordenamientos jurídicos han examinado la cuestión, la respuesta acerca de este punto dista de ser única por ahora. Por ejemplo, este asunto se planteó ante la Corte Suprema de Canadá en relación al caso Singh^^^, en el cual la Corte examinó si cada persona que busca el estatus de refugiado en Canadá se le debe garantizar el derecho a una audiencia. El estado sostuvo que otorgar tal derecho a cada uno de los miles de potenciales refugiados cada año impondría una carga muy pesada al presupuesto del estado. El argumento fue rechazado. El juez Wilson explicó en su decisión: Albergo considerables dudas acerca de si el tipo de consideración utilitaria presentada por el señor Mr. Botvie puede o no constituir una justificación a la restricción de los derechos consagrados en la Carta. Ciertamente las garantías de la Carta serían meramente ilusorias si ellas pudiesen ser ignoradas con base en la conveniencia administrativa de hacerlo. Sin duda, se puede ahorrar tiempo y dinero en cantidades considerables mediante la adopción de procedimientos administrativos que ignoren los principios de la justicia mínima, no obstante, tal argumento, en mi opinión, pierde de vista la aplicación de la sección 1. Los principios del derecho natural y la equidad procesal que han sido largamente defendidos por nuestros jueces y la consagración constitucional de los principios de justicia mínima en la sección 7, de manera implícita reconocen que una pon­ deración de la conveniencia administrativa no invalida la necesidad de adherir a estos principios. Cualquiera que sea el estándar de control que emerge finalmente de los fundamentos de la sección 1, me parece que, la base de la justificación de la restricción de derechos conforme a la sección 7 debe ser más apremiante que cualquier argumento presentado en estas apelaciones’^'*.

No obstante, conforme a la decisión del caso Singh, la Corte Suprema de Canadá estuvo dispuesta a reconocer algunos casos en los que habría costos pro-

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Singh contra Minister ofEmployment andImmigration [1985] 1 SCR 177. Ibid., en para. 70.

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hibitivos^^^ o en los cuales una crisis financiera tendría lugar'^^, de forma tal que una restricción a un derecho fundamental podría ser justificada. La Corte Constitucional sudafricana ha examinado también el asunto. En el caso NICRO™ la Corte debió determinar la constitucionalidad de una modi­ ficación de carácter legal que privaba del derecho a participar en las elecciones generales durante el periodo de su reclusión, a aquellos condenados que se encon­ traban cumpliendo penas privativas de su libertad, las cuales no eran sustituibles por una multa. En este caso también, el estado sostuvo que la restricción estaba dirigida a evitar dificultades logísticas y presupuéstales, que de otra forma afec­ tarían al comité electoral. El argumento fue rechazado. A pesar de ello, la Corte Constitucional reconoció que la habilidad financiera del estado puede ser tomada en consideración en algunos casos. La Corte citó para tal efecto un caso anterior en el cual había sostenido que: En el contexto de las condiciones y recursos disponibles en Sudáfrica —políticos, sociales, económicos y humanos... [lo que es razonable en] un país con ingentes recursos— no justifica de manera necesaria la imposición de una carga idéntica en un país con recursos significativamente menores’^^.

No obstante, la Corte en su decisión del caso NICRO sostuvo que una denegación completa del derecho a votar —el cual es un derecho fundamental garantizado por la Constitución de la República de Sudáfrica- a una categoría entera de votantes no puede justificarse con base en consideraciones financieras; esto es particularmente cierto en este caso, en el que tal justificación no ha sido debidamente establecida. Otras decisiones de la Corte Constitucional sudafrica­ na han reiterado la noción según la cual las meras consideraciones relativas a la conveniencia administrativa o ahorro de costos no justifican, en sí mismas, las restricciones a los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, la Corte sostuvo que la inconveniencia administrativa del estado en la defensa de las pretensiones elevadas contra sus fuerzas de seguridad no justifica una reducción en la ley del plazo de prescripción de la acción a tan solo seis meses. La Corte decidió que esta reducción del periodo de prescripción restringe el derecho de acceso a la justicia’^’. Cuestiones similares a estas han sido planteadas en Israel. La Corte Suprema israelí ha confrontado —más de una vez— la cuestión relativa a si un derecho protegido a nivel constitucional puede ser restringido con base en consideraciones 125

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Véase Hogg, supra, nota al pie 11, p. 140; SINGH, M., Germán Administrative Law in Common law Perspective, Segunda Edición. (Berlín: Springer, 2001). 202. Newfoundland (Treasury Board) contra NAPE [2004] 3 SCR 381. Minister of Home Affairs contra National Instituto for Crime Prevention and the Re-Integration of Ojfenders (NICRO), 2005 (3) SA280 (CC). Ferreira contra Levin, 1996 (1) SA 984 (CC), § 133. Mohlomi contra Minister ofDefence, 1997 (1) SA 124 (CC).

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financieras, aquellas relativas a la conveniencia administrativa o la relación costo rendimiento. Como escribí en otra ocasión:

Una sociedad que sitúe los derechos humanos sobre todos los demás valores pro­ tegidos debe estar también dispuesta a pagar por ellos. La retórica de los derechos humanos debe estar respaldada por una realidad que sitúe aquellos derechos en la cima de las consideraciones nacionales. La protección de los derechos humanos cuesta dinero y una sociedad que respete aquellos derechos debe estar dispuesta a soportar la carga financiera que implican. Téngase en cuenta que: cuando se restringe un derecho fundamental, el estado no puede defenderse así mismo afirmando que él no tiene recursos suficientes para protegerlo. ¿Deberíamos aca­ so dejar de celebrar elecciones solo por el hecho de que no podemos costearlo? ¿Debemos eliminar el derecho de acceso a la justicia solo porque es oneroso desde el punto de vista financiero?’’®

En un caso, el estado afirmó que no estaba en capacidad de proveer un acceso adecuado a una escuela a un estudiante discapacitado, ya que dicho acceso era demasiado costoso. Al rechazar esta afirmación, escribí: “Garantizar la igualdad de oportunidades para los discapacitados es un esfuerzo costoso. Sin embargo, una sociedad basada en los valores de la dignidad humana, la libertad y la igualdad debe estar dispuesta a pagar ese precio”’”. En otro caso, el juez Dorner señaló que “un derecho básico, por su propia naturaleza, tiene un costo social... La pro­ tección de los derechos humanos no es solo propia del interés de cada miembro de la sociedad, sino también propia del interés de la sociedad en su conjunto; tal protección determina el carácter verdadero de esa sociedad”’”. En otra decisión de la Corte Suprema israelí relacionada con el caso Tzemach^^^, el estado sostuvo que una de las razones para evitar la reducción del periodo de detención de 96 horas a 48 horas para los soldados bajo investigación militar radicaba en la falta de recursos financieros. El juez Zamir, al referirse a esta afirmación, sugirió que la respuesta dependería del “peso relativo” del derecho en cuestión en relación con los recursos requeridos para su realización. El señaló entonces:

En consecuencia, ¿cuál es el “peso relativo”? Este asunto implica un reto para la sociedad israelí; esta sociedad se evalúa conforme a, entre otros aspectos, el peso relativo que asigna a las libertades personales. Tal “peso” debe ir más allá de la mera retórica y más allá de la ley que se encuentra en los textos; él debe hacer parte también de los libros contables del presupuesto. La protección de los

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Véase BARAK, A., Interpretation in Law: ConstitutionalInterpretation, vol. III (Jerusalem: Nevo, 1994), 528. HCJ 7081/93 Botzer contra Macabim-He’ut RegionalMunicipality [1996] IsrSC 50(1) 19, 27. HCJ 2316/95 Ganimat contra State ofIsrael [1995] IsrSC 49(4) 589, 629. HCJ 6055/95 Tzemach contra Minister ofDefence [1999] IsrSC 53(5) 241.

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derechos humanos tiene un costo. La sociedad debe estar dispuesta a pagar un precio razonable para la protección de los derechos humanos’^'^. En otro caso relacionado con la discriminación por motivos de edad, escribí:

Los derechos humanos cuestan dinero. Garantizar la igualdad cuesta dinero... Este es el precio tanto digno como necesario que se debe pagar con el objeto de asegurar nuestro estatus como una sociedad que protege los derechos humanos, la cual respeta también la igualdad '^5.

Por consiguiente, la Corte Suprema israelí ha decidido que la policía no puede abstenerse de proveer seguridad a una manifestación meramente por el hecho de que su tarea implicaría una carga financiera. “El ahorro de los recursos económicos, por sí solo, no puede servir de justificación para abstenerse de proveer seguridad a la manifestación”^^®. La conclusión que se deriva de esta serie de casos de “eficiencia administrativa” es que, dado que las sociedades democráticas atribuyen un gran valor a los derechos humanos, el punto de partida debe ser siempre que estos derechos deben ser prioritarios en el proceso de definición del presupuesto nacional'’^ Cuanto más importante sea el derecho y más severa sea su restricción, mayor prioridad presupuestaria debe recibir. No obstante, la eficiencia administrativa y las limita­ ciones presupuestarias no pueden descartarse como consideraciones apropiadas que deben ser ponderadas dentro del interés público. De hecho, cuando un argumento similar se sostuvo ante la Corte Suprema israelí —conforme al cual la eficiencia económica, por sí misma, no debería nunca considerarse como un fin adecuado para la restricción de los derechos humanos— el Presidente de dicha corporación, el juez Beinish, rechazó el argumento al señalar que éste era “demasiado amplio en la medida en que sí existen circunstancias en las cuales un fin económico se puede considerar lo suficientemente adecuado como para justificar restricciones a un derecho humano”'^®. En aquellos casos donde el supuesto de hecho del derecho incluye una referencia expresa a los medios económicos del estado, tal consideración

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Ibid., en 281. HCJFH 4191/97 Rekanat contra The National Labor Court [2000] IsrSC 54(5) 330, 355. Véase también HCJ 3239/02 Marab contra IDF Commander in the West Bank [2002] IsrSC 57(2) 349, 384 (“Una sociedad que desee tanto seguridad como libertad individual debe pagar el precio”. (Barak, P.)) disponible en: http://elyonl.court.gov.il/files_eng/02/390/032/A04/02032390 a04.pdf. HCJ 2557/05 Majority Headquarters contra Israel Pólice [2006] (2) IsrLR 399, 414 (Barak, P.). Véase Weinrib, supra, nota al pie 97, p. 486. HCJ 2605/05 Academic Center ofLaw and Business contra Minister ofFinance [2009] (no publicado), disponible en: http://elyonl.court.gov.il/files_eng/05/050/026/n39/05026050.n39.pdf (par. 45, Beinisch, P).

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debe ser tomada en cuenta’’’. Lo mismo ocurre en aquellos casos en los cuales el estado puede conceder prestaciones, siempre y cuando el fin de dicha concesión no sea discriminatorio. e. Tolerancia. ¿Se puede restringir un derecho fundamental por medio de una medida con el objeto de asegurar la tolerancia social? ¿La tolerancia debe ser considerada como una parte del interés público y, por consiguiente, justificar la restricción a los derechos humanos? En Israel, la Corte Suprema sostuvo que la respuesta a esta pregunta es positiva. La Corte Suprema israelí consideró la tole­ rancia como un valor social importante que puede constituir un fin adecuado con el objeto de fundamentar la restricción a un derecho fundamental’'*’’. La tolerancia constituye una parte de la noción de democracia. Por consiguiente, ella puede jus­ tificar la restricción a un derecho fimdamental. ¿Qué es tolerancia y por qué puede ser usada como justificación para la restricción de los derechos fundamentales? La tolerancia puede ser vista como la exigencia respecto de una persona para que responda de manera adecuada a la opinión o comportamiento de otra, a pesar del hecho de que tal opinión o comportamiento no sea aceptable’^’. La tolerancia es una expresión de la autonomía personal de los demás y de su libertad de ser diferentes. La tolerancia supone una interpretación de nuestra sociedad como una sociedad pluralista, una comunidad en la cual conviven personas distintas con diversas opiniones y en la cual muchas personas desean expresar sus opiniones de manera independiente. Los regímenes democráticos están basados en la noción de tolerancia. Es decir, en la tolerancia de opiniones —y de acciones— expresadas y realizadas por otros en la comunidad. Esto podría significar también la tolerancia de la intolerancia. En una sociedad pluralista, la tolerancia puede servir como fuerza unificadora que facilita la coexistencia. De hecho, la tolerancia puede servir tanto de medio como de fin. Ella sirve como un fin social importante al cual toda sociedad democrática debe aspirar. Ella sirve como un medio para ponderar entre otros objetivos sociales cuando éstos entran en conflicto. La tolerancia es un valor central del orden social. Si todo individuo en una democracia quisiera satisfacer

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Véase, por ejemplo, el artículo 26 de la Constitución de la República de Sudáfrica: “(1) Toda per­ sona tiene el derecho a tener una vivienda adecuada; (2) El Estado debe tomar medidas razonables de orden legislativo y no legislativo, dentro de los recursos disponibles, para lograr la realización progresiva de este derecho”. Barak, stipra, nota al pie 30, p. 63. Véase en general, WALZER, M., On Toleration (New Haven, CT: Yale University Press, 1997); BOLLINGER, L., The Tolerant Society (Oxford University Press, 1986); MENDUS, S. y ED­ WARDS, D. (eds.), On Toleration (Oxford University Press, 1987); RICHARDS, D., Toleration andthe Constitution (Oxford University Press, 1989); COHEN-ALMAGOR, R., TheBoundaries ofLiberty and Tolerance: The Struggle against Kahanism in Israel (Gainesville, FL: University Press of Florida, 1994); COHEN-ALMAGOR, R., The Scope of Tolerance: Studies on the Costs ofFree Expression and Freedom ofthe Press (London: Routledge, 2006).

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todos sus deseos, entonces el resultado sería que la mayoría de sus deseos no serían jamás satisfechos. Al contrario, la vida de una sociedad moderna está basada en la noción de reciprocidad. Se busca tolerancia tanto de individuos respecto de otros individuos como de individuos respecto de otros grupos. Así mismo, se busca la tolerancia de grupos de individuos respecto de otros individuos y tolerancia de los grupos de individuos respecto de otros grupos. La tolerancia significa respetar el punto de vista de cada individuo; la consi­ deración de las opiniones y sentimientos expresados por cada ser humano y un intento por comprender las opiniones de otros incluso si estas opiniones se desvían de la norma. Tolerancia significa multiplicidad de opiniones, ideas y puntos de vista que coexisten en una sola sociedad. La esencia de la tolerancia es la voluntad del compromiso; un compromiso entre el individuo y la comunidad y un compro­ miso entre los diversos individuos de la comunidad. Este compromiso no significa renunciar a los principios, sino por el contrario, renunciar a la noción según la cual todos los medios pueden ser usados para lograr aquellos principios. A pesar de las dificultades, no debemos darnos por vencidos. Sin tolerancia, no hay libertad.

f. Los sentimientos. ¿La protección de los sentimientos puede considerarse un fin adecuado para efectos de justificar la restricción a un derecho fundamen­ tal?’'*^ Este asunto fue considerado por la Corte Suprema israelí en su decisión al caso Horev^^^. En ella la Corte señaló que incluir los sentimientos como una de las subcategorías que justifican las restricciones a los derechos humanos es un asunto complejo. Por una parte, es natural que una sociedad democrática considere los sentimientos de sus miembros. “La sociedad, después de todo, existe para expresar esos sentimientos”’**. Si se puede restringir un derecho fundamental de manera justificada debido a la vulneración de la vida o integridad física de otro, ¿por qué no sería justificable restringir un derecho fundamental en caso de que se hieran los sentimientos de otra persona? Por otra parte, es natural que un derecho —cualquier derecho— hiera sentimientos. “Si nosotros permitimos que esta causa justifique las restricciones a los derechos humanos, nos encontraremos a nosotros mismos, al final, cuestionando la totalidad del marco en el que se basan los derechos hu­ manos. Una protección exhaustiva de los sentimientos de otros puede conducir

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HART, H. L. A., Law, Liberly, AndMorality (Stanford University Press, 1963), 35; SABAN, I., “Offensiveness Analyzed: Lessons for Comparative Analysis of Free Speech Doctrines”, 2 Journal of International and Comparative Law at Chicago-Kent 60 (2002); PINTO, M., “What Are Offences to Feelings Really About? A New Regulative Principie for the Multicultural Era”, 30 OJLS 695 (2010). HCJ 5016/96 Horev contra Minister ofTransport [1997] IsrSC 51(4) 1. Véase también HCJ 6126/94 Senesh contra Broadcasting Authority [1999] IsrSC 53(3) 817. Véase Horev, supra, nota al pie 143, p. 44 (Barak, P.).

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a serias vulneraciones —quizás vulneraciones más serias— a la noción misma de los derechos humanos”^^h ¿Cómo podemos resolver este asunto tan complejo? En Israel, la jurispruden­ cia se rehusó a adoptar un enfoque de “todo o nada”; por el contrario, el enfoque adoptado sostiene que una ofensa a los sentimientos puede constituir un fin adecuado, pero solo si la vulneración a los sentimientos es de tal magnitud que excede el “nivel de tolerancia” aceptado por la sociedad''*'". En uno de estos casos, el juez Proccacia caracterizó la naturaleza de este daño “que pone en peligro los fundamentos mismos de la tolerancia mutua en una democracia” como sigue: “Tal ofensa puede ocurrir solo cuando se dirige al tejido moral que nos define como individuos y como sociedad; una ofensa que cuestiona los presupuestos mismos sobre los cuales estamos basados (en tanto democracia) de forma tal que pueda dañar nuestra estructura tanto nacional como social y, en virtud de la cual, dar una respuesta apropiada a esta cuestión sería o bien imposible o bien casi imposible” Dos cuestiones deben ser señaladas a este respecto: primera, en algunos casos los sentimientos han sido protegidos por el supuesto de hecho del derecho fun­ damental. Así, por ejemplo, en aquellos ordenamientos jurídicos en los cuales la dignidad humana ha sido reconocida como un derecho fimdamental, la protección de los sentimientos puede considerarse como una parte protegida por la dignidad humana. De acuerdo a esta corriente de pensamiento, la noción de respeto a los sentimientos es simplemente una parte del bien conocido concepto de la protec­ ción de los derechos ajenos. Además, una ofensa a los sentimientos puede ser vista como una interferencia en el orden público’"*®. Segunda, el “nivel de tolerancia” puede variar de acuerdo con el derecho en cuestión’^’. 5J

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Ibid., en 45 (Barak, P.). Véase Senesh, supra, nota al pie 143, pp. 836, 839 (“Solo ofensas severas a los sentimientos pueden justificar una restricción a la libertad de expresión y de creación. De hecho, en un régimen democráti­ co, debemos reconocer la existencia de un nivel de tolerancia’ referido al respeto a los sentimientos de otras personas, el cual debe ser seguido por todos los miembros de la sociedad y el cual se deriva de la noción misma de tolerancia. Solo si la ofensa en cuestión sobrepasa este “nivel de tolerancia>5’ podríamos justificar en una democracia constitucional una restricción a la libertad de expresión y creación... Se trata, por lo tanto, de una vulneración que sacude los cimientos mismos de la toler­ ancia mutua en nuestra sociedad”. (Barak, P.)). HCJ 316/03 Muhammad Bakri contra The Israel Film Council [2003] IsrSC 58(1) 249, 279, dis­ ponible en http://elyonl .court.gov.il/files_eng/03/160/003/Ll 5/03003160.115 .pdf Ibid., en 276. HCJ 7128/96 Temple Mount Faithful contra Government of Israel [1997] IsrSC 51(2) 509, 521 (“El nivel de tolerancia’, que una ofensa a los sentimientos tiene que exceder para ser considerada justificable no es fijo; él puede variar de acuerdo con las circunstancias. Este nivel puede depender, por ejemplo, de cuál es la posición del interés protegido respecto a los sentimientos que deseamos proteger. Si, por ejemplo, el interés protegido es el derecho a la libertad de expresión, este nivel puede ubicarse más alto que aquél relativo al caso del interés en obtener utilidades financieras”. (Zamir, J.)); Bakri, supra, nota al pie 147, p. 279 (“El ‘nivel de tolerancia’ relacionado con los sentimientos

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g. Los principios constitucionales. El fin de una medida que restringe un derecho fundamental es adecuado si busca realizar principios constitucionales. Dentro de estos podemos incluir la separación de poders'^®, el Estado de derecho' , y la independencia de los jueces*52. Junto a estos principios, la constitución tam­ bién incluye un grupo de principios que refleja el aspecto objetivo de los derechos fimdamentales*55. Qg hecho, los derechos fundamentales están dirigidos, primero y ante todo, frente al estado. Este es el aspecto “subjetivo” de los derechos funda­ mentales. No obstante, ellos presentan un aspecto adicional. Ellos son también la expresión de los principios objetivos de la constitución*^^. Como señaló la Corte Constitucional alemana en su decisión al caso Lüth-,

[L]a Ley Fundamental no es un documento axiológico neutral... su sección acerca de los derechos fundamentales establece un orden objetivo de valores y este orden refuerza con vehemencia el poder efectivo de los derechos fundamen­ tales. Este sistema de valores, que ubica en el centro a la dignidad de la persona humana y que se desarrolla de manera libre dentro de la comunidad social, debe considerarse como una decisión constitucional fundamental que afecta todas las esferas del derecho. Este sistema sirve de criterio para medir y evaluar todas las acciones en las áreas de la legislación, la administración pública y la toma de decisiones judiciales*’^. Este enfoque tiene diversas implicaciones*’®. Para nuestros propósitos, este enfoque conlleva afirmar, que puede considerarse que una medida restrictiva de un derecho fundamental, con el objeto de realizar un valor objetivo derivado de los derechos fundamentales subjetivos, tiene un fin adecuado. En muchos casos, esta subcategoría se ubicaría paralela a la protección de los derechos ajenos. Esto es cierto en muchos casos, pero no en todos. Los valores objetivos pueden extenderse

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ajenos no es una noción constante; este nivel puede variar de una libertad a otra o de un valor a otro, de acuerdo con las circunstancias... Así, el nivel de tolerancia que justifica la restricción del derecho a la libertad de expresión debido a una ofensa a los sentimientos ajenos debe ser muy alto y solo en circunstancias extremas puede justificar tal restricción; de otro modo, el derecho mismo puede convertirse en un cascarón vacío, carente de todo contenido real”. (Proccacia, J.)). Véase Barak, supra, nota al pie 30, p. 35. Véase supra, p. 259. Acerca de la independencia del poder judicial véase Barak, supra, nota al pie 30, p. 76. Véase supra, p. 63. Véase Alexy, supra, nota al pie 76, p. 352. Véase también PIEROTH, B. y SCHLINK, B., Grund­ rechte, Staatsrecht 11, § 76 (Heidelberg; Müller, 2006); HESSE, K., Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (Heidelberg; Die Deutsche Bibliothek, 1999), § 290. BVerfGE 7, 198. Traducido por KOMMERS, D., The ConstitutionalJurisprudence ofthe Federal Republic of Germany, Segunda Edición. (Durham, NC; Duke University Press, 1997), 361, 363. Uno de los cuales se relaciona con la aplicación de los derechos fundamentales dentro del derecho privado; véase supra, p. 63. Otro se relaciona con el deber del estado de proteger de manera afirmativa los derechos humanos en lugar de protegerlos con base en su restricción. Véase infra, p. 461.

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más allá de las áreas en las que un individuo ostenta derechos fundamentales. Así, por ejemplo, incluso las constituciones que reconocen la dignidad humana como un derecho, no siempre reconocen un derecho (subjetivo) a tal dignidad después de la muerte; no obstante el valor objetivo de la dignidad humana podría aplicarse a tal área con el fin de garantizar un entierro adecuado'^^. 4.

LA PERENTORIEDAD DEL FIN ADECUADO

4.1. Los problemas con la perentoriedad Para que el fin de una medida restrictiva de un derecho fundamental sea adecuado, se deben cumplir dos requisitos. Primero, el contenido de la medida debe ser apropiado y, segundo, su perentoriedad también debe serlo. El primer requisito —relacionado con el contenido— fue examinado en páginas anteriores. El requisito relativo a la perentoriedad será abordado ahora. Este requisito plantea dos cuestiones independientes. La primera cuestiona el estatus de la perentorie­ dad de la medida como un requisito independiente: ¿no es suficiente el requisito del fin de la medida restrictiva en si mismo considerado sin necesidad de que se evalúe la perentoriedad del mismo como un requisito independiente y separado? En particular, lo que se afirma es que sería más apropiado examinar el asunto de la perentoriedad durante otras etapas del test de proporcionalidad, en particular durante la proporcionalidad en estricto sentido, es decir, durante la ponderación entre los beneficios obtenidos con la realización del propósito y la vulneración causada al derecho fundamental en cuestión. Solo después de acordar que la pe­ rentoriedad debe ser examinada durante la etapa de evaluación del umbral del fin adecuado, podemos abordar la segunda cuestión relativa a tratar de determinar el criterio preciso con base en el cual se debe determinar dicha perentoriedad. Por ejemplo, ¿se debe exigir el mismo grado de perentoriedad en relación con cada derecho fundamental? Si es así, ¿qué grado debe ser exigido? ¿Quizás la solución correcta sea que se deben exigir diversos grados de perentoriedad en relación con cada derecho fundamental? Si este es el caso, ¿cuál sería entonces el criterio para determinar tales grados variables de perentoriedad? 4.2. ¿Se requiere la “perentoriedad”?

Se puede argumentar firmemente que, si el fin de la medida restrictiva es adecuado, esto es suficiente y no se debe añadir otro requerimiento —como por ejemplo, la perentoriedad— para permitir la realización de este fin. De acuerdo con este argumento, el análisis del fin adecuado constituye un examen propio de un requisito mínimo. En este examen no se debe incluir el grado de perentoriedad

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CA 294/91 Burial Society contra Kestenbaurn [1992] 46 (2) PD 464.

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para la realización del fin al restringir un derecho humano. Este examen debe solo ser conducido en referencia a la relación proporcional entre los beneficios que acarrean la realización del fin y la vulneración que se causa al derecho fundamental en cuestión. De acuerdo con esta afirmación, durante la etapa de la ponderación, nosotros debemos examinar la perentoriedad del fin y la necesidad de su realiza­ ción. Éste es el enfoque adoptado por la Corte Constitucional alemana'^^ Según este enfoque, la cuestión relativa a la perentoriedad del fin, no se debe examinar con ocasión de la primera etapa, como una cuestión propia del umbral relativo al fin adecuado. Por el contrario, la perentoriedad se debe considerar durante la última etapa del examen que corresponde a la proporcionalidad en sentido estricto. Sin embargo, este enfoque ha sido rechazado en Canadá'^9 y en Sudafrica'^®. En estos ordenamientos jurídicos, se ha decidido que, sería insuficiente definir el fin adecuado solamente en términos de su contenido durante la etapa del requisito mínimo; por el contrario, se requiere evaluar también en esta etapa un cierto grado de perentoriedad. De acuerdo con este enfoque, no hay necesidad de examinar más a fondo la proporcionalidad de los medios empleados por la medida restrictiva cuando la realización del fin de dicha medida no es suficientemente perentorio. ¿Cuál es el enfoque adecuado? La cuestión no está exenta de dudas. Por una parte, debemos reconocer la estrecha proximidad entre el examen de la peren­ toriedad del fin respecto del fin adecuado y el examen de la urgencia del fin en relación con la ponderación dentro de la proporcionalidad en sentido estricto^^^. La importancia del propósito en relación con la ponderación en la última etapa incluye, como una cuestión teórica, un examen acerca de cuán perentorio es en realidad el fin'“. Por otra parte, vale la pena examinar la adecuación del propó­ sito sin necesidad de referirse al grado en el que el derecho fundamental ha sido objeto de restricción. Si el fin no se considera adecuado debido a su falta de pe­ rentoriedad, ¿cuál sería el objeto de “retrasar” esta discusión hasta la última etapa del examen? Sería mucho mejor determinar este asunto durante el examen del umbral que debe pasar todo fin adecuado. No obstante, debemos ser cuidadosos en no convertir esta etapa propia de la determinación del umbral en un examen de la ponderación, es decir, en la que se lleve a cabo una ponderación entre el grado de urgencia de la medida restrictiva y la vulneración causada al derecho fundamental en cuestión.

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Véase Grimm, nota al pie 15 supra. Véase infra, p. 312. Véase Woolman y Botha, supra, nota ai pie 25, p. 73. Véase infra, p. 375. Véase infra, p. 398.

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4.3. Los criterios para la determinación de la perentoriedad

4.3.1. No existe un modelo único El derecho comparado no revela enfoque uniforme alguno relacionado con el criterio por medio del cual se debe determinar la perentoriedad del fin. Por el contrario, se usan para el efecto diversos modelos. Las diferencias entre los diferentes modelos se pueden explicar con base en las diferentes estructuras de las disposiciones relativas a los derechos humanos en diversas constituciones, así como los diversos puntos de partida con respecto a la democracia y sus valores. Otra diferencia im­ portante que puede haber conducido al uso de diversos modelos está relacionada con la comprensión del concepto mismo de los derechos humanos: ¿ellos deberían ser tratados de manera igualitaria o, por el contrario, existen derechos que deben ser considerados más importantes que otros? En este punto se examinarán los dos principales modelos. El primer modelo usa un nivel de perentoriedad único y unificado. Así, este modelo no distingue, respecto del nivel de perentoriedad entre los diversos fines adecuados o los diferentes derechos objeto de restricción. En este caso, solo se establece un único nivel de perentoriedad. Este modelo ha sido aceptado en Canadá y Sudáfrica. El segundo modelo no determina un nivel unificado de perentoriedad; por el contrario, él usa diversos niveles al tiempo que toma en consideración la importancia de cada derecho objeto de la restricción en cuestión. Este modelo corresponde al modelo usado en los Estados Unidos.

43.2. Elprimer modelo: Canadá y Sudáfrica a. El test de Oakes. la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades contiene una cláusula restrictiva general. La cláusula estipula que los derechos y libertades establecidos en la Carta están “sujetos solo a aquellas restricciones razo­ nables prescritas en la ley en tanto se pueda demostrar que éstas están justificadas en una sociedad libre y democrática”*'"^. En la decisión del caso Oakes, la Corte Suprema de Canadá estableció una interpretación fehaciente e integral de esta cláusula*^. La Corte estableció un análisis unificado de la perentoriedad del fin de la medida restrictiva; este análisis es aplicable, de acuerdo con la Corte, a todos y cada uno de los derechos y libertades consagrados en la Carta. De acuerdo con este análisis, se requiere un grado alto de perentoriedad del fin de una medida restrictiva de un derecho fundamental. El fin debe tener una importancia funda­ mental. Él debe ser “urgente y sustanciaf”165 . Respecto del nivel de perentoriedad

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Sección 1 de la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades nota al pie 6 más arriba. Véase Oakes, nota al pie 61 supra. Ibid., p. 136.

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de los fines que restringen el derecho fundamental, la Corte decidió en relación con el caso Oakes que: [E]l objetivo, al cual las medidas que causan la restricción de un derecho o libertad de la Carta están dirigidas a servir, debe ser lo “suficientemente importante para justificar la derogación de un derecho o libertad protegido a nivel constitucio­ nal”. El estándar debe ser alto con el objeto de asegurar que objetivos triviales o discordantes con los principios que integran una sociedad libre y democrática no tengan la protección consagrada en la Sección 1. Para que un objetivo pueda ser caracterizado como suficientemente importante se requiere, como mínimo, que se refiera a preocupaciones apremiantes y sustanciales para una sociedad democrática’®^.

El criterio defendido por la Corte en su decisión del caso Oakes tiene dos elementos distintos. Primero, él sirve como un criterio unificado, el cual se aplica como mínimo a todos los derechos. Segundo, el criterio fija un estándar alto, el cual solo puede ser cumplido por los propósitos más urgentes. Cada una de estas características será examinada a continuación’®^. b. El estándar uniforme para la restricción de todos los derechos. La Corte en su decisión del caso Oakes estableció un estándar uniforme para la de­ terminación del grado de perentoriedad del fin de una norma restrictiva de un derecho fundamental. A este respecto, todos los derechos fundamentales tienen igual importancia. Cualquiera que sea el derecho, cualquiera que sea el alcance de su restricción, el estándar sigue siendo el mismo con respecto al fin de la medida restrictiva. Este estándar uniforme requiere que los fines de la medida restrictiva sean lo suficientemente importantes y que estén relacionados con preocupaciones que son apremiantes y sustanciales para una sociedad libre y democrática. No obstante, se ha criticado la uniformidad del estándar. Se ha sostenido que un estándar estricto no es deseable’®^ y que la multiplicidad de situaciones en las cuales el estándar debe ser aplicado hace que su aplicación sea imposi­ ble’®’. Conforme a este argumento, es difícil comparar casos en los cuales están en juego los derechos de un individuo que se enfrenta a procedimientos cuya iniciativa corresponde al estado (por ejemplo, los derechos del acusado en un proceso penal) con casos en los cuales se requiere la intervención del estado con

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Ibid., p. 138. Véase Weinrib, nota al pie 102 más arriba. Véase también ELLIOT, R., “The Supreme Court of Cañada and Section 1 - The Erosión of the Common Front”, 12 Queens L. J. TTl (1987). R. contra Edwards Books andArt Ltd. [1986] 2 SCR 713. RJR-MacDonaldInc. contra Cañada (Attorney General) [1995] 3 SCR 199. Véase también MURRAY, P., “Section One of the Canadian Charter of Rights and Freedoms: An Examination at Two Levels oÓnterpretation”, 21 Ottawa L. Rev. 631 (1989); LA FOREST, G., “The Balancing of Interests

under the Charter”, 2 Nat’l. J. Const. L. 132 (1992).

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el objeto de distribuir de manera equitativa sus recursos entre diversos grupos en una comunidad. Mientras respecto del primer grupo de casos se puede justificar un estándar uniforme, es mucho más difícil justificar dicho estándar con respecto al segundo grupo de casos. Este grupo debe estar sujeto a la decisión del pueblo a través de la determinación democrática del cuerpo legislativo, el cual debe ser razonablemente libre de escoger entre diversas consideraciones policéntricas. Así, por ejemplo, el juez La Forest enfatizó la necesidad de reconocerle al legislador CC un espacio razonable de maniobra” Se ha sostenido que el test Oakes —que incluye el grado de perentoriedad del fin— no es decisivo; sin embargo, se ha sostenido también que él debe hacer parte de la lista de factores que deben tenerse en cuenta. Se debe hacer énfasis en el contexto en el cual el derecho aparece, más que en el examen abstracto del derecho en cuestión’^'. El presidente de la Corte Suprema, el juez Dickson mismo, autor de la decisión del caso Oakes, acogió este enfoque para la decisión de otro caso. El sostuvo que; “La aplicación del enfoque ideado en la decisión del caso Oakes variará dependiendo de las circunstancias del caso, incluyendo la naturaleza de los intereses en juego”^72 necesidad de considerar las circunstancias, hace naturalmente difícil la existencia misma de un estándar uniforme; además, esta necesidad cuestiona el propio nivel alto del estándar. Este aspecto se examinará a continuación.

c. El criterio estricto establece un estándar alto. El segundo aspecto del test Oakes que se relaciona con el grado de perentoriedad de una medida restrictiva de un derecho fundamental es que el estándar uniforme “debe ser alto”. El umbral que se requiere que la medida restrictiva supere es alto. El requisito exige que la restricción de un derecho fundamental sea justificada con base en una necesidad fundamental, la cual debe ser “apremiante y sustancial en una sociedad libre y democrática”. Este requisito establece estándares muy altos para la restricción de todos los derechos; de hecho, el estándar fue establecido en un nivel tan alto que los propios jueces canadienses apenas han podido cumplirlo. Así, poco después de que se dictara la decisión del caso Oakes, la Corte Suprema canadiense sostuvo que era necesario un enfoque menos estricto'^’. La razón de esta decisión radicó en el hecho de que el alto estándar establecido por el test Oakes podía haber impedido la realización de algunas metas sociales y económicas. Dichas metas, aunque no podían ser “apremiantes y sustanciales” eran ciertamente razonables y, por con-

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Véase Edwards, más atrás en nota al pie 168, en p. 795; La Forest, más atrás en nota al pie 169, p. 145. Véase La Forest, ibid., en p. 146. R. contra Keegstra [1990] 3 SCR 697, 738. Véase La Forest, más atrás en nota al pie 169, en p. 145.

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siguiente, debían ser consideradas como “adecuadas”. Así, por ejemplo, el juez Mcintyre enfatizó en su decisión al caso Andrews que se requería un estándar más flexible: “De lo contrario, se negarían a menudo a la comunidad en su conjunto los beneficios asociados con una sólida legislación social y económica”'7'*. El “frente unificado” que defendía el test Oakes se agrietó’ ^’. Así, si bien la decisión del caso Oakes no fue nunca formalmente anulada por la Corte Suprema de Canadá, ella comenzó a servir como criterio para distinguir entre numerosos tipos de casos’^^. Así, por ejemplo, se enfatizó que los principios subyacentes a diversos derechos pueden variar en función de su peso dependiendo de las circunstancias constitucionales en cuestión. De esta manera, el contexto comenzó a desempeñar una función más importante en la determinación de la constitucionalidad de las medidas dirigidas a la restricción de los derechos fundamentales. Como el juez Wilson señaló en la decisión del caso Edmonton Journal-, Una virtud del enfoque contextual, me parece a mí, radica en que reconoce que un derecho particular o libertad puede tener un valor distinto dependiendo del contexto. Por ejemplo, puede ser que la libertad de expresión tenga un valor ma­ yor en un contexto político que la que tiene en un contexto en el que se revelan detalles de una disputa matrimonial. El enfoque contextual intenta poner en relieve el aspecto del derecho o libertad que realmente está en juego en el caso, así como los aspectos relevantes de todos los valores que entran en conflicto con él. El enfoque contextual parecer ser más sensible a la realidad del dilema planteado por los hechos particulares y, por consiguiente, para ser mucho más eficiente con el objeto de lograr un compromiso justo y equitativo entre los valores que entran en conflicto conforme a la Sección 1 ¿Qué nos queda de la decisión del caso Oakes'l ¿Se debe aplicar aún el examen uniforme? ¿El requisito según el cual el fin adecuado debe ser de importancia fun­ damental y relativo a preocupaciones “apremiantes y sustanciales” es válido aún? O ¿ha empezado un nuevo paradigma —bajo el paraguas del enfoque contextual— de acuerdo con el cual test distintos se deben aplicar en distintas circunstancias?^^® Sea cual fuere el caso, los nuevos desarrollos prestan especial atención —por lo menos— a la decisión del caso Oakes, si bien la función real del fin adecuado

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Andrews contra Law Society ofBritish Columbia [1989] 1 SCR 143, 184. Véase Elliot, nota al pie 167 supra. ROTHSTEIN, M., “Justifying Breaches of Charter Rights and Freedoms”, 27 Man. L. J. 171 (2000). Edmonton Journal contra Alberta [1989] 2 SCR 1326, 1355. Véase Murray, más atrás en nota al pie 169, en p. 636. Véase también BLACHE, P., “The Criteria of Justification under Oakes: Too Much Severity Generated Through Formalism”, 20 Man. L. J. 437 (1991); LOKAN, A., “The Ráse and Fall of Doctrine under Section 1 of the Charter”, 24 Ottawa L. Rev. 163, 178 (1992).

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no es tan importante como había sido’^’. Hogg señala que existen pocos casos en los cuales la Corte Suprema de Canadá ha decidido que el fin de la legislación no comprende el umbral que ella misma ha fijado: En la práctica... exceptuando quizás uno o dos casos, el requisito de tener un objetivo lo suficientemente importante ha sido satisfecho en todos los casos rela­ tivos a la Carta que han sido presentados ante la Corte Suprema de Canadá. Ha sido fácil persuadir a la Corte de que, cuando el parlamento u órgano legislativo actúa derogando derechos individuales, lo hace para promover valores que son aceptables en una sociedad libre y democrática, para satisfacer preocupaciones que son tanto apremiantes como sustanciales y para llevar a cabo metas colectivas de importancia fundamental'^”.

d. Sudáfrica. La Constitución de la República de Sudáfrica reconoce que los derechos incluidos en ella pueden ser restringidos en algunas circunstancias, entre otras cosas, tomando en cuenta “la importancia del fin de la restricción”'^'. Woolman y Botha se refieren a la decisión canadiense del caso Oakes respecto de la cuestión relativa a la perentoriedad y adoptan la idea según la cual el fin debe ser “apremiante y sustancial”'^^. La Corte Constitucional, sin embargo, no ha aún abordado esta cuestión. Es improbable que la Corte siga las huellas dejadas por la decisión del caso Oakes. La razón de esto se encuentra en el hecho de que la decisión del caso Oakes se basa en la premisa según la cual todos los derechos tienen la misma importancia a los ojos de la constitución. Ningún derecho es más importante que otro’®^. En consecuencia, se requiere un único estándar unificado. Esto no corresponde al enfoque aceptado por la Constitución de la República de Sudáfrica. Con respecto a este punto, la propia cláusula restrictiva general específicamente menciona la “naturaleza del derecho” como uno de los factores que deben ser tomados en cuenta cuando se evalúa la proporcionalidad de la res­ tricción'®^. Adicionalmente, incluso asumiendo, argumentando, que el test Oakes sería adoptado por los jueces sudafricanos, la constitución misma establece que este factor —la importancia del fin— no es el factor decisivo, sino por el contrario una entre muchas consideraciones que deben ser tomadas en cuenta con el objeto de determinar la constitucionalidad de la restricción'®^. 179

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Véase COHEN-ELIYA, M., “Limitation Clauses in Basic Laws on Human Rights, Considering the Right’s Nature” (Trabajo doctoral no publicado, Universidad Hebrea de Jerusalén, 2000) (en el archivo del autor). Hogg, más atrás en nota al pie 11, en p. 132. El literal a del numeral 1 del artículo 36 de la Constitución de la República de Sudáfrica. Véase Woolman y Botha, más atrás en nota al pie 25, en p. 75. Infra, p. 395. El literal a del numeral 1 del artículo 36 de la Constitución de la República de Sudáfrica. Ibid., Numeral 1 del artículo 36.

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e. El segundo modelo: Los Estados Unidos. La Carta de derechos no contiene una cláusula restrictiva explícita (ni general, ni específica). A pesar del carácter “absoluto” de algunos de los derechos enumerados en la Constitución de los Estados Unidos, la Corte Suprema de ese país ha sostenido, en una larga serie de casos, que estos derechos son susceptibles de ser restringidos’^®. La Corte distingue tres categorías principales de derechos fundamentales’^^, caracterizando cada una de estas categorías según el grado de perentoriedad de los derechos. Es importante destacar, que cada categoría examina de manera separada el fin de la medida restrictiva y los medios usados para la realización de dicho fin. Aquí, sólo se aborda la primera parte: el fin y el grado de perentoriedad requerido. La primera categoría de derechos está compuesta por aquellos derechos que a requieren un “escrutinio estricto””188 ’®®. Los derechos incluidos en este grupo son derechos fundamentales, tales como los derechos consagrados en la Primera En­ mienda, esto es, la libertad de expresión política, la libertad de prensa, el derecho de reunión pacífica, el derecho al libre ejercicio de la religión, el derecho a circular libremente en el territorio de los Estados Unidos, el derecho al voto, el derecho a recibir protección igualitaria de las leyes y a no ser juzgado con base en una clasi­ ficación sospechosa (basada en la raza o en el origen). Con el objeto de justificar una restricción a uno de estos derechos, la disposición legislativa restrictiva debe CC estar dirigida a satisfacer un “interés estatal apremiante” (a responder a una ne)} C( cesidad pública urgente” o a un “interés estatal sustancial”). La segunda categoría de derechos está compuesta por aquellos derechos que requieren un “escrutinio intermedio”’®’. Este grupo incluye, entre otros, el derecho a la protección iguali­ taria y a no ser juzgado con base en clasificaciones cuasisospechosas (basadas en el género o la edad), el derecho a la libre expresión comercial y a la libre expresión del discurso público. Con el objeto de justificar una restricción a los derechos incluidos en esta categoría, la disposición legislativa en cuestión debe tener un “objetivo gubernamental importante”. La tercera y última categoría corresponde ÍC a la del “escrutinio mínimo” o test de la base racional”’’’’. Esta categoría está compuesta por todos los demás derechos que han sido reconocidos en la Carta de derechos. Conforme a esta categoría, para que una disposición legislativa restrictiva (C se pueda considerar justificada, se debe demostrar que ésta sirve a un objetivo gubernamental legítimo”. En consecuencia, el enfoque propio del derecho estadounidense se caracteriza por la falta de un estándar uniforme para el examen de la perentoriedad del fin

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Infra, p. 554. Infra, p. 554. Acerca de esta categoría, infra, p. 555. Acerca de esta categoría, infra, p. 556. Acerca de esta categoría, infra, p. 556.

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adecuado que restringe el derecho fimdamental. De acuerdo al enfoque estadou­ nidense, no todos los derechos tienen igual importancia. Así, un estándar más alto —y estricto— ha sido establecido con el objeto de restringir los derechos que gozan de un valor social más alto. De hecho, pocas medidas han tenido éxito en pasar el escrutinio estricto. Como Gunther ha señalado, el escrutinio estricto es “estricto en teoría pero fatal en los hechos”'^'. Aunque la restricción de los derechos que componen la segunda categoría no es tan difícil, tampoco es un asunto trivial —el estándar que ha sido establecido es bastante alto—. Solo la tercera categoría ha establecido un estándar muy bajo. La mayoría de las disposiciones legislativas logran pasar el “test de conexión racional” y son, por consiguiente, aptas para restringir los derechos que han sido incluidos en tal grupo. Aunque limitada, la lección que se puede extraer a través del estudio com­ parado de la experiencia estadounidense es importante. La lección es importante porque bien demuestra que no hay necesidad de un estándar único uniforme para la determinación del grado de perentoriedad requerido por una medida restrictiva; por el contrario, estándares separados pueden ser determinados de acuerdo con el valor relativo de cada derecho que ha sido restringido, ya que no todos los de­ rechos tienen el mismo valor'^^. No obstante, la lección es limitada, en tanto que ninguna de las categorías incluye la noción de ponderación entre el beneficio que se obtiene de la realización del fin adecuado y la vulneración causada al derecho fundamental'^^. El concepto de proporcionalidad se construye no solo sobre la noción del fin adecuado, sino también sobre la base de la existencia de una rela­ ción proporcional entre el beneficio que se obtiene de la realización de tal fin y la vulneración causada al derecho fundamental. La existencia misma de este paso adicional —el examen de la proporcionalidad en sentido estricto— puede afectar los estándares que deben ser determinados durante la primera etapa del control constitucional. 5.

LA IDENTIFICACIÓN DEL FIN ADECUADO

5.1. Los fines de las normas restrictivas

Hasta ahora este libro se ha centrado principalmente en la interpretación constitucional en relación con la noción del fin adecuado. Ahora, el análisis que se 191

192 193

Véase GUNTHER, G., “The Supreme Court 1971 Term - Foreword: In Search of Evolving Doc­ trine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection”, 86 Harv. L. Rev. 1, 8 (1972); GOTTLIEB, S., “Compelling Governmental Interests: An Essential But Unanalyzed Term in Constitutional Adjudication”, 68 Boston University L. Rev. 917 (1988); WINKLER, A., “Fatal in Theory and Strict in Fact: An Empirical Analysis of Strict Scrutiny in the Federal Courts”, 59 Vand. L. Rev. 793 (2006). infra, p. 395. infra, p. 553.

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plantea en este libro pasará del nivel constitucional al nivel infraconstitucional. Se examinará ahora la forma en la cual se puede determinar si una medida restrictiva, la cual opera a nivel infraconstitucional, cumple de manera exitosa los requisitos establecidos en la constitución con respecto al fin adecuado. Esta discusión tiene lugar a nivel infraconstitucional. Ea cuestión es si la medida de rango infracons­ titucional realmente sigue —y cumple con— todos los requisitos exigidos por las disposiciones constitucionales respecto del fin adecuado. Mi objetivo aquí es el de analizar los criterios con base en los cuales podemos identificar los fines que subyacen a la medida restrictiva. Ea identificación de los fines que subyacen a la medida restrictiva no es una tarea fácil. En la mayoría de los casos, las medidas restrictivas de los derechos fundamentales no presentan ante nosotros señales indicativas que revelen su fin. Además, incluso si tales señales existiesen —como cuando se expresan a través de una “cláusula acerca de los fines”’’"'— la cuestión estaría lejos de resolverse; permanecería abierta la pregunta relativa a si tal disposición debe cumplir las funciones de árbitro final para la definición del fin. Entre las numerosas cuestio­ nes que surgen de tal situación, me enfocaré en dos especialmente. La primera cuestión es si el fin de una medida restrictiva puede ser identificado a través de las intenciones de los creadores de tal medida al momento de convertirse en norma (“test subjetivo”) o de acuerdo al significado del fin de la medida al momento en que es interpretada (“test objetivo”). ¿Quizás el fin debería ser identificado de acuerdo con alguna combinación de estas dos posibilidades? Si la respuesta a la primera cuestión conlleva examinar la intención subjetiva de los creadores de la medida, entonces la segunda pregunta es relevante: ¿cómo podemos identificar el fin subjetivo de los creadores de la medida? 5.2. ¿El test subjetivo o el test objetivo?

5.2.1. Definiendo elproblema En muchos casos, la intención del legislador al tiempo de la promulgación y el fin que la ley persigue son idénticos o, por lo menos, muy similares. Esto es cierto en la mayoría de los casos, pero no en todos. En algunos casos, existe una distancia entre los fines subjetivos que el legislador persiguió con la ley al momento de su promulgación y el objetivo que la ley persigue al momento de su interpretación'‘'h Este es un efecto del tiempo que transcurre entre la promulgación y la in terpretación Un ejemplo de este fenómeno —que tiene lugar en numerosos ordenamientos

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Véase BENNION, E, Statutory Interpretation: A Code, Cuarta Edición. (London: Butterworths, 2002).

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Sobre la diferencia entre fines subjetivos y objetivos véase BARAK, A., Purposive Interpretation in Law (Sari Bashi trad., Princeton University Press, 2005), 10.

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jurídicos— es el de las “leyes dominicales”'^®. Durante su promulgación, estas leyes -—que limitan el trabajo o el comercio los días domingo— persiguieron un fin religioso. No obstante, a través de los años ellas han sido interpretadas por los jueces de manera objetiva en tanto dirigidas a un fin social —más que religioso— a saber, establecer un día de descanso obligatorio a los trabajadores. Supóngase ahora que el viejo fin (religioso) se considera hoy que es inconstitucional, mientras que el nuevo fin (social) se considera, por el contrario, constitucional. ¿Cuál de ios dos es el fin relevante para determinar la constitucionalidad de la medida? El cambio a través del tiempo del fin de la ley plantea una dificultad real al tratar de identificar el fin de la ley restrictiva con el objeto de determinar su “adecuación”. ¿El fin subjetivo original de la medida restrictiva determina el fin adecuado o, por el contrario, dicho fin lo determina el fin objetivo? Quizás estamos considerando un doble requerimiento, en el sentido de que tanto el fin subjetivo al momento de la promulgación como el fin objetivo al momento de la interpretación deben ser “adecuados” desde el punto de vista constitucional. Con respecto al ejemplo de las leyes dominicales, con el objeto de identificar el fin adecuado, ¿debe prevalecer el fin subjetivo (religioso) original o debe prevalecer el nuevo fin objetivo (social)? ¿Quizás se deben considerar ambos fines? Con el objeto de responder esta cuestión, debemos centrarnos en dos aspectos diferentes. El primero es el aspecto interpre­ tativo. Aquí, la cuestión es cómo damos significado a la disposición legislativa: ¿ésta debe ser interpretada de acuerdo a su propósito subjetivo o de acuerdo a su propósito objetivo? Al examinar este aspecto, no examinamos cuestiones relacionadas con la constitucionalidad de la medida. El segundo es el aspecto constitucional; este aspecto se ocupa del fin adecuado en tanto definido por la cláusula restrictiva. Aquí, la cuestión es: ¿cuál es el fin legislativo relevante respecto de la cuestión relativa a la constitucionalidad de la disposición legislativa? El primer aspecto se relaciona con el significado. El segundo aspecto se relaciona con la validez'^''. Cada uno de estos aspectos, comenzando con el primero, se discutirá a continuación.

5.2.2. El aspecto interpretativo Diversos enfoques han sido adoptados en diversos ordenamientos jurídicos con respecto al aspecto interpretativo. Hay quienes interpretan las leyes de acuerdo a su intención original (intencionalismo) y hay otros quienes lo hacen de acuerdo a su interpretación original (originalismo). Otros interpretan la ley de acuerdo a su fin objetivo al momento de su interpretación'^^. De acuerdo con el método 196

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Véase Hogg, nota al pie 11, supra, p. 136; TRIBE, L., American Constitutional Law, Segunda Edición. (Mineóla, NY: Foundation Press, 1988), 1205. Acerca de la distinción véase BARAK, Purposive Interpretation, nota al pie 130 supra. Véase BARAK, PurposiveInterpretation, nota al pie 130 supra-, DU PLESSIS, L., Re-interpretation ofStatutes (Durban: Butterworths, 2002), 92; MACCORMICK, N. y SUMMERS, R., Inter-

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teleológico de interpretación, en ciertos casos, que incluyen las leyes que afectan los derechos humanos, se le debe dar a la ley el significado que más se adecúe a sus fines objetivos en el momento de su interpretación. La interpretación es diná­ mica”’. La ley “habla siempre.”’ 200 Como expliqué en cierta ocasión, a través de la interpretación dinámica:

Es posible darle a la legislación una interpretación moderna que se ajuste a las necesidades modernas. El lenguaje de la ley permanece como al inicio, no obs­ tante, su significado ha cambiado con el objeto de adaptar la ley a las condiciones contemporáneas. Un ejemplo es el de una ley que ha sido aprobada por un régimen no democrático. Cuando el régimen cambia y la democracia reina, la ley es interpretada de acuerdo a los valores democráticos, reduciendo la brecha entre el derecho y la sociedad. Sin embargo, más allá de esto, a través de la interpretación y la comprensión del fin (objetivo) del texto, nuevos principios fundamentales se introducen al ordenamiento jurídico^®'. Un ejemplo de tal enfoque interpretativo se encuentra en las decisiones en las que la Corte Suprema israelí interpreta la legislación promulgada durante el mandato británico sobre Palestina. En una larga serie de casos, la Corte estableció la noción según la cual la antigua legislación no debería ser interpretada de acuer­ do con su antigua intención (no democrática), sino, por el contrario, de acuerdo con los valores del nuevo Estado democrático de IsraeL^^. En consecuencia, la legislación del mandato británico dirigida a restringir la libertad de expresión fue interpretada no a la luz de su intención original, sino de acuerdo con los valores del Estado de Israel en tanto estado democrático al momento en el cual la legislación fue interpretada. ¿Se debe aplicar el mismo enfoque a la identificación del fin de la ley en el contexto constitucional? Este aspecto será examinado a continuación.

5.2.3. El aspecto constitucional En el contexto de la cláusula restrictiva, el carácter subjetivo u objetivo del fin no es una cuestión interpretativa. No estamos tratando el asunto relativo a la cuestión de la forma en la que debemos interpretar una legislación antigua. Por el contrario, el asunto se refiere a la constitucionalidad. La cuestión es si la constitu-

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preting Statutes: A Comparative Study (Aldershot; Dartmouth, 1991); GREENAWALT, K., Legal Interpretation. Perspectives from Other Disciplines and Prívate Texts (New York: Oxford University Press, 2010). Acerca de la interpretación dinámica de las leyes véase ESKRIDGE, W, Dynamic Statutory Interpretation (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1994). Barak, nota al pie 130 más atrás en 41; Bennion, más trás nota al pie 194, en p. 762. Barak, nota al pie 130 supra. HCJ 73/53 “Kol Ha’am” Company Ltd. contra Minister ofthe Interior [1953] Selected Judgments 1, 90, disponible en: http://elyonl.court.gov.il/files_eng/53/730/000/Z01/53000730.z01.pdf.

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cionalidad de una disposición legislativa, que ha sido promulgada (inicialmente) para un fin subjetivo no adecuado, está determinada ya sea por este fin histórico (el cual no es adecuado), ya sea por su fin objetivo actual (que es adecuado) o si la cuestión relativa a la constitucionalidad de dicha disposición legislativa debe determinarse de acuerdo con ambos fines^®^. El punto de partida para responder esta cuestión se encuentra en comprender que los criterios usados para la interpretación de una medida restrictiva no son idénticos a los criterios usados para determinar su constitucionalidad. Las cues­ tiones relativas al significado no son las mismas cuestiones relativas a la validez. Cuando interpretamos la ley de manera deliberada, asumimos que el legislador ha actuado de acuerdo con la constitución y que la única cuestión que tenemos ante nosotros es aquella relativa a ¿cuál es el mensaje que la ley pretende transmitir a los miembros de la sociedad al momento de su interpretación? A este respecto, nos asiste un enfoque de acuerdo al cual, entre dos interpretaciones —suponiendo que todas las demás condiciones sean iguales— debemos preferir siempre aquella interpretación que es constitucional^°^. Este no es el caso y esta doctrina no puede ser usada, cuando examinamos la constitucionalidad de la disposición misma. Cuando el asunto de la constitucionalidad de la disposición legal está en juego, el examen se centra en la cuestión relativa a si tal disposición satisface todos los requisitos propios de la constitucionalidad. En particular, la cuestión de si la validez constitucional de la medida restrictiva debe ser determinada de acuerdo a sus fines (subjetivos) al momento en el cual la medida ha sido creada, de acuerdo a los fines (objetivos) al momento de su interpretación o de acuerdo a ambos.

5.2.4. Un análisis del derecho comparado a. Canadá. Al principio, el enfoque adoptado por la Corte Suprema de Canadá en relación con la constitucionalidad de una disposición legal consistía en sostener que el fin original previsto por el legislador al momento de la promulgación de la disposición debía prevalecer. Con base en este enfoque, no se debe considerar cambio social alguno que haya tenido lugar después de la promulgación de la legislación que pueda justificar otro fin al momento en el cual la ley es interpre-

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Véase RIVERS, J., “Proportionality and Variable Intensity of Review,” 65 Cambridge L. J. 174, 196 (2006). Para una interpretación que concuerde con la constitución véase más adelante en 445; US ex reí. Attorney General contra Delaware & Hiidson Co., 213 US 366, 407 (1909) (“Es elemental que cuando se pregunte por la constitucionalidad de una ley, si la ley es susceptible de manera razonable de ser interpretada de dos maneras y conforme a la primera la ley resultare ser inconstitucional, en tanto conforme a la segunda la misma ley resultare no serlo, es nuestro claro deber adoptar aquella interpretación que salve a la ley de su debilidad constitucional”.).

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tada. Así, por ejemplo en la decisión del caso BigM^°‘’, la Corte examinó una ley dominical (“Ley día del señor”), la cual restringía la apertura de los negocios los días domingos. En el momento de su promulgación, el fin (subjetivo) previsto por los legisladores fue de tipo religioso. Este propósito no fue percibido como “adecuado” en el momento del control constitucional del acto; sin embargo, en el momento del control, el fin (objetivo) de la ley, que era social, si fue considerado como adecuado. No obstante, la cuestión se mantuvo irresoluta: ¿De acuerdo a cuál fin debe ser determinada la constitucionalidad de la ley, de acuerdo al fin subjetivo o de acuerdo al fin objetivo? La Corte Suprema de Canadá sostuvo que solo se debía considerar el fin subjetivo al momento en el cual la constituciona­ lidad de la ley estaba siendo examinada. Como señaló el Presidente de la Corte “ ■ " esi una función de la intención de aquellos que Suprema, el juez Dickson: “El fin redactaron y promulgaron la legislación relativa a ese momento y no relativa a cualquier variable”^®'^. Sin embargo, poco después de que el caso Big M fuese decidido, la Corte Suprema de Canadá tuvo la oportunidad de reexaminar la cuestión. En la decisión del caso , la Corte reiteró su enfoque según el cual el cambio del fin a través del tiempo no debe ser un factor determinante; no obstante, la Corte agregó una importante excepción, de acuerdo a la cual un “cambio de énfasis a través del tiempo —en tanto opuesto a un cambio en el fin en sí mismo considerado— podía ser apreciado por la Corte con el objeto de determinar el fin de la ley. La decisión del caso Butler trataba acerca de una prohibición de carácter penal para impedir la distribución de material obsceno. Esta prohibición restringía la libertad de expresión. El fin histórico, previsto por los legisladores, era el de fomentar los valores morales. La Corte sostuvo que tal fin no era adecuado. No obstante, la Corte continuó sosteniendo que, de acuerdo a las tendencias sociales modernas, esta clase de prohibición estaba dirigida a fomentar la igualdad de género —un propósito, sin lugar a dudas, adecuado—. No obstante, en su decisión el juez So­ pinka explicó que el fin original de la ley al cual ella estaba dirigida era, de hecho, la prevención del daño causado por los materiales obscenos. De acuerdo con él, el cambio que se produjo a través del tiempo acerca de lo que en verdad consistía ese daño no era más que un “cambio de énfasis”. En el mismo año 0992) en el que el caso Butler fue decidido, la Corte Suprema de Canadá decidió también el caso ZundeP^. En esta decisión, la Corte examinó la constitucionalidad de una ley que prohibía la publicación de información o

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R. contra Big M DrugMart Ltd. [1985] 1 SCR 295-

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p. 335. 7?. contra BaíZer [1992] 1 SCR 452. Véase 7?. contra Z««i7e7 [1992] 1 SCR 731.

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noticias falsas. Zundel, quien negaba el holocausto, fue condenado por el hecho de difundir noticias falsas. La Corte sostuvo que la prohibición penal restringía el derecho fundamental a la libertad de expresión. El fin original de la ley era el de proteger la reputación de los altos funcionarios oficiales —originalmente la reputación del monarca y ahora la reputación de los funcionarios del gobierno—. La Corte sostuvo que ese fin ya no podía ser considerarse “adecuado”. El fin actual de la ley, sin embargo, era el de asegurar la armonía social. Este fin, de acuerdo con la Corte, si constituía un fin adecuado. ¿El cambio de un fin original al nuevo constituye un “cambio de fines” (el cual no debe ser considerado por la Corte) O, simplemente, un “cambio de énfasis” (que puede ser considerado)? La Corte se dividió al responder a esta pregunta. La opinión mayoritaria, liderada por el juez McLachlin, sostuvo que el cambio del primer fin (protección a la reputación de los altos funcionarios oficiales) al segundo fin (armonía social) debía ser consi­ derado por la Corte como si él implicase un cambio de fines más que un simple cambio de énfasis. En consecuencia, la ley fue declarada inconstitucional. En su salvamento de voto, los jueces Cory y lacobucci, sostuvieron la posición según la cual la restricción en cuestión había tenido siempre el primer fin, es decir, la prevención del daño causado por la diseminación de información falsa. La única cosa que implicaba el nuevo fin, de acuerdo con esta corriente de pensamiento, consistía en el énfasis y, por consiguiente, la ley debía ser constitucional. Hogg explica la excepción que constituye la decisión del caso Butler al sostener que la Corte apuntaba a un fin correspondiente al más alto nivel de abstracción^”’. En este punto, él tiene razón de manera contundente. No obstante, esto podría ocultar la cuestión verdadera. La cuestión es si el fin —interpretado en su máximo nivel de abstracción— es el fin subjetivo, establecido en el momento en el cual la disposición fue promulgada. Si este es el caso, entonces, considerando el fin en un nivel de abstracción adecuado podría considerarse por la Corte como un “cam­ bio de énfasis” y, por consiguiente, podría considerarse como un fin permitido. No obstante, si la Corte considerase que este fin se ubica en este diferente y más elevado nivel de abstracción, que no había sido considerado antes, entonces el resultado será diferente. Si este es el caso, entonces este nuevo fin correspondería a un “cambio en los fines” y, por lo tanto, su consideración no será permitida por la Corte, de acuerdo al enfoque de la decisión del caso BigM. b. Sudáfrica. El asunto ha sido examinado en Sudáfrica en la decisión del caso Jordarf-'^^. En este, la Corte Constitucional sudafricana revisó la constitucionali­ dad de una prohibición penal de administrar un burdel. La Corte sostuvo que la promulgación de la prohibición estaba dirigida a proteger un cierto punto de vista

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Véase Hogg más atrás en nota al pie 11, en p. 137. 5. contra Jordán, 2002 (6) SA 642.

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moral. Tal protección fue considerada inapropiada al momento del juicio, ya que no tomó en cuenta los valores propios de una sociedad pluralista. A pesar de ello, la Corte (los jueces O’Regan y Sachs) sostuvieron que a la misma ley se le podía atribuir un fin más “moderno”, tal como el de la regulación del comercio sexual. En la perspectiva de los jueces, este fin constituía un fin adecuado en una sociedad democrática. Un año antes, en la decisión del caso Moseneke^" la misma Corte llegó a un resultado diferente. En este, la Corte se ocupó de las leyes promulgadas en el régimen del apartheid, las cuales distinguían entre personas caucásicas y de origen africano, para efectos del manejo de los bienes de la sucesión testamentaria de personas fallecidas. La Corte Constitucional sostuvo que la ley hundía sus raíces más profundas en el pasado del apartheid y que no i se debía intentar rescatarla buscando un propósito más moderno y adecuado. La cuestión que no ha sido resuelta en Sudáfrica es precisamente aquella re­ lativa al lugar en el que debe trazarse una línea divisoria entre estos dos enfoques. ¿El grado de desviación de la esencia adecuada del fin es determinante? Woolman y Botha han advertido, después de citar ambos enfoques que:

[Hjay que tener en cuenta también que las formas menos evidentes o perniciosas de discriminación —o el apoyo estatal a tradiciones particulares, religiones o cosmovisiones que marginan a grupos más pequeños y vulnerables— pueden ser aprobadas en nombre de un fin aparentemente no problemático^'^. c. Los Estados Unidos falta de una solución umjorme uniforme £,i V\ oraenamiento ordenamiento juriuico jurídico estauoumucnsc estadounidense aa. Lajaita no da una solución uniforme a la cuestión relativa a si el propósito adecuado en relación a la constitucionalidad de una disposición legislativa, debe ser determina­ do de acuerdo con test subjetivos u objetivos^’’. Tal como ocurre en relación con otros asuntos propios del derecho constitucional, el enfoque del derecho estadou­ nidense consiste en dividir el examen en tres niveles de escrutinio, estos son: el escrutinio mínimo, el escrutinio intermedio y el escrutinio estricto^'^. La solución de la cuestión varía en relación con cada nivel de escrutinio. En consecuencia, es imposible hablar de una teoría uniforme y general acerca de los fines adecuados, por el contrario, cada derecho se examina de acuerdo a su enfoque especial y el nivel de escrutinio se deriva de la ubicación del nivel del examen.

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Moseneke contra The Master, 2001 (2) SA 18 (CC). Véase Woolman y Botha, más atrás en nota al pie 25, en p. 78. ELY, J., “Legislative and Administrative Motivation in Constitutional Law”, 79 Yale L. J. 1205 (1970); BREST, P., “Palmer v. Thompson: An Approach to the Problem of Unconstitutional Leg­ islative Motive”, Sup. Ct. Rev. 95 (1971); ALEXANDER, L. A.. “Introduction: Motivation and Constitutionality”, 15 San Diego L. Rev. 925 (1978). Atrás en p. 317; véase más adelante en p. 554.

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bb. El escrutinio mínimo Este nivel se aplica a todos los derechos fundamentales que no están incluidos en los dos restantes niveles de escrutinio (el escrutinio inter­ medio y el escrutinio estricto)^'’. Así, esta categoría incluye los derechos económicos y de propiedad y el derecho a no ser discriminado cuando dicha discriminación no está basada ni en una clasificación “sospechosa” —tal como aquella basada en la raza o en la nacionalidad— ni cuando una clasificación “cuasisospechosa” —tal como aquella basada en el género o la edad— se encuentra implícita. Cuando una ley restringe uno de esos derechos, todo lo que se requiere para que el propósito de la ley sea válido es que sirva a un “interés gubernamental legítimo'”'^’. ¿El derecho estadounidense exige que el fin en cuestión sea aquel previsto en el momento de la promulgación? o, por el contrario, ¿es suficiente que el fin sea “adecuado” al momento en el que la legislación es examinada por los jueces? Ea respuesta, de acuerdo con la Corte Suprema de los Estados Unidos, es que solo se debe considerar la existencia de; un fin legítimo objetivo. Como el juez Rehnquist ha sostenido: En aquellos casos, como en este, en el que existen razones plausibles para la acción del Congreso, nuestro examen debe llegar a su fin. Desde luego, nuestro examen es “irrelevante desde el punto constitucional, si este razonamiento refuerza, en efecto, la decisión legislativa”, dado que esta Corte no ha insistido jamás en que un cuerpo legislativo articula sus razones a efectos de promulgar una ley^'E En consecuencia, es suficiente que un fin legítimo objetivo sea asignado a la disposición legislativa, con independencia de si este fin fue de hecho aquél previsto por el legislador en el momento de la promulgación. Así, con el objeto de afirmar de manera satisfactoria que el fin de una ley no es “adecuado”, se debe negar la existencia de todo posible fin legítimo. Como el juez Thomas ha señalado:

[Ljas maneras de atacar la racionalidad de la clasificación legislativa tienen la carga de “negar todas las bases concebibles que puedan apoyarla”. [D]ebido) a que jamás requerimos a ningún cuerpo legislativo la articulación de las razones que tiene para promulgar una ley, es enteramente irrelevante para los propósitos constitucionales si las razones concebidas con el objeto de fundamentar la disrinción impugnada motivaron realmente al legislador... [L]a elección que hace el cuerpo legislativo no está sujeta a la constatación de hechos que hace un tribunal y puede estar basada en una especulación racional que no se encuentra soportada por la evidencia o por los datos empíricos^'®.

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Véase atrás en p. 317; véase más adenlante en p. 556. CHEMERINSKY, E., Constitutional Law: Principies and Policies, Tercera Edición (New York: Aspen Publishers, 2006), 677. United States Railroad Retirement Board contra Fritz, 449 US 166, 179 (1980). FCCcontra Beach Communications, 508 US 307, 315 (1993).

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Sólo en un pequeño número de casos la legislación ha fallado en una prueba tan indulgente. CC.■. El escrutinio estricto e intermedio El escrutinio estricto aplica a los casos de discriminación “sospechosa” (basada en la raza o en la nacionalidad) o en los casos en los que se restringen los derechos fundamentales consagrados en la Primera Enmienda tales como la libertad de expresión (con excepción de la libertad de expresión comercial y las restricciones zonales respecto de expresiones pornográ­ ficas), la libertad de religión, la libertad de circulación y el derecho al voio -'f En este nivel de escrutinio, la legislación debe satisfacer el test referido a un “interés a jj apremiante del estado”, a una “necesidad pública urgente” o a un “interés estatal sustancial”’'’". El escrutinio intermedio aplica a casos propios de clasificaciones (( cuasisospechosas” (basadas en la edad o en el género), en casos de libertad de ex­ presión comercial o en casos relacionados con las restricciones zonales respecto de expresiones pornográficas. En estos casos, la legislación en cuestión debe satisfacer el test del “objetivo gubernamental importante”^^’. En todos estos casos, se tiene que demostrar —con respecto al fin adecuaJo— que la restricción del derecho cumple todos los requisitos exigidos por el nivel de escrutinio y, particularmente, aquellos términos relacionados con el com­ ponente del fin. De nuevo surge la pregunta: ¿cuál es el fin determinante, aquél que el legislador mismo (como una cuestión subjetiva) previó al momento de la promulgación o aquél que la disposición, de hecho, cumple de manera objetiva? Esta pregunta ejerce una función especial cuando la legislación en cuestión se re­ laciona con casos de protección igualitaria relativos al derecho a la igualdad ante la ley. Para efectos de descalificar una ley que restringe el derecho a la igualdad, ¿es suficiente o bien demostrar que el fin original de la ley era el de discriminar (y no promover el interés social relevante) o bien demostrar que la ley tiene un impacto discriminatorio, esto es, que ella de hecho discrimina? La cuestión general —relativa a la relevancia de la intención original de la le­ gislación en el caso de los niveles estricto e intermedio de escrutinio— no tiene una respuesta uniforme. Por el contrario, la respuesta varía de acuerdo con el derecho en cuestión y, a veces, dentro de los límites del derecho mismo de acuerdo con las distinciones hechas por los jueces y creadas a lo largo de los años. En este caso, la discusión se limitará a dos derechos incluidos en el nivel más alto de escrutinio, el nivel propio del escrutinio estricto. Estos son la prohibición de discriminación y el derecho a la libertad de expresión. ¿La intención original del legislador es relevante para efectos de examinar la existencia de un interés estatal apremiante?

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Véase atrás en p. 317; véase más adelante en p. 555. Véase atrás en p. 317; véase más adelante en p. 555. Véase atrás en p. 317; véase más adelante en p. 556.

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dd. La relevancia de la intención en la restricción de la igualdad La historia es­ tadounidense, más que ningún otro factor, ha determinado el tratamiento judicial que ha recibido esta cuestión. Antes de la Guerra Civil, la esclavitud era frecuente en el sur. Después de que finalizara la Guerra Civil en 1865, la Constitución de los Estados Unidos fue modificada a través de la Decimotercera Enmienda, que prohibió la esclavitud. Tres años después, en 1868, la Constitución fue modificada una vez más. La Decimocuarta Enmienda garantizó que “toda persona” dentro de los Estados Unidos gozaba de “protección legal igualitaria”. La Corte Suprema ha sostenido que el fin de la legislación que pretende restringir la igualdad debe ser revisada conforme al nivel más algo de escrutinio, el escrutinio estricto^^^. En consecuencia, solo un interés estatal apremiante, una necesidad pública urgente o un interés estatal sustancial pueden satisfacer el examen y justificar una restricción del derecho a la igualdad (siempre que se cumplan otras condiciones también^^^). La principal razón —aunque no la única— detrás de la Decimocuarta Enmienda, en este contexto, fue la eliminación de la discriminación basada en la raza. ¿Cómo se deben tratar los fines legislativos que restringen el derecho a la igualdad? Con el objeto de responder esta cuestión, el derecho constitucional esta­ dounidense ha elaborado una distinción entre dos grupos de fines que implican la restricción de la igualdad^^^. En el primero, la restricción a la igualdad que ha sido impugnada puede inferirse directamente del texto legislativo (una restricción “a la vista de la ley”). Este es el caso, por ejemplo, cuando la disposición en cuestión presenta clasificaciones basadas en la raza. En el segundo grupo de casos, la ley es íí < ‘superficialmente neutral”, no obstante, su fin o sus efectos vulneran supuestamente el derecho a la igualdad. De acuerdo al enfoque estadounidense, la legislación que presenta una clasifi­ cación basada en la raza debe ser revisada conforme al test del escrutinio estricto^^^. La disposición puede pasar el test solo si se puede comprobar —en relación a su fin— que ella estuvo dirigida a satisfacer o bien un interés estatal sustancial o apre­ miante, o bien una necesidad pública urgente. Por consiguiente, un fin subjetivo discriminatorio podría negar la existencia del fin que se exige. ¿Gómo se debe tratar una disposición superficialmente neutral? Para que se pueda considerar que una disposición se encuentra bajo el test del escrutinio estricto, dicha disposición debe satisfacer las siguientes condiciones^^^. Primera, el fin subjetivo de la ley debe ser discriminatorio; segunda, los efectos de dicha

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Véase Tribe, más atrás en nota al pie 196, en p. 145. Infra, p. 555. TRIBE, L., American ConstitutionalLaw, Tercera Edición. (Mineóla, NY: Foundation Press, 2000), 1502. FALLON, R., “Strict Judicial Scrutiny”, 54 UCLA L. Rev. 1267 (2007). Véase Chemerinsky, más atrás en nota al pie 216, en p. 710,

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ley deben ser también discriminatorios. Se deben cumplir ambas condiciones para que se pueda considerar que la ley se encuentra bajo el escrutinio estricto. Si Lio una detestas dos condiciones tiene lugar, la ley debe ser considerada bajo el

escrutinio mínimo. ¿Cuándo podemos decir que el fin de una disposición es discriminatorio? De acuerdo con el derecho estadounidense, un fin es discriminatorio siempre que el legislador haya tenido la intención de discriminar o, en otras palabras, cuando el legislador previó un fin discriminatorio. Por consiguiente, es insuficiente que los miembros del Congreso hayan previsto un impacto discriminatorio o que ellos hubiesen sido indiferentes a la existencia de un fin discriminatorio; por el contra­ rio, ellos debieron haber tenido la intención de discriminar. Esta fue la posición de la Corte Suprema de los Estados Unidos en la decisión del caso Feenef^''. En este caso, la Corte examinó la constitucionalidad de una ley de un estado que otorgaba a los veteranos una ventaja para ser contratados como empleados. Dado que más del 98 por ciento de los veteranos eran hombres, la ley tenía un efecto discriminatorio en contra de las mujeres para ser contratadas como empleados. La Corte Suprema sostuvo que, a pesar del efecto discriminatorio, el fin de la ley no podía ser considerado como discriminatorio debido a que nunca existió una intención discriminatoria detrás de él. Como el juez Stewart escribió;

El “fin discriminatorio” implica más que la intención entendida como volición o conciencia acerca de las consecuencias. El “fin discriminatorio implica que quien toma la decisión, en este caso el poder legislativo del estado, selecciona o reafirma un curso particular de acción al menos en parte “debido a , y no solo a pesar de”, sus efectos adversos dirigidos a un grupo identificable^^®. ee. La relevancia de la intención en los casos de libertad de expresión El derecho la libertad de expresión consagrado en la Primera a rrimera Enmienda cnmienua ha na sido siuu discutido uncuuuu ampliamente por la Corte Suprema de los Estados Unidos^^^. Una de las dis­ tinciones básicas que ha señalado la Corte a este respecto es aquella entre una restricción “basada en el contenido” de la libertad de expresión y una restricción con “contenido neutral”. En el primer caso, cuando la restricción a la libertad de expresión está relacionada con el contenido de la expresión, por ejemplo en el caso de la pornografía, la medida restrictiva se encuentra sujeta al escrutinio estricto. En el segundo caso, cuando la restricción de la libertad de expresión no se

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Personnel Administrator ofMassachusetts contra Feeney, 442 US 256 (1979).

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Ibid., p. 279. Véase Tribe, nota al pie 196, supra, p. 785. Véase también EMERSON. T., The System ofFreedom ofExpression (London: Vintage Boolts, 1970); SCHAUER, E, FreeSpeech: A PhilosophicalEnquiry (1982); KALVEN, H., A Worthy Tradition: Freedom ofSpeech in America (Cambridge University Press, 1988); SHIFFRIN, S., The First Amendment, Democracy and Romance (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1990).

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encuentra relacionada con el contenido de la expresión —como por el ejemplo en el caso de las restricciones relativas al tiempo, lugar o forma en la que la expresión se presenta— la medida restrictiva se encuentra sujeta al escrutinio intermedio o, en algunas ocasiones, al escrutinio mínimo. La segunda categoría incluye también leyes que pueden ser consideradas como basadas en el contenido de la expresión, pero cuyo fin es el de alcanzar metas sociales legítimas (tales como la protección del orden público). En consecuencia, la legislación que busca prevenir la proyección de películas pornográficas cerca de escuelas o iglesias es constitucional: a pesar de estar basada en el contenido de la expresión, el fin de la ley es el de regular los efectos secundarios de la expresión y no el de regular la expresión misma^^®. ¿Cómo debemos determinar si la ley restringe la libertad de expresión con base en el contenido de la expresión? La Corte Suprema de los Estados Unidos ha distinguido dos grupos de casos basados en el contenido de la expresión. En el primer grupo de casos, el mismo texto de la disposición legislativa puede mostrar que la restricción de la libertad de expresión está basada en el contenido de la expresión; estos casos se denominan casos prima facie y están basados en el contenido de la expresión. Una medida que restringe la publicación de materiales pornográficos está incluida en este grupo. En el segundo grupo de casos, el texto de la disposición legislativa en cuestión es neutral; estos casos son denominados, en ocasiones, casos prima facie de contenido neutral. Sin embargo, a pesar del contenido neutral prima facie, el fin de la disposición continúa siendo la restricción de la libertad de expresión debido al contenido de la expresión misma. En ambos conjuntos de casos, el fin de la disposición legislativa es el de ejercer control. En el primer conjunto de casos —casos prima facie basados en el contenido de la expresión— el fin determina si la ley estaba principalmente dirigida a restringir la libertad de expresión o si ella estaba dirigida, por el contrario, solo a regular los efectos secundarios de la expresión. En el segundo conjunto de casos —casos prima facie de contenido neutral— el fin de la ley determina si ella debe estar sujeta al escrutinio estricto o a un escrutinio de un nivel más bajo. Siempre que la ley esté sujeta al control propio del escrutinio estricto, ella puede sobrevivir a tal control solo si se puede demostrar que ella fue promulgada con el objeto de servir o bien a un interés apremiante o sustancial del estado, o bien a una necesidad pública urgente. Con el objeto de responder la cuestión de si estos fines se cumplen, la intención legislativa de los creadores de la ley debe ser también examinada. Como el juez Powell ha señalado: “[U]na ley no pasará el examen de maestría constitucional si el... fin expresado por el legislador es meramente una ‘farsa’”^^'. Tribe resumió la cuestión de la siguiente forma:

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Véase Chemerinsky, más atrás enn nota al pie 216, en p. 937. Wallace contra Jaffree^ ^1. US 38, 64 (1985).

330 I

El fin adecuado

En el contexto de la Primera Enmienda, la Corte Suprema ha estado dispuesta a investigar —y anular acciones ejecutivas y administrativas sobre la base de— aquello que define como motivos o fines inapropiados^^^.

Esta conclusión, sin embargo, no está exenta de dudas. Existen numerosas decisiones de la Corte Suprema —respecto tanto a la libertad de expresión como respecto de otros asuntos-— que han declarado que la constitucionalidad de la disposición legislativa no depende del fin o del motivo que se encuentra detrás de su promulgación^^^. 5.3. La solución correcta para la identificación del fin adecuado

5-3.1. La identificación delfin adecuado: a. El test subjetivo-objetivo

La premisa básica que tenemos ante nosotros es que una disposición legal restringe un derecho fundamental. Tal disposición es constitucional solo si la res­ tricción sirve a un fin adecuado. Los diferentes estándares usados para determinar aquello que constituye un fin adecuado han sido ya discutidos. La discusión ahora debe pasar por el nivel infraconstitucional. Me pregunto si el examen del fin ade­ cuado debe ser hecho o bien de acuerdo a un criterio subjetivo (la intención del legislador al momento de la promulgación fue la de cumplir fines adecuados), o bien de acuerdo a un criterio objetivo (el fin de la ley, tal como ha sido interpre­ tado por el juez al momento de la interpretación, fue el de cumplir aquellos fines adecuados), o bien alguna combinación de los dos. Al tratar de responder esta pregunta, es importante señalar que no estamos tratando la cuestión acerca de “¿cuál es el significado de la medida restrictiva?” La cuestión no es de naturaleza interpretativa^^^. Por el contrario, la cuestión se refiere a si la medida restrictiva es proporcional. La cuestión es de naturaleza constitucional. Así, por ejemplo, es ciertamente posible negar la consideración acerca del fin subjetivo de la ley en el contexto de su interpretación —tomando en cuenta solo la interpretación objetiva dinámica— y, al mismo tiempo, considerar la intención subjetiva en el contexto de la constitucionalidad de la ley con el objeto de determinar el fin subjetivo de la misma. El enfoque correcto se debe basar en un test combinado, de manera tal que el fin de la legislación restrictiva debe ser considerado como un fin adecuado solo

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Véase Tribe, más trás en nota al pie 196, en p. 816. Ibid., p. 819. Véase también United States contra O’Brien, 391 US 367 (1968); KAGAN, E., “Private Speech, Public Purpose: The Role of Governmental Motive in First Amendment Doctrine”, 63 U. Chi. L. Rev. 413 (1996). Véase atrás en p. 72.

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si él satisface tanto el test subjetivo como el test objetivo^^\ enfoque se aplica a todos los derechos. A diferencia del derecho constitucional estadounidense, este enfoque no distingue entre diversos grupos de derechos. Por el contrario, un fin es adecuado solo si la intención del legislador al momento de la promulgación fue la de cumplir el fin adecuado y si el fin objetivo de la legislación al tiempo de su interpretación aún cumple dicho fin adecuado. En consecuencia, si el fin legis­ lativo —tal como se presenta al juez en el momento en el que decide la cuestión constitucional— no cumple un fin adecuado, la ley sería inconstitucional a pesar del hecho de que el legislador podría haber tenido un fin adecuado en mente.

5.3.2. Razones que soportan el test combinado La base de mi enfoque se encuentra en la noción según la cual los requisitos relacionados con el fin adecuado están dirigidos, ante todo, a los creadores de la ley restrictiva. El legislador debe promulgar las leyes restrictivas de derechos fun­ damentales solo si tales leyes sirven a fines adecuados. Por consiguiente, cuando el legislador es consciente del hecho de que el fin de la ley no es adecuado, él debe evitar su promulgación a toda costa. El legislador no debe tener posibilidad alguna de basar su criterio en la hipótesis según la cual, en el futuro, cuando la ley sea sometida a control constitucional por los jueces, el fin objetivo que se deduce de ella conducirá a éstos a concluir que ella ha sido promulgada con el objeto de servir a un fin adecuado. De hecho, un reconocimiento judicial de tal “ruta de escape” liberaría al legislador de la necesidad de examinar sus propias intenciones y, en efecto, podría incentivar la promulgación de actos con fines inadecuados. Así, por ejemplo, un legislador que quisiera promulgar leyes con efectos discrimi­ natorios podría simplemente promulgar leyes “prima facie de contenido neutral” y así lograr sus fines inadecuados. Tal opción legislativa no debe ser permitida. Si nosotros tomamos en serio la noción del fin adecuado, no deberíamos permitir fines inadecuados que aparentan tener (de manera disfrazada) fines apropiados a través del uso de un lenguaje neutral. La verdad detrás de las palabras debe ser expuesta y se debe evitar que el legislador logre cualquiera de estos fines inadecuados. Como Tribe escribió en el contexto de la libertad de expresión: Si la Primera Enmienda requiere una justificación extraordinaria de las ac­ ciones gubernamentales que estén dirigidas contra ideas o informaciones que el gobierno no desea, la garantía constitucional no se debería poder evitar a través de una acción gubernamental que pretenda alcanzar tal fin inconstitucional de forma subrepticia^^^.

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Véase Bernal Pulido, más trás en nota al pie 27, en p. 718. Para un enfoque diverso véase Rivers, más atrás en nota al pie 203, en p. 196. Véase Tribe, más atrás en nota al pie 196, en p. 84.

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El fin adecuado

¿El examen de la intención subjetiva debería ser suficiente? La pregunta surge respecto de aquellos casos en los que el fin inicial (subjetivo) del legislador ha sido adecuado. ¿Por qué debemos continuar examinando, bajo estos supuestos, el fin (actual) de la legislación? La respuesta es que cada examen cumple una función distinta. El examen de la intención subjetiva al momento de la promulgación está dirigido a evitar la creación de una ley que pueda restringir un derecho fundamental con el objeto de lograr un fin inadecuado. El examen del fin al momento de la interpretación está dirigido a asegurar que los derechos humanos en cuestión están protegidos durante la vigencia de la ley y no solo al momento de su creación. Por consiguiente, es insuficiente que la ley haya sido creada con base en intenciones adecuadas. La misma regla se aplica a otros componentes de la proporcionalidad^’^ y esta es también la solución adecuada en este caso. Según este enfoque, la ley debe cumplir los requisitos de la proporcionalidad durante toda su vigencia.

5.3.5. Las razones en contra del test combinado

Existen tres argumentos principales en contra del test combinado. El primero afirma que un cuerpo compuesto por una pluralidad de miembros no tiene (y no puede formar) “intención”. Por el contrario, la intención puede solo adscribirse a humanos, como en el ejemplo de la intención del redactor de un testamento o la intención de un ministro (o de un secretario) al promulgar una regulación. Tal intención no puede adscribirse a —y no tiene significado en el contexto de— la rama legislativa del poder público, en la que un cuerpo compuesto por una pluralidad de miembros trata de llegar• a un acuerdo sobre una cuestión política controvertida. El mismo argumento —la falta de “intención” de un cuerpo le­ gislativo— ha sido planteado también no solo en el contexto interpretativo, sino además en el contexto constitucional. No obstante, este argumento no puede ser aceptado ni en el contexto interpretativo^’® ni en el contexto constitucional. La tarea de identificar la intención legislativa es complicada. Es aceptable la proposición que afirma que los motivos personales de cada miembro del cuerpo legislativo no son relevantes para el examen, sino que por el contrario, es la intención agregada del cuerpo legislativo como un todo la que importa. Esta intención agregada es el resultado de las negociaciones llevadas a cabo por los miembros separados y el acuerdo que la refleja. Es precisamente esa voluntad colectiva la que creó la ley^”. De hecho, en una democracia constitucional con una estructura política adecua-

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Infra, p. 345 (acerca de la conexión racional), p. 365 (acerca de la necesidad). BARAK, A., Purposive Interpretation in Law, más atrás en nota al pie 195, en p. 132. Ibid., en 133. Véase también DWORKIN, R., AMatter ofPrincipie (Oxford University Press, 1985), 48.

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da, los miembros del cuerpo legislativo, de manera colectiva, definen un fin^^®. Si ellos llegasen a un acuerdo y si ellos constituyesen una mayoría, ellos votarían y promulgarían una ley, la cual, según su opinión, estaría dirigida a alcanzar tal fin. No obstante, tal fin es identificable y puede compararse con el fin adecuado que se adscribe a la ley. Si estos dos fines no son congruentes, podemos concluir que la ley fue promulgada con el objeto de servir a un fin inadecuado. La negativa a aceptar la noción de la intención legislativa es muy similar a la negativa a aceptar la noción misma de legislación. En muchos casos, el final del texto legislativo es el resultado de largas negociaciones entre los miembros del cuerpo legislativo cuyos intereses y motivos propios no están siempre alineados con aquellos del acto en cuestión. No obstante, ésta es también precisamente la razón por la cual no debe­ mos buscar esas intenciones y motivos individuales cuando buscamos la intención legislativa. A pesar de ello, hay un largo camino entre sostener esta idea y llegar a la conclusión según la cual no existe intención legislativa alguna. La intención de la ley corresponde al fin al que la ley está dirigida a servir y por el cual la ley ha logrado la mayoría adecuada. El segundo argumento en contra del test combinado se enfoca en aquellas leyes que estaban dirigidas, al momento de su promulgación, a un fin inadecua­ do, pero a las que ahora se les puede atribuir un fin adecuado (desde el punto de vista objetivo). Respecto de estas clases de leyes, el argumento sostiene que no tiene sentido examinar la intención legislativa (subjetiva), ya que, incluso si la ley fuese declarada inconstitucional por esta razón, el cuerpo legislativo sería capaz de promulgarla de nuevo conforme al propósito (objetivo) actual. De acuerdo con este argumento, no tiene sentido declarar tal ley inconstitucionah^h La res­ puesta es que tal declaración es útil en dos niveles. Primero, no se tiene certeza alguna de que el fin actual gane la mayoría requerida en el cuerpo legislativo si se promulgase la ley de nuevo. Segundo, si la ley fuese declarada inconstitucional debido a su fin inadecuado, tal determinación podría disuadir a los miembros del cuerpo legislativo de promulgar de nuevo la misma ley, por temor a que los jueces puedan sostener que el mismo fin subyace aún a la ley actual, a pesar del intento por ocultarlo detrás del nuevo (y legítimo) fin^"*^. El tercer y último argumento contra el test combinado se basa en las cuestio­ nes probatorias que surgen del intento por presentar la intención de un cuerpo compuesto por una pluralidad de miembros tal como el cuerpo legislativo. De

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Véase BIX, B., Law, Language, and Legal Determinacy (Oxford University Press, 1993), 183; GREENAWALT, K., “Are Mental States Relevant for Statutory and Constitutional Interpretation?”, 85 Cornell L. Rev. 1609 (2000). Véase Tribe, más atrás en nota al pie 196, en p. 821. Véase EISENBERG, T., “Disproportionate Impact and Illicit Motive: Theories of Constitutional Adjudication”, 52 N. K U. L. Rev. 36, 116 (1977).

334 I

El fin adecuado

acuerdo con este argumento, incluso si —argumentando— nosotros podemos teóricamente atribuir una intención a tal cuerpo compuesto por una pluralidad de miembros, la identificación real de esta intención es casi imposible. No puedo estar de acuerdo con este argumento. Existen muchas maneras a través de las cuales la intención de un cuerpo compuesto por una pluralidad de miembros puede ser identificada^^^. De hecho, la Corte Suprema de los Estados Unidos no ha enfrentado muchas dificultades cuando ha intentado identificar esta intención respecto del test de escrutinio estricto, en el cual la intención legislativa cumple una función importante. Así, por ejemplo, cuando el derecho que ha sido objeto de restricción en cuestión ha sido el de la igualdad ante la ley y la clasificación en cuestión era a sospechosa” —esto es fundada, por ejemplo, en la raza— los jueces han concluido que la intención era discriminatoria y, por consiguiente, inadecuada^^^. Además, se puede deducir de la historia prelegislativa, de la historia legislativa y de la historia postlegislativa que tal intención fue prevista por el cuerpo legislativo al momento en el que la ley fue promulgada. Como el juez Powell escribió en su decisión del caso Arlington Heights, en el cual examinó las formas en las cuales tal intención podía ser determinada:

Determinar si un fin discriminatorio oculto fue un factor motivante exige una investigación delicada acerca de la evidencia circunstancial y directa que se en­ cuentre disponible acerca de la intención. El impacto de la acción oficial -si ella “pesa más sobre una raza que sobre otra”—... puede proveer un punto de partida importante. En ocasiones, un patrón claro, inexplicable por motivos ajenos a la raza, emerge del efecto de la acción del estado incluso cuando la legislación apa­ renta ser neutral de manera superficial... La investigación probatoria es entonces relativamente fácil. No obstante, tales casos son raros... El contexto histórico de la decisión es una fuente probatoria, particularmente si él refleja una serie de acciones oficiales llevadas a cabo con fines incorrectos... La secuencia específica de acontecimientos que condujeron a la decisión impugnada también puede arrojar alguna luz acerca de los propósitos de aquél que toma las decisiones... La historia legislativa o administrativa puede ser muy relevante, especialmente cuando hay declaraciones contemporáneas de los miembros del órgano que tomó la decisión, minutas de sus reuniones o informes. En algunos casos extraordina­ rios, los miembros pueden ser llamados a comparecer en juicio con el objeto de testificar sobre el fin de la acción oficial, aunque este testimonio con frecuencia sea excluido en razón a la inmunidad^'*\

Por supuesto, el estado puede siempre presentar evidencia en contrario.

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Véase Tribe, más trás en nota al pie 196, en p. 823. Véase Chemerinsky, más atrás en nota al pie 216, en p. 714. Arlington Heights contra Metropolitan Housing Dev. Corp., 429 US 252, 266 (1977).

I 335

10. La conexión racional

1.

LA NATURALEZA DEL TEST DE CONEXIÓN RACIONAL 1.1. £1 contenido del test de conexión racional

Qué requiere el test de conexión racional (ajuste, Geeignetheit, adecuación, J idoneidad)? El requisito de la conexión racional exige que los medios usados ^r la medida restrictiva se ajusten a (o estén conectados racionalmente con) el fin para el cual la medida restrictiva ha sido diseñada a cumplir. El requisito exige que los medios usados por la medida restrictiva puedan realizar o promover el fin que subyace a dicha medida; que el uso de tales medios conduzca de manera racional a la realización del fin de la medida. Por consiguiente, se requiere que los medios escogidos sean pertinentes para la realización del fin, en el sentido de que la medida restrictiva incremente la probabilidad de su realización. En consecuencia, si la realización del medio no contribuye a la realización del fin de la medida, el uso de tales medios no será proporcional. Considérense los siguientes ejemplos: (a) Tanto la legislación de Canadá como la legislación de Sudáfrica establecían que cuando un individuo se encontrase en posesión de droga ilegal se debía presumir que su posesión tenía fines de tráfico. Tanto la Corte Suprema de Canadá' como la Corte Constitucional de Sudáfrica^ decidieron que no existía conexión racional entre el fin de la “guerra contra las drogas” y la determinación legislativa según la cual la mera posesión de una pequeña cantidad de droga ilegal podía promover dicha guerra^. Como tales legislaciones restringían de manera desproporcionada el derecho fundamental que protege la presunción de inocencia, ambas medidas fueron consideradas inconstitucionales. En el caso canadiense, el Presidente de la Corte Suprema, el juez Dickson, señaló que debía existir una conexión racional entre la posesión de la droga ilegal y la presunción de que dicha posesión tuvo lugar con la intención de venderla"'.

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Véase R. contra OAKES [1986] 7 5C7? 103. Véase 5. contra Bhulwana, 1996 (1) 388. Ácercn de ciertas críticas contra este enfoque véase más adelante en p. 340. Véase Oakes, nota al pie 1, supra, p. 142. Acerca del enfoque en Nueva Zelanda véasE HANSen contra R. [2007] 3 NZLR 1 (CA).

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Tal conexión racional no existe cuando la cantidad en cuestión es o bien muy pequeña o bien insignificante. (b) En Sudáfrica, la Corte Constitucional examinó una ley que estableció la presunción relativa a las armas ilegales. De acuerdo con la presunción, toda persona “que se encuentre presente en u ocupe un local se debe presumir” que se encuentra en posesión de las armas ilegales que se encuentren en dicho local “hasta tanto no se compruebe lo contrario’’^. La Corte sostuvo que esta ley era inconstitucional debido a que restringía de manera desproporcionada el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En particular, la Corte señaló que no existe una conexión racional entre el fin de la lucha contra la posesión ilegal de armas y la presencia aleatoria en el lugar donde se encon­ traron armas ilegales. (c) En Sudáfrica, la Corte Constitucional examinó una ley que negó, a parejas del mismo sexo, una serie de beneficios otorgados a parejas casadas. La Corte decidió que el fin de la ley era adecuado, ya que estaba destinado a proteger la estruc­ tura familiar tradicional. Sin embargo, la Corte decidió que no existe conexión racional entre tal fin y los medios relativos a la denegación de beneficios^. (d) En Alemania, una ley exigió tener un conocimiento adecuado del uso de armas de fuego con el objeto de recibir un permiso de caza. Se argumentó que la ley era inconstitucional en la medida en que la ley se refería a la caza con águilas. La Corte Constitucional alemana sostuvo que la restricción del derecho funda­ mental al libre desarrollo de la personalidad no era proporcional, en tanto no existía una conexión racional entre el fin de la ley (garantizar la protección de la comunidad del uso de armas de fuego) y los medios usados por la ley —el requisito de conocimiento técnico del uso de armas de fuego respecto de la caza con águilas— referidos a una actividad que no tiene relación alguna con el uso de armas de fuego^. 1.2. La naturaleza de la conexión racional El test de conexión racional no requiere que los medios objetivos sean los únicos capaces de realizar el fin de la medida restrictiva^. No existe requerimiento alguno que implique que el medio escogido y no otro sea capaz de realizar el fin adecuado. Pueden existir casos en los cuales se usen varios medios y se considere que todos ellos tienen una conexión racional con el fin. Considérese, por ejem5

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Véase S. contra Mbatha, 1996 (2) SA 464. Véase NationAL COAiíAúoníor Gay and Lesbian Equality contra Minister ofHome ASairs, 2000 (2) SA 1 (CC), § 56. Véase BVerfGE 55, 159. Véase Emiliou, N., The PrintApie. of Proportionality in European Law: A CompARATIve Study (London: Kluwer Law International, 1996), 28.

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La conexión racional

pío, la regulación de la profesión jurídica, la cual puede ser regulada de diferentes maneras. Una de ellas es la autorregulación; otra forma es aquella que se ejerce a través de organismos gubernamentales. El hecho de que existan varias opciones no hace que se elija un medio sin conexión racional. No es necesario que los medios elegidos cumplan plenamente el fin. Una realización parcial del fin —siempre que esta realización no sea marginal o in­ significante— satisface el requisito de la conexión racionaP. Por consiguiente, lo que se exige es que los medios legislativos promuevan de manera suficiente el fin que restringe el derecho fundamental y que exista adecuación entre los medios escogidos y el fin adecuado’”. La cuestión planteada por el test de conexión racional no es si los medios son adecuados y correctos o si existe otro medio más adecuado o más correcto; sino, la cuestión es: ¿los medios escogidos por la medida restrictiva son capaces de promover el fin subyacente a la medida?" Así, cuando los medios escogidos no promuevan el fin —o no tienen efecto sobre él— tales medios no pasan el test de conexión racional. En estos casos, podemos concluir que el legislador “habrá fallado su objetivo”. Desde luego, cuando los medios escogidos dañan el fin —en lugar de promoverlo— estos no pasan el test tampoco. No obstante, no se trata de un requisito de eficiencia. Con el objeto de pasar el test de conexión racional, los medios pueden promover el fin aunque de manera ineficiente’^. Teniendo esto en mente podemos volver a examinar algunos de los ejemplos anteriormente mencionados’^. Considérese la disposición legal que invierte la carga de la prueba en los casos de posesión de drogas ilegales. La disposición sa­ tisface el test de conexión racional aunque solo en parte’^, ya que la probabilidad de que una persona en posesión de una sustancia ilegal pueda estar relacionada con el tráfico de drogas no es una probabilidad trivial. La mayor dificultad con la legislación que invierte la carga de la prueba tiene menos relación con el test

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Véase ibid., en 26; BerwaZ Pulido, C., El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fun­ damentales (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007), 723. Véase también Rivers, J., “Proportionality and Variable Intensity of Review”, 65 Cambridge L. J. 174, 189 (2006). En este sentido, el requerimiento imita aquel requerimiento del test de la “conexión racional” propio del derecho estadounidense el cual es usado en el nivel más bajo de escrutinio constitucional). Véase Chemerinsky, E., Constitutional Law: Principies and Policies, Tercera Edición. (New York: Aspen Publishers, 2006), 685; A. Stone SweetyJ. Mathews, “AllThings in Proportion?: American Rights Doctrine and the Problem of Balancing”, Emory L. J. (2011). Véase Rivers, nota al pie 9, supra, p. 197. Véase Avila, H., Theory of Legal Principies (Dordrecht: Springer, 2007), 116. Supra, p. 337. Véase Avila, nota al pie 12, supra, p. 181.

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de conexión racional y más relación con otros test (los cuales serán discutidos en los capítulos posteriores)

1.3. La conexión racional y los medios “destinados a conseguir” el fin adecuado En algunos casos, se ha sostenido que con el objeto de satisfacer el requisito de la conexión racional los medios escogidos deben ser diseñados con el objeto de lograr el fin de la medida restrictiva. El Presidente de la Corte Suprema, el juez Dickson, señaló en la decisión del caso Oakes, que los medios legislativos tienen que ser “diseñados de forma cuidadosa con el objeto de alcanzar el objetivo en cuestión”’'^. Este enfoque es correcto, si por “diseño” entendemos la capacidad de los medios para promover el fin en cuestión. No obstante, este enfoque no es co­ rrecto, si por “diseño” entendemos la selección del medio más adecuado, esto es, un medio que ni maximice ni minimice la restricción impuesta por la medida'^. Este segundo significado de “diseño” no se relaciona con el test de conexión racional, aunque puede conducir a la conclusión de que el fin de la medida restrictiva no es aquél afirmado por el estado sino que, por el contrario, éste corresponde a un fin diverso'®. En todo caso, este segundo significado de “diseño” se relaciona con los test de necesidad*’ y de la proporcionalidad en sentido estricto^'\ Acerca de estos test se discutirá en los próximos capítulos. En consecuencia, sería aconsejable, » con el fin de evitar la confusión terminológica, no utilizar el término “diseño’ en relación con el test de conexión racional.

1.4. La conexión racional y los medios arbitrarios En la decisión del caso Oakes, el Presidente de la Corte Suprema, el juez Dickson, enfatizó que “las medidas adoptadas... no deben ser arbitrarias, injus­ tas o basadas en conexiones irracionales”^’. Esta afirmación refleja la esencia del test de conexión racional, si ella se refiere al requisito según el cual los medios

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Véase Tadros, V. y Tierney, S., “The Presumption of Innocence and the Human Rights Act”, 67 Mod. L. Rev. 402 (2004); Hamer, D., “The Presumption of Innocence and Reverse Burdens: A Balancing Act”, 66 Cambridge L. J. 142 (2007). Véase Oakes, nota al pie 1, supra, par70. Véase también R. contra Edwards Books and Art Ltd. [1986] 2 SCR 713, 770: “El requisito de la conexión racional requiere la evaluación de la forma como la pieza legislativa ha sido diseñada con el objeto de cumplir su fin”. Véase Rivers, nota al pie 9, supra, p. 188. Véase Kirk, J., “Constitutional Guarantees, Characterisation and the Concept of Proportionality”, 21 Melb. U. L. Rev. 1,4 (1997). Infra, p. 351. Infra, p. 375. Véase Oakes, nota al pie 1, supra, par 70.

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La conexión racional 55

adoptados deben ser racionales. Es decir, parecería que el requisito de la “justicia no está directamente relacionado con el test de conexión racional o —en otras palabras— que no debería ser considerado en este punto del análisis. En teoría, un medio escogido por una medida restrictiva puede ser injusto y aún seguir es­ tando racionalmente conectado con el fin en cuestión. La justicia de los medios utilizados es ciertamente importante. Un medio injusto puede restringir el derecho a la igualdad; un medio injusto podría no satisfacer el requisito del fin adecuado y podría también fallar los demás requisitos impuestos por la proporcionalidad^^. A pesar de ello, un medio injusto puede conducir racionalmente a la realización del fin legislativo adecuado. Una cuestión similar surge respecto del enfoque según el cual un medio « arbitrario” no cumple los requisitos del test de conexión racional. Esto es cierto en algunos casos, no obstante, ¿es cierto en todos? La naturaleza arbitraria de los medios puede indicar que el fin no es adecuado^’. Es posible que él no pueda aprobar los demás test de proporcionalidad. Sin embargo, esto no significa que, en todos los casos en los cuales se usan medios arbitrarios, no se logre promover el fin adecuado. Debería realizarse un examen más profundo acerca de las razones de la arbitrariedad, así como acerca de sus consecuencias. Ciertos aspectos de la arbitrariedad conducen a la conclusión según la cual no existe una conexión racional entre el fin y su realización. Otros aspectos no pueden necesariamente conducir a la misma conclusión. Es importante destacar que solo aquellos aspec­ tos de los medios arbitrarios que se relacionan con su capacidad para promover el fin en cuestión son pertinentes en relación al test de conexión racional. Otros aspectos relativos a la arbitrariedad pueden ser examinados en otras etapas del control constitucional de la proporcionalidad. El test de conexión racional es un test fáctico. En él se plantea una pregunta empírica respecto de la capacidad de los medios usados por la medida restrictiva para promover o realizar el fin adecuado. Así, la injusticia o arbitrariedad del test son irrelevantes per se. 2.

EL TEST DE CONEXIÓN RACIONAL Y LA INCERTIDUMBRE FÁCTICA

2.1. El problema de la incertidumbre fáctica La incertidumbre es una condición bien conocida en el derecho24. La incerti­ dumbre tiene muchas facetas. Una de ellas es aquella que se encuentra con frecuencia relacionada con la probabilidad de que los medios escogidos lleven a cabo el fin. En muchos casos, los medios se escogen con base en un pronóstico y de acuerdo a 22

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Véase Kirk, nota al pie 18, supra, p. 5. Véase ibid., p. 6. Véase Vermeule, A., Judging under Uncertainty (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2006).

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las probabilidades respecto de los desarrollos sociales, económicos y políticos. No obstante, tal decisión casi nunca alcanza un nivel de certeza re'ativo a la cuestión de si los medios escogidos promoverán el logro del fin en cuestión. Considérese, por ejemplo, el caso G’za Coast Regional Council25 que fue decidido por la Corte Suprema israelí. En esta decisión, la Corte examinó la constitucionalidad de una ley que implementaba el plan de retirada del gobierno israelí de la Franja de Gaza26. La ley ordenaba la evacuación de todos los asentamientos judíos y colonos de la zona. Como tal, la ley restringía los derechos de los colonos israelíes a la dignidad humana, la propiedad y la libertad de escoger profesión u oficio. Los colonos afirmaron que tal restricción era inconstitucional. En particular, e/Zos argumentaron que no existía conexión racional entre la evacuación, la seguridad y los fines nacionales regulados en la ley. La opinión mayoritaria en este caso formuló la cuestión de la siguiente manera: ¿Existe una conexión racional entre la política nacional y los fines de seguridad que subyacen a la Ley de Retirada y los medios escogidos por esta Ley —a saber la evacuación de los asentamientos israelíes—? De acuerdo con los demandantes, el requis'to de la conexión racional no se cumplía. Ellos afirmaron que el plan no promovería los beneficios que supuestamente se lograrían a través de la Ley, sino que, por el contrario, se provocarían daños realmente serios al logro de los fines previstos en la Ley. ¿Tenían razón los demandantes?27

Al profundizar la explicación relativa al test de conexión racional, la mayoría señaló: El desacuerdo entre las partes gira en torno a la probabilidad de llevar a cabo los fines que subyacen al plan de retirada. No obstante, respecto de este complejo asunto parece ser que ninguna de las partes argumenta con total certeza. Por el contrario, se trata en este caso de evaluaciones de po'íticas, intereses nacionales y de seguridad; estas evaluaciones, por su parte, dependen de numerosos factores externos que no pueden ser controlados. Estas son una serie de consideraciones “policéntricas”, consideraciones que carecen de un punto focal y que se basan, más bien, en numerosas variables que implican efectos diversos. Al abordar este tipo de consideraciones, no es posible determinar un único estándar de probabilidad, sino por el contrario examinar una serie de variables28.

¿La falta de certeza fáctica es suficiente para llegar a la conclusión según la cual no existe conexión racional alguna entre el medio y el fin? ¿El test de conexión racional requiere certeza fáctica? Si no la requiere, ¿qué requiere entonces el test de conexión racional?

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Véase HCJ 1661/05 Gaza Coast Regional Council contra Knesset of Israel [2005] IsrSC 59(2) 481. Ley para la Implementación del Programa de Retirada (2005). Véase Gaza Coast Regional Council, nota al pie 25, supra, p. 572. Ibid.

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La conexión racional

2.2. La certeza de la conexión racional: el rechazo a los enfoques extremos

Un enfoque extremo es aquel según el cual el test de conexión racional debe exigir la certeza total en relación a que el medio escogido por la medida conducirá a la realización del fin adecuado. Aunque este enfoque proporciona la máxima pro­ tección a todos los derechos humanos, no debería ser adoptado29. Este enfoque no se adecúa la noción moderna de las funciones que cumplen las ramas políticas (la legislativa y la ejecutiva) en una democracia constitucional. Estas fimcioné’r incluyen la definición y al ‘mplementación de la política social. Esto es cierto incluso si tales políticas contienen elementos que implican incertidumbre. Si se requiriese una certeza absoluta para la implementación exitosa de una política, seríamos incapaces de lograr la mayoría de objetivos económicos, sociales, nacionales y de seguridad del estado. Debemos recordar siempre que, mientras los derechos humanos son fundamentales para la democracia, ellos no son su único componente. Junto con el reconocimiento de los derechos humanos, debemos reconocer otros intereses adecuados que las autoridades políticas buscan fermentar.

Otro enfoque extremo es aquel que sostiene que el test de conexión racional se satisface siempre que las ramas políticas (legislativa y ejecutiva) afirman que tal conexión existe. Es verdad que tal enfoque permitáis a tales ramas políticas lograr sus fines. No obstante, tampoco se debe adoptar esta posición. Ella no es consistente con el lugar que ocupan los derechos humanos en una democracia constitucional. Este estatus indica que los derechos humanos no pueden ser refringidos ‘tringidos con base en meras especulaciones que carezcan de contacto alguno con la realidad, el resultado puede ser que los medios escogidos para la reali­ zación del fin adecuado no contribuyan en nada —o solo lo hagan de manera marginal, en el mejor de los casos—. Si bien es cierto que, la voluntad de la mayoría y sus necesidades son principios fundamentales en una democracia, ellas no constituyen su único principio. Al lado del interés público se encuen­ tran los derechos individuales. Tales derechos no pueden ser restringidos con base en meras especulaciones.

La conclusión que se deduce de este análisis es que el test de conexión racional no se \sasa en la noción según la cual la elección de los medios para la realización del fin adecuado debe tener certeza absoluta30. No obstante, una con'ribución marginal de tales medios para la realización de dicho fin por sí sola tampoco es suficiente31.

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31

Véase Emiliou, nota al pie 8, supra, p. 27. Véase también R, Alexy, A Theory of Constitutional Rights (Julián Rivers trad., Oxford University Press, 2002 [1986]), 417. Véase Currie, D., The Constitution of the Federal Republic of Germany (University of Chicago Press, 1994), 72. Véase Lesapo contra North West Agricultura! Bank, 2000 (1) SA 409 (CC).

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2.3. La determinación de la base fáctica necesaria para la existencia de la conexión racional La evaluación de la existencia de una conexión racional se basa en los hechos Presentados por el legislador y la evaluación del legislador que se basa en tales hechos. La evaluación se basa también en la experiencia de la vida compartida en una socie­ dad dada, así como en el conocimiento que nos provee la ciencia32. El test se basa, principalmente, en la lógica y el sentido común. Como el juez Wilson ha señalado: La decisión del caso Oakes, que examina la “conexión racional” entre los objetivos y los medios dirigidos a lograrlos, no exige nada más que demostrar que lar metas legítimas e importantes del legislador son promovidas de forma lógica por los medios que el gobierno ha decidido adoptar33.

En ocasiones, el texto de la ley es insuficiente con el objeto de evaluar la probabilidad de la existencia de la conexión racional. “La racionalidad requiere hechos, la idoneidad necesita datos”34. Respecto a esta situación, he señalado ya que:

Tenemos que examinar la realidad social que la ley busca cambiar. Común a estos casos es la evidencia de que la evaluación de la conexión racional o la “ade­ cuación” depende en gran medida de acontecimientos futuros. Estos son casos en los cuales diversas variables pueden afectar la adecuación real de los medios escogidos para la consecución del fin 'n cuestión, así como la conexión racional entre ellos. Esta adecuación o conexión racional, se examina entonces de acuerdo con los resultados que se pueden alcanzar en la practicad 5.

La carga de la yjrweba se encuentra en la parte que argumenta que existe una conexión racional36. Cuando el estado es el único que defiende la constitucionalidad de una disposición legislativa, él debe presentar ante el juez la base fáctica sobre la cual el legislador ha basado sus evaluaciones. Obviamente, la contraparte puede presentar el fundamento fáctico que le parezca apropiado. Con fundamento en la base fáctica determinada, el juez examinará la probabilidad de la realización del fin adecuado a través del diseño disponible en la ley. En este punto, el juez reco­ noce la amplia discrecionalidad concedida al legislador en estas materias. Como sostuve alguna vez:

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Véase Bernal Pulido, nota al pie 9, supra, p. 727. Véase Lavigne contra Ontario Public Service Employees Union [1991] 2 SCR 211. Véase HCJ 366/03 Commitment to Peace and Social Justice - An NGO contra Minister of Finance [2005] 104, 163. (Levy, J.), disponible en inglés en http://elyonl.court.gov.il/files __ eng/03/660/003/ a39/03003660.a39.pdf. Véase HCJ 6427/02 The Movement for Quality Government in Israel contra The Knesset [2006], para. 58 (Barak, P), disponible en hebreo en http://elyonl .court.gov.il/files/02/270/064/a22/02064270 . a22.HTM. Infra, p. 439.

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I La conexión racional

[E]l juez debe tener cuidado en aplicar consideraciones complejas de política eco­ nómica o social, las cuales frecuentemente están sujetas a controversia, requieren experiencia e información y pueden requerir suposiciones e hipótesis que, por su parte, requieren presuposiciones adicionales. La solución segura y razonable suele ser la de dejar el asunto en manos del poder legislativo, el cual puede conseguir información relevante por parte de expertos y el cual puede formular una política pública que se ajuste completamewíc a la cuestión^?. En cuanto a las co'’sideraciones políticas, económicas y de seguridad que sirvieron de fundamento a la retirada, la Corte Suprema israelí (su opinión ma­ yoritaria) señaló en la decisión del caso Gaza Coast Regional Council que38:

En un asunto como el que tenemos antes nosotros, la Corte debe asumir que tanto la rama del poder legislativo como aquella del ejecutivo han ponderado el espectro entero de consideraciones probables, consultado con expertos en todos los ámbitos atinentes a su disposición. A estas ramas del poder público les corresponde la responsabilidad nacional de estas difíciles decisiones. Esta es su función en el triángulo de los tres poderes públicos del estado. Son ellas, y no los jueces, las que deben decidir estos asuntos. Desde luego, habrá excepciones —por ejemplo, cuando se demuestre la existencia de corrupción— en las cuales los jueces determinarán qué política nacional con implicaciones de gran alcance, tales como el plan de retirada, no promueve sus fines39.

La decisión del caso Gaza Goast Regional Council es única en términos de la amplia discrecionalidad concedida al legislador. No obstante, incluso en casos menos extremos, debe aplicarse el mismo principio. De hecho, la discrecionalidad del legislador en la determinación de su pronóstico legislativo es ampliado. El hecho de que a veces exista un error no es razón suficiente para justificar la declaración judicial de nulidad. Sin embargo, la discrecionalidad no es absoluta. Aunque no se requiere la certeza absoluta para el pronóstico legislativo, la mera especulación tampoco es suficiente. Debe establecerse una base fáctica apropiada. 2.4. La conexión racional y la prueba del tiempo

¿En qué momento debe evaluarse la conexión racional?41 ¿Cuándo debe existir una conexión racional entre los medios escogidos por la medida restrictiva y su fin adecuado? ¿La conexión debe tener lugar al momento de la promulgación (ex

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38 39 40 41

Véase Barak, A., Judicial Discretion (New Haven, CT: Yale University Press, 1989), 183. Véase Fuller, L., “The Forms and Limits of Adjudication”, 92 Harv. L. Rev. 353, 364 (1979). Véase Gaza Coast Regional Council, nota al pie 25 supra. Véase Gaza Coast Regional Council, nota al pie 25 supra. Infra, p. 444. Véase Emiliou, nota al pie 8, supra, p. 28.

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ante) o al momento del control judicial (ex post)? ¿El requisito del teA de conexión racional debe ser satisfecho en ambos momentos? El examen de la conexión racional debe ser continuo42. No existe un momento determinante. Por el contrario, todo momento en el que la medida está vigente es relevante; la conexión racional debe existir a lo largo de toda la vida de la ley. El asunto relativo a la constituciona'idad acompaña a la ley a lo largo de su existencia43. La ley debe cumplir el test de conexión racional en la fecha de promulgación de la ley, esto es, los medios determinados por la medida restrictiva y que restringen el derecho fundamental deben tener una conexión racional con el fin para el cual la ley ha sido diseñada. No hay necesidad de probar, con certeza absoluta, que el fin de la ley realmente se realizará. Todo lo que se requiere es que la probabilidad de la realización del fin no sea trivial o teórica. Tal examen es prospectivo (ex ante). El requisito no puede exigir que el fin sea realizado de manera inmediata con la promulgación de la ley o que la probabilidad de su realización sea clara en ese momento. Por el contrario, el pronóstico legislativo debe ser examinado en relación a sus evaluaciones futuras. De esta forma, se cumple el requisito de la conexión racional al momento de la promulgación, cuando el fin legislativo no se logra a través de ésta, sino que se estima que será alcanzado en algún momento en el transcurso de la existencia de la ley. Por el contrario, si se establece que el fin de la ley no se cumplirá ni al momento de ser promulgada ni en el futuro, esto será suficiente para descartar la existencia de una conexión racional44. ¿Cuál debe ser el resultado en el caso en el cual la promulgación de la ley parecería haber satisfecho el test de conexión racional, pero más tarde, en el mo­ mento del control constitucional (ex post) resulta que ella no satisface tal requisito y que, en efecto, no hay ninguna posibilidad relevante para la vida de la ley en el futuro? En esta situación, la determinación correcta es que la conexión racional no existe (’ partir de este momento en adelante). El hecho de que en el momento de la promulgación de la ley una evaluación hubiese predicho la existencia de una conexión racional no hace obsoleta la necesidad de examinar si tal predicción fue correcta. Si una vez más resulta que no hay posibilidad de cumplir con los fines de la ley, se debe concluir que no existe conexión racional. Por el contrario, si el examen revela que en el futuro es probable que la pred'cción sea correcta, debemos abstenernos de sostener que la conexión racional no existe. No obstante, esta cues­ tión puede ser examinada nuevamente en el futuro. Del mismo modo, si duran'e el examen, se resuelve que 1P“ ley no puede promover sus propios fines —o bien

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43 44

Véase ibid., p. 27Acerca de un enfoque ex ante, Véase Bernal Pulido, nota al pie 9, supra, p. 731. Acerca de la necesidad, infra, p. 365. Véase Emiliou, nota al pie 8, supra, p. 26.

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ahora, o bien en cualquier periodo de tiempo relevante en el futuro— entonces los jueces pueden determinar que la ley no aprueba el test de conexión racional. Un ejemplo de este estado de cosas se puede encontrar en la decisión del caso The Movement for Quality in Governrnen t45 de la Corte Suprema i'raelí. En Israel, se encuentra vigente el servicio militar obligatorio para todos los hombres y mu­ jeres mayores de 18 años. El parlamento israelí promulgó una ley que posponía el servicio militar obligatorio a los estudiantes de religión que dedican su vida al estudio de la Torah. La ley contenía una disposición de vigencia limitada que restringía el efecto de la medida por cinco años46. La Corte Suprema examinó la constitucionalidad de la ley tres años después de su promulgación. Se argumentó que la ley restringía el derecho fundamental a la igualdad y que no satisfacía los requisitos contenidos en la cláusula restrictiva. La opinión mayoritaria acepto la afirmación según la cual la ley restringía el derecho a la igualdad. Respecto de la cláusula restrictiva, se sostuvo que el fin al cual estaba destinado la ley era adecuado. ¿Qué ocurre con los otros componentes de la proporcionalidad? La Corte aplicó el test de conexión racional y sostuvo: Debe examinarse si la ley satisface el requisito de una conexión racional (o “de adecuación”) entre los fines que se encuentran integrados a la ley que pospone el servicio militar y los medios usados para su logro. En este contexto, tal examen debe ser llevado a cabo no como un ejercicio teórico sino como una cuestión práctica que evalúa sus resultados reales. De hecho, como una cuestión teórica examinada en el momento de la promulgación de la ley, es posible que los diseños legislativos puedan producir los resultados deseados... No obstante, un examen anticipado (ex ante) es insuficiente. Cuando el fin que subyace a la legislación es el de producir un cambio social, el cual es no solo una evaluación teórica sino una evaluación a lo largo de la vida, la adecuación entre los medios y los fines debe ser examinada en relación a los resultados obtenidos... El test de la ley de postergación del servicio militar implica su cumplimiento real, el cambio social real alcanzado por la ley47. En su decisión, la Corte examinó el cumplimiento de los fines de la ley y concluyó que, de acuerdo a los resaltados obtenidos al momento del proceso, no existía conexión racional entre los fines de la ley y los medios escogidos para su realización. Se sostuvo que “los fines de la ley fueron realizados, pero en un grado insignificante”48. No obstante, la Corte sostuvo que no había 'ranscurrido el tiempo

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Véase The Movement for Quality Government in Israel, nota al pie 35, supra. Véase L.aw to Postpone Service for Students Devoting Their Life to Torah Study (2002). Véase The Movement for Quality Government in Israel, nota al pie 35, supra, par 63-64 (Barak, E). Ibid,, par. 66 (Barak, P.).

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suficiente para examinar plenamente la existencia de una conexión racional. Al respecto, escribí en la decisión:

La ley que pospone el servicio militar se ocupa de un problem’ fundamental en la sociedad israelí, que no se puede resolver de un plumazo. El tiene que ver con un tema sensible que requiere tolerancia y consenso. Él reqzzzcrc buscar soluciones que no son ni fáciles de encontrar, ni fáciles de implementar. La ley fue ^romul^Aa, de manera específica, como una medida temporal que contiene una cláuszzZr de vigencizs! limitada. El parlamento solicita tiempo con el objeto de examinar la adecuízczczz entre los fines de la ley y los medios «cogidos para la promoción de tales fines. Nos estamos ocupando de un complejo asunto social. UN PERIodo de espera de cinco años está comprendido por el ámbito de discrecionaliárark legislativa. Todos estos factores nos obligan a snspender nuestras CONCLUSIONES. Debewzor otorgar a los ejecutores de esta ley la oportunidad de zzrreglar lo que rompieron. Debemos permitir que la sociedad israelí en su conjunto, y LA FACción Haredi en particular, internalice el diseño legislativo establecido por la ley así como la implementación de la ley que ha sido prevista. Todas estas consideracio­ nes indican que debemos suspender nuestro juicio por un periodo de cinco años desde la fecha de la promulgación de la ley. Hasta entoNCES, EL LEgisladar debe haber revisado cuidadosamente las ^rmas de su realización real. En particular, el legislador debería haber examinado si el tiempo que ha transcurrido desde esta decisión ha implicado algún cambio significatizza en el/lanorama legislativo49. En consecuencia, la demanda fue negada; al TIEMpo que la Corte sostuvo que ¿Mwque hemos decidido hoy que las pretenrzazz« deben ser negadas —como en este momento no/lademos tomar una dECISIÓn en cuANTO A la constitucionalidad de la ley— afirmamos además que si la tendencia actual continúa y no EXISTcn cambios significativos en el estado de cosas, subsiste la preocupación de que la postergación planteada por la ley llegue a ser incozzrízízzcional”50. fí

2.5. La conexzón racionzzZ; un test de un requisito mínimo El componente de la conexión racional —al igual que el componente del fin adecuado— es un test propio de un requisito mínimo51. No es un test de ponderación52. No trata acerca de la ponderación entre elfin adecuado y la RESTricción del derecho. Por el contrario, él descarta los casos en los que una medida restringe un derecho sin promover el fin para el cual ha sido ¿fiseñada. Él está basado en las probabiIzT/Wer fácticas, y por consiguiente, se considera como una test fácízco, 49 50 51

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Ibid., par. 68 (Barak, P.). Ibid., par. 70 (Barak, P.). Véase Rivers, nota al pie 9, supra, p. 189. Véase Cohen-Eliya, M. y Porat, I., “American Balancing and Germán Proportionality: The Historical Origins”, 8 Int’l J. Const. L. 263 (2010).

La conexión racional

de naturaleza NEGATIVA53. El test de conexión racional no examina la relación entre el fin y el derecho constitucional que se restringe; por el contraño, él se ocupa de la relación entre el fin en cuestión y los medios escogidos para alcanzarlo. En otras palabras, la 'pregunta acerca de la probabiiidad, respecto de la cuad el test de conexión racional está dirigido, trata acerca, de la probabilidad de que lor medios usados por la ley cumplan el interés público, que sirve de fundamento a la ley misma. Sin embargo, EL TEst de conexión racional no ha sido diseñado con el objeto de responder cuestiones relativas a la probabilidzzzZ de que el uto de los medios conlleve la realización del derecho fundamental o la probabilidad de que el uso de los medios conlleve un daño al interés público. 3.

¿ES ESENCIAL EL TEST DE CONEXIÓN RACIONAL?

¿Es esencizzZ el test de conexión racional'’ ¿Podemos prescindir de dicho test? Si el test solo descarta los casos en los que no existe conexión racional entre los medios qu restringen el derecho fundamental determinados por la medida y su fin adecuado, entonces no existe una, cíecesidad real de dicho test54. La razón es que el test de necesidad —la falta de una alternativa menos restrictiva— puede solucionar los miszwor czzsos, ya que en esTA Situación la falta de Zí^hlación sería considerada una alternativa menos restrictiva. SI Existe una necesidad de legisla­ ción —esto es, si no hay una zzZternativa menos restrictiva (y se satisface el test de necesidad)— entowm en todo cato existe una conexión racionad. En todo caso, el test de conexión racional puede considerarse tambicw como parte del requzTz'ío de la “necesidad”. Parece que la cuestión acerca de la necesidad del test de conexión racional surge solo respecto de zz^uellos casos en los cuales los medios escogidos por la ley restrictiva promueven elfin de la ley, pero solo con un alcance óastante limitado. En estos casos, el test de conexión racional vale por sí mismo: a través de él podemos examinar si elfin que se presenta como elfin legislativo es, de Aecho, el fin real55. Admitirezwor que esto no es significatizzo. La razón de ser del test de conexión racional es la de proporcionar una solución rápieZa: a casos extremos en LOS CUALES la incoNGRUEncia entre los medios y el fin es obvia y, con ello, agilizar el proceso de

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Véase Alexy, nota al pie 29, supra, p. 398. Véase Bernal Pulido, nota al pie 9, supra, p. 726. Véase Rivers, J., “A Iheory of Constitutional Rights and the British Constitutions”, en R. Alexy (ed.), ATheory of Constitutional Rights (Julián Rivers trad., Oxford University Press, 2002 [1986]); Sadurski, W.. Rights before Courts: A Study of Constitutional Courts en Postcommunist States of Central and Eastern Europe, Segunda Edición. (Dordrecht; Springer, 2008), 268. Véase Kirk, nota al pie 18 más atrás en 6; Jowell, J., “Beyond the Rule ofLaw: Towards Con­ stitutional Judicial Review”, PL 669, 679 (2000); Kavanagh, A., Constitutional Review under the UK Human Rights Act (Cambridge University Press, 2009), 235.

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controZ constitucional56. Grimm estaba, por consiguiente, en lo cierío, en. relación al test de conexión racional, cuando afirmó que “su funcióN ES La de eliminar el pequeño número de casos que han roto todos los límites”57. Esta contribución al proceso analítico puede ser quizás humilde, pero no debe ser descontada.

56 57

Véase SCHWARZE, J., European Administrative Law (London: Sweet & Maxwell, 1992), 857. Véase Grimm, D., “Proportionality in Canadian and Germán Constitutional Jurisprudence”, 57 U. Toronto L. J. 383, 389 (2007).

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11. La necesidad

LAS CARACTERÍSTICAS DEL TEST DE NECESIDAD

1,

1.1. El contenido del test de necesidad l siguiente componente de la proporcionalidad es el test de necesidad {Er’forderlichkeit). También se conoce este test como el requisito de “los medios menos restrictivos”. De acuerdo con este test, el legislador debe escoger —de todos los medios que pueden promover el propósito de la medida restrictiva— aquel que menos restrinja el derecho humano en cuestión. Este test fue discutido en la decisión del caso United Mizrahi Bank-,

E

Una ley restringe un derecho fundamental en una magnitud no mayor a la reque­ rida solo si el legislador ha escogido —de todos los medios disponibles— aquél que menos restringe el derecho humano protegido. En consecuencia, el legislador debe empezar por el “escalón” más bajo posible y luego proceder lentamente hacia arriba hasta alcanzar aquel punto donde es posible alcanzar el fin adecuado sin una mayor restricción que la requerida respecto del derecho humano en cuestión’.

El test de proporcionalidad se basa en la premisa según la cual el uso del medio de la ley —o la necesidad del uso de tal medio— se requiere solo si el fin no puede ser alcanzado a través del uso de otro medio legislativo (hipotético) que satisfacerla igualmente el test de la conexión racional e implicaría un menor nivel de restricción al derecho en cuestión. La necesidad de los medios definidos por la ley surge, por consiguiente, del hecho de que no existe otra alternativa hipotética que sea menos dañosa para el derecho en cuestión y que al mismo tiempo fomente igualmente el fin de la ley. Si existe una alternativa menos restrictiva capaz de alcanzar el fin de la medida, entonces no existe necesidad de ésta. Si una medida diferente cumple con la meta con menos o ninguna restricción del derecho humano, entonces el legislador debe escoger esta medida. La ley restrictiva no debe restringir el derecho fundamental más allá de lo requerido para fomentar el fin adecuado. Considérese los siguientes ejemplos: 1

CA 6821/93 United Mizrahi Bank Ltd. contra Migdal Cooperative Village [1995] IsrLR 1. Véase también PIEROTH, B. y SCHLINK, B., Gdundrechte Staatsrecht II C. F. Müller Verlag, 2006), 68.

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(a) En Israel, una ley reciente —la Ley de Derecho de Daños (Responsabilidad del Estado) de 2005^— establecía, entre otras cosas, que el estado de Israel no era responsable civilmente por los daños causados por sus fuerzas de seguridad cuando éstas operaban en áreas en conflicto. Esta disposición estaba dirigida a excluir del alcance regular de la Ley de Derecho de Daños aquellos daños ocurridos con ocasión de operaciones de combate. La Corte Suprema sostuvo^ que la Ley restringía el derecho fundamental respecto del cual se aplicaba la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad, más allá de lo necesario. Esto se debía a que dicha Ley eximía al agente estatal de toda responsabilidad civil por daños, respecto de aquellos daños ocurri­ dos en una zona de conflicto, incluso respecto de aquellos daños causados con ocasión de actividades de combate. La Corte reconoció que el fin de la Ley era adecuado y que existía una conexión racional entre tal fin y la Ley restrictiva; aun así, la Ley no pudo satisfacer el test de necesidad. La Corte sostuvo que, con el objeto de llevar a cabo el fin de la Ley, el legislador pudo haber optado por una medida menos restrictiva del derecho fundamental, con el objeto de dotar al estado de una exención de responsabilidad por daños causados con ocasión de actividades de combate. La medida adoptada por el legislador restringía el derecho fundamental más allá de lo necesario al eximir al estado de todo daño ocurrido en una zona de conflicto, inclu­ yendo aquellos daños causados con ocasión de actividades no relacionadas con combates. (b) En Israel, una disposición legal que estaba incluida en la Ley que establece el reglamento para la asesoría en inversión, inversión en marketing y gestión de la cartera de inversiones de 1995^ exigía una licencia para la gestión de la cartera de inversiones. El requisito era aplicable de manera retroactiva a quien gestionara la cartera de inversiones antes de la promulgación de la Ley. El requisito de la licencia incluía un test obligatorio, que debía presentar todo aquel que hubiese gestionado la cartera de inversiones por un periodo menor a los siete últimos años anteriores al momento en el que la Ley entraba en vigencia. La Corte Suprema sostuvo que esta Ley restringía el derecho pro­ tegido en la constitución relativo a la libertad de escoger profesión u oficio de gestores de inversión veteranos, que la restricción tenía un fin adecuado y que satisfacía el test de conexión racional. Sin embargo, las disposiciones

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Derecho de Daños (Responsabilidad del Estado) de 2005 [del inglés Civil Torts Law (Liability of the State) (2005)]. HCJ ?i2.75IQ5 Adalah - The Legal Centerfor the Rights ofthe Arab Minority conm Minister ofDefense [2006] (2) IsrLR 352. Regulation of Investment Advice, Investment Marketing and Investment Portfolio Management Law, 5755-1995, SH 416.

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La necesidad

transitorias relativas al test obligatorio para los gestores veteranos no pasaba el test de necesidad. La corte decidió que el fin de la Ley pudo haberse alcanzado restringiendo el derecho de los gestores de inversión veteranos en una menor medida, teniendo en cuenta su experiencia acumulada^ (c) En la decisión del caso Makwanyan^, la Corte Constitucional sudafricana examinó la constitucionalidad de una ley que establecía la pena de muerte. La Corte sostuvo que la ley era inconstitucional debido a que no era pro­ porcional. La Corte afirmó, entre otras cosas, que el estado falló en cumplir su carga probatoria relativa a demostrar que los fines de la ley no podían ser alcanzados a través de una pena de cadena perpetua, la cual restringe el derecho fundamental a la vida en menor medida. (d) En Sudáfrica, en la decisión del caso Manamela!, la Corte Constitucional examinó una ley que establecía la inversión de la carga de la prueba respecto de la adquisición de bienes robados. En particular, la ley establecía que una persona acusada de adquirir bienes robados tenía la carga de probar que tales bienes no lo eran. La Corte sostuvo que el fin de la ley —es decir, la protec­ ción de la comunidad contra el robo de bienes— era adecuado. En cuanto a los medios usados, la Corte determinó que no se había cumplido el test de necesidad ya que los fines de la ley hubiesen podido alcanzarse a través de una medida menos restrictiva, como por ejemplo, limitar el alcance de la medida a una categoría particular de bienes de alto valor. (e) En Alemania, la reglamentación relativa a los alimentos prohibía la venta de ciertos caramelos que contenían cacao en polvo, que era principalmente elabo­ rado con arroz. Estas regulaciones restringían el derecho constitucionalmente protegido a la libertad de escoger profesión u oficio de varios fabricantes de dulces. El fin de la regulación era el de proteger a los consumidores de una compra basada en el error. La Corte Constitucional sostuvo que el fin era apropiado y que existía una conexión racional entre el fin y la ley restrictiva. No obstante, la Corte sostuvo que los medios escogidos por el legislador eran desproporcionados en la medida en que no eran necesarios. Dado que se hu­ biera podido alcanzar el mismo fin a través de una etiqueta de advertencia en el producto, una prohibición completa de la venta del producto era por tanto innecesaria. Los medios alternativos —como el etiquetado adecuado— eran tan eficientes como los medios escogidos por el legislador en relación al fin

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HCJ 1715/97 IsraelInvestmentManagers Association contra Minister ofFinance [1997] IsrSC 51(4) 367. ,5'. contra Makwanyane, 1995 (3) SA391 (CC). 5. contraManamela, 2000 (3) SA 1 (CC).

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adecuado; no obstante, la vulneración que tales medios alternativos hubiesen causado al derecho fundamental hubiese tenido una menor magnitud®. I

1.2. La naturaleza del test de necesidad

El test de necesidad se basa en el presupuesto de acuerdo con el cual el fin de la ley es un fin adecuado. Así, al examinar los requisitos de la necesidad, no hay lugar para un examen de la constitucionalidad del fin de la ley. De la misma forma, no hay lugar para cuestionar la justificación que se encuentra detrás de la definición de tal fin o la necesidad específica que condujo a establecerlo. El test de necesidad relaciona los medios escogidos por el legislador para alcanzar los fines y no la necesidad de alcanzar tales fines. Presuponemos que el medio escogido por el legislador es un medio racional; si el medio escogido es irracional, entonces no es necesario’. Así, el requisito establecido por el test de necesidad establece que, con el objeto de alcanzar el fin de la ley, se deben escoger medios racionales de forma tal que la intensidad de la realización de tal fin no sea menor que aquella que logra la ley restrictiva’’ y tales medios restrinjan el derecho fundamental en una menor magnitud”. El punto fundamental del test de necesidad —el cual es expresión de la no­ ción de eficacia o, de manera más específica, de la eficiencia de Pareto'^— es que 8 9

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Véase BVerfGE 53, 135. Véase Pieroth y Schlink, nota al pie 1, supra, p. 67. Véase BERNAL PULIDO, C., El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007), 737. Véase EMILIOU, N., The Principie ofProportionality in European Law: A Comparative Study (Lon­ don; Kluwer Law International, 1996), 30, 21: “El estándar judicial respecto al cual una medida pública es evaluada implica responder si ésta puede ser sustituida por otro medio que sea ‘más suave’ y ‘igualmente efectivo’ con el objeto de alcanzar los fines perseguidos. Una medida ‘más suave’ es aquella que causa las mínimas repercusiones adversas posibles sobre el estatus jurídico de la parte afectada. Una medida puede ser considerada como ‘igualmente efectiva’ cuando es adecuada para alcanzar realmente y con, al menos, igual intensidad el fin deseado”. Véase también RIVERS, J., “Proportionality and Variable Intensity of Review”, 65 Cambridge L. J. 174, 198 (2006): “El test de necesidad implica preguntar si la decisión, la regla o la política restringe el derecho relevante de la manera menos invasiva compatible con el logro del nivel dado de realización del fin legítimo. Esto implica una comparación con actos alternativos hipotéticos (decisiones, reglas, políticas, etc.) los cuales pueden alcanzar el mismo objetivo con el mismo grado pero con un menor costo para los derechos”. Véase Rivers: nota al pie 11, supra, p. 198: “El test de necesidad entonces expresa la idea de la eficiencia o la optimalidad de Pareto. Una distribución es eficiente u óptimo paredaña, si no existe otra distribución que pueda hacer que al menos una persona esté mejor sin hacer que otra persona se encuentre peor. Del mismo modo un acto es necesario si no existe un acto alternativo que pueda mejorar a la víctima en términos del goce de los derechos sin reducir el nivel de realización de algún otro interés constitucional”. Véase también ALEXY, R., A Theory of ConstitutionalRights (J. Rivers trad., Oxford University Press, 2002 [1986]), 105, 398; BEATTY, D. (ed.), The Ultímate Rule ofLaw (Oxford University Press, 2004), 110. Acerca del test de la eficiencia de Pareto véase

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el fin de la ley se puede alcanzar a través de medios hipotéticos cuya restricción al derecho protegido sea de una menor magnitud. En consecuencia, el test de necesidad no requiere que se usen medios cuya restricción sea la menor o incluso cuya restricción sea de una menor magnitud, si tales medios no pueden alcanzar el fin adecuado con el mismo alcance que aquellos medios escogidos por la ley. El test de necesidad no requiere una restricción mínima del derecho fundamental; dicho test solo requiere la menor restricción necesaria con el objeto de alcanzar el fin de la ley. En ocasiones, incluso la restricción “más pequeña” podría resultar dañina. De hecho, el test de necesidad compara dos medios racionales que reali­ zan igualmente el fin de la ley. En esta situación, el legislador debe seleccionar el medio cuya restricción al derecho fundamental sea la menor. El test de necesidad tiene lugar solo cuando el cumplimiento del fin es posible a través del uso de varios medios racionales alternativos, cada uno de los cuales restringe el derecho fundamental en una magnitud distinta. En esta situación, el test de necesidad exige que el legislador escoja los medios que restringen el derecho fundamental en la menor medida’^. Con el objeto de responder de manera adecuada la cues­ tión relativa a si los medios alternativos —los cuales restringen el derecho en una menor magnitud— promueven igualmente el fin tal como lo hacen los medios escogidos por el legislador, se requiere una interpretación tanto del fin como de la probabilidad de que tal fin sea alcanzado a través de dichos medios alternativos. Una estimación es insuficiente; la interpretación debe ser relativa a los concretos datos fácticos, así como de las probabilidades y riesgos involucrados. En la decisión del caso Adalah, la Corte Suprema israelí revisó la constitu­ cionalidad de la Ley de Nacionalidad y Entrada en Israel (Orden Temporal) de 2003, la cual entre otras cosas, establecía una restricción general a la unificación familiar cuando uno de los cónyuges era israelí y su cónyuge era residente o bien en Cisjordania o bien en la Franja de Gaza. El fin de la Ley era el de proteger los intereses propios de la seguridad nacional. En el caso, se demostró ante la Corte que el cónyuge había entrado a Israel desde ios Territorios Ocupados a través del proceso de unificación familiar asistida en veintiséis ocasiones y había prestado asistencia a la ejecución de un acto terrorista. La Corte sostuvo que la Ley restringía el derecho constitucionalmente protegido del cónyuge israelí a la dignidad huma­ na. ba Corte también sostuvo que el fin de la Ley era adecuado y que los medios escogidos eran adecuados para alcanzar tal fin. ¿En este caso se aprobó el test de

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COOTER, R. y ULEN, T., Lat¿> andEconomics, Cuarta Edición (Reading, MA: Addison Wesley, 2003). Para un análisis del enfoque de acuerdo al test de necesidad de Pareto Véase Bernal Pulido, nota al pie 10, supra, p. 737. Véase RJR-MacDonaldInc. contra Cañada (Attorney General) [1995] 3 SCR 199, § 96; “El requisito de la vulneración mínima no impone una obligación al gobierno de emplear el medio menos invasivo disponible. Por el contrario, él solo exige que se demuestre que las medidas empleadas fueron las menos invasivas, a la luz tanto de la legislación objetiva como del derecho vulnerado”.

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necesidad? Los demandantes argumentaron que se podía alcanzar el fin adecuado a través de medios menos restrictivos como por ejemplo, una revisión individual de cada residente de los Territorios Ocupados que solicitase la unificación con su cónyuge israelí. La mayoría rechazó el argumento, al sostener que la restricción general satisfacía el test de necesidad: Hemos visto que el objetivo de la ley era el de reducir, lo más posible, la amenaza creada por cónyuges extranjeros que llegan a Israel. Con base en esta interpreta­ ción del fin de la ley, ¿podemos concluir que la revisión individual y la restricción general promueven este fin por igual? Con el objeto de responder esta pregunta debemos comparar la restricción general, tal como es, y el proceso de revisión individual que sea el más completo posible. No obstante, un proceso de revisión individual no puede nunca alcanzar el grado de seguridad que alcanza la restricción general. En consecuencia, a la luz del valor fundamental de la vida humana, que la ley tiene por objeto proteger, es claro que la restricción general será siempre más eficiente —desde el punto de vista de la reducción de la amenaza a la segu­ ridad a su menor nivel posible— que la revisión individual. Por consiguiente, nuestra conclusión es que en las circunstancias que se presentan ante nosotros, la revisión individual no cumple con el fin legislativo en la misma medida que la restricción general. Por lo tanto, no hay ningún requisito en el marco del medio menos restrictivo que permita detenerse en este nivel, además al legislador se le ha permitido escoger la restricción general tal como lo ha hecho’'*. Este principio ha sido bien ilustrado en la decisión del caso Cotroni^^. En esta decisión, la Corte Suprema de Canadá examinó la constitucionalidad de una ley que determinaba las reglas de la extradición. Según dicha ley, los ciudadanos canadienses podían ser extraditados. Se argumentó que esta ley era inconstitucional. Había acuerdo acerca del carácter restrictivo de la ley en relación al derecho fundamental de los ciudadanos canadienses a permanecer en Canadá. Se planteó la cuestión de si la extradición cumplía los requisitos de la cláusula restrictiva canadiense. La Corte sostuvo que la ley cumplía los requisitos relativos al fin. No obstante, la Corte estaba dividida en relación al requisito de la existencia de medios menos restrictivos. Los demandantes argumentaron que, en las circunstancias específicas del caso —un concierto para delinquir que había tenido lugar en Canadá con el ob­ jeto de distribuir drogas ilegales en los Estados Unidos— existieron medios menos restrictivos, a saber por ejemplo, una acusación contra los ciudadanos canadienses en Canadá. Sin embargo, la opinión mayoritaria representada por el juez La Forest, sostuvo que, si bien es verdad que este medio restringe el derecho fundamental en

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Véase HCJ 7052/03 Adalah - The Legal Center for the Rights ofthe Arab Minority contra Minister ofInterior (14 de mayo de 2006 no publicada) disponible en inglés en http://elyonl.court.gov.il_ fileseng/03/520/070/a47/03070520. a47.pdf, par. 89 (Barak, E). Véase United States ofAmerica conm Cotroni [1989] 1 SCR 1469.

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una menor magnitud, no puede cumplir los fines de la extradición. El uso de este medio plantearía problemas probatorios y, por consiguiente, podría debilitar la guerra contra las drogas ilegales y la cooperación internacional. El salvamento de voto escrito por los jueces Wilson y Sopinka, enfatizó que, dado que el concierto para delinquir tuvo lugar en Canadá, era posible presentar la acusación en Canadá. La opinión mayoritaria estaba en lo cierto en este caso. La alternativa, que restringiría el derecho en menor medida —la acusación en Canadá— no podía promover los fines de la ley en la misma magnitud que lo hacía el medio más restrictivo (la extradición). No obstante, es posible que la vulneración causada al derecho fundamental a través del uso del medio legislativo no sea proporcionada en relación con el beneficio al interés público causado a través del uso del medio alternativo. Ésta es una cuestión muy seria, no obstante su examen hace parte de la etapa siguiente del control constitucional: la proporcionalidad en sentido estricto'^L 1.3. Los elementos del test de necesidad

1.3.1. Los dos elementos del test de necesidad El test de necesidad incluye dos elementos'^. El primero es la existencia de un medio hipotético alternativo que pueda promover el fin de la medida restrictiva tanto como o mejor que el medio usado por la medida restrictiva; el segundo es que el medio hipotético alternativo restrinja el derecho fundamental en una magnitud menor que el medio usado por la ley restrictiva. Si estos dos requisitos son satisfechos, podemos concluir que la medida restrictiva no es necesaria. No obstante, si un medio hipotético alternativo que promueve igualmente el fin de la medida no existe o si este medio alternativo existe, pero su restricción al derecho fundamental no es menor que aquella causada por la medida restrictiva, entonces podemos concluir que la medida restrictiva misma sí es necesaria; o en otras pa­ labras que la medida satisface el test de necesidad. Cada uno de estos elementos será examinado por separado.

1.3.2. Elprimer elemento: la existencia de un medio alternativo hipotético que promueve igualmente elfin de la medida a. La naturaleza del primer elemento. El primer elemento del test de necesi­ dad examina la cuestión relativa a si medios alternativos pueden alcanzar el fin de la medida en el mismo nivel de intensidad y eficiencia que el medio determinado por la medida restrictiva alcanza. Si tal alternativa no existe, la ley es necesaria y

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Acerca de este test, infra, p. 340. Véase Bernal Pulido, nota al pie 10, supra, p. 738.

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la medida satisface el test de necesidad’®. Una alternativa existe solo si el medio (hipotético) promueve el fin de la medida en el mismo nivel de intensidad que lo hace aquel medio determinado por la medida restrictiva. Por consiguiente, se requiere que el medio alternativo cumpla el fin de la medida de manera equiparable al medio determinado por la medida misma desde el punto de vista cuantitativo, cualitativo y probabilístico”.

b. El test de necesidad y las consideraciones externas aa. Elparadigma del test de necesidad. El test de necesidad presupone tanto un fin determinado por la medida como una restricción a un derecho fundamental causada por el medio que la medida determina. Con base en estos dos supuestos, el test de necesidad determina que, si los medios alternativos pueden ser usados con el objeto de alcanzar el fin de la medida al tiempo que tales medios imponen una restricción menor al derecho fundamental, dichos medios menos restrictivos deben ser usados. Así, el test de necesidad funciona dentro del marco de los fines de la medida y no en virtud de otros fines. Lo mismo se puede decir en relación al medio. El test de necesidad examina la cuestión relativa a si el fin de la medida puede ser alcanzado a través de los medios que menos restringen el derecho fundamental, pero no examina más que esto. El test de necesidad supone que el medio restrictivo tiene un efecto idéntico en todos los aspectos a aquél escogido por la medida. En consecuencia, el test de necesidad no se cumple, si el fin de la medida puede ser alcanzado a través de un medio cuya restricción al derecho fundamental es menor, pero requiere restricciones o costos adicionales. Estos casos serán discutidos en el marco de la proporcionalidad en sentido estricto^". bb. El efecto sobre losfactores externos al derecho que ha sido objeto de restricción. Una medida es necesaria, cuando el uso del medio menos restrictivo conducirá a una restricción de otros derechos que no han sido objeto de restricción por el medio determinado por la medida^’. Del mismo modo, la medida restrictiva es necesaria siempre que el costo de la disminución de la restricción del derecho fundamental debe ser soportado por una nueva política la cual o bien no es promovida por el estado, o bien debe ser financiada a través de un presupuesto diseñado con el objeto de promover otros fines. La medida restrictiva no es necesaria solo en casos en los cuales el cumplimiento del fin de la medida se alcanza a través del uso de medios menos restrictivos que implican que todos los demás parámetros permanezcan sin

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Véase CIANCIARDO, J., “The Principie of Proportionality: The Challenges of Human Rights,” 3 ]. Civ. L. Stud. 177 (2010), 179. Pulido, nota al pie 10, supra, p. 740. Infra, p. 375. Véase DREIER, H., GG Grundgesetz Kommentar (Tübingen: Mohr Siebeck, 2006), 259.

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cambios. El test de necesidad no puede ser usado como un pretexto para seleccionar una medida menos restrictiva, cuando esta última conduzca a un gasto de fondos estatales, a un reordenamiento de las prioridades presupuéstales estatales o a nue­ vas restricciones a derechos de la misma persona o de derechos ajenos. Al escribir el salvamento de voto de la decisión del caso ManamelcP, los jueces O’Regan y Cameron de la Corte Constitucional de Sudáfrica han igualmente señalado que: El problema para la Corte es el de dar significado y hacer efectivo el factor del medio menos restrictivo sin limitar de manera indebida el alcance de las opciones políticas disponibles para el poder legislativo en un ámbito específico. El poder legislativo, cuando elige una disposición en particular lo hace no solo con respecto a los derechos fundamentales, sino también a la luz de preocupaciones relativas a ios costos, la implementación práctica, la priorización tanto de ciertas demandas como de ciertas necesidades sociales y la necesidad de reconciliar los intereses en conflicto. La Constitución confía la tarea legislativa al poder legislativo debido a que él es la institución apropiada para hacer estas difíciles elecciones políticas. Cuando una Corte busca atribuir peso al factor del “medio menos restrictivo”, ella debe ser cuidadosa con el objeto de evitar que el resultado aniquile el alcance de las opciones disponibles para el poder legislativo^^.

La mayoría en este caso —los jueces Madala, Sachs y Yacoob— adoptaron también la misma perspectiva: El deber de una Corte es el de decidir si el poder legislativo se ha excedido o no en responder, como debe hacerlo, a asuntos de gran importancia social. Como señala el juicio de la minoría, al otorgar un efecto apropiado al factor del “medio menos restrictivo”, la Corte no debe limitar el alcance de las opciones legítimas legislativas respecto de un área específica. El juicio de la minoría afirma también que tal opción legislativa ha sido influenciada por consideraciones de costos, implementación, prioridades de demandas sociales y la necesidad de reconciliar intereses en conflicto. Estas son consideraciones manifiestamente sensibles que no pueden provocar desacuerdo alguno^^.

El test de necesidad se basa en la presuposición según la cual el único cambio que debe ser causado por el medio alternativo es que la restricción al derecho fundamental tenga una menor magnitud. Las condiciones restantes así como el resto de resultados operacionales no deben ser alterados. Así, el objetivo que es promovido por el medio menos restrictivo debe ser el mismo objetivo que funda­ menta la restricción de la medida. Los medios financieros dedicados a la promoción de tal fin adecuado no deben ser incrementados. Los derechos restringidos por

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Véase Manamela, nota al pie 7 Ibid., p. 95. Ibid., p. 43.

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el medio alternativo deben ser los mismos derechos que son restringidos por la medida original, al tiempo que la magnitud de la restricción se disminuye. ¿Qué ocurre si estos presupuestos no se cumplen? ¿Qué ocurre si la reducción en la restricción del derecho fundamental implica una restricción sobre otros de­ rechos humanos de la misma persona o una restricción a derechos ajenos que no habían sido restringidos por el diseño original de la medida? La respuesta a estas cuestiones es que ellas precisamente no se encuentran incluidas dentro del marco del test de necesidad, sino más bien dentro del marco de la proporcionalidad en sentido estricto^"’. Si el fin de la medida restrictiva puede ser alcanzado y al mismo tiempo puede ser reducida la restricción al derecho fundamental sin causar costos adicionales, se debe concluir que la medida no es necesaria. No obstante, cuando los nuevos medios, cuya restricción al derecho fundamental tiene una menor magnitud, causan costos adicionales, no podemos concluir más que los medios original­ mente escogidos no sean necesarios. Ellos son necesarios para alcanzar el fin de la medida conforme a la determinación del legislador y con el objeto de prevenir todo costo adicional. Es verdad que esto conduce a la restricción adicional del derecho humano, una restricción que podría haber sido evitada si el estado hubiese estado dispuesto a cubrir el costo adicional. Pero el estado se niega a hacerlo. Por consiguiente, el asunto es si la elección del estado dirigida a evitar el costo adicio­ nal con el objeto de impedir una restricción adicional de un derecho humano es constitucional. El test de necesidad no nos puede ayudar a intentar resolver este asunto; de hecho, esta discusión debería ser conducida dentro del marco de la proporcionalidad en sentido estricto, la cual está basada en la ponderación. El dicho “los derechos humanos cuestan dinero”^^ —que pone de relieve la necesidad de proteger los derechos humanos incluso si esto implica una carga financiera— no hace referencia alguna al test de necesidad. El hace parte de las consideraciones propias de la ponderación las cuales se aplican dentro del marco de la proporcio­ nalidad en sentido estricto.

1.3.3. El segundo elemento: el medio hipotético alternativo que restringe el derecho fundamental en una menor magnitud a. La naturaleza del segundo elemento. El segundo elemento del test de ne­ cesidad examina la cuestión relativa a si la alternativa hipotética restringe el derecho constitucional en una magnitud menor que la medida restrictiva. Con el objeto de examinar el segundo elemento, debemos comparar el efecto de la medida restrictiva sobre el derecho fundamental en cuestión y el efecto de la alternativa hipotética

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Véase Alexy, nota al pie 12, supra, p. 400. Infra, p. 375.

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sobre el mismo derecho. El requisito exige que el medio alternativo restrinja el derecho en una magnitud menor. La magnitud se determina, entre otras cosas, examinando el alcance de la restricción, su efecto, su duración y su probabilidad de ocurrencia. Tal comparación puede conducir a una conclusión simple según la cual cada componente de la restricción alternativa restringe el derecho menos que la medida original. No obstante, ¿qué ocurre cuando por comparación se hace evidente que conforme a una serie de parámetros el medio alternativo restringe el derecho fundamental más que la medida restrictiva original y de acuerdo a otros parámetros ella restringe el derecho fundamental menos? En estos casos, no pode­ mos decir que la alternativa restringe el derecho fundamental en cuestión en una magnitud menor. Por consiguiente, el resultado es que la medida es considerada necesaria y el test de necesidad se considera satisfecho. La decisión se tomará en el marco de la proporcionalidad en sentido estricto.

b. “La restricción en una menor magnitud”: un test objetivo. ¿Cómo po­ demos determinar si el medio escogido por el legislador es el menos restrictivo? ¿El test debe ser de naturaleza subjetiva u objetiva? El test para determinar la cons­ titucionalidad de la medida —en comparación con la cuestión de su aplicación a un caso específico— debe ser objetivo. La comparación debe darse entre dos tipos de restricción del derecho tal como los observaría un titular del derecho típico. Ninguna circunstancia especial, única para el titular del derecho que presentó el caso ante la Corte, debe desempeñar papel alguno en la determinación de la cuestión relativa a la “menor magnitud””27 ^^. Las circunstancias personales no deben ser un factor para determinar la constitucionalidad de una acción del legislador. Por el contrario, la determinación se debe basar en observaciones objetivas de un titular típico del derecho. No obstante, la información personal del titular del derecho puede afectar la legalidad de cualquier acción estatal de nivel infralegal, tales como las órdenes judiciales y las acciones administrativas llevadas a cabo en virtud de la ley en cuestión. El test objetivo se determina, en gran parte, según el estándar del sentido común. De acuerdo con este estándar, una restricción general de una libertad (tal como la libertad de escoger profesión u oficio) constituiría una restricción mayor de este derecho que una restricción parcial al uso del mismo. Por consiguiente, ordenar cerrar un negocio durante ciertas horas constituiría una restricción menor que ordenar cerrar completamente el mismo negocio. Ordenar etiquetar apropiadamente un producto para que sea claro que es peligroso para el consumo constituye una restricción menor (al derecho protegido a la libertad de escoger profesión u oficio) que restringir completamente la venta del mismo producto. La aplicación del test objetivo es relativamente clara en aquellos casos en los cuales

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Véase Emiliou, nota al pie 11, supra, p. 31.

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los medios en cuestión se encuentran en el mismo espectro lógico —desde la más ligera a la más dura restricción al derecho—Como tal, una pena de prisión perpetua restringe el derecho a la vida menos que una pena de muerte y una pena de cinco años constituye una restricción de menor magnitud que una pena de diez años en relación al mismo derecho. Imponer una restricción la cual se aplica solo a parte del territorio del país tiene una magnitud menor que la imposición de una restricción obligatoria para todo el territorio del país. Una restricción de corta duración es menos restrictiva que una restricción de larga duración. Una restricción que se aplique solo a algunos individuos es menos restrictiva que una restricción aplicable a todos. Estos son casos fáciles; la aplicación del test objetivo se vuelve mucho más difícil cuando no existe un espectro lógico claro. La respuesta a la cuestión objetiva —de si la restricción impuesta a través de medios alternativos tiene una menor magnitud— corresponde a una determinación jurídica (más que a una determinación fáctica). Esta respuesta debe ser provista por los jueces^’. La creencia del legislador acerca de si la restricción al derecho fundamental por los medios escogidos presenta una magnitud menor que la res­ tricción causada por un medio diferente no es determinante. El juez, al formular su determinación sobre la base de la pregunta objetiva, debe abstenerse de considerar que son triviales {de minimisf' las diferencias entre los medios. Siempre que el juez llegue a la conclusión de que una serie de alternativas —incluida aquella de­ terminada por la ley— satisface la necesidad de restringir el derecho fimdamental en una forma menos restrictiva, el juez debe dejar intacta la elección legislativa^*. No obstante, tal elección deberá ser examinada más adelante en el marco de la siguiente etapa del control, esto es, la proporcionalidad en sentido estricto. c. La restricción total versus el examen individual. La restricción de un derecho fundamental tiene una magnitud menor si ella exige un examen indivi­ dual del titular del derecho en lugar de una restricción general de la realización del derecho^^. Por lo tanto, la aceptación dentro de la fuerza de policía sobre la base de un examen individual restringirá el derecho fundamental de la libertad

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Ibid., en 30. Véase también HOGG, P., Constitutional Law of Cañada, Quinta Edición, vol. II (Toronto: Thomson Carswell, 2007), 146. Infra, p. 451. Supra, p. 131. Infra, p. 454. Véase PLOWDEN, P. y KERRIGAN, K., Advocacy and Human Rights: Using the Convention in Courts and Tribunals (London: Routledge Cavendish, 2002), 133; SALES, P. y HOOPER, B., “Proportionality and the Form ofLaw”, 119 7. Q. Rev. 426,430 (2003); HAFELIN, U., HALLER, W. y KELLER, H., Schweizerisches Bundesstaatsrecht (Zurich: Schukhess, 2008). Véase también Adalah contra Minister ofthe Interior, nota al pie 14, en parr. 69 (“La necesidad de escoger el medio que menos restrinja el derecho fundamental frecuentemente evita el uso de una restricción total (o prohibición general). La razón de esto radica en que en muchos casos, el uso del examen individual

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de escoger profesión u oficio menos que una restricción total a cualquiera que tenga más de treinta y cinco años de edad para desempeñar el mismo trabajo. En el mismo sentido, se ha sostenido que un examen individual del correo de los reclusos —basado en alertas específicas de seguridad— restringe su derecho a la privacidad menos que una disposición general que exija un examen de todo co­ rreo que sea recibido por los reclusos’^. Así mismo, un examen general individual es más restrictivo que un examen individual basado en información adicional o algún tipo de categorización. Conforme a este enfoque, la revocación del pasa­ porte basado en el control individual de seguridad restringe el derecho de viajar de una persona menos que una prohibición total que impida la concesión de pasaportes. Lo mismo se puede afirmar en relación con casos en los que se define una excepción a la restricción total en cuestión. Así, una prohibición total falla el test de necesidad si un examen individual cumple el fin de la medida en la misma magnitud que lo haría la prohibición total. No obstante, no se puede afirmar lo mismo si el examen individual no cumple con el fin de la medida en la misma magnitud. Considérense los siguientes ejemplos: (a) Una disposición del Código Penal canadiense regulaba que, en casos de abuso sexual “si la denuncia es elevada por el querellante”, el juez “otorgará” una orden para que su identidad (o cualquier información que pueda revelarla) no deba ser publicada. La Corte Suprema sostuvo que tal disposición restringía el derecho constitucionalmente protegido a la libertad de expresión^'^. La Corte examinó si la disposición era proporcional. Se argumentó, en el contexto del test de necesidad, que medios alternativos —basados en un examen individual por el juez en cada caso y no en una prohibición total de publicación— res­ tringirían el derecho en una menor magnitud. El argumento fue rechazado. La Corte sostuvo que el fin de la ley era el de animar a los querellantes a presentar la denuncia y dirigirse a la policía al tiempo que les proveía una protección total de todo trauma potencial causado por su exposición pública. La Corte afirmó que solo una prohibición total podía lograr tal fin. La concesión de la discrecionalidad judicial al juez de revisar tales asuntos —aunque restringe el derecho en una menor magnitud— no cumpliría tal fin, debido a que los querellantes podían temer siempre que el juez ordenase que su identidad fuese revelada. Como el juez Lamer señaló: “[U]na disposición discrecional conforme a la cual el juez mantiene el poder de decidir si otorga o rechaza la prohibición de publicación sería contraproducente, debido a que privaría a la víctima de tal certeza. Suponiendo que habría un menor menoscabo a la

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puede alcanzar el mismo fin, usando al mismo tiempo un medio que restringe menos el derecho humano en cuestión”. (Barak, P.)). Véase Campbell contra United Kingdom, App. No. 13590/88, 15 EHRR 137 (1993). Canadian Newspaper Co. contra Cañada (Attorney General) [1988] 2 SCR 122.

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libertad de prensa si la disposición impugnada se limitase a un poder discre­ cional, es evidente, en mi opinión, que tal medida no lograría, sin embargo, el objetivo del parlamento, sino que por el contrario lo frustraría”^\ (b) Una ley sudafricana prohibió los castigos corporales en las escuelas. Los padres de los menores presentaron una petición a la Corte Constitucional afirmando que la ley violaba su libertad religiosa, dado que ellos habían consentido tales castigos al encontrarse de acuerdo con sus creencias religiosas. La Corte sostuvo que el reconocimiento de una nueva excepción basada en el consentimiento respecto de la prohibición legal existente dañaría la política prevista en la ley, la cual estaba dirigida a unificar los métodos educativos en todo el país. La Corte sostuvo además que la creación de una excepción constitucionalmente obligatoria, tal como la que habían solicitado los padres demandantes, no solo impediría promover el fin de la ley sino que operaría real y directamente en contra de dicho fin^'". (c) En Sudáfrica, una disposición de la Ley de Estupefacientes y Tráfico de Es­ tupefacientes 140 de 1992, prohibía el uso y posesión de drogas peligrosas, incluyendo el cannabis. La prohibición incluía una excepción para el caso de su uso médico. La Corte Constitucional examinó si una excepción basada en las creencias religiosas debería también ser regulada^7 £1 demandante en este caso quería convertirse en abogado, pero su petición había sido rechazada por el colegio de abogados local debido a dos condenas anteriores por consumo de cannabis. No obstante, todas las partes estaban de acuerdo en que el deman­ dante había estado en posesión de drogas por razones religiosas (el demandante era de hecho rastafari). El argumentó que la Ley en cuestión restringía sus derechos religiosos de manera desproporcionada: la desproporcionalidad tenía su origen en la falta de excepción de la prohibición penal respecto de la posesión y uso de drogas peligrosas por razones religiosas. Los jueces estaban todos de acuerdo en el hecho de que la prohibición penal cumplía un fin adecuado como un componente de la lucha contra las drogas. Ellos también estaban de acuerdo en el hecho de que la prohibición restringía el derecho del demandante a la libertad de religión. La cuestión era si la prohibición absoluta iba demasiado lejos al restringir la libertad religiosa del demandante. Los jueces estaban divididos sobre si tal excepción socavaría el fin propiamente dicho de la prohibición (es decir, la prevención del uso de drogas ilegales). La mayo­ ría sostuvo que este fin no podía ser alcanzado a través de la determinación de excepciones adicionales, ya que sería prácticamente imposible examinar en cada caso si aquel que usa la droga es realmente miembro de la religión 35

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Ibid., par. 18. Véase Christian Education South Africa contra Minister ofEducation, 2000 (4) SA757 (CC). Véase Prince contra President ofthe Law Society ofthe Cape ofGood Hope, 2002 (2) SA 794 (CC).

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rastafari y, si es así, si usa dicha droga solo en razón de fines religiosos. La Corte sostuvo además que sin un mecanismo adecuado para el otorgamiento de permisos —imposible en este caso debido a la propia estructura de esta religión y la falta de instituciones reconocidas— no sería posible distinguir entre la “isla” que constituye el uso de drogas propio de la religión rastafari y el “océano’ que constituye su uso en general. La mayoría estaba en lo correcto respecto del test de necesidad. Un asunto diferente era si la prohibición total era proporcional de acuerdo a la proporcionalidad en sentido estricto. d. El test de necesidad y el test de tiempo. El requisito de la conexión ra­ cional se debe cumplir tanto en el momento de promulgación de la ley restrictiva {ex ante) como durante el control constitucional {ex postf '^. ¿Se exige el mismo requisito respecto del test de necesidad? La respuesta es positiva. Por consiguien­ te, se debe satisfacer el test de necesidad tanto al momento de la promulgación como al momento del control constitucional de la medida restrictiva por parte de los jueces^’. La razón de este enfoque surge de la interpretación según la cual la restricción al derecho en cuestión se mantiene a lo largo de la vida de la ley. La justificación para restringir un derecho fundamental debe ser continua en lugar de momentánea. Así, por ejemplo, si un avance tecnológico posterior a la pro­ mulgación de una ley restrictiva permite promover su fin en un mismo nivel de intensidad pero con una menor restricción del derecho, el legislador debe tomar ventaja de este avance. De otro modo, la ley puede perder su constitucionalidad, ya que no será más necesaria. 1.4. El test de necesidad y el nivel de abstracción del fin

El test de necesidad examina los medios que la ley usa para cumplir su fin. Se requiere tanto que tales medios promuevan el fin de la ley como que dichos medios restrinjan en la menor medida posible el derecho en cuestión. A partir de esta premisa podemos inferir la estrecha relación entre el test de necesidad y el fin de la ley. El test de necesidad se enfoca en el fin y las formas en las cuales este fin puede ser alcanzado. Este enfoque conduce a serias dificultades cuando la ley presenta diversos fines. Estos fines pueden tener el mismo nivel de abstracción o diversos niveles de abstracción. En ambos casos, el grado de necesidad de los medios escogidos se deriva de la forma en la cual el fin ha sido determinado'*”.

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Supra, p. 346. Acerca del requisito según el cual el test es ex ante. Véase Bernal Pulido, nota al pie 10, supra, p. 734. Véase WOOLMAN, S. y BOTHA, H., “Limitations”, en S.Woolman, M. Bishop y J. Brickhill (eds.), Constitutional Law of South Africa, Segunda Edición. (Cape Town: Juta Law Publishers, looseleaf, 2002-), 87.

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Un ejemplo se puede encontrar en la decisión del caso Manamela'', de la Corte Constitucional de Sudáfrica. En esta decisión, la Corte revisó una ley que establecía la inversión de la carga de la prueba en cuestiones relativas a bienes robados. La Corte tenía posiciones divididas. La mayoría sostuvo que la ley era inconstitucional debido a que no cumplía el requisito de la necesidad. El salvamento de voto expresó, por el contrario, que la ley si aprobaba el test de necesidad. Al comentar esta división, Woolman y BotEa"^^ explicaron que este desacuerdo era causado al adoptar una interpretación diferente del fin de la ley. La mayoría adoptó la perspectiva propia del fin de la ley en un alto grado de abstracción —la ley estaba dirigida a crear herramientas para limitar el mercado de los bienes robados—. Con base en este fin, se sostuvo que el mismo fin podía ser alcanzado a través del uso de medios menos restrictivos, de manera tal que la presunción relativa a la inversión de la carga de la prueba debería ser aplicada solo a casos relativos a la venta de bienes de alto valor económico^^. En cambio, el salvamento de voto consideró el fin de la ley como una advertencia al público dirigida a evitar su participación en toda actividad relacionada con el mercado de bienes robados. Con el objeto de alcanzar tal fin, habría necesidad de adoptar los medios escogidos por el legislador —un medio menos restrictivo no sería capaz de alcanzar tal fin—. Con esto en mente, es posible concluir que entre más alto sea el nivel de abstracción del fin, más probable será encontrar medios alternativos que res­ trinjan el derecho en una menor magnitud, al tiempo que permitan alcanzar el fin con el mismo nivel de eficiencia. En contraste, entre más bajo sea el nivel de abstracción, más difícil será considerar como innecesarios los medios escogidos por el legislador^. Adicionalmente, un más bajo nivel de abstracción puede plan­ tear cuestiones difíciles relacionadas con el test de proporcionalidad en sentido estricto. Esto puede ser demostrado a través de la decisión del caso Adalah de la Corte Suprema israelL\ En este caso, el legislador impuso una restricción total a la unificación de familias en las cuales uno de los cónyuges residía en Israel y el otro era residente en los Territorios Ocupados. La razón de esta restricción total

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Véase Manamela, nota al pie 7, supra. Véase Woolman y Botha, nota al pie 40, supra, p. 87. Supra, p. 365. Véase HOGG, P., “Section 1 Revisited” 1 NationalJournal of Constitutional Law 1, 5 (1992): “Si se ha establecido el objetivo en un alto nivel de generalidad, será fácil pensar en otras formas en las cuales dicho amplio objetivo puede ser alcanzado con menor interferencia en el derecho [funda­ mental]. Si el objetivo ha sido establecido en un bajo nivel de generalidad, quizás reafirmando los términos de la ley impugnada, será difícil pensar en otras formas en la cuales el objetivo estrecho pueda ser logrado con una menor interferencia en el... derecho”. Véase también Woolman y Botha, nota al pie 40, supra, p. 87. Adalah contra Minister ofInterior, nota al pie 14 supra.

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se basaba en consideraciones de seguridad nacional. Entre otros asuntos, la Corte examinó la cuestión de si un examen individual del riesgo de seguridad —más que una restricción general— promovería de la misma forma el fin de la seguridad, al cual estaba destinado la ley, al tiempo que restringiría el derecho a una vida en familia en una menor magnitud. Con el objeto de resolver esta cuestión, la Corte primero tuvo que determinar el fin de la ley. En mi decisión, señalé que el fin de la ley era el de “reducir, en la medida de lo posible, el riesgo de seguridad que plantean los cónyuges extranjeros que deciden asentarse en Israel”'*'". Con base en esta determinación del fin de la ley, concluí que el examen individual no podía haber promovido tal fin con el mismo nivel de intensidad que los medios escogidos por el legislador —una prohibición total de la unificación familiar—. A continuación, consideré la posibilidad de que el fin de la ley no fuese el de reducir el riesgo para la seguridad “tanto como fuera posible”, sino el de reducir dicho riesgo “en alguna medida”^^. este fuese el fin de la disposición, los medios alternativos —el examen individual— serían suficientes. Con posterioridad de­ terminé cuál de estos era el fin al que la medida había sido dirigida y concluí que este fin era el de reducir el riesgo para la seguridad “tanto como fuera posible”. En consecuencia, concluí que la ley satisfacía el test de necesidad. Luego, examiné si este fin real (“tanto como fuera posible”) satisfacía el test de proporcionalidad en sentido estricto''-'. Este ejemplo permite llegar a otra conclusión pertinente respecto del test de necesidad. El nivel de abstracción respecto al cual el fin de la ley debe ser exa­ minado —si la ley tiene un fin o diversos fines que presentan el mismo nivel de abstracción— debe ser determinado de acuerdo con el fin real que subyace a la ley*’. La pregunta no es si podemos atribuir un cierto fin a la ley, sino más bien cuál es el fin real que la ley señala. El juez no escoge el fin de la ley. No obstante, el juez puede examinar la constitucionalidad de los medios escogidos por la ley para alcanzar tal fin. Cuando la ley tiene diversos fines, tal examen se llevará a cabo con respecto al fin predominante en la ley. ((

2.

LOS MEDIOS “AJUSTADOS DE MANERA ESTRICTA” PARA SATISFACER LOS FINES DE LA LEY

2.1. Las metáforas del cañón y los gorriones ((

El test de necesidad requiere que los medios escogidos se ajusten de manera estricta” al logro del fin de la ley. Esta noción ya había sido expresada en 1911 46 47 48 49

Ibid., par. 89 (Barak, P.). Ibid., par. 90 (Barak, P.). Infra, p. 375. Supra, p. 365.

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por Fritz Fleiner, quien como es bien conocido escribió: “[L]a policía no debe matar un gorrión con un cañón” (“die Polizei solí nicht mit ICanonen auf Spatzen schieEen”)^'’. Lord Diplock usó una metáfora similar cuando señaló en la decisión de uno de sus casos: “ [N] o se debe usar un martillo a vapor para romper una nuez”^'. La Corte Suprema israelí, en uno de sus fallos, repitió esta metáfora, aunque de manera ligeramente distinta, al preguntar si “el legislador ha usado un cañón para herir una mosca”^^. Todas estas metáforas están dirigidas a recordar que los medios deben adecuarse al fin. Siempre que el fin se pueda alcanzar a través del uso de medios menos restrictivos, esto debe hacerse. No tiene sentido usar un martillo cuando lo que se necesita es un cascanueces^^. a El requisito que exige que los medios se ajusten de manera estricta” al logro del fin de la ley falla en dos grupos de circunstancias. En el primero, los medios no alcanzan a cumplir por completo el fin y quedan asuntos que, aunque se re­ quieren para cumplir el fin, no son cubiertos por los medios. Este es el caso de la falta de inclusión. Este caso no se relaciona con el test de necesidad. La falta de inclusión puede poner de manifiesto un motivo impropio por parte del legislador y así afectar el componente del fin^^. La falta de inclusión puede indicar que el principio de la igualdad ha sido vulnerado. La falta de inclusión puede afectar la idoneidad de los medios usados para la realización del fin de la ley^^ En todo caso, dicha falta no afecta la cuestión de la necesidad. En el segundo grupo de circuns­ tancias, los medios escogidos logran el fin de la ley, no obstante, ellos no han sido “ajustados de manera estricta” con el objeto de lograr tal fin, en la medida en que ellos restringen el derecho en cuestión más allá de lo necesario. Este es el caso de la inclusión excesiva (o extralimitación en el alcance). En palabras del juez Ngcobo,

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FLEINER, E, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts (Tübingen, 1928), 404. 7?. contra Goldstein [1983] 1 WLR 151, 155. Acerca de esta metáfora véase WONG, G., “Towards the Nutcracker Principie: Reconsidering the Objections to Proportionality”, PL 92 (2000). HCJ 2334/02 Shtanger contra The Speaker ofthe Knesset [2003] IsrSC 58(1) 786, 797 (Barak, E). Algunos autores han sostenido que esta metáfora pertenece al test de la conexión racional. Véase, por ejemplo, VAN GERVEN, W., “The Effect of Proportionality on the Actions of Member States of the European Community: National Viewpoints from Continental Europe”, en E. Ellis (ed.), The Principie ofProportionality in the Laws ofEurope (1999), 37, 61. En algunos escritos, he ubicado esta metáfora dentro del ámbito del tercer test de la proporcionalidad en estricto sentido. Véase Shtanger, nota al pie 52 más arriba. La “ubicación” correcta de la metáfora se encuentra dentro del ámbito del test de necesidad. Sin embargo, la metáfora misma está lejos de ser perfecta. Ella funciona bien cuando se pretende demostrar al desperdicio de recursos (en un lado de la ecuación), pero falla en representar el efecto excesivamente dañino en el derecho en cuestión (en el otro lado de la ecuación). Véase RUBENFELD, J., “Affirmative Action”, 107 Yale L. J. 427 (1997), 430; Rivers, nota al pie 11, supra, p. 189. Véase también FALLON, R., “Strict Judicial Scrutiny,” 54 UCLA L. Rev. 1267, 1327 (2007). Véase A contra Secretary ofStatefor the Lióme Department [2004] UKHL 56.

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en caso de inclusión excesiva el legislador ha extendido demasiado la red^i". Esto es lo mismo que un cañón que dispara un gorrión o el uso de un martillo para abrir una nuez, pero esta vez en relación a la restricción al derecho fundamental en cuestión. Este aspecto —la falta de “ajuste estricto”— es pertinente en relación con el test de necesidad. 2.2. La inclusión excesiva

La inclusión excesiva tiene lugar cuando solo una parte de los medios que restringen el derecho fundamental se requiere para alcanzar “de manera total” el fin de la ley; en otras palabras, cuando no se requieren todas las medidas adoptadas para alcanzar el fin de la misma^^. Los casos de inclusión excesiva pueden dividirse en dos grupos. El primer grupo incluye situaciones en las que es posible diferenciar entre los medios que no son necesarios para alcanzar el fin (los medios que son “incluidos de manera excesiva”) y los medios que son necesarios para alcanzar tal fin. Así, el fin de la ley puede ser alcanzado sin la restricción adicional a los derechos humanos causada por medios “incluidos de manera excesiva”. En estos casos, la inclusión excesiva conduce a la conclusión de que los medios no son necesarios. El remedio puede consistir en la separación de aquellos medios necesarios para alcanzar el fin de aquellos que no lo son. En este caso, el test de necesidad y la restricción de la inclusión excesiva se fusionan; dicho test y esta restricción son idénticos. Un ejemplo de tal caso se encuentra en la decisión del caso Coetzee de la Corte Constitucional de Sudáfrica^®. En este caso, la Corte revisó la constitucionalidad de una disposición que permitía una pena privativa de la libertad para deudores judiciales. Se sostuvo que la disposición restringía el derecho constitucionalmente protegido a la libertad y que tal restricción iba más allá de lo que era necesario, dado que la ley no distinguía entre aquellos deudores que estaban en capacidad de pagar de aquellos que no lo estaban. El fin de la ley era el de crear un mecanismo sancionatorio para los deudores que eran capaces de pagar su obligación. El fin de la ley no era el de imponer una sanción a quien no podía pagar. En este caso, es posible diferenciar entre los medios “incluidos de manera excesiva” (una pena privativa de la libertad para los deudores que no están en capacidad de pagar) y los medios necesarios para alcanzar el fin de la ley (una pena privativa de la libertad para aquellos deudores que están en capacidad de pagar). El segundo grupo de situaciones que implican inclusión excesiva es mucho más complejo. En este caso, la separación entre medios necesarios de aquellos “incluidos de manera excesiva” no es posible. En otras palabras, no hay forma ?5

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Véase Prince, nota al pie 37, supra, par 81. Véase MONAGHAN, H., “Overbreadth”, Sup. Ct. Rev. 1 (1981). Coetzee contra Government ofthe Republic ofSouth Africa, 1995 (4) SA631 (CC).

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de alcanzar el fin de la ley sin usar los medios que han sido incluidos de manera excesiva. En estos casos surge una tensión entre el test de necesidad y la restricción de la inclusión excesiva. ¿Cuál de los dos requisitos prevalecerá?^’ La respuesta es que el test de necesidad prevalecerá. Conforme al test de necesidad, la inclusión excesiva está prohibida solo si no es necesaria. Cuando no se puede diferenciar entre los medios necesarios y aquellos que han sido “incluidos de manera excesi­ va”, la inclusión excesiva se convierte también en necesaria. En esta situación (la inclusión excesiva no puede ser separada), el examen de la restricción causada por la inclusión excesiva no debe ser llevado a cabo en el ámbito del test de necesidad sino por el contrario en el ámbito de la proporcionalidad en sentido estrictrf". Un ejemplo de este enfoque se encuentra en la decisión del c?iso Adalah^'^. Con el objeto de garantizar la seguridad y defender al estado de actos de terrorismo, se diseñó una prohibición total de la unificación de familias de parejas compuestas por un cónyuge israelí y otro de los Territorios Ocupados. Como resultado de la prohi­ bición total, el derecho de los cónyuges provenientes de los Territorios Ocupados que no representaban amenaza alguna para el Estado de Israel fueron severamente restringidos. No obstante, la Corte sostuvo que era imposible distinguir entre los cónyuges inocentes y los cónyuges que no constituían una amenaza genuina contra la seguridad nacional del Estado de Israel. Se sostuvo que el examen individual era insuficiente. Conforme a estas circunstancias, la Corte Suprema israelí sostuvo que los medios escogidos por el legislador, a pesar de incurrir en una inclusión excesiva satisfacían, no obstante, el test de necesidad. Los resultados de la prohibición total y aquellos del examen individual fueron comparados como sigue:

En esta etapa del control constitucional no se requiere el examen correspon­ diente a una comparación entre los dos niveles. La cuestión en este punto no es si el examen individual restringe los derechos del cónyuge israelí en una menor extensión que la restricción total; por el contrario, la cuestión es si el fin legal se puede alcanzar a través del uso de medios menos restrictivos. Si los medios menos restrictivos cumplen el fin, no obstante, en un menor nivel que lo que lo haría el medio originalmente escogido por el legislador, entonces tales medios alternativos no pueden considerarse necesarios. El requisito relativo a los medios menos restrictivos aplica solo si tales medios promueven el fin legal en el mismo nivel que el medio original. Así, en esta etapa del control constitucional, la cues­ tión no es si el examen individual restringe el derecho del cónyuge israelí menos que la prohibición total. Por el contrario, la cuestión es si el examen individual alcanza el fin legal en la misma medida que la prohibición total. Si la respuesta es afirmativa —ambos medios promueven el fin en la misma medida— entonces

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Acerca de esta cuestión en el derecho estadounidense véase Fallón, nota al pie 54, supra, p. 1328. Infra, p. 375. Adalah contra Minister ofInterior, nota al pie 14, supra.

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el legislador debe escoger este medio. Por el contrario, si el examen individual no cumple el fin legal, entonces el medio no es necesario, el legislador no está obligado a escogerlo. El legislador debe solo escoger el medio que satisfaga el fin legal y que menos restrinja el derecho fundamental del cónyuge israelí®.

A pesar de la inclusión excesiva de la restricción total, ella satisface el test de necesidad en aquellos casos en los cuales la necesidad y los medios que son iC incluidos de manera excesiva” no pueden ser separados. En tan caso, el test de necesidad no requiera la adopción de la inclusión parcial. Sin embargo, la cons­ titucionalidad de la inclusión excesiva será determinada dentro del marco de la proporcionalidad en sentido estricto. 3.

EL TEST DE NECESIDAD: UNA EVALUACIÓN

3.1. ¿“El corazón y el alma” del test de proporcionalidad?

La jurisprudencia israelí ha sostenido que el test de necesidad o la exigencia del medio menos restrictivo constituyen el “corazón” del test de proporcionalidad. Yo soy el “responsable” de la adopción de este enfoque. En la decisión del caso United Mizrahi Bank, escribí: De todas los test usados dentro del test de proporcionalidad, el más importante es el segundo test. El requisito según el cual la ley debe restringir el derecho fundamental en cuestión lo menos posible constituye el corazón del requisito de la proporcionalidad®. Este enfoque ha sido también aceptado en el derecho comparado. Como Peter Hogg ha señalado en el contexto de la Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades:

El requisito del medio menos drástico se ha convertido en el corazón y el alma de la justificación de la Sección 1... [Pjara la gran mayoría de casos, el ámbito del debate está constituido por... el requerimiento del medio menos drástico*’^. ¿El estatus especial del test de necesidad se encuentra justificado?

3.2. La necesidad: un test importante

No hay duda de que el test de necesidad es un test importante. Mientras el test de la conexión racional examina la relación entre los medios diseñados por la ley y su fin, el test de necesidad permite escoger entre diversos medios alternativos racionales aquél que menos restringe el derecho fundamental. Al examinar el pro­

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Adalah contra Minister ofInterior, nota al pie 14, en par. 88 (Barak, P.). Véase UnitedMizrahi Bank, nota al pie 1 en par. 95. Véase Hogg, nota al pie 28, supra, p. 146.

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nóstico de la ley y sus antecedentes fácticos®’, el test de necesidad indaga si el fin de la ley podría haber sido alcanzado a través del uso del medio menos restrictivo posible del derecho fundamental en cuestión. Por cierto, dicho test examina tam­ bién si lo que ha sido presentado como el fin de la ley es el verdadero fin de la ley. Este examen tiene una cierta carga axiológica. No obstante, el test de necesidad no es el test de ponderación®®. Así, por ejemplo, cuando el examen revela que el fin menos restrictivo puede restringir otro derecho de la persona en cuestión, los derechos de otras personas o el interés público, entonces el test de necesidad no ayuda a solucionar el dilema ante el juez®^. Lo mismo se puede afirmar respecto de aquellos casos en los que se dispone de medios alternativos, pero éstos promueven el fin establecido en la ley en una magnitud menor que aquella que se logra con la medida restrictiva®®. En este caso tampoco el test de necesidad sirve de ayuda al derecho que ha sido restringido. A pesar de esta “debilidad” del test de necesidad y a pesar de su protección limitada a los derechos fundamentales, el test de necesidad es importante. El test de necesidad permite la valoración de un requisito mínimo. Los jueces prefieren usualmente anunciar la falta de proporcionalidad sin recurrir a ningún test de ponderación. De esta manera, los jueces evitan conflictos innecesarios con el legislador, en tanto su decisión se percibe como un asunto “fáctico” sin necesidad de ponderación. De hecho, en aquellos casos en los cuales el test de necesidad falla, no hay necesidad de continuar con el control de constitucionalidad y llegar al test de proporcionalidad en sentido estricto. En este sentido y con tal alcance limitado, el test de necesidad puede de hecho ser considerado como el “corazón” de la proporcionalidad. Por otra parte, no debemos intentar incluir en el test de necesidad asuntos que él no contiene. Dichos asuntos deben dejarse generalmente para el test de proporcionalidad en sentido estricto. Los jueces deben ser honestos consigo mismos. Ellos deben decir la verdad®’ y la verdad es que en muchos casos

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Véase RIVERS, J., “A Theory of Constitutional Rights and the British Constitution”, en R. Alexy (ed.), A Theory of ConstitutionalRights (J. Rivers trad., Oxford University Press, 2002 [1986]). Véase BLAAU, L., “The Rechtsstaat Idea Compared with the Rule of Law as a Paradigm for Protecting Rights”, 107 South African L. J. 76 (1990); KIRK, J., “Constitutional Guarantees, Characterisation and the Concept ofProportionality”, 21 Melb. U. L. Rev 1,7 (1997); SCHLINK, B., “Der Grundsatz der Verháltnismássigkeit”, en P. Badura y H. Dreier (eds.), Festschrifi 50 Jahre Bundesvefassungsgericht.vcA. II (Tübingen: MohrSiebeck, 2001), 445; RIVERS,}., “Proportionality, Discretion and the Second Law of Balancing”, en G. Pavlakos (ed.), Law, Rights, andDiscourse: The LegalPhilosophy ofRobertAlexy (Portland, OR: Hart Publishing, 2007), 167, 171; COHEN-ELIYA, M. y PORAT, L, “American Balancing and Germán Proportionality: The Historical Origins” 8 Int’lJ. Const. L. 263 (2010). Supra, p. 357. Supra, p. 357. Para una discusión acerca de la integridad judicial véase BARAK, A., Judicial Discretion (New Haven, CT: Yale University Press, 1989). Véase también SHAPIRO, D., “In Defense of Judicial

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La necesidad

el juicio revela que, de hecho, existe un medio alternativo que restringe el dere­ cho en cuestión en una menor magnitud; no obstante, un examen más profundo revelará que ese medio no puede alcanzar el fin de la ley por completo o que, con el objeto de alcanzar tales fines de manera integral, el estado debe cambiar sus prioridades nacionales o restringir otros derechos. En aquellos casos, el juez debe decidir que la ley es necesaria y que el medio menos restrictivo no puede alcanzar el fin perseguido por el legislador. Entonces, el juez debe proseguir a la siguiente etapa del examen y determinar la constitucionalidad de la ley dentro del ámbito de la proporcionalidad en sentido estricto’'^. Así, aunque el test de necesidad no pueda ser considerado más como el “corazón” del requisito de la proporcionalidad, puede definitivamente considerarse que él desempeña una función importante en su aplicación.

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Candor”, 100 Harv. L. Rev. 731 (1987); SHAPIRO, M., “Judges as Liars”, 17 Harv. J. L. drPub. Pol’y 155 (1994); HIRSCH, A., “Candor and Prudence in Consrirutional Adjudication”, 61 Geo. Wash. L. Rev. 858 (1993). DAVIDOV, G., “Separating Minimal Impairment from Balancing: A Comment on R. v. Sharpe,” 5 Rev. Const. Stud. 195 (2000).

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12. La proporcionalidad en sentido estricto

(la ponderación)

1.

LAS CARACTERÍSTICAS DE LA PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

1.1. El contenido del test )5

E

1 último test de proporcionalidad es el del “resultado proporcional" o “proporcionalidad en sentido estricto'" {Verhaltnismassigkeit im engeren Sinne}. Este es el test de proporcionalidad más importante. ¿Qué requiere el test de proporcionalidad en sentido estricto' De acuerdo con la proporcionalidad en sentido estricto, con el objeto de justificar una restricción a un derecho fundamental, debe existir una relación adecuada (“proporcional en el sentido estricto del término) entre los beneficios que se obtienen del cumplimiento del fin y la vulneración causada al derecho fundamental con la obtención de tal fin. Este test requiere una ponderación de los beneficios obtenidos por el público y la vulneración causada al derecho fundamental con ocasión del uso de los medios seleccionados por la ley para la obtención del fin adecuado. En consecuencia, este es un test que pondera los beneficios y la vulneración al derecho fundamental. Este test requiere una con­ gruencia adecuada entre los beneficios obtenidos por la política que defiende la ley y la vulneración que podría causarse al derecho fundamental. Como he escrito en la decisión del caso Adalah en relación con este test: 5?

Un fin adecuado, una conexión racional entre dicho fin de la ley y las disposiciones que usan el medio menos restrictivo que puede alcanzar sin embargo tal fin adecuado son condiciones necesarias para la constitucionalidad de la restricción a los derechos humanos. No obstante, estas no son condiciones suficientes. Ellas no satisfacen a un régimen constitucional que busca la realización de los derechos humanos. Por el contrario, dicho régimen establece un límite relativo a la protección de los derechos humanos que no puede ser sobrepasado por el legislador. Dicho régi­ men exige que el cumplimiento del fin adecuado —a través de medios racionales que sean lo menos restrictivos posibles para alcanzar el fin— no conduzca a una restricción desproporcionada de los derechos humanos*.

HCJ 7052/03 Adalah - The Legal Center for the Rights of the Arab Minority contra Minister of Interior (14 de mayo de 2006, no publicada), disponible en inglés en http;//elyonl.court.gov.il_ fileseng/03/520/070/a47/03070520. a47.pdf, par. 75 (Barak, P.); R. contra Oakes [1986] 1 SCR

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Considérense los siguientes ejemplos respecto del uso de este subtest: (a) Una disposición de la Ley de Nacionalidad y Entrada en Israel (Orden Temporal) de 2003^ establece una restricción general a la entrada en Israel de cónyuges de ciudadanos israelíes residentes en los Territorios Ocupados (de Gaza y Cisjordania). La razón detrás de esta disposición se encuentra en la seguridad nacionaP. La Corte Suprema israelí sostuvo que la restricción satisfacía los componentes relativos al fin adecuado, la conexión racional y la necesidad'^. ¿Esta medida satisface el test de proporcionalidad en sentido estricto^ Cinco jueces (de once) sostuvieron que la ley no cumplía el test, debido a que ésta “establecía una relación desproporcionada entre la medida suplementaria de seguridad en comparación con la medida que había sido anteriormente establecida, la cual estaba basada en el examen individual... y la vulneración agregada, causada por la nueva medida, al derecho a la dignidad humana protegido a nivel constitucional’’^. Cinco de los seis jueces restantes sostuvieron que la relación era proporcional. El onceavo juez sostuvo que el test de necesidad no se cumplía. (b) Una disposición de la legislación relacionada con el Cinturón de Seguridad de Cisjordania ordenó la incautación de tierras —con compensación para sus propietarios— para la construcción de una valla de seguridad. El fin de la construcción de la valla era la seguridad nacional. Se sostuvo que existía una conexión racional entre la construcción de la valla y estas considera­ ciones relativas a la seguridad nacional. Por último, se sostuvo que ningún otro medio podría alcanzar estos fines relativos a la seguridad nacional con efectos menos restrictivos. Sin embargo, la Corte sostuvo que la me­ dida relativa a la valla en cuestión no cumplía el test de proporcionalidad en sentido estricto. Como señalé en mi decisión: “No existe una relación proporcional entre el grado de vulneración de los residentes locales y los beneficios relativos a la seguridad derivados de la construcción de la valla de seguridad en la ubicación exacta ordenada por el comandante militar. La construcción de la valla en tal ubicación socavaría la delicada ponderación entre el deber del comandante de garantizar la seguridad nacional y su deber de garantizar que las necesidades de los residentes locales sean satisfechas. Nuestro enfoque se basa en la idea según la cual la ubicación escogida por el comandante miliar para la valla de seguridad —la cual separaría a los

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103; R. contra Sharpe [2001] 1 SCR 45, 99; Cañada (Attorney General) contra JTI-Macdonald Corp. [2007] 2 SCR 610, §45. Ley de Nacionalidad y Entrada en Israel (Orden Temporal) (2003). Acerca de los hechos del caso, supra, p. 336. Supra, p. 355. Adalah, nota al pie 1, supra, par. 75 (Barak, P.).

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La proporcionalidad en sentido estricto

residentes locales de sus tierras de cultivo— causaría una vulneración grave para los residentes locales al tiempo que violaría sus derechos de acuerdo al Derecho Internacional Humanitario”'’. (c) Los reglamentos promulgados en Ontario (Canadá) después de la aprobación de la Ley de Disciplinas de la Salud^ restringieron la publicidad de servicios de salud dental. Un dentista que quebrantó esta ley fue condenado y recurrió la decisión ante la Corte Suprema. La Corte Suprema de Canadá sostuvo que los reglamentos restringían el derecho de los prestadores de salud dental a la libertad de expresión®. Con respecto a la proporcionalidad, la Corte sostuvo que los reglamentos fueron promulgados para un fin adecuado y que ellos cumplieron el test de la conexión racional. La Corte sostuvo que los benefi­ cios que se derivaban tanto del hecho de asegurar la prestación de un servicio profesional como de prevenir la publicidad irresponsable y engañosa, no eran proporcionales a la vulneración causada a la libertad de expresión. 1.2. La naturaleza del test de proporcionalidad en sentido estricto

El test de proporcionalidad en sentido estricto es un test orientado a un resul­ tado. Él se aplica tanto a medidas que restringen los derechos fundamentales que son conformadas por reglas como a derechos fundamentales conformados por principios. Él se aplica si el fin de la medida restrictiva es el de proteger otro derecho fundamental o si el fin de la misma es el de proteger el interés público. Toda medida restrictiva de un derecho protegido a nivel constitucional debe cumplir el test de " ; es un test que examina el resultado de la proporcionalidad en sentido estricto. Este medida y el efecto que ella tiene sobre el derecho fundamental. Este test compara los efectos positivos de la realización del fin adecuado de la medida con los efectos negativos causados por la restricción al derecho fundamental. Esta comparación tiene una carga axiológica’. Ella está dirigida a determinar si la relación entre el beneficio y la vulneración es adecuada. La naturaleza moral del test —así como su importancia— se demuestra de manera fehaciente a través de un ejemplo presentado por Grimm'’. Su-

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HCJ 2056/04 Beit Sourik Village Council contra The Government ofIsrael [2004] IsrSC 58(5) 807, 850. Ley de Disciplinas de la Salud, RRO 1980, sección 37. Véase Rocket contra Royal College ofDental Surgeons of Ontario [1990] 2 SCR 232. Véase HCJ 8276/05 Adalah - The Legal Centerfor the Rights ofthe Arab Minority contra Minister of Drfense [2006] (2) IsrLR 352, par. 107 (“La proporcionalidad ‘presenta una carga axiológica’, [debido a que] el foco principal de su test es moral y este foco se refleja en su nombre mismo” (Cheshin, J.)). Véase GRIMM, D., “Proportionality in Canadian and Germán Constitutional Jurisprudence”, 57 U. Toronto L. J. 383, 396 (2007). Véase también KIRK, J., “Constitutional Guarantees, Char­ acterisation and the Concept ofProportionality”, 21 Melb. U. L. Rev. 1, 9 (1997).

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póngase una ley que permite a la policía disparar a una persona (incluso si este disparo conduciría a que la persona fallezca), si ésta es la única forma de evitar que dicha persona dañe la propiedad de otra persona. Esta ley está diseñada para proteger la propiedad privada y, por consiguiente, su fin es adecuado. La medida escogida por el legislador es racional, dado que ella promueve el fin adecuado. De acuerdo con el propio texto de la disposición, se puede solo emplear el medio determinado en la ley solo cuando no exista otro medio para proteger la propiedad sin sacrificar una vida humana. Por consiguiente, la ley cumple también con el test de necesidad. No obstante, la disposición continúa siendo inconstitucional debido a que la protección de la propiedad privada no puede justificar el sacrificio de una vida humana. 1.3. La relación adecuada: un test de ponderación

La base del test de proporcionalidad en sentido estricto se encuentra en el requisito de la relación adecuada entre el beneficio obtenido por la medida restrictiva y la vulneración que ella causa. La restricción de un derecho fun­ damental no es proporcional en sentido estricto si la vulneración causada al derecho por la medida excede el beneficio obtenido a través de ella. Este es el test de ponderación. El término “ponderación” tiene diferentes significados en diferentes contextos jurídidcos”. En este libro, “ponderación” corresponde a un proceso analítico que ubica el fin de la medida restrictiva a un lado de la balanza y el derecho fundamental que se restringe al otro lado de la misma, con el objeto de ponderar el beneficio que se obtiene a través del fin adecuado y la vulneración causada al derecho'^. El derecho comparado entiende la proporcionalidad en sentido estricto como un reflejo de la ponderación entre estos dos principios contra­ puestos. Esta es la doctrina establecida en la jurisprudencia de Sudáfrica'^,

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FALLON, R., “Individual Rights and the Powers of Government”, 27 Ga. L. Rev. 343, 346 (1993); FALLON, R., Implementing the Constitution (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2001), 82; GARDBAUM, S., “Limiting Constitutional Rights”, 54 UCLA L. Rev. 789, 792 (2004); BOMHOFF,}., “Balancing, the Global and the Local: Judicial Balancingas aProblematicTopicin Comparative (Constitutional) Law”, 31 HastingsInt. ó"Comp. L. Rev. 555 (2008); BOMHOFF,}., “Genealogies of Balancing as Discourse”, 4 Law andEthics ofHum. Rts. 108 (2010). Véase también nota al pie 14 en S. Gardbaum, “A Democratic Defence of Constitutional Balancing”, 4(1) Law and Ethics ofHum. Rts. 78 (2010). ALEXY, R., “On Balancing and Subsumption; A Structural Comparison”, 16(4) Ratio Juris 433 (2003); SCHAUER, E, “Balancing Subsumption, and the Constraining Role of Legal Text’ en M. Klatt (ed.), Rights, Law, andMorality Themesfrom the Legal Philosophy ofRobert Alexy (Oxford University Press, en prensa 2011). WOOLMAN,S. y BOTHA, H., “Limitations”, en S.Woolman, M. Bishop y J. Brickhill (eds.), Constitutional Law ofSouth Africa, Segunda Edición. (Cape Town: Juta Law Publishers, looseleaf.

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La proporcionalidad en sentido estricto

Canadá’^, el Reino Unido'^, Irlanda’®, Alemania’^, Israel,’® y los demás países que han adoptado el concepto de la proporcionalidad. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha expresado esta noción en su decisión del caso Sporrong-. El Tribunal debió determinar si se había logrado una ponderación justa entre las exigencias propias del interés general de la comunidad y los requerimientos propios de la protección de los derechos fundamentales individuales... La búsqueda de esta ponderación es inherente a la totalidad de la Convención”.

1.4. La singularidad del test Los primeros tres componentes de la proporcionalidad se ocupan princi­ palmente de la relación entre el fin de la medida restrictiva y el medio dirigido a alcanzar tal fin. Este examen se lleva a cabo en el contexto de una demanda según la cual un derecho fundamental ha sido objeto de restricción. No obstante, el foco del examen no es el derecho que ha sido objeto de dicha restricción, sino por el contrario el fin y el medio dirigido a alcanzarlo. Como es evidente, estos test se refieren a un análisis medio fin y no están basados en la ponderación^®. El test de proporcionalidad en sentido estricto es diferente^’. El no examina la relación entre el fin de la medida restrictiva y los medios dirigidos a alcanzarlo. Por el contrario, él examina la relación entre el fin de la medida restrictiva y el derecho fundamental. El se enfoca en la relación entre el beneficio que se obtie­ ne al alcanzar el fin de la medida y la vulneración causada por la restricción al derecho fundamental^^. Este test se basa en la ponderación. Haciendo hincapié

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2002), 94. Véase también 5. contra Makwanyane, 1995 (3) SA 391; Coetzee contra Government of the Republic ofSouth Africa, 1995 (4) SA631, 656. Véase R. contra Oakes [1986] 1 SCR 103. Véase también HOGG, P., ConstitutionalLaw ofCañada, Quinta Edición, vol. II (Toronto: Thomson Carswell, 2007). Véase R (Razar) contra Secretary ofStatefor the Home Department [2004] 2 AC 363; Huang contra Secretary ofStatefor the Home Department [2007] UKHL 11. CASEY, J., ConstitutionalLaw in Ireland (Dublin: Round Hall Press, 2000), 313. EMILIOU, N., The Principie ofProportionality in European Law: A Comparative Study (London: Kluwer Law International, 1996). Véase Adalah, nota al pie 1, supra. SporrongandLonnroth contra Sweden, App. No. 7151/75, 5 EHRR 35 (1982), § 69. Véase WOOLMAN, S., “Riding the Push-Me Pulí-You: Constructing a Test That Reconciles the Conflicting Interests Which Animare the Limitation Clause”, 10 SAJHR 60, 89 (1994). COHEN-ELIYA, M. y STOPLER, G., “Probability Thresholds as Deontological Constraints in Global Constitutionalism”, 49 Colum. J. Transnat’l L. 102 (2010). Véase KAVANAGH, A., Constitutional Review under the UKHuman Rights Act (Cambridge Uni­ versity Press, 2009).

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en la diferencia entre el test de necesidad y el test de proporcionalidad en sentido estricto, Rivers ha escrito: Es de vital importancia darse cuenta que el test de la ponderación tiene una función totalmente distinta a la del test de necesidad. El test de necesidad ex­ cluye las restricciones a los derechos humanos que son ineficientes. Dicho test filtra aquellos casos en los cuales el mismo nivel de realización de un fin legítimo puede alcanzarse con un menor costo para los derechos. En contraste, el test de la ponderación es evaluativo en un sentido fuerte. A través de él se indaga si la combinación de ciertos niveles de disfrute de ciertos derechos y el logro de otros intereses es buena o aceptable^^.

2.

LA REGLA DE LA PONDERACIÓN

2.1. La importancia de la ponderación La ponderación es esencial tanto en la vida como en el derecho’-'*. La ponde­ ración es esencial en la relación entre derechos humanos e interés público^’ q la relación de los derechos humanos entre sí^®. La ponderación refleja la naturaleza 23

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RIVERS, J., “Proportionality and Variable Intensity of Review”, 65 Cambridge L. J. 174, 200 (2006). CrimA 537/95 Ganimat contra State ofIsrael [1995] IsrSC 49(3) 355, 397 (“La noción de la ‘pon­ deración’ nos controla a todos y todo lo que nos rodea. El planeta tierra se mueve alrededor del sol ‘al ponderar’ las fuerzas gravitatorias que lo empujan hacia el sol y las fuerzas gravitatorias que lo empujan hacia el espacio exterior. Todos y cada uno de nosotros encarna una forma de ‘ponderación’ no solo entre su padre y madre, sino entre sus respectivas familias Lo mismo se puede afirmar de todo organismo vivo. Lo mismo se puede afirmar respecto de todo el universo jurídico: Toda norma jurídica representa un balance entre intereses y fuerzas que pugnan hacia distintas direcciones. Esto se puede afirmar respecto de todas las constituciones, de las Leyes Fundamentales, de la legislación ordinaria, de los reglamentos - de toda norma jurídica sea general o particular. Toda ‘ley’ encarna en última instancia una ‘ponderación’. Toda norma jurídica presenta su propia ‘ponderación’. Parte de dicha ‘ponderación’ es determinada por el legislador; la parte que resta se determina - de confor­ midad con el legislador - por los jueces”. (Cheshin, J.)). Ibid., at 413 (“La historia de la jurisprudencia israelí es la historia de la búsqueda de la ponderación adecuada entre el individuo y el público en general. La principal contribución de la Corte Suprema israelí al desarrollo del derecho israelí, desde la creación del Estado de Israel, ha sido el recono­ cimiento de los derechos humanos y la determinación de la ponderación adecuada entre aquellos derechos y la necesidad de garantizar la paz pública y la seguridad. Una vez que la Corte Suprema israelí reconoció aquellos derechos humanos (naturales) y les otorgó un estatus jurídico superior, ella ha tenido que ponderar entre estos derechos y las necesidades de la comunidad como un todo. Las decisiones más importantes de la Corte en todos los ámbitos jurídicos - sean estos privados o públicos - enfatizaron la necesidad de determinar una ponderación entre un individuo y el público, entre el individuo y la comunidad como un todo, entre los derechos humanos y la necesidad de la paz pública y la seguridad”. (Barak, P.)). CA 6024/97 Shavit contra Rishon LeZion Jewish Burial Society [1999] IsrSC 53(3) 600, 649 (“Nos enfrentamos a dos valores en conflicto... ¿Cómo debe esta Corte resolver tal conflicto? La respuesta a esta pregunta, desde la creación misma del Estado de Israel, ha sido que la Corte debe poner los

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polifacética del ser humano, de la sociedad en general y de la democracia en particular^^. La ponderación es una expresión de la comprensión de que el derecho no es una cuestión de “todo o nada”. El derecho es un ámbito complejo de valores y principios, los cuales en ciertos casos son del todo congruentes y conducen a una única conclusión, pero que en otras situaciones entran directamente en conflicto y requieren solución. La técnica de la ponderación refleja esta complejidad. A nivel constitucional, la ponderación permite la existencia continua dentro de una democracia de principios o valores en conflicto, al tiempo que reconoce su inherente situación de conflicto constitucional^^. A nivel infraconstitucional, la ponderación proporciona una solución que refleja los valores de la democracia y las limitaciones que la democracia impone al poder de la mayoría de restringir a los individuos y a las minorías que habitan en ella.

2.2. Ponderación y validez

La discusión acerca de la ponderación y la subsecuente discusión acerca del peso son una metáfora^’. Las balanzas, en realidad, no existen. La consideración acerca de la ponderación tiene naturaleza normativa. Ella supone la existencia específica de principios en conflicto. Ella está destinada a resolver estos conflictos. La solución no se encuentra en la atribución de una etiqueta permanente acerca del “peso” de cada principio en conflicto, sino por el contrario a través de la configuración de reglas jurídicas —las reglas de la ponderación— las cuales determinan bajo qué circunstancias podemos cumplir un principio restringiendo otro. Estas reglas de la ponderación reflejan la relación entre las consideraciones que entran en conflicto en los fundamentos de la realización de cada uno de los principios en conflicto.

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valores en conflicto a cada lado de la balanza jurídica. La Corte debe ponderar entre los valores y principios en conflicto. En el momento de la decisión, la Corte debe determinar esta ponderación de acuerdo con el peso relativo de los valores en conflicto. Esta es la forma en la que ha trabajado esta Corte desde su creación hasta el día de hoy. Esta... ponderación... se aplica en nuestro derecho público... De hecho, desde la creación del Estado de Israel nos hemos ocupado de la ponderación entre valores e intereses en conflicto”. (Barak, P.)). Supra, p. 250. Supra, p. 113. Véase KAHN, P., “The Court, the Community and the Judicial Balance: The Jurisprudence of Justice Powell”, 97 Yale L. J. 1 (1987); COFFIN, E, “Judicial Balancing: The Protean Scales of Justice”, 63 N, Y. U. L. Rev. 16, 19 (1988); FALLON, R., “Individual Rights and the Powers of Government”, 27 Ga. L. Rev. 343 (1993); acerca de las ventajas y desventajas de la metáfora de la ponderación véase WINSLADE, W, “Adjudication and the Balancing Metaphor”, en H. Hubien (ed.). LegalReasoning(Brussels; Emile Bruylant, 1971), 403; CURTIS, D. y RESNIK, J., “Images of Justice”, 96 Yale L. J. 1727 (1987); PORAT, L, “The Dual Model of Balancing: A Model for the Proper Scope of Balancing in Constitutional Law”, 27 Cardozo L. Rev. 1393, 1398 (2006). Respecto a esta discusión metafórica véase LAKOFF, G. y JOHNSON, M., Metaphors We Live By (University of Chicago Press, 1980).

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Dichos principios son evaluados conforme a su peso relativo en el momento del conflicto. La solución a tal conflicto no se logra manteniendo viva la validez de un principio y negando al mismo tiempo toda validez del otro; por el contrario, el enfoque de la ponderación refleja la noción según la cual la validez jurídica de todos y cada uno de los principios en conflicto se mantiene intacta^®. Su supuesto de hecho se preserva. El resultado del conflicto no implica un cambio en los prin­ cipios; el resultado del conflicto implica un cambio a nivel infraconstitucional. Las reglas de la ponderación desempeñan diversas funciones en el derecho. En el presente contexto, es importante distinguir entre la ponderación inter­ pretativa y la ponderación constitucional^'. En la ponderación interpretativa, la ponderación se usa con el objeto de determinar el fin de la medida interpretada. La ponderación interpretativa esboza sus límites normativos^^. Por el contrario, la ponderación constitucional está diseñada con el objeto de determinar la consti­ tucionalidad de la medida infraconstitucional. La ponderación constitucional no está diseñada con el objeto de interpretar la medida infraconstitucional, sino por el contrario con el objeto de determinar su validez. La ponderación constitucional —y las reglas de la ponderación que ella desarrolla— está dirigida a resolver la tensión entre los beneficios que se obtienen de la realización del propósito de la medida y la vulneración causada al derecho fundamental. Así, por ejemplo, las reglas de la ponderación están dirigidas a determinar la constitucionalidad de una medida infraconstitucional (sea ésta una ley o una decisión judicial) que desarrolla el derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, restringe el derecho fundamental a la privacidad. Igualmente, la regla de la ponderación constitucional determina la constitucionalidad de una medida infraconstitucio­ nal que restringe un derecho fundamental (tal como la libertad de expresión o la privacidad) con el objeto de realizar un interés público (tal como la seguridad nacional). Los principios en conflicto existen a nivel constitucional y operan a nivel infraconstitucional; por consiguiente, la regla de la ponderación debe fimdarse también a nivel constitucionaP^. Las reglas constitucionales de la ponderación se “alojan”, por consiguiente, en la cláusula restrictiva; de manera más específica, ellas se encuentran en el test de proporcionalidad en sentido estricto. Siempre que una constitución de un país contenga una cláusula restrictiva, la regla constitu­ cional de la ponderación se pueden encontrar en tal cláusula restrictiva específica; siempre que una constitución contenga una cláusula restrictiva específica referida a la ponderación de los derechos en conflicto, ya sea entre ellos mismos o ya sea

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Supra, p. 113. Supra, p, 97. Respecto a la ponderación interpretativa véase BARAK, A., PurposiveInterpretation in Law (Princ­ eton University Press, 2005), 177. Supra, p. 97.

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entre ellos y el interés público, la regla constitucional de la ponderación se puede encontrar dentro de una cláusula restrictiva implícita o creada por el juez^"*. En todo caso, las reglas de la proporcionalidad en sentido estricto se encuentran en la constitución. Ellas existen a nivel constitucional. Ellas determinan si una medida de rango infraconstitucional que restringe un derecho fundamental satisface los requerimientos de la cláusula restrictiva. Si ella los satisface, entonces la restricción del derecho fundamental es constitucional y, por consiguiente, válida. Si ella no los satisface, entonces la restricción al derecho no es constitucional y, por consi­ guiente, inválida^5. Un caso especial se encuentra en la Ley de Derechos Humanos del Reino Unido de 1998^^. Conforme a esta ley, tanto el derecho como la medida restrictiva se encuentran en el mismo nivel normativo, esto es en el nivel legal. De manera evidente, no hay espacio para discutir esta cuestión en este contexto. La razón de esto radica en que la solución al conflicto entre el derecho y su restricción se en­ cuentra en las reglas que regulan las medidas en conflicto, de acuerdo a las cuales la medida posterior en el tiempo prevalece {lexposterior derogatlegipriori), a menos que la ley anterior sea más específica {lex specialis derogat legi generad). No obstante, esta solución fue negada por la Ley de Derechos Humanos del Reino Unido de 1998. Los jueces han sido autorizados solamente para determinar la existencia de una incompatibilidad entre las medidas en conflicto y, si tales medidas son incompatibles, para declarar tal incompabitibilidad^^. En virtud de este régimen jurídico, existe margen suficiente para aplicar las reglas de la proporcionalidad en general y, en particular, el elemento de la ponderación dentro de ellas^® 2.3. La naturaleza de la ponderación Siempre que haya lugar a la ponderación constitucional —es decir, siempre que un derecho fundamental sea restringido por una medida infraconstitucional— la regla de la ponderación nos exige que pongamos en un extremo de la balanza (en el extremo de la balanza que soporta el cumplimiento del fin) el fin que la medida infraconstitucional intenta promover, la probabilidad de que el beneficio sea obtenido a partir del hecho de que este fin adecuado sea, de hecho, realizado y el beneficio que sea obtenido a partir del cumplimiento de este fin adecuado, de acuerdo con su urgencia. La regla de la ponderación nos exige que pongamos 34 35

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Supra, p. 162. Acerca de la ponderación conforme a la Ley de Derechos Humanos del Reino Unido de 1998, supra, p. 189. Ley de Derechos Humanos de 1998, c. 42 (Eng.). Véase ibid., sección 4(2). Supra, p. 159. Véase Kavanagh, nota al pie 22, supra, p. 307.

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en el otro extremo de la balanza (en el extremo de la balanza que soporta la res­ tricción del derecho) el derecho fundamental que ha sido objeto de restricción, la vulneración en la que se incurre y la probabilidad de que tal vulneración ocurra, de hecho. Debemos establecer una regla normativa que determine el peso relativo de cada extremo de la balanza"*”. Con base en este peso debemos determinar cuál extremo de la balanza es más pesado"*’. Así, es necesario ponderar el ex­ tremo de la balanza que soporta el cumplimiento del fin con el extremo de la balanza que soporta la restricción al derecho. ¿Cómo debemos llevar a cabo tal ponderación? En el centro de las reglas de la ponderación —y en el centro de la proporcio­ nalidad en sentido estricto— se encuentra la búsqueda de aquellas reglas jurídicas que determinan las condiciones conforme a las cuales una restricción de un dere­ cho fundamental a través de una medida infraconstitucional es proporcional en sentido estricto. Nadie ha sugerido seriamente que tal conflicto debe ser resuelto lanzando una moneda. Todo el mundo está de acuerdo en que debemos adoptar un principio, un enfoque normativo en relación al conflicto. El asunto radica en la forma en la cual se debe configurar el enfoque normativo con el objeto de resolver el problema relativo a la ponderación.

2.4. La ponderación se basa en la importancia de los beneficios y en la importancia de la prevención de la vulneración

2.4.1. La importancia social La regla relevante establece que el peso de cada uno de los extremos de la balanza debe ser determinado, al momento del conflicto, de acuerdo con la im­ portancia social del beneficio obtenido por la medida restrictiva y la importancia social de prevenir la vulneración del derecho fundamental que ha sido objeto de restricción"*^.

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Acerca de la balanza como una metáfora véase la decisión del juez O’Regan de la Corte Constitucional de Sudáfrica de la decisión del caso 5. contra Bhulwana, 1996 (1) SA 388 (CC), § 18. SCHAUER, E, “Prescriptions in Three Dimensions”, 82 lowa L. Rev. 911 (1997). HCJ 14/86 Laor contra Israel Film and Theatre Council [1987J IsrSC 41(1) 421, 434 (Con el objeto de determinar esta ponderación, se le debe asignar cierto peso a los valores en conflicto. Las expresiones —“ponderación”, “peso”— son solo metafóricas. Detrás de estas se encuentra la noción según la cual no todos los principios tienen igual importancia a los ojos de la comunidad en la cual residen. Sin esta directiva legislativa, la Corte debe evaluar el valor social relativo asociado a los diversos principios. Así como no puede haber una persona que no haga sombra, no puede haber un principio sin peso. La determinación de la ponderación basada en el peso implica el examen de la importancia social de cada uno de los principios en el momento del conflicto). Véase también Kavanagh, nota al pie 22 más atrás en 234; COHEN-ELIYA, M, y PORAT, I., “American Ba­ lancing and Germán Proportionality: The Historical Origins” 8 Int'lJ. Const. L. 263 (2010).

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La cuestión principal corresponde, por supuesto, a la forma conforme a la cual debemos determinar la importancia social de los beneficios obtenidos con la restricción del derecho y la importancia social de evitar la vulneración del derecho fundamental que ha sido objeto de restricción. La respuesta a esta cuestión es que la determinación de esta importancia no es científica o precisa. La ponderación entre los principios en conflicto no se lleva a cabo a través de instrumentos científicos. Por el contrario, dicha ponderación se deriva, entre otras cosas, de diversas ideologías políticas y económicas que corresponden a la historia de cada país, a la estructura del sistema político y a los diversos valores sociales. El sistema jurídico en cuestión debe ser observado como un todo. El examen de la importancia social de cada uno de los principios en conflicto debe ser conducido con base en el contexto de la estructura normativa de cada sistema jurídico. Este tipo de ponderación debería verse afectado por toda la estructura axiológica del sistema jurídico particular. Debemos considerar el estatus constitucional de los principios en conflicto. Los principios que se encuentran en la constitución son prima facie más importantes que aquellos que no se encuentran en ella. Esto no es suficiente. La importancia de los principios —y la importancia de la prevención de su vulneración— no se determina solamente por su estatus normativo. Se puede considerar que los prin­ cipios que se encuentran en el mismo nivel normativo presentan una importancia social diversa. Estas clases de valores pueden ser influenciados tanto por factores extrínsecos como intrínsecos^^. Los factores extrínsecos tienen naturaleza social. Ellos reflejan la historia y la cultura de la sociedad'*'*. Los factores intrínsecos tienen estatus normativo'*’. Ellos reflejan las relaciones internas existentes entre los dife­ rentes principios. Así, por ejemplo, un derecho que constituye una precondición de otro derecho puede ser considerado como un derecho más importante.

2.4.2. Clarificando el alcance de la ponderación a. En general. En la superficie, la tarea de comparar los beneficios y la vulne­ ración parece casi imposible. ¿Cómo podemos comparar los beneficios inherentes a la seguridad nacional con la vulneración en la que se incurre respecto de la libertad de expresión? Por consiguiente, es apropiado que en esta temprana etapa de la discusión, se defina el asunto de manera más precisa o se clarifique su alcance de manera apropiada. Esta aclaración tiene dos vertientes. Primera, es importante señalar que la comparación no tiene lugar entre la importancia de cumplir el fin de la medida restrictiva y la de prevenir la vulneración del derecho fundamental. Por el contrario, la comparación se enfoca solo en los efectos marginales —tanto de los

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Infra, p. 396. Infra, p. 396. Infra, p. 396.

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beneficios como de la vulneración— causados por la medida. En otras palabras, la comparación tiene lugar entre los márgenes. Segundo, con el objeto de llevar a cabo la ponderación de manera adecuada debemos considerar la alternativa hipotética proporcional para la restricción de la medida. Si, en efecto, tal alternativa existe, entonces la comparación entre los beneficios marginales y la vulneración marginal debe ser hecha a la luz de tal alternativa proporcional. Aunque esta alternativa no haya sido adoptada por la medida restrictiva misma, el creador de la medida puede aún adoptarla como resultado de la modificación de la medida restrictiva. Estas dos vertientes aclaratorias serán examinadas a continuación. b. La primera aclaración: comparando el beneficio marginal con la vulneración marginal. Al determinar la ponderación, comparamos el peso de la importancia social del beneficio que se obtiene con el cumplimiento del fin adecuado y el peso de la importancia social de prevenir la vulneración causada al derecho fundamental. La comparación se enfoca en el estado de cosas existente antes de la promulgación de la medida y los cambios causados por ella. En conse­ cuencia, el asunto no es la comparación entre, por una parte, la importancia social general del fin (por ejemplo, la seguridad pública) y, por la otra, la importancia social general de la prevención de la vulneración al derecho fundamental (por ejemplo, la igualdad, la libertad de expresión, etc...). Por el contrario, el asunto es mucho más específico. El se refiere a la comparación entre el estado del fin anterior a la promulgación de la medida, comparado con el estado posterior a la misma y el estado del derecho fundamental anterior a la promulgación de la medida comparado con su estado después de la promulgación de ésta. De esta forma, se compara la importancia social marginal del beneficio que se gana con la medida restrictiva y la importancia social marginal de la prevención de la vulneración al derecho fundamental causada por la medida restrictiva. La cuestión es si el peso de la importancia social marginal de los beneficios es mayor que el peso de la im­ portancia social marginal de la prevención de la vulneración. Este enfoque de la proporcionalidad fue aplicado por la Corte Suprema israelí en la decisión del caso Adalah^^. Antes de la Ley de Nacionalidad y Entrada en Israel (Orden Temporal) de 2003, se impedía la unificación de una familia conformada por un cónyuge israelí y su cónyuge proveniente de los Territorios Ocupados, cuando un control individual de seguridad ponía en duda cuestiones relativas a si el cónyuge prove­ niente de los Territorios Ocupados constituía una amenaza para la seguridad. Tal Ley dejó sin efecto esta posibilidad, ya que en uso de ella, al menos 26 cónyuges a los que se les había permitido la entrada a Israel, habían estado involucrados en actividades terroristas. Con el objeto de remediar esta situación, la nueva Ley impuso una prohibición total a la unificación familiar por un periodo de un año

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Véase Adalah, nota al pie 1, supra.

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(con posibilidad de extensión). Cuando se presentó la cuestión relativa a si el marco regulatorio de la medida era proporcional en sentido estricto''^, escribí:

El asunto ante nosotros no es la seguridad nacional de los residentes de Israel o el respeto a la dignidad humana de los cónyuges israelíes. El asunto no es acerca de la vida o la calidad de vida. Por el contrario, el asunto ante nosotros es mucho más específico. ¿La seguridad adicional, alcanzada con base en la transición entre el examen individual más estricto posible llevado a cabo sobre el cónyuge no israelí y la prohibición total de entrada dentro de Israel, tiene una relación adecuada (esto es, una relación proporcional) con la vulneración adicional causada a la dignidad humana del cónyuge israelí como resultado de tal transición?^®

De manera similar, Grimm señaló: Es raro el caso en el que una medida jurídica afecte un derecho fundamental por completo. Usualmente, solo un cierto aspecto de un derecho es afectado. Por ejemplo, una medida podría abstenerse de regular toda forma de expresión y, más bien, regular solo la expresión comercial respecto de ciertos productos y respecto de ciertas formas. El peso del aspecto del derecho que ha sido regulado en relación con el derecho considerado en su totalidad debe ser determinado cuidadosamente. Lo mismo se puede afirmar respecto del bien cuyo interés sirve de base para la restricción del derecho. Rara vez se trata de una medida apta para lograr la protección total de un cierto bien. Solo ciertos aspectos de este bien serán afectados de una forma aceptable. La importancia de estos aspectos respecto de un bien considerado como un todo debe ser determinada de forma cuidadosa, así como el grado de protección que la medida otorgará^’. Considérese, por ejemplo, una ley que restrinja el derecho a la libertad de escoger profesión u oficio al imponer la prohibición de vender un producto que puede ser peligroso para la salud pública. Determinar el balance adecuado entre la obtención de los beneficios y la prevención de la vulneración, no es una cuestión que implique determinar cual es la ponderación entre el peso de la importancia del principio de la salud pública y el peso de la importancia social del principio de la libertad de escoger profesión u oficio; por el contrario, se trata de una cuestión mucho más específica, esto es aquella relativa a cual es la ponderación entre el peso

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Acerca del componente de la necesidad en la decisión del caso Adalah, Supra, p. 355. Ibid., par. 91 (Barak, P.). Grimm, nota al pie 10, supra, p. 396. Véase también HEYMAN, S., Free Speech and Human Dig­ nity (New Haven, CT: Yale University Press, 2008), 70: “[L]a ponderación busca determinar cuál derecho tiene más peso. La determinación debe ser hecha al margen - esto es, en vez de indagar si la libertad de expresión o, digamos, el derecho a la privacidad es más valioso en general, se debe indagar (1) en qué medida el valor de la privacidad puede ser afectado por la expresión en cuestión y (2) en qué medida el valor de la libertad de expresión puede ser vulnerado por las regulaciones que pretenden proteger la privacidad”.

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de la importancia social marginal del beneficio de obtener salud pública a través de la imposición de la restricción y el peso de la importancia social marginal de prevenir la vulneración a la libertad de escoger profesión u oficio causada como resultado de la restricción. Por consiguiente, el asunto se enfoca en la constitucionalidad del peso de la importancia social marginal del beneficio y de la vulneración. En muchos casos, el análisis presupone un estado de cosas cuya constitucionalidad no está en juego. A partir de esta premisa surge la cuestión relativa a si el cambio causado por la nueva medida —con el alcance restringido dentro del cual ella tiene lugar— es constitucional. Obviamente, este alcance restringido puede ser ampliado, si el estado de cosas actual es inconstitucional y el argumento constitucional se aplica también a las condiciones existentes. En un caso como éste, debemos de nuevo estrechar el alcance del análisis tanto como sea posible de forma tal que se aplique solo desde el punto de vista conforme al cual no exista argumento alguno acerca de su constitucionalidad

c. Segunda aclaración: considerando una alternativa proporcional. Un examen más minucioso de la comparación entre el peso de la importancia social marginal de los beneficios obtenidos con la medida restrictiva y la importancia social marginal de prevenir la vulneración del derecho fundamental nos enseña que en la mayoría de los casos el alcance de la comparación es incluso más estrecho. Hasta ahora, hemos comparado el estado de cosas existente antes de la promulgación de la medida con el estado de cosas existente con posterioridad a su promulgación. Sin embargo, debemos recordar que, al momento de examinar el test de nece­ sidad, se analizaron alternativas hipotéticas posibles^®. En ocasiones, dentro de estas alternativas se encuentran aquellas que son capaces de obtener el principal beneficio social marginal al tiempo que causan la menor vulneración al derecho fundamental. Estas alternativas no pasan el test de necesidad, en la medida en que ellas no cumplen plenamente el fin de la medida restrictiva^'. Estas alternativas pueden ser reintroducidas en la discusión constitucional con ocasión del test de proporcionalidad en sentido estricto, si una de ellas, en caso de ser introducida en la medida promulgada, puede cumplir con los requerimientos propios del test de proporcionalidad en sentido estricto. En consecuencia, en este tipo de situación, el punto de partida de la comparación no es solo el estado de cosas anterior a la medida, sino también el estado de cosas que se produciría en caso de que la solución hipotética alternativa fuese adoptada a través de la medida. Así, sobre

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Supra, p. 360. RIVERS, J., “Proportionality, Discretion and the Second Law of Balancing”, en G. Pavlakos (ed.), Law, Rights, and Discourse: The Legal Philosophy ofRobert Alexy (Portland, OR: Hart Publishing, 2007).

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el primer extremo de la balanza —aquel que soporta el “cumplimiento del fin adecuado”— ubicamos la importancia social marginal de los beneficios obtenidos mediante el rechazo de la alternativa posible y la adopción de la medida propuesta, al tiempo que en el extremo que soporta la “vulneración del derecho fundamental” ubicamos la importancia social marginal de prevenir la vulneración causada al derecho fundamental derivada del rechazo de la alternativa posible y la adopción de la medida propuesta. La cuestión examinada en este escenario corresponde a la indagación acerca de cuál de los extremos de la balanza soporta el mayor peso. Un ejemplo de este beneficio marginal y la vulneración se encuentra en la decisión del caso Beit Sourik de la Corte Suprema israelL^. En este, la Corte exami­ nó la legalidad de una decisión del gobierno israelí que ordenaba la construcción de la valla de seguridad en Cisjordania. El fin de la construcción de la valla era la prevención de la entrada de terroristas a Israel o a los asentamientos israelíes en los Territorios Ocupados. Primero, la Corte sostuvo que la orden que permitía la construcción de la valla —la cual restringía los derechos de los residentes árabes locales— tenía un fin adecuado. En cuanto a los medios, la Corte sostuvo que existió una conexión racional entre el cumplimiento del fin de la seguridad y los medios escogidos. Adicionalmente, se sostuvo que las numerosas alternativas ofrecidas a la Corte en cuanto a la ubicación de la valla —a pesar de vulnerar los derechos de los residentes árabes locales— no podían haber alcanzado el mismo grado de seguridad que la orden pretendía promover. En consecuencia, la Corte sostuvo que la ley cumplía también el test de necesidad. No obstante, surgieron dudas en relación con la proporcionalidad en sentido estricto. ¿Qué comparación debería hacerse en este caso? ¿Debería hacerse una comparación entre el estado de cosas que existía antes de la emisión de la orden ejecutiva y el estado de cosas que existió después de ella, al tiempo que se debería comparar la medida margi­ nal de seguridad obtenida en razón a la construcción de la valla de seguridad y la medida marginal de la vulneración causada a los árabes residentes? O, quizás ¿la comparación correcta corresponde a las alternativas propuestas a la Corte? Es verdad que estas alternativas no satisfacían el requisito de la necesidad, dado que ellas no ofrecían el mismo grado adicional de seguridad que se hubiese alcanzado a través de la valla de seguridad propuesta. Incluso, se sostuvo que, si una de tales alternativas hubiese sido escogida por el gobierno israelí, se habrían satisfecho los requerimientos de la proporcionalidad en sentido estricto. En consecuencia, la Corte determinó que la base adecuada de comparación no debía ser el estado de cosas ex ante y el estado de cosas expost, sino más bien el estado de cosas posterior a la realización de la alternativa y el estado de cosas posterior a la emisión de la orden. Como escribí en mi opinión:

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HCJ 2056/04 Beit Sourik Village Councilconm The Government ofIsrael

IsrSC 58(5) 807.

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Aharon Barak

El tercer test de proporcionalidad determina que la vulneración causada al indivi­ duo por los medios escogidos por la autoridad administrativa, que están dirigidos al cumplimiento de sus fines, debe ser proporcional a los beneficios que se logran con dichos medios. Este es el test de los medios proporcionales (o proporciona­ lidad en sentido estricto). Este test se aplica usualmente en “términos absolutos”, es decir comparando directamente los beneficios obtenidos a través de la acción de la administración y la vulneración que ella causa. En algunos casos, el mismo test puede ser aplicado “de forma relativa”, es decir, comparando la acción de la administración con una medida alternativa la cual no podría alcanzar el mismo nivel de beneficios producidos por la acción administrativa original. Así, de acuer­ do al tercer test, la acción original no sería proporcional en casos en los cuales una reducción pequeña de los beneficios obtenidos a través de la acción original, obtenida a través de la adopción de la medida alternativa, garantizaría una reduc­ ción significativa de la vulneración causada al derecho fundamental producida por la adopción de dicho medio original ... El asunto real que se presenta ante nosotros es si la ventaja adicional que se gana respecto de la seguridad nacional a través de la adopción del enfoque expresado por el comandante militar .. . es proporcional a la vulneración que se causaría con la adopción de tal decisión ... Nuestra respuesta es que la opción asumida por el comandante militar en cuanto a la ubicación de la valla de separación no es proporcional. La disparidad entre las medidas de seguridad requeridas según la opinión del comandante militar y las medidas de seguridad resultantes de la ubicación alternativa es mucho más peque­ ña que la disparidad significativa existente entre la valla que separa los residentes locales de su tierra y, o bien una valla que no crea tal separación, o bien una valla que crea tal separación pero de forma tan pequeña que se puede vivir con ella’^. Es obvio que esta base para la comparación existe solo si la alternativa misma es proporcional. Si la alternativa misma no es proporcional —y no existe otra alternativa proporcional— entonces debemos volver a la comparación entre el beneficio marginal y la vulneración marginal causada por la legislación, sin con­ siderar una posible alternativa. Entonces, ¿cuál es la función de la alternativa? Obviamente, la alternativa no hace redundante la necesidad de determinar una “relación adecuada” entre el beneficio y la vulneración. Desde luego, no se puede “pasar por alto” las cuestiones relativas a la ponderación y al peso. La importancia de la alternativa radica en que restringe el alcance de las acciones propias de la ponderación. La cuestión no es ya la forma en la cual se debe comparar entre la importancia social del beneficio marginal que se obtiene del cumplimiento del fin a través de los medios previstos en la medida (en comparación con el estado de cosas ex ante} y la importancia social marginal de la prevención de la vulneración del derecho fundamental causada por

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/tó, pp. 840, 851-852.

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dicha medida (en comparación con el estado de cosas ex ante}. Por el contrario, la comparación que se requiere es mucho más específica: ella tiene por objeto el medio alternativo y la medida restrictiva. Debemos indagar si la medida restrictiva es proporcional {en sentido estricto} en comparación con la medida alternativa. La solución a esta cuestión toma en consideración solo un conjunto muy limitado de beneficios marginales y la prevención de la vulneración marginal, por lo que hace más simple la determinación del peso y la ponderación. Está claro que la premisa básica debe ser que la medida alternativa es pro­ porcional. El examen de esta premisa básica requiere una comparación entre tal alternativa y el estado de cosas existente con anterioridad al momento en el que la medida entrara en vigor. Iniciamos este examen con el test de necesidad, en el cual comparamos el fin que la medida cumple y el fin que se alcanza con la medida alternativa. Cuando el resultado de esta comparación es que la medida alternativa no puede cumplir completamente el fin original, se debe concluir el examen del test de necesidad. El examen podría continuar con ocasión del test de proporcionalidad en sentido estricto. En él, examinamos el extremo de la balanza correspondiente a la “promoción del fin”. Así, la cuestión es si la importancia social de los beneficios marginales de la opción alternativa (comparada con el estado de cosas existente antes del momento en el que la medida fue promulgada y sin que exista una alternativa viable) es mayor que la importancia social de prevenir la vulneración marginal causada por la medida dentro del extremo de la balanza que soporta “la vulneración del derecho” (comparada con el estado de cosas anterior al momento en el cual la legislación fue promulgada y sin que exista una alternativa). Si el resultado es que la alternativa no es proporcional, la alternativa no debe ser considerada. Si la alternativa es proporcional, entonces la cuestión es si la medida restrictiva es proporcional al compararla con la alternativa. Una alternativa puede solo ser considerada si puede valerse por sí misma. Ella debe ser más práctica que teórica, más real que imaginaria. Ella debe promover el mismo fin que la medida buscaba promover, aunque no lo haga de: manera completa. La restricción al derecho fundamental debe ser de una menor magnitud i que la restricción causada por la medida. Estos requisitos no son fáciles de cumplir. En algunos casos, no existe una alternativa adecuada; o bien debido a que ésta no es ni práctica ni real, o bien debido a que ella no es proporcional. No obstante, cuando una alternativa proporcional y práctica se encuentra disponible, ella debe servir como base para el examen de la proporcionalidad de la medida restrictiva. Cuando esta comparación se lleva a cabo por el juez, se debe suponer que esta alternativa será adoptada por el creador de la medida. El juez debe preguntarse así mismo si la transición de esta alternativa a la medida es proporcional en sentido estricto. Si la respuesta es negativa, entonces la medida en cuestión es inconstitucional. No obstante, a pesar de la inconstitucionalidad de la medida, el legislador no se en­ frenta a un callejón sin salida. El legislador no está obligado a volver a la posición I 391

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en la que se encontraba antes de que la medida restrictiva fuese introducida. Por el contrario, el legislador puede reducir el “daño” causado por la inconstitucionalidad de la medida. El puede hacerlo legislando la medida alternativa. De esta forma, se obtendrán los beneficios y se reducirá la vulneración en comparación con la situación anterior a la promulgación de la medida. Cabe señalar que el grado de los beneficios obtenido será probablemente menor que los beneficios obtenidos con base en la medida original. No obstante, este cumplimiento parcial debe satisfacer las consideraciones políticas del legislador. Se puede argumentar que el examen de la alternativa hará más complicado el control de constitucionalidad, ya que, en lugar de un examen enfocado en una medida restrictiva y en los cambios que ella propone, en relación con la situación ex ante, se deben llevar a cabo ahora dos exámenes: el primero que compara la alternativa con el estado de cosas que existía ex ante, es decir, antes de la medida restrictiva y el otro que compara la medida restrictiva con la alternativa. De he­ cho, esta crítica tiene cierto peso. No obstante, la existencia misma de una opción alternativa tiene gran importancia. Ella ayuda a llevar a cabo el examen constitu­ cional con ocasión de la proporcionalidad en sentido estricto, en la medida en que proporciona una respuesta a la cuestión relativa a la relación apropiada entre los beneficios y la vulneración. Esta ayuda se expresa principalmente en la respuesta que se obtiene respecto de cuestiones relativas al peso y la importancia de los principios en conflicto. Este alivio se deriva de la especificación de las cuestiones que deben ser resueltas: las cuestiones relativas a los beneficios y a la vulneración se pueden “dividir” en subniveles, lo que, a su vez, facilita la respuesta a cuestiones relativas al peso y a la importancia. d. La importancia de la aclaración. La aclaración compuesta por estas dos vertientes no convierte la ponderación en un problema fáctico^^. No se puede negar que la discrecionalidad de la ponderación soporta una carga axiológica. No obstante, se ha aclarado el alcance del asunto jurídico en cuestión, así como los principios que han sido discutidos. La aclaración nos permite hacer visible que la carga axiológica que se presenta ante el agente que toma la decisión (sea este el legislador, el juez o el órgano administrativo) no es tan “expansiva” como la ponderación entre los principios generales de la seguridad, la libertad, la vida, la privacidad y la libertad de expresión. Por el contrario, la aclaración nos ayuda a entender que la ponderación es mucho más específica en su alcance y que se pondera entre la importancia social marginal de los beneficios obtenidos por un principio (más allá de la alternativa proporcional) y la importancia social marginal de prevenir la vulneración al derecho fundamental (más allá de la alter-

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Para una opinión diferente véase BEATTY, D. (ed.), 7ie Ultímate Rule ofLaw (Oxford University Press, 2004), 170. Infra, p. 518.

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nativa proporcional). Esto, por su parte, nos ayuda a hacer visible la naturaleza racional de la ponderación’^ así como su integridad estructural’®. Además, esto puede ayudar a responder a los críticos de la proporcionalidad en sentido estricto, a los críticos del test de la ponderación’^. Al hacer perceptibles los límites de la discrecionalidad judicial de forma más clara, se contribuye a la justificación de la ponderación como una medida judicial dirigida a la protección de los derechos fundamentales y a la justificación del actuar del control judicial en sí mismo considerado’®.

2.43. El extremo de la balanza que soporta la importancia social marginal de la “promoción delfin” a. El fin. En uno de los extremos de la balanza ubicamos el fin que la medida busca realizar. Este fin es adecuado, si cumple los requisitos mínimos exigidos respecto de los fines adecuados”. Al determinar la importancia del fin, debemos enfocarnos en la importancia de los beneficios marginales derivados de su cum­ plimiento comparados con la situación anterior al logro de dicho fin o con la posibilidad de la realización de una alternativa®®. Así, cuando el fin es la protección de los derechos humanos, la importancia social marginal de tal fin se determina de acuerdo con la protección que estos derechos han recibido antes de la medida y la protección que éstos han recibido con posterioridad a ella. Lo mismo se puede afirmar acerca de los fines diseñados con el objeto de satisfacer el interés público. La importancia social de estos fines se determina de conformidad con la impor­ tancia social marginal que se obtiene de su cumplimiento en comparación con la situación anterior o con una alternativa. Así, la importancia social marginal de cumplir tal fin es influenciada por la vulneración causada a otros derechos humanos o al interés público si el fin de la medida no se llevase a cabo. Cuanto más grande es la vulneración en la que se puede incurrir, más importante es el fin de prevenir que se produzca dicha vulneración. b. La probabilidad de cumplimiento. Con el objeto de responder la cuestión relativa a si la importancia social marginal del beneficio obtenido en razón al cum­ plimiento del fin justifica la importancia social marginal de prevenir la vulneración al derecho fundamental, debemos examinar la probabilidad de su realización en

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Infrat p. 527. Infruy p. 501. Infra, p. 523. Infra, p. 514. Supra, p. 278. Infra, p. 388.

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caso de que la medida propuesta esté de acuerdo con el orden constitucional'. Esta probabilidad está condicionada a los datos fácticos así como a la evaluación (es decir, al pronóstico) respecto de la probabilidad del cumplimiento de tal fin adecuado. En la decisión del caso Adalah^^, la Corte Suprema israelí examinó la cuestión relativa a la probabilidad: El enfoque adecuado de esta cuestión debe darse a nivel del riesgo y la probabi­ lidad de su realización, así como su impacto en la sociedad como un todo. Las cuestiones que deben ser planteadas son aquellas relativas a la probabilidad. La cuestión que debe plantearse es aquella relativa a cual es la probabilidad de que se pierdan vidas humanas en caso de que continuemos con el régimen que esta­ blece los exámenes individuales, en comparación con la probabilidad de que se pierdan vidas humanas en caso de que se abandone este régimen y se adopte uno que establezca una restricción total.y si esta probabilidad adicional es equivalente al incremento de la vulneración causada a los derechos de algunos ciudadanos israelí es^^.

Así, al determinar el peso del cumplimiento del fin de la medida (ya sea la protección de otro derecho o el cumplimiento del interés público) debemos primero considerar la probabilidad de la ocurrencia real del fin®^. El peso de un fin importante, cuya realización es urgente y la probabilidad de su ocurrencia real es alta, no es igual al peso de un fin importante similar, cuya realización es también urgente pero cuya probabilidad de ocurrencia es extremamente baja.

2.4.4. El extremo de la balanza que soporta la importancia social marginal de la “restricción del derecho” a. Las consideraciones en cuestión. El peso del extremo de la balanza que soporta la importancia social de la “restricción del derecho” se determina según la importancia social del derecho que ha sido restringido así como la importancia de evitar su restricción. En este caso también la importancia social se determina de acuerdo con los principios que subyacen al derecho que ha sido restringido así como la importancia social de evitar esta restricción. El peso de la restricción del derecho no se determina de manera abstracta sino por el contrario se determina en el contexto de la importancia social marginal de evitar la vulneración del derecho fundamental. En el centro del extremo de la balanza que soporta la “restricción del derecho” se encuentra el derecho fundamental mismo. El peso de la importancia

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Véase ALEXY, R., A Theory ofConstitutionalRights (J. (trad.) Rivers, Oxford University Press, 2002 [1986]), 44. Véase también Rivers, nota al pie 51, supra. Adalah, nota al pie 1, supra. Ibid., par. 110 (Barak, P.). Supra, p. 341.

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social marginal de evitar la vulneración del derecho se deriva de su importancia social y es afectado por el alcance de la restricción y por la probabilidad de su realización. Cada una de estas consideraciones será examinada con mayor detalle. b. La importancia social del derecho. ¿Todos los derechos fundamentales tienen igual importancia social? ¿Existen derechos que son más importantes que otros? ¿Debemos concluir simplemente que todos los derechos tienen la misma importancia social dado que su estatus normativo es el mismo? La respuesta es que debemos distinguir entre el estatus constitucional y el peso social. El estatus cons­ titucional de un derecho se determina a través de la interpretación constitucional. Sin una norma en contrario, se presupone que todos los derechos fundamentales gozan del mismo estatus constitucional’. Los derechos con igual estatus normativo no son derechos que necesariamente tengan la misma importancia social. La importancia social de un derecho —y, en consecuencia, su peso en comparación con otros derechos— se deriva de sus razones subyacentes y de la importancia de estas razones dentro del entendimiento fundamental de la sociedad acerca de los derechos*’®. La posición, conforme a la cual los derechos fundamentales no tienen todos la misma importancia social y el mismo peso, es aceptada por la jurisprudencia israelí. Como señalé en la decisión del caso Horev.

Respecto a la protección de los derechos fundamentales de restricciones poten­ ciales, no todos los derechos son iguales. Por ejemplo, el derecho a la dignidad humana no es igual al derecho a la propiedad. Además, dentro de cada derecho existen diversos niveles de protección relativos a las distintas partes del derecho. Por ejemplo, la protección otorgada a la expresión política es mayor que la pro­ tección que se otorga a la expresión comercial®^. Un enfoque similar ha sido presentado por el juez Zamir en la decisión del caso Tzema.ch-.

La libertad personal es un derecho fundamental de primer orden, él es también una condición fundamental para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Una restricción del derecho a la libertad personal —como cuando se tira una piedra en un pozo de agua— crea ondulaciones que restringen otros derechos; no solo el derecho a la libertad de movimiento, sino también a la libertad de

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Respecto al estatus constitucional de la Ley de derechos humanos del Reino Unido de 2004, supra, p. 188. Véase RIVERS, J., “Proportionality and Discretion in International and European Law”, en N. Tsagourias (ed.), Transnational Constitutionalism: International and European Perspectives (Cambridge University Press, 2007), 118; BERNAL PULIDO, C., “The Rationality of Balancing”, 31Archiv für Rechts- und SozialPhilosophie 195 (2007). HCJ 5016/96 Horev contra Minister of Transport [1997] IsrSC 51(4) 1, 49.

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expresión; al derecho a la privacidad; el derecho a la propiedad personal y otros derechos. Tal como nos enseña la Sección 1 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad, “ [1] os derechos humanos fundamentales en Israel se fun­ dan en el reconocimiento del valor del ser humano, en la sacralidad de la vida humana y en el principio según el cual todas las personas son libres”. Solo una persona libre puede realizar en su totalidad y de manera apropiada sus derechos fundamentales. Es la libertad personal, más que cualquier otro derecho el que hace a una persona libre. Por consiguiente, la negación de la libertad personal es una restricción extremadamente dura®®.

Un estudio de derecho comparado confirma la suposición según la cual muchos sistemas jurídicos aceptan el enfoque que diferencia entre diversos derechos según su importancia social relativa. Así, por ejemplo, en el derecho estadounidense esta diferenciación constituye la base de la distinción señalada entre los tres niveles diversos de escrutinio®. De manera similar, la Constitución de la República de Sudáfrica de 1993 establece que, al revisar la constitucionalidad de una medida restrictiva, los jueces deben tomar en cuenta “la naturaleza del derecho’’^". De acuerdo con el enfoque aceptado en Sudáfrica, los derechos a la dignidad, la igualdad y la libertad se consideran fundamentales para la sociedad sudafricana^^ Numerosas decisiones judiciales en Nueva Zelanda han adoptado un enfoque similar^^. No obstante, en el derecho comparado se puede encontrar también el enfoque contrario, de acuerdo con el cual todos los derechos funda­ mentales gozan de la misma importancia social. Este es, por ejemplo, el enfoque adoptado en el derecho constitucional tanto de Alemania^^ como de Canadá^'*. No todos los derechos fundamentales tienen igual importancia social. La importancia social de un derecho fundamental —así como la importancia social marginal derivada de la prevención de su restricción— se determina en relación

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HCJ 6055/95 Tzemach contra Minister ofDefence [1999] IsrSC 53(5) 241, 261. Supra, p. 317. El literal a del numeral 1 del artículo 36 de la Constitución de la República de Sudáfrica. Véase Woolman y Botha, nota al pie 13, supra, p. 70. Véase MIZE, S., “Resolving Cases of Conflicting Rights under the New Zealand Bill of Rights Act”, 22 New Zealand U. L. Rev. 50 (2006). Véase Grimm, nota al pie 10, Supra, p. 395. No todos están de acuerdo con este enfoque; acerca de la discusión véase BLAAUW'WOLF, L., “The Balancing of Interest with Reference to the Principie of Proportionality and the Doctrine of Guterabwagung - A Comparative Analysis”, 14 S.API. 178 (1999). Véase Dagenais contra Canadian Broadcasting Corporation [1994] 3 SCR 835; Trinity Western University contra British Columbia College ofTeachers [2001] 1 SCR 772; Lavoie contra Cañada [2002] 1 SCR 769; R. contra Brown [2002] 2 SCR 185; Chamberlain contra Surrey SchoolDistrict No. 36 [2002] 4 SCR 710; Reference re Same-Sex Marriage [2004] 3 SCR 608; Gosselin (Tutor of) contra Quebec (Attorney General) [2005] 1 SCR 238; WICRadio Ltd. contra Simpson [2006] SCR41.

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a las percepciones fundamentales de la sociedad. Estas percepciones se configuran en relación a la cultura, la historia y el carácter de cada sociedad. Ellas se derivan de los fines de la constitución. Estas consideraciones pueden denominarse consi­ deraciones “externas”. A través de estas es posible encontrar otras consideraciones que tienen una naturaleza más “interna”. Estas son consideraciones relacionadas con las relaciones internas entre los diversos derechos fundamentales. Así, por ejemplo, se entiende que un derecho usado como una condición fundamental para la realización o para los actos relacionados con otro derecho tiene una mayor importancia social^’ partir de esta premisa podemos deducir la mayor importancia social del derecho a la vida, la dignidad humana, la igualdad y a la expresión política —todos éstos constituyen condiciones fundamentales para la realización de otros derechos—. La distinción relativa a la importancia de un derecho puede aplicarse también en relación a los derechos mismos (esto es, en oposición a la importancia de un derecho en relación con otros). Así, la importancia social marginal de evitar la vulneración del derecho a la expresión política es diferente de la importancia social marginal de evitar la vulneración del derecho a la expresión comercial. A partir de esta premisa podemos derivar también la importancia social marginal de los derechos sociales, los cuales, en su nivel más básico, están dirigidos a proveer las condiciones mínimas de existencia de los miembros de una comunidad dada. Así, la importancia social marginal de un derecho fundamental se determina partir de diversas perspectivas. Los derechos que promueven los valores más a fundamentales del ordenamiento jurídico y que contribuyen al bienestar perso­ nal de cada miembro de la comunidad^® difieren de los derechos que se basan en consideraciones generales de bienestar como su única justificación. Del mismo modo, los derechos “sospechosos”, aquellos que han sido restringidos histórica­ mente por la mayoría con base en razones no adecuadas, difieren de los derechos que no son “sospechosos” de esta manera^^, ocasiones las perspectivas diversas se corresponden entre sí. En otros casos, las perspectivas diversas apuntan hacia diversas direcciones. Debemos asumir que, con el tiempo, será posible establecer criterios más específicos sobre esta materia.

c. La intensidad de la restricción del derecho. El peso asignado al extremo de la balanza que soporta la “restricción del derecho” se deriva no solo de la im­ portancia social marginal del derecho, sino también del alcance de la restricción del derecho, de su intensidad y de su dimensión. La gravedad de la restricción 75

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BERNAL PULIDO, C., “Ttie Rationality of Balancing”, 92 Archivfiir Rechts- und Sozial Philos­ ophie 195 (2007). Véase Tzemach, nota al pie 68, supra, p. 261. Herbert contra Lando, 441 US 153 (1979). Véase DWORKIN, R., TakingRights Seriously (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1977), 266.

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influencia su peso. Una restricción a un derecho (el derecho objeto de restricción) difiere de una restricción ejercida además sobre otros derechos (en adición al dere­ cho que ha sido objeto de restricción); de manera semejante, una restricción sobre el núcleo del derecho difiere de una restricción ejercida sobre su penumbra; una restricción temporal de un derecho difiere de una restricción que se ejerza sobre él de manera permanente. d. La probabilidad de la restricción del derecho. En la medida en que la probabilidad de alcanzar el fin adecuado sea un factor importante para determinar el peso de la importancia social marginal del beneficio que implica, la probabili­ dad de la ocurrencia de una restricción de un derecho fundamental será un factor importante a considerar en la determinación del peso de la importancia social marginal de prevenir la vulneración que podría sufrir tal derecho. Una restricción cuya probabilidad de ocurrencia sea alta difiere de una restricción cuya probabilidad de ocurrencia sea mucho más baja. En la literatura jurídica, no se ha enfatizado este aspecto de la “restricción del derecho”. La razón de esto se encuentra, en muchos casos, en que la probabilidad de realización de la restricción es cierta. Cuando se legisla una medida restrictiva, la restricción ocurre de manera instantánea. Esto es cierto en la mayoría de los casos, pero no en todos. En aquellos casos en los cuales la ocurrencia de la restricción no es cierta, la magnitud de la incertidumbre —o en otras palabras, la probabilidad de su realización— puede afectar el peso de la restricción del derecho. Una medida que determine ciertas condiciones en las cuales un derecho fundamental no debe ser realizado difiere de una medida que otorgue a un órgano ejecutivo la discrecionalidad necesaria relativa a la autoridad legal de restringir el mismo derecho. 3.

LA REGLA BÁSICA DE LA PONDERACIÓN

3.1. Los elementos de la regla básica de la ponderación La medida fundamental para quien aplica la ponderación —sea ésta aplicada por legisladores, por miembros de la rama ejecutiva o por jueces— es la impor­ tancia social marginal de los extremos contrapuestos de la balanza. Los términos usados en tal proceso son aquellos relativos a la importancia social marginal. La importancia social marginal de los beneficios que se obtienen a través de la medida debe ser comparada con la importancia social marginal de la prevención de la vulneración del derecho en cuestión. Las reglas de la ponderación deben reflejar tal comparación. Como se ha señalado anteriormente, al determinar la importancia social marginal de cada extremo de la balanza, debemos tener en cuenta en la probabilidad de ambos extremos el logro del fin deseado^® así como

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Supra, p. 393.

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la probabilidad de la ocurrencia de la vulneración real del derecho protegido en cuestión^’. La regla básica de la ponderación busca determinar una regla que refleje to­ dos los elementos de la ponderación entre una medida restrictiva de un derecho fundamental y sus efectos sobre dicho derecho fundamental. La regla básica debe reflejar ambos extremos de la balanza así como su relación. Dicha regla se debe aplicar tanto en casos en los cuales un extremo de la balanza soporta un derecho constitucional (como en el caso de una medida restrictiva de la libertad de expresión con el objeto de proteger mejor el derecho a la privacidad), así como en casos en los cuales el extremo de la balanza que soporta el beneficio social soporta también consideraciones propias del interés público (como en el caso de una medida res­ trictiva de la libertad de expresión que se asuma con el objeto de proteger mejor el interés de la seguridad nacional). De esta forma, tal regla de la ponderación debe reflejar la importancia social marginal de los beneficios creados por la medida res­ trictiva (ya sea respecto de los individuos implicados o ya sea respecto del público en general) así como la importancia social marginal de prevenir la vulneración causada al derecho que ha sido objeto de restricción. Tal regla debe considerar la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los extremos de la balanza. Tal regla básica de la ponderación debería fundarse en la cláusula restrictiva constitucional (sea ésta explícita o implícita). 3.2. Los componentes de la regla básica de la ponderación y su justi­ ficación

En este contexto, es posible determinar el contenido de la regla básica de la ponderación: cuanto mayor sea la importancia social de prevenir la vulneración marginal del derecho fundamental en cuestión y más alta sea la probabilidad de que ocurra tal vulneración marginal adicional, más alta y más urgente debe ser la importancia y más alta debe ser la probabilidad de la realización de los beneficios marginales creados por la medida restrictiva —o bien respecto del interés público, o bien respecto de otros derechos fundamentales—. Por consiguiente, no podemos justificar una restricción seria y cierta de un derecho fundamental importante desde el punto de vista social con base en el logro de un beneficio social mínimo. con una probabilidad baja, respecto del interés público o respecto de la protección de otros derechos fundamentales menos importantes. Como el juez Zamir de la Corte Suprema israelí señaló en la decisión del caso Tzemach'.

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Supra, p. 398.

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Cuanto más importante sea el derecho que se restringe y cuanto más severa sea la restricción de tal derecho, se requiere una más robusta consideración del interés público con el objeto de justificar tal restricción^®.

Este enfoque es equiparable al enfoque desarrollado por Alexy con respecto a la ley sustantiva de la ponderación: Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro®'.

En el contexto constitucional, el enfoque de Alexy se centra en la importancia de la satisfacción del fin adecuado y la prevención de la vulneración del derecho. Así, la regla constitucional de la ponderación, de conformidad con Alexy, debe comparar entre “el grado de importancia de la satisfacción de un principio y la satisfacción o no satisfacción (vulneración o no vulneración) del otro”®^. Más adelante, Alexy sostiene que la ley sustantiva de la ponderación “identifica lo que es importante en la aplicación de la ponderación, a saber, el grado de intensidad de la no satisfacción, o el detrimento de, un principio contra la importancia de satisfacer el otro”®’. A pesar de las similitudes obvias y la influencia ejercida por el enfoque de Alexy sobre el mío, es importante mencionar las diferencias que se encuentran entre mi enfoque y el suyo. Alexy no considera la importancia social marginal del derecho que ha sido restringido sino solo el grado de su restricción. Esto no ocurre en mi enfoque. De hecho, mi enfoque tiene en cuenta tanto la importancia social marginal del fin adecuado como la importancia social marginal del derecho que ha sido objeto de restricción. La regla básica de la ponderación expresa el enten­ dimiento de la sociedad de la importancia social marginal de los principios que busca promover, al tiempo que evalúa el contenido y la urgencia de estos principios y la probabilidad de su realización, así como la importancia social marginal y la probabilidad de la vulneración de los derechos humanos fundamentales que la misma sociedad busca proteger. Esta regla de la ponderación expresa el entendi­ miento conforme al cual, en una democracia, un fin adecuado —de por sí— no es suficiente para justificar el uso de cualquier medio para hacerlo realidad. Esta cuestión fue discutida en una de mis decisiones:

Un análisis del tercer test —la proporcionalidad en sentido estricto— nos lleva de vuelta a los fundamentos mismos en los que se basa nuestra democracia constitu­ cional y los derechos humanos de los que gozan los israelíes. Estos fundamentos

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Tzemach, nota al pie 68, supra, p. 273. Véase también la opinión de Lord Bingham en R. contra Ministry ofDefence, ex parte Smith [1996] QB 517, 554; opinión of Lord Woolf in R. contra Lord Savílle ofNewdigate, ex parte A and B [1999] 4 All ER 860, 871. Véase Alexy, nota al pie 61, supra, p. 102. Alexy, nota al pie 61, supra, p. 105. Ibid.

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La proporcionalidad en sentido estricto

incluyen la noción según la cual el fin no siempre justifica los medios; según la cual la seguridad nacional no es un principio sagrado que prevalece sobre los demás; según la cual el fin adecuado referido al incremento de las medidas de seguridad no justifica una dura limitación a la vida de miles de ciudadanos israelíes. Nuestra democracia se caracteriza por el hecho de que su capacidad para imponer una restricción a los derechos humanos, que han sido protegidos, ha sido cuidadosamente limitada. Ella se basa en el reconocimiento de que cada persona goza de un muro que la rodea y protege sus derechos, el cual no puede ser derribado por la mayoría®^. La regla básica de la ponderación nos proporciona un grupo de criterios constitucionales generales; estos criterios, por su parte, determinan el alcance —y establecen los límites— de la capacidad del estado para realizar sus fines adecuados y restringir los derechos fundamentales. La regla básica de la ponderación, por )> consiguiente, “toma los derechos en serio” en el sentido de que el interés público es insuficiente como excusa para restringir un derecho fundamental. La regla bá­ sica de la ponderación requiere que el interés público sea tan importante que con base en él se pueda justificar la restricción del derecho fundamental en cuestión. Para tal efecto, la regla básica de la ponderación puede ser concebida como un “escudo” para la protección de los derechos fundamentales^^ La regla básica de la ponderación es capaz de prevenir la vulneración de los derechos fundamentales socialmente importantes, los cuales constituyen —usando los términos dAvorldnia(( nos— “triunfos”®^. No obstante, la regla básica es una regla de la ponderación. La noción de Dworkin de los “derechos como triunfos” no se basa en el concepto de la ponderación; de hecho, está dirigida a evitarla. El único reclamo que puede hacerse en este punto es que la misma regla básica de la ponderación que se propone aquí puede conducir a muchos de los mismos resultados que se lograrían si se acogiese la visión según la cual los derechos son socialmente valorados como “triunfos”. 3.3. La balanza en equilibrio

¿Qué decisión debe adoptarse cuando la balanza se encuentra en completo equilibrio?^^ En estos casos, la importancia social marginal de prevenir la vul­

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Adalah, nota al pie 1, Supra, par. 93 (Barak, P.). Adopto el término usado por Schauer; véase SCHAUER, E, “A Comment on the Structure of Rights”, 27 Ga. L. Rev. 415, 430 (1993). Acerca de los derechos como triunfos, véase DWORKIN, TakingRights Seriously, nota al pie 77 más atrás en 184; DWORKIN, R., “Rights as Trumps”, en J. Waldron (ed.), Theories ofRights (Oxford University Press, 1984), 153; FRIEDMAN, B., “Trumping Rights”, 27 Ga. L. Rev. 435 (1992); COENEN, D., “Rights as Trumps”, 27 Ga. L. Rev. 463 (1992). Vease DE SILVA, V., “Comparing the Incommensurable: Constitutional Principies, Balancing, and Rational Decisión”, 31 OJLS 1 (2011).

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neración al derecho fundamental es igual a la importancia social marginal del beneficio que se obtiene al satisfacer el interés público o proteger otro derecho fundamental. En estos casos, ¿la medida restrictiva satisface los requisitos del test de proporcionalidad en sentido estricto^. Los casos en los cuales tal equilibrio ocurre son escasos; no obstante, ¿cuál debe ser la solución a tales casos? Se podría sostener que la solución tiene naturaleza procedural. La carga de persuasión dirigida a probar la proporcionalidad, que incluye la proporcionalidad en sentido estricto, recae en la parte que argumenta a favor de la proporcionalidad de la restricción como un todo. Cuando la balanza se encuentra en equilibrio, la conclusión debería ser que la parte interesada ha fallado en cumplir esa carga y aunque contamos con una restricción a un derecho fundamental que ha sido probada, carecemos de la prueba de la justificación de dicha restricción. En consecuencia, la medida debería ser declarada inconstitucional. No obstante, esta afirmación es incorrecta. La carga de persuasión es relevante en relación con el aspecto fáctico del caso; es decir, cuando no se trata de cuestiones de derecho. Las balanzas que se encuentran en equilibrio nos confrontan ante todo con una cuestión jurídica. En este punto, el juez ya tiene todos los hechos del caso. Algunos de estos hechos han sido demostrados a través de herramientas probatorias estándar. Otros hechos han sido demostrados a través de presuncio­ nes, incluyendo la presunción según la cual la carga de persuasión necesaria para demostrar la proporcionalidad de la medida restrictiva (es decir, la existencia de un fin adecuado, una conexión racional, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto} recae en la parte que argumenta en favor de la restricción proporcional. Ahora nosotros nos enfrentamos a la cuestión jurídica: ¿cuál es la regla que rige las balanzas en equilibrio? En ocasiones, se puede argumentar que la solución a esta cuestión se en­ cuentra en el texto mismo de la cláusula restrictiva. Considérese, por ejemplo, la cláusula restrictiva israelí. De acuerdo a su tenor, los derechos fundamentales no pueden ser restringidos a menos que tal restricción sea hecha por una medida que satisfaga diversas condiciones. Es relevante para nuestra discusión la condi­ ción según la cual la legislación solo puede restringir el derecho “en una medida no mayor a lo requerido”. Por consiguiente, el argumento sería que una vez la balanza se encuentre equilibrada, la restricción en cuestión “no es mayor” a lo requerido, ya que ésta es “igual” a lo requerido. De acuerdo con esta posición, en Israel, siempre que los dos extremos de la balanza sean iguales en su peso la legislación satisface los requisitos de la proporcionalidad en sentido estricto. Tal enfoque “textual” plantea algunas dificultades y es, por consiguiente, bastante dudoso. Considérese, por ejemplo, la cláusula restrictiva consagrada en la Cons­ titucional Federal de Suiza:

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La proporcionalidad en sentido estricto

La restricción a los derechos fundamentales debe ser proporcional a los objetivos que se persigan®^.

¿Se cumple el requisito de la proporcionalidad exigido por esta disposición siempre que los dos extremos de la balanza se encuentren en equilibrio? La solución no se encuentra en los argumentos textuales. Tampoco se encuentra en las doctrinas generales acerca de la proporcionalidad. Por el contrario, la solución es concordante con la perspectiva adoptada en cada democracia constitucional. En relación a este asunto, debemos distinguir entre dos conjuntos de casos. En el primer conjunto de casos, ambos extremos de la balanza soportan derechos humanos fundamentales y la importancia social marginal del beneficio que se obtiene de la protección de un derecho es igual a la importancia social marginal de la prevención de la vulneración causada al otro derecho. Se podría argumentar que en tal estado de cosas no hay ninguna razón para no dejar la medida restrictiva intacta, ya que la restricción de un derecho fundamental es igual a la protección del otro. En esta situación se debe mantener la discrecionalidad del legislador. Los jueces han cumplido su función como defensores de los derechos humanos®’. En el segundo grupo de casos, uno de los extremos de la balanza soporta la importancia social marginal del beneficio que obtiene el interés público, mien­ tras que el otro extremo de la balanza soporta la importancia social marginal de prevenir la vulneración causada al derecho fundamental. En este tipo de casos, ¿la restricción al derecho fundamental se justifica en aras de proteger el interés público?” En un cierto tipo de democracia constitucional, los derechos humanos pueden gozar de un estatus especial de forma tal que siempre que la balanza se encuentre en equilibrio el extremo que soporta el derecho humano debe prevalecer. En caso de duda, la libertad prevalece {in duhio pro libertatef '. Una democracia constitucional distinta puede determinar que los derechos humanos pueden ser importantes, pero que más aún lo es el interés público. En este tipo de democracia, siempre que la balanza esté en equilibrio el extremo que soporta el interés público prevalece. Cuando los extremos de la balanza se encuentran en equilibrio, prevalece el legislador’^. A la luz del estatus central que ocupan los derechos humanos en las democracias constitucionales y a la luz de la función especial que desempeñan los jueces en la protección de aquellos derechos, la cuestión que plantea el equilibrio

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Numeral 3 del artículo 36 de la Constitución Federal de la Confederación Suiza. Sobre la función que desempeñan los jueces como defensores de los derechos humanos véase BARAK, A., The Judge in a Democracy (Princeton University Press, 2006), 83. BERNAL PULIDO, C., “The Rationality of Balancing”, 92 Archiv fiir Rechts- undSozialPhilos­ ophie 195, 207 (2007); De Silva, nota al pie, supra, p. 87. Véase Alexy, nota al pie 61, supra, p. 384. Véase también KREMNITZER, M., “Constitutional Principies and Criminal Law”, 27 Isr. L. Rev. 84, 88 (1993). Ibid., en 410. Véase De Silva, nota al pie 87.

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de la balanza se debe resolver en favor de los derechos fundamentales, esto es, en favor de la libertad. 3.4. La regla básica de la ponderación y la ponderación específica

3.4.1. La ponderación básica y la ponderación especifica La regla básica de la ponderación provee una regla general la cual permite la solución de situaciones en las cuales, por una parte, encontramos un beneficio marginal del interés público o de otro derecho fundamental y, por la otra, encon­ tramos una vulneración marginal causada al derecho fundamental. La regla básica se aplica a las circunstancias de cada caso específico. Esta regla debe guiar a quien lleve a cabo la ponderación en relación a la forma como debe resolver el conflicto relativo a un caso específico. Así, junto a la regla básica de la ponderación yace siempre un balance específico o concreto. Estas reglas son sensibles” a los hechos del caso^^. Esto corresponde a una ponderación ad hoc. La regla básica de la pon­ deración se basa en una generalización que tiene un alto nivel de abstracción. Las reglas específicas se basan en un bajo nivel de abstracción. Con base en la regla básica de la ponderación, se deriva una regla jurídica que refleja la ponderación específica’^. Esta constituye una regla adscrita de orden constitucional’’. Esta sería una regla con un nivel más bajo de abstracción la cual ponderaría la información relevante relacionada con el fin adecuado, su importancia social marginal, su grado de urgencia y la probabilidad de su cumplimiento dentro de cada caso específico; ella ponderaría también toda la información relevante re­ lacionada con el derecho que ha sido restringido, su importancia social marginal, el grado de vulneración que probablemente sufrirá y su probabilidad derivada de la regla básica de la ponderación dentro de cada caso específico.

3.4.2. El estatusjurídico de la regla especifica de la ponderación La regla específica de la ponderación se deriva de la regla básica de la pon­ deración. Al igual que la regla básica de la ponderación, la regla específica de la ponderación es una regla constitucional. Ella goza de rango constitucional ya que se deriva de manera directa de la interpretación de la cláusula restrictiva constitucional (sea ésta explícita o implícita). El efecto de la regla específica de la ponderación —al igual que el efecto de la regla básica misma— tiene lugar a nivel infraconstitucional’®. La regla específica de la ponderación está dirigida a

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SALES, P. y HOOPER, B., “Proportionality and the Form ofLaw”, 119 L. Q. Rev. 426 (2003). Acerca de esta regla, supra., p. 116. Acerca de las reglas adscritas de orden constitucional, supra, p. 63. Supra, p. 116.

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La proporcionalidad en sentido estricto

determinar si una medida infraconstitucional, tal como una ley o una decisión ■ ; un derecho fundamental, hajo ciertas circunstancias, es judicial, que restringe constitucional. Así, la regla específica de la ponderación no afecta el supuesto de hecho del derecho fundamentad^. Si, como resultado de su aplicación, la regla específica termina protegiendo los derechos fundamentales de otros, este resultado no significa que la regla haya ampliado el supuesto de hecho constitucional de tales derechos en forma alguna. La regla específica de la ponderación solo opera a nivel infraconstitucional, en el cual los derechos se llevan a cabo y son ejercidos. Como su nombre lo indica, la regla específica de la ponderación solo se aplica a un conjunto específico de circunstancias. Claramente, dicha regla se puede aplicar de nuevo a un conjunto similar de circunstancias. Ella puede ser aplicada por medio de la analogía interpretativa’^ en otros casos en los cuales las circunstancias no son idénticas, pero guardan similitudes sustanciales con el caso inicial. La regla específica de la ponderación acompaña siempre la regla básica de la ponderación y refleja su cumplimiento respecto de un contexto constitucional específico. La regla específica de la ponderación no cambia el supuesto de hecho del derecho que ha sido restringido. Ella afecta su realización. Ella opera solo a nivel infraconstitucional”.

3.4.3. La regla especifica de la ponderación y la doctrina de la “praktische Konkordanz” Al igual que la regla básica de la ponderación, la regla específica de la ponde­ ración se aplica tanto cuando las restricciones a los derechos fundamentales son ponderadas respecto de otros derechos, como cuando dichas restricciones son ponderadas respecto del interés público. La discusión acerca del primer grupo de casos —la ponderación entre dos derechos fundamentales— ha sido desarrollada de manera extensa en el derecho constitucional alemán a través de la doctrina de la “praktische Konkordanz” . De acuerdo a esta doctrina, debe reconocerse la importancia de ambos extremos de la balanza. El peso del primer extremo (el cual contiene el primer derecho fundamental) no debe superar el peso del segun­ do extremo (el cual contiene el otro derecho fundamental). Por el contrario, la ponderación se debe llevar a cabo intentando satisfacer ambos derechos, de forma tal que la restricción al primer derecho sea igual a la restricción del segundo. El

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Para un enfoque distinto véase Alexy, nota al pie 61, supra, p. 60. Sobre las analogías interpretativas, supra, p. 100. Supra, p. 116. Para una discusión acerca de la doctrina véase MARAUHN, T. y RUPPEL, N., “Balancing Conflicting Human Rights: Konrad Hesse’s Notion of ‘Praktische Konkordanz’ and the Germán Federal Constitutional Court”, en E. Brems (ed.), Conflicts Between Fundamental Rights (Mortsel, Belgium: Intersentia, 2008), 273.

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enfoque fue desarrollado en el derecho constitucional alemán de manera específica con el objeto de abordar los derechos fundamentales que no fuesen afectados por una cláusula restrictiva propia. Los jueces alemanes se dieron cuenta que la falta de una cláusula restrictiva no crea ni un vacío constitucional, ni derechos “abso­ lutos”. Por el contrario, los derechos pueden continuar siendo ponderados unos con otros. Cada una de estas ponderaciones es específica. Cada una de ellas toma en cuenta las circunstancias de cada caso que se presenta ante el juez. Cada una de ellas aplica una regla específica de la ponderación. Esta regla opera de acuerdo con dos presuposiciones básicas. Primera, existen derechos fundamentales que se ubican en cada uno de los extremos de la balanza y, segunda, cada uno de estos derechos fundamentales tiene la misma importancia. 3.5. La ponderación de principios

La regla básica de la ponderación opera al nivel más alto de abstracción. En cambio, la regla específica de la ponderación opera al nivel más bajo de abstrac­ ción. La transición entre una regla y otra es demasiado abrupta. Hay espacio para considerar el reconocimiento de una regla intermedia de la ponderación que se ubicaría entre estos dos niveles de abstracción existentes. Esta regla de la pondera­ ción tendría también la naturaleza de un principio: una ponderación de principios. Esta regla será analizada posteriormente’®'.

101

Infra, p. 587.

406 I

13. La proporcionalidad y la razonabilidad

1.

DE LA RAZONABILIDAD A LA PROPORCIONALIDAD

Cuál es la relación existente entre la proporcionalidad y la razonabilidad? ¿Es> tos son dos conceptos diferentes completamente separados o, por el contrario, superponen? ¿Existen aspectos de la proporcionalidad que no hacen parte de la razonabilidad y existen aspectos de la razonabilidad que no hacen parte de la proporcionalidad?’ Estas cuestiones se plantean cuando se restringe un derecho constitucionaE a través de una medida de rango infraconstitucional. Las mismas cuestiones aparecen también en contextos que no involucran derechos fundamen­ tales^. Nos enfocaremos solo en el primer conjunto de casos. Dichos casos se han planteado en muchos países del common ¿ato, en los cuales la razonabilidad ha sido reconocida mucho tiempo antes que la proporcionalidad. Cuando la proporciona­ lidad “llamó a la puerta” de aquellos ordenamientos jurídicos, se encontró con el concepto de la razonabilidad'*. Los jueces de numerosos ordenamientos jurídicos sostuvieron que dado el uso de la razonabilidad en el control de la legalidad —y la constitucionalidad— de los actos administrativos, no había necesidad de reconocer la proporcionalidad. El fundamento que justificó tal posición sostenía que si los dos conceptos eran idénticos, entonces la razonabilidad debía ser suficiente y, si los dos conceptos no eran idénticos, entonces la razonabilidad era preferible. En todo caso, no había espacio para la proporcionalidad. Este enfoque ha cambiado en relación con la constitucionalidad de las leyes que restringen los derechos fundamentales. Se ha reconocido ahora la regla de la proporcionalidad con ocasión del examen de constitucionalidad de la legislación que restringe derechos fundamentales. La regla de la proporcionalidad se ha reconocido también en el caso en el cual una medida

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3 4

Véase EMILIOU, N., The Principie of Proportionality in European Law: A Comparative Study (London: Kluwer Law International, 1996), 37; CRAIG, P., Administrative Law, Sexta Edición (London: Sweet & Maxwell, 2008), 635. En el Reino Unido y Nueva Zelanda se ha planteado la pregunta cuando un derecho de origen legal es restringido por otra ley. Supra, p. 186. Además, ellas aparecen en otros contextos diversos véase Craig, nota al pie 1. Supra, p. 222. Véase también TAGGART, M., “Proportionality, Deference, Wednesbury”, New ZealandL. Pev. 423 (2008).

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infralegal (es decir, un acto administrativo, un reglamento o una orden ejecutiva) restringe derechos fundamentales. La razón de este reconocimiento radica en que si la legislación que restringe derechos fundamentales se controla de acuerdo con los requerimientos de la proporcionalidad, entonces la constitucionalidad de cualquier otro acto que restrinja los derechos fundamentales de acuerdo con la autorización legal debe también ser controlado de acuerdo con el mismo principio. Esto tiene sentido: si la ley es inconstitucional debido a que la restricción que ejercía sobre un derecho humano no era proporcional, claramente cualquier acto de rango infrale­ gal autorizado por esta ley que restrinja el derecho fundamental será ilegal, ya que dicho acto se habrá celebrado sin la debida autorización. Si la legislación es válida desde el punto de vista constitucional debido a que es proporcional, entonces la autorización que otorga a los actos de rango infralegal debe ser también proporcio­ nal. En todo caso, la validez constitucional o legal de un acto de rango infralegal será determinada de acuerdo con el principio de la proporcionalidad. No obstante, la cuestión relativa a la relación adecuada entre los dos conceptos —proporciona­ lidad y razonabilidad— sigue perteneciendo al contexto de la restricción de los derechos fundamentales. ¿El reconocimiento del concepto de la proporcionalidad hace al concepto de razonabilidad redundante o pueden coexistir ambos conceptos? 2.

LOS COMPONENTES DE LA PROPORCIONALIDAD Y DE LA RAZONABILIDAD

2.1. Los componentes de la proporcionalidad

La legislación que restringe un derecho fundamental es válida desde el punto de vista constitucional si es proporcional. La proporcionalidad incluye cuatro componentes: un fin adecuado; una conexión racional entre la promoción del fin de la medida y los medios escogidos por la medida que restringen el derecho fundamental; una relación necesaria entre la realización del fin de la medida y los medios escogidos; y una relación proporcional en sentido estricto (ponderación) entre la importancia social marginal de los beneficios obtenidos a través del cum­ plimiento del fin de la medida y la importancia social marginal de prevenir la vulneración del derecho fundamental. 2.2. Los componentes de la razonabilidad

2.2.1. ¿Cuándo es razonable una acción? ¿Qué es razonabilidad?’ ¿Cuáles son sus componentes? No existe consenso acerca

5

Véase BARAK, A., TheJudge in a Democracy (Princeton University Press, 2006), 248. Acerca de la ra­ zonabilidad en el derecho privado véase MORAN, M., Rethinking the ReasonablePerson: An Egalitarian Reconstruction ofthe Objective Standard (Oxford University Press, 2003). Véase también AVILA, H.,

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La proporcionalidad y la razonabilidad

de esta cuestión®. El criterio convencional afirma que la razonabilidad se determina caso por caso de acuerdo con las circunstancias especiales de cada uno. Si bien esta afirmación es indudablemente cierta, ¿cuáles son las circunstancias relevantes que deben tomarse en cuenta para determinar la razonabilidad? ¿Cómo dichas circunstancias afectan el concepto de razonabilidad? El aforismo “una acción es razonable si fue hecha por una persona razonable” no ayuda en nada en la discusión. ¿Quién puede considerarse como una “persona razonable”? ¿Cuándo el comportamiento de una persona es “razonable”? Algunos sostienen que la “persona razonable”’ es el juez mismo. Esto no aporta nada al entendimiento del concepto de la razonabilidad. He sido juez y siempre me he preguntado a mí mismo acerca de la forma en la cual debo actuar para que mis acciones sean razonables. No todas mis acciones son razonables. ¿Cómo puedo saber cuándo he actuado de manera “razonable”? ¿Cómo debo actuar para que mis acciones sean razonables? De hecho, “la razonabilidad no es personal, es sustantiva. No es la razonabilidad de aquél que toma la decisión aquello que hace que la decisión sea razonable; más bien, la razonabilidad de la decisión hace que aquél que tomó la decisión sea una persona razonable”^. Han pasado más de cuarenta años desde que el profesor Stone señaló que la razonabilidad pertenecía a la “categoría de la referencia ilusoria”^. De hecho, en muchos casos usamos la razonabilidad de manera circular. En el Reino Unido, los jueces desarrollaron el test Wednesbury^ con el objeto de ayudar a definir los límites adecuados del concepto de la razonabilidad en el derecho administrativo. En particular, los jueces dudaban en intervenir a menos que la irra­ zonabilidad fuese extrema, es decir, “tan escandalosa en su desafío a la lógica o a los estándares morales aceptados, que ninguna persona sensata que hubiese empleado su mente en decidir la cuestión hubiese llegado a tal decisión”'®. No obstante, ¿cuándo la irrazonabilidad “simple” se convierte en irrazonabilidad “extrema”? No se puede encontrar una respuesta adecuada a esta cuestión. Las decisiones de los casos han incurrido, en última instancia, en un razonamiento circular.

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Theory ofLegal Principies (Dordrecht: Springer, 2007), 105; SADURSKI, W., “‘Reasonableness’ and Valué Pluralism in Law and Politics”, en G. Bongiovanni, G. Sartor y C. Valentini (eds.), Reasonableness ««í/izz» (Dordrecht: Springer, 2009), 129; SCHLINK, B., “Der Grundsatz der Verháltnismássigkeit”, en E Badura y H. Dreier (eds.), Festschrifi 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, vol. II (Tübingen: Mohr Siebeck, 2001), 451. Véase HICKMAN, T, “The Reasonableness Principie: Reassessing Its Place in the Public Sphere”, 63 Cambridge L. J. 166 (2004). HCJ 935/89 Ganar contra The Attorney General [1990] IsrSC 44(2) 485 (Barak, J.). Véase STONE, J., Legal System andLawyers’Reasoning (Stanford University Press, 1968), 263. Associated Provincial Picture Houses contra Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223. Council of Civil Service Unions contra Minister for the Civil Service [1985] AC 374, 410 (Lord Diplock).

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Entonces volvamos a la primera pregunta: ¿Cuándo es razonable una acción? ¿Cuáles son los componentes de la razonabilidad? Como ya se ha señalado, no existe consenso aún sobre estas cuestiones. La noción de “razonabilidad’ presenta muchas variables en diversos contextos, incluso dentro del derecho administrativo’’.

2.2.2. La razonabilidad como una ponderación entre equilibrios en con­ flicto Pienso que es posible avanzar en la discusión acerca de la razonabilidad —y romper el círculo vicioso— reconociendo que la “razonabilidad no es ni un con­ cepto físico, ni uno metafísico. Por el contrario, la razonabilidad es un concepto normativo. Podemos llegar a él a través de un proceso evaluativo —más que a través de un proceso descriptivo—. La razonabilidad no está atada a una lógica deductiva. Por el contrario, ella se determina con base en la identificación de las consideraciones relevantes y su ponderación de acuerdo con su peso”’^. De acuerdo con Sadurski, nosotros podemos referirnos a esta forma de razonabilidad como a razonabilidad en sentido fuerte”’^. De esta forma, ya no podemos entender la razonabilidad como existente “por sí misma”. Por el contrario, “la razonabilidad es, en todos los casos, un resultado de la relación entre todos los factores relevantes y sus pesos asignados de manera apropiada. La noción de razonabilidad asume un enfoque plural, el cual reconoce la relevancia de diversas consideraciones apropiadas y busca ponderarlas con el (C objeto de asignar a cada una de ellas un “peso adecuado” conforme a sus relaciones internas... Este ‘peso adecuado’ de los factores relevantes se determina de acuerdo con su capacidad para promover los objetivos que subyacen a la acción (o a la deci­ sión), cuando la razonabilidad está en cuestión. De hecho, un ‘peso adecuado’ no es un fenómeno natural inherente a aquellos factores relevantes. Un ‘peso adecuado’ no se determina tampoco en razón a una deducción lógica... Por el contrario, un ‘peso adecuado’ corresponde a una evaluación acerca de hasta qué punto aquellos factores relevantes promueven los fines, los cuales pretende alcanzar la acción (o decisión)”’^. Como MacCormick señaló:

II

Véase Craig, nota al pie 1, supra^ p. 618. Véase también BOBEK, M., “Reasonableness in Admin­ istrative Law; A Comparative Reflection on Functional Equivalence”, en G. Bongiovanni, G. Sartor y C. Valentini (eds.), Reasonableness andLaw (Dordrecht: Springer, 2009), 311.

12

CA 5604/94 Hemedcontra State ofIsrael [2004] IsrSC 58(2) 498, 506 (Barak, P.).

13

Véase Sadurski, nota al pie 5, supra, p. 129.

14

Véase Ganar, nota al pie 7, supra, p. 513-514 (Barak. J.).

410 I

La proporcionalidad y la razonabilidad

Lo que justifica el hecho de que se recurra al requisito de la razonabilidad es la existencia de una pluralidad de factores que requieren ser evaluados respecto de su relevancia en relación a un foco de preocupación común'"’.

Por consiguiente, una decisión es razonable si se ha llegado a ella con poste­ rioridad a la asignación del peso adecuado a cada uno de los diversos factores que deben haber sido considerados y si dicha decisión pondera de manera adecuada los diversos factores relevantes’^. En la médula de la razonabilidad se encuentra la noción de ponderación’^. 3.

LA RELACIÓN ENTRE LA PROPORCIONALIDAD Y LA RAZONABILIDAD

3.1. El grado del detalle

La relación entre la proporcionalidad y la razonabilidad en el contexto de los derechos fundamentales se basa en las definiciones de estas nociones’®. Todo cambio en la definición de razonabilidad cambiaría desde luego el entendimiento de su relación con el concepto de proporcionalidad. Considérese la razonabilidad tal como ha sido definida por los jueces en la decisión del caso Wednesbury, una definición basada en la noción de irrazonabilidad “extrema”. De acuerdo con este estándar, una decisión es irrazonable solo cuando contiene “algo tan absurdo que ninguna persona sensata podría hacer soñado jamás que dicha decisión podría haber sido adoptada conforme a los poderes de la autoridad” No obstante, tal definición del concepto de razonabilidad no es una definición estructurada. Ella no se basa en pasos analíticos consecutivos. Ella no permite distinguir entre la falta de conexión racional, de necesidad o de ponderación. En palabras del Presidente de la Corte Suprema de Canadá, el juez Dickson, al comparar los

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MACCORMICK, N., “On Reasonableness”, en C. Perelman y R. van der Elst (eds.), LesNotions ¿ Contenu Variable en Droit {Qmssels-. Emile Bruylant, 1984), 131, 136.

16

Véase ALEXY, R., “The Reasonableness of Law”, en G. Bongiovanni, G. Sartor y C. Valentini (eds.), Reasonableness andLaw (Dordrecht: Springer, 2009), 5.

17

Véase Barak, nota al pie 3 en 249: HUNT, M., UsingHuman Rights Law in English Courts (Oxford: Hart Publishing, 1997), 217; FELDMAN, D., “Proportionality and the Human Rights Act 1998”, en E Ellis (ed.), The Principie of Proportionality in the Laws of Europe (Oxford: Hart Publishing, 1999), 127; KAVANAGH, A., ConstitutionalReview under the UKHuman Rights Act (Cambridge University Press, 2009), 248.

18

Acerca de la relación en derecho administrativo véase COHEN, M., “LegalTransplant Chronicles: The Evolution ofUnreasonableness and Proportionality Review ofthe Administration in the United Kingdom”, 59>Am. J. Comp. L. 583 (2010).

19

Véase Wednesbury, nota al pie 9, supra, p. 229. Con el tiempo este enfoque ha sido “suavizado”. Véase Craig, nota al pie 1 más atrás en 617; Taggart, nota al pie 4 más arriba, véase también R. contra Chief Constable ofSussex, ex parte International Trader’s Ferry Ltd. [1999] 2 AC 418, 452.

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conceptos de razonabilidad conforme a la decisión del caso Wednesbury con la proporcionalidad: [L] a irrazonabilidad descansa en gran medida no solo en valores no articulados y no desarrollados, sino en la carencia del mismo grado de estructura y sofisticación del análisis^’. En algunos casos, la versión de la decisión del caso Wednesbury acerca del concepto de razonabilidad no reconoce ni siquiera la ponderación^^ Tal razona­ bilidad se denomina en ocasiones razonabilidad “en sentido débil”^^. A menudo, ella no se puede distinguir del componente de la conexión racional propio de la proporcionalidad. Una decisión es razonable si existe una conexión racional entre su fin y los medios escogidos para alcanzarlo. En consecuencia, la forma en la que se debe considerar la razonabilidad difiere de la forma en la cual se debe conside­ rar la proporcionalidad^^. En la decisión del caso Daly'^, Lord Stein planteó tres formas en las cuales el test desarrollado en la decisión del caso Wednesbury difiere de la proporcionalidad: En primer lugar, la doctrina de la proporcionalidad puede exigir la intervención de los jueces con el objeto de evaluar la ponderación alcanzada por aquél que adoptó la decisión, no meramente con el objeto de evaluar si la decisión se en­ cuentra dentro del rango de decisiones racionales o razonables. En segundo lugar, el test de proporcionalidad puede ir más allá de la razón tradicional del control en la medida en que puede exigir que se preste atención al peso relativo que se ha concedido a los intereses y demás consideraciones. En tercer lugar, incluso el test de escrutinio más intenso, desarrollado en la decisión del caso R. contra. Ministry ofDefence, Ex p Smith..., no es necesariamente apropiado para la protección de los derechos humanos^^. En su decisión. Lord Stein señaló que los tres componentes de la proporcio­ nalidad son criterios “que son más precisos y más sofisticados que los fundamentos tradicionales del control”^'^. El destacó asimismo que: 20

Slaight Communications Inc. contra Davidson [1989] 1 SCR 1038, 1074.

21

Véase LESTER, A. y JOWELL, J., “Beyond Wednesbury: Substantive Principies ofAdministrative Law”, 4 PL 368 (1987); DE BURGA, G., “Proportionality and Wednesbury Unreasonableness: The Influence ofEuropean Legal Concepts on UK Law”, 3 Eur. Public Law 561 (1997). Véase también VARUHAS, J., “Keeping Things in Proportion: The Judiciary, Executive Action and Human Rights”, 22 New Zealand U. L. Rev. 300 (2006).

22

Véase Sadurski, nota al pie 5, supra, p. 131.

23

Véase R. contra MAFF, ex parte First City Trading [1997] 1 CMLR 250. Véase R. contr-í Secretary ofStatefor the Home Department, exparte Daly [2001] 3 All ER 433. Acerca de este caso véase Kavanagh, nota al pie 17, supra, p. 243.

24

25 26

Ibid., en par. 27. Ibid.

412 I

La proporcionalidad y ¡a razonabilidad

[L]a intensidad del control es bastante mayor en relación al enfoque de la pro­ porcionalidad... [L]a intensidad del control, en casos similares, se garantiza a través de la exigencia de que se cumplan dos condiciones, por una parte, que la restricción del derecho sea necesaria en una sociedad democrática, en el sentido de satisfacer una necesidad social acuciante, y por la otra, que la injerencia sea realmente proporcionada al fin legítimo que se persigue^^.

Teniendo esto en mente, se puede cuestionar si tiene sentido el hecho de que, siempre que se deba emplear la proporcionalidad, se continúe usando como base la decisión del caso Wednesbury. Esta cuestión aún no ha sido res­ pondida en el derecho inglés^®. Lo mismo se puede afirmar respecto de otros ordenamientos jurídicos que han adoptado la decisión del caso Wednesbury, como Nueva Zelanda^’. Este libro se enfocará en la relación entre la razonabilidad y la proporcio­ nalidad de acuerdo con la definición de razonabilidad adoptada en el derecho Ci israelí (razonabilidad “en sentido fuerte”^”). De acuerdo con esta definición, ¿en qué radica la diferencia entre razonabilidad y proporcionalidad en el con­ texto de la protección de los derechos fundamentales (la segunda etapa del control constitucional)? A primera vista, parecería que la proporcionalidad es estructurada, transparente y centrada en la justificación de la restricción al derecho fundamentaP*. La razonabilidad carece de todo esto^^. Sin embargo, no existen restricciones inherentes al desarrollo del concepto de razonabilidad —y, de hecho, tal concepto debería desarrollarse en esta dirección— de forma tal que el uso de la razonabilidad sea estructurado, transparente y centrado en la justificación de la restricción al derecho fundamentaP^. Así, por ejemplo, podría sostenerse que siempre que no exista conexión racional entre los medios escogidos para la promoción del fin y el fin adecuado mismo, tales fines son irrazonables. Del mismo modo, los medios serían considerados irrazonables

27

Ibid.

28

Véase Craig, nota al pie 1 más atrás en 618. CRAIG, P., “Unreasonableness and Proportionality in UK Law”, en E. Ellis (ed.), The Principie ofProportionality in the Laws ofEurope (Portland, OR: Hart Publishing, 1999); JOWELL, J., “Administrative Justice and Standards of Substantive Judicial Review”, en A. Arnull, P. Eeckhout y T. Tridimas (eds.), Continuity and Change in EULaw: Essays in Honour of Sir Erancis Jacobs (Oxford University Press, 2008), 172.

29

Véase Taggart, nota al pie 4 supra.

30

Véase nota al pie 374 supra.

31

Infra, p. 501.

32

Véase Daly, nota al pie 24, supra, par. 27.

33

Véase BOBEK, M., “Reasonableness in Administrative Law: A Comparative Reflection on Functional Equivalence”, en G. Bongiovanni, G. Sartor y C. Valentini (eds.), Reasonableness and Law (Dordrecht: Springer, 2009), 311, 323.

I 413

Aharon Barak

si existiesen otros medios que puediesen promover el fin de la medida en la misma magnitud aunque siendo menos restrictivos —esto es, causando una menor vulneración— respecto del derecho fundamentaP^. Mientas estas ideas no se desarrollen, podemos considerar también a la proporcionalidad como una noción derivada del concepto de razonabilidad, en tanto constituye una de sus múltiples aplicaciones. 3.2. La ponderación

Un examen minucioso acerca de la proporcionalidad (de acuerdo a su definición común) y de la razonabilidad “en sentido fuerte” (tal como la he­ mos definido’5) muestra una semejanza significativa entre las dos situaciones en las cuales la importancia social marginal de los beneficios que se obtienen con el logro del fin de la medida deben ser evaluados con respecto a la im­ portancia social marginal de prevenir la vulneración causada a un derecho fundamentaP'’. En este caso, la semejanza entre razonabilidad y proporciona­ lidad se expresa a través del componente de la ponderación^^. Como Alexy ha señalado: “Una aplicación razonable de los derechos fundamentales requiere el análisis de su proporcionalidad. El análisis de la proporcionalidad incluye la ponderación”^®. De hecho, el componente central de la proporcionalidad es la proporcionalidad en sentido estricto^'^. En el centro de tal componente se encuentra la noción de ponderación entre los principios en conflicto^®. El principal componente de la razonabilidad es también la ponderación entre los principios en conflicto. ¿Existe alguna diferencia entre los dos? La “técni­ ca” de la ponderación es idéntica en ambos conceptos. La persona que lleva a cabo la ponderación debe ubicar, en uno de los extremos de la balanza, la importancia social marginal de alcanzar un principio y, en el otro extremo de la balanza, debe ubicar la importancia social marginal de prevenir la vulneración del otro principio. Si tal “técnica” fuese aplicada a un conflicto entre principios, entonces tanto la manera en la que pensamos acerca de la razonabilidad y la proporcionalidad, como el resultado de los dos análisis sería el mismo. Concretamente, el argumento no es que la razonabilidad

34

Véase CA 10078/03 Shatil contra Mekorot-Israel National Water Comp. (9 de marzo de 2007, no publicado), par. 25 (Levi, J.).

35

Supra, p, 410.

36

Véase Emiliou, nota al pie 1, supra, p. 37.

37

Véase Kavanagh, nota al pie 17, supra, p. 243.

38

Véase Alexy, nota al pie 16, supra, p. 14.

39

Supra, p. 375. Supra, p. 378.

40

414

1

La proporcionalidad y la razonabilidad

y la proporcionalidad sean idénticas. El alcance de la afirmación es mucho más limitado. La afirmación relaciona solamente una situación en la que la promoción de un fin de la medida restringirá un derecho fundamental. El argumento no se extiende más allá de estas circunstancias. No obstante, en tal estado de cosas, cuando consideramos la relación entre los medios que restringen un derecho fundamental y el fin de la medida respecto del cual han sido escogidos, no parece haber diferencia entre la proporcionalidad y la razonabilidad^b Es posible que, en otras situaciones, en las cuales la restricción de los derechos fundamentales no esté en juego, el resultado sería diferente.

41

No debe haber diferencia en cuanto a la deferencia, infra, p. 435.

42

Véase Taggart, nota al pie 4, supra, p. 43 (en donde distingue entre derechos y perjuicios públicos). Véase también Emiliou, nota al pie 1 en 37 (en donde sostiene que la proporcionalidad aplica solo en aquellas circunstancias limitadas referidas a la relación entre el fin y los medios para alcanzarlo, en tanto la razonabilidad se aplica a un número más amplio de casos y se encuentra limitada a la hipótesis medio fin).

I 415

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1

14. La zona de la proporcionalidad:

el legislador y el juez

LA APLICACIÓN DE LA PROPORCIONALIDAD A LAS TRES RAMAS DEL PODER PÚBLICO: LA CUESTIÓN DEL CONTROL JUDICIAL

1.

1.1. La proporcionalidad y las tres ramas del poder público os derechos humanos fundamentales y las reglas de la proporcionalidad que dos restringen se aplican a todas las ramas del poder público. La Ley Fun­ damental para la República Federal de Alemania consagra que “[l]os siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial”'. Una disposición similar ha sido consagrada en otras constituciones^. La rama le­ gislativa, la ejecutiva y la judicial están vinculadas a la constitución. La discusión en este capítulo comienza con los deberes del poder legislativo. En una democracia constitucional, el poder de legislar se encuentra en cabeza del legislador. El poder de legislar tiene un amplio alcance. No obstante, dicho poder no es ilimitado. En una democracia constitucional, el legislador no es omnipotente sino que, por el contrario, soporta sendas limitaciones que le son propias. Una de las más importantes limitaciones surge cuando un legislador busca restringir un derecho fundamental. Dicha restricción debe satisfacer los requerimientos constitucionales propios de la proporcionalidad^. Estos requerimientos restringen el alcance de la discrecionalidad legislativa cuando el legislador restringe un derecho fundamental. En consecuencia, podemos concluir que los miembros de la rama legislativa desean conocer, deben conocer y están autorizados para conocer los límites de sus poderes legislativos. Esta información no se relaciona directamente con el control judicial.

L

Numeral 3 del artículo 1 de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania de 1949. Disponible en inglés en https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80201000.pdf 2

3

Véase el numeral 1 del artículo 8 de la Constitución de la República de Sudáfrica; el artículo 11 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad disponible en http://www.knesset.gov.il/laws/ special/eng/basic3_ eng.htm. GARDBAUM, S., “Limiting Constitutional Rights”, 54 UCLAL. Rev. 789, 810 (2007); GARD' BAUM, S., “A Democratic Defense of Constitutional Balancing”, 4(1) Law andEthics of Hum. Rts. 77 (2010).

I 417

1 Aharon Barak

Incluso si una constitución ordena de manera específica que la “constitucionalidad de los Actos del Parlamento... no debe ser controlada por los jueces”'^, el legislador seguirá siendo obligado, con base en su deber constitucional, a promulgar leyes que restrinjan los derechos humanos fundamentales de forma tal que se satisfagan los requerimientos propios de la proporcionalidad. Por consiguiente, el legislador debe abstenerse de legislar de manera no proporcional. El legislador está obligado a proteger los derechos humanos^, a actuar de acuerdo con las reglas de la propor­ cionalidad y a mantener la moderación legislativa, incluso si la proporcionalidad de la legislación no está sujeta al control judicial, sino solo al control público (a través del proceso político). La rama ejecutiva debe respetar los derechos fundamentales reconocidos^. Si sus acciones pueden restringir tales derechos, dichas acciones deben satisfacer los requisitos propios de la proporcionalidad. Los órganos de la rama ejecutiva desean conocer, deben conocer y están autorizados para conocer los límites de sus pode­ res ejecutivos. Esto es verdadero haya o no control judicial de la legislación. Las acciones de la rama ejecutiva a nivel infraconstitucional, que restringen derechos fundamentales, deben satisfacer los requisitos de la proporcionalidad. El poder judicial está sujeto a los requisitos propios de la proporcionalidad^. Cada medida de orden infraconstitucional de origen judicial que restrinja un de­ recho fundamental está atada a las reglas de la proporcionalidad. Por consiguiente, cada desarrollo de la jurisprudencia debe ser llevado a cabo de acuerdo con las reglas de la proporcionalidad®. Al desempeñar su función de control judicial sobre la constitucionalidad de las medidas de orden infraconstitucional (por ejemplo, las leyes, los reglamentos o las decisiones judiciales), el poder judicial debe garantizar que estas medidas de orden infraconstitucional satisfagan los requisitos propios de la proporcionalidad. La conclusión es la siguiente. Las reglas de la proporcionalidad son uniformes. Ellas se aplican a cada una de las tres ramas del poder público. Ellas no cambian

4

Artículo 120 de la Constitución del Reino de los Países Bajos. Véase Constitutions ofEurope: Texts Collected hy the CouncilofEurope Venice Commission (Leiden, The Netherlands: Brill, 2004), 1291. Véase también VAN DER SCHYFF, G., Judicial Review ofLegislation: A Comparative Study ofthe United Kingdom, The Netherlands and South Africa (Dordrecht: Springer, 2010), 22.

5

Véase EWING, K., “The Parliamentary Protection of Human Rights”, en K. S. Ziegler, Baranger, D. y Bradley, A. W, (eds.), Constitutionalism And the Role of Parliaments (Portland, OR: Hart Publishing, 2007), 253. President ofthe Republic ofSouth Africa contra South African Rugby Football Union, 2000 (1) SA 1 (CC).

6 7 8

Supra, p. 150. Supra, p. 150. Véase también Amad contra Multilateral Motor Vehicle Accidents Fund, 1998 (4) SA 753 (CC); Carmichele contfíMinisterofSafety andSecurity, 2001 (4) SA938 (CC); WOOLMAN, S., “Application”, en S. Woolman, M. Bishop y J. Brickhill (eds.), Constitutional Law ofSouth Africa, Segunda Edición (Cape Town: Juta Law Publishers, looseleaf, 2002), 57.

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I

La zona de la proporcionalidad: el legislador y el juez

de acuerdo con la rama del poder público en la cual operan. Las reglas de la pro­ porcionalidad que se aplican a las ramas legislativa y ejecutiva —ramas que operan a nivel infraconstitucional y que restringen los derechos fundamentales— son las mismas reglas de la proporcionalidad que aplica la rama judicial, que opera a nivel infraconstitucional y que crea nuevas medidas o ejerce el control judicial sobre la creación de nuevas medidas por parte de otras ramas. Esta última actividad (el control j udicial de las medidas infraconstitucionales) es la base y el núcleo de interés de este libro. En este contexto, el examen se enfocará en las actividades legislativas del parlamento más que en los reglamentos ejecutivos o en los actos infralegales (e infraconstitu­ cionales). Este capítulo examinará ahora este elemento del control judicial. 1,2. La proporcionalidad, el control judicial y la democracia

La proporcionalidad es relevante en la actividad judicial respecto de diversos contextos. En este punto la discusión se limita al control judicial de las leyes que restringen los derechos humanos fundamentales. El foco de la discusión es el exa­ men del alcance de la discrecionalidad judicial’, cuando existe un control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Naturalmente, una condición fundamental para tal discusión es el reconocimiento del control judicial. Si el control judicial no es reconocido por el ordenamiento jurídico, obviamente no tiene sentido discutir acerca del alcance de una discrecionalidad judicial que no existe”. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes es una de las caracterís­ ticas de las democracias modernas. Dicho control floreció de manera significativa con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. El fue percibido como una de las más importantes lecciones del ascenso del nazismo al poder y como uno de los medios necesarios para evitar su repetición". No obstante, no existe un modelo único de control judicial'^ y la institución a menudo se ve sometida a críticas

9

Sobre el concepto de discrecionalidad judicial tal como es usado en este libro véase BARAK, A., Judicial Discretion (New Haven, CT: Yale University Press, 1989). Véase también IGLESIAS VILA, M., FacingJudicialDiscretion: LegalKnowledge andRightAnswers Revisited (Dordrecht: Springer, 2001).

10

No obstante, nuestra discusión se aplica, mutatis mutandis-, a casos en los cuales tanto el derecho como su restricción operan a nivel infraconstitucional, aunque los jueces pueden declarar que esta clase de restricción es incompatible con el derecho. Sufra, p. 188.

n

BARAK, A., The Judge in a Democracy (Princeton University Press, 2006), 229. Véase también BEATTY, D. (ed.), Human Rights and Judicial Review: A Comparative Perspective (1994); TATE, C. y VALLINDER, T. (eds.), The Global Expansión ofJudicial Power (1995); ACKERMAN, B., “The Rise of World Constitutionalism”, 83 Va. L. Rev. 771 (1997); STONE SWEET, A., “Why Europe Rejected American Judicial Review and Why It May Not Matter”, 101 Mich. L. Rev. 2744 (2003); TUSHNET, M., “Alternative Forms of Judicial Review”, 101 Mich. L. Rev. 2781 (2003).

12

Véase Barak, nota al pie 11, supra, p. 229. Véase también GARDBAUM, S., “The New Commonwealth Model ofConstimtionalism”, 49Am.J. Comp. L. 707 (2001); FERRERES COMELLA, V, Constitutional Courts and Democratic Valúes: A European Perspective (New Haven. CT: Yale University Press, 2009).

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severas'^. Cada sociedad debe tomar su propia decisión respecto de la adopción del control judicial y, en caso de adoptarlo, respecto de cual modelo de control prefiere adoptar. La selección de un modelo particular de control judicial refleja a menudo una herencia específica política, histórica y social así como las luchas por el poder político. Con esto en mente, es común distinguir entre un control judicial “fuerte” y un control judicial “débil” Este libro no es el foro apropiado para examinar cuestiones fundamentales relativas al control judicial, tales como si la institución del control judicial es apropiada para una democracia constitucional o acerca de cuál es el modelo apropiado que se debe adoptar en relación con el control judicial'^. No obstante, es esencial entender que una vez un ordenamiento jurídico ha escogido —o bien de manera explícita, o bien de manera implícita— reconocer la institución del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, no debería volver a surgir la crítica dirigida contra la adopción del control judicial, una vez que el con­ trol judicial ha sido empleado. La opinión, según la cual no hay espacio para el control judicial en el ordenamiento, no puede ser argumentada de manera persuasiva respecto del ejercicio real de la discrecionalidad judicial, que se ejerce en el ámbito del control judicial, una vez tal concepto ha sido reconocido por el ordenamiento jurídico. Si un ordenamiento jurídico ha optado por reconocer el control judicial y tal control es ejercido de acuerdo a las reglas de la proporcio­ nalidad, los contornos de tal institución no pueden ser ya modelados a través de argumentos relacionados con asuntos preliminares relativos a si el control judicial debe ser reconocido por tal ordenamiento’^. Esta conclusión se refiere, en primer « lugar, a la crítica contra la naturaleza “no democrática’ o Icontramayoritaria” de la institución del control judicial. De manera más específica, se ha sostenido que la discrecionalidad judicial usada por los jueces con ocasión del control judicial debe ser limitada a la luz de tal naturaleza. La misma conclusión se debe aplicar contra aquellos que afirman que los jueces deben dejar los asuntos en manos del poder legislativo en la medida en que ellos no tienen “base democrática” alguna. Este argumento debe ser rechazado en esta etapa. Una vez una sociedad 13

Infra, p. 515.

14

Acerca de este término véase TUSHNET, M., Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law (Princeton University Press, 2008), 18.

15

Véase Barak, nota al pie 11, supra, p. 229. Infra, p. 515.

16

Véase JOWELL, J., “Judicial Deference: Servility, Civility or Institutional Capacity?”, PL 592 (2003); JOWELL, J., “Judicial Deference and Human Rights: A Question of Competence”, en P. Craig y R. Rawlings (eds.), Law andAdministration in Europe: Essays in Honour of Carol Harlow (Oxford University Press, 2003), 67; ALEAN, T. R. S., “Common Law Reason and the Limits of Judicial Deference”, en D. Dyzenhaus (ed.), The Unity ofPublicLaw (Portland. OR: Hart Pub­ lishing, 2004), 289; ALEAN, T. R. S., “Human Rights and Judicial Review: A Critique of‘Due Deference’”, 65 Cambridge L. J. 671 (2006).

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T| La zona de la proporcionalidad: el legislador y el juez

ha tomado la decisión —de manera explícita o implícita— acerca de adoptar el control judicial, su ejercicio por los jueces es un reflejo de la voluntad popular y, de este modo, no solo abarca en efecto las nociones básicas de democracia sino que incluso las afianza. “Nosotros, el pueblo” que adoptó la constitución, adoptó también la institución del control judicial. Las consideraciones relativas a la “dificultad contramayoritaria” o “la falta de una base democrática” no deben afectar el ejercicio real del control judicial. Por el contrario, el control judicial debe ejercerse de forma tal que permita a los jueces desarrollar la capacidad total de investigar si otras ramas del poder público —que han restringido derechos humanos protegidos por la constitución — 1han seguido de manera apropiada los requerimientos de la proporcionalidad tal como han sido regulados por la constitución que fue adoptada por “[njosotros, el pueblo”. En consecuencia, al examinar el alcance de la discrecionalidad judicial en relación con la proporcionalidad, no hay espacio para argumentos relacionados con la naturaleza democrática (o la carencia de ella) de la institución del control judicial'^. De la misma forma en que, cuando una medida restringe un derecho fundamental, todo miembro de la rama legislativa o ejecutiva está obligado a seguir los requerimientos propios de la proporcionalidad, todo miembro de la rama judicial debe seguir exactamente los mismos requerimientos cuando ejerce el control judicial sobre tal medida. Siempre que una medida restrinja un derecho fundamental, las ramas legislativa, ejecutiva y judicial del poder público —que se fundan en el mismo documento constitucional— deben respetar los mismos derechos y operar de acuerdo con las mismas reglas dictadas por el principio de proporcionalidad. El legislador, el miembro del poder ejecutivo y el juez no pueden eximirse de ese deber, incluso si así lo quisieran, dado que tal deber está basado en la constitución misma’L Además, no debe afectar la aplicación de las reglas de la proporcionalidad en un caso dado, el posible “temor ’ a que ciertas decisiones del control judicial puedan ser “anuladas” por una nueva legislación o por una futura reforma constitucional”. Los jueces deben juzgar, los legisladores deben legislar y las asambleas constitucionales deben crear constituciones o reformarlas. Si el legis­ lador desea cambiar el resultado de una decisión judicial —^ya sea como legislador o al ejercer su competencia como asamblea constitucional (en la medida en que tal competencia exista)— esta será su propia responsabilidad democrática. La existencia de un poder no debe afectar la existencia del otro. Desde luego, se podría criticar al control judicial y argumentar a favor de su eliminación. Sin embargo, siempre y cuando el control judicial sea reconocido (de manera explícita o implícita), los 17

Véase Jowell, nota al pie 16 más supra-, Jowell, nota al pie 16 supra.

18

RJR-MacDonald. Inc. contra Cañada (Attorney General) [1995] 3 SCR 199, § 136. Véase, sin embargo, POST, R. y SIEGEL, R., “Roe Rage; Democratic Constitutionalism and Backlash”, 42 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review UTi (2007).

19

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jueces —como los legisladores y los miembros del poder ejecutivo— deben ser fieles a su existencia.

1.3. La proporcionalidad y la separación de poderes

1.3.1. La proporcionalidad y la discrecionalidad Siempre que una medida (tal como una ley) restrinja un derecho fundamental, toda autoridad estatal debe aplicar las reglas de la proporcionalidad. ¿Esta premisa debe conducirnos a la conclusión según la cual el alcance de la discrecionalidad ejercida por parte de cada una de estas autoridades es igual cuando se trata de la aplicación de la proporcionalidad?^® La respuesta es negativa. Los componentes de la proporcionalidad —el fin adecuado, la conexión racional, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto (ponderación)— no conducen siempre a la misma situación. En muchos casos, a la autoridad estatal se le otorga discre­ cionalidad para escoger entre una variedad de alternativas. Esta discrecionalidad existe, naturalmente, si todas las alternativas son consideradas constitucionales^'. El alcance de la discrecionalidad misma, dentro de aquellas alternativas constitu­ cionales, puede variar de una autoridad estatal a otra. Así, por ejemplo, la rama legislativa puede enfrentar la elección entre dos alternativas proporcionales que restringen derechos fundamentales: la primera podría promover un fin social menos importante al tiempo que podría restringir un derecho fundamental cuya prevención de su vulneración es socialmente menos importante; la otra podría promover un fin social más importante al tiempo que podría restringir un derecho fundamental cuya prevención de su vulneración es más importante desde el punto de vista social. Supongamos que al enfrentar tal elección, el legislador escoge una de estas dos opciones. El juez ahora debe determinar la constitucionalidad de tal opción. En este asunto, el juez puede ejercer su propia discrecionalidad, en relación, por ejemplo, a la cuestión relativa a si la prevención de la restricción sobre el derecho en cuestión puede ser socialmente más valiosa que la promoción del fin adecuado. Como el ejemplo demuestra, el tipo y el alcance de la discrecio­ nalidad ejercida por cada una de las dos ramas del poder público en este caso es diferente. El alcance de cada rama del poder público se determina de acuerdo a

20

21

La cuestión fue planteada por Rivers: véase RIVERS, J., “Proportionality and Discretion in Inter­ national and European Law”, en N. Tsagourias (ed.), Transnational Constitutionalism: International and, European Perspectives (Cambridge University Press, 2007), 107, 108. Acerca de la definición de discrecionalidad en general véase Barak, nota al pie 9 supra, p. 7■ Compárese con DAVIS, K. C., Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry (Baton Rouge, LA: Louisiana State University Press, 1969); GALLIGAN, D., Discretionary Powers: A LegalStudy ofOfficialDiscretion (Oxford: Clarendon Press, 1986); IGLESIAS VILA, M., FacingJudicialDiscretion: LegalKnowledge andRightAnswersRevisited(Dordrecht: Springer, 2001).

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La zona de la proporcionalidad: el legislador y el juez

SU función propia dentro del concepto de la separación de poderes. Como señala con razón Rivers: “[U]na teoría de la discrecionalidad debe ser coextensiva con la doctrina de la proporcionalidad para que la separación de poderes no colapse”^2. En este sentido, partiendo de la adhesión al concepto de la separación de poderes, ¿cuál es la función de cada una de las autoridades estatales en relación con la proporcionalidad?

1.3.2. Separación de poderes; controles y contrapesos El concepto moderno de la separación de poderes se basa en tres elementos. Primero, existe la distinción entre las tres ramas del poder público: la rama legisla­ tiva, la rama ejecutiva y la rama judicial. Cada rama desempeña su propia función. La principal función de la rama legislativa es la de legislar; la principal función de la rama ejecutiva es la de ejecutar y la principal función de la rama judicial es la de juzgar. La relación entre cada rama del poder público y su función principal está determinada (o bien de manera explícita, o bien de manera implícita) por la constitución. Segundo, de acuerdo con el marco constitucional, cada rama del poder público desempeña su función principal de acuerdo a su propio enfoque y con ocasión del ejercicio de su discrecionalidad sin la intervención de otras ramas del poder público. Esta independencia en el ejercicio de la discrecionalidad no significa que las otras ramas del poder público se distancien de la rama que ejerce su discrecionalidad. Se puede de hecho afirmar lo contrario: todas las tres ramas del poder público operan con base en el respeto mutuo; cada una respeta también la función que cumplen las demás ramas dentro del marco constitucional y con­ forme al concepto de la separación de poderes. El tercer elemento es la noción de controles y contrapesos entre las tres ramas del poder público. La ponderación apunta hacia la interdependencia entre estas ramas. Así, por ejemplo, en Israel el Comité de Selección de Jueces está compuesto por nueve miembros, con repre­ sentantes designados por cada una de las ramas del poder público^^. La función de “control” indica la autoridad que tiene una de las ramas sobre las otras para revisar y supervisar sus actuaciones. Estos controles y contrapesos permiten a cada rama tener “independencia y ejercer una supervisión mutua definida sobre las otras ramas.””24 ^^.. La separación de poderes no se basa en la completa separación y en la falta de dependencia recíproca entre las ramas del poder público; de hecho, se puede afirmar lo contrario. La separación de poderes significa el ejercicio de controles y contrapesos entre las distintas ramas del poder público. “No existen

22

23 24

Véase Rivers, nota al pie 20 ¡upra, p. 108. Véase el artículo 4 de la Ley Fundamental; El Poder Judicial. HCJ 306/81 Plato Sharon contra The Knesset Committee [1981] IsrSC 35(4) 118, 141 (Shamgar, ]•)•

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muros que separen las tres ramas, sino los puentes que proveen los controles y los contrapesos Estos tres elementos de la separación de poderes no están dirigidos a promover la eficiencia estatal. Más bien, ellos están dirigidos a garantizar la libertad indivi­ dual. “El fin no es el de evitar la fricción, sino, por medio de la inevitable fricción que tiene lugar con ocasión de la distribución de los poderes estatales entre las tres ramas, salvar al pueblo de la autocracia”^®. “La separación de poderes no es un fin en sí mismo. Ella no está dirigida a garantizar la eficiencia. El fin de la separación de poderes es el de promover la libertad personal y evitar la concentración de demasiado poder en las manos de una única rama del poder de forma tal que se pueda pisotear la libertad”^^. pj significado del principio de la separación de poderes no implica que cada rama del poder público puede desviarse de su autoridad y llevar a cabo actos ilegales sin que a las otras ramas les sea dado intervenir. Por el contrario, el significado de este principio implica que cada rama es libre de operar en su campo, siempre y cuando lo haga de acuerdo con los requerimientos consti­ tucionales. La separación de poderes no es un permiso otorgado por la constitución para que cada una de las ramas del poder público viole la ley. ¿Quién debe determinar que una rama en cuestión ha operado conforme al derecho? Obviamente, cada rama, por sí sola, debe controlar sus propias acciones y garantizar que ellas caen dentro de su autoridad. No obstante, ¿qué ocurre cuando surge una controversia en relación a la legalidad de un acto en cuestión? ¿Cómo se debe resolver tal controversia? En este caso, la noción de “control” que caracteriza el principio de la separación de poderes puede darnos la respuesta. De acuerdo con esta noción^®, cuando una cuestión surge en relación 25

HCJ 73/85 Kach Faction contra Knesset Speaker [1985] IsrSC 39(3) 141, 458 (Barak, J.).

26

Myers contra United States, 272 US 52, 293 (1926) (Brandéis,).).

27

HCJ 3267/97 Ruhinstein contraMinisterofDefense [1998-9] IsrLR 139, 178-179, basado enMeyers contra United States, nota al pie 26 supra.

28

Para consultar perspectivas diversas véase FISHER, L., ConstitutionalDialogues: Interpretation as PoliticalProcess (Princeton University Press, 1988); POPKIN, W., “Foreword; Nonjudicial Statutory Interpretation”, 66 Chi.-KentL. Rev. 301 (1990); GANT, S., “Judicial Supremacy and Nonjudicial Interpretation of the Constitution”, 24 Hastings Const. L. Q. 359 (1997); ALEXANDER, L. y SCHAUER, E, “On Extrajudicial Constitutional Interpretation”, 110 Harv. L. Rev. 1359 (1997); A. Ides, “Judicial Supremacy and the Law of the Constitution”, 47 UCLA L. Rev. 491 (1999); HARTNETT, E., “A Matter of Judgment, Not a Matter of Opinión”, 74 N. Y. U. L. Rev. 123 (1999); MOLOT, J,, “The Judicial Perspective in the Administrative State: Reconciling Modern Doctrines of Deference with the Judiciary’s Structural Role”, 53 Stan. L. Rev. 1 (2000); KUMAR KATYAL, N., “Legislative Constitutional Interpretation”, 50 Duke L.J. 1335 (2001); MERRILL, T. y HICKMAN, K., “Chevron’s Domain”, 89 Geo. L. J. 833 (2001); WHITTINGTON, K., “Extrajudicial Constitutional Interpretation: Three Objections and Responses”, 80 N. C. L. Rev. ITi (2002); KRAMER, L., The People Ihemselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review (Oxford University Press, 2006).

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La zona de la proporcionalidad: el legislador)/ el juez

a la interpretación adecuada de la constitucionalidad de una acción llevada a cabo por una rama del poder público, tal cuestión debe en última instancia ser resuelta por la rama judicial. Una democracia constitucional no permite al poder legislativo, ni al poder ejecutivo, tener la última palabraL en relación a la legali­ dad —o a la constitucionalidad— de sus propias acciones. De hecho, la noción de la separación de poderes no otorga a ninguna rama “poder absoluto” sobre su propio dominio. Por el contrario, de acuerdo con el principio del “control que constituye la característica de la moderna interpretación de la separación de poderes, el poder judicial es la única rama del poder público a la que la constitución le ha confiado la tarea de tener la última palabra en relación a la legalidad —y a la constitucionalidad— de los actos llevados a cabo por las demás ramas del poder público^’. Cualquier otra solución obstaculizaría seriamente la democracia. La existencia misma del principio de la separación de poderes requiere la creación de un mecanismo dirigido a resolver las cuestiones propias de la legalidad y la constitucionalidad de los actos adoptados por cada una de las ramas del poder público. Tal mecanismo dirigido a resolver tales asuntos no puede “residir” ni dentro de la rama legislativa, ni dentro de la rama ejecutiva, ya que tal “residencia” podría otorgarles a estas ramas “poderes absolutos”. Por consiguiente, se requiere que el mecanismo sea externo a la rama —legislativa o ejecutiva— que ha supuestamente actuado más allá de su autoridad o de sus poderes y ha cometido un acto ilegal o inconstitucional. Este mecanismo debe ser independiente de aquellas ramas y debe operar de manera objetiva de acuer­ do con una única consideración: proteger la constitución. Este mecanismo se encuentra en la rama judicial. No existe una rama mejor que pueda desempeñar la función de control sobre las demás ramas. La independencia de los jueces; el hecho de que los jueces no “representen” a nadie sino a la constitución misma; el hecho de que ellos no son políticamente responsables y de que su entrenamiento profesional los autorice corno intérpretes del derecho hace de la rama judicial la más adecuada para desempeñar el “control” sobre las demás ramas del poder público de acuerdo al principio de la separación de poderes. De hecho, la mayoría de las constituciones otorgan al poder judicial (sea de manera expresa o implícita) el poder para resolver las controversias y, por consiguiente, además para determinar las normas de acuerdo con las cuales aquellas disputas deben ser resueltas. Es en este contexto que el Presidente de la Corte Suprema, el juez Marchall, escribió su más memorable cita: “Es enfáticamente la competencia y el deber de la rama judicial decir lo que es la ley”^®.

29

Néase PIKIS, G., Constitutionalism - Human Rights - Separation of Powers: The Cyprus Precedent (Leiden, The Netherlands: Brill, 2006), 93.

30

Marbury contra Madison, 5 US (Cranch) 137, 177 (1803).

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1.3.3. La discrecionalidad de la rama judicial a. La discrecionalidad. El principio de la separación de poderes afirma que la función principal de la rama judicial es juzgar. En la médula del acto de juzgar se encuentra la resolución de un conflicto^’. ¿Cuál es la discrecionalidad del juez en este caso y qué relación tiene con la discrecionalidad del legislador? En este contexto, la discrecionalidad judicial se define aquí como el poder —otorgado al juez por la ley— de escoger entre una pluralidad de opciones jurídicas^^. De acuerdo con esta definición, la discrecionalidad judicial no es un estado mental o psicológico; sino por el contrario, es una situación jurídica que permite al juez escoger entre diversas opciones válidas. La existencia misma de la discrecionalidad judicial, de acuerdo con mi definición, no está exenta de dudas: existe una disputa doctrinal sobre el tema’^, cuyo análisis se encuentra, sin embargo, más allá del alcance de este libro. Por consiguiente, la discusión en este punto comienza con la suposición de que en ciertas circunstancias el juez tiene la competencia suficiente para decidir entre diversas alternativas en cuanto al contenido del derecho sobre ciertas cuestiones, así como respecto a su aplicación a los hechos del caso^'*. Así, los objetos de la discrecionalidad judicial son los hechos, las normas y la aplicación de las normas a los hechos^\ La distinción entre los hechos y el derecho es difíciP'" y el asunto no requiere ser examinado en este momento. El capítulo comienza con la premisa según la cual un hecho es algo que es absorbido por cualquiera de los cinco sentidos, así como por el estado mental de la persona. De acuerdo con este enfoque, los hechos incluyen también las evaluaciones acerca de la probabilidad de realización de ciertos riesgos o recompensas relacionadas con la resolución del conflicto. Por consiguiente, la cuestión relativa a la probabilidad de que cierto medio legislativo alcance el fin deseado es una cuestión de hecho.

31

Véase Barak, nota al pie 11 supra, p. 173. Véase también HART, H. L. A., “The Courts and Lawmaking: A Comment”, en M. G. Paulsen (ed.), Legal Institutions Today and Tomorrow: The Centennial Conference Volunte ofthe Columbia Law School (New York: Columbia University Press, 1959), 41.

32

Véase Barak, nota al pie 9 supra, p. T. Véase también Vila, nota al pie 21 supra-, KLATT, M., “Taking Rights Less Seriously: A Structural Analysis of Judicial Discretion”, 20 Ratio Juris 506 (2007).

33

34

Barak, nota al pie 9 supra, p. 27.

Barak, nota al pie 9 supra, p. 12. Véase también FRANK, J., Courts on Trial - Myth and Reality in American/«rftce (Princeton University Press, 1949); WYZANSKI, C. E., “ATrial Judge’s Freedom and Responsibility”, 65 Harv. L. Rev. 1281 (1952); STONE, J., Social Dimensions of Law and Justice (London: Stevens, 1966), 678; CUETO'RUA, Judicial Methods ofInterpretation ofthe Law (New Orleans; Louisiana State University Press, 1981).

35

Barak, nota al pie 9 supra, p. 12.

36

WIGMORE, J., Evidence in Triáis at Common Law, vol. 1 (Boston; Little Brown & Co. Law and Business, 1983), 31.

426 I

La zona de la proporcionalidad: el legislador y el juez

En contraste, la cuestión de si esta probabilidad satisface los requerimientos de la proporcionalidad es una cuestión jurídica. La discusión comienza con la discre­ cionalidad del juez respecto de los hechos.

b. Los hechos aa. Hechos “históricos”y hechos “sociales”. La determinación de los hechos re­ levantes se logra con base en el marco fáctico presentado ante el juez. Algunos de estos hechos son “históricos” y dan una respuesta a la pregunta; “¿qué aconteció? Otros hechos son “sociales” y dan respuestas a preguntas relativas a la política social que se encuentran en la base del conflicto^^. Ambos tipos de hechos se presentan ante el juez de acuerdo con las reglas probatorias adoptadas por cada ordenamiento jurídico. Las reglas probatorias no siempre permiten que se presente de manera suficientemente amplia los hechos sociales relevantes. Es conveniente que cada vez que un juez examine la constitucionalidad de una medida, las reglas probatorias reconocidas por tal ordenamiento le proporcionen la información completa relativa a los aspectos sociales de su decisión. No hay razón alguna i”

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HART, H. y SACKS, A., The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application ofLaw (Foundation Press, 1958), 384; el profesor Horowitz diferencia entre hechos “sociales” y hechos “históricos”: véase HOROWITZ, D., The Courts and Social Policy (Washington, DC: Brookings Institution Press, 1977), 45; véase también KARST, K., “Legislative Facts in Constitutional Litigation”, Sup. Ct. Rev. 75 (1960); acerca de la situación en los Estados Unidos véase LAMB, C., “Judicial Policy-Making and Information Flow to the Supreme Court”, 29 Vand. L. Rev. 45 (1976); sobre la experiencia acumulada acerca de este asunto en la Corte Constitucional alemana véase BAADE, H., “Social Science Evidence and the Federal Constitutional Court of West Germany”, 23 J. ofPolitics 421 (1961); sobre los diversos métodos para la formación de consideraciones políticas y su lugar en la jurisprudencia véase MAYO, L. y JONES, E., “Legal-Policy Decisión Process: Alternative Thinkingand the Predictive Function”, 33 Geo. Wash. L. Rev. 318 (1964); DAYNARD, R., “The Use of Social Policy in Judicial Decision-Making”, 56 Comell L. Rev. 919 (1971); MILLER, A. y BARRON, J., “The Supreme Court, The Adversary System, and the Flow of Information to the Justices: A Preliminary Inquiry”, 61 Va. L. Rev. 1187 (1975); NOTE, “Social and Economic Facts”, 61 Harv. L. Rev. 692 (1948). Véase también WOLF BIKLE, H., “Judicial Determination of Questions of Fact Affecting the Constitutional Validity of Legislative Action”, 38 Harv. L. Rev. 6 (1925); FREUND, P., “Review of Facts in Constitutional Cases”, en E. Cahn (ed.), Supreme Court and Supreme Law (Bloomington, IN: Indiana University Press, 1954), 47; MAGNET, J., “Jurisdictional Fact, Constitutional Fact and the Presumption of Constitutionality”, 11 Man. L. J. 21 (1981); DAVIS, K. C. y PIERCE, Administrative Law Treatise, § 10.5, Cuarta Edición (New York: Aspen Publishers, 2002); HOGG, P., ConstitutionalLaw of Cañada, Quinta Edición, vol. II (Toronto: Thomson Carswell, 2007), 808. Véase también Barak, nota al pie 9 supra, p. 14. Con­ stitutionality”, 11 Man. L. J. 21 (1981); DAVIS, K. C. y PIERCE, Administrative Law Treatise, § 10.5, Cuarta Edición (New York: Aspen Publishers, 2002); HOGG, P., Constitutional Law of Cañada, Quinta Edición, vol. II (Toronto: Thomson Carswell, 2007), 808, Véase también Barak, nota al pie 9 más atrás en 14.

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para evitar que los hechos sociales que han estado disponibles al legislador sean presentados ante el juez^®. bb. Los hechos policéntricos. La información acerca de los hechos históricos es bastante sencilla y fácil de entender; los jueces están acostumbrados a hacerlo. En contraste, la información acerca de los hechos sociales puede ser más compleja y más difícil de captar y comprender; ella requiere una formación profesional. Sin embargo, esto no debe impedir que tal información sea presentada ante el juez. Si un juez puede aprender acerca de la atención médica, las normas técnicas y las operaciones militares con el objeto de emitir un fallo en casos de derecho privado relacionados con la negligencia en la praxis médica, en la construcción y en los comandos militares; ellos pueden aprender cuestiones similares relacionadas con la atención médica, la técnica y las operaciones militares con el objeto de evitar tal negligencia en el futuro^’. Si los miembros del cuerpo legislativo aprenden estos datos sociales por parte de los profesionales que ayudan en los comités parlamen­ tarios, los jueces pueden aprender también estos asuntos a través de la información que se les presenta. Del mismo modo, el juez puede aprender de asuntos que se encuentran implicados en casos que presentan problemas policéntricos'*”, esto es, problemas que se originan en consideraciones complejas relacionadas con políticas sociales o económicas, que requieren a su vez presuposiciones adicionales. Si un miembro del poder legislativo o ejecutivo puede llegar a una decisión respecto de asuntos policéntricos, un miembro del poder judicial puede ser capaz de examinar si tales decisiones se encuentran o no de acuerdo al derecho. Si un juez preside una co­ misión investigadora que puede formular conclusiones y hacer recomendaciones basadas en información policéntrica, él puede también decidir dentro del proceso judicial. Si un juez administrativo en Francia, como miembro del Conseil d’Etat, puede expresar sus opiniones sobre un proyecto de ley policéntrico ante la cámara legislativa, él puede también decidir acerca de la misma ley. Si un tribunal supremo —o constitucional— puede decidir sobre asuntos policéntricos mientras ejerce el

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CA 6821/93 United Mizrahi Bank Ltd. contra Migdal Cooperative Village [1995] IsrLR 1, 247 (Barak, P.). Véase también WEBBER, J., “Evidence in Charter Interpretation: A Comment on BC Teachers’ Federation contra AG BC”, 23 CarswellPractice Cases (2d) 245 (1988); KIEDROWSKI, J. y WEBB, K., “Second Guessing the Law-Makers: Social Science Research in Charter Litigation”, 19 Can. Pub. Pol’y 379 (1993); LAMER, A., “Canada’s Legal Revolution: Judging in the Age of the Charter of Rights”, 28 Isr. L. Rev. 579, 581 (1994). Véase DAVIDOV, G., “The Paradox ofJudicial Deference”, 12 Nat’lJ. Const. L. 133, 140 (2000). Sobre problemas policéntricos véase FULLER, L., “The Forms and Limits of Adjudication”, 92 Harv. L. Rev. 353 (1979); ALLISON, J., “Fuller’s Analysis of Polycentric Disputes and the Limits of Adjudication”, 53 Cambridge L. J. 367 (1994); PETERSEN, H. y ZAHLE, H., Legal Poly­ centricity: Consequences ofPluralism in Law (Sudbury, MA: Dartmouth Publishing Group, 1995).

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La zona de la proporcionalidad: el legislador y el juez

control judicial abstracto, él puede hacer lo mismo al tiempo que ejerce el control judicial concreto'*’. CC. Limitaciones institucionales. En principio, no hay razón alguna con funda­ mento en la cual, el mismo marco fáctico presentado ante las ramas legislativa o ejecutiva no pueda ser presentado también ante la rama judicial. La dificultad no radica en la capacidad de los jueces para comprender los hechos; la dificultad no es personal sino más bien de carácter institucional^. Se afirma que los jueces no son un cuerpo legislativo. No todos los asuntos relevantes son presentados ante el juez. Los “terceros” que pueden ser afectados por el resultado del proceso judicial no se constituyen siempre en partes dentro del proceso judicial ante el juez. Esta limitación institucional no debe ser exagerada. El juez no debe determinar la política social o priorizar las necesidades sociales. El debe examinar la constitucionalidad de estas determinaciones hechas por las otras dos ramas del poder público: la rama legislativa y la rama ejecutiva. Por consiguiente, estas limitaciones institucionales no deben impedir que el juez desempeñe su función judicial. c. El derecho aa. La discrecionalidadjudicial en la determinación del derecho. En el contexto de la proporcionalidad, el derecho se manifiesta en tres dimensiones. La primera corresponde al supuesto de hecho del derecho fundamental. El medio disponible para el poder judicial corresponde a la interpretación constitucionaP^. La segunda corresponde a la restricción del derecho fundamental a través de una medida de rango infraconstitucional. Esta restricción se determina a través de la interpre­ tación de la medida infraconstitucional^"*. La tercera corresponde a las reglas de la proporcionalidad determinadas por la constitución. Estas reglas son aquellas que surgen del lenguaje del texto constitucional (sea éste explícito o implícito)*^. En todas estas tres dimensiones —la interpretación del derecho fundamental, la interpretación de la medida restrictiva y la aplicación de las reglas de la proporcio­ nalidad— puede existir discrecionalidad judicial. Tal discrecionalidad existe cuando el juez está autorizado a escoger entre diversas opciones jurídicas'*'*. De hecho, todo sistema interpretativo se basa, en mayor o en menor medida, en el ejercicio de la

41

Acerca de la distinción entre control judicial abstracto y concreto véase FERRERES COMELLA, V., nota al pie 12 supra, p. 66. L. J. 174, 177 (2006); J. A. King, “Institutional Approaches to Judicial Restraint”, 28 OJLS 499, 422 (2008).

42

Véase Jowell, nota al pie 16 supra, p. 80. Véase también STEYN, L., “Deference: A Tangled Story”, PL 346, 350 (2005); RIVERS, J., “Proportionality and Variable Intensity of Review”, 65 Cambridge.

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Supra, p. 69.

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Supra, p. 184.

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Supra, p. ~n.

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\é.2se Barak, nota al pie 9 supra, p. 173.

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discrecionalidad judicial^^. La interpretación de las reglas de la proporcionalidad se basa también en la discrecionalidad^^ La discrecionalidad judicial no es jamás ilimitada'*’. Las limitaciones a la discrecionalidad judicial son procedurales y sustantivas. Las limitaciones procedurales requieren que el juez actúe de manera justa, objetiva, imparcial y equitativa respecto de todas las partes. El juez debe motivar su decisión^’. Las limitaciones sustantivas requieren que el juez ejerza la discrecionalidad judicial de una forma racional, coherente y consistente^'. El juez debe siempre tomar en consideración que las limitaciones sustantivas operan dentro de un ordenamiento jurídico dado’^ y que su actuación debe encajar dentro del mismo. El juez debe tomar en cuenta las diversas limitaciones institucionales’^ así como intentar alcanzar la mejor solu-

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BARAK, A., Purposive Interpretation in Law (Princeton University Press, 2005), 207.

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Véase nota al pie 211 supra. Néasc Barak, nota al pie 9 supra, p. 20; Barak, nota al pie 11 supra, p. 210. Véase también CAR­ DOZO, B., The Growth of the Law (New Haven, CT: Yale University Press, 1924), 60-61; CAPPELLETTI, M., “The Law-Making Power of the Judge and Its Limits: A Comparative Analysis”, 8 Monash U. L. Rev. 15 (1981); HART, H. L. A., The ConceptofLaw, Segunda Edición (Oxford: Clarendon Press, 1994), 252. Barak, notal al pie 9 supra, p. 22; Barak, nota al pie 11 supra, p. 210. Véase también CLARK, C., “The Limits ofJudicial Objectivity”, 12?1ot. U. L. Rev. 1 (1963); CHRISTIE, G. G., “Objectivity in the Law”, 78 Yale L.J. 1311 (1969); NAGEL, T., “The Limits of Objectivity”, en S. McMurrie (ed.), The Tanner Lectures on Human Valúes (University of Utah, 1980), 77;FISS, O., “Objectivity and Interpretation”, 34 Stan. L. Rev. TiO (1982); EDWARDS, H., “The Judicial Function and the Elusive Goal of Principled Decisión making”, ITzí. L. Rev. 837 (1991); GREENAWALT, K., Law and Objectivity (Oxford University Press, 1992); FELDMAN, H., “Objectivity in Legal Judgment”, 92 Mich. L. Rev. 1187 (1994); COLEMAN, J. y LEITER, B., “Determinacy, Ob­ jectivity, and Authority”, en A. Marmor (ed.), Law and Interpretation: Essays in Legal Philosophy (Oxford University Press, 1995), 203; MARMOR, A., “Three Concepts of Objectivity”, en A. Marmor (ed.), Law andInterpretation: Essays in LegalPhilosophy (Oxford University Press, 1995), 177; STAVROPOULOS, N., Objectivity in Law (Oxford; Clarendon Press, 1996); MARMOR, A., “An Essay on the Objectivity ofLaw”, en B. Bix (ed.), AnalyzingLaw: NewEssays in Legal Theory (Oxford: Clarendon Press, 1998), 3. Barak, nota al pie 9 supra, p. 160; Barak, nota al pie 11 más atrás en 210. Véase también ALEXY, R. y PECZENIK, A., “The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rational­ ity”, 3 Ratio Juris 130 (1990); KRESS, K., “Coherence”, en D. Patterson (ed.), A Companion to the Philosophy of Law and Legal Theory (Wiley-Blackwell, 1996), 533; MACCORMICK, N., “Coherence in Legal Justification”, en A. Peczenik, L. Lindahl y B. van Roermund (eds.), Theory of Legal Science (, 1984), 235; PECZENIK, A., “Coherence, Truth and Rightness in the Law”, en P. J. Nerhot (ed.), Law, Interpretation andReality: Essays en Epistemology, Hermeneutics andJurispru­ dence (Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1990); RAZ, J., “The Relevance of Coherence”, 72 Boston U. L. Rev. 273 (1992). FULLER, Y., Anatomy ofthe Law (Westport, CT: Greenwood Press, 1968), 94.

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Barak, nota al pie 9 supra, p. 172.

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ción posible. Incluso cuando los jueces están a puertas cerradas y “por su cuenta”, ellos hacen parte siempre de su comunidad, del ordenamiento jurídico y de su tradición judicial^^. bb. La interpretación legislativa y la discrecionalidadjudicial ¿Cuánto peso debe el juez atribuir a la interpretación legislativa de la ley? ¿Cuál es la relación adecuada entre la interpretación legislativa y la interpretación dada por el juez a la misma ley?55 La respuesta se encuentra en el principio de la separación de poderes. La interpretación de la ley corresponde a la decisión del juez: la interpretación hecha por el poder legislativo o por el constituyente respecto del significado de la ley o de la constitución no vincula al juez que la interpreta. La vinculación del poder judicial a la interpretación de las demás autoridades estatales viola el principio de la separación de poderes^'’. ¿Puede el juez atribuir algún peso a la interpretación hecha por otras ramas del poder público en el ejercicio de su discrecionalidad interpretativa? Si es así ¿cuánto peso puede atribuir? ¿Puede el juez decir: “Una cuestión jurídica específica puede tener diversas interpretaciones razonables (es decir, diversas interpretaciones de conformidad con el derecho). Existe una ‘zona de interpretaciones razonables’ y la interpretación sugerida por otra rama se encuentra en esta zona. Debo escoger tal interpretación particular, incluso si hubiese escogido una interpretación diferente? La respuesta a esta cuestión es compleja. Por un lado, es claro que el juez no puede ignorar la interpretación de otras autoridades estatales. La relación respetuosa entre las ramas del poder público justifica la existencia de un control de la interpretación sugerida por una de dichas ramas. Por otro lado, el juez no puede rechazar su propia conclusión interpretativa en favor de otra perspectiva interpretativa solamente en razón a que ella fue propuesta por otra rama del poder público. De acuerdo con las reglas del derecho administrativo, toda decisión, que se ubique en la zona de razonabilidad, hecha por una autoridad estatal es vinculante para el juez. Esta conclusión se deriva del principio de la separación de poderes. La “zona de razonabilidad” es una zona propia de la autoridad estatal, en la cual la responsabilidad de la acción estatal que se lleva a cabo —de acuerdo con el principio de la separación de poderes— recae en el actor estatal que la realiza. Este

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BREYER, S., “Judicial Review: A Practicing Judge’s Perspective”, 19 OJLS 153, 158 (1999).

55

Barak, nota al pie 11 supra, p. 35.

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Véase nota al pie 387 supra-, véase también UnitedMizrahi Bank, nota al pie 38 supra, p. 225; Cooper contra71¿zro«, 358 US 1, 18 (1958); Alexander y Schauer, nota al pie 28 más arriba. El Tribunal Su­ premo de Chipre ha decidido que todo intento por parte del legislador de apropiarse de la autoridad final de la interpretación de la ley es ilegal. Véase Diagoras Development Ltd. contra National Bank ofGreece SA (1985) 1 CLR 581. Todo intento por parte del legislador de tomar por sí mismo la autoridad final de la interpretación de la ley es ilegal. Véase PIKIS, G., Constitutionalism - Human Rights - Separation ofPowers: The Cyprus Precedent (Leiden, The Netherlands: Brill, 2006), 93.

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no es el caso en relación con la “zona de razonabilidad” interpretativa de la ley. En este caso, el principio de la separación de poderes exige que el juez —y dentro del marco de la rama judicial del poder público, la Corte Suprema o la Corte Constitucional— determine si la interpretación parece adecuada. La cuestión que el juez debe discutir no es si la interpretación ofrecida por la rama ejecutiva es razonable, la cuestión que el juez debe discutir debe tratar acerca de cuál es la interpretación apropiada de la ley. Además de la separación de poderes, tal resultado se basa también en con­ sideraciones interpretativas pragmáticas. El juez que interpreta debe buscar la armonía entre los marcos legislativo y constitucionaP^. El juez debe buscar la uni­ dad normativa. El juez que interpreta una única norma dentro del ordenamiento jurídico interpreta todas. La empresa interpretativa tiene como objetivo la armonía y uniformidad normativa’®. Esta armonía y unidad, no obstante, no se logrará jamás si cada uno de los elementos de la legislación es independiente de los demás o es interpretado de acuerdo con la razonabilidad de la interpretación ofrecida por las ramas legislativa y ejecutiva. Con el objeto de lograr tal armonía, las leyes y la constitución deben ser consideradas como un sistema. La responsabilidad final de la interpretación de la ley recae en los jueces. Esa responsabilidad no puede ser abandonada o delegada. Cualquier otro enfoque conduciría a la anarquía dentro del sistema’^. En el derecho administrativo de los Estados Unidos, los jueces siguen la doctirnaCÁ^z^row®'’. De acuerdo con la decisión del caso Chevron, siempre que exista discrecionalidad interpretativa respecto de la disposición legislativa y siempre que el órgano administrativo haya ejercido tal discrecionalidad de manera razonable, el juez dejará la interpretación en manos del órgano administrativo. “ [E]l juez no impone simplemente su propia interpretación de la ley... Por el contrario, si la ley calla o es ambigua respecto de asuntos específicos, la cuestión que se presenta ante el juez es si la respuesta del órgano se basa en una interpretación permitida de la ley”®h La doctrina acerca de la decisión del caso Chevron, a favor y en con­ tra de ella, es extensa®^. De acuerdo con el enfoque presentado en estas líneas, la

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Supra, p. 95.

58

Supra, p. 95.

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Respecto de la afirmación acerca del caos véase ALEXANDER, L. y SCHAUER, E, “On Extra­ judicial Constitutional Interpretation”, 110 Harv. L. Rev. 1359 (1997); para una crítica acerca de esta afirmación véase WHITTINGTON, K., “Extrajudicial Constitutional Interpretation: Tfiree Objections and Responses”, 80 N. C. L. Rev. TTi, 786 (2002).

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Véase Chevron L/SA Inc. contra Natural Resources Defense Council Inc., 467 US 837 (1984).

61

Ibid., en 843 (Justice Stevens). Véase DAVIS, K. C. y PIERCE, Administrative Law Treatise, Tercera Edición (New York: Aspen Publishers, 1994), 109; SUNSTEIN, C., “Law and Administration after Chevron”, 90 Colum. L.

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doctrina Chevron es equivocada, en la medida en que socava la función judicial de “decir lo que es la ley”*’’.

1,3.4. La aplicación de las normas a los hechos a. El control judicial. En el núcleo del concepto de la proporcionalidad se encuentra el examen acerca de si una medida infraconstitucional (como una ley), que restringe un derecho fundamental, es proporcional. La decisión principal es tomada por el legislador y refleja lo que le parece a él apropiado. El legislador determina el marco legislativo, incluyendo el fin adecuado, el medio y la restric­ ción al derecho fundamental. El control judicial no pretende —y no debe ser usado— para reemplazar este marco legislativo por un nuevo marco judicial®^, Por el contrario, el objeto del control judicial es mucho más específico: Él está diseñado para examinar la constitucionalidad del marco original —para esto y para nada más—. Así, el juez no debe examinar un marco legislativo diverso, aunque éste le parezca más atractivo; por el contrario, el juez debe examinar solo el marco legislativo determinado por el legislador. La premisa básica del control judicial es que la función legislativa debe ser desempeñada por el legislador. De esta forma, el juez no debe sustituir las consideraciones del legislador por las suyas propias. El juez no debe ocupar el lugar del legislador. El juez no debe preguntarse acerca de los medios que hubiera elegido si hubiese sido parte del cuerpo legislativo El juez ejerce el control judicial. El examina la constitucionalidad de la medida, no su sabiduría^®. La pregunta no es si la ley en cuestión es beneficiosa, eficiente o justificada. La pregunta es si la ley es constitucional. Tanto el legislador “socialista” como el legislador “capitalista” puede promulgar leyes diferentes y opuestas, pero ambas proporcionales. La nacionalización y la privatización podrían tener lugar en este marco. Tanto el capitalismo de mercado como la economía socialista pueden tener lugar dentro de él. Siempre y cuando estas acciones —las cuales restringen los derechos fundamentales— satisfagan los requisitos propios de la proporcionalidad, ellas serán todas constitucionales.

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Rev, 2071 (1990); MERRILL, T. W., “Judicial Deference to Executive Precedent”, 101 Yale L.J. 969 (1991-1992); PIERCE, R., “Chevron and Its Aftermath: Judicial ReviewofAgency Interpretation of Statutory Provisions”, 41 RzwíZ L. Rev. 301 (1998). Véase también FARIÑA, C., “Statutory Interpretation and the Balance of Power in the Administrative State”, 89 Colum. L. Rev. 452 (1989). Marbury contra Madison, nota al pie 30 supra, p. 177.

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Véase R. contra Secretary ofStatefor the Home Department, exparte Daly [2001] 3 All ER 433 (Lord Stein).

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Véase Huang contra Secretary ofStatefor the Home Department [2007] 2 AC 167 (Lord Bingham). Véase HICKMAN, T., “The Substance and Structure of Proportionality”, PL 694 (2008).

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b. La prudencia en el ejercicio del control judicial. Declarar una ley in­ constitucional debido a su restricción no proporcional de un derecho fundamental es un asunto serio. Un juez no haría tal declaración a la ligera. Tal acto requiere respeto y prudencia judicial. Estos requisitos se derivan del principio de la sepa­ ración de poderes. No obstante, ninguno de estos requisitos justifica dejar intacta una restricción desproporcionada de un derecho fundamental. Yo he trabajado este asunto en una de mis decisiones: La moderación judicial no equivale a estancamiento. La moderación judicial no debe conducir a la parálisis judicial. Así, cuando el legislador restringe un derecho humano que está constitucionalmente protegido y la restricción no es proporcional, el juez no tiene más opción que asumir una postura muy clara. Así como nosotros, como jueces, no somos libres de declarar un acto de la rama legislativa inválido me­ ramente con base en el hecho de que nosotros no hubiésemos promulgado la misma ley si hubiésemos sido miembros de la rama legislativa, tampoco somos libres de declarar una ley inconstitucional meramente con base en el hecho conforme al cual el legislador estaba a favor de que dicha ley debía ser promulgada. Nosotros, los jueces, tenemos el deber constitucional de salvaguardar los criterios con base en los cuales se define la constitucionalidad de una ley; nosotros debemos garantizar que se cumplan tales criterios en todos y cada uno de los casos®^.

c. El control judicial y la “intervención” judicial. En muchos casos, los jueces usan el término “intervención” para describir la actividad judicial®. El juez se pregunta si debe “intervenir' en una cierta materia. El uso del término, sin embargo, plantea problemas considerables. Siempre que el juez decide ya sea que la medida sea constitucional o inconstitucional, el juez “interviene”. El tema de (( fondo, por consiguiente, no se refiere a la “intervención” o “no intervención”, sino más bien a la proporcionalidad o a la desproporcionalidad; a la constitucionalidad o a la inconstitucionalidad. Un juez que deja una restricción a un derecho fun­ damental intacta debe hacerlo solo si cree que la restricción es proporcional y no J5 porque prefiera no “intervenir” en la discrecionalidad del legislador. Un juez que sostenga que una cierta restricción a un derecho fundamental no es proporcional —y por consiguiente que la disposición legislativa no es constitucional— no lo hace debido a que su medida “interviene” en la discrecionalidad legislativa, sino más bien, porque de acuerdo a su opinión tal restricción no es proporcional.

d. El control judicial y la deferencia judicial. Los jueces en diversas juris­ dicciones han adoptado la noción según la cual ellos deben deferir las decisiones

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HCJ 1715/97 IsraelInvestmentManagers Association contra Minister ofFinance [1997] IsrSC 51(4) 367, 389. Solo en Israel, la Corte Suprema ha mencionado el término más de 2000 veces en la década pasada.

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adoptadas por el poder ejecutivo® o por el poder legislativo^”. La doctrina jurídica acerca de la cuestión de la deferencia es extensa^'. La deferencia no hubiese sido un problema si el significado aceptado del término “deferencia” hubiese sido que la rama judicial del poder público debe respetar las opiniones asumidas por las otras ramas del poder público y asumir estas decisiones, a su vez, con toda

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MULLAN, D., “Deference: Is It Useful Outside Cañada?”, en H. Corder (ed.), Comparing Ad­ ministrative Justice Across the Commonwealth (Cape Town: Juta Law Publishers, 2006), 42.

70

SOLOVE, D., “The Darkest Domain: Deference, Judicial Review, and the Bill of Rights”, 84 lowa L. Rev. 941 (1999). Véase, por ejemplo, la opinión del juez Sopinka en la decisión de la Corte Suprema de Canadá del caso Egan contra Cañada [1995] 2 SCR 513; véase también SCHAPIRO, R., “Judicial Deference and Interpretive Coordinacy in State and Federal Constitutional Law”, 85 CornellL. Rev. 656 (2000).

71

Véase SCALIA, A., “Judicial Deference to Administrative Interpretations ofLaw”, Duke L.J. 511 (1989); VINING, J., “Authority and Responsibility: The Jurisprudence of Deference”, 43A¿/twz«. L. Rev. 135 (1991); DYZENHAUS, D., “The Politics of Deference: Judicial Review and Democracy”, enM.Taggart (ed.), TheProvince ojAdministrativeLaw (Portland, OR: Hart Publishing, 1997), 279; HOEXTER, C., “The Future ofJudicial Review in South African Administrative Law”. 1175. AJr. L. J. 484 (2000); EDWARDS, R., “Judicial Deference under the Human Rights Act”, 65 Mod. L. Rev. 859 (2002); SOPER, P., The Ethics ofDeference: Learningfrom Law's Moráis (Cambridge University Press, 2002); SALES, P. y HOOPER, B., “Proportionality and the Form ofLaw”, 119 L. Q. Rev. 426 (2003); CORDER, H., “Without Deference, With Respect; A Response to Justice O’Regan”, 121 5. Afr. L. J. 438 (2004); CRAIG, P., “Judicial Review, Intensity and Deference in EU Law”, en D. Dyzenhaus (ed.), The Unity ofPublicLaw (Portland, OR; Hart Publishing, 2004), 335; CLAYTON, R., “Judicial Deference and Democratic Dialogue: The Legitimacy of Judicial Intervention under the Human Rights Act 1998”, PL 33 (2004); WELLS, C. E., “Questioning Deference”, 69 Mo. L. Rev. 903 (2004); PUSHAW, R., “Defending Deference: A Response to Professors Epstein and Wells”, 69 Mo. L. Rev. 959 (2004); DE VILLE, J., “Deference as Respect and Deference as Sacrifice: A Reading of Bato Star Fishing v. Minister of Environmental Aífairs”, 20 SAJLLR5TJ (2004); YOUNG, A., “Ghaidan v. Godin-Mendoza: Avoiding the DeferenceTrap”, PL 23 (2005); SCHAUER, E, “Deferring”, 103 Mich. L. Rev. 1567 (2005); THOMPSON, R., “Community Law and the Limits of Deference”, Eur. Hum. Rts. L. Rev. 24 (2005); CORDER, H., “Despair to Deference: Same Difference?”, en M. Taggart y G. Huscroft (eds.), Lnside and Outside Canadian Administrative Law: Essays in Honour ofDavid Mullan (University of Toronto Press, 2006), 327; BELOFE, M., “The Concept of‘Deference’ in Public Law”, 11 Jud. Rev. 213 (2006); SCHILLER, R., “The Era of Deference: Courts, Expertise, and the Emergence ofNew Deal Administrative Law”, 106 Mich. L. Rev. 399 (2007); TAGGART, M., “Proportionality, Deference, Wednesbury”, 2008 New ZealandL. Rev. 423 (2008); KAVANAGH, A., “Deference or Defiance?; The Limits of the Judicial Role in Constitutional Adjudication”, en G. Huscroft (ed.), Expounding the Constitution - Essays in Constitutional Theory (Cambridge University Press, 2008), 184. Véase también Solove, nota al pie 70 más arriba; Schapiro, nota al pie 70 más arriba; Davidov, nota al pie 39 supra-, Steyn, nota al pie 42 supra-, King, nota al pie 42 supra-. Alian, nota al pie 16 supra-, Jowell, nota al pie \(>supra-, Jowell, nota al pie 16 supra-. Alian, nota al pie 16 supra-, Rivers, nota al pie 42 supra-, Rivers, nota al pie 20 supra-, GARDBAUM, S., “A Democratic Defense of Constitutional Balancing”, 4 Law aridEthics ofHum. Rts., 78 (2010); DIXON, R., “The Supreme Court of Cañada, Charter Dialogue, and Deference”, 47 Osgoode HallL. J. 235 (2009).

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Aharon Barak

seriedad y prudencia^^. Dyzenhaus llamó a este enfoque la “deferencia entendida como respeto”^^. Aquellos requisitos parecen obvios y se derivan del principio de la separación de poderes^'*. No obstante, la noción de deferencia incluye más que esto; es esta “adición” la que plantea dificultades. Esta adición, tal como ha sido explicada por Dyzenhaus, se refiere más bien a la “deferencia entendida como sumisión”75_ Aunque no existe una definición jurídica aceptada del término deferencia^®, parece que en nuestro contexto —referido a la proporcionalidad de una restricción a un derecho fundamental— podemos definir deferencia como una situación en la cual un juez adopta una decisión expresada por otra rama del poder público (sea la rama legislativa o la rama judicial) acerca de los componentes de la proporcionalidad, sin cuya expresión el juez no habría adoptado tal decisión^^. Las tres justificaciones más comunes de esta deferencia son: la falta de legitimación democrática necesaria para juzgar; la falta de capacidad institucional y, por último, la sapiencia judicial^®. Ninguna de estas justificaciones es adecuada. El juicio goza de plena legitimidad democrática^’, ya que se deriva directamente de la constitu­ ción. Del mismo modo, la estructura institucional permite al poder judicial recibir información acerca de las diversas consideraciones de la misma forma en la que esta información se presenta ante otras ramas del poder público. Desde luego, el juez no establece la política social. No obstante, esta afirmación no tiene nada que ver con la deferencia y tiene, por el contrario, todo que ver con el principio de la separación de poderes y con el alcance de la autoridad de los jueces dentro de este principio. Finalmente, la sapiencia judicial no puede reemplazar el deber constitucional. No hay espacio para la deferencia (de acuerdo con su definición aquí propuesta)®’. Parece que la noción es redundante en ambos casos: si la decisión de

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Supra, p. 434. Véase también Soleve, nota al pie 70 supra, p. 943.

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Dyzenhaus, nota al pie 16 supra.

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Véase supra, p. 434.

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Dyzenhaus, nota al pie 71 supra. MONAGHAN, H., “Marbury and the Administrative State”, 83 Colum. L. Rev. 1, 4 (1983). Véase también Alian, nota al pie 16 supra, p. 291. HORWITZ, P., “Three Faces of Deference”, 83 Notre Dame L. Rev. 1061, 1072 (2008).

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Véase Edwards, nota al pie 71 supra-, Steyn, nota al pie 42 supra-, Kavanagh, nota al pie 71 más arriba; Taggart, nota al pie 71 supra. Véase A contra Secretary ofStatefor the Home Department [2004] UKHL 56, par. 42: “El Fiscal Ge­ neral tiene todo el derecho de insistir en los límites adecuados de la autoridad judicial, no obstante, él se equivoca al estigmatizar la toma de decisiones judiciales sosteniendo que es, de alguna forma, antidemocrática”. (Lord Bingham). Véase RJR-MacDonaldInc. contra Cañada (Attorney General) [1995] 3 SCR 199; R (ProLifeAlliance) contra BBC [2003] 2 WLR 1403; Huang contra Secretary ofStatefor the Home Department [2007] UKHL 11; BEATTY, D. (ed.), The Ultímate Rule ofLaw (Oxford University Press, 2004), 156. Véase también Alian, nota al pie 16 supra-. Alian, nota al pie 16 supra-, Corder, nota al pie 71 supra-.

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otra rama del poder público —sea la rama legislativa o la rama ejecutiva— respecto de los componentes de la proporcionalidad se encuentra de conformidad con el ordenamiento sin que exista deferencia, entonces el juez debe actuar de acuerdo con dicha decisión sin tener en cuenta la deferencia; si la decisión de la rama legislativa o ejecutiva respecto de los componentes de la proporcionalidad no está de acuerdo con el ordenamiento sin que exista deferencia, entonces el juez debe rechazar tal decisión sin tener en cuenta la deferencia. De cualquier manera, no hay lugar para la noción de la deferencia®*. No hay lugar para ella cuando la cuestión trata acerca de la proporcionalidad de la restricción de un derecho fundamental®^. La cuestión relevante trata acerca de la constitucionalidad de la decisión de la rama legislativa o de la rama ejecutiva y no acerca del asunto de la deferencia. En con­ secuencia, no hay lugar para argumentar que hay ciertas categorías de casos, tales como la seguridad nacional o las emergencias®’, en los cuales el juez debe ejercer la deferencia respecto de la autoridad de la rama legislativa o ejecutiva®^. Una vez más, si la decisión adoptada por el poder legislativo o por el poder ejecutivo cae dentro de la “zona de la proporcionalidad”®’, entonces dicha decisión debe ser adoptada por la rama judicial. Este no es debido a que el juez defirió su decisión, sino debido a que la decisión estaba de acuerdo con el derecho. ¿Qué ocurre cuando ambos extremos de la balanza tienen igual peso?®® En este caso, la determinación no se debe basar en consideraciones propias de la de­ ferencia judicial. Una posible regla en tales situaciones es que en caso de duda el derecho debe prevalecer {in dubiopro libértate). Otra posible regla es que en caso de duda la medida restrictiva debe prevalecer. En todo caso, la regla no se basa en la noción de deferencia.

Solove, nota al pie 70 supra.: BelofF, nota al pie 71 supra: Kavanagh, nota al pie 71 supra: Hoexter, nota al pie 71 supra. 81

Hay quienes sostienen que la deferencia judicial debe ser ejercida en ciertas circunstancias. Véase, por ejemplo, Rivers, nota al pie 20 supra: Rivers, nota al pie 42 supra. Véase también HUNT, M.,