Politischer Utilitarismus und bürgerliches Rechtsdenken: John Austin (1790 - 1859) und die »Philosophie des positiven Rechts« [1 ed.] 9783428426867, 9783428026869

Citation preview

WILFRIED

LÖWENHAUPT

Politischer Utilitarismus und bürgerliches Rechtsdenken

Schriften zur

Rechtetheorie

Heft 28

Politischer Utilitarismus und bürgerliches Rechtsdenken John Austin (1790-1859) und die „Philosophie des positiven Rechts44

Von Wilfried Löwenhaupt

Vfa^IiäV

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1972 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1972 bei Alb. Sayffaerth, Berlin 61 Printed in Germany

ISBN 3428026861

Vorwort Die folgende Studie lag in ihrer ursprünglichen Gestalt 1969 der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg im Breisgau als Dissertation vor; enstanden ist sie in den Jahren 1967/68 am Balliol College in Oxford. Geplant war, dem Einfluß Austins auf die kontinentale Rechtsphilosophie nachzugehen. Dieser Ansatz erwies sich bald als zu eng für einen Beitrag zum Problem der Rechtstheorie. Denn erst die politischen Bedingtheiten und Absichten des utilitaristischen Rechtspositivismus in Austins „Philosophie des positiven Rechts" erschließen die politischphilosophische Dimension: Sein Werk ist Teil der umfassenden Gesellschaftslehre des Utilitarismus. Dank schulde ich der Studienstiftung des Deutschen Volkes, die auch meinen Aufenthalt in England ermöglicht hat, sowie der Freiburger Wissenschaftlichen Gesellschaft für ihre großzügige Förderung der Drucklegung. Mein besonderer Dank gilt Professor Erik Wolf für die stete Anteilnahme und wohlwollende Förderung dieses rechtsphilosophischen Versuchs und Professor Alexander Hollerbach für die ermutigende Freiheit und behutsame Leitung bei dieser Arbeit. Schließlich danke ich dem Master und den Fellows von Balliol für ihr Interesse an meinen Studien und für ihre lange Gastfreundschaft. Freiburg, im Juni 1972 Wilfried

Löwenhaupt

Gliederung Einleitung ERSTES

13

KAPITEL

Die utilitaristische Philosophie Austins

19

1. Abschnitt Der politische Philosoph I. Das politische Handeln 1. Die B i l d u n g

22 23

.

23

a) Der Radikal-Liberale

23

b) Der gemäßigte Liberale

28

2. Die Entfaltung

39

a) Der konservative Liberale

39

b) Der National-Liberale

45

I I . Das politische Denken

49

1. Der Progressismus

49

a) Der radikale Utilitarismus b) Der gemäßigte Utilitarismus 2. Der Konservatismus

49 54 58

a) Der konservative Utilitarismus

58

b) Der reaktionäre Utilitarismus

63

2. Abschnitt Der Rechtsphilosoph I. Die Wissenschaft v o n der E t h i k 1. Die utilitaristische philosophische E t h i k a) Der „säkulare" Utilitarismus b) Der „religiöse" Utilitarismus 2. Die utilitaristische Rechts- u n d Staatsidee

67 68 68 68 77 85

a) Die Staatsidee

85

b) Die Rechtsidee

92

Gliederung

8

I L Die Wissenschaft v o m Recht

97

1. Die Rechtstheorie

97

a) Die analytische Rechtstheorie

97

b) Die universalistische Rechtstheorie

103

2. Die Rechtswissenschaft

109

a) Die autonome Rechtswissenschaft

109

b) Die integrierte Rechtswissenschaft

114

ZWEITES

KAPITEL

Die Rechts- und Staatstheorie

120

1. Abschnitt Die Analysen

122

I. Die Imperativtheorie

122

1. Das positive Recht

...

122

a) Das „echte" Recht

122

b) Das politische, d . h . staatliche Recht

129

2. Die positive M o r a l

134

a) Das Gewohnheitsrecht

134

b) Das Völkerrecht

138

I I . Die Souveränitätstheorie

143

1. Die unbeschränkbare Staatsgewalt a) Befehl u n d Recht

.,.

b) Versprechen u n d Recht

....

. . . 143 143 149

2. Die unteilbare Staatsgewalt . . . . . . . .

153

a) Das Verfassungsrecht

153

b) Das „Staaten-Recht"

164 2. Abschnitt Die Synthesen

I. Die Politische Ordnung 1. Der souveräne Rechtsbefehl u n d die U t i l i t ä t a) Souveräne u n d utilitäre Rechtsmacht b) Utilitäres u n d positives Recht 2. Die U t i l i t ä t u n d der Gehorsam

169 169 169 169 . . . . . . 176 . . . 181

a) Der „privat-ethische" Gehorsam

181

b) Der „politisch-ethische" Gehorsam

186

Gliederung I I . Die Rechtsordnung

191

1. Das natürliche u n d das statuarische Recht

191

a) Die Idee des natürlichen Rechts

191

b) Die Idee des statuarischen Rechts

194

2. Das kodifizierte u n d das judiziarische Recht a) Die Idee des kodifizierten Rechts

. . . 199

b) Die Idee des judiziarischen Rechts

DRITTES

199 205

KAPITEL

Die „Philosophie des positiven Rechts"

214

1. Abschnitt Der T e x t

215

I. Die „Philosophie des positiven Rechts" (I) 1. Die Bestimmung

216 216

a) A u s t i n über den W e r t des Studiums der Allgemeinen Wissenschaft v o m Recht 216 b) M i l l : A u s t i n u n d die Rechtswissenschaft 2. Die Durchführung

222 226

a) Die allgemeinen Rechtsbegriffe

226

b) Die notwendigen Rechtsbegriffe

231

I I . Die „Philosophie des positiven Rechts" (II) 1. Die universale oder allgemeine Lehre v o m Recht

236 236

a) Die Rechte

236

b) Die Pflichten

240

2. Die vergleichende u n d universale Lehre v o m Recht

244

a) Die universalen Rechtsbegriffe

244

b) Die universalen Rechtsinhalte

248

2. Abschnitt Die Interpretation I. Der allgemeingültige Rechtsbegriff

252

1. E i n rationalistischer oder ein empirischer Rechtsbegriff a) Die „empirischen" Entgleisungen (Stone) b) Die „rationalistischen" Entgleisungen (Morison) 2. Die Rechtsvoraussetzungs- u n d die Rechtsinhaltsbegriffe a) Die Rechtsvoraussetzungsbegriffe b) Die Rechtskategorien (Radbruch)

252

(Somlò)

252 252 258 262 262 266

10

Gliederung

I I . Die allgemeingültige Rechtslehre

270

1. Eine rationalistische oder eine empirische Rechtslehre a) Die „empirisch-rationalistische" doff)

Rechtswissenschaft

270 (Vinogra-

b) Die „empirisch-naturalistische" Rechtswissenschaft (Ehrlich) 2. Die natürliche Rechtswissenschaft a) Die natürliche Sozialordnung

273 277 277

b) Die natürliche Rechtsordnung

VIERTES

270

282

KAPITEL

Austin oder der begrenzte Liberalismus

287

1. Abschnitt Die Rechtsphilosophie I. Die utilitaristische Philosophie 1. Das Menschenbild

287 288 288

a) Subjektivismus u n d Objektivismus

288

b) Theoretischer Absolutismus u n d praktischer Liberalismus

293

2. Das W e l t b i l d

297

a) Szientifizismus u n d Reduktionismus

297

b) Optimismus u n d Pessimismus

301

I I . Die utilitaristische Philosophie des positiven Rechts 1. Der Begriffs„modernismus"

305 305

a) Der moderne Staatsbegriff

305

b) Der moderne Rechtsbegriff

309

2. Der Begriffs„naturalismus"

314

a) Die juristischen Grundbegriffe

314

b) Die Begriffsjurisprudenz

318

2. Abschnitt Die Rechts- u n d Staatstheorie I. Eine absolutistische Rechtstheorie 1. Die Machttheorie a) Die originäre Rechtsmacht b) Die derivate Rechtsmacht 2. Die Machtnorm u n d die Machtordnung

325 325 325 325 329 332

a) Der sanktionierte Befehl

332

b) Die souveräne Gewalt

336

Gliederung I I . Eine liberalistische Rechtstheorie

340

1. Die Anerkennungstheorie

340

a) Das legitime Recht

340

b) Das verbindliche Recht

344

2. Die Rechtsnorm u n d die Rechtsordnung

347

a) Die Rechtsidee u n d die Rechtsnorm

347

b) Die Rechtsidee u n d die Rechtsordnung

351

Zusammenfassung

355

Contents

357

Literaturverzeichnis

359

Register

369

Abkürzungsverzeichnis ANAL

Analysis of Lectures, i n : L . 79—85.

ADV

Advertisement iii—xiii.

CENTR

A r t i k e l „Centralisation".

(Vorwort

Robert

Campbells),

in:

L.

CLR

Essay „Codification and L a w Reform", i n : L . 1092—1100.

ExAnal

Essay „Excursus on Analogy", i n : L . 1001—1020.

FRAGM

Fragments (Bruchstücke zu den Vorlesungen X I I ff.).

JOINT

A r t i k e l „ J o i n t Stock Companies".

L.

Lectures on Jurisprudence, 5. Aufl., London 1885 (Robert Campbell, Hrsg.).

VI, 294 F N

Lecture V I , S. 294, Fußnote.

LIST

A r t i k e l „ L i s t on the Principles of the German CustomsUnion".

NCod

Notes on Codification (Bruchstücke X X X I X ) , i n : L . 1021—1037.

NCrimL

Notes on C r i m i n a l L a w (Bruchstücke zum S traf recht), i n : L . 1040—1065.

NInt

Essay „Note on Interpretation", i n : L . 989—1001.

zu

Vorlesung

FN

Fußnote.

OUS

Essay „ O n the Uses of the Study of Jurisprudence", i n : L . 1072—1091.

OUTL

Outline of a Course of Lectures, abgedruckt i n : L . 32 bis 73.

PLEA P.P. 1838, x x i x , 407

A Plea for the Constitution. Parliamentary Pag.).

Papers

1838, Bd. x x i x , S.407

(Bodley

PREF

Preface (Vorwort Sarah Austins), i n : L 1—30.

PRIMO

A r t i k e l : „Disposition of Property b y W i l l - P r i m o g e n i ture".

Province 1832

The Province of Jurisprudence Determined, 1832.

Province 1861

The Province of Jurisprudence Determined, 2. Aufl., London 1861.

London

s. besonders. Τ & Ν

Tables and Notes (Tafeln u n d Notizen), i n : L. 920—989.

Einleitung I . John Austins Philosophie des positiven Rechts 1' 2 gilt noch i m m e r i n der Gestalt von The Province of Jurisprudence Determined (1832) als locus classicus des anglo-amerikanischen Rechtsdenkens, w e n n sich auch ihre zähen Anhänger gegenüber ihren ärgerlichen K r i t i k e r n 3 verringern. W e d e r das 1920 entdeckte „ A Comment on the Commentaries" 4 , der K o m m e n t a r über Sir W i l l i a m Blackstones „Commentaries on the L a w s of England", noch das erst 1945 herausgegebene "The L i m i t s of Jurisprudence Defined" 5 seines Lehrers, Jeremy Bentham, haben der B e 1 Vgl. The Province of Jurisprudence Determined, London 1832. I m A n h a n g findet sich ein Nachdruck von A n Outline of a Course of Lectures on General Jurisprudence or the Philosophy of Positive L a w , London 1831. Aus diesem T i t e l sowie aus der Stelle (Province, 1832) p . V („systematical course of Lectures on General or Abstract Jurisprudence") ergibt sich, daß die Verkürzung des Titels auf Lectures on Jurisprudence v o n Sarah Austin r ü h r t . Vgl. auch folgende FN. 2 Sarah Austin (Hrsg.), John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, 2nd edition, being the first part of a series of Lectures on Jurisprudence, or the Philosophy of Positive L a w , London 1861. Lectures on Jurisprudence Being a Sequel to The Province of Jurisprudence Determined To which are added Notes and Fragments n o w published f r o m the Original Manuscripts, 2 vols, London 1863. Sarah Austin (Hrsg.), O n the Uses of the Study of Jurisprudence. Reprinted f r o m the T h i r d Volume of Lectures on Jurisprudence, London 1863. I m Anhang findet sich der Essay Codification and L a w Reform. F ü r die weiteren Ausgaben der Lectures siehe Literaturverzeichnis. » Vgl. H.L. A.Hart (Hrsg.), John Austin , The Province of Jurisprudence Determined, London 1954, x v i i i . 4 v g l . ch. W. Everett (Hrsg.), Jeremy Bentham, A Comment on the Commentaries. A Criticism of W i l l i a m Blackstone's Commentaries on the Laws of England. N o w first p r i n t e d f r o m the Author's MSS, Oxford 1928. Dieses Werk ist die v o n Bentham nicht veröffentlichte Fortführung seines A Fragment on Government, Being A n E x a m i n a t i o n of w h a t is delivered, on the Substance of Government i n General, i n the introduction to Sir W i l l i a m Blackstone's Commentaries, w i t h a Preface i n which is given a Critique on the W o r k at large, London 1776; abgedruckt i n : (Sir) John Bowring (Hrsg.), The Works of Jeremy Bentham, published under the superintendence of his executor, 11 vols, Edinburgh 1838—1843, I , 221—295. (Sir) William Blackstone (1723—1780), zunächst Professor für Englisches Recht der Universität Oxford, dann Judge of Common Pleas, ist Verfasser der Commentaries on the Laws of England, 4 Bde., London, 1765—1768. δ Vgl. Ch. W . Everett (Hrsg.), Jeremy Bentham, The L i m i t s of J u r i s p r u dence Defined. Being Part T w o of A n Introduction to the Principles of Morals and Legislation, N e w Y o r k 1945. Dieses Werk, als v ö l l i g veränderte Neuauflage erschienen: H. L. A.Hart (Hrsg.), Jeremy Bentham, Of Laws i n General, London 1970, f ü h r t Bent-

14

Einleitung

deutung der Vorlesungen Austins als Lehrstücke über Staat, Recht und deren G r u n d - und Hauptbegriffe Abbruch getan 6 . A u f die L i m i t s als englischer Beitrag für das Theater der Idole der Rechtstheorie w ä r e noch i m m e r eine Province gefolgt, da A u s t i n zu Lehrzwecken verdichtete, zusammenknüpfte — u n d verkürzte, was a n originellen u n d tiefen Gedanken über den Rechtssatz (law) u n d die Souveränität (sovereignty) bei B e n t h a m auseinanderlief. Das bizarre Gewebe der Gedanken B e n t hams w o b A u s t i n zu k l a r e n M u s t e r n um. I I . So hat bislang nur die Rechtstheorie Austins den anglo-amerikanischen Rechtslehrern u n d Rechtslernenden zur Vorlage gedient, der catena argentea Nach-Austinscher analytischer Juristen des letzten Jahrhunderts 7 , den Neo-Austinianern des ersten Drittels dieses Jahrhunderts u n d den neo-analytischen Juristen von heute, ihnen voran Professor H . L . A . H a r t von der Universität Oxford 8 . W e n n andererseits einst die V e r t r e t e r der Historischen Jurisprudenz, deren Begründer Sir H e n r y Sumner Maine, A u s t i n für die Rechtslehre entdeckte, synthetische, geschichtliche A r g u m e n t e gegen die analytisch-statische Jurisprudenz ham's H a u p t w e r k A n I n t r o d u c t i o n to the Principles of Morals and Legislation, London 1789, abgedruckt i n : Works, 1,1—154, fort. Vgl. die Zusammenfassung Harts, Bentham's ,Of L a w i n General·, i n : Rechtstheorie 2 (1971), 55—66. 6 Z u Bentham (1784—1832) siehe folgende Monographien: H.L. A.Hart, Bentham. Lecture on a Master M i n d . F r o m the Proceedings of the B r i t i s h Academy 48 (1962), London 1963, 297—320; ferner D.J. Manning, The M i n d of Jeremy Bentham, London 1968 u n d Ch. W.Everett, Jeremy Bentham, London 1969. V o n Bentham als Lehrer Austins zu sprechen, heißt nicht die Bedeutung von James Mills Essays on Government, Jurisprudence, L i b e r t y of the Press, Colonies, L a w of Nations, and Education f ü r den apodiktischen S t i l der Lectures zu leugnen. Daß Austin „unabhängig" w a r (vgl. i h n selbst i n P L E A ν, v i u n d Sarah Austin, i n : Three Generations of English Women, London 1893, 112—115, bezüglich Bentham, sowie J. S. Mill, Autobiography, 73—75, bezüglich James Mill), berührt die Tatsache nicht, daß er das Nützlichkeitsprinzip als A n g e l p u n k t der Gemeinwohlwissenschaft u n d das Assoziationsprinzip als K e r n p u n k t der Erkenntnistheorie v o n Bentham resp. James Mill übernommen hatte. Was Austin zur utilitaristischen Philosophie beitrug, indem er sie ent-„demokratisierte" u n d damit „liberalisierte", den Geist des a m Gemeinwohl verpflichteten liberal gentleman, aber hat er an John Mill weitergegeben, der diesen Einfluß Austins auch niemals geleugnet hat (Autobiography, 75/6). 7 Vgl. die Literaturübersieht bei Karl Bergbohm, Jurisprudenz u n d Rechtsphilosophie, I Leipzig 1892, 13/4; Felix Somlò, Juristische Grundlehre (1917), Leipzig 1927, 32—37; Alf Ross, Theorie der Rechtsquellen, Leipzig/Wien 1929, 75/6 F N sowie Albert Kocourek, The Century of A n a l y t i c a l Jurisprudence since John Austin, i n : L a w . A Century of Progress. 1835—1935 (Contribution i n Celebration of the 100th Anniversary of the Foundation of the School of L a w of N. Y . University. I n three Vols, London 1937, I I , 195—230. β Vgl. The Concept of L a w , Oxford 1961. F ü r den gegenwärtigen Stand der anglo-amerikanischen analytischen Rechtsphilosophie siehe Horst Eckmann, Rechtspositivismus u n d sprachanalytische Philosophie, B e r l i n 1969.

Einleitung Austins geliefert hatten 9 , so sind es heute, nachdem bereits Maines Rechtsdenken weniger historisch als evolutionär gewesen war, vor allem die Vertreter der Soziologischen Jurisprudenz, hauptsächlich Professor Julius Stone von der Universität Sydney 10 , die den Kampf gegen eine Begriffsjurisprudenz nach Austins Art führen. I I I . So kann von einer gesicherten Deutung Austins bislang keine Rede sein; noch jeder Aussage über seine Lectures on (General) Jurisprudence wurde widersprochen. Doch beweisen die Kontroversen um Austin weder die Unklarheit seiner Gedanken noch die Tiefe seines Denkens. Der Grund für dieses Ungenügen der Austin-Kritik liegt vielmehr darin, daß sie die politisch-philosophische Dimension aus Austins Rechtsdenken ausgeklammert hat. Da Austin sich aber als Philosoph des Utilitarismus verstand, der Utilitarismus aber als Philosophie einer umfassenden Gesellschaftsreform gedacht wurde, ist der verkürzende Ansatz der Austin-Deutungen offensichtlich. Aus dieser Einsicht ergeben sich auch schon zwei leitende Fragestellungen für die folgende Untersuchung: 1. Ist Austins Rechtsbegriff „wertfrei" gefaßt, weil nur ein solcher Rechtsbegriff die für die Utilitarier unzulängliche Verfassungswirklichkeit „realistisch" darstellen konnte? und 2. Beruht nicht das Konzept einer „neutralen" Wissenschaft vom positiven Recht auf der politischen Absicht Austins, für die geforderte Reform des Rechts ein System der praktisch erprobten und utilitaristisch geläuterten Rechtsinstitute zur Verfügung zu stellen? IV. Die folgende Studie soll also die These belegen, daß nicht nur die „Austinian Theories of Law and State" genannten Vorlesungen I, V und V I der Province, sondern die gesamte Philosophie des positiven Rechts der Lectures on (General) Jurisprudence nur aus dem Utilitarismus, der an der Wende zum 19. Jahrhunderts als Rationalität des englischen Bürgertums auftrat, zu verstehen sind. Dieser Gedanke liegt nahe, widmet Austin doch drei der insgesamt sechs Vorlesungen über Die Bestimmung des Gebiets der Rechtswissenschaft (Province), nämlich Vorlesungen I I bis IV, dem Utilitarismus als der fortschrittlichen Lehre von der Verwirklichung des größten Glücks der größten Zahl. Da 9 Vgl. (Sir) Frederick Pollock (Bart.) (Hrsg.), Henry Sumner Maine, Ancient L a w . Its Connection w i t h the E a r l y History of Society and its Relation to Modern Ideas (1861), w i t h Introduction and Notes, London 1916, 5/6 u n d 97/8 sowie (Sir) Henry Sumner Maine, Lectures on the Early History of Institutions, London 1875, Kap. X I I (Sovereignty) u n d Kap. X I I I (Sovereignty and Empire) passim. 10 Vgl. The Province and Function of L a w . L a w as Logic, Justice, and Social Control. A Study i n Jurisprudence, Sydney (1946) 1950. Als F o r t führungen erschienen Legal Systems and Lawyers' Reasoning, Stanford 1964; H u m a n L a w and H u m a n Justice, London 1965 u n d Social Dimensions and Justice, Stanford 1966. Vgl. auch L a w and the Social Sciences i n the second half Century, Minneapolis 1966.

16

Einleitung

m a n aber bislang nur das Gegenteil zu beweisen suchte, daß zwischen der Rechts- u n d Staatstheorie Austins u n d seiner utilitaristischen P h i losophie keine „notwendige" V e r b i n d u n g bestehe, die seinen autonomen Begriff des positiven Rechts gefährden k ö n n t e 1 1 , unterblieb erst recht das Unterfangen, die Philosophie des positiven Rechts aus d e m U t i l i tarismus zu erklären. A b e r w e n n B e n t h a m die D o k t r i n v o m positiven Recht i n politischer, emanzipatorischer Absicht w i d e r Blackstones Naturrechtsbegriff gestellt hatte, dann k a n n erst recht Austins Philosophie des positiven Rechts i n dieser utilitaristischen Absicht geschrieben sein. V . D i e Hypothese dieser A r b e i t entstand aus der Beobachtung, daß A u s t i n i n seiner A b h a n d l u n g der utilitaristischen Philosophie die Frage nach dem Recht — u n d der Pflicht z u m politischen Widerstand i m Geiste u n d i n der Sprache der (freien) Marktwirtschaft erfaßt u n d löst: " I f w e take the principle of u t i l i t y as our index to the D i v i n e commands, w e must infer t h a t obedience to established government is enjoined generally b y the Deity. For, w i t h o u t obedience to 'the powers w h i c h be', there were l i t t l e security and l i t t l e enjoyment. The ground, however, of the inference, is the utility of government: A n d i f the protection w h i c h i t yields be too costly, or i f i t v e x us w i t h needless restraints and load us 11 Vgl. die Kontroverse zwischen Arduino Agnelli, John A u s t i n alle o r i g i n i del positivismo giuridico, Torino 1959 (Pubblicazioni dell' instituto d i A. Scienze Politiche dell' Università d i Torino. Voi. V I I ) , 15 u n d Mario Cattaneo, I l Positivismo Giuridico Inglese, Hobbes, Bentham, Austin, Milano 1962 (Università d i Milano. Pubblicazioni della Facoltà d i Giurisprudenza. Serie I I Studi d i Filosofia del d i r i t t o No. 7), 241. Das Verdienst, Austins Denken erstmals unter utilitaristischem Aspekt beleuchtet zu haben, k o m m t Agnelli zu, dem Verfasser der ersten Monographie über Austin. Insbesondere das Konzept des „ A u s t i n moralista" weist, versteht m a n unter Moralist i m ursprünglichen Sinne den Staatsdenker, auf die Politische Philosophie. W e i l Agnelli aber weder die utilitaristische Anthropologie zur Verbindung des ethischen u n d des politischen Denkens Austins heranzieht, n o d i deren politisch-sozialen Gehalt berücksichtigt, k a n n er auch den politischen Stellenw e r t des Rechtspositivismus Austins nicht exakt beschreiben. Austin hat weder „ i l repristino dell'autorità" versucht, noch ist er ein „etatistischer" Denker (a.a.O., 170/1). Der Staat verkörpert w o h l die Grundwerte der Ordnung, autorità k o m m t i h m aber n u r zu, solange er den I n d i v i d u e n der bürgerlichen Gesellschaft noch eine sinnvolle Entfaltung gestattet. U n d „etatistisches Denken" zeigt sich erst bei der Analyse der Verfremdung utilitaristisch-liberaler Ideen durch das noch absolutistische Begriffszeug der U t i l i t a r i e r . Insofern konnte Cattaneo, nicht überzeugt v o n einer „ n o t w e n digen" Verbindung von Utilitarismus u n d Rechtspositivismus (a.a.O., 276, 250—2) sich wiederum allein den theoretischen Voraussetzungen der Austinschen Rechts- u n d Staatstheorie zuwenden (vgl. a.a.O., 135 gegen 120, sowie 239/40, 248), w i e w o h l die positivistische „Triade: Hobbes — Bentham — A u s t i n " die Berücksichtigung politischer Absichten bei der Formulierung des Rechtspositivismus geradezu aufdrängen mußte. Austin vollendet dann f r e i lich „notwendigerweise" den „autonomen" Rechtspositivismus, die eigenständige, empirisch-analytische Darstellung rechtlicher Gegebenheiten ohne Bewußtsein der politisch-sozialen Relevanz dieser rechtswissenschaftlichen Aussagen!

Einleitung w i t h needless exactions, the principle which points at submission as our general duty may counsel and j u s t i f y resistance (...)." Lecture I I , Lectures on Jurisprudence, S. 108. Diese Hypothese w u r d e zur These bei der A u s w e r t u n g der Nebenschriften Austins: Letztwillige Verfügungen. Primogenitur 12 (1824), Ka13 pitalgesellschaften (1826), List über die Grundzüge des Deutschen Zollvereins u (1842) u n d Über die Zentralisation 15 (1847), w o Austin ebenso alle aufgeworfenen Fragen der Staats- u n d Rechtsphilosophie i m Sinne der Wirtschaftsphilosophie des Freihandels löst, w i e er i n seinem H a u p t w e r k , den Vorlesungen, das Privateigentum rechtfertigt oder i n seiner Spätschrift Ein Plädoyer für die Verfassung 16 (1859) die „unsinnige Idee des Sozialismus" v e r w i r f t . D e r utilitaristische Liberalismus Austins allein gibt seiner Philosophie des positiven Rechts ihre konkrete Gestalt. V I . I n dieser Lage schien es vertretbar, unter weitgehendem Verzicht auf nicht-dokumentarische Sekundärliteratur eine bislang ungeschriebene Quellen-Studie zu versuchen 1 7 » 1 8 . Sie soll i m ersten K a p i t e l nach12 Vgl. A r t . χ [Edinburgh Review L X X X A r t . i v ] Disposition of Property by Will-Primogeniture, i n : Westminster Review 2 (1824), 503—553. Den Hinweis, daß John Stuart Mill i n seiner Autobiography, London 1867, v o n einem b r i l l i a n t e n A n g r i f f Austins auf die Primogenitur spreche, der mich z u m Westminster Review 2 (1824) führte, verdanke ich Prof. Hart. 13 Vgl. Joint Stock Companies, i n : Parliamentary History and Review, Containing Reports of the Proceedings of the T w o Houses of Parliament D u r i n g the Session of 1825 w i t h Critical Remarks on the Principal Measures of the Session. London 1 (1826), 709—727. 14 Vgl. A r t . v i i i Friedrich List, Das Nationale System der Politischen Ökonomie, Stuttgart, Tübingen 1841, zitiert als: List (On the Principles of the German Customs-Union), i n : Edinburgh Review 75 (1842), 515—556. Vgl. A r t . v i i i Centralization, i n : Edinburgh Review 85 (1847), 221—258. ie Vgl. A Plea for the Constitution, 1./2. Aufl., London 1859 b y John Austin (formerly professor of Jurisprudence at the London University, and Reader of the same subject at the Inner Temple). 17 „Quellen-Studium" bedeutet i m Falle Austins nur, Auswertung aller, auch bislang nicht bekannter bzw. ausgewerteter Schriften. Noch Andreas Bertalan Schwarz hat seine subtile Studie „ J o h n A u s t i n and the German Jurisprudence of his Time", i n : Politica I (1934), 178 ff. unter Benutzung der Handbibliothek Austins i m Inner Temple betrieben (vgl. aaO, 191/3, 196). Wie m i r der „honourable" Bibliothekar des Inner Temple mündlich m i t teilte, ist dieser Nachlaß i m L u f t k r i e g über England verloren gegangen. Schwarz 9 Anregung, Austins Marginalien auszuwerten, konnte ich also nicht aufnehmen. Daher habe ich, was den Einfluß der deutschen Zivilisten auf Austin betrifft, die Ergebnisse von Andreas B. Schwarz i n : Rechtsgeschichte u n d Gegenwart, Gesammelte Schriften zur Neueren Privatrechtsgeschichte u n d Rechtsvergleichung (hrsg. v o n Hans Thieme u n d Franz Wieacker), Karlsruhe 1960: Einflüsse deutscher Z i v i l i s t i k i m Auslande, 26 ff.; John A u s t i n u n d die deutsche Rechtswissenschaft seiner Zeit, 73 ff. sowie Frederick Pollock u n d die englische Rechtswissenschaft, 125 ff., übernommen bzw. vorausgesetzt. 18 Die Quellen dieser Studie sind w i e folgt angeführt. Wo der T e x t i n direkter oder indirekter Rede oder sinngemäß Austins Gedanken wiedergibt, ist i n der Regel n u r die Fundstelle angegeben. Bei mehreren Belegen

2

Löwenhaupt

18

Einleitung

weisen, daß die utilitaristische Philosophie über die Rechts- und Staatsidee Austins in die utilitaristische Rechtsphilosophie hineinreicht. I m zweiten Kapitel wird die analytische Rechts- und Staatstheorie als Entfaltung jener Rechts- und Staatsidee aufgezeigt und dann um die Aussagen Austins über die „aufgeklärte" und die „unaufgeklärte" politischrechtliche Ordnung ergänzt. Beide Kapitel bedürfen als Darstellung weniger fremder Kritik als der Überprüfung, inwieweit es sich um allgemeines utilitaristisches oder besonderes Austinsches Gedankengut handelt. Erst die Inhaltsbestimmung der Philosophie des positiven Rechts im dritten Kapitel zwingt als integrale Deutung zur Verteidigung gegenüber exemplarischen anderen Interpretationen. Das letzte, kritische Kapitel soll auf der Grundlage des ökonomisch-politischen Standorts der Utilitarier die Bedingungen ihres Liberalismus gerade an der Philosophie des positiven Rechts Austins aufzeigen. Auch hier wird das Begriffssystem Austins an den Gehalten seiner Rechts- und Staatsphilosophie gemessen.

sind jeweils die Abweichungen nachgewiesen. Soweit sich der Text auf eine bereits ausführlich zitierte Stelle bezieht, w i r d n u r noch die Fundstelle angegeben. A l l e Neudeutungen bekannter Stellen u n d alle Auswertungen bislang vernachlässigter Stellen sind inhaltlich belegt, dabei, soweit als möglich, auf ihren Kerngehalt reduziert. W a r eine K ü r z u n g nicht möglich, schien andererseits eine Wiedergabe wegen der Länge nicht vertretbar, sind die Anfangsworte der Stelle zur schnelleren Identifizierung angeführt. Z i t i e r t w i r d nach der autoritativen Ausgabe (Robert Campbell, Hrsg.), John Austin, Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy of Positive L a w , 5th edition, revised and edited by R. C., London 1885, 2 vols.

„ W i r hoffen, das V o l k von M a l t a werde sich der F r e i heit w ü r d i g erweisen, die i h m diese Verordnung über die Abschaffung der Zensur bringt." Austin,

Erstes

Parliamentary Papers, 1839, Band XVII, S. 861.

Kapitel

D i e utilitaristische Philosophie Austine U n t e r den bürgerlichen Rechtsphilosophien n i m m t der Utilitarismus eine ausgezeichnete Stellung ein. Auch er beginnt, als klassischer U t i l i tarismus Jeremy Benthams u n d James M i l l s 1 , i m Geist u n d i n der Methode abstrakter Rationalität des späten 18. Jahrhunderts. A b e r er verkündet zugleich die empirisch-induktive Methode u n d gelangt zu den Modellen naturwissenschaftlicher Moralischer Wissenschaften 2 der Politischen Ökonomie, der Politik, der Gesetzgebung, des Rechts u n d der (privaten) E t h i k . Zuletzt versinkt er dann i m Naturalismus der zweiten H ä l f t e des 19. Jahrhunderts. Andererseits steigt auch der Utilitarismus als englische V a r i a n t e des Liberalismus zur Philosophie des progressiven Mittelstands auf, u m nach der Großen Parlamentsreform Englands v o n 1832 zur Ideologie des Besitz- u n d Bildungsbürgertums zu erstarren, ohne daß John Stuart M i l l 3 diesen V e r f a l l politischer Rationalität noch 1 F ü r James M i l l (1775—1836) s. Leslie Stephen, The English Utilitarians, 3 Bde., London 1900, Bd. I I sowie Elie Halévy, The G r o w t h of Philosophic Radicalism (La Formation d u Radicalisme Philosophique), London (1928) 1952, Buch I I , Kap. I I I . 2 F ü r diesen Begriff s. I I I , 126/7: "the science of ethics, (and) the various sciences related to'', also (V, 173:) öffentliche E t h i k (Gesetzgebung), private Ethik, aber auch political economy, politics u n d jurisprudence. F ü r den Begriff „Politische Wissenschaft" vgl. wiederum V I , 282 F N : " political science . . . ; that is to say, political economy, w i t h the t w o branches of ethics, as w e l l as politics." Schließlich könnte m a n m i t Blick auf I I I , 128 („political economy . . . interwoven w i t h every consideration belonging to morals, politics, and legislation") von „polit-ökonomischen Wissenschaften", d . h . „Gemeinwohlwissenschaften" sprechen. s Über John Stuart Mill (1806—1873) vgl. Stephen, English Utilitarians, I I I ; M.S.Packe, The Life of John Stuart M i l l , London/New Y o r k 1954; F.A.von Hayek, John Stuart M i l l and Harriet Taylor. Their Correspondence and Subsequent Marriage, London/Chicago 1951. V o n Monographien s. R. P. Anschutz, The Philosophy of John Stuart M i l l , Oxford 1953 u n d Alan Ryan, The Philosophy of John Stuart M i l l , London 1970.

2*

20

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

aufhalten könnte. Des weiteren trägt auch der Utilitarismus nur als Politische Ökonomie und teilweise als Politische Philosophie neue Begriffe wie den der Gemeinnützlichkeit vor, während er den Begriffsapparat des Absolutismus von der Aufklärung in seine Politische Theorie und Rechtstheorie unverändert übernimmt und beide dann dem Nationalliberalismus zu treuen Händen übergibt — ebenfalls ein Kennzeichen der bürgerlichen Rechtsphilosophie. Einzigartig aber bleibt die offen sichtbare Verbindung von Politik, Gesetzgebung, Recht und Ethik in und durch die Politische Ökonomie, „jene unschätzbare Wissenschaft, die so sehr mit jeder Erwägung auf dem Gebiete der Moral, Politik und Gesetzgebung verbunden ist, daß man unmöglich eine dieser Wissenschaften behandeln kann, ohne sich auf jene ständig zu beziehen"4 (John Austin). Individuum und Gesellschaft, Bürger und Staat, Untertan und Obrigkeit sind im Utilitarismus nicht dialektische Begriffe der liberalen Sozialphilosophie, sondern nur Orientierungspunkte im praktischen Geschäft der Verwirklichung des größten Glücks der größten Zahl 5 , der utilitaristischen Chiffre für das Gemeinwohl. Da wiederum diese Politische Ökonomie der Nationalökonomie nach kontinentalem Verständnis entspricht, sind jene „unlösbar verbundenen" Wissenschaften nur Folgewissenschaften rationalrationeller, wirtschaftlicher, das heißt zu jener Zeit privatwirtschaftlicher Betätigung. Sie sind axiomatisch nach Art der abgelösten rationalistischen Wissenschaften und anfangs noch empirisch-induktiv; systematisch und dogmatisch als Lehr- und Lernstücke werden sie jedoch erst zu einer Zeit, als der Utilitarier Austin bereits den saint-simonistischen Sozialismus abwehren muß. Zwar mag dies zufällig sein, daß John Austin seine Philosophie des positiven Rechts als Lehre der natürlichen Rechtsverhältnisse in gemeinnütziger Absicht, als System der gültigen Rechtsinhalte und Rechtsbegriffe nach utilitaristischem Verständnis, eben in jenem geschichtlichen Moment konzipierte, als die Ideen des klassischen Utilitarismus Benthams und James Mills kurz vor dem politischen Sieg standen, als im Manchestertum die liberale Politische Ökonomie ihre Hoch-Zeit feierte. I n jedem Fall vermittelt John Austin, der erste bestallte Rechtsphilosoph und Dozent an einer bürgerlichen Reformuniversität 6 , in seinem Denken und Handeln einen Einblick in die Geschlossenheit und in die Widersprüchlichkeit der utilitaristischen Philo4

Vgl. I I I , 128. s. auch infra 2 a über Austins Tätigkeit als Hoher Kommissar auf Malta. 5 Z u r Identität von principle of u t i l i t y m i t greatest happiness principle s. Bentham, Principles, Kap. I , para 1, F N 1 ; Austin, I I , 104, u n d J. S. Mill, Utilitarianism, 6. « Vgl. OUS 1086 ff., 1088 f. u n d 1101 (Ideal of a Complete Legal Education).

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie Sophie, in ihre progressiven Ideen, ihre konservativen Begriffe und in ihre naturwissenschaftlichen Methoden. Was John Austin im Urteil Thomas Carlyles zum ehrenwerten Professor und beschränkten Menschen machte, sein dogmatischer und naturalistischer Katheder-Utilitarismus mit humanistischem Flair, wird zum Vorzug für das Verständnis des etablierten Utilitarismus. Wandelt sich dabei die Wirtschaftsphilosophie von einer „bürger"kapitalistischen zu einer arbeitervereins-sozialistischen, die Politische Philosophie von einer „demokratischen" zu einer liberalen und die jenen Philosophien zugrunde liegende Philosophische Ethik von einer „materialistischen" zu einer ästhetischen — um die Pole utilitaristischen Denkens zwischen 1776 und 1869, zwischen Benthams „Fragment on Government" und J. S. Mills „The Subjection of Women" aufzuzeigen —, dann gilt es auch, Austins eigene Positionen innerhalb dieses sich wandelnden Politischen Utilitarismus herauszuarbeiten.

1. Abschnitt

Der politische Philosoph Einen großen Einfluß hat der Philosoph John Austin nicht ausgeübt, und sein Angebot an die englischen Juristen 7, aber auch an die Allgemeinheit 8 , eine „Philosophie des positiven Rechts" oder die „Grundzüge der Wissenschaft vom Recht und der Ethik" 9 vorzutragen, blieb zu seinen Lebzeiten „ohne nennenswerte Nachfrage". Zuerst Offizier, dann Anwalt, Professor, Mitglied der Strafrechtskommission und später noch parlamentarischer Kommissar auf Malta, stets beendete Austin gerade Begonnenes erfolglos, einmal, weil er inzwischen an seiner Eignung zweifelte, das andere Mal, weil er sie unterschätzt sah. Auch wo er Bedeutendes geleistet hatte, als „Philosoph des positiven Rechts" und als Kommissar auf Malta, blieb ihm Anerkennung versagt. Dem lebenslangen Interesse des Bürgers John Austin am Dienst für die Gesellschaft entsprach fast ebenso lang das Desinteresse der englischen Gesellschaft an seinen Diensten. Erst über seine Schüler und Zuhörer und dann durch die posthumen „Vorlesungen über die Rechtswissenschaft" verbreiteten sich seine Axiome über das Recht so nachhaltig, daß sich alsbald Sarah Austins Klage, die „Welt" habe die Bedeutung ihres Mannes verkannt, bestätigte 10 . Denn Austin, den John Stuart Mill als Mentor seiner Generation bezeichnete11, zählte zu seinen Freunden bis 1840 in England: die Führer des Utilitarismus: Jeremy Bentham, den Begründer, James Mill d. Ä., den Propagator und John Stuart Mill, den Verteidiger; bis 1850 in Frankreich: die montane Partei am Hofe Louis-Philippes, deren Organ 7 Vgl. z.B. X X X I X , 680/1 u n d NCod 1033: "to make lawyers better lawyers than now." Ebenso NCod 1025. 8 Vgl. z.B. OUS 1089; C L E 1097. β Vgl. den T i t e l e n t w u r f : „The Principles and Relations of Jurisprudence and Ethics" (1852), PREF 16/7. Vgl. PREF (Province 1861) 1/2. s. auch Henry Sumner Maine , Ancient L a w , London 1864, p. i x . " Vgl. Autobiography 75 sowie A u s t i n on Jurisprudence, zuerst E d i n b u r g h Review, Oktober 1863, abgedruckt i n : Disserations and Discussions, etc., 4 Bde., London 1859—1875, Bd. I l l , 1867, 206—274 (206/7:) „ t r a i n i n g school for the higher classes of intellect, . . . practical logic for some of the higher departments of thought".

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

23

Austins Vertrauter, Guillaume Guizot 12 , zuletzt geworden war; und bis vor 1860 wiederum in England: die nun konservativ gewordenen Utilitarier aus den staatstragenden Familien der Romilly, Stephen und Brougham 13 . Dem „Begründer der englischen Rechtstheorie", nicht dem „Philosophen des positiven Rechts", gilt noch heute der Nachruhm, wenn auch die „Austinsche" Rechtstheorie selbst im angelsächsischen Rechtskulturkreis langsam Teil der Rechtsideengeschichte, totes Erbe des 19. Jahrhunderts wird. Eine geraffte Biographie 14 Austins leistet daher ebenso einen Beitrag zum Verständnis des englischen Geisteslebens in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts wie dieses als Hintergrund Austins Denken erhellt.

I . Das politische H a n d e l n 1. Die Bildung

a) Der Radikal-Liberale 1790 ist John Austin auf Creating Mill bei Ipswich in der Grafschaft Suffolk geboren. Vom Vater, einem neureichen Fouragier und Mühlenbesitzer, bemerkt der jüngere Mill anerkennend, „immerhin" seien alle seine fünf Söhne gentlemen geworden 15, wobei er neben John vor allem an den Kronanwalt Charles Austin 16 dachte. Diese frühe Anlage und spätere Neigung zur gentility class fördert auch der Dienst in der Armee, den Austin 16jährig mit einem gekauften Offizierspatent beginnt, um die nächsten fünf Jahre auf Sizilien und Malta zu dienen, „was man nicht erwähnen sollte, hätte nicht der Offiziersdienst dauerhafte Spuren 12 (1787—1874) Unter dem Bürgerkönig Vertreter des juste m i l i e u ; zuletzt Premier. Seine Ablehnung einer Wahlreform führte zur Februarrevolution 1848. 13 Henry Brougham , Baron Brougham and V a u x (1778—1868). Lordkanzler unter Grey, 1830—1834. Brougham , bis 1832 (Wahlrechtsreform durch Reform B i l l ) Vertreter der „radikalen" U t i l i t a r i e r i m Unterhaus, w i r d später Sprecher der „konservat i v e n " Utilitarier, insbesondere nach 1848. Vgl. die Kontroverse zwischen Brougham u n d J. S. Mill: Vindication of the French Revolution of February 1848, i n Reply to L o r d Brougham and others (zuerst i n Westminster Review, A p r i l 1849, abgedruckt i n : Disserations etc., I I , 335—410. 14 Die folgende v i t a stützt sich auf die Lectures u n d Sarah Austins Preface 1—21, Nachdruck aus Province 1861, sowie auf die Quellen Μα. (cdonnel), J.(ohn), A r t . John Austin, i n : Dictionary of National Biography = D . N . B . , Bd. I, London (1885) 1908, 737—740; M.(arkby), W.(illiam), A r t . John Austin, i n : Encyclopedia Britannica, 11. Aufl., Bd. I I , London 1910, 938—940 sowie Stephen, English Utilitarians, I I I , Kap. V , John Austin, 317—336. 15 Vgl. Autobiography 73. 16 (1799—1874), Star-, später K r o n a n w a l t (Queen's Counsel).

24

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

auf seinem Charakter und seinen Gefühlen hinterlassen" 17. Die „wahren Eigenschaften eines echten Soldaten": „ein hohes, scharf ausgeprägtes Ehrgefühl, ritterliche Zuneigung für die Schwächeren, ein edles Streben, gemischt mit Ehrfurcht, für Autorität und Selbstzucht, Offenheit und Treue" 18 hält Sarah Austin rückblickend für bedeutsamer als die intellektuellen Gaben ihres Mannes. Diese Charakterzüge prägen, je älter Austin, umso deutlicher, seine Politische Philosophie. Immer mehr wendet sie sich dem unabhängigen, aber disziplinierten, dem kritischen und doch loyalen „Untertan" (subject) zu. Der „Schule des Militärs" folgt keine weitere Schulung; ohne eine Kadettenanstalt oder eine öffentliche Schule besucht zu haben, nur nach einer Anwaltslehre tritt später der Autodidakt Austin seine Professur an 19 . I m Regiment soll er so lustig wie seine Kameraden gewesen sein. Die Tagebücher aber beweisen einen Intellektualismus, rezeptives Lesen, anhaltendes Grübeln und ein häufiges „mal de vivre" 20 . Mit einem beachtlichen historischen, philologischen, philosophischen, „klassisch" genannten Wissen wird er die Armee verlassen. Seine Belesenheit und seine leichte Konversation über politische und philosophische Probleme erleichtern ihm später den Umgang in den Salons zu London, Berlin und Paris. Inzwischen aber klagt sich der junge Leutnant in seinen Tagebüchern selbst der Untätigkeit und Unbeweglichkeit an. Da er über die Casino-Kritik an der Patronage militärischer Ämter und an der königlichen Zivilliste schon zur Kritik an der Adelsherrschaft in Englang vorgestoßen ist, nimmt er seinen Abschied und beginnt alsbald eine juristische Ausbildung bei einem (plädierenden) Anwalt und Notar 2 1 . Daß schon 1813 sein Ziel die Reform der englischen Rechtswissenschaft und die Begründung einer Rechtstheorie war, belegt die Anekdote, Austin habe schon am ersten Tag seiner Ausbildung am „Inner Temple" seinen Mitschülern erklärt, er sei gekommen, „die Prinzipien des Rechts zu erforschen" 22. Aufgrund seiner glänzenden Stationszeugnisse wird er fünf Jahre später zur „bar" gerufen. Seine Karriere als Anwalt gilt als sicher. π s. PREF 3. is s. PREF, aaO. 19 Infolge der geringen Z a h l an Zitaten i n Austins Lectures ist n u r seine Kenntnis der physiokratischen Quellen sicher feststellbar, vgl. z . B . V I , 282/3 FN. 20 Vgl. auch Mill , Autobiography 74: "a rather melancholy tinge to the character." 21 A u f Austins Ausbildung als K a u t e l a r - J u r i s t (conveyancer) weisen X X X V I I , 646 u n d X X X I X , 654. Diese V o r b i l d u n g e r k l ä r t auch Austins u n ablässigen Widerspruch gegen eine fallrelevante richterliche Rechtsfortb i l d u n g als Zerstörung der gesicherten Rechtserwartungen (Rechtssicherheit), s. vorläufig X X X I X , 653/4. 22 Per (Sir) William Erle, zitiert bei Janet Ross, The F o u r t h Generation. Reminiscences, London 1912, p. 73.

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

25

Allein, Austin zweifelt an seiner Eignung für einen freien Beruf; hatte er doch bereits als Leutnant die Fähigkeit zur Anpassung und Konzentration an sich vermißt. Er denkt zwar scharf, aber schreibt nicht konzis; er spricht sicher, doch umständlich; unfähig, wie er der Braut bekennt, selbst in den Liebesbriefen den Kanzleistil abzulegen. Seine Vorlesungen sind Aktenstücke, und den übrigen Schriften fehlt oft die Würze, immer die Kürze. Er kennt diesen Mangel und verliert darüber jenes Mindestmaß an Selbstzufriedenheit, ohne das die Selbstkritik zur Selbstzerstörung wird 2 3 . 1820 hatte der düstere, korrekte Austin eine lebensfrohe Debütantin, Sarah Taylor, aus einer Norwicher Familie mit literarischer Tradition geheiratet 24 . Künftig wird niemand mehr an Austins Begabung glauben und mehr dem Zufall und dem Unverstand der Welt Austins Mißerfolge anlasten als Mrs. Austin 25 , bis die Welt sie durch einen Anonymus aufklärt, Austin habe wie jeder andere seine Ware, die Philosophie des positiven Rechts, angeboten, ohne dafür auf dem englischen Markt Interessenten zu finden; voilà 26 ! Sarah Austins Übersetzungen deutscher Klassiker und Romantiker sind es, die jene „gens de lettres" in ihren Salon ziehen, die später Austins Öffentlichkeit werden. Inzwischen sind die Austins am Westminster Square in London Nachbarn von Vater und Sohn Mill und von Bentham geworden. Bentham und der ältere Mill gelten in der Hauptstadt durch ihre Forderung nach einem „allgemeinen" und „gleichen" Wahlrecht als „philosophische Radikale" 27 . Austin sucht in ihrer utilitaristischen Philosophie Anregungen für eine Theorie über Staat, Gesellschaft und Recht. I n der empirischen Philosophie Englands kaum weniger belesen als James Mill, wird er bald im engsten Kreise um Bentham zum ernsthaften Gesprächspartner 28 . Geringer wird unterdessen sein Interesse an der Praxis und größer seine Abneigung, das Dickicht des englischen Rechts mit den stumpfen 23 Vgl. Austin selbst O U T L 73 u n d X X V I I I 509/10 sowie Stephen, English Utilitarians, I I I , 319. Vgl. den Auszug aus dem Nachdruf i n den Times (per Lord Brougham ), A D V vii/viii. 25 Vgl. PREF passim. Zustimmend Brougham , i n : L a w Magazine and Review 9 (1860), 164—170 (zitiert PREF 2) sowie James F. Stephen, English Jurisprudence, i n : Edinburgh Review 114 (1861), 456—486 (p. 460/1). 26 Vgl. hierzu anonym i n : London Quarterly Review 19 (1863), 146—164 (146). 27 Mill präzisiert als Grundfragen der Radikalen Politischen Philosophie i n : Bentham, zuerst i n : London u n d Westminster Review, August 1838, abgedruckt i n : Dissertations, etc., I , 1867, 330—392 (376/7:) "to w h a t authority is i t for the good of the people that they should be subject? how are they to obey t h a t authority? b y w h a t means are the abuses of this authority to be checked?" 28 Vgl. Mill, Autobiography 73/4.

26

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

Waffen der herkömmlichen Dogmatik und Systematik zu durchdringen 29. Das Common Law, seit Lord Coke der Stolz jedes gentleman 30 , war bei näherem Hinsehen kaum mehr als ein Gewirr unverbundener und nur teilweise zugänglicher Präjudizien, zwischen deren Lücken das Parlament Notgesetze eingestreut hatte, während im übrigen die Equity, der einst die Aufgabe zugewiesen war, das starre Common Law zu korrigieren, ohne es zu derogieren, inzwischen selbst versteinerte und mehr und mehr zu Fiktionen greifen mußte, um die Rechtswirklichkeit zu bewältigen 31 . Eher zufällig und ohne Hilfe der Richter war die feudalistische Wirtschaftsordnung in die merkantilistische überführt worden, und die Verwirklichung der liberalistischen Ordnung stand noch aus 32 . Wenn Austin die hervorragenden Leistungen einzelner englischer Richter auch nicht verkannte 33 , als Utilitarier oder Philosoph des Mittelstandes mußte er dennoch eine neue Dogmatik, Systematik und eine neue Theorie des Rechts im bürgerlichen Sinne verlangen 34 . Er findet die Grundlage hierzu im Utilitarismus, den Bentham auf der Grundlage der liberalistischen Politischen Ökonomie begründet und in Reformvorschlägen auf alle Bereiche der Sozialordnung angewandt hatte. Noch aber fehlte es an einer utilitaristischen Rechtsphilosophie, an einer neuen Institutionenlehre, mit der, wie Austin Bentham zustimmte, die systematische Rechtsunsicherheit unter dem englischen Rechts- und 2» Vgl. X X I V , 467/8: "usual i n English legislation . . . a mischievous absurdity . . . has been cured b y a mischievous remedy"; ebenso O U T L 58. so Vgl. Sir Edward Coke (1552—1663): „Reason is the life of the law, nay, the common l a w is nothing else b u t reason" (The Institutes of the Laws of England, 1. Teil, London 1628, sect 138), den Sir William Blackstone (1723— 1780) i n den Commentaries on the Laws of England, 4 Bde., London 1765— 1768, aufnimmt. Vgl. z . B . Buch I V , K a p . X X X I I I , 412: "(the common law) that admirable system of maxims and u n w r i t t e n customs." 31 Vgl. per Austin , X X I V , 467/8: "instead of extirping pernicious rules English Legislators are content to palliate the mischief b y the introduction of exceptions V o n J. S. M i l l s sozio-ökonomischer Analyse des englischen Rechts: „ T h e basis . . . s t i l l is, the feudal system . . . (The adaption) was done by a struggle of centuries between the old barbarism and the new civilisation; between the feudal aristocracy of conquerors, holding fast to the rude system they had established, and the conquered effecting their emancipation" (in: Bentham, 368), finden sich bei Austin n u r Ansätze i n O U T L 58. 32 Wiederum k l a r e r J.S.Mill, i n : Bentham, aaO als Austin, V I , 321: "posit i v e moral rules of successive generations (conceived) w i t h more or less of exactness, slowly and unsystematically." 33 Vgl. Austins L o b f ü r Lord Mansfield, V , 218, u n d seine Forderung nach mutiger, aber offener Rechtsfortbildung der Richter (V, 219), „ i n f u t u r u m " ( X X X V I I I , 646/7). 34 Die englische Einteilung i n „real" u n d „personal rights", H a u p t p u n k t der B e g r i f f s k r i t i k Austins (z.B. O U T L 58), entstammt dem Lehnsrecht. A u s t i n stellt i h r die (pandektistische) Einteilung i n absolute (jura i n rem) u n d relative (jura i n personam) (Herrschafts-)Rechte gegenüber!

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

27

Gerichtssystem aufgehoben würde. Wenn ständische Herrschaft tendenzielle politische Mißwirtschaft im eigennützigen Interesse der Herrschenden war 3 5 — ein Glaubenssatz der radikalen Philosophen — dann konnte Austin seinen Teil an der Rechts- und Gesellschaftsreform in utilitaristischer Absicht damit leisten, nicht nur wie Bentham gegen die konservative, weil ständisch-liberale Rechtstheorie eine empirischinduktive Realanalyse vom Recht und vom Staat aufzustellen, und sich dann nur noch dem Plan einer rationalen Rechts- und Staatsordnung zuzuwenden, sondern eine Lehre der Rechtsgrund-, -haupt- und -folgebegriffe zu versuchen, deren sich jede rationale Gesetzgebung bedienen müsse: die Philosophie des positiven Rechts. Unter den zornigen jungen Männern um den alten Bentham und den älteren Mill im Salon der rührigen Sarah gewährleisten Leichtigkeit (elegance) und Geistigkeit (esprit) seiner Reden — Lord Macaulay, selbst ein wortgewaltiger Parlamentarier, gestand, keinen besseren Redner gekannt zu haben — die führende Rolle Austins. Zwei Artikel, der erste im Hausorgan der Utilitarier, dem Westminster Review (Aufdruck: Benthams Büste. Devise: MAXIMA FÉLICITAS), der zweite im kritischen Parliamentary History and Review erschienen, sichern Austins führende Rolle auch publizistisch ab. Uberlang wie alle seine Arbeiten, aber geschickt hinter dem Arbeitstitel, hier die Primogenitur, dort das Handelsrecht mit unbeschränkbarer Haftung, in den gesellschaftlichen Einrichtungen die Gesellschaft selbst angreifend, beweisen die Artikel der utilitaristischen Partei die Talente Austins als Theoretiker und Reformer des Rechts, aber auch als Publizist. Um diese Zeit bemühen sich liberale Kreise, nach der Gründung des Mechanics Institute, einer technischen Akademie, auch eine bürgerliche Reformuniversität in London einzurichten, das University College 36 , das die neuen Gesellschaftswissenschaften, die Politische Ökonomie insbesondere, aber auch die Politische Wissenschaft, Gesetzgebungs- und Rechtswissenschaft, pflegen soll 37 . Denn noch waren diese Fächer nicht auf den Lehrplänen der alten aristokratischen Universitäten von Oxford und Cambridge zu finden. Mit den Utilitariern verbünden sich die Unitarier, Dissenters von der anglikanischen Hoch- und Staatskirche, die ss Vgl. Principles, Kap. I I para 8 sowie die Anmerkungen zur 2. A u f l . des A Fragment on Government (Works, I , 240—259 passim). Austin unterscheidet schon wieder zwischen vorsätzlicher u n d fahrlässiger Nichtaufklärung des Volkes seitens der Obrigkeit („government or [of] the classes that influence the government"), V I , 297. se Z u r (Gründungs-) Geschichte des University College vgl. Hugh Hale Beilot, University College London, 1826—1926, London 1929, 1, 8 f., 15, 31, 79 ff., 96 f. 37 Vgl. dazu Austins On the Uses of the Study of (General) Jurisprudence = OUS 1082 ff. u n d Codification and L a w Reform = CLR 1092 ff.

28

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

sich eine Gegenanstalt zu deren neuerrichtetem King's College erhoffen 38. Für ihre Seite handeln die Utilitarier dabei auch eine außerplanmäßige Dozentur für Allgemeine Rechtslehre (Jurisprudence) und Völkerrecht aus. Durch einmütigen Beschluß wird sie 1827 dem Autodidakten Austin angetragen; ein Beweis für die Bewunderung seiner offenen Ansichten und seines moralischen Einflusses 39, besonders auf die jüngeren Mitglieder wie John Stuart Mill, Charles Austin und Lord Macaulay. Lord Brougham, ein lebenslanger Freund Austins, soll bekannt haben, weder Lyndhurst 40 noch er wären Lordkanzler geworden, hätte Austin eine bessere Konstitution gehabt 41 . b) Der gemäßigte Liberale Bislang hat sich Austin an der Dogmatik Heineccius ,42 j an der Systematik von Haie und Blackstone43 und an den Protokollen (Conférences) des Code civil 44 rechtswissenschaftlich gebildet und dieses Studium generale des Rechts John Stuart Mill vermittelt 45 . Nur die Commentaries on the Laws of England Sir William Blackstones hat er eingehend studiert 46 , was seit Benthams grundlegender Kritik im Fragment on Government 47 fast als Glaubenspflicht aller Utilitarier gilt. War Bentham aus schierer Abneigung gegen Sir William zum Rechtsphilosophen geworden, so beweist Austin seine Berufung damit, daß er alsbald Blackstones Einleitung: On Laws in General als Muster eines Jargons vom natürlichen Recht außerhalb und unabhängig von staatlicher Gewäh38 Vgl. Austins A n g r i f f auf „ t h e papistical clergy of the Roman Catholic Church, the h i g h clergy of the Church of England, and the Presbyterian clergy of the true blue complexion", i n V I , 281 FN. 39 Vgl. Mill , Autobiography 75/6: " O n me his influence was most salutary. I t was moral i n the best sense." 40 John Singleton Copley, Baron Lyndhurst (1772—1863), Lordkanzler unter Canning u n d Wellington v o n 1827—1830. « Vgl. D. N. B., I (1908), 939. 42 E r galt damals i n England als „the best w r i t e r of elementary books" (Sir James Mackintosh ). 43 Austin nennt sie „ t h e only systematic expositors of our o w n corpus juris, X L I , 703. Sir Matthew Hales (1609—1676) Analysis of the L a w w a r die Vorlage f ü r Blackstones Commentaries. 44* v g l . P R I M O (Westminster Review 2 [1824]), 503. 45 Vgl. Mill, Autobiography 63/4; Collected Works (Francis Mineka, Hrsg.) (Toronto 1963), Bd. X I I , 10 F N 1, 13. 4β Blackstones Analysis of the L a w s of England, Oxford 1754, erwähnt Austin ebensowenig w i e dessen L a w Tracts, London 1762. 47 Vgl. noch Mill, i n : Bentham, 372: "superstition passed off the charming representations of Blackstone for a just estimate of the English law, and proclaimed the shame of h u m a n reason to be the perfection of it. Glory to Bentham that he has dealt to this superstitution its deathblow — t h a t he has been the Hercules of this hydra, the St. George of this pestilent dragon!"

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

29

rung und Gewährleistung verwirft 48 , das übrige Werk aber der nur technischen Rechtssprache und nur technischen Ordnungskriterien wegen verurteilt und seine eigenen, wahren Rechtsbegriffe und Rechtskriterien dagegen stellt. Trotz pedantischer Rezension49 übersieht er dennoch die augenfälligsten Widersprüche der Commentaries: daß Blackstone ζ. B. von der ratio als Bedingung der Gültigkeit alsbald zur autoritativen voluntas des souveränen King in Parliament als Kriterium der Gültigkeit britischer Gesetze übergeht 60 . So verrät der Eifer des neuen Professors auch wissenschaftliche Eifersucht 51, da er in Deutschland eine große Aufmerksamkeit für Blackstones Rechtskultur, aber auch für seine Methoden und sein System gefunden hatte 52 . Bei der Vorbereitung seiner frühen Artikel war Austin auf die gemeinrechtliche Rechtswissenschaft, wie sie noch die Quellen zum Code Civil vermittelten, gestoßen. Da er an ihnen seine noch mangelnde dogmatische und systematische Eignung für eine Professur in Jurisprudenz ersieht, bittet er deshalb zunächst um einen Forschungsurlaub 53, „um am Ort (sc. in Deutschland) zu studieren, was bereits erarbeitet worden war und noch immer erarbeitet wurde von den Großen Juristen dieses Landes, für das er bereits eine große Bewunderung gefaßt hatte" 54 . Kurz nur besucht er Heidelberg und zieht dann für das Wintersemester 1827/8 nach Bonn, wo er, von den Professoren der juristischen Fakultät 48 Vgl. Austins Naturrechtskritik i n nuce, L I I , 842: "(res communes). This last notion is derived f r o m the confused notions of a certain n a t u r a l l a w and jus gentium which gave rights independently of the state, and superior to any which the state could impart." 49 Vgl. die auffallende Entsprechung des Aufbaus bei Blackstone: On the Study of the L a w ; Of the Nature of L a w i n General u n d bei Austin : On the Uses of the Study of (General) Jurisprudence, N a t u r des Rechts (Lecture I), N a t u r des göttlichen Rechts (Lecture I I — I V ) u n d N a t u r der Positiven M o r a l (Lecture V) sowie N a t u r des Positiven Rechts (Lecture VI). Auch finden sich Ubereinstimmungen zwischen Blackstones u n d Austins Studienplänen. ßo N u r i n Commentaries, I, 41, betont Blackstone: "This l a w of nature . . . is, of course, superior i n obligation to any other", k r i t i s i e r t aber schon i n F N 3 Lord Hobart "for t h i n k i n g that an act of the legislature against n a t u r a l justice is invalid." Blackstones verbindliche Aussage findet sich dagegen i n Commentaries, I, 91: " i f Parliament w i l l positively enact a t h i n g to be done which is unreasonable, I k n o w of no other power i n the ordinary f o r m of the constitution that is vested w i t h authority to control i t " sowie "True i t is that w h a t Parliament doth, no authority upon earth can undo." 6 1 s. auch Austins Kontroversen m i t Prof. Park , ζ. Β . NCod 1028, 1032 sowie u n d dessen Kodifikationsplänen, die die K r i t i k an einem M r . Humphreys Austin ebenfalls von Bentham übernimmt, ζ. B. L I , 830 u n d L I V , 873/4. ß2 Vgl. Zachariae, Anzeige, John Austin. The Province of Jurisprudence Determined, i n : Kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft u n d Gesetzgebung des Auslands, 5 (1833), 199—212 (211/2). Uber einen vorangegangenen Besuch Austins i n Bonn vgl. Beilot, 96 FN6 unter Hinweis auf einen B r i e f Austins an George Grote, i n : Janet Ross, Three Generations of English Women, London 1893, p. 67. 64 Vgl. PREF 5.

30

I. K a p i t e l : Die utilitaristische Philosophie

gefördert, unter A n l e i t u n g des Privatdozenten A r n d t , dem späteren R i t ter von Arnesberg, sich i n die Dogmatik, Systematik u n d M e t h o d i k des Gemeinen Rechts einliest. D a A u s t i n das akademische Leben i n Oxford und Cambridge nicht kennen gelernt hat, entzückt i h n die R u h e i n der kleinen Stadt Bonn u n d ihr akademischer Ton, der wohltuend verschieden von dem kommerziellen T o n i n London sei. D i e freundliche A u f nahme allerorten veranlassen den englischen Professor a. G. u n d seine Gattin, i n der Gesellschaft laut u n d herzlich Deutschland zu bewundern. Gewichtigere Folgen hat dieser A u f e n t h a l t i m rheinischen Preußen aber für die Politische Philosophie Austins 5 5 , die v o h n u n an die aufklärerischen Züge des Utilitarismus betont 5 6 , und diesen u m humanistische, individualistische Züge bereichert 5 7 . W ä h r e n d er auch i n aller Z u k u n f t auf die Rechtsphilosophie Kants geringschätzig herabblickt 5 8 u n d Hobbes u n d Locke u m so mehr schätzt 5 9 , den bodennahen englischen Empirismus dem hochfliegenden deutschen Idealismus vorzieht u n d gelegentlich die „deutsche Philosophie" m i t Bedauern als trübe M e t a physik u n d philosophischen Jargon a b t u t 6 0 , verfällt er doch dem „deutschen komprehensiven Humanismus", der deutschen Gebildetheit 6 1 . 8ß Vgl. P L E A v i : "Even before the Reform of 1832, I had rejected (Bentham's) radical politics; and had returned to the opinion (Whiggism, L i b e r a l Conservativism) which is held, w i t h shades of difference, by the generality of instructed Englishmen." 56 Vgl. V I , 297: "by cherishing pernicious institutions and fostering mischievous prejudices, (the government) prevents the progress i n useful knowledge and i n happiness, which its subjects w o u l d make spontaneously i f i t were simply careless of their good." Vgl. auch den Tenor von Lecture I I I : Diffusion of knowledge through the mass of the people. 57 Vgl. Mill , Autobiography 176: "The influence of German literature and of the German character and state of society had made a very perceptible change i n his views of life . . . less m i l i t a n t and polemic . . . towards the poetic and contemplative. . . . attached . . . less importance to outward changes; unless accompanied by a better cultivation of the i n w a r d nature." 58 Z u Austins K r i t i k an Kants Philosophie vgl. V I , 324, 325 F N ; an dessen Staatstheorie u n d -philosophie, V I , 251 sowie 339—341; an dessen Rechtsphilosophie ("a treatise, darkened by a philosophy which . . . is m y aversion, but abounding w i t h traces of rare sagacity"), Τ and Ν 940 sowie V I , 285/6 F N ; X X I V , 463 u n d L H , 713. 59 Vgl. die Verteidigung Hobbes 9 i n V I , 279—283 FN, V I , 268/9 F N ; O U T L 32. Z u Locke ("This greatest and best of philosophers") s. I I I , 135; V , 200 F N : „religious regard for general u t i l i t y and t r u t h , . . . incomparable m a n who emancipated h u m a n reason f r o m the yoke of mystery and jargon"; schließlich I I I , 134—137; V , 200 f. u n d L H , 713. 60 Vgl. V I , 324: "such is a taste . . . of the h i g h ideal philosophy which the Germans oppose e x u l t i n g l y to the philosophy of Bacon and Locke; to the earthly, grovelling, empirical philosophy, which deigns to scrutinise facts, or stoops to observation and induction." — Ähnliche Schmähungen mußte zuvor die „schottische" Philosophie erfahren, P R I M O 514. ei Vgl. L I S T (Edinburgh Review 75 [1842]) 556: "exhaustless mines of knowledge, and instruction . . . exhaustless resources of pleasure, and consolation . . . Above all, (a) spirit of comprehensive h u m a n i t y . "

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

31

Die Forderung nach der Pflege des inneren Menschen einerseits und der Aufklärung des Volkes andererseits setzt Austin fortan dem wirtschaftlichen und politischen Programm nach Selbst- durch Mitbestimmung des Volkes seitens Benthams und James Mill entgegen; — gemäßigter trägt entsprechend später John Stuart Mill die radikalen Forderungen seines Vaters und Benthams weiter 62 . Geistige Eigenständigkeit, wirtschaftliche Unabhängigkeit und politische Verantwortlichkeit aus vernunftgetragener Menschenliebe63 kennzeichnen nun den durch das Wahlrecht auszuzeichnender Bürger Austins 64 . Jene sehr vielen aber, die noch der Emanzipation bedürfen, bleiben einstweilen von der Teilhabe an der Souveränität ausgeschlossen65. Demgemäß modifiziert Austin die utilitaristische Anthropologie Benthams vom rationalistischen homo oeconomicus66 zum homo ethicus; vor allem betont er die Anpassungsfähigkeit (pliability) der menschlichen Natur mit Rücksicht auf künftige gesellschaftliche Veränderungen; ohne diese wie noch Bentham und James Mill gebieterisch zu fordern 67 . Der jüngere Mill wird diese humanistische Kritik am Menschenbild des klassischen Utilitarismus in seine (Politische) Ethik einbringen 68 und in seiner Politischen Philosophie fortan den verfassungsrechtlichen 62 Vgl. O n L i b e r t y (1859) u n d Considerations on Representative Government (1861). es Vgl. PREF 12. 64 Vgl. Austins physiokratische Sprache: „ l i g h t diffusing citizens" (VI, 282 FN). 65 Mill , Autobiography 178: "He cultivated more and more a k i n d of German religion, a religion of poetry and feeling . . . w h i l e i n politics, he acquired an indifference, bordering on contempt, for the progress of popular institutions." 66 Vgl. auch die Fußnoten zu den Lectures I I — I V , insbesondere Austins Anerkennung der Dichtkunst i n V I , 293 F N nach seinem H o h n i n P R I M O 523/4. Wichtiger Hinweis auf den I n h a l t des geplanten Werkes „ T h e Principles and Relations of Jurisprudence and Ethics" ist die Stelle V I , 293 F N : "This p a r t i a l v i e w of h u m a n happiness or of the means towards i t (d.h. die nationalökonomische, wirtschaftliche Betrachtung) w i l l always be taken t i l l a system of ethical teleology be constructed: i. e. an analysis of happiness, the means towards it, and therefore the ends to be pursued directly." Die erste W ü r d i g u n g dieses „komprehensiven U t i l i t a r i s m u s " gibt H. (ayward), Review, i n : L a w Magazine and Review 7 (1832), p. 312. 67 Vgl. die lediglich formalen Erwägungen u n d Erwähnungen des „ i n n o v a t i n g age before us", i n On the Uses u n d Codification and L a w Reform. 68 Vgl. J.S.Mills K r i t i k i n : Bentham, 388f. an Benthams Indifferenz gegenüber den feinen Künsten sowie aaO, 387 gegen dessen Betonung des gemeinnützlichen (moralischen) Aspekts einer Handlung unter Vernachlässigung ihres ästhetischen u n d sympathischen („one-sidedness . . . not as a utilitarian, but as a moralist by profession"), s. ferner Mills K r i t i k a m „Geschäftsmann" hinter Benthams Nützlichkeitsphilosophie (homo oeconomicus) u n d Mills Hoffnung, der Kaufmannsgeist werde durch die aristokratischen Tugenden Sympathie, Selbstachtung, Schönheit, Beherrschung, Ordnung, T a t k r a f t überwunden (aaO, 360/1).

32

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

Schutz progressiver unabhängiger Individuen als Ausgleich für demokratische Regierungsformen verlangen 69 . Austin aber kultiviert sich von nun an zum Bildungsbürger 70, der sich von der allgemeinen Seichtheit des englischen Lebens, von den Besitz- und Erwerbsbürgern abwendet, in dieser Emigration aus der Gesellschaft aber auch Vergessen über seine enttäuschenden Anläufe zu einer Karriere findet 71. Denn der rationale Humanismus war an Muße gebunden72, und Muße stand fortan Austin reichlich zur Verfügung. Seine gentility class-Ideen, wenn auch längst vor seiner Reise nach Deutschland angelegt, fanden dort ihre Begründung. Schon die Vorlesungen (Lectures) der Jahre 1829 bis 1833 bezeugen seine Abkehr vom jugendlichen Radikalismus, der politische Reformen verlangte, bevor die politische Verantwortlichkeit bewiesen war 7 3 , wenn er auch zuvor schon unter dem Volk nur die Mittelschichten — „nicht zu reich und nicht zu arm" — mit ihren besten kapitalistischen Tugenden verstanden hatte. I n den Vorlesungen findet sich auch schon die Grundlage von Austins später Philosophie des Besitzes, nach der Wohlstand Muße und Muße Weisheit, Weisheit aber Verantwortlichkeit bedeutet. Diesem elitären Liberalismus entspricht es, daß Austin in seiner Politischen Philosophie die Vermehrung des politischen Reichtums nur als eine der Hauptaufgaben, aber nicht als oberste Staatsaufgabe propagiert 74 . So verwirft er als absurd die Bestimmung des Staates als Einrichtung zum Schutz des Privateigentums, wenngleich er in der Freiheit der Eigentumsbildung und im Eigentumsschutz die Grundlagen einer freiheitlichen Gesellschaft sieht 75 . Er fordert vielmehr die ge6

9 Vgl. On L i b e r t y , Kap. I I I , Of I n d i v i d u a l i t y , as One of the Elements of Well-Being; sowie Representative Government, Kap. V I I , Of true and false Democracy; Representation of A l l , and Representation of the M a j o r i t y only. 70 Vgl. Austins Aussagen über die aufklärende (lehrende) Staatstätigkeit (The Province of Government), I I I , 133 u n d V I , 291—293 F N sowie infra F N 75; f ü r Mills ähnliche Position s. Coleridge, i n : Dissertations, etc., I , 1867, 393 ff. (416 ff., 438 f.). 71 Vgl. per Sarah Austin , zitiert nach J. A.Froude, Thomas Carlyle. A History of the First Forty Years of his Life. 1795—1835, 2 Bde., I I , London 1882, p. 322: " W h a t the practical many dream not of, (John Austin) is ever daily and h o u r l y converting, purifying, elevating himself; for w h i c h small business your reformers of crowds have l i t t l e time and less taste." s. ferner Mill , Autobiography 177. 72 Vgl. I I I , 123: "Ethical, l i k e other wisdom, cometh b y opportunity of leisure." 73 Vgl. I I I passim, sp. 132: " B u t nothing b u t the diffusion of knowledge through the great mass of the people w i l l go to the root of the e v i l " ; aber auch I I , 121: "the d u l l taste of the stupid and infuriate m a j o r i t y " sowie V I , 287: " B y the great and small rabble i n and out of parliament." 74 Vgl. die Formel „greatest possible advancement of h u m a n happiness, i n : V I , 290. 75 Daß k ü n f t i g rationale Politik, w i e sie Bentham u n d James Mill v e r langten, nicht n u r rationelle, politische Praxis nach ökonomischen G r u n d -

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

33

hobenen Schichten auf, durch V e r m i t t l u n g der Grundkenntnisse der Politischen Ökonomie dem Proletariat zu helfen, sich durch Schwerstarbeit u n d Geburtenregelung aus seinem elenden Morast zu erheben 7 6 . D a m i t stellt er dem demokratischen Liberalismus Benthams u n d James M i l l s ein elitäres, anti-demokratisches M o d e l l der v o n einer aufgeklärt e n öffentlichen M e i n u n g kontrollierten u n d von einer aufgeklärten konstitutionellen Monarchie regierten Gesellschaft entgegen 7 7 , — also n u r eine verbesserte Auflage der gegenwärtigen englischen Verfassung. Allenfalls für die unaufgeklärte Gesellschaft gibt er z u bedenken, ob dort die komplexe Demokratie die K o r r u p t i o n und Perversion der Macht nicht eher verhindern könne als eine Oligarchie 7 8 . Schon ist er also der progressiven bürgerlichen Philosophie u n d i h r e m Glauben, das V o l k werde seine geistige Freiheit u n d Verantwortlichkeit a m ehesten i n politischer Freiheit unter A n l e i t u n g des Mittelstandes erlernen, entf r e m d e t 7 9 . John M i l l aber orientiert sich i n seinen Z w e i f e l n a m statischen Intellektualismus der Anthropologie Benthams, sowie nach M a caulays durchschlagender K r i t i k a m deduktiven Rationalismus der

Sätzen sein könne, betont Austin öfters, zuerst P R I M O 507—509, dann V I , 293 F N : "Mistake by certain writers on the science of political economy . . . They forget that the w e a l t h of the community is not the weal of the comm u n i t y , though w e a l t h is one of the requisite means to the attainment of happiness"; ebenso aaO, 290/1. Eine entschiedene Absage an die Definition des Staates als Einrichtung n u r z u m Schutze des Privateigentums b r i n g t X L V I I , 791/2. Freilich erschöpft sich Austins Staatsphilosophie i n Leerformeln w i e Bacons: „ O m n i a circa bene esse civitatis" (De Augmentis Scientiarum, Buch V I I I , De Fontibus Juris, A p h 4), V I , 292 FN. 76 Vgl. I I I , 129/30. U n k l a r bleibt Mill , Autobiography 178: „(Austin) rejoiced i n . . . Socialism, as the most effectual means of compelling the powerful classes to educate the people and to impress on t h e m the real means of permanently i m p r o v i n g t h e i r material condition, a l i m i t a t i o n of their numbers", w e n n etwa Mill v o m Saint-Simonismus sprechen würde. Das erste M a l taucht die sozialistische Frage i n On Centralisation = CENTR (1847) u n d zwar nicht anders als hernach i n der Plea = P L E A (1859), i n negativer Bewertung. 77 Vgl. hierzu die Äußerungen Sarah Austins an Guizot, i n : Ross, Three Generations, 112—115. Ebenso anonym ( = Lord Brougham , vgl. Ross, F o u r t h Generation, 21); A r t . John Austin, i n : L a w Magazine and L a w Review or Quarterly Journal of Jurisprudence 9 (1860), 164—170 (169/70). 78 Vgl. V I , 282/3. Während Austin die „populäre" Herrschaft als taugliches M i t t e l zur K o n t r o l l e ansonsten nicht legitimierter Macht i n einer unaufgek l ä r t e n Gesellschaft erwägt, neigt er, gerade wegen der i n der Gewaltenteilung liegenden Verhinderung schneller rechtlicher Fortentwicklung, f ü r die aufgeklärte Gesellschaft dem monarchischen Regiment zu. Vgl. X X X V I , 613: "Where (legislature) numerous body . . . changes i n society not provided for by requisite changes and adaptations of the law." — Ebenso argumentiert noch M i l l , Representative Government, 235. 79 Vgl. V I , 282 F N : "Compared w i t h (the diffusion of such knowledge as sound political science . . . political economy , w i t h the t w o branches of ethics, as w e l l as politics ), the best political constitution that the w i t of man could devise, were surely a poor security for good and beneficent rule." 3

Löwenhaupt

34

I . K a p i t e l : Die utilitaristische Philosophie

Politischen Philosophie James Mills, a n Austins Erfahrungsberichten über Deutschland 8 0 . D i e rechtsphilosophischen Vorlesungen beginnen vielversprechend 8 1 . A u s t i n vergißt für den M o m e n t seine Ängstlichkeit, ob i h m die H ö r e r gelder z u m Leben genügen werden, u n d die K r ä n k u n g , daß sein finanzieller Erfolg allein über den W e r t einer Allgemeinen Rechtslehre für England entscheiden soll 8 2 . Z u seinen Studenten zählen neben John M i l l , der bereits Benthams Rationale of Judicial Evidence (1827) herausgegeben hatte, die künftigen Staatsmänner (Sir) George C o r n e w a l l L e w i s 8 3 , der v o n A u s t i n noch Anregungen für seine F i b e l Remarks on the Uses and Abuses of Some Political Terms (1832) e r h ä l t 8 4 , (Sir) John Romilly, George Villiers, der spätere L o r d Clarendon, u. a. m e h r 8 4 a . Durch Austins Lehre e r w i r b t das junge College seinen ersten akademischen R u h m . Doch er h ä l t nicht an. I m Fortgang der geplanten 120 V o r lesungen über die Philosophie des positiven Rechts 8 5 , v o n K r a n k h e i t u n d U r l a u b Austins öfter unterbrochen 8 6 , verringern sich die Zuhörer auf fünf, bis A u s t i n i m J u n i 1833 bei Lecture L V I I abbricht 8 7 . 80 Austins Einfluß auf die E n t w i c k l u n g der Politischen Philosophie J. S. Mills zwischen 1829 u n d 1840 bedarf noch einer näheren Darstellung. Nicht n u r das anti-demokratische Gedankengut der Millschen Schriften: Geist des Zeitalters (1831), »Tocqueville Γ (1835), Zivilisation (1836), Bentham u n d Coleridge (1838 bzw. 1840), Reorganisation der Reform Partei (1839) u n d »Tocqueville I I ' (1840) geht auf Austins Province, Lectures I I — I V , zurück; noch Mills Considerations on Representative Government greifen auf Austins Anregung eines Diskussionsparlaments, CENTR 256/58, u n d eines ständigen Gesetzgebungsausschusses, Lecture X X X I X , zurück. S. noch Mill über Bentham, Coll. W. X , 5—18, 495—498, 499—502. 81 Krankheitshalber liest Austin nicht gleich ab Eröffnung des College, 1828, sondern erst ab Herbst 1829. I m November 1830 melden sich so wenige Studenten bei Austin zurück, daß er den Kursbeginn auf Januar 1831 hinausschiebt; inzwischen haben sich 8 Studenten eingeschrieben. M i t wenig M u t u n d i n schlechter Verfassung liest er dann bis J u n i 1833, gibt den L e h r s t u h l aber offiziell erst i m Januar 1835 auf. 82 Austin w a r zunächst auf drei Jahre angestellt. 1831 w u r d e n seine 200 Pfund Sterling p. a. erhöht. 83 (1806—1863), Kriegsminister 1861—1863 u n d Gelehrter. Austin bezieht sich bereits auf dieses Buch, L I I I , 856. Lewis zitiert wiederum Austin als seine einzige A u t o r i t ä t . 84 Vgl. J. S. Mills Rezension i n : Tait's Edinburgh Magazine I (Mai 1832), 164—172 u n d i n : The Examiner ( A p r i l 12,1832), 259/60; zugleich Mills indirekte K r i t i k an Austin, da er die Lewissche, v o n Austin übernommene Denkhaltung v o n einem richtigen u n d falschen Sprachgebrauch i n Frage stellt. 84a (Sir) John Romilly, sp. L o r d R. of B a r r y (1803—1874), Rechtsgelehrter u n d Parlamentsmitglied; George W. F. Villiers, Graf von Clarendon (1800— 1870), Staatsmann. 85 Vgl. Province 1832, x i x , x x sowie O U T L 73. 8β Vgl. die zahlreichen persönlichen Notizen Austins, ζ. Β . X X V I I I , 509/10. 87 Bei L V I I bricht der geordnete T e x t ab. Sarah Austins Angabe, Austin habe 1832 seine Lehre a m University College abgebrochen (L. 898; PREF 9) w i r d durch Briefe Mills widerlegt, vgl. Coli. Works, X I I , 107, 134, 141.

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

35

Der zähe Fluß dieser Abendkurse 88 , die mit steten Wiederholungen und durch unerbittliche Genauigkeit Einführung, Vertiefung und Seminar sein sollen, hat vor allem jene Zuhörer ermüdet 89 , die, zu jung noch für die Ausbildung in den Inns of Court, zu Austin in den Rechtsunterricht kamen 90 , aber daraus keinen Gewinn für ihr Examen zu ziehen glauben. Schon zu Beginn seiner Vorlesungen hatte Austin ihnen erklärt, praktische Jurisprudenz würde er sie nicht lehren 91 . I n der Folgezeit finden sich bei seinem Kollegen Andrew Amos, einem tüchtigen Pädagogen und Dozenten für Englisches Recht, allmählich alle Zuhörer Austins wieder. Überdies fordert Austin persönliches Engagement in Politischer Philosophie und Politischer Ökonomie für das Studium des Rechts. Die Lectures sollen nicht mehr wie einst Blackstones Commentaries nur zur Erbauung des jungen Adels an den Universitäten dienen, sondern die jungen Leute ad res gerendas nati als künftige Politiker auf ihren patrizischen Dienst für die Gesellschaft und die Bürgersöhne auf ihren Dienst am Recht, als Juristen oder Administratoren vorbereiten 92 . 1832 veröffentlicht Austin die ersten zehn Vorlesungen, nach Sachgebieten zu den sechs Lectures 93 des Buches The Province of Jurisprudence Determined gekürzt, — freilich um keine der Wiederholungen des mündlichen Vortrages. Die Kritik meint ihm überwiegend wohl 94 . Das utilitaristische Lobe- und Zitierkartell rührt gar die Werbetrommel, finden sich doch genügend Ausfälle gegen die konservative Rechtsphilosophie Blackstones und die etablierte Juristenzunft, die alle Utilitarier zu fördern verpflichten, was Austin im Vortrag bislang nicht vermochte. So feiert man im Westminster Review 95 , zwar erst 1833 nach es Vgl. X X X I X , 657; X L I I , 720 u n d L U I , 856. 8® Vgl. dazu Somlò, Juristische Grundlehre, p. 35 sowie Mills aufschlußreichen „Semester"-Bericht, Coli. Works, X I I , 51—53 passim. »o Vgl. Stephen, English Utilitarians, aaO, 318. 91 Vgl. OUS 1077: "The only practical jurisprudence is particular" sowie PREF 29: " I n the ordinary business of life, these (particular) systems, must, of course, be applied as they are." »2 Vgl. OUS 1088 ff. sowie C L R 1095 ff. 93 So Province 1832, x i x ; falsch daher J. S. Mill i n Coll. Works, X I I , 87: "first eight lectures." 94 Vgl. an Rezensionen: anonym (Hayward?), i n : The L a w Magazine or Quarterly Review of Jurisprudence 7 (1832), 298—317; anonym i n : The Jurist or Quarterly Journal of Jurisprudence and Legislation 3 (1832), 103—123 sowie anonym i n : The Legal Observer or Journal of Jurisprudence 3 (1832), 416—418; 4 (1832), 32—39. s. noch The Jurist, aaO, 103: "We h a i l the appearance of this book w i t h peculiar satisfaction . . . attempt to treat the subject of l a w systematically as a science, so new and unheard of i n this country . . . almost as an era i n the history of English jurisprudence." es Vgl. anonym, A r t . X V I I John Austin. The Province of Jurisprudence Determined, i n : Westminster Review 18 (1833), 237—249. V o n J. S. Mill stammt die Rezension: Austin's Lectures on Jurisprudence, i n : Tait's Edinburgh Magazine I I (Dezember 1832), 343—348. *

36

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

dem Tode Benthams, wenig konkret, aber doch überschwenglich Austin als den Euklid der Rechtstheorie, der Bacons und Newtons empirische Philosophie fortsetze, indem er den Inhalt der Bedeutungs„gefäße" Recht, Befehl, Pflicht, Sanktion, etc. naturwissenschaftlich analysiere und dann das Destillat etikettiere. Auch George Hayward, der Savignys Schrift vom Beruf übersetzt hat 9 6 und noch eine enge Verbindung zur Historischen Rechtsschule hält, wünscht Austin um der englischen Rechtswissenschaft willen ebenso wie des englischen Rechts Erfolg 97 , deutet an, wohl erst anregend, man wolle für Austin ein Extra-Ordinariat schaffen 98, und kommentiert in dem von ihm redigierten „Law Magazine" fortlaufend Austins „Erfolge", die freilich bei näherem Durchlesen nur Mißerfolge sind 99 . Besonders bedauert er den sehr großen Zulauf, den der Professor für Rechtswissenschaft am King's College, Prof. Park, Dr. iur. (Gött.), habe, der doch Savignys Gedanken nur kopiere und sogar verfälsche 100 ! Andererseits versucht Hayward manchen ungeschickten Ausfall Austins gegen die praktischen Juristen zu decken 101 . Nach Deutschland berichtet er sogar von einem wachsenden Interesse der praktischen Juristen an Austins Tätigkeit 102 , insbesondere an seinen Gliederungen des Rechts und den Auszügen seiner Vorlesungen. Aber weder das Vorlesungsprogramm Outline of the Course of Lectures noch teilweise Ausführungen in der Province selbst, geschrieben „zum Nutzen der Leser aller Stände und Stellungen" 103 , erreichen weite Kreise. Man beurteilt den zähflüssigen Stil, der als Vorbedingung für eine genauere Kenntnis des Rechts und »e Vgl. On the Vocation of Our Age for Legislation, London 1825. 97 Vgl. L a w Magazine 7 (1832), 302: "power of thought . . . , felicity of expression"; 313: " a l l competent judges agree, very h i g h order of intellect, expansive and penetrating at once"; ebenso L a w Magazine 6 (1831), 517 u n d 8 (1832), 535. 98 Vgl. L a w Magazine 6 (1831), 517 sowie J. S. M i l l , Coll. Works, X I I , 72 u n d F N 5 i n einem Brief (Frühling/Sommer 1831): " p l a n . . . for Professorship of Jurisprudence by subscription for 3 years." 99 Vgl. L a w Magazine 4 (1831), 516 ff.; 5 (1831), 258 ff.; 6 (1831), 517 ff.; 7 (1832), 506 ff.; 8 (1832), 534/5; 10 (1833), 492/3; 11 (1834), 278 u n d 12 (1834), 132/3. 100 Vgl. L a w Magazine 7 (1832), 314 ff. E r bemerkt aber nicht, daß auch Austin v o m „ p o l i t i c a l " u n d „technical element of l a w " bei Savigny spricht, so X X X V I I I , 646. 101 Vgl. aaO: " N o w and there a prejudice may occur . . . evidently . . . against lawyers . . . that they formerly partlook of the corruption and prejudice, as they are now partaking of the enlightenments of their times." 102 Vgl. A r t . V . M i t t h e i l u n g e n über den Advokatenstand i n England, i n : Kritische Zeitschrift, etc., 4 (1832), 90—97 (96:) „Lehrstühle . . . an der L o n doner Universität . . . " F N : „Sie sind sehr gut besetzt von den Herren Amos u n d A u s t i n . . . Die gedruckten Hefte des H e r r n A u s t i n sind sehr geschätzt." Offenbar meint Hayward die Outline von 1831. 103 v g l . Province 1832, x x .

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

37

der Moral erforderlich ist" 104 , etwa so wie Lord Melbourne: „Das langweiligste Buch, das je geschrieben wurde, voll von sehr sorgfältig ausgebreiteten Platitüden 105 !" I n der ersten Enttäuschung denkt Austin nach Deutschland zurückzukehren 106 . Noch heute wird sein Seufzer kolportiert: „Ich wurde zur falschen Zeit und am falschen Ort geboren! Hätte ich doch zur Zeit der Scholastiker gelebt und wäre ich nur deutscher Professor geworden 107 !" (Austins Kritiker fanden darin eine gefällige Bestätigung dessen, was an seiner Rechtsphilosophie so unpraktisch-theoretisch, eben deutsch schien!) Carlyle, der englische Vertreter des Persönlichkeitsidealismus, der wie Austin allein die unabhängige Persönlichkeit zum geistigen Schaffen geeignet hielt 1 0 8 , beurteilt diesen Austin nach einer Notiz über das „treudeutsche Schreierchen" an seiner Seite so: „Die recht ehrenwerte Sorte eines beschränkten Menschen und Professors (der Rechte), . . . der in deutscher Metaphysik watet, in der sich sein Utilitarismus noch nicht gänzlich aufgelöst hat" 1 0 9 . Die Freunde halten unbeirrt weiter zu Austin. Lordkanzler Brougham beruft ihn 1833 mit einer ansehnlichen Dotation in die Strafrechtskommission110. Austin hofft damit, an verantwortlicher Stelle die Grundforderung der Utilitarier nach einem einsichtigen Strafgesetzbuch verwirklichen zu helfen 111 . Doch ist Austin wenig später von der Arbeit 104

Vgl. Province 1832, x i x , x x . Vgl. per John Macdonnel, i n : D . N . B . , I (1908), 738. ιοβ Vgl. Ross, Three Generations, aaO, 60, 83, 101 sowie J. S. Mill, Coll. Works, X I I , 147: " A u s t i n . . . very probably to go to l i v e either at B e r l i n or at Bonn", s. auch 152, 156. 107 Per Sarah Austin, PREF 12. 108 Auch Oskar Kraus, Z u r Theorie des Wertes. Eine Benthamstudie, Halle 1901 u n d Bentham, K a n t u n d Wundt, Einleitung zu Bentham, G r u n d sätze für ein künftiges Völkerrecht u n d einen dauerhaften Frieden (Principles of International Law), Halle 1915, der eine V i n d i k a t i o n Benthams auf der L i n i e Kants versucht („Mache dich so nützlich als möglich!") k a n n Goethe u n d seinen „ F r e u n d Bentham, den Narren" n u r »aussöhnen4, indem er aus beider Wendung gegen den Saint-Simonismus u n d entsprechend aus beider Bekenntnis z u m (gemeinnützigen) Individualismus ihre Übereinstimm u n g ableitet! 109 Z i t i e r t bei Packe, J. S. M i l l , 169: " A lean grey-headed painful-looking man, w i t h large earnest t i m i d eyes, and a clanging metallic voice, that at great length set f o r t h U t i l i t a r i a n i s m steeped i n German metaphysics not dissolved therein; a very w o r t h y sort of l i m i t e d m a n and professor of l a w . " Vgl. wiederum Mill, Autobiography 178: "he never became i n the smallest degree reconciled to the (German) innate-principles metaphysics." no F ü r Referenzen siehe General Index to the Accounts and Papers, Reports of the Commissioners, Estimates, etc., etc. (1801—1852): A r t . C r i m i n a l L a w , i n : Reports of Her Majesty's Commissioners on C r i m i n a l L a w , i n : P.P., 1834, x x v i , 105f f.; P.P., 1836, x x x v i , 183ff. u n d P.P., 1837, x x x i , 1 ff. m Vgl. N C r i m L 1042: "(English C r i m i n a l Law), not a l a w founded on u n i f o r m principles, b u t a patchwork of laws formed on inconsistent p r i n ciples."

38

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

enttäuscht. Laut königlichem Patent sollen die Kommissionäre die Straf- und Strafprozeßgesetze sammeln und sie mit dem Fallrecht konsolidieren, sowie „erforschen und berichten, wieweit es sich empfiehlt, diese beiden Rechtsmassen zu einem einzigen Strafgesetzbuch (Body of Criminal Law) zu verbinden (...) und ganz allgemein darüber zu berichten, wieweit es sich empfiehlt, die anderen Zweige des bestehenden Gesetzesrechts (Statute Law) oder einzelne von ihnen zu konsolidieren" 1 1 2 . Die Kommission ist also ermächtigt, die Nützlichkeit einer Kodifikation des gesamten geltenden Rechts zu untersuchen. Schon diese „technische" Reform ohne inhaltliche Änderung kann, wie Austin in den Vorlesungen dargelegt hat, die Mängel des kodifizierten Rechts offenlegen und damit ihre Beseitigung beschleunigen. Doch die Kommission beschließt, sich weisungsgemäß zuerst der „Digestion" des Straf- und Strafprozeßrechts zuzuwenden 113 . Die Indifferenz seiner Kollegen gegenüber Textproblemen verbittert Austin noch mehr, da er in der exakten juristischen Sprache eine Garantie der Rechtssicherheit sieht. Erst recht erschüttert ihn ihre Unkenntnis jeder Strafrechtssystematik, da er sie mit den Maßstäben mißt, die Savigny als unabdingbar für das Gelingen von Kodifikationen aufgestellt hatte 114 . Vergeblich äußert er den Wunsch, bei gleichem Gehalt binnen zwei Jahren das Straf recht allein zu redigieren; dann könne die Kommission zum öffentlichen Nutzen diesen Entwurf Punkt für Punkt überprüfen 115 . Als der Zweite Kommissionsbericht über notwendige Teiländerungen, „um die Verbrechen und die Strafen einfacher und vollständiger (als bislang) zu bestimmen" 116 , berichtet, die Vorschläge vom Referenten aber als „unerwünschte Vermischung" verschiedener Problemkreise abgelehnt werden 117 , sieht Austin eine weitere Mitarbeit als sinnlos an, wenn das reformbedürftige Straf- und Strafprozeßrecht nur gesammelt, nicht im geringsten aber korrigiert werden dürfe 118 . Noch vor Veröffentlichung des Dritten Berichts scheidet er aus der Kommission aus 119 . Nicht der Unwille, die der Kommission gewiesenen Grenzen zu bell* Vgl. P. P., 1837, xxxi, 1 ff. (3). u * Vgl. NCod 1022 ff., 1026: "no h a r m done, though imperfect." H 4 Vgl. C L R 1092/3 ff. sowie N C r i m L 1046: "great attention to the arrangement . . . " us Vgl. NCod 1026/7: "The plan being formed by one, and revised and extended by a commission." lie v g l . p . p., 1836, x x x v i , 183 ff. (187). I " Vgl. P. P., 1837, x x x i , 1 ff. (35). us Vgl. N C r i m L 1046: "though the refount of f o r m . . . w o u l d not touch necessarily substance . . . , perhaps (im-)possible . . . w i t h o u t small changes i n substance"; ebenso aaO, 1049: "restatement . . . " ne Vgl. P. P., 1837, x x x i , 3 u n d 39.

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

39

achten 120 , sondern die Überzeugung, der Allgemeinheit keine seiner Besoldung von 900 Pfund Sterling im Jahr entsprechende Leistung zu erbringen, leitet ihn. „Unfair gegen sich selbst, gab er die einzige finanzielle Sicherung auf, die er je erhalten hatte." Einen neuen Versuch, die Vorlesungen an die Juristen zu bringen, unternehmen auf Anregung Henry Bickersteth', als Lord Langdale später Master of the Rolls, die benchers des Inner Temple 121 . Austin soll vor praktischen Juristen einen Abendkurs in „Rechtsphilosophie und Internationalem Recht" halten 122 . Wiederum belastet ihn, daß dies nur ein Versuch und keine Lebensstellung sein wird. I m Frühjahr 1834 begonnen, wird die Reihe schon im Juni aus Mangel an Beteiligung vorläufig ausgesetzt — und nicht wieder aufgenommen. Austin glaubt zu erkennen, daß die Juristen Englands seiner Wissenschaft vom Recht kein Interesse entgegenbringen. Enttäuschung, dann der Wunsch, sich dem Mitleid der Freunde zu entziehen, schließlich auch finanzielle Not, nachdem er sich schon 1829 aus dem Norfolk Circuit hatte austragen lassen, veranlassen ihn 1835, inzwischen hat er auch förmlich seinen Lehrstuhl aufgegeben, für längere Zeit nach Boulogne zu ziehen 123 . 2. Die Entfaltung

a) Der konservative

Liberale

Noch immer vertrauen die Freunde ihrem eigenen Urteil mehr als dem Zufall. Noch immer sprechen Verve und Esprit der ersten Artikel zugunsten Austin. Nachdem die Große Parlamentsreform von 1832 ein liberales Kabinett an die Macht gebracht hat, empfehlen ihn auch seine dogmatischen Begründungen in der Province den Vertretern der nun herrschenden Wirtschafts- und Sozialphilosophie. 1836 trägt daher Sir James Fitzjames Stephen, Staatssekretär im Kolonialamt, Austin an, mit George C. Lewis im Auftrag des Parlaments die Lage auf Malta zu 120 Charles Austins U r t e i l : „(John) is always h i t t i n g his head against principles" (vgl. John Macdonnel, i n : D. Ν . Β., I [1908], 740) ist der typische E i n w a n d des Praktikers auf die Abneigung des Theoretikers gegen halbe Reformen. I m m e r h i n f ü h r t Austin i n I I I , 131/2 seine Einstellung zur Strafrechtsreform aus: Keine Änderung des Straf rechts möglich, ohne gleichzeitige gesellschaftlichen Änderungen! 121 Die am Inner Temple gehaltenen Vorlesungen waren offensichtlich f ü r alle vier Inns gedacht, vgl. Sarah Austin, PREF 11 u n d J.S.Mill, Coli. Works, X I I , 169/70. 122 v g l . Hay ward, i n : L a w Magazine 8 (1832), 534: "hope of his being induced to prepare a course on the Roman L a w , or the L a w of Nations" sowie aaO, 10 (1832), 492/3: "lecture-ships i n the Inner Temple Course (on) general principles of jurisprudence and international l a w (for Austin). 1 " J.S.Mill spricht hingegen v o n einem Lehrstuhl f ü r „ C i v i l L a w and J u r i s prudence" (Coll. Works, X I I , 169/70). 123 v g l . J. S. Mill, Coll. Works, X I I , 183, 296.

40

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

überprüfen 124 . Ausgestattet mit der vollen Autorität, den gesamten Bereich des öffentlichen auf Malta zu inspizieren, sollen die Hohen Kommissare „das Glück und den Reichtum der Untertanen auf Malta befördern" 125 . Mit „Gerechtigkeit und Menschlichkeit, die nicht der Sympathie, sondern der Vernunft und seinem Denken entsprangen", mit „rationalem Humanismus" 126 führt Austin zwei Jahre lang seine politisch-administrative Mission erfolgreich durch. Auf der einen Seite sucht er die politische Entmündigung der Malteser seit der „freiwilligen Übergabe" der Insel an die Briten, also die koloniale Verwaltung 127 durch eine freie Presse und eine maltesische Personalpolitik aufzuheben 128 , auf der anderen Seite trägt er dafür Sorge, daß mehr örtliche Autonomie auch die Loyalität gegenüber England stärke und nicht die maritime Sicherheit Englands berühre 129 . Vor allem will er Malta vor weiterer Anglifizierung bewahren. Die Depeschen aus Malta kursieren im Kolonialamt als Muster herum. Den eingehenden statistischen Erhebungen folgen Memoranden und Gesetzgebungsentwürfe, die nur noch der Gegenzeichnung durch den Minister Lord Glenelg bedürfen. Kein bedeutsamer Vorschlag der Kommissare — Austin ist federführend 130 — wird zurückgewiesen: weder die Große Verwaltungsreform, die neben einer maltesischen Personalpolitik eine Kompetenzraffung bei Straffung der Amtsgewalt und Abgabe einzelner Amtsgeschäfte an private Institutionen, eine Reform des Armen- und Krankenwesens, des Strafvollzugs und der Finanzwirtschaft mit Abbau der Pfründen und Ämter, freilich unter Wahrung des Besitzstandes131, sowie die Einführung der Besoldungsgleichheit und 124 Vgl. die Referenzen i n General I n d e x to the Accounts and Papers, Reports of the Commissioners, Estimates, etc., etc. (1801—1852), A r t . M a l t a (aaO, 551), i n : Reports of the Commissioners, i n : P.P., 1837/8, x x i x , 311 f f., 389 ff.; P.P., 1839, x v i i , 753 ff. 125 v g l . p. p., 1838, x x i x , 311 f. (313/4). i 2 « Vgl. per Sarah Austin , PREF 12. 12 7 Vgl. P.P., 1838, x x i x , 409/11: "the spirit breaking system of English Government . . . which m a y be necessary i n Hindostan, . . . is altogether unjustifiable i n Malta. . . . though the Maltese are not so advanced i n civilisation, as . . . they w o u l d be, i f they had enjoyed a liberty of the press, and good institutions for education; yet . . . they are an European and Christian community, and far superior i n institutions, manners, science and arts to the most advanced of the Asiatic nations." i 2 « Vgl. P. P., 1838, x x i x , 316—332 (Report on the expediency of introducing into M a l t a a l i b e r t y of P r i n t i n g and Publishing). M Vgl. P.P., 1838, x x i x , 336: "necessity for strong m i l i t a r y force . . . instruction of minds and raising of character . . . " wo vgl. per Sarah Austin , i n : J. S. Mill, Coll. Works, X I I , 333 F N 2: "a draft of a L i b e l l a w w h i c h is entirely (Austin's) . . . " 131 Vgl. P.P., 1838, x x i x , 378: " u n t i l the privileges now enjoyed b y various public functionaries and other individuals shall have become extinct by the death or removal of the parties."

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

41

eine Reform der Steuergesetze bringen soll; noch die Kleine Reform des Bildungswesens, wobei Austin neue Lehrpläne für die Lyzeen und die Universität La Valetta aufstellt; noch schließlich die Rechtsreform, die Austin mit der Einführung von Dozenturen für das abstrakte Recht oder an seiner Stelle für das geltende römische Recht als dessen Modell 1 3 2 und für das gemeine italienische und maltesische Recht beginnt 133 , und die durch eine Reorganisation des Juristenstandes und eine durchgreifende Gerichtsorganisation bei gleichzeitiger Trennung von Richterund Verwaltungsamt abgeschlossen wird. Ein Steuer-, genauer Zollgesetz, das den freien Außenhandel, insbesondere für den Kornmarkt, einführt und dabei ein Stück Politischer Ökonomie vorführt 134 , wird von Sir James sogar als „das erfolgreichste Gesetzgebungswerk seiner Zeit" gefeiert. Genugtuung findet Austin schließlich auch für seine einstige Enttäuschung in der Strafrechtskommission. Sein Entwurf eines Pressegesetzes wird ohne Abstriche geltendes Gesetz 135 . Es soll die Kontrollfunktion der öffentlichen Meinung — „die, wenn sie erst stark genug ist, eine unüberwindliche Schranke für jeden Mißbrauch hoheitlicher Gewalt darstellt"; seit seinem Artikel Primogenitur sieht Austin in ihr den einzig wirksamen Garant einer gemeinnützigen Rechtsordnung — legalisieren und die „ex post facto" Pönalisierung politischer Kritik durch ungeschriebenes Recht künftig verhindern 136 . Denn dieses ungeschriebene Presserecht betrachtet Austin, ebenfalls schon seit Primogenitur, als das geschliffene Instrument der herrschenden Kreise zur Erhaltung ihrer politischen Macht und ein „diskretes" und „handliches" 132 v g l . schon X X V I , 497/8: "a distinction . . . b y the Roman lawers, . . . to me illogical and absurd (a rare t h i n g i n the Roman Law) . . . i n almost every other case . . . (Roman principles and distinctions) rest on a solid foundation." 133 v g l . auch den Studienplan f ü r die Juristische F a k u l t ä t : 1) general knowledge of the l a w i n the abstract, w i t h 2) a similar knowledge of the Roman, and 3) of the Maltese l a w ; 4) a special knowledge of portions of the l a t t e r ; so P. P., 1838, x x i x , 437/8. 134 Vgl. P.P., 1838, x x i x , 435/6: "The u t i l i t y of a chair of political economy can hardly be exaggerated . . . elementary truths . . . gradually diffuse themselves . . . dispelling the prejudices w h i c h b l i n d (the people) to the cause of their poverty . . . Should a future Government incline to gross errors i n its financial, commercial, or other economical policy, this general diffusion of these elementary truths w o u l d probably prevent i t f r o m committing them. For a barrier of enlightened opinion, h a r d or impossible to surmount, w o u l d be opposed to its presumptuous ignorance." 135 Vgl. P. P., 1839, x v i i , 836 f f : D r a f t of an Ordinance for abolishing the censorship, and for providing against abuses of the consequent l i b e r t y of publishing (accompanied by) Notes on the D r a f t of the Ordinance, explaining and i l l u s t r a t i n g its provisions. ΐ3β v g l . P.P., 1838, x x i x , 322/3: "censorship (is) suppressing political discussion and preventing the diffusion of political knowledge . . . perpetuates much pernicious ignorance, and many mischievous prejudices (of the people)."

42

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

juristisches Werkzeug ihrer Staatsanwälte, die freie Meinungsäußerung und die freie Information im Interesse der eigenen politischen Macht unterdrücken zu helfen 137 . Für den Gesetzentwurf zeichnet Austin verantwortlich. Er hofft freilich, „das maltesische Volk möge sich der ihm gewährten freien Presse würdig erweisen" 138 . I n diesem Entwurf führt Austin auch die Gesetzgebungstechnik vor, mit der das in den Vorlesungen geforderte „allgemeine, systematische und umfassende Gesetzbuch" zu entwerfen wäre. Zuerst werden die Grundsätze des Presserechts niedergelegt, ihnen dann exemplarische Fälle beigefügt und darauf diese Verbindung von Grundsatz und Einzelregelung durch autoritative Motivation und Protokolle „hinreichend genau" für den Einzelfall bestimmt. Ein natürlicher Abschluß der Justizreform scheint Austin erst die Ordnung des maltesischen Rechts, einer systemlosen Masse aus gemeinem italienischen Recht, örtlichen Gebräuchen, zum Teil arabischen Ursprungs, und einzelnen importierten Common Law-Gedanken. Das Herkommen der einzelnen Institutionen zu ergründen, sie zu systematisieren und schließlich zu kodifizieren — getreu seinem Motto: sammeln, sichten, ordnen und verordnen — strebt Austin daher als nächstliegendes Reformwerk an 1 3 9 . Auch Sir James befürwortet diesen Plan. Ein plötzlicher Kabinettswechsel und Lord Glenelgs Demission macht diesen Plan jedoch zunichte. Austin, der allein nach Malta zurückgekehrt war, wird als Kommissar abberufen und in aller Eile ohne jede Anerkennung verabschiedet 140. Die neue Enttäuschung läßt ihn schwer erkranken. Er verläßt daher mit seiner Familie England, um sich in Karlsbad zu erholen. Fast zehn Jahre lebt er dann auf dem Kontinent. I n Dresden und Berlin 1 4 1 137 Vgl. P.P., 1839, x v i i , 803: "No rational reformer of the c r i m i n a l l a w of M a l t a w o u l d take the l a w of England as his model. . . . the badness of the latter is undisputed, and indisputable." iss v g l . p. p., 1839, x v i i , 861. 139 W o h l aus diesem G r u n d hat Austin den i h m über M i l l angetragenen Plan, „ t o be Professor of M o r a l Philosophy at Glasgow" nicht verfolgt (vgl. dazu Mill an Sarah Austin v. 28.4.1837, i n : Coli. Works, X I I , 335). 140 Als aber 1842 Austin erneut angeboten w i r d , seine Rechtsreformpläne f ü r M a l t a doch noch durchzuführen (vgl. G.C.Lewis an George Grote, i n : G.F.Lewis [Hrsg.], Letters of Sir George C. Lewis, London 1870, p. 125), lehnt Austin aus finanziellen u n d gesundheitlichen Gründen ab. Vgl. dazu auch M i l l an Sarah Austin v. 22.8.1842, i n : Coli. Works, X I I I , 541/2 u n d 542 F N 7. 141 Aus dieser Zeit stammt das U r t e i l von Varnhagen van Ense, das Carlyle an Mill weiterleitet (vgl. Alexander Carlyle [Hrsg.], Letters of Thomas Carlyle to J . S . M i l l . , J.Sterling, and Robert Browning, London 1923, p. 181:) " I heard from this Varnhagen a description of the Austins w h o m he had met. The Mrs. Sarah A u s t i n appears to have w o n laurels f r o m h i m ; the John A u s t i n to have seemed perhaps — etwas bedenklich — i n a point or two."

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

43

wird Sarah Austin als Übersetzerin deutscher Literatur überall empfangen; so kann auch Austin in den Salons den Wirtschaftsliberalismus à l'anglaise vortragen 142 , als „Gatte der Mrs. Austin". Aus den Gesprächen über eine Bundesreform und eine Zollunion entstehen seine Artikel List und der deutsche Zollverein 143 (1842) und Zentralisation 144 (1847). I n Tenor und Gründen schon dogmatisch starr wiederholt die Schrift List die Forderungen nach uneingeschränktem inneren und äußeren Freihandel. Auf jeden deutschen Versuch eines Protektionismus vor der Handelsübermacht England müßten wirtschaftliche Nachteile folgen, denn privatwirtschaftliche Initiative unter Absage an staatliche Intervention und wirtschaftlicher Vorteil seien untrennbare Begriffe. Ein nationales System der Politischen Ökonomie gäbe es auch deshalb nicht, weil jedes System allgemeingültige und nicht nur nationalgültige Aussagen voraussetze. Austins Paradox in der zweiten Schrift „Überzentralisierung ist begrifflich nicht möglich, denn je zentralisierter ein Staat, desto besser ist er verwaltet!" belegt dann das Ende seiner schöpferischen Gedanken. Noch in der Verzerrung erkennt man aber den Grundzug seiner Philosophie, die Gegenwart als Fortschritt zur Vergangenheit auszugeben und sie doch nur mit Begriffen zu erfassen, die erst in der künftigen gemeinnützigen Ordnung „wahr" sind. Schon zur Zeit der Mission auf Malta war es zu ersten Differenzen mit John Mill gekommen 145 . Dieser hatte sich in seiner Biographie Benthams öffentlich vom benthamschen Utilitarismus, dem intellektualistischen Demokratiebegriff und von Benthams Mentalität einer Austauschgesellschaft losgesagt146 und diese Kritik, wie der Autobiographie 142 Austins Briefe an Mill deuten auf neue mathematisch-philosophische Interessen, so seine Beschäftigung m i t Johann Heinrich Lambert, Neues Organon oder die Gedanken über die Erforschung u n d Bezeichnung des Wahren . . . " , Leipzig 1764 (zu Lambert s. Friedrich Löwenhaupt, Johann Heinrich Lambert, Leistung u n d Leben, Mülhausen/Elsaß, 1943, 47 ff., 35 ff.) u n d m i t Friedrich Beneke, System der L o g i k als Kunstlehre des Denkens, B e r l i n 1842 (vgl. Coli. Works, X I I I , 461, 618). I n Paris v e r m i t t e l t Mill Austin die Bekanntschaft m i t Auguste Comte. Beider Urteile über Austin s. i n : Coli. Works, X I I I , 599, 611, 620 u n d 638. V o n einer Intervention Austins bei Guizot zugunsten des an der École Polytechnique entlassenen Comte berichtet Packe, J. S. M i l l , 282. 143 Mill begrüßt den A r t i k e l lebhaft, vgl. Coli. Works, X I I I , 506/7 u n d 528. 144 Über Mills erneutes Lob vgl. Coli. Works, X I I I , 706 sowie seine (anonyme) Rezension i n : The M o r n i n g Chronicle v. 6.2.1847, Sp. 4/5 s. Coll. Works, X I I I , 711 F N 2. 145 Per Thomms Carlyle, i n : Hayek, M i l l and Taylor, p. 82. Anlaß w a r M i l l s Veröffentlichung von Carlyles „ M e m o i r of Mirabeau" i m London and Westminster Review 26 (1837), 382—439, vgl. Coli. Works. X I I , 333/4. ΐ4β v g l . Mills K r i t i k am „business part of the social arrangement" als einzigem Interesse der Benthamschen Philosophie zum Nachteil des „ i n d i v i d u a l and social perfection", i n : Bentham, Dissertations, etc., 366/7.

44

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

zu entnehmen ist, auf Austins Erfahrungen in Deutschland zurückgeführt. I n der praktischen, selbst der ökonomischen Politik gelangt Mill aber über jenen Punkt hinaus, den Austin nunmehr zäh verteidigt, den „staats-losen" Liberalismus der Manchester Doktrin, der Mill zufolge zu sehr auf den ökonomischen Erfolg und zu wenig auf den politischethischen Fortschritt sehe, sich zu sehr ans Erprobte halte und daher zu wenig Neuerungen, auch auf politischem Gebiete, wage 147 . Auch übt Mill, durch Macaulays historisch-pragmatische Kritik aus dem geometrisch-deduktiven Denken des älteren Utilitarismus aufgeschreckt 148, Kritik an Austins beharrlicher Suche nach einer „fast mathematischen Gewißheit" auch in den moralischen Wissenschaften 149. Insbesondere die politische Entwicklung nach dem Großen Schritt, den das Bürgertum im Reform Act von 1832 nach vorn getan hat, wird im utilitaristischen Lager verschieden beurteilt. Die Austins neigen mehr dem Kreis um Lord Brougham zu, welcher bereits die Errungenschaften dieser Wahlrechtsreform skeptisch beurteilt, und treten im Ausland und zu Hause für die gentility class ein 1 5 0 , die nach Mills Artikeln im London and Westminster Review an Stagnation noch die allgemeine politische Lage übertreffe und längst ihre moralische Führerrolle an die „Bürger mit Muße" abgegeben habe, aber noch immer politische Macht in den Händen halte 1 5 1 . So fordert Mill eine weitere Demokratisierung, um den Adel und das Bildungsbürgertum zu einer Regeneration in einer neuen politischen Aristokratie zu zwingen. Die Austins hingegen lehnen schon den Gedanken an eine Sozialgesetzgebung als Folge der weiteren Demokratisierung ab, da sie den Wohlfahrtsstaat fürchten und fordern nur eine weltliche und religiöse Grunderziehung auch für die unteren Stände. Erst recht weisen sie die Forderung nach einer Ausweitung des Wahlrechts weit von sich. 147 v g l . Bentham, 362 ff., f ü r Mills K r i t i k an dem „demokratischen" Grundzug der Politischen Philosophie u n d seine Forderung nach einer ständigen Opposition des Intellekts" (aaO, 380/1). Die Entfaltung dieser Ideen findet sich i n Mills On L i b e r t y u n d Representative Government. 148 vgl. A r t . M i l l on Government, zuerst i n : Edinburgh Review 10 (1829), nachgedruckt i n : The Miscellaneous Writings of L o r d Macaulay, London 1860, I , 282—322. 149 Vgl. dazu A System of Logic. Ratiocinative and Inductive, 8. Aufl., London 1872, Buch V I , Kap. V I I , V I I I sowie Representative Government, 175/6 u n d Autobiography 110—113. 150 vgl. Austins Klage i n P L E A 27/8, daß weder „ m e n independent i n point of fortune, . . . of character . . . , b u t u n f i t t e d b y w a n t of self-possession" noch die „young men w i t h . . . abilities and . . . acquirements" seit der W a h l rechtsreform v o n 1832 mehr ins Unterhaus einziehen würden. lei Vgl. bei Herbert S.R. Elliot , Hrsg., John Stuart Mill , Letters, London 1920, 131 den B r i e f Mills an Austin v. 1847: " I n England, . . . I often t h i n k t h a t a violent Revolution is very much needed, i n order to give that general shake-up to the t o r p i d m i n d of the nation which the French Revolution gave to the Continental Europe." = Coll. Works, X I I I , 713.

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

45

Noch in Berlin hatte Austin auch F. K. von Savigny getroffen, den er in seinen Vorlesungen als vollendeten Juristen gepriesen hatte, doch „zu spät, um daraus Nutzen für seine Arbeit zu ziehen". Der Wille und wohl auch die Fähigkeit, die Philosophie des positiven Rechts zu Ende zu führen, waren bereits erlahmt. Zwar zeigt sich ab 1842 in England mehr und mehr Interesse an einer Neuauflage der Province 152. Mill ermahnt Austin freundschaftlich, da er schon ein eingeführter Schriftsteller sei, sich doch weniger mit umfangreichen Rezensionen wie List und Zentralisation zu befassen und eher seine größeren Projekte niederzuschreiben, nachdem die Province ein achtenswerter Erfolg geworden sei 153 . Schon läßt Austin durch seinen Verleger ein neues Werk anzeigen, das die „Grundzüge des Rechts und der Moral, nebst deren Beziehungen untereinander" behandeln und das ein vollständiges refonte der Province werden soll 154 . Doch erfolgt keine Veröffentlichung. Es fehlte Austin, der zwar gewandt zu reden verstand, die Ausdauer, das Gesprochene niederzuschreiben, und die Fähigkeit, den geschriebenen Gedanken zu billigen, obwohl er das gesprochene Wort auch nicht mehr hätte verbessern können. So finden sich von seinen komplexen Gedanken immer nur vereinzelte Stücke in den von Sarah aufbewahrten Fragmenten, Skizzen und Notizen. b) Der National-Liberale Seine einzige öffentliche Ehrung erhält Austin 1845, als er zum Korrespondierenden Mitglied der Klasse der Moralischen und Politischen Wissenschaften des Institut de France gewählt wird. Der Vorschlag geht wohl auf Guizot zurück, der das Institut erneuert und als „größter Bewunderer Englands in Frankreich" den in Paris weilenden Austin aus dem Kreis der in Frankreich gefeierten Utilitarier kennen gelernt ι» 2 Vgl. die Selbstanzeige i n PREF 16: "sale of the entire (1832) edition, . . . continued demand for the book" sowie die Aufforderung Ch. J. Fosters , Elements of Jurisprudence, London 1853, x. Foster w a r als Professor of Legislation (!) Nachfolger Austins a m University College. Vgl. schließlich Mill an Sarah Austin, Coll. Works, X I I I , 655. IM v g l . insbesondere Mill and Austin v. 13.4.1847, i n : Coll. Works, X I I I , 711 f. Zunächst erwähnt Mill Austin an seine Vorhaben, die Lectures zu vollenden u n d einen „systematical treatise on morals" zu schreiben (hierzu s. auch PREF 16/7). Behutsam rät Mill dann ab, den A r t i k e l „ O n Centralisation" als Buch über „The Province of Government" auszuweiten, da diese Fragen, da gegenwärtig stark diskutiert, nicht mehr f ü r eine Avantgarde reizvoll sein könnten (aaO, 712). Schließlich wendet sich Mill gegen Austins Plan, ein T r a k t a t über „The Antecedents of the Revolution" zu schreiben, i n dem Austin seine zentrale Erkenntnis aus „ O n Centralisation", der A d e l könne die drohende Revolution i n England durch „weise Zugeständnisse an das V o l k " vermeiden, historisch einprägsam darlegen w o l l t e (vgl. aaO,

712/3).

154 vgl. PREF 16/7.

46

I . K a p i t e l : Die utilitaristische Philosophie

h a t t e 1 5 5 . Diese W a h l gibt A u s t i n einen außerordentlich günstigen Start i n den Salons. Seine Politische Ökonomie u n d Politische Philosophie liegen auf der L i n i e der offiziösen P o l i t i k 1 5 6 , die die materialistische, sozialistische Wirtschafts- und Sozialphilosophie Saint Simons bekämpft u n d von der Herrschaft der Besten, ob k r a f t Geburt, Erziehung, Geist, A m t oder Reichtum spricht 1 5 7 . Austin beurteilt seine Stellung als V e r trauter Guizots so vorteilhaft, daß er 1847 endgültig nach Paris zieht. D i e „mutwillige R e v o l u t i o n " 1 5 8 v o n 1848 macht seine Hoffnungen j ä h zunichte. D i e Austins fürchten u m L e i b u n d Leben, was sie nach London a n die Times schreiben. M i l l verweist ihnen umgehend diese Scharfmacherei 1 5 9 . Z w a r w a r n t Austin i n einem weiteren Brief vor dem führerlosen Frankreich, zumal die Inselküste nicht zur Verteidigung vorbereitet sei, m a h n t aber gleichzeitig vor provozierenden Aktionen, die das noch v o n der Revolution nicht übergewonnene V o l k w i e schon einm a l aus Patriotismus i n die A r m e der Revolutionäre treiben w ü r d e n 1 6 0 . Nach England zurückgekehrt verurteilen die Austins m i t den R é fugiés die „revolutionären Ideen", den „wahnwitzigen Sozialismus" und die gesetzgeberischen Experimente m i t Höchstarbeits- u n d MindestLohn-Regelungen, die die freie Wirtschaftsordnung u n t e r h ö h l t e n 1 6 1 . D a ß 155 v g l . per Guizot, PREF 15: ,,C' était u n des hommes les plus distingués, u n des esprits les plus rares, et u n des coeurs les plus nobles que j ' a i connus. Quel dommage, q u ' i l n'avait pas su employer tout ce q u ' i l avait, et montrer tout ce q u ' i l valait." 156 Vgl. Mills Charakterisierung Austins, nach seinem L o b v o m V o r j a h r („je ne connais personne q u i juge plus sainement l'angleterre, et aussi, . . . l'allemagne", Coll. Works, X I I I , 611; B r i e f 30.10.1843, an Comte), ,,C' est d'ailleurs l'homme le plus dénué de préjugés, conservatoires ou révolutionnaires, religieux ou anti-religieux, qu' on puisse trouver peut-être dans toute 1' angleterre", B r i e f ν. 12.1.1844 an Comte , i n : Coll. Works, X I I I , 620. Vgl. demgegenüber Mills abfälliges U r t e i l über den englischen Adel, der seine Chance zur moralischen Regeneration nicht genutzt hat: "whatever is valuable i n the traditions of gentlemanhood is a fait accompli to m a n k i n d ; as i t is really grounded on the combination of good feeling w i t h correct intellectual perceptions, i t w i l l always be kept alive b y really cultivated persons", i n : Coll. Works, X I I , 713 i n einem Brief v. 13.4.1847 an Austin . lee Vgl. P L E A 27 F N : "the parliamentary government happily established i n France before the w a n t o n Revolution of 1848." 189 Vgl. die Briefe Austins an The Times v. 14.1.1848, S. 4, Sp. 6, gezeichnet John A u s t i n u n d v. 1.3.1848, S. 6, Sp. 5/6 (J. Α.). Dazu, daß Mill nicht an Austins Urheberschaft glauben wollte, vgl. Coll. Works, X I I I , 734. 160 vgl. The Times v. 1.3.1848, aaO. 161 Z u Mills Verteidigung der Sozialreformen der Provisorischen Regier u n g u n d seinem Tadel, die Austins sollten über ihre Bindungen an Guizot u. a. doch nicht die millionenfache Freiheit vergessen, die die Revolution den Leibeigenen i n Deutschland u n d Österreich-Ungarn gebracht habe (?), s. Coli. Works, X I I I , 733/4. — Gegen die Tories (vgl. Lord Brougham , L e t t e r to the Marques of Lansdowne . . . on the late Revolution i n France, London 1848) n a h m Mill schärfstens Stellung, vgl. Vindication of the French Revol u t i o n of February 1848, i n Reply to L o r d Brougham and others, London 1849, i n Dissertations, etc., I I , 335—410.

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

47

sie den „politischen Gaukler" Guizot (J. S. Mill) nach sich ziehen und der „politische Abenteurer" Louis Bonaparte noch zur Suite ihrer Tochter Lady Duff-Gordon zählt 16 2 , führt den Bruch mit John Mill und seiner Frau, Harriet Taylor, herbei, die schon länger wünschen, eine Revolution à la française möge endlich auch den „häßlichen Geist der englischen Nation" erschüttern 163 . Zuvor schon hatte Austins Kritik an Mills „Essais on Some Unsettled Questions of Political Economy" (1844) und noch früher Mills Abneigung, von Austin seine Abhandlung „A System of Logic, ratiocinative and inductive" (1843) rezensieren zu lassen 164 , wiewohl Austin bereits in seinen Vorlesungen auf die Arbeit hingewiesen hatte 165 , die einst herzliche Freundschaft belastet 166 . Die nächsten zehn Jahre verbringen die Austins in „Armut" 1 6 7 und „Einsamkeit", d.h. für sie außerhalb Londons in Weybridge, Surrey. Die Gedanken an weitere juristische Arbeiten werden zunehmend blasser 168 . I n der öffentlichen Kontroverse um die Fortführung der Wahlrechtsreform von 1832 durch Gewährung des Wahlrechts an selbständige Handwerker und Haushälter mit 10 Pfund Sterling Jahresmiete sieht Austin indes eine Gelegenheit, seine abgeklärten politischen Ideen vorzutragen — und sich nun in der Öffentlichkeit von dem Radikalismus seiner Jugend zu distanzieren 169 . Die Angst, eine weitere Demokratisierung führe zur Sozialisierung, unter der man den Staat wie eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung „betreibe", und die Furcht, statt der ausgezeichneten „politischen Aristokratie" aus dem Mittel- und Oberstand würden künftig politische Abenteurer, Demagogen, ehrgeizige Anwälte und parteiische Journalisten für die Unterschicht sprechen, zwingen ihn zu einem politischen Bekenntnis 170 : Da die Masse der arbeitenden Bevölkerung politisch noch unreif sei, aber auch der untere 162 Schon i n den Dreißiger Jahren verkehrten Napoleoniden i m Hause der Austins, vgl. X X X I X , 656 u n d Sarah Austins (Klatsch-)Spalte i n der Fußnote. 163 v g l . Brief Mills an Austin v. 13.4.1847, i n : Coli. Works, X I I I , 713/4. 164 Vgl. dazu Coli. Works, X I I I , 527/8, 573, 579 u n d 730. 1 6 5 Vgl. E x A n a l 1012/3. 1 6 6 Vgl. per Harriet Taylor, zitiert bei Hayek , M i l l and Taylor, 156, „the class . . . which includes the . . . Romillys, Carlyles, Austins — the gentility class — weak i n morals, narrow i n intellect, t i m i d , indefinitely conceited and gossiping" sowie Packe, J. S. M i l l , 338. 167 Uber Verluste der Austins i n amerikanischen Staatspapieren s. Coli. Works, X I I I , 486 F N 2 u n d X I I I , 573 F N 7, aber auch aaO, 711. 168 Vgl. per Mill, zitiert bei Hayek, M i l l and Taylor, 132 (January 1849), " A u s t i n called yesterday . . . He said he was going to prepare a new edition of his book on jurisprudence on a much enlarged p l a n and should w i s h very much to consult me on various matters connected w i t h the application of induction to the m o r a l sciences." 169 vgl. P L E A ν, vi. 170 vgl. Mill, Recent Writers on Reform, i n : Dissertations, etc., I l l , 49: " w e shall rejoice that he has resumed the pen . . . i f i t authorizes us to hope that we may yet see the completion of his great w o r k . "

48

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

Mittelstand nicht das Unterhaus beherrschen dürfe, müßte das aristokratische Übergewicht im Parlament als einzige Garantie für die freiheitliche britische Verfassung unbedingt erhalten werden. Mit seinem Plädoyer für die Verfassung, das politische Testament des einstmals Radikal-Liberalen, der den gleichen Titel wählt, unter dem Bentham einst die Erhaltung der „alten" Freiheiten für England gefordert hatte, versucht Austin, „den Blick auf die Ausbreitung höherer Kultur gerichtet", Bestand und Besitz der herrschenden Klasse zu erhalten, um die von ihnen vorgelebten politischen Werte zu bewahren 171 . Und wie er unbeirrt vom „sozialistischen Unsinn" hinter den 48-Revolutionen in Frankreich und Deutschland die Handels- und Erwerbsfreiheit verteidigt, ebenso schlicht verlangt er, die politische Gewalt im Unterhaus müsse beim Besitz- und Bildungsbürgertum, zu dessen Frommen und des Volkes Nutzen, bleiben: Denn jeder, der sich aus eigenen Kräften Reichtum geschaffen habe, erst recht, wer ererbtes Eigentum erhalten könne, beweise seine Kenntnis der „gesündesten" Politischen Ökonomie und damit seine politische Bildung. Der Aufsatz, gedruckt als Pamphlet gegen my Lord (Earl) Greys gemäßigten Reform Vorschlag, schlägt ein; eine Zweitauflage erscheint. Mill, der glaubt, nur in einer Demokratie würde der weltliche Adel und die Aristokratie des Geistes erneut dazu gezwungen, ihre politischen Tugenden einzusetzen, bekämpft in einer Gegenschrift die pathetischen Vorurteile des Professors zugunsten der ererbten politischen Aristokratie 1 7 2 und sucht vor allem, die Demokratie in Amerika vor Austins allzu abfälligem Urteil zu bewahren 173 . Aber weil Austin nur vortrug, was Mill selbst einst unter Austins Einfluß geschrieben hatte, kann Mill sich dem Einfluß der „höchsten Autorität auf dem Gebiet der Rechtsphilosophie" nicht ganz verschließen 174. So fordert Mill später das allgemeine Wahlrecht, aber nicht, weil an sich gerecht, und verlangt daher ein Mehrwahlrecht für die Gebildeten und den Ausschluß der Fürsorgeempfänger 175 . Auch er sieht in einer Ubervertretung der unteren Schichten die Individualität gefährdet und die geistige Emanzipation verhin171 Vgl. P L E A v i , 11 F N sowie Sarah Austins Apologie der Plea i n Preface ν, v i zu On the Uses of the Study of Jurisprudence, London 1863. 172 v g l . Recent Writers, aaO, 47—96 (54 ff., 56 f.). 173 Vgl. etwa Mill, Representative Government, 317: "requisites of government . . . responsibility, benefits of superior intellect, . . . meditation and practical discipline . . . " ; pp. 325/6: "conciliation, . . . readiness to compromise, . . . m u t u a l give and take . . 174 v g l . Recent Writers, 48. 175 Vgl. Representative Government, 288: " I do not look upon equal v o t i n g as among the things which are good i n themselves . . . p l u r a l i t y of v o t i n g as t h i n g i n itself undesirable . . . h u r t f u l that the constitution . . . should declare ignorance to be entitled to as much political power as knowlegde."

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

49

dert. So befürwortet er die Ständige Opposition des Geistes u n d ihre verfassungsrechtliche Absicherung 1 7 6 . M e h r als alles andere ist es daher M i l l s Wunsch nach neuen Impulsen i n der I n n e n p o l i t i k 1 7 7 , nach neuen F ü h r e r n i m P a r l a m e n t 1 7 8 , der i h m Austins V e r k l ä r u n g der bestehenden politischen Ordnung verleidet. I n seiner Autobiographie w i r d er deshalb nicht mehr seine politische K r i t i k von 1859 w i e d e r h o l e n 1 7 9 , v i e l mehr den Einfluß Austins auf seine Entwicklung betonen, der i n seinen politischen Schriften auch offenkundig i s t 1 8 0 . Noch i m gleichen W i n t e r 1859 stirbt John A u s t i n 1 8 0 a .

I I . Das politische D e n k e n 1. Der Progressismus a) Der radikale

Utilitarismus

D i e rechtstheoretischen A r g u m e n t e der A r t i k e l Primogenitur 181 (1824) u n d Kapitalgesellschaften 182 (1826) verhüllen allenfalls notdürftig i h r Erkenntnisinteresse an einer „demokratischen" Gesellschaft unter der Herrschaft der „vernünftigen", „weisen" und „besonnenen M i t t e l klassen" und a n der Aktionsfreiheit f ü r deren „beste kapitalistische Tugenden". 176 Vgl. Representative Government, 280: "universal teaching must preceed universal enfranchisement"; 281: "representation should be co-extensive w i t h t a x a t i o n " ; 282 "Receipt of parish relief should be a peremptory disqualification for the franchise", sowie 285—289. 177 Vgl. Recent Writers, 56. "For w h a t practical end, then, do w e desire a more popular basis for these institutions? M a i n l y for that of m a t u r i n g and enlightening public opinion itself." * 7 8 Vgl. Recent Writers, 56: " t h a t undiscerning conservatism called i n t o existence by the French Revolution has disappeared." 179 Vgl. neben A u s t i n on Jurisprudence, i n : Dissertations, etc., aaO, 206— 274 passim auch z . B . Mills Übernahme der Idee einer Standing L a w Commission, die i n praktischer A n w e n d u n g der Wissenschaft v o m Recht die Gesetzgebung vorbereiten sollen, wobei dem Parlament dann die F u n k tion als Diskussionsforum der Öffentlichkeit bliebe, i n : Representative Government, 239. 180 Vgl. A.D.Lindsay , Preface, x x i v , zu: John Stuart M i l l , Utilitarianism, Liberty, Representative Government (1910), London 1964 (Everyman's L i b r a r y , Nr. 482) : " M i l l ' s curious political position, . . . combining . . . an enthusiastic belief i n democratic government w i t h most pessimistic apprehensions as to w h a t the democracy was l i k e l y to do." Da Lindsay nicht den gesellschaftlichen Standpunkt Mills berücksichtigt, gelangt er n u r zu einer „curiosity", statt einer „ i r r a t i o n a l i t y " der u t i l i t a ristischen, bürgerlichen Politischen Philosophie! i8oa v g l , den Nachruf Broughams , i n : L a w Magazine and Review 9 (1860), 164—170; zitiert auch i n : PREF 2. 181 vgl. Westminster Review 2 (1824), 503—553. 182 vgl. Parliamentary History and Review 1 (1826), 709—727.

4

Löwenhaupt

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

50

(1) Primogenitur „Unserer Meinung nach muß eine gesellschaftliche Einrichtung oder eine gesellschaftliche Ü b u n g danach gepriesen oder getadelt werden, ob sie das Maß des Glücks vergrößert oder verringert. I n einem Wort, sie muß dem Nützlichkeitstest unterworfen w e r d e n ^ 3 . "

Apodiktisch führt Austin das Nützlichkeitsprinzip ein 1 8 4 ; ebenso apodiktisch fällt er sein Urteil: Nicht nur die Erbfolge des ältesten Sohnes (Primogenitur), sondern auch Pflichtteile — die portion légitime nach französischem Vorbild 1 8 5 — würden die Summe des gemeinen Glücks verringern, da auch sie der wirtschaftlichen Vernunft des Erblassers Schranken auferlegen 186 . Sophistisch behaupte zwar Blackstone, die Primogenitur vergrößere den nationalen Reichtum, in dem sie die enterbten „jüngeren Söhne" zwinge, in der Wirtschaft oder im Staat Dienst zu tun 1 8 7 . In Wirklichkeit aber führe sie zum Reichtum der wenigen „ältesten Söhne" und zur Verarmung der vielen nachgeborenen Söhne. Das Gemeinglück als Summe des Glücks aller Mitglieder der Gesellschaft gebiete daher, den angesammelten Reichtum des Erblassers beim Todesfall gleich aufzuteilen 188 , wie man es bei dem „vernünftigen Mittelstande" auch ohne Gesetz schon allgemein finde 189 . Würde sich dennoch gelegentlich ein jüngerer Sohn von völliger Mittellosigkeit zum Wohlstand emporarbeiten, so dürften doch dem Rechtsinstitut der Erbfolge nicht dieser außergewöhnliche, sondern der „gewöhnliche Mann" zum Vorbild dienen; wer aber könnte sich ohne Startkapital aus der Armut erheben 190? Überdies zahle die Öffentlichkeit auch die „Alimente" für die enterbten jüngeren Söhne. Davon kündeten beredt der Ämterwucher, die großen stehenden Armeen, die Karriere-Reservate des Adels, die königliche Zivilliste, aber auch die „unnötigen Kriege, die überflüssigen kolonialen Unternehmen" und die als diplomatische Missionen dürftig verschleierten öffentlich subventionierten „tours d'horizon" junger Herren 191 . 183 VGL. P R I M O

507.

184

Vgl. bereits Austins Kurzfassung des theonomen Nützlichkeitsprinzips i n I V , 154: "According to the theory of u t i l i t y , . . s o w i e die des autonomen i n I V , 166 F N : "The theory of u t i l i t y . . . maintains . . iss v g l . dazu noch einmal X X X V I , 617/8: "That institution which M r . McCulloch and others have imagined to be jacobinical and revolutionary, is, i n fact, about 2100 years old. . . 186 vgl. P R I M O 552/3. 187 Vgl. Blackstone, Commentaries, I I , Kap. X I V , p. 215 unter Berufung auf Hale, History of the Common L a w , of England, w i t h an Analysis of the L a w , etc., London 1713, p. 221. 188 vgl. P R I M O 507. 180 Vgl. aaO, 508. ι»» Vgl. aaO, 510. 191 v g l . a a O ,

548—551.

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

51

„ W i r dürfen sicher sein, daß nicht (nur) ein kleiner T e i l der dunklen Interessen dem berühmt-berüchtigten I n s t i t u t der Primogenitur entspringt1M.M

Dunkle Interessen — sinister interests! Das utilitaristische Schlagwort für gemeinschädliche Sonderinteressen ist gefallen. Die Primogenitur erhalte die wirtschaftliche und moralische Kraft des Adels, der virtuell oder natürlicherweise das Gemeinwesen repräsentiere? Austin verneint dies entschieden. Not tue eine reale Repräsentation, wie man sie schon in den Vereinigten Staaten Nordamerikas finde, dem bereits Wirklichkeit gewordenen angeblich romantischen Traum der Demokraten 193 . Dort herrsche kein politisches System wie das Englands, das kaum besser als das ancien régime Frankreichs sei; keine fast despotische Aristokratie; keine fast systematische Fehlinformation der Öffentlichkeit über die Gesetzgebung und Verwaltung; kein ungeschriebenes Ehrenschutzrecht, das, ohne feste Regeln, der herrschenden Schicht eine handliche Waffe gegen unbequeme Kritik in Rede und Presse liefere; keine großen Familien, die sich und ihren Stolz auf Staatskosten nährten. Statt dessen finde sich überall — sogar in der Armee 1 9 4 ! — das Leistungsprinzip. Dort gebe es auch keine Ämterpatronage noch auch das politische Ehrenschutzrecht Englands, obwohl sich das Volk gegen Verleumdungen seitens der Oligarchen und ihrer Handlanger, etwa Burke 1 9 5 , wehren könnte. Dazu sei das amerikanische Volk nämlich, wie jedes demokratisch regierte Volk — teste Macchiavelli 196 —, zu weise. So beendet Austin seine Gesellschaftkritik mit einer offenen Anspielung auf die Französische Revolution. Sollte in England nicht alsbald eine durchgreifende Verfassungs- und Rechtsreform stattfinden, müßten auch hier die Feinde des Gemeinglücks mit dem Schwert der Gerechtigkeit, notfalls auf dem Schlachtfeld, vernichtet werden 197 , damit endlich jene „nicht zu reichen und nicht zu armen Männer" des dritten Standes mit anerzogenem Gerechtigkeitsgefühl, politischer Mäßigung und wirtVgl. aaO, 512. IÖ3 v g l . aaO, 550 u n d FN.

IM v g l . aaO, 549/50. I M Vgl. aaO, 551 FN. «β Vgl. aaO, 551/2 F N : such was his opinion of dark age, w h a t w o u l d he of England, or the people

"The cool and sagacious statesman"; 552 F N : " I f popular goodness and wisdom, even i n his o w n have thought had he k n o w n the m i d d l i n g classes and Government of America?"

197 Vgl. aaO, 547—552, sp. 552: "the obstinate and malignant enemies of the general happiness . . . must be smitten w i t h the sword of justice, or encountered i n the field of battle" sowie die ausdrückliche Verteidigung der Französischen Revolution, aaO, p. 526: "strenuous and noble struggles for good government."

4*

52

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

schaftlicher Vernunft den ihnen gebührenden Anteil an der politischen Macht in Besitz nehmen könnten 198 . Nach einem längeren Exkurs in Politischer Ökonomie zum Beweise, daß nur ein ungehinderter, nicht vom noch feudalen Lehnsrecht Englands beschwerter Grundstücksverkehr zur größtmöglichen wirtschaftlichen Entfaltung des Grundstücksmarktes führe, wendet sich Austin der Frage zu, was geschehen werde, wenn künftig alles Land von Todes wegen — wohlverstanden freiwillig — geteilt würde. Werde man nicht etwa bei unwirtschaftlichen Zwergfarmen enden? Keinesfalls! Werde eine vom Pflichtteilsrecht imbeschränkte Verfügungsgewalt des Erblassers nicht öfters zu ungerechten Enterbungen führen? Nein! „Um festzustellen, wie Erblasser über ihr Land verfügen werden, muß man bedenken, wie sie am vorteilhaftesten verfügen würden. Denn täten sie nicht, was zu ihrem besten Vorteile gereiche, so ließe sich menschliches Verhalten auch nicht vorausberechnen und das stolze Gebäude der Politischen Ökonomie fiele mit einem Male wie ein Kartenhaus zusammen 199 !" Bereits in seiner ersten Schrift verrät Austin also den folgenschweren Zug nicht nur seines politischen, sondern des ganzen klassischen utilitaristischen Denkens, die Argumentation idealiter, deren Stoßkraft aber in ihrem Anspruch auf Realität liegt. Daher läßt Austin den Gedanken an eine Begründung des Pflichtteilsrechts als Schutz vor mutwilligen, willkürlichen Verfügungen gar nicht erst aufkommen: So handelt ein besonnener Mann eben nicht 200 ! Daß aber noch nicht ist, was wahr sein soll und wirklich sein müßte, wenn die utilitaristische Rationalität auf wahren Beobachtungen beruhte —, daß Englands Farmen sich noch immer nicht in den Händen von Kapitalisten der respektierlichsten A r t 2 0 1 befinden, erklärt Austin eben mit dem Hinweis auf die rohen Rechtsinstitute der dunklen Vergangenheit 202 . „Ganz allgemein gesprochen", so behauptet er jedoch mit dem Blick auf die Zukunft, „Männer und Frauen der nachfolgenden Generation sind allemal weiser und besser als ihre Väter 2 0 3 ." Damit offenbart er den zweiten Grundzug utilitaristischen Denkens, die These vom menschlichen Fortschritt in der Geschichte, wodurch die. Kritik an der Vergangenheit ihre Rechtfertigung aus der Hoffnung auf die Zukunft erhält. "β vgl. 199 Vgl. eoo vgl. soi Vgl. 202 v g l . 203 vgl.

aaO, aaO, aaO, aaO, aaO, aaO,

551 F N : „Teste M a c h i a v e l l i . " 519. 550, 552/3. 531. 524. 546.

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

53

(2) Kapitalgesellschaften Wie in Primogenitur wendet Austin auch in Kapitalgesellschaften die Kritik am positiven Recht im Lichte eines liberalen, utilitaristischen Rechts durch politisch-ökonomische, politisch-theoretische und philosophische Gedanken und hier noch historisch-evolutionäre — später dann historisch-konservative — Annahmen in eine umfassende Gesellschaftskritik um. Anhand der Nachteile und mysteriösen Schrecken eines Bubble Act 2 0 4 , der für Haftungsbeschränkungen bei Kapitalgesellschaften ein königliches oder parlamentarisches Privileg forderte 205 , weist Austin die Ignoranz und Impertinenz eines Gesetzgebers nach, der lediglich technischen statt rechtspolitischen Argumenten folge 206 . Lasse sich denn diese gesetzgeberische Mißhandlung des Kernstücks jedes liberalen Handelsrechts, die Beschränkung des Risikos, anders erklären? Die Schuld aber liege bei der Gesellschaft, die einen solchen Gesetzgeber hervorgebracht habe. Dieses Gesetz, das dem wirtschaftlichen Sachverstand und Unternehmungsgeist von Kaufleuten und Geldgebern unsinnige Beschränkungen auferlege 207 , entspreche dem Brauch unfähiger Herrscher, willkürlich zu befehlen, weil sie eben nur willkürlich zu befehlen verstünden 208 . Trotz der Annahme dieser „geifernden" Legislatoren, sie müßten abenteuerlichen Kaufleuten Zügel anlegen, seien die meisten Menschen jedenfalls klug genug, sich nicht gerade abenteuerlichen Kapitalgesellschaftern anzuschließen209. Hätten die ehrenwerten und sehr ehrenwerten gesetzgebenden Herren nur einmal den gewöhnlichen Lauf menschlicher Dinge betrachtet, statt sich an die Zufälle der wechselnden Stunde zu halten 210 , so wäre dem englischen Publikum diese „nutzlose und verderbliche Regel des englischen Rechts" 211 erspart geblieben und damit ein „weiteres Stück widerlicher, nur technischer Argumentation", von der sich Austin angewidert abund „fröhlich (dem Prinzip) der Nützlichkeit zu"wendet 212 . Dieses aber gebiete die allgemeine und nicht nur privilegale Zulassung von Haftungsbeschränkungen 213. 204 Bubble Act(s) hießen die Gesetze gegen Schwindelfirmen nach der A r t des Jean Law (1671—1729), insbesondere dessen Compagnie dOccident u n d später die Compagnie des Indes. 205 v g l . J O I N T 709 r. Sp. 2oe v g l . aaO, 718 ff. 207 v g l . aaO, 720 1. Sp. 208 v g l . aaO, 718 1. Sp. so» v g l . aaO, 718 1. Sp. 210 Vgl. aaO, 711 r. Sp. 2Π Vgl. aaO, 719 r. Sp. 212 Vgl. aaO, 714 r. Sp. 213 Vgl. aaO, 711 r. Sp.

54

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

Austins Engagement kann freilich nicht darüber hinwegtäuschen, daß er weder in Kapitalgesellschaften noch in Primogenitur ein anderes Argument für das Nützlichkeitsprinzip und für die Freiheit der Privatinitiative bei nur subsidiärem staatlichem Handeln anführt, — als das seiner unbestreitbaren Evidenz. Wohl spricht hieraus noch die Freude über die Entdeckung eines Naturgesetzes der Gesellschaft. Noch aber war die Gemeinnützlichkeit, geschweige die Nützlichkeit, nicht das dernier mot des philosophischen, erst recht nicht die uneingeschränkte Handels-, Wirtschafts-, Vertrags- oder Verfügungsfreiheit das dernier mot des sozialen Fortschritts in der englischen Öffentlichkeit. Freilich, je kürzer die Begründung, desto tiefer die Überzeugung: Austin spricht als Parteigänger des progressiven Mittelstandes, der sich gegen die politischen und wirtschaftlichen Fesseln durch die aristokratischhochbürgerlichen Kräfte wendet, als radikaler Philosoph des Bürgertums. b) Der gemäßigte Utilitarismus Die Vorlesungen bringen schon die vera ilia et media axiomata der Politischen Philosophie Austins. Zorn und Eifer des Lehrstuhlinhabers verengen sich auf die „konservative" Rechtsphilosophie Blackstones214. Die Lösung der sozialen Widersprüche der Wirtschaftsgesellschaft verspricht Austin durch eine Erziehung der unteren Klassen im Geiste der Politischen Ökonomie 215 und durch die allseitige Freiheit von Handel und Wirtschaft innerhalb des kapitalistischen Systems216. Änderungen zeigen sich demgemäß auch in seiner Geschichtsphilosophie. Schon wird Burke lobend erwähnt, und Macchiavelli zählt bereits zu den perversen Schriftstellern 217 . Vor allem führt er die Unmündigkeit des Volkes und die Mißwirtschaft allenthalben nur noch zum Teil auf eine systematische Politik der Unmündigkeit im Interesse der Ausbeutimg dieses Volkes zurück 218 . Denn er bringt seine Erfahrungen mit dem aufgeklärten preußischen Regiment und seiner aufklärerischen 214

Vgl. die i m I n d e x der 5. Ausgabe unter Blackstone angegebenen Stellen als einen — m i t wenigen Ausnahmen — laufenden K o m m e n t a r der A b s u r d i täten, Unsinnigkeiten, Inkonsistenzen, Unhaltbarkeiten, dummen Bemerkungen u n d Mißverständnissen der Commentaries. 215 Vgl. Lecture I I I pàssim. 2ίβ Vgl. die Ausfälle gegen jeden staatlichen Paternalismus i n wirtschaftlichen Fragen V I , 314: " L e t us suppose, the ignorant founders of the community deemed foreign commerce h u r t f u l . . . " oder X X X I I , 572: "absurd and mischievous purpose of protecting domestic manufactures . . . " 217 F ü r Burke siehe I I , 121: " M r . B u r k e w o u l d have taught t h e m better . . . " ; gegen Macchiavelli siehe V I , 281 F N : "the perverse writer(s) . .

«ι» Vgl. V I , 297: " i n every actual society, the government has neglected to instruct the people i n sound political science; or pains have been taken b y the government, or the classes that influence government, to exclude the b u l k of the community f r o m sound political science, and to perpetuate or prolong the prejudices w h i c h weaken and distort their undertakings."

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

55

Monarchie und Ministerialbürokratie in seine Politische Philosophie ein 2 1 9 . Die Form der Verfassung hält er daher für zweitrangig 220 , wenn nur die besten Männer dem Gemeinwesen vorstünden als Führer eines aufgeklärten Volkes 221 . Folgerichtig wendet sich Austin vorrangig einer liberalen Rechtsreform statt einer demokratischen Verfassungsreform zu 2 2 2 , und strebt nach einer Kodifikation des geltenden Rechts mehr, als nach dessen grundsätzlicher Neufassung 223. Er vertraut darauf, daß eine aufgeklärte Öffentlichkeit bald genug gemeinnützige Rechtsänderungen veranlassen werde. An die Stelle der undifferenzierten, staatstragenden Mittelklasse (middling classes) rückt nun die leisured class, die Austin einmal gegen die oberen Ellassen der Reichen und Privilegierten, zum anderen aber auch gegen die große Masse des unmündigen und unselbständigen Volkes abhebt 224 . Zu jener zählt er den intellektuell hervorragenden Stand, die lesende und nachdenkliche Öffentlichkeit, die ihre Zeit mit schöner Literatur, Wissenschaft und Philosophie ausfülle 225 ; deren kühler, leidenschaftslos forschender Geist beweise, daß sich ihre einzelnen Individuen bereits wirtschaftlich und politisch emanzipiert hätten, und die den unteren Klassen zum Vorbild dienen müsse, wollten sie sich endlich aus ihrer unwürdigen Fremdbestimmtheit erheben 226 . 219 Vgl. M i l l , Autobiography 77: "He thought that there was more practical good government, and (which is true enough), i n f i n i t e l y more care for the education and mental improvement of a l l ranks of the people, under the Prussian monarchy, t h a n under the English representative government." 220 v g l . v i , 242: " A n d for such verbal differences . . . " ; sowie aaO, pp. 274^278 (free and despotic government). 221 vgl. V I , 283 F N ; V I , 314: "The best of moral securities . . . " 222 Vgl. V I , 309/10 sowie aaO, 283 F N : " I n a political community, not d u l y instructed, a government good and stable is, I believe, impossible." 223 Vgl. X X X I X , 663: "codification does not involve any innovation on the matter of the existing l a w . . . " sowie C L R 1097: "Not to mention that the end of many innovations is, i n t r u t h , often accomplished by some slight modifications of (the law)." 22 * Vgl. I I , 120/1: "stupid and infuriate m a j o r i t y . The rabble, great and small, i n and out of parliament . . . " , I l l , 134: " I f the minds of the many were informed and invigorated, their coarse and sordid pleasures, and their stupid indifference about knowledge, w o u l d be supplanted b y refined amusements, and by liberal curiosity" sowie X X X I X , 653: "the b u l k of the community — the simple-minded-laity (to whom, b y reason of their simplicity, the l a w is so benign)." 22 * Vgl. I I I , 134: " A numerous body of recruits f r o m the lower and middle classes, and even f r o m the higher classes of the w o r k i n g people, w o u l d thicken the slender ranks of the reading and reflecting public . . . which occupies its leisure w i t h letters, science, and philosophy . . . " gegen aaO, 136: "the classes, which are elevated b y rank or opulence, and the peculiar professions or callings which are distinguished b y the name of liberar." 22 « Vgl. I I I , 132: "nothing but the diffusion of knowledge through the great mass of the people w i l l go to the root of the e v i l . . . w i l l extirpate their prejudices, and correct their moral sentiments; w i l l lay t h e m under

56

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

Würden die arbeitenden Klassen gemäß den grundgescheiten und wahren Prinzipien der Bevölkerungspolitik eines Malthus die Zahl ihrer Nachkommen endlich dem Bedürfnis nach Arbeitskräften anpassen, gelangten auch sie bald zu finanziellem Wohlstand 227 . Weil Austin somit die soziale Frage auf einen Mangel an politisch-ökonomischer Bildung zurückführt, fordert er folgerichtig von der Obrigkeit, durch Grundschulerziehung, vor allem aber durch eine Handwerkslehre, den einzelnen darauf vorzubereiten, für sich selbst sorgen zu lernen 228 . So glaubt Austin noch immer das Prinzip der Freiwilligkeit, der Spontaneität, kurz das Subsidiaritätsprinzip, als Schranke gegen staatliche Interventionen in die natürliche Ordnung der Wirtschaft zu bestätigen, — zeigt er doch nur dessen Vorbedingungen auf 2 2 9 . Der Gesetzgeber darf allenfalls durch leitende Maßnahmen überkommene politische Hindernisse des freien Handels und der freien Wirtschaft beseitigen. Austin beruft sich hierzu auf die Wissenschaft des Zeitalters, die Politische Ökonomie 230 . Deren Kernstück, das Privateigentum, rechtfertigt Austin nur scheinbar gebrochen 231: Allein das Privateigentum sei geeignet, den Ausgleich jener Spannungen herbeizuführen, die entstünden, da die Nachfrage bei weitem das knappe Angebot übersteige. Bedürfnis und Notwendigkeit der Arbeit seien natürliche Gegebenheiten und entsprängen nicht erst der aus dem Eigentum als Einrichtung folgenden Ungleichheit zwischen Besitzenden und Besitzlosen232. „Diese Übel sind (vielmehr) untrennbar mit der Lage der Menschheit auf dieser Ende verbunden und werden erleichtert, nicht etwa erschwert, durch diese nützliche, wenngleich neiderweckende Einrichtung 233 ." Das Kapital sei die Grundlage der handwerklichen Produktion. Ohne Kapital also keine Produktion, ohne Produktion aber wäre der Lohn the restraints w h i c h are imposed by enlightened opinion, and w h i c h operate so potently on the higher and more cultivated classes." sowie aaO, 134. 227 v g l . m , 129/30. 228 vgl. I I I , 133: "Incumbent on governments to f o r w a r d the diffusion of knowledge . . . complete instruction for the w o r k i n g people . . . that portion i n the knowledge . . . which consists w i t h the nature of t h e i r callings, and w i t h the necessity of t o i l i n g for a livelihood." I m gleichen Geiste konzipierte schon Bentham seine Chrestomathie Day School (nur) als encyclopädische Bildungsanstalt u n d Höhere Bürgerschule: "Chrestomathia . . . the new system of instruction to the higher branches of learning, for the use of the m i d d l i n g and higher ranks of life." 229 vgl. den professoralen Ton bei der Verkündung der Grundsätze p o l i tischer Ökonomie i n der d r i t t e n Vorlesung. Ebenso i m S t i l des Arguments ist CENTR 251 ff. 230 vgl. z.B. I I I , 132/3: " t h a t portion i n the knowledge of the age . . . " 231 Vgl. I I , 107/8; I I I , 129 ff.; I V , 148. 232 Vgl. I I I , 129. 233 vgl. I I I , 129; I V , 148.

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

57

der Arbeit noch viel geringer! Kapital und Handwerk würden also erst durch das Privateigentum möglich, das aber müßte geschützt sein, wenn es Anreize zum Sparen, zur Akkumulation von Kapital, zur Investition, zur Arbeitsteilung, zur größeren Produktion geben und damit zur besseren Entlohnung wie zur größeren Güterversorgung jedes einzelnen kommen solle 234 . Die Einrichtung des Privateigentums sei also ebenso gut für die vielen Armen wie für die wenigen Reichen 235 . Es raube den Armen nicht etwa den Ertrag ihrer Arbeit, lasse sie vielmehr erst an den Genüssen des Reichtums teilnehmen 236 . Wohl dürfte ihr Lohn höher sein; ihn zu verbessern aber hänge allein von ihrer eigentumsbejahenden Einstellung und ihrer zahlenmäßigen Beschränkung ab 2 3 7 . Noch zerstörten sie aus grundlosem Neid und grundloser Wut auf die Besitzenden die Fabrikanlagen, Produktionsstätten und Depots, also gerade die Mittel zu ihrer besseren Versorgung mit Gütern und besseren Entlohnung, und hemmten so den Segen der nützlichen Einrichtung des Privateigentums 238 . Da sich die Kriminalität derzeit hauptsächlich gegen das unverstandene Privateigentum richte, fördere ein Grundunterricht in Politischer Ökonomie daher die Rechtssicherheit und lasse die Armen auch moralisch gesunden 239 . Eine aufgeklärte öffentliche Meinung sei schließlich eine bessere Hilfe des Richters als eine Armee von Polizisten 240 . Bildungspolitisch begründet Austin auch seine Ablehnung des allgemeinen Wahlrechts. Nur die gröberen Punkte der Politischen Ökonomie würde die Masse jeweils verstehen und anwenden lernen. Aber deren feinere Punkte müßten sie wohl immer auf Glauben und Vertrauen in die Autorität annehmen 241 . Jedoch könnten sie dereinst helfen, wenn erst das Wissen über sie ausgebreitet sei, den liberalen Mittelstand zu stärken, um mit ihm jeder unvernünftigen Wirtschaftspolitik des Souveräns energisch Widerstand zu leisten 242 . Wohl erwägt Austin für die noch unaufgeklärte Gesellschaft die Vorteile einer (popular) Volksherrschaft, da hier die Autorität nicht nur bei einem liege 243 . Aber infolge der notwendigen Umständlichkeit demo234 Vgl. 235 vgl. 23β Vgl. 237 vgl. 238 vgl. 239 vgl. 240 Vgl.

m, III, III, III, III, III, III,

129; II, 107. 129. 129, 130, 131. 129/30. 138: II, 107; IV, 148. 130/1. 131.

241 Vgl. I I I , 127 ff. sowie 132 ff.

242 vgl. VI, 283 FN; VI, 309/10; 313/4. 243 Vgl. I I , 121: " I t is only i n the ignorance of the people, and i n their consequent mental imbecility, that governments or demagogues can f i n d their means of mischief"; auch I I I , 136/7 u n d V I , 309/10.

58

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

kratischer Verfahren 244 bejaht er für die aufgeklärte Gesellschaft eher die konstitutionelle Monarchie, da sie einerseits effektiver handle, andererseits um so gewisser durch die aufgeklärte öffentliche Meinung kontrolliert werde 245 . Die beiläufige Frage, ob nicht eine umständliche, aber auch weniger übersichtliche, „populäre" Herrschaft die Mißherrschaft der Vorurteile und die Ankunft gesunden politischen Wissens eher fördere als eine Aristokratie der Wenigen 246 , hat bereits theoretisch-apologetischen Charakter. I m gleichen Geiste einer aufklärenden Obrigkeit, eines zeitweiligen politischen und wirtschaftlichen Paternalismus, der sich anschickt, dem politisch und wirtschaftlich mündigen Bürger die Freiheit des Handelns im wirtschaftlichen und die Freiheit des Diskutierens im politischen Bereich zu gewähren, verfaßt Austin seine Depeschen aus Malta 2 4 7 . 2. Der Konservativismus

a) Der konservative

Utilitarismus

Austins spätere Artikel List über die Grundzüge des Deutschen Zollvereins 248 (1842), Zentralisation 249 (1847) und das Plädoyer für die Verfassung 250 (1859) kennzeichnen den stufenlosen Ubergang vom gemäßigten zum konservativen und dann zum reaktionären utilitaristi244 Vgl. V I , 283 F N : " B u t i n a political community not d u l y instructed, is not popular government, w i t h a l l its a w k w a r d complexness, less inconvenient than monarchy? A n d unless the government be popular, can a political community not d u l y instructed, emerge f r o m darkness to light? f r o m the ignorance of political science, which is the principal cause of misrule, to the knowledge of political science, which were the best security against i t ? " I n der Plea findet Austin n u n ein „praktisch-politisches" Argument gegen die Demokratie. Sie erfordere Wahlen, also kontinuierliche Spaltung des Gemeinwesens, i n der Monarchie aber herrsche Stabilität k r a f t des ererbten Titels (aaO, 5). 245 v g l . v i , 283 F N : " I n a political community, d u l y instructed, monarchy, I incline to believe, were better t h a n democracy." 24β v g l . V I , 281—283 F N passim. 247 Vgl. zum K o m p l e x der Wechselwirkung der gesunden öffentlichen Meinung auf das vernünftige Regiment der Obrigkeit, P.P., 1838, x x i x , 436, andererseits zur Pflicht der Obrigkeit, diese gesunde öffentliche Meinung (noch) zu fördern, P. P., 1838, x x i x , 331/2. Daß Austins u n d Lewis' Reformen „ i m Grunde" konservativ gewesen seien, spricht z. B. H. R. Fox Bourne , Malta, i n : Fortn. Rev. 25 NS (31 OS), 1879, 877—893 (881) aus. Die Politische Ökonomie der Lectures I I — I V wiederholt Austin noch einmal i n P.P., 1838, x x i x , 343: " . . . against the notions that the wages of labour can, w i t h the present population and resources of the island, be permanently increased b y any fiscal measures of the Government." 2« Vgl. Edinburgh Review 75 (1842), 515—556. 24® Vgl. Edinburgh Review 85 (1847), 221—258. 250 v g l . A Plea for the Constitution, 1/2. Aufl., London 1859.

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

59

sehen Liberalismus. Der immer dogmatischeren Forderung nach einer „politischen Aristokratie" entspricht die immer apodiktischere Absage an den wirtschaftlichen „Paternalismus" 251 . (1) List Die Kritik Austins am neumerkantilistischen „System" Lists ist, wie gezeigt, zwiefach: Die Nationalökonomie, die List der Politischen oder kosmopolitischen Ökonomie der Turgot, Quesnai, Smith und Ricardo entgegensetzte, entbehre der Allgemeingültigkeit und verwirke damit den Anspruch auf Systemgemäßheit252. Austin verurteilt aber auch heftigst Lists Fürspruch für protektionistische Maßnahmen als einen Rückfall in den Merkantilismus. Denn, so erklärt er kategorisch: „Privater Sachverstand geht vor öffentlichen Sachverstand!" Die allgemeine Vermutung gegen jeden staatlichen Eingriff („Intervention") in Interessen und Belange der Untertanen ist für ihn dabei so unabweisbar, daß nicht er, sondern „unser Autor das Gegenteil beweisen muß" 2 5 3 . Der spontanen Aktion des Individuums gebühre ebenso der Vorrang vor der künstlichen Aktion des Staates wie die individuelle Verantwortimg dem „Kommanditisten-Geist" 254 allgemeiner Verantwortungslosigkeit vorzuziehen sei. Nur „spezielle Gründe" könnten staatliche Eingriffe und staatliches Einmischen rechtfertigen 255 . Das Geschäft der Gesetzgebung (!) und der Rechtsanwendung seien legitime staatliche Bereiche. Freilich ist dieser Leersatz der Abgrenzung des Freiwilligkeits- vom Subsidiaritätsprinzip um die Annahme Austins zu ergänzen, die Gesetzgebung sei nur dann gerechtfertigt, wo der private Wille und die privaten Fähigkeiten nicht hinreichten, um die Ruhe nach innen und nach außen zu gewährleisten, sowie, um etwa die Infra-Struktur (im Interesse von Handel und Wirtschaft) zu verbessern 256 oder die weltliche und religiöse Erziehung zu leisten. Jede weitere „künstliche" Maßnahme aber müsse der Privatwirtschaft zum Schaden gereichen 257, da ein natürlicher Bedarf stets «ei Vgl. schon die Attacken gegen Schutzzölle i n V, 197 u n d X X X I I , 572. 252 Vgl. L I S T , aaO, 520. 253 v g l . L I S T , aaO, 527, 528. 254 vgl. LIST, aaO, 527: "Public prudence is substituted for private, and the wisdom of an u n w i e l d y and badly constituted joint-stock company, for the discretion of individuals." Ebenso i n CENTR, aaO, 237/8, 240: " A people fashioned b y a so-called paternal government, loses ( w i t h its self-reliance) its energy, foresight, and fortitude; looks to its government fo good, which its government cannot give, and for protection f r o m evils, which its government cannot prevent." Ä h n l i c h schon V I , 297/8: " I f the goodness of an established government be proportioned to the love of the people, . . . " 25δ vgl. L I S T 527. 25β vgl. aaO, 527. Ähnliche Leerformeln finden sich i n V I , 291—293 FN. 257 Vgl. L I S T 528, 540.

60

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

billiger durch „spontane" Befriedigung als durch eine „künstliche" seitens des Staates gedeckt werde, am billigsten in einem System des kosmopolitischen Freihandels. List hatte demgegenüber Schutzmaßnahmen für die vom englischen Wettbewerb bedrohte kontinentale, vor allem deutsche, Wirtschaft befürwortet. Sein System der Nationalen Ökonomie ließ sich daher so verstehen, daß es die Voraussetzungen für einen chancengleichen und gleichberechtigten Handel zwischen dem Kontinent und den Inseln schaffen sollte. Austin ist weniger unfähig, diese Einschränkung zu sehen, als ihnen, da nur partikulären, zeitlichen (Hilfs-)Maßnahmen, Systemgemäßheit und damit Wahrheitsgehalt zuzuerkennen; Gültigkeit und Systemfähigkeit fallen für ihn zusammen 258 . Bei diesem Systemdenken offenbart er einen weiteren Grundzug seiner Philosophie, die Gegenüberstellung des Allgemeinen, ob als Sache oder als Begriff, mit dem Besonderen, das dabei als zufällige historische Bedingtheit fast immer negativ beurteilt wird 2 5 9 , während er dem Allgemeinbegriff oder der (allgemeinen) Maxime fast immer einen essentiellen Standpunkt zuweist 260 . Um so deutlicher werden sich diese Überlegungen in seinem System praktisch erprobter rechtlicher Inhalte und Begriffe finden, in der Philosophie des positiven Rechts 261 . Als Bezugspunkte in Austins System erscheinen auch hier wieder die erst in einer idealen Ordnung verwirklichten Begriffe. Denn nur dann ist keine Kritik an List schlüssig: Ein kontinentaler Protektionismus geschähe allein aus der abscheulichen Dummheit, dem reichen englischen Freunde in diabolischer Lust an der Vernichtung den Hals abzuschneiden262! Ein vollständiger Protektionismus führe doch unweigerlich zum allseitigen Austausch von Rohmaterialien! Hingegen werde ein vollständiger Freihandel mit allgemeiner Arbeitsteilung, billigster Produktion, höchster Investition und schließlich dem Miteigentum der nicht besitzenden — unterentwickelten — Länder an Kapital und 2ß8 Vgl. aaO, 521: "As every speculative or every practical system is intended for general application, i t consists of general principles or general rules, and is not directly concerned w i t h particulars or singulars . . 25» v g l . aaO, 521: " I f his treatise is l i m i t e d to the economical interests of certain particular nations, i t is neither a system of international trade, nor a system of commercial policy, b u t i t consists of the application of rules, which i t expressly or tacitly borrows f r o m such systems to the particular interests w i t h which i t is really concerned." 2βο vgl. Austins Bekenntnis zur Gültigkeit der allgemeingefaßten M a x i m e (vgl. X X X V I I I , 643) trotz seiner Erkenntnis, I I , 116: "Truth is always p a r t i cular, though language is commonly general." 261 Vgl. On the Uses passim f ü r die Unterscheidung zwischen einer science of (general) jurisprudence u n d einem study of a particular system of law, sowie infra, 2. Abschnitt I I passim. 262 vgl. L I S T , 541.

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

61

know-how der besitzenden Industrieländer enden 263 . Wer würde es bei diesen offenkundigen Vorteilen eines blühenden, weltweiten Freihandels noch wagen, den allgemeinen Wohlstand durch Kriege zu bedrohen oder gar zu zerstören 264? So verurteilt Austin Lists Denken nicht nur als unwissenschaftlich 265. Er sieht hinter dessen Argumenten 266 sogar eine impertinente moralische Stumpfheit, eine intellektuelle Unredlichkeit und schließlich einen introvertierten (exclusive) und barbarischen Nationalismus, und dies im Lande des komprehensiven Humanismus, im Lande Leibniz', Kants und Lessings 2 6 7 ' 2 6 7 a ! (2) Zentralisation Auch der Grundgedanke dieses Artikels, das erwähnte Paradox von der Unmöglichkeit einer Uberzentralisation: Je zentralisierter die Regierung, desto besser 268!, erhellt Austins Argumentationsschema idealiter 2 6 9 . Zwar gesteht Austin nun zu, erst in einer aufgeklärten Gesellschaft wirke die Zentralisation segensreich, werde dort aber noch besser als jede demokratische oder organisatorische Verteilung der Kompetenzen den Souverän an einem Machtmißbrauch hindern 270 . Ungeachtet 263 v g l . aaO, 529. 264 Vgl. aaO, 544. 265 v g l . aaO, 520. 266 v g l . aaO, 546 sowie noch CENTR 237/8. 267 vgl. aaO, 556. 267a Der Finesse halber soll noch Lists „Freiheit . . . über H e r r n Austin zu scherzen" erwähnt werden. List gibt den V o r w u r f „einer ausschließlichen u n d barbarischen Nationalität" zurück: „England ist eines von denjenigen Ländern, die w i r a m meisten achten u n d zu welchen w i r am meisten Z u neigung hegen, w e i l es unser Lehrmeister i n der P o l i t i k w i e i n allen nützlichen Kenntnissen, Wissenschaften u n d Künsten ist. V o r allem aber bewundern w i r die Kunst, die Beharrlichkeit u n d K r a f t , w o m i t es seine Manufakturen, seine Schiffahrt u n d seinen Handel hervorgebracht hat." Was List zur Parodie veranlasse, sei aber „das längst abgedroschene, seit zehn Jahren zum hundertstenmal dagewesene Bestreben —, unsere deutschen Enthusiasten u n d Träumer durch fade Komplimente gegen eine gesunde u n d mannhafte Handelspolitik einzunehmen — als wäre der gelehrte deutsche Michel i m m e r noch ein unschuldiges Wickelkind, dem m a n n u r ein Stück Zucker i n den M u n d zu stecken habe, u m es zum Schweigen zu bringen". Z i t a t nach (Arthur Sommer, Hrsg.), Friedrich List. Werke: Schriften, Reden, Briefe, V I . Das Nationale System der Politischen Ökonomie, B e r l i n 1930. Anhang, 433 ff.: „Unsere Gegner" (438 f.). 268 vgl. CENTR 237. Noch Mill ü b e r n i m m t dieses Konzept der Zentralisation fast uneingeschränkt; vgl. On L i b e r t y , aaO, 164 f. 269 Vgl. CENTR 234: " A h i g h civilisation, therefore, is an imperative moral condition of centralisation." M a n erkennt hier Austins Gedanken i n V I , 283 F N über die Demokratie (populäre Herrschaft) i n einem unaufgeklärten V o l k wieder. 270 v g l . CENTR 235/6: " A government which w o u l d obtain for itself the greatest sum of obedience, must scrupulously respect the laws w h i c h i t imposes on the governed" (vgl. ebenso V I , 289 FN). "Since constitutional

62

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

dieser Einschränkung untersucht er dann die Vorbedingungen, die der öffentlichen Meinung erlauben sollen, sich den besten Überblick über die Gesetzgebung und Verwaltung zu verschaffen 271. Austin empfiehlt, zunächst die Subordinationsverhältnisse zu straffen und untergeordnete Verwaltungsaufgaben (privileges, private acts, etc.) zu delegieren 272 , so daß dem Gesetzgeber nur noch die Führungs- und Lenkungsaufgaben blieben 273 . Erst diese Konzentration politischer Gewalt bei gleichzeitiger Trennung von Gesetzgebung und Gesetzesvollzug 274 garantiere die größtmögliche Freiheit des einzelnen im positiven Rechts-Staat 275 . Diese „Verwaltungsreform" ändert also nicht die Aussagen in den Lectures über die Unteilbarkeit der politischen Gewalt. Denn diese Rekonstitution der forma regiminis läßt die Souvernität des Trägers der politischen Gewalt in der jeweiligen Zusammensetzung (forma imperii) unberührt 276 . Die Beschränkung auf eine Verwaltungsreform, die von einer Reform und schließlich Kodifikation des Rechts begleitet sein müsse, begründet Austin pragmatisch. Eine Verfassungsreform, — also der Übergang der politischen Macht von der Krone und dem Adel an das Volk — könne man ohne die demoralisierenden Tendenzen einer gewaltsamen Umwälzung doch nicht erreichen. Einsichtigen Vorschlägen der Volksvertretung zu einer Rechts- und Verwaltungsreform komme dagegen jede Regierung nach 277 . Auch werde eine vernünftige Zentralgewalt niemals übermäßig in den Sachbereich der Delegatare politischer Gewalt eingreifen. So folgert Austin, eine Verwaltungsreform und eine Zentralisation verbesserten eine bereits bestehende gute Verfassungsform, während sie eine schlechte weitgehend korrigierten 278 . securities for good government rest immediately on the same m o r a l power, those maxims are equivalent, i n no inconsiderable degree to these more formal guarantees; insomuch, that a government which is not popular i n form, but which is really or effectually centralised, w i l l be administered i n the spirit of governments w h i c h are popular i n f o r m and substance." (Vgl. ebenso V I , 309/10, 313). 271 Es sei denn, m a n nehme dafür aaO, 236: " B y a good legislation and administration i t diffuses insensibly, throughout the country, an enlightened opinion and morality, w h i c h powerfully react upon itself; and which supply, to no inconsiderable extent, the absence of defects of constitutional guarantees." 272 v g l . aaO, 230/1: "unbroken chain of subordination." 273 v g l . aaO, 257. 274 v g l . aaO, 245, 247. 275 vgl. aaO, 232, 235/6, 248. 276 v g l . dazu O U T L 71. 277 vgl. aaO, 236. 278 v g l . aaO, 237: "Centralisation has no tendency whatever to lead a government to excessive interference." sowie aaO, 236: " I f the f o r m of government be good, centralisation, w i t h the causes f r o m which i t springs, w i l l enhance its good tendencies; i f the f o r m of the government be bad, they w i l l go far to correct its bad ones."

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

63

Einen weiteren Schritt zum positiven Hechts-Staat geht Austin, indem er eine Beschneidung der an sich schlechten richterlichen Rechtssetzung fordert, die dem Amt der obersten Autorität Abbruch tue. Man solle, was Austin schon in den Lectures forderte, eine Gesetzgebungskommission einsetzen, welche bei der Redaktion neuer Gesetze das bestehende Recht sichte und nebenbei das vollständige, konsistente Gesetzbuch vorbereite, um endlich das Richterrecht durch ein Gesetzbuch überflüssig zu machen und das erschreckende und wachsende Chaos des geltenden geschriebenen und ungeschriebenen Rechts zu beenden 279 . b) Der reaktionäre

UtilitaHsmus

Das Plädoyer für die Verfassung weitet Austins nicht hinterfragte Annahme einer natürlichen Harmonie der Interessen im ökonomischen Bereich zur noch weniger hinterfragbaren Annahme einer natürlichen Harmonie auch im politischen Bereich aus. Offen bekennt er nun, in England seien die politischen Interessen ausgeglichen. Der Antihistorismus seiner Frühschriften und seine Erwartungen an die Zukunft werden von verklärenden Rückblicken und verdüsterten Ausblicken abgelöst. Wie Blackstone schließt nun auch Austin vom Alter „natürlich gewachsener" gesellschaftlicher Einrichtungen auf deren Tauglichkeit und Natürlichkeit. Zuletzt aber läßt er seinen homo politicus einen Teil seiner Intellektualität zugunsten politischer Sentimente ablegen 280 . Folgerichtig sagt sich Austin nun in der Öffentlichkeit vom „Benthamismus seiner Jugend" los, von dem er sich übrigens schon vor der Großen Reform abgewandt und dem Glauben „aller vernünftigen Engländer", dem liberal conservatism, zugewandt habe 281 . Besitze denn England, fragt er die demokratischen Eiferer, nicht schon eine entschieden demokratische Verfassung? Würde sich nicht das englische Volk hinter Krone und Oberhaus stellen, wenn es einmal von dort seine Interessen besser gewahrt sehe als von den Commons? Die Ausweitung des Wahlrechts lasse doch nur den unteren Mittelstand und damit sozialistische und kommunistische Ideen Boden fassen, so daß sich der unterständische Kommanditisten-Geist, die Scheu vor dem Risiko, auch in der praktischen Politik ausbreite 282 . Unweigerlich drohe er die harmonische Zusammenarbeit der drei Teile des britischen Parlaments, vielleicht das wundervollste Phänomen in der Geschichte politischer Institutionen, zu gefährden. In zivilisierten Ländern wie Frankreich und Deutschland betrachte man diese ideale 279 v g l . aaO, 257—258. «so v g l . noch I I , 118—122. 281 Vgl. P L E A v i : "although m y admiration of his genius has increased i n intensity, as m y increasing knowledge has rendered i t less undiscerning." 282 v g l . aaO, 18.

64

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

Kombination perfekter Ordnung und Freiheit mit Bewunderung und fast ungläubigem Staunen 283 . Noch sei die englische Verfassung also, wenn nicht die beste, so doch die am wenigsten unvollkommene 284 . Sie müsse aber unweigerlich zerfallen, wenn an Stelle adeligen Ehrgefühls, finanzieller Unabhängigkeit und aristokratischer Bereitschaft zum Vergleich nun proletarische Bestechlichkeit, Parteilichkeit und sozialistische Agitation und Fanatismus ins Parlament einzögen und der Sieg der sozialistischen "und kommunistischen Wirtschaftsphilosophie zugleich das Ende der vernünftigen Politischen Philosophie anzeige 285 . Verschwinden würde dann aus dem politischen Leben der Adel der Geburt sowie des Geistes, die politische Aristokratie aus Politischen Ökonomen, tieferen Rechtsgelehrten "und praktischen Juristen, Natur- und Geisteswissenschaftlern, Journalisten, Literaten und Politischen Philosophen286. Absinken würden insbesondere die beiden Berufe, die mit der praktischen Politik besonders eng verbunden seien, nämlich Juristen und Journalisten. Je schneller aber der liberale Konservativismus 287 des aufgeklärten Mittelstandes verschwinde, um so leichter könnten die politischen Ehrgeizlinge eine imbeschränkte tyrannische Demokratie ausüben 288 . Austin warnt daher, das Wahlrecht auf einen niedrigen, „illusorischen" Zensus herabzusetzen. Da die politischen Emporkömmlinge wohl Ausbildung besäßen, folgert er, nicht schon die Bildung, sondern erst der Besitz rechtfertige das Recht der Wahl 2 8 9 . Wer sein erworbenes oder ererbtes Eigentum bei der gegenwärtigen unsinnigen Wirtschaftsphilosophie erhalten könne, zeige genug gesunde politische Bildung, die ihn zur Teilhabe an der Staatsgewalt befähige. Dem Volk hingegen müsse man doch erst noch die Grundlagen der gesündesten politischen und politisch-ökonomischen Wissenschaft beibringen, bevor man ihm politische Rechte anvertraue 290 . 283 v g l . aaO, 15. 284 Vgl. aaO, iii, iv. 285 Vgl. aaO, 12—14. 286 vgl. aaO, 23, 25. 287 Vgl. aaO, 38: "(Liberal conservatism) . . . a readiness to improve their subordinate institutions and even the constitution of their sovereign government, combined w i t h a steady adherence to the substance of the latter." 288 v g l . aaO, 26. 289 Daß Austin sich hier gegen die middle classes wendet, geht aus deren Verteidigung durch Mill, i n : Recent Writers, on Reform, zuerst i n : Fraser's Magazine, A p r i l 1859, (abgedruckt i n : Dissertations, etc., I I , 61 ff.) hervor. Über Mills eigene ambivalente H a l t u n g zur Mittelklasse s. schon wieder O n L i b e r t y , 143: "the middle class, w h o are the ascendant power i n the present and political condition of the kingdom", was, w i e Kap. I I u n d I I I zeigen, f ü r Mill eine negative ist. 290 v g l . P L E A 21/2: "possessor endowed w i t h virtues of frugality and prudence, . . . cares for public order on which his possession depends, . . .

1. Abschnitt: Der politische Philosoph

65

Auch die Parteigänger der Demokratie würden eiiigestehen, diese erfordere starke Parteien. Parteien aber setzten politische Leidenschaft voraus. Der moralische Niedergang der USA zeige doch eindringlich, wohin demokratische Bestechlichkeit, Parteilichkeit und Agitation führten 291 . Dort vergebe man schon nicht mehr nur die diplomatischen Ämter, sondern sogar das Amt des höchsten Verfassungsrichters nach parteipolitischen Gesichtspunkten292! Vernichte aber diese Praxis nicht geradewegs das den angelsächsischen Völkern eigene Gefühl der Rechtsstaatlichkeit? Außerdem könne eine Demokratie nur dank nationaler Schicksalsfragen gedeihen, denn nur sie ließen die verschiedenen Parteien stark werden, was aber im Ergebnis zur Auflösung des Gemeinwesens führen müsse. Denn diese Schicksalsfragen lösten das letzte politische Band zwischen allen Parteien, den Geist der Verfassungsmäßigkeit, der Verfassungstreue (Legitimismus)293. Zurück bleibe die anarchistische Bereitschaft aufzubegehren, weil der politische Wunsch und die politische Wirklichkeit nicht übereinstimmten. Der Legitimismus leite sich zwar nicht unmittelbar aus dem Nützlichkeitsprinzip ab, doch lasse er sich, da allein er das Überdauern politischer Einrichtungen gewährleiste, auf das Nützlichkeitsprinzip zurückführen 2 9 4 . Folgerichtig gelangt Austin so zu einer allgemeinen Vermutung gegen die Nützlichkeit von Verfassungsreformen. Da die realen Verenergy, and perseverance as w e l l as forethought and care for the public interest . . . " sowie aaO, 32, 36. Angesichts P L E A 18—22 überzeugt auch der Bericht Mills nicht, "(Austin) said he saw no real objection to socialism except the d i f f i c u l t y i f not impracticability of managing so great a concern as the industry of a whole country i n the w a y of association" (in: Hayek, M i l l and Taylor, 132). Ebenso wenig läßt sich Austins U r t e i l v o m „Socialism . . . a n insanity" letztlich, w i e Mill i n : Recent Writers, 60, es tut, als „eher i m p u l s i v " abtun. 291 Mill wiederum versucht, die Demokratie i n A m e r i k a vor diesem k r u d e n V o r w u r f zu retten, vgl. Recent Writers, 50/1: " A m e r i c a n (people) possess (the talent for compromise) largely"; 52: "no American assembly is encouraged by the constitution to believe that its w i l l is l a w " , w i e es aber die britische Verfassung(slehre) tue. Doch zeigt A m e r i k a i n Mills Augen die — i h m nicht minder verderbliche — Herrschaft der öffentlichen M e i nung über das I n d i v i d u u m , vgl. O n Liberty, 143—5. 292 vgl. P L E A 30—32. 293 Vgl. aaO, 37: "good government . . . stable and untroubled . . . ; . . . a government enjoying security and peace, the people must be generally attached to the constitution . . . by some opinion or sentiment . . . of constitutionality, for the principle of u t i l i t y , applied to so vast a subject as the constitution of the supreme government, leads generally to an invincible diversity of views." Schon i n V, 215 verurteilte Austin die u n qualifizierte Berufung auf die Nützlichkeit f ü r die Frage des politischen Gehorsams, dort allerdings n u r aus Angst vor den sinister interests hinter solchen Argumenten! 294 Auch Mill, Recent Writers, 64, stimmt dem zu; auch er bezeichnet als Gefahr f ü r eine stabile Herrschaft den „politischen Skeptizismus" als unhistorischen Bruch m i t der eigenen politischen Vergangenheit. 5

Löwenhaupt

66

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

fassungen nun einmal unvorbedacht und implanmäßig entstanden seien, lasse sich die Bedeutung ihrer einzelnen Teile für das politische Ganze nicht im voraus abstrakt abschätzen. Wer also am Detail etwas ändere, gefährde die Grundlage des organischen Verfassungswerkes selbst 295 . So endet das politische Denken Austins nicht nur mit der Vermutimg despotischer Herrschaft in den Demokratien 296 , also mit der vollständigen Abwendung von der demokratischen Politischen Philosophie der ersten Aufsätze, sondern es belegt auch den totalen Wandel vom anti-historischen zum historischen Geist. Verstand Austin den Vorlesungen gewachsen als planlos entstanden 297 , so denkt er nun, was organisch gewachsen sei, sei natürlich, nützlich und vermutlich gemeinnützlich 298 .

295 v g l . P L E A 16. 296 Austin spricht schon CENTR 242 F N von einer "familiar, though important t r u t h : that i n a country popularly governed, the subject commun i t y . . . maybe oppressed or annoyed by useless restraints".

297 vgl. VI, 321. 298 vgl. P L E A 15, 16.

2. Abschnitt

Der Rechtsphilosoph Die Entwicklung des Radikalliberalen zum Nationalliberalen, die Wende von der utilitaristischen Linken zur utilitaristischen Rechten erlaubt es, von den Politischen Philosophien1 Austins zu sprechen. Wurde die Entwicklung der Politischen Philosophie Benthams als Werden des Philosophischen Radikalismus (Elie Halévy) umschrieben, so belegt dann dieser Wandel der Politischen Philosophie Austins das Vergehen des Philosophischen Radikalismus2. Denn Austin gelangt sowohl von der Rechtfertigung der Moral der Besitzenden zur Verurteilung der Unmoral der Besitzlosen als auch von der Verurteilung der Einflußlosigkeit der bürgerlichen Mittelschicht zur Rechtfertigung der Einflußlosigkeit der proletarischen Unterschichten. Gleich bleibt nur die Wirtschaftsphilosophie (Politische Ökonomie) Austins und ihre Rechtfertigung als eine mit Hilfe des Nützlichkeitsprinzips zu vollendende natürliche Ordnung der bürgerlichen Gesellschaft auf der kapitalistischen Stufe 3 . Allein die Evidenz dieser Philosophie ist der jeweilige Vernunftsgrund der sich wandelnden politischen Programme Austins. Konnten die progressiven Utilitarier während der Restauration auf die möglichen Vorteile einer freien Handels- und Wirtschaftspolitik hinweisen, so konnten später erst recht die konservativen Utilitarier auf die nun doch erwiesenen Vorteile der Handlungs- und Erwerbsfreiheit verweisen. 1 Schon der Begriff „philosophischer Radikalismus" (Philosophie Radicals) spiegelt das m i t t l e r w e i l e bei den nationalliberalen U t i l i t a r i e r n (etwa [Sir] Leslie Stephen, The English Utilitarians, London 1900) zu beobachtende Unverständnis, Benthams W e r k als Entfaltung seiner Grundidee zu sehen, die Philosophie i n Gestalt einer rationalen Praxis als eigene Disziplin aufzuheben. Vgl. aus Benthams Werken (vor 1800): A Fragment on Government, 1776; The Defence of Usury, 1787; Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1789; Essay on Political Tactics, 1791; Emancipate your Colonies!, 1793; sowie Anarchical Fallacies u n d M a n u a l of Political Economy, 1793. 2

Wie Austin versucht auch J. S. Mill schon 1838 einige der A x i o m e Benthams (und James Mills) historisch zu erklären: Die Forderung nach Mehrheitsentscheidungen sei n u r aus der Zeit der Reaktion gegen die aristokratischen Regierungen zu verstehen; heute tue als Schutz f ü r Gedankenfreiheit u n d I n d i v i d u a l i t ä t eine (verfassungsrechtlich) gesicherte Opposition not (vgl. Bentham, aaO, pp. 378/9; On Liberty, aaO, p. 67). 3 Vgl. I I , 107; I I I , 129—133. 5·

68

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

Schützt aber nach jener Wirtschaftsphilosophie der Staat die natürliche gesellschaftliche Ordnung als deren Assekuranzanstalt und obliegt ihm allenfalls der Kultus ihrer besten kapitalistischen Tugenden, dann besteht eine Kluft zur Politischen Philosophie des Utilitarismus. Denn diese stellt den Staat über die Gesellschaft, in die er durch Zwangsrecht allseitig Ordnung einstiftet, damit in den so gesicherten Räumen die einzelnen sich wirtschaftlich frei entfalten können. Dient dort zur Rechtfertigung der Wirtschaftsphilosophie die natürliche Konvergenz individueller Interessen, so stützt sich hier die Politische Philosophie auf deren Divergenz mit der Folge der Notwendigkeit ihrer Harmonisierung 4. Dieser Grundwiderspruch freilich erlaubt Austin, eine liberale Wirtschaftsphilosophie vorzutragen, die in ihren Grundbegriffen und damit als Rechts- und Staatstheorie i. e. S. noch auf die absolutistische Rechtsund Staatsphilosophie zurückgreift. Wenn daher die utilitaristischen Wissenschaften vom Gemeinwohl untrennbar miteinander verbunden sind5, bleibt zunächst zu erhellen, welche Bedeutung dem command „als Schlüssel zum Verständnis von Recht und Moral (Ethik) zukommt" 6 : Das Zwangsrecht (law) und die Staatsmacht (sovereignty) sind die Instrumente bzw. der Mechanismus der Gesellschaft, um von hoher Hand politische Ordnimg einzustiften, damit sich die private (Rechts-) Ordnung in Freiheit entfalten kann 7 .

I . D i e Wissenschaft v o n der E t h i k 1. Die utilitaristische philosophische Ethik

a) Der „säkulare" Utilitarismus „Die N a t u r hat das Menschengeschlecht zwei souveränen Herrschern unterworfen, der Freude u n d dem Schmerz. Sie allein haben anzugeben, was w i r t u n sollen, u n d legen fest, was w i r t u n werden. A u f der einen Seite ihres Thrones ist der Maßstab des Richtigen u n d des Falschen, auf der anderen Seite die K e t t e v o n Ursache u n d W i r k u n g angeschmiedet. Sie lenken uns i n A l l e m , was w i r tun, i n A l l e m , was w i r sagen, i n A l l e m was w i r denken; jede Anstrengung, die w i r unternehmen, unsere Knechtschaft abzuschütteln, w i r d sie uns i m m e r mehr beweisen u n d bestärken . . . Das Nützlichkeitsprinzip anerkennt diese Unterworfenheit u n d baut auf i h r jenes System auf, das die Werkstatt des Glücks mittels Vernunft u n d Recht (law) stärken soll."

deklamiert Bentham8»9. Eine naturwissenschaftliche, weil kausale, eine 4

Vgl. zu diesem K o m p l e x schon Halévy, β Vgl. I I I , 128« β Vgl. I , 88. t Vgl. I I , 108, 118.

Growth, Buch I I I , Kap. I .

. Abschnitt: Der

chilosoph

69

natürliche, w e i l dem menschlichen Nützlichkeitsstreben, Glück z u suchen u n d L e i d zu meiden, gemäße Philosophie 1 0 statt der spekulativen Systeme eines m o r a l oder common sense, der innate oder connate practical principles, der principles of reflection and of conscience 11 !, fordert auch Austin. Entfernt w e r d e n sollten die W o r t e Sollen u n d Pflicht aus der Sprache der E t h i k . Auszugehen sei vielmehr v o m natürlich-kausalen Streben nach pleasure u n d Widerstreben gegen p a i n 1 2 , u m dann nach den Folgen menschlichen Handelns „richtig" und „falsch" induktiv z u bestimmen 1 3 und diesen W o r t e n den Ruch sentimentaler Ä u ß e r u n g oder verdeckten Mißbrauchs der Sprache z u nehm e n 1 4 u n d so den Sprachmantel 1 5 auch von den dunklen politischen V o r u r t e i l e n hinter den Begriffen der Tugendethik herabzureißen 1 6 . D a Triebfeder des Menschen sein Streben nach Glück sei, müsse das größte Glück der größten Z a h l fortan das Z i e l des gesellschaftlichen Handelns werden.

β Vgl. Principles, of Morals and Legislation, Kap. I , para 1. « Austins U r t e i l über Benthams Nützlichkeitsphilosophie änderte sich, von den K o r r e k t u r e n (VI, 293 FN) abgesehen zeitlebens nicht (PLEA v i ) : " F r o m Epicurus and Lucretius d o w n to Paley and Godwin, M r . Bentham is the only w r i t e r who has explained this subject w i t h clearness and accuracy. He is not, indeed, the inventor of the theory of u t i l i t y (for i t is as old as the h u m a n race [!] ), b u t he is the first of a l l philosophers w h o has viewed i t f r o m every aspect, and has fitted i t for practice." (Vgl. I V , 163 FN.) io Vgl. I V , 163 FN. Ebenso spricht J. S. Mill i n : Bentham, 357, 363, 365 u n d Utilitarianism, Kap. I I , 6, v o n einer "theory of life on w h i c h this theory of m o r a l i t y is grounded — namely, that pleasure, and freedom f r o m pain, are the only things desirable as ends". Während Austin dem zustimmt, vgl. V I , 166 F N ; E x Anal. 1006, spricht er weitergehend v o n einem anthropologischen Nützlichkeitsstreben, vgl. neben I V , 163 F N noch Lecture X X X I I passim. Z u diesem K o m p l e x siehe infra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I I 1 a; 3. Kapitel, 1. Abschnitt I 1 a, 1 b ; 2. Abschnitt I I 2 a, 2 b passim. u Vgl. I V , 144 ff.; f ü r Bentham siehe Principles, Kap. I I , para 14 F N 1—9. 1 2 Vgl. Westminster Review 18 (1833), 242: " A man, a moralist, gets into his elbow chair, and pounders farther pompous dogmas about d u t y and duties. W h y is he not listened to? Because everyman talks about interests . . . " "The talisman of arrogance, ignorance, and indolence . . . ought." 13 Vgl. I I , 112/3: "Were (there) . . . (a) m o r a l sense, . . . (a) common sense . . . or (a) practical reason, (...) The duties imposed by the D e i t y w o u l d be subjects of immediate consciousness, and completely exempted f r o m the jurisdiction of observation and induction." 14 Vgl. I I , 120; I V , 144ff.; V , 215/6. ι 5 Vgl. V I , 242: " A n d for such verbal differences betweens forms of supreme government has the peace of m a n k i n d been frequently troubled b y ignorant and headlong fanatics"; L I I I , 861: "Such is the influence of words over the understanding . . . " io Vgl. L I I I , 856: "(vested rights) L i k e a thousand other propositions, which sounds speciously to the ear, i t is either purely identical and tells us nothing, or begs the question i n issue." sowie V, 215/6: "As for the m o r a l sense, innate practical principles, conscience, they are merely convenient

70

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

Die Anfangsworte der Ethik müßten künftig „nützlich" und „schädlich" heißen 17 . Nützlich sei jedes Handeln, das kraft seiner wahrscheinlichen Folgen gewöhnlich das größte Maß an Treue herbeiführe, schädlich aber jedes, welches unter dem umgekehrten Vorzeichen tendenziell das Maß an vorhandener Freude verringere 18 . Vor einem Urteile müßten die Naturgesetze menschlichen Handelns erforscht sein, müßte zunächst feststehen, welche Handlungen man gewöhnlich freiwillig und welche man erst auf künstlichen Antrieb unternehme 19 . Auch die Utilitarier unterscheiden dabei das legale vom moralischen, gemeinnützigen Handeln. Gut ist die gemeinnützliche Handlung; diese ergründen die Gemeinwohlwissenschaften, insbesondere die öffentliche Ethik (GesetzgebungsWissenschaft). I n der (privaten) Ethik hingegen gilt als noch besser jene Handlung, mit der der Handelnde sein Glück mit dem der anderen zusammenfallen zu lassen sucht20. Immer bedient sich der Utilitarismus dabei der Handlungslehre, offen, wenn er bei Differenzen zwischen Gemeinwohl und Eigeninteresse auf der Suche nach künstlichen Motiven für die gesetzlich zu regelnden Handlungsweisen die Anreize zur Erfüllung der für das Gemeinwohl notwendigen Handlungen erforscht und Gegenmotive zu den gemeinschädlichen Eigeninteressen ergründet 21 , und verdeckt, wenn er in der Politischen Ökonomie die natürliche Harmonie voraussetzt und folglich staatliche Maßcloaks for ignorance or sinister interests." Ebenso u r t e i l t Bentham, Principles, Kap. I I , para 14 F N 3 Nr. 7, 9. Vgl. Bentham, Principles, K a p . I , para 3, 4: " E v i l means p a i n . . . Good means pleasure." Austin zitiert zwar Lockes D i k t u m (Essay Concerning H u m a n Understanding, Buch I I , Kap. X X V I I I : ) "Good or e v i l is nothing b u t pleasure or pain", gebraucht dann aber meist die i n d i k a t i v e Wendung " w h e n we style an action just or unjust, w e not uncommonly mean that i t is generally useful or pernicious." (Vgl. V I , 269 FN.) 18 Vgl. I I , 114: "We must . . . consider the probable effect upon the general happiness or good." Austin vermeidet konsequent jeden Ansatz einer I n d i v i d u a l e t h i k , bewertet vielmehr stets die soziale Relevanz einer H a n d lung. Daß dies auch das Anliegen Benthams war, ergibt sich bereits aus der Stelle (Fragment, Kap. I , para 36, F N Nr. 2:) " t i l l I learnt to see that u t i l i t y was the test and measure of a l l v i r t u e . . . and that the obligation to minister to general happiness, was paramount to and inclusive to, every other . . . " Individualistisch ist daher n u r noch das Nützlichkeitsstreben als das Interesse, Schmerz zu vermeiden u n d Glück zu erhalten. 19 Vgl. I I , 110 u n d vorhergehende: "so far as injunctions and prohibitions are necessary to correct our desires . . . " 20 Vgl. V , 215/6: " i f the intention be good, the action is better for being prompted b y a social motive . . . B u t the goodness of the action depends upon its conformity to u t i l i t y . " 21 Vgl. Benthams "Deontology: or, the science of morality, i n which the harmony and coincidence of d u t y and self-interest, v i r t u e and felicity, prudence and benevolence, are explained and exemplified (1814)", London, Edinburgh 1834.

. Abschnitt: Der

chilosoph

71

nahmen als Interventionen zurückweist 22. Und wie Benthams Deontologie dem Individuum zu beweisen sucht, daß sein eigener Nutzen am fruchtbarsten wird, wenn er sich gemeinnützlich auswirkt, so fordert seine Gesetzgebungswissenschaft den Gesetzgeber auf, durch einen Überschlag der nützlichen und der schädlichen Folgen die möglichen Handlungsweisen abzuschätzen, bevor er öffentlich eingreift, um seine Werkstatt des Glücks mittels vernünftiger Gesetze zu unterhalten 23 . Reduziert dabei der Utilitarismus die Werterfahrungen auf die psychologischen, wenn auch typisierten individuellen Erfahrungen von Freude und Schmerz, so hält er doch die Erfahrung fremder Freude und fremden Schmerzes für selbstverständlich. Die Idee fremden Schmerzes rufe naturgemäß eigenen Schmerz und die Idee fremder Freude eigene Freude hervor. Ob aber die Sympathie ein Urtrieb 24 oder erst eine nach dem Prinzip der Assoziation25 von Ideen anerzogene, konditionierte Verhaltensweise sei 26 , läßt Austin — weil für die Praxis des Gemeinnutzens unerheblich — offen 27 , solange man sie nur richtig anerziehe 28. Auf keinen Fall könne man sie, bei der doch alltäglich zu beobachtenden Relevanz von Sympathie und Altruismus, wie es Bernard de Mandeville getan habe 29 , einfach leugnen, wenn zweifellos die egoistischen Motive noch sehr stark seien30. 22

Vgl. V, 173: "The science of ethics (or, i n the language of M r . Bentham, the science of deontology) consists of t w o departments; one relating specially to positive law, the other relating especially to positive m o r a l i t y . . . . (the one) commonly styled the science of legislation , . . . (the other) . . . the science of morals ..." 23 Vgl. ν , 198/9 F N : "To distinguish the acts and forbearances that ought to be objects or law, f r o m those that ought to be abandoned to the exclusive cognisance of morality, is, perhaps, the hardest of the problems, which the science of ethics presents." 24 Vgl. Austins Definition: "sentiment of benevolence or sympathy, . . . tends to the good of the community, and to the good of m a n k i n d at large . . . " ( X V I I , 403). 25 Vgl. I V , 164 F N : "The all-pervading principle w h i c h is styled 'the association of ideas'." M Vgl. I V , 166 F N ; Lecture X X I passim. 2 ? Vgl. I V , 165/6: "The theory of u t i l i t y w i l l hold good, whether benevolence or sympathy be a simple or ultimate fact or be engendered b y the principles of association on the self-regarding affections." "The theory of u t i l i t y assumes sympathy, but maintains . . . " 28 Vgl. I V , 166 F N : " F o r the sake of our o w n happiness, and the happiness of our fellow-creatures, the affection of benevolence or sympathy should be strong and steady as possible . . . the affection may be planted and n u r t u r e d b y education or training. . . . " ; über Austins Z i e l vgl. I V , 164 F N . 2» Englischer A r z t u n d Philosoph (1670—1733). I n seiner „Bienenfabel oder Der Einzelnen Laster, des Ganzen Gewinn", London 1714, belegt er die Ansicht, ein Gemeinwesen gedeihe n u r durch Egoismus. F. A. von Hayek (Dr. Bernhard Mandeville [deutsch], i n : Freiburger Studien, Gesammelte Aufsätze, Tübingen 1969 [Walter Eucken-Institut, Freiburg i. Br., Wirtschaftswissenschaftliche u n d Wirtschaftsrechtliche Untersuchungen,

72

I . K a p i t e l : Die utilitaristische Philosophie

W i e aber erklären sich gemeinnützliche Handlungsweisen bei n u r z w e i fremdbezogenen Motiven, davon eines das Übel-, das andere das Wohlwollen, aber vierzehn selbstbezogenen M o t i v e n i n Benthams K a t a log der Handlungsmotive 3 1 ? Müssen nicht b e i m egoistischen Streben nach dem eigenen V o r t e i l jene sympathischen Handlungen, da nicht angeboren, irrational oder gar widernatürlich sein 3 2 ? W o h l bewies die Philanthropie Benthams, das Aufklärungsethos Austins, daß gemeinnützliches H a n d e l n u m seiner selbst w i l l e n möglich w a r . Doch gestand Bentham, er sei selbstsüchtig w i e jeder andere u n d finde eben sein Glück i m Glück der anderen 3 3 , w ä h r e n d Sarah A u s t i n die Tugenden ihres Mannes als dessen natürliche Eigenschaften betrachtete 3 4 . Aus der Evidenz seiner Erkenntnis, der einzelne strebe stets seinen V o r t e i l an, bezieht der Utilitarismus seine Überzeugungskraft u n d aus der Evidenz dieses Nützlichkeitsstrebens auch seine Schlagkraft. D a ß er i m Grunde die E t h i k der Wirtschaftsgesellschaft ist, belegt A u s t i n fast unbeabsichtigt: W e n n der einzelne das i h m Nützliche tue, vergesse er Nr. 5], 126—143) bezeichnet als wahres Ziel Mandevilles, die w i l l k ü r l i c h e Ausübung der Regierungsgewalt auf ein M i n i m u m zu beschränken. D e m gegenüber sei Benthams Denken ein partikularistischer Utilitarismus u n d ein Rückfall i n jenen konstruktivistischen Rationalismus, den überwunden zu haben gerade Mandevilles Verdienst darstelle (vgl. aaO, 136, 142). F ü r eine positivere Wertung Benthams qua Austin vgl. infra 4. Kapitel, 2. Abschnitt I I 2 b. 30 Vgl. I V , 164 FN, 165: " I f genuine benevolence or sympathy were not a portion of our nature, our motives to consult the general good, w o u l d be more defective t h a n they are." 3* Vgl. Principles, Kap. V, para 3 F N 1; ferner aaO, para 2, 32 sowie Kap. X passim, sp. § 3 para 14 ff. Ebenso versucht Austin eine Einteilung i n I V , 161: " A l t h o u g h every motive may lead to good or bad, some are pre-eminently l i k e l y to lead to good; e. g. benevolence, love of reputation, religion. Others are pre-eminently l i k e l y to lead to bad, and l i t t l e l i k e l y to lead to good; e. g. the anti-social; - a n t i p a t h y particular or general. Others, again, are as l i k e l y to lead to good as to bad: e.g., the self-regarding. They are the origin of most of the steady industry, but also of most of the offences of men. (!)" 32 Vgl. I V , 165/6 F N u. Z i t a t Benthams i n : Westminster Review 18 (1833), 242: "To prove that an i m m o r a l action is a miscalculation of self-interest, to show how erroneous an estimate the vicious m a n makes of pains and pleasures, this is the purpose of the sound and intelligent moralist . . . for that a man should not pursue w h a t he deems conducive to his happiness, is i n the very nature of things impossible." 33 v g l . Bentham, Deontology (Works, Bowring, V I I I , 93 F N ) : "The dependence of m a n upon his fellow-men is the sole source of the extra-regarding, as i t is of the benevolent principles; for i f a man were w h o l l y sufficient to himself, to himself he w o u l d be sufficient. H a p p i l y for each, happily for a l l of us, the h u m a n being is differently constituted." Ebenso Austin i n I V , 163/4 sowie aaO, 166 FN. 34 Vgl. per Sarah Austin , PREF 12: "Justice and h u m a n i t y were part of his nature, and were fostered b y reason and by study." Austin erklärt seine „natürlichen" Anlagen dagegen kausal, vgl. I V , 164 F N ; I I I , 132.

. Abschnitt: Der

chilosoph

73

in der Regel doch nicht den Nutzen der anderen 35 ; er handle in der Regel nicht selbstsüchtig, sondern — marktgerecht 36. Gerade daher muß auch Austin zugestehen, die Aussöhnung von Egoismus und Altruismus könne nur praktisch erfolgen, in der Erziehung im Geiste des Gemeinglücks zur sozialen und rationalen Utilität 3 7 , damit das Wohlwollen zum kräftigen und wirkungsvollen Antrieb individuellen Handelns werde. So erbärmlich aber sei gegenwärtig noch der Zustand der menschlichen Gesellschaft, so mißgünstig noch die Umstände, in denen sich der einzelne finde, und noch so schlecht die Erziehung, daß bei den meisten Menschen das Wohlwollen allenfalls ein hölzernes Gefühl sei und jener Stärke und Beharrlichkeit entbehre, die zum eigenen Glück und dem ihrer Mitmenschen nötig sei 38 . Von wenigen gemeinnützlichen Handlungen, die man schon immer tut 3 9 , abgesehen kann das im Utilitarismus legitimierte Nützlichkeitsstreben also nur über soziale Techniken zum Gemeinnutzen führen. Liegt nicht auch schon in der antagonistischen Einstellung des progressiven Utilitarismus Benthams wie später in der des konservativen Utilitarismus Austins ein Hinweis, daß künstliche Bedingungen notwendig sind, damit sich der wirtschaftliche Bereich im allseitigen Streben nach Vorteil und der politische Bereich im allseitigen Vermeiden von Nachteilen zum glänzenden Beweis des Nützlichkeitsprinzips selbst regeln 40? Für den konstruktiven Rationalismus des Wirtschaftsbürgertums fruchtbar war diese Philosophie jedenfalls insoweit, als sie die menschliche Natur nach den Motiven des Handelns erforschte, damit die vom 35 Vgl. Principles, Kap. X V I I , § 1 para V I I : "the only interests which a m a n at a l l times and upon a l l occasions is sure to f i n d adequate motives for consulting, are his own. Notwithstanding this, there are no occasions, i n which a m a n has not some motives for consulting the happiness of other men. First . . . the purely social motive of sympathy and benevolence (on a l l occasions) . . . next on most occasions, the semi-social motives of love and a m i t y and love of reputation." Daher verteidigt Austin auch Bentham gegen den V o r w u r f , er trage eine Philosophie der Selbstsucht vor. I V , 164 ff. u n d FN. μ Vgl. I V , 163/4, sp. 164: "The seemingly disinterested services that are rendered by men to men, are the offspring of the very motives, and are governed by the very principles, which engender and regulate trade." Daher erklärt sich auch J.S.Mills Einordnung der Politischen Philosophie Benthams als „business part of legislation", vgl. Bentham, 366/7. 87 Vgl. I V , 164 FN. 38 Vgl. I V , 166 FN. 89 Vgl. zu Bentham, Principles, Kap. X V I I , § 1 L i m i t s between Private Ethics and the A r t of Legislation, para 1; zu Austin , V , 173, 198/9 FN. 40 Vgl. Westminster Review 18 (1833), 242: " I t is not always that (man) takes a correct v i e w of his interests. D i d he always do that, he w o u l d obtain the greatest portion of felicity; and were (!) every m a n acting w i t h a correct v i e w to his o w n happiness, m a n k i n d w o u l d have reached the m i l l e n i u m of accessible bliss, and the end of morality, the general happiness, w o u l d be accomplished."

74

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

Gesetzgeber als Schmied des Gemeinglücks auszuwerfenden Sanktionen oder drohenden Einbußen an Vorteilen den Handelnden veranlaßten, bei seinem auf den eigenen Vorteil bezogenen Handeln auch den Vorteil der anderen mitzufordern, zumindest nicht zu beeinträchtigen 41. So findet sich, deutlicher als bei Bentham und John Mill, in Austins Philosophie ein Gesetzgeber, der als irdischer Souverän mit politischrechtlichen und als göttlicher Souverän mit himmlischen Sanktionen das Gemeinwohl erzwingt. Der eingeschlagene Weg zur praktischen Aussöhnung der Gegensätze trennt daher den religiösen Utilitarier 42 Austin, der Gott als den ersten und den Gemeinnutzen als den zweiten Beweggrund sittlichen Handelns ansieht, von den dann säkulare Utilitarier zu nennenden Bentham und Mill, die Gott allenfalls als weiteren Beweggrund utilitären Handelns betrachten 43. Ob die Einsichtigkeit des Gemeinnutzens ihre Philosophie autonom oder der Wille Gottes die Austins theonom macht 44 , allen Utilitariern zufolge ist dieses Gemeinglück nichts mehr, nichts weniger, aber auch nichts anderes als die Summe des Glücks aller einzelnen 45 . Als individualistische Philosophie setzt der Utilitarismus wiederum den Ausgleich widerstrebender Interessen und damit die Identität und Identifizierbarkeit individueller Interessen voraus 46 . Das Einzelinteresse soll zwar niemals im Gemeininteresse ersatzlos aufgehoben werden 47 . „Menschheit", „Vaterland" und „Öffentlichkeit" sind nur Allgemeinbegriffe für die von ihnen umfaßten einzelnen. Aber Gemeinnutz geht Vgl. Bentham, Principles, Kap. I , para 1: "to rear the fabric of felicity by the hands of reason and of l a w . . . " 42 Vorläufer Austins bezüglich des theonomen Utilitarismus ist v o r allem William Paley (1743—1805), Verfasser des m i t Benthams Principles rivalisierenden The Principles of M o r a l and Political Philosophy, London 1785, 2 vols. Paleys „Principles" w a r e n alsbald zum Standardlehrbuch eines kruden, konservativen Zweckoptimismus u n d einer platten Nützlichkeitsmoral geworden, deren Einfluß Benthams „Principles" erst überwinden mußten. F ü r Austins ambivalentes U r t e i l über Paley s. I I I , 135—137. 43 Vgl. infra 4. Kapitel, 1. Abschnitt I l a passim. 44 Auch Austin trägt, w e n n auch n u r für den Atheisten, eine autonome E t h i k vor, so z . B . V, 174/5; s. dabei aber auch den lapsus i n I I , 104, w o er den Atheisten wenigstens durch Gottes geoffenbartes Gesetz gebunden hält! 45 Vgl. I V , 157 ff.: " W h e n I speak of the public good, or of the general good, I mean the aggregate enjoyments of the single or i n d i v i d u a l persons w h o compose that public or general . . . " Ebenso i m Tenor Bentham, P r i n ciples, K a p . I , para 4, 5: "community, fictitious body . . . " 4β Vgl. V I , 291: " I t were easy to show, that the general and particular ends never or rarely conflict. Universally, or nearly universally, the ends are perfectly consistent, or rather inseparably connected." 47 Vgl. I V , 157/8 ff . : "the happiness of the i n d i v i d u a l citizens is sacrificed w i t h o u t scruple i n order that the common w e a l may w a x and prosper. The only substantial interests are the victims of a barren abstraction, of a sounding but empty phrase . . . the public good."

. Abschnitt: Der

chilosoph

75

auch hier vor Eigennutz, da nur das aufgeklärte, richtig verstandene Einzelinteresse den Gemeinnutzen b e w i r k e n k a n n 4 8 . W o der Eigennutz schadet, m u ß er durch äußere Anreize eben aufgeklärt werden, u m sich gemeinnützlich auszuwirken. Auch dann noch geht m a n v o m Einzelglück aus, freilich strebt hier der Handelnde nurmehr die Abwesenheit von Nachteilen oder den V o r t e i l durch Sanktionsfreiheit an. Also erst, w e n n der einzelne als sozialer Mensch 4 9 n u r noch aufgek l ä r t e Interessen verfolgt 5 0 , w i r d gelten, was m a n bereits als E r k e n n t nis für die Gegenwart ausgibt, daß nämlich der einzelne der beste Richter seiner Interessen sei, daß folglich jeder a n seinem O r t seinen Beitrag z u m Gemeinbesten leisten könne, dürfe — u n d auch müsse 5 1 . Scharf wendet sich Austin gegen den deutschen ethischen Universalism u s 5 2 , der so dunkle Ziele w i e das W o h l der Menschheit zur direkten sittlichen Pflicht erkläre, statt den einzelnen zu seiner natürlichen A r beit anzuhalten 5 3 , erst zur Pflege seiner eigenen Interessen, dann der seiner Nächsten und seiner F r e u n d e 5 4 u n d dann der seines Landes 5 5 . Freilich, der Gemeinnutzen gebiete i n nicht wenigen F ä l l e n die Belange 48 Vgl. V I , 291: " A n enlightened regard for the common happiness of nations, implies an enlightened patriotism; w h i l s t the stupid and atrocious patriotism, which looks exclusively to country, and w o u l d further the interests of country at the cost of a l l other communities, grossly misapprehends and frequently crosses the interests that are the object of its n a r r o w concern." sowie CENTR 252: "Centralisation, i f consistent w i t h its ends, promotes the interests of the localities, as w e l l understood. I t subordinates their interests to those of the country. B u t by this, i t merely subordinates their peculiar and lower, to their common and higher interests." 4» Vgl. I V , 158: "The principle of general u t i l i t y does not demand of us that we shall always or habitually intend the general good: though the principle of general u t i l i t y does demand of us that we shall never pursue our o w n peculiar good b y means which are inconsistent w i t h that paramount object." δο Vgl. I V , 148: "To the social m a n . . . " sowie noch P.P., 1838, x x i x , 411: "Where an office is useful, and is given to an efficient person, the disappointed candidates themselves cannot b u t be conscious of the public u t i l i t y of the appointment." « Vgl. ebenso P.P., 1838, x x i x , 407: "not allowing the public good to be the cause of private distress i n any degree beyond w h a t may be absolutely necessary." « Vgl. I V , 158 f. m Vgl. V , 301/2: " I take i t for general u t i l i t y d a r k l y conceived and expressed . . . " ; vgl. ferner I V , 163 F N : "The honestum is the generally useful. The utile is the generally pernicious; b u t which w o u l d answer some selfish and sinister purpose." 54 Vgl. I V , 158: "Now, every i n d i v i d u a l person is the best possible judge of his o w n interests: of w h a t w i l l affect himself w i t h the greatest pleasures and pains", (because they are his) "only substantial interests." 55 Vgl. I V , 159: "Even where u t i l i t y requires that benevolence shall be our motive, i t commonly requires that we shall be determined by partial, rather than by general benevolence; by the love of the narrower circle which is formed of f a m i l y and relations, ' rather t h a n by sympathy w i t h the w i d e r circle."

76

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

des größeren Kreises denen des kleineren vorzuziehen und nicht etwa die eigene Familie zum Nachteil des Staates zu übervorteilen oder für diesen die übrige Menschheit zu benachteiligen56. Die utilitaristische Philosophie verwebt damit in ihrem Bemühen, die alte Tugendlehre und das Prinzip des universalen Wohlwollens durch eine bürgerliche Pflichtenethik mit der Grundpflicht, zuerst die eigenen Interessen zu wahren, abzulösen, Informatives (ihre Handlungslehre) und Normatives (ihr Nützlichkeitsprinzip). Sie postuliert die natürliche Ordnung, wo die Interessen harmonieren und sieht hier auf den privatwirtschaftlichen Bereich, sie postuliert die staatliche Ordnung, wo sie kollidieren 57 und konzipiert so den öffentlichen Bereich. Wo die Interessen sich natürlicherweise zum Gemeinnutzen verbinden, fordert sie die Freiheit. Wo sie aber künstlich verknüpft werden müssen, wo es der Organisation der gesellschaftlichen Übermacht bedarf, um den einzelnen zum Gemeinnutzen anzuhalten, setzt diese Philosophie den Zwang voraus und versteht den Staat als Organisation des (gesellschaftlichen) Zwangs 58 . Selbst der Gesetzgeber muß durch eine Interessenverknüpfung zu seinem Dienst am Gemeinwohl angehalten werden, um nicht in Gesetzgebung und Verwaltung Eigeninteressen zu verfolgen. Austin erhofft in seiner Politischen Philosophie den Ausgleich allein durch den Druck der aufgeklärten öffentlichen Meinung 59 , während noch James Mill und Bentham dafür eine demokratische Herrschaft bei jährlicher Neuwahl konzipierten, J. S. Mill dagegen nur mehr Demokratie mit Sonderrechten für die Elite fordert 60 . Ebenso wie sie durch diese Konstruktionen die Interessen von Herrschern und Beherrschten tatsächlich zu identifizieren suchen, so verstanden die Utilitarier auch die Inhalte ihrer liberalen Politik nur, wenn nicht als Gewährungen, so zumindest als Ge56

Vgl. I V , 159: "The principle of u t i l i t y not unfrequently requires that the order . . . shall be inverted or reversed" sowie V I , 290/1. 57 Vgl. arg e V I , 294 F N : " I t is possible to conceive a society i n which legal sanctions w o u l d lie dormant . . . " , sowie X L V , 763: "We undoubtedly can conceive a state of society so improved and refined that the obedience to the l a w w o u l d be perfect"; ähnlich auch V, 215: "the l a w of God . . . embraces the whole of our voluntary actions i n so far as the motives applied f r o m w i t h o u t are required to give t h e m a direction conformable to the general happiness." Vgl. schließlich J. S. Mill, Appendix, Dissertations, etc., I , 467: "The identity (of interests) w o u l d be perfect only i f the people were so wise, . . . that i t should no longer be practicable to employ deceit as an instrument of government; a point of advancement only one stage below that they could do w i t h o u t government altogether; at least, w i t h o u t force, and general sanctions." 58 Vgl. Bentham, Principles, Kap. I , para 1. 59 Vgl. für Austin noch V, 215: " H u m a n lawgivers are themselves obliged by the D i v i n e laws to fashion the laws which they impose by that u l t i m a t e standard, because i f they do not, God w i l l punish them." 60 Vgl. Representative Government, Kap. X I .

. Abschnitt: Der

chilosoph

77

währleistungen des Souveräns (Staates), sahen also den Freiraum zum Handeln nur als Schutzraum innerhalb eines staatlichen Gebäudes aus (drohenden) Sanktionen. b) Der „religiöse"

Utilitarismus

Austin verbindet nun diesen Liberalismus mit einem theonomen Utilitarismus 61 aus theologischen und ethischen Aussagen zu einer umfassenden empirischen Philosophie der gottbefohlenen Verhaltensregeln, einer Wissenschaft von der Ethik, darstellbar in folgendem Katechismus. Warum muß man den natürlichen Egoismus überwinden? Weil ein ungeoffenbartes Gebot Gottes 62 fordert, das Glück seiner fühlenden Kreaturen zu fördern oder wenigstens zu erhalten 63 . Warum will Gott dieses Glück? Weil er gütig ist 64 . Wenn Gott gütig ist, warum müssen dann erst die Menschen das Gemeinglück befördern? Die Frage zu stellen, heißt die Idee Gottes anzweifeln 65 ! Wie erkennt man gottgefälliges Handeln? Mit Hilfe des Nützlichkeitsprinzips 66, also durch Abschätzung des gewöhnlichen Vorteils oder Nachteils einer Handlung für das Gemeinglück, nicht nur für das Glück des Handelnden 67 . 61 Nicht Austins Selbsteinschätzung als einer der besten Theoretiker des Nützlichkeitsprinzips (vgl. per Sarah Austin u n d Guillaume Guizot, i n : Janet Ross, Three Generations, p. 115), sondern Mills anerkennendes U r t e i l (Austin O n Jurisprudence, i n : Dissertations and Discussions, I I I , 224: "most able and instructive defence") rechtfertigt diese Darstellung des theonomen Utilitarismus Austins. 62 Vgl. I I , 104. 63 Vgl. I I , 106: "God designs the happiness of a l l his sentient creatures. Some h u m a n actions f o r w a r d that . . . purpose. Other . . . are adverse to that . . . The former . . . God has enjoined. The latter . . God has forbidden." 64 Vgl. I I , 106/7: "Inasmuch as the goodness of God is boundless and impartial, he designs the greatest happiness of a l l his sentient creatures: he w i l l s that the aggregate of their enjoyments shall f i n d no nearer l i m i t t h a n that which is inevitably set to i t by their finite and imperfect nature." 65 Vgl. I V , 142/3: "alleged inconsistency of e v i l w i t h his perfect wisdom and goodness" (...) "Whoever believes that the universe is the w o r k of benevolence and wisdom, is concluded or estopped , by his o w n religious creed, f r o m t a k i n g an objection of the k i n d to the creed or system of another." Vgl. auch V , 175: " I f the laws set by the Deity were not generally useful, or i f they d i d not promote the general happiness of his creatures, they w o u l d not be good or w o r t h y of praise, b u t were devilish and w o r t h y of execration." 66 Gelegentlich spricht Austin auch von „theory of u t i l i t y " oder auch einfach von „general u t i l i t y " , vgl. V I , 294 ff. 67 v g l . I I , 106: "The laws of God, w h i c h are not revealed, must be gathered by m a n f r o m the goodness of God, and f r o m the tendencies of h u m a n actions. . . . " sowie I V , 166 FN.

78

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

Wieweit gilt das Nützlichkeitsprinzip? Soweit Gottes nicht geoffenbarter Wille reicht 68 . Ist es unfehlbar? Nein! Es zeigt nur den göttlichen Willen an. Dieser aber läßt sich nicht gänzlich von der menschlichen Vernunft erforschen 69. Warum ist es dann brauchbar? Weil es wissenschaftlich aufgrund von Schlüssen aus Beobachtung, Erfahrung und Erinnerung 70 die wahrscheinliche 71 Nützlichkeit oder Schädlichkeit einer Verhaltensweise feststellt 72 und danach die Maximen gemeinnützlichen Handelns bestimmt 73 . Warum sind gemeinnützige Handlungen verbindlich? Weil Himmelsfreuden und Höllenpein sie verbindlich machen74. Kann das Nützlichkeitsprinzip dann auch für Atheisten gelten? Ja! Für sie gilt zwar nicht das geoffenbarte, wohl aber das nicht geoffenbarte Gesetz Gottes 75 . Gilt es für sie nur als Index? Nein! Für Atheisten gilt das Nützlichkeitsprinzip unmittelbar, weil sie ja den göttlichen Willen nicht anerkennen, auf den das Nützlichkeitsprinzip weist 76 . 68 Vgl. I I , 110: "The whole of our conduct should be guided by the principle of u t i l i t y , insofar as the conduct to be pursued has not been determined b y Belevation.' , Ebenso vgl. I V , 166 FN. 69 Vgl. I I I , 138: "The index to his w i l l , is imperfect and uncertain. His laws are signified to those upon w h o m they are binding, and are subject to inevitable and i n v o l u n t a r y misconception." Ebenso V , 215: " A s an index to the D i v i n e w i l l , u t i l i t y is obviously insufficient." 70 Vgl. I I , 106: "He has given us the faculty of observing, of remembering, of reasoning, and by d u l y applying those faculties, w e may collect the tendencies of our actions, and k n o w i n g his benevolent purpose, w e k n o w his tacit commands." sowie I I I , 138 ff., I V , 157. Vgl. P.P., 1839, x v i i , 853: "The tendency merely denotes the probability that the consequence w i l l follow it." 72 Vgl. I I , 107: " T r y i n g its tendency, w e must not consider the action as i f i t were single and insulated, b u t must look at the class of actions to which i t belongs . . . " 73 Vgl. I I , 107: "(its) probable effect on general happiness or good?"; 108/9: " I f this be the ordinary test for t r y i n g the tendencies of actions, and i f the tendencies of actions be the index to the w i l l of God, i t follows that most of his commands are general or universal." "Rules w h i c h are general, and commonly inflexible." 74 Vgl. I I , 110: " O u r motives to obey the laws which God has given us, are paramount to a l l others. For the transient pleasures which we may snatch, or the transient pains which we may shun, b y violating the duties w h i c h they impose, are nothing i n comparison w i t h the pains by which those duties are sanctioned." Vgl. auch V, 215: " I t is i n our interest to choose the smaller and more unvertain evil, i n preference to the greater and surer." 75 Vgl. I I , 104. 76 Vgl. V, 174.

. Abschnitt: Der

chilosoph

79

Austin trifft also nicht der Vorwurf J. S. Mills gegen den theonomen Utilitarismus, etwa des William Paley, er zerstöre die Idee der Verbindlichkeit gemeinnützigen Tuns durch den Hinweis auf die göttlichen Sanktionen statt auf die Einsichtigkeit des gemeinnützigen Tuns 77 . Wer Gott liebt, würde Austin antworten, wird gewöhnlich das Gemeinnützige freiwillig tun 7 8 und nur in Momenten des Zögerns durch den Gedanken an die überirdische Macht zur gemeinnützigen Handlung geführt werden 79 . Wie Mill fordert auch Austin den einzelnen auf, statt intuitiv durch Befragung seines Gewissens induktiv durch Gebrauch seiner Vernunft gemeinnützige und Gott daher wohlgefällige Handlungen zu erforschen. Denn, „ein ungerechter Mann (ist), wer nur aus Furcht vor Strafe seine Pflicht erfüllt", auch wenn er objektiv gemeinnützig handelt 80 . Schließlich nähert sich Austin gerade mit dem Versuch, das Nützlichkeitsprinzip auch für den Atheisten verbindlich zu erklären, der autonomen Ethik Mills. Zu erwähnen bleibt noch Austins Einschränkung des Nützlichkeitsprinzips zum „Regel"-Utilitarismus gegenüber Benthams „Einzelakts"Utilitarismus. Dieser spricht stets von einzelnen Handlungen und fragt nach den konkreten Vor- und Nachteilen einer Aktion, auch wenn er darunter die allgemeinen Folgen einer solchen Handlungsweise versteht 81 . Austin berechnet nun unter offener Absage an die Einzelaktbetrachtung den Saldo des Nutzens und Schadens aus der Tendenz einer Art von Handlungen 82 , fragt also, welche Folgen gewiß oder doch wahr-

77 Vgl. A u s t i n on Jurisprudence, aaO, 224: "mere appearance t h a t he regards the binding force of the morals of u t i l i t y as depending altogether upon the express or i m p l i e d commands of God . . . " Vgl. auch Utilitarianism, 20; Bentham, Principles, Kap. I I , para 18 F N 1. 78 Vgl. I I , 114: " A d v e r t i n g to the k n o w n wisdom and the k n o w n benevolence of the Deity, w e infer that he enjoins or forbids t h e m b y a general and inflexible rule " 79 Vgl. I I , 110: "The benevolence by which they are prompted, and the wisdom w i t h which they were planned, equal the m i g h t w h i c h enforces them." so Vgl. X X I I , 449.

81 Vgl. Principles, Kap. V I I , para 1, 2: " I n proportion as an act tends to disturb that happiness, i n proportion as the tendency of its is pernicious, w i l l be the demand i t creates for punishment."" u n d "The general tendency of an act is more or less pernicious, according to t h e m sum total of its consequences . . . " 82 Vgl. I I , 107: "(the tendency:) the sum of its probable consequences . . . important and material . . . remote and collateral, as w e l l as of its direct consequences, i n so far as any of its consequences may influence the general happiness." Ebenso I V , 166 F N : "our judgements of actions ought to be derived from our perception of the general consequences of actions; i.e. not their immediate, but their remote consequences, supposing t h e m unregulated by Morals and L a w ; not only upon ourselves, b u t also upon our . . . fellowmen."

80

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

scheinlich es hätte, handelte jedermann so83. Erst diese verallgemeinerte Betrachtung lasse etwa die Gemeinschädlichkeit des Diebstahls erkennen, während man sonst geneigt sein könnte, einzelne Angriffe auf das Privateigentum aus Not (Mundraub etc.) zu entschuldigen84. Diese Suche nach den Allgemeinsätzen sozialen Handelns entspricht wiederum Austins methodischem Erfordernis einer wissenschaftlichen, systemfähigen und damit wahren Aussage. Wie dort die Naturgesetze die Naturwissenschaften, so begründen hier die Allgemeinsätze oder Maximen (rules) die moralischen Wissenschaften. Auch die Ethik wird sich nun statt dem Besonderen nur noch dem Allgemeinen zuwenden und erlauben, die gemeinnützige Praxis auf Gesetze der menschlichen Natur und der menschlichen Gesellschaft zu gründen 85 . Vor allem aber sind in der Ethik nun wie in den Naturwissenschaften alle Menschen aufgerufen, ihre Vernunft und ihre Sinne zu gebrauchen, um durch Beobachtung und Induktion festzustellen, welche Handlungen dem Gemeinwohl förderlich sind, und diese Erkenntnis zugleich durch stete Praxis zur charakterlichen Haltung zu festigen, die wie ein moralisches Gefühl zur gemeinnützlichen Handlung dränge 86 . Die Kernfragen der Politik, der Wirtschafts- wie der Rechtspolitik, werden in Zukunft ihre Lösung nur noch in der Vernunft der allgemeinen Sätze finden und rationaler Kritik zugänglich sein 87 . Eine Abwandlung der Methode werden fortan nur noch die anomalen Fragen 83 Vgl. I I , 107: The probably specific consequences of . . . t h a t single act, . . . are not the objects of the inquiry. (We) must look at the class of actions to which (the act) belongs." 84 Vgl. I I , 107/8; s. dort auch die Unterscheidung zwischen dem V o r t e i l einer Steuerhinterziehung f ü r das I n d i v i d u u m u n d dem Gemeinschaden durch Gefährdung der staatlichen Existenz bei allgemeinem Steuerausfall. Vgl. ferner N C r i m L 1060 ff. Umgekehrt erkennt Austin keinen (rechtfertigenden oder entschuldigenden) Notstand, etwa aus Hunger, an, vgl. I V , 148: "Were want, however intense, an excuse for violations of property . . . that beneficient institution w o u l d be nugatory, and the ends of government and l a w w o u l d be defeated." 85 Vgl. supra 1 Kapitel, 1. Abschnitt I l a passim; NCod 1030: " L a w (as i t ought to be) is not deducible f r o m principles knowable a priori , b u t from principles w h i c h must be obtained (through induction) f r o m experience . . . of H u m a n Nature." 86 Vgl. I I , 115. F ü r den praktischen A l l t a g genüge jedoch statt der K a l k u l a t i o n das „assoziativ" m i t dem Nützlichkeitsprinzip verbundene „ m o r a l sentiment", z.B. die Abneigung gegen Diebstahl, solange man n u r auf Befragen dessen Schädlichkeit nachweisen kann. Daher ergänzt Austin I I , 114/5 " h u m a n conduct . . . is inevitably guided b y rules , or b y principles or maxims " alsbald, "guided remotely by calculation. B u t immediately . . . by sentiment" u n d "determined immediately by D i v i n e rules, or rather by moral sentiments associated w i t h those rules" (II, 116/7). S7 Vgl. I I , 115 ff.; I V , 153 ff. I n X X X V I I I , 643 zitiert Austin zustimmend Kant: „Der allgemeine Ausdruck einer M a x i m e zum Beweise dient, sie sey als M a x i m e vernünftig."

. Abschnitt: Der

chilosoph

81

gebieten88. Obwohl man hier nicht wie sonst das Partikuläre, den Stoff (matter), der die eigentliche moralische Frage überlagere, absondern dürfe, richte man doch noch den Blick auf die Vor- und Nachteile eines bestimmten Verhaltens in einer bestimmten Situation und zähle sie aus. Also ist der Fall noch immer einer rationalen Kalkulation zugänglich 89 . Zu den außergewöhnlichen Problemen der Politischen Ethik, die er mit den Grundregeln der Politischen Ökonomie löst, rechnet Austin auch die Frage nach dem Recht und der Pflicht zum politischen Widerstand 90 . Uneingeschränkt verwirft er zunächst den Tyrannenmord, wie ihn Sand und andere Enthusiasten befürwortet hatten 91 . Auch bezüglich anderer Akte des Widerstandes beginnt er mit der allgemeinen Erkenntnis: Gott gebiete den Gehorsam gegenüber der bestehenden Obrigkeit. Denn auch die schlechteste Regierung gewährleiste noch eine Sicherheit im Genuß 92 . Werde die Sicherheit aber zu teuer bezahlt, beschwere die Obrigkeit die Untertanen mit sinnlosen Beschränkungen oder lade sie ihnen nutzlose Abgaben auf, dann mag das Nützlichkeitsprinzip einmal nicht mehr den Gehorsam gebieten, sondern den Widerstand rechtfertigen 93 . Denn so gewichtig sei der Unterschied zwischen einem guten und einem schlechten Regiment, daß ein Widerstand, wenn er mit Gewißheit zu einem guten Regiment führe, nützlich sei 94 . Die Anarchie in der Zwischenzeit sei zwar allgemein, aber vorübergehend, und der darauffolgende Nutzen ebenso allgemein, aber dauernd. Dieser besondere Nutzen überwiege daher das allgemeine Übel eines Widerstandes. Auch hier lasse sich also an Hand der Vor- und Nachteile die gemeinnützliche Handlungsweise ermitteln 95 . Wohl könne man eine übereinstimmende Beurteilung nicht erwarten, weil, wo etwa Milton schon zum Widerstand auffordere, Hobbes noch immer zum Gehorsam beschwichtige96. Dennoch stünde der Gesellschaft endlich statt reinen 88 Vgl. I i , 117: "cases (of comparatively rare occurrence) wherein the specific considerations outweigh or balance the general . . 89 Vgl. I I , 117/8: " L o o k i n g at the reasons f r o m which w e had inferred the rule, i t were absurd to t h i n k i t inflexible. Wo should, therefore, dismiss the rule; resort directly to the principle . . . and calculate specific consequences to the best of our knowledge and ability." flo Vgl. I I , 118—120. «ι Vgl. I V , 161. »2 Vgl. I I , 118. M Vgl. I I , 118. 94 Vgl. I I , 118. es Vgl. I I , 118/9. 96 Vgl. I I , 119. Außerhalb dieser komplexesten Frage der Politischen Philosophie geht Austin jedoch von der „Offensichtlichkeit der Gebote der Nützlichkeit" (V, 216) aus. I n V I , 280/1 f ü h r t er demgemäß die „absolutistische" Staatslehre Hobbes auf unbewußt leitende Interessen zurück: "his extreme t i m i d i t y somewhat corrupted his judgement, and inclined h i m to insist 6

Löwenhaupt

82

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

Vorurteils und Sentiments, statt der Hitze der Leidenschaften, die Kühle eines rationalen Tests zur Verfügung, mit dem man, statt durch Beharren hier und Drängen dort unweigerlich im Bürgerkrieg zu enden, einen allseitig befriedigenden Kompromiß erreichen und die politische Ordnimg erhalten könne 97 . Wie Austin zuvor von einer Reihenfolge des Dienstes am Gemeinnutzen ausgeht, der Dienst an der Menschheit soll dem Nationalismus, der Dienst am Vaterland dem Familienstolz und die Pflicht gegenüber den Nächsten dem Eigennutz vorgehen 98, setzt auch diese Uberlegung schon eine feste Skala gemeinnütziger Werte voraus. Die Ausnahme« und Regelbetrachtung, die Austin an Fragen der Politischen Ökonomie belegt, an der Verteidigung des Privateigentums 99 , der Steuern 100 , des Freihandels 101 , schließlich der Freiheit der Kolonien 102 , setzt wiederum solche unabdingbaren Gemeinschaftsgüter voraus. Der Utilitarismus ist trotz des Anspruchs auf Wahrheit unter Absage an die Meinungen nur Kalkulationshilfe bei der Meinungsbildung und Wertordnung im Rahmen anerkannter Gemeinschaftsziele. Doch schmälert dies nicht die Bedeutung der utilitaristischen Grundidee, durch ihr Kalkül von Nutzen und Schaden einer Handlungsweise, eine Philosophie der liberalen Praxis für das englische Bürgertum aufgestellt zu haben 103 . Gerade der Rückgriff auf die etablierten Werte u n d u l y upon the evils of rebellion and strife" (VI, 280 FN). Deutlicher spricht er die erkenntnisleitenden Interessen bei Paley an: "the sinister influence of the position w h i c h he unluckily occupied, cramped his generous affections, and warped the rectitude of his understanding" ( I I I , 136); u n v e r b l ü m t w i r f t er sie Blackstone vor: "He truckled to the sinister interests and to the mischievous prejudices of power; and flattered the overwheening conceit of their national and peculiar institutions" ( O U T L 69). Aus dieser Einsicht i n die Bedingungen einer konservativen Ideologie entwickelt Austin folgerichtig ein Konzept der wahren, w e i l a m Gemeininteresse orientierten Forschung u n d Lehre, geführt v o n "the reading and reflecting public: . . . which occupies its leisure w i t h letters, science, and philosophy" ( I I I , 134/5). 87 Vgl. I I , 119: "The pretensions . . . being tried b y an intelligible test, a peaceable compromise of their difference would, at least, be possible." »8 Vgl. V I , 290/1 sowie I V , 158 ff., 166 FN. · · Vgl. I I , 107/8; 116/7 sowie I I I , 129—131. loo I i , 108 u n d X X X I I , 572. ιοί v g l . v i , 313/4 u n d X X X I I , 572. 102 Vgl. I I , 120—122 u n d V I , 287. 103 Die Stelle V, 215: "As an index to the D i v i n e w i l l , u t i l i t y is obviously deficient . . . " muß als Absage gegen jede „kurzgeschlossene" Berufung auf den W i l l e n Gottes i m politischen Geschäft gedeutet werden. Vgl. Austins K a m p f gegen „ m o r a l sentiments . . . instinctive and inscrutable" (IV, 150—153) u n d seinen Fortschrittsglauben ( I I I , 138 ff. — I V , 141:) " l a w and m o r a l i t y fashioned on the principle of u t i l i t y m i g h t approach continually and i n definitely to absolute perfection", nachgewiesen durch "the unanimous or general agreement of searching and i m p a r t i a l inquirers." s. auch I V , 144 ff. Vgl. noch Mill , Utilitarianism, aaO, 2: " r i g h t and wrong, t r u t h and falsehood . . . questions of observation and experience."

2. Abschnitt: Der Rechtsphilosoph

83

des wirtschaftlichen Sachverstandes macht das Nützlichkeitsprinzip zu einem rationalen und sozialen Kriterium der Selbstbefreiung von den bislang nur intuitiv erfaßten moralischen Gefühlen ebenso wie der Befreiung von den merkantilistischen Schranken in der Wirtschaft und der aristokratisch-hochbürgerlichen Bevormundung in der Politik. I n diesen Grenzen haben die klassischen Utilitarier Bentham und James Mill als Propagatoren, der Dogmatiker Austin und als Reformator John Stuart Mill die Tugendphilosophien überwunden und „ein Licht für alle Menschen", „eine Sonne, die breit allen Menschen leuchtet" 104 , aufgerichtet. Sind die primären Gefühle des Eigennutzes durch das Nützlichkeitsprinzip legitimiert 105 , die sekundären aber, Sympathie und Antipathie, durch Assoziationen erklärt, dann ist eine lehr- 1 0 6 und lernbare 107 , und damit anlernbare 108 Wissenschaft der aufgeklärten Interessen109 ermöglicht. Ist also jeder Mensch zum Erwerb moralischen, insbesondere politischökonomischen Wissens aufgerufen 110 , so sind doch nur wenige dazu berufen, die tieferen Probleme der öffentlichen und privaten Ethik zu lösen 111 . „Ethische, wie alle Weisheit, kommt bei Gelegenheit durch Muße 112 ." Noch könnten freilich die vielen, wie in den Naturwissenschaften, nicht den Ethikern vom Fach trauen 113 , ohne erneut in die Unseligkeit gläubigen Vertrauens in Irrtum und Vorurteil früherer Jahrhunderte zurückzufallen 114 . Noch immer würden, solange kein breites, kritisches Publikum aus der Mittelschicht und den aufsteigenden Männern der Unterschicht bestehe, die Interessen der Oberschicht, die den gesamtgesellschaftlichen Interessen stets zuwider liefen, die Erkenntnis der noch von ihrer Anerkennung abhängigen Ethiker leiten 115 . Erst bei einem breiten, interessierten und kritischen Publikum 1 1 6 würden strenge, „geometrische" Untersuchungen, getragen vom kühlen, leidenschaftslosen Geiste möglich und die Ethik — teste Locke — wie 104 v g l . I V ,

153.

" δ Vgl. aber die Einschränkung i n I V , 166 FN. ιοβ Vgl. I I I , 134—137. 107 Vgl. I V , 145—151. 108 v g l . I V , 164—166 FN. ιοβ Vgl. I I I , 124, 133. no Vgl. I I I , 132: "the m u l t i t u d e m i g h t clearly apprehend the leading principles of ethics, and also of the various sciences . . . nearly related to . . . " m Vgl. I I I , 133, 132: "The functions of paper-money, the incidence of taxes, w i t h other of the nicer points, . . . the m u l t i t u d e . . . w i l l never understand distinctly." Vgl. auch X X X I X , 653: "the b u l k of the community — the simple-minded l a i t y — . . . " uz Vgl. I I I , 123. 113 Vgl. I I I , 125—127: " I n the mathematical and physical sciences . . . " 114 Vgl. I I I , 139: "Reviewing the various ages . . . " us Vgl. I I I , 126: "Those w h o have inquired . .." ne Vgl. I I I , 133/4. 6·

84

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

die Mathematik und die Naturwissenschaften des Beweises fähig 117 . Schon kündeten die Grundwerke der politischen Wissenschaften und die schnell fortschreitende Ausbreitung polit-ökonomischer Lehren vom künftigen Reich der Vernunft in allen Teilen der alten und neuen Welt 1 1 8 . So werde auch das Volk in der freien Diskussion und durch die gesamtgesellschaftliche, nur am Gemeinwohl orientierte Forschung der Vertreter des „lesenden und denkenden Publikums", seiner bereits aufgeklärten Schichten also 119 , aus seiner unverschuldeten Unmündigkeit herausschreiten, die es wahrscheinlich schon verlassen hätte, wenn die herrschenden Klassen es nicht ihrer finsteren Sonderinteressen wegen in seinen Vorurteilen hätten befangen sein lassen 120 , und endlich die Grundwahrheiten der Politischen Ökonomie begreifen. Der neue Grundbegriff der aufgeklärten öffentlichen Meinung aber wird nicht mehr die Gerechtigkeit, sondern die Gemeinnützlichkeit sein 121 . Recht (just) heißt künftig „wahrscheinlich" gemeinnützlich, Unrecht (unjust) aber „wahrscheinlich" gemeinschädlich, sollten jene Worte wieder mehr als nur ein Grunzen (!) ausdrücken 122. Lockes und Humes fast beiläufigen Erkenntnisse, daß man gewöhnlich lobe, was einem zuträglich, und tadle, was einem abträglich scheine123, wird somit zum Ausgangspunkt eines philosophischen Systems der Gleichungen: Richtigkeit gleich Gerechtigkeit gleich möglicher Gemeinnützlichkeit 124 ; Unrichtigkeit gleich Ungerechtigkeit gleich möglicher Gemeinschädlichkeit. Bentham, der sich selbst als Newton der Ethik betrachtete, wollte aus der Moralwissenschaft die göttliche Idee und das Prinzip des universalen Wohlwollens vertrieben sehen und, wie Lavoisier die Chemie von der alchimistischen Suche nach dem Stein der Weisen erlöst und Newton die Physik von der Frage nach der ewigen Antriebskraft befreit und 117 Vgl. I I I , 134/5: "there is no peculiar uncertainty i n the subject . . . of these sciences; . . . their advancement . . . opposed by sinister interests . . . " "Since the peculiar interests of particular and narrower classes are always somewhat adverse to the interests of the great m a j o r i t y , . . . writers, whose reputation depends upon such classes . . . unconsciously or purposely accomodate their conclusions to the prejudices of that narrower public." us v g l . m , 127. 119 Vgl. P.P., 1839, x v i i , 861; I I I , 133/4, 136/7. 120 v g l . V I , 2 9 7 .

121 Vgl. schon Bentham, Principles, Kap. I , para 10, 14 N N 10. F ü r Austin siehe V I , 268/9 F N sowie V , 195 FN. 122 Vgl. V , 216 FN. 123 vgl. Locke, Essay Concerning H u m a n Understanding, Buch I I , Kap. X X X I I I , zitiert V, 201 u n d Hume, E n q u i r y Concerning the Principles of Morals, 5. Abschnitt (Why U t i l i t y pleases), 1. T e i l passim, zitiert I V , 149. 124 Vgl. V I , 269 F N : "justice is nearly equivalent to general utility ..."; I V , 163 F N : "The honestum is the generally useful; the utile is the generally pernicious . . . "

. Abschnitt: Der

chilosoph

85

somit die modernen Naturwissenschaften begründet hatten, auch die Ethik zur Wissenschaft erheben 125 . Austin aber pries man als Euklid der Rechtswissenschaft, da er sie von den übrigen Moralwissenschaften säuberlich getrennt, ihre Grundbegriffe analysiert und diese durch verschiedene Namen in ihrer Verschiedenheit kenntlich gemacht habe 126 . 2. Die utilitaristische Rechts- und Staatsidee

a) Die Staatsidee Es hieße demnach den klassischen Utilitarismus unterschätzen, wollte man ihn lediglich als eine Theorie der öffentlichen und privaten Moral verstehen, seine die Praxis orientierenden Maximen sehen, aber seine Entstehung zu Beginn der frühindustriell-bürgerlichen Gesellschaft übersehen. Radikal-philosophisch wurden seine Vertreter für ihre Zeitgenossen, weil sie auf allen gesellschaftlichen Ebenen die Uberwindung der etablierten Interessen der oberen Schichten in einer gemeinnützigen Gesellschaftsordnung forderten 127 . Der im Ergebnis emanzipatorische, in der Theorie also praktisch politische Bezug des Utilitarismus war so deutlich, daß in England bis zum Ende des 19. Jahrhunderts wegen der utilitaristischen Gesetzgebungspraxis der philosophische Gehalt des Utilitarismus verkannt und, wo man der sich in der Praxis verwirklichenden Philosophie eine „Erkenntnis an sich" entgegensetzte, auch als Philosophie der Antiphilosophie bezeichnet wurde 1 2 8 . Politische Bedeutung gewann der Utilitarismus aber als Rationalität des Bürgertums, das infolge der Restauration in seiner vollständigen wirtschaftlichen Emanzipation zum uneingeschränkten Freihandel, ohne Privilegien, Import- und Exportsteuern für die Oberschicht 129, und noch 125 v g l . Westminster Review 18 (1833), 238, 240. «β Vgl. Westminster Review 18 (1833), 249; ebenso (Sir) James Fitzjames Stephen, English Jurisprudence, i n : Edinburgh Review 114 (1861), 456—486 (464—466). 127 v g l . I I I , 134 u n d V I , 297. 128 Entlarvend ist z.B. die Rezension i m Legal Observer or Journal of Jurisprudence 3 (1831/2), 416 ff.; auf 417 w i r d Austin gerügt: "the author's favourite theory (sc. of u t i l i t y ) sometimes carries h i m beyond the quiet l i m i t s of the Professor's chair . . . holds opinion . . . that colonies . . . not obviously useful . . . not to be retained." sowie 418: "This u n d u l y violence and useless hazarding of questionable opinions, does not improve the w o r k . " A u f der gleichen Seite aber w i r d Austin L o b gezollt f ü r "the reasoning as to the necessary distinction of rich and poor", also f ü r seine Verteidigung des Privateigentums ( I I I , 129 ff.) als "more to our taste." ΐ2β Vgl. I I I , 131/2: " B u t nothing b u t the diffusion of knowledge through the great mass of the people w i l l go to the root of the evil", worunter Austin die Ausbreitung der Politischen Ökonomie versteht: "complete instruction for the porking people . . . that portion i n the knowledge of the age, which consists w i t h the nature of their callings, and w i t h the necessity of t o i l i n g for a livelihood." Weiter ist das Bildungsprogramm Austins i n V I , 291/2 FN.

86

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

mehr in seiner politischen Emanzipation durch das Wahlrecht, das sich gegen die Städte wandte und den Landadel begünstigte, gehindert wurde und nun auf eine größere Wirtschaftlichkeit, Durchschaubarkeit und Leistungsfähigkeit des politischen Bereichs 130, kurz auf eine Rationalisierung auch des öffentlichen Bereiches drängte 131 . Der Utilitarismus trat dabei als Philosophie des Ausgleichs in die Lücke zwischen dem etablierten, als krudem Zweckoptimismus entlarvten Konservativismus und dem durch den Gang der Französischen Revolution auch in England diskreditierten progressiven Liberalismus 132 . Der naturrechtlichen Argumentation beider Richtungen setzte der Utilitarismus zunächst eine Eigentumsphilosophie entgegen, die den unteren Schichten durch Arbeit Brot und ideelles Miteigentum an den Produktionsmitteln versprach 133 , den Bürgern politische Macht durch Abbau feudaler Privilegien und wirtschaftliche Freiheit durch Abbau merkantilistischer Protektionen und schließlich Sicherheit im Genuß durch Recht und Ordnung bot 1 3 4 und von den Oberschichten nicht mehr verlangte, als sich durch eine demokratische Kontrolle 135 in Zukunft bei den politisch-wirtschaftlichen Entscheidungen vom gesamtgesellschaftlichen Interesse der mündigen, freien und gleichen Bürger-Kapitalisten leiten zu lassen 136 . Soweit diese Utilitarier die entmenschenden Folgen der industriellen Revolution in Entfaltung ihrer Politischen Ökonomie des Privateigen130,131 Englands Zurückgebliebenheit i n den „ I n s t i t u t i o n e n wahrhaften Hechts", w e i l sein A d e l noch so viele „einem vernünftigen Staatsrecht u n d einer wahrhaften Gesetzgebung widersprechende Privilegien" besitze, skizziert Hegel plastisch i n Über die Englische Reformbill (1830), s. Sämtliche Werke (H. Glockner, Hrsg.), Stuttgart 1958, Bd. X X , 473—518. 132 v g l . π , 118—120: " B u t though the principle of u t ü i t y w o u l d afford no certain solution . . . " iss vgl. I V , 148: "The general happiness or good demands the i n s t i t u t i o n of property" sowie die Ausführungen i n I I , 129—131. 134 v g l . I I , 107/8, 118; I V , 147: "general security, and that general feeling of security, which are, or should be, the p r i n c i p a l ends of political society and l a w . " Vgl. auch V I , 291—293 F N a.E.: "The sum of the subordinate ends w h i c h m a y subserve its absolute end, is scarcely comprised by a good legislation and a good administration of justice." 135 v g l . z.B. OUS 1089: " I f the houses of Parliament . . . ; opposition to plausible projects not coming f r o m a suspected quarter . . . " i n Ausführung der Gesellschaftskritik i n Primogeniture u n d Joint Stock Companies. Ι3β Vgl. aber auch V I , 290, 291—293 FN, w o Austin die Forderung, das „ w e a l of its o w n c o m m u n i t y " unter Berücksichtigung des Wohls der ganzen Menschheit zu fördern, der Forderung, der Staat solle vor allem das P r i v a t eigentum schützen u n d fördern oder vor allem den nationalen Reichtum vergrößern (vgl. aaO, 292 FN, 293 FN) entgegensetzt. Die Staatsaufgaben bestimmt Austin auch i n I I I , 133: "diffusion of knowledge", "due administration of justice", "defence by m i l i t a r y force f r o m the attacks of external enemies."

. Abschnitt: Der

chilosoph

87

turns sahen, die Verelendung der Massen in den Slums 137 , so richteten sie ihren Blick doch mehr auf die daraus folgende Rechtsunsicherheit für das Privateigentum durch die Hungerkriminalität 1373 . Kämpften sie gegen die ziel- 1 3 8 und sinnlosen139 drakonischen Strafen, mit denen sich die herrschende Schicht der individuellen oder kollektiven Aktionen der Armen 1 4 0 gegen die Fabriken und Warenlager der Reichen 141 zu wehren suchten, so fürchteten sie mehr, daß dabei die Rechtsblindheit oder Rechtsfeindlichkeit durch eine Abstumpfung vermehrt werde 142 , folglich fast von selbst durch eine Wiederholung der gleichen Straftaten ein immer größerer Leerlauf des Justizapparates, damit aber ein weiterer Verlust an staatlicher Autorität eintreten werde 143 . Also suchten sie diesem Übel von den ihnen einsichtigen Ursachen her abzuhelfen, dem Mangel an den Grundkenntnissen in der Politischen Ökonomie 144 bei den Massen, und in ihnen einen Sinn für gesamtwirtschaftliche Zusammenhänge zu wecken 145 , sie zur Arbeit und zur Zukunftsplanung anzuleiten und vor allem die öffentliche Meinung aufzuklären 146 , damit sie sich fortan ebenso gegen die Eigentumstäter als Schädlinge volkswirtschaftlicher Belange wende, wie die politischen Theorien 147 und die politische Praxis kritisch beurteile 148 . Nur weil diese gesellschaftlichen Mißstände, nicht mehr nur wie einst von Paley lahm verdeckt und noch früher von Blackstone glattzüngig 137 v g l . m , 129: "to be wished, that their reward were greater, and that they were relieved f r o m the incessant drudgery to w h i c h they are n o w condemned." i37a v g l . I I I , 131: "Something m i g h t be done by a judicious m i t i g a t i o n of punishments, and by removing that frequent inclination to abet the escape of a c r i m i n a l which springs f r o m their repulsive severity." 138 Vgl. P.P., 1839, x v i i , 859: "the excessive rigour of the l a w leads to universal i m p u n i t y , or . . . The l a w is enforced rarely and capriciously, and, therefore, uselessly and vexatiously, w h i l s t the great m a j o r i t y of offenders may escape chastisement." 139 Vgl. X V I I , 403: "Needless suffering, . . . which has no tendency to promote the good of man, or decidedly outweighs the good w h i c h m a n can derive f r o m it." 140 Vgl. I I I , 130: "Nineteen offences out of twenty, are offences against property." 141 Vgl. I I I , 130: "They break machinery, or fire barns and corn-ricks, to the end of raising wages, or the rate of parish relief." 142 Vgl. I I I , 131: "The poor man's public is formed of the poor . . . " 143 Vgl. I I I , 131: "They regard the c r i m i n a l w i t h sympathy rather t h a n w i t h indignation . . . " 144 Vgl. I I I , 131/2: "nothing but the diffusion of knowledge . . . w i l l cure or alleviate the poverty, . . . w i l l extirpate their prejudices, and correct their moral sentiments . . . " 145 Vgl. I I I , 131. ΐ4β Vgl. I I I , 131: α . . . the general opinion . . . thoroughly cleared . . . w o u l d heighten the terrors, and strengthen the restraints of the law, . . . " 147 Vgl. I I I , 134—137. 148 V I , 309/10.

88

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

geleugnet 149 , sondern von den Oberschichten Jahrzehnte danach noch immer als Musterlösungen der Vernunft gepriesen wurden, entdeckten die Utilitarier, welch' handlichen Vorwand der Gang der Französischen Revolution der Oberschicht lieferte, jeder ernsthaften Reform zu entsagen 150 , wie sehr aber auch jede Theorie im Ergebnis den Herrschenden nützen und die öffentliche Meinung manipulieren mußte 151 , die nicht auf die letzten oder ersten Fakten der menschlichen oder gesellschaftlichen Natur zurückführbar war. Gerade Bentham, der als gesellschaftliches Fragespiel das Warum eingeführt hatte 152 , die Frage an alle sozialen Einrichtungen: Nützest du, das größte Glück der größten Zahl zu fördern 153 ? war liberal-konservativ, bis er durch die repressive Herrschaft in England und durch die Versuche, die liberalen Gedanken der Französischen Revolution zu unterdrücken, zur „Radikalität" geführt wurde 1 5 4 , was seine Zusätze zum „Fragment on Government" (1776) ebenso wie zu den „Principles of Morals and Legislation" — geschrieben 1780, veröffentlicht 1789 — bezeugen 155 . Den Radikalismus des alten Bentham spiegeln Austins erste Schriften wider 1 5 6 . Aber erst in der Periode der Radikalität setzten die Utilitarier die Lehren der französischen und englischen Ökonomisten in die politische Praxis um, damit durch eine Freisetzung selbstverantwortlicher bürgerlicher Kräfte dem wirtschaftlichen Wohlstand auch das politische Gemeinwohl folge 157 . Je entschiedener die Utilitarier die politische Lage Englands verurteilten, desto deutlicher wandten sie sich gegen die staatsbegünstigten Schichten und forderten wenigstens die Mitherrschaft der gesellschaftstragenden Mittelklassen, um die staatliche Macht in Gesetzgebung und Gesetzesvollzug im bürgerlichen Sinne, 149 v g l . Austin über Blackstone z.B. O U T L 69 u n d über Paley, I I I , 135/6. 150 Vgl. noch J.S.Mill, Recent Writers, 56: " t h a t undiscerning conservatism called into existence by the French Revolution has disappeared . . Vgl. I I I , 122 u n d V I , 297/8. v g l . J.S.Mill, Bentham, 332: "his disposition to demand the w h y of everything." 153 v g l . noch Mills eigene Fragestellung i n Representative Government, 193: "The first question i n respect to any political institutions, is, how far they tend to foster i n the members . . . moral, intellectual, and active (qualities)." !54 A l s Höhepunkte Benthams " w a r of criticism and refutation" (so J.S. Mill, Bentham, 337/6) s. " P l a n for Parliamentary Reform . . . showing the necessity of a radical reform" (1817); "Radicalism not dangerous" (1820— 1822); " O n the L i b e r t y of the Press and of public discussion" (1821). 155 vgl. Fragment on Government (1828) passim; Principles, Kap. I, para 13 F N 4: "So thought Anno 1780 and 1790 — not so A n n o 1814." 156 vgl. V I , 282/3 FN. ΐδ7 Vgl. Austins Gegenüberstellung der Vorurteile der "classes . . . elevated b y r a n k and opulence, and the peculiar professions . . . ' l i b e r a l · " ( I I I , 136) m i t dem gesamtgesellschaftlich interessierten Mittelstand: "the reading and reflecting public . . . which occupies its leisure w i t h letters, science, and philosophy" (aaO, 134).

. Abschnitt: Der

chilosoph

89

das heißt zur Freisetzung der in der Gesellschaft vorhandenen natürlichen oder spontanen Energien zu verwenden 158 , um damit die wirtschaftliche Freiheit auch im politischen Bereich zu legitimieren. Noch indem sie die staatliche Macht zur Befreiung der Gesellschaft benutzen wollten und doch dazu erst gelangten, wenn sie das Eigeninteresse der Oberschicht als kollektive Form des individuellen Eigennutzes überwanden, bewiesen sie aber ihr Axiom, daß eine gemeinnützliche Ordnung ohne den zumindest vorbereitenden und absichernden Einsatz staatlicher Macht ebensowenig zu erreichen, wie individuelles gemeinnütziges Verhalten ohne äußere Anleitung zu erwarten wäre. Mit den Theoretikern der naturrechtlichen, ob konservativ-ständischen oder progressiv-bürgerlichen Freiheit konnten die Utilitarier daher allenfalls im Ziel übereinstimmen 159 . Aber auch in ihrer Herleitung des natürlichen Rechts wichen die Utilitarier entscheidend von der zeitgenössischen Naturrechtslehre ab. Pochten die Utilitarier nicht darauf, die Erkenntnis, jede vernünftige Rechtspolitik müsse sich an den Gegebenheiten der menschlichen Natur orientieren 160 , von einem Gemeinplatz zur hochpolitischen Forderung erhoben zu haben 161 , indem sie zur Grundlage jeder vernünftigen Gesetzgebung eine naturgesetzlich begründete Glücks- und Unglückslehre 1 6 2 vorlegten und erst dann erkundeten 163 , wie das Recht und wie der Staat ihrer Idee nach sein sollte, um dieser Natur zu entsprechen, daß sie demnach Rolle und Umfang des Gesetzes und damit die Sanktion vom konkreten Nachweis ihrer Notwendigkeit abhängig machten 164 ? Leugneten sie nicht angeborene und unverletzliche Rechte, weil sie den Zwang im Recht wegen der Unzulänglichkeit menschlichen Hanv g l . v i , 297: " b y cherishing pernicious institutions and fostering mischievous prejudices, (the government) prevents the progress i n useful knowledge and i n happiness, which its subjects w o u l d make spontaneously i f i t were simply careless of their good." Vgl. V I , 274/5: "political l i b e r t y has been erected i n t o an idol . . . not more w o r t h y of eulogy, t h a n political or legal restraint." 160 Vgl. J. S. M i l l , Bentham, 349: "For the philosophy of matter, the materials are the properties of matter; for m o r a l and political phüosophy, the properties of man, and of man's position i n the w o r l d . " lei Vgl. NCod 1030: "Legislation must be bottomed on general principles d r a w n f r o m an accurate observation of h u m a n nature." 162 Vgl. E x A n a l 1009: "(Contingent truth) such as the experience of pleasure and pain as connected w i t h objects of a given class." les v g l . I V , 166 F N : "(the) general consequences of actions; i.e. not their immediate, but their remote consequences, supposing t h e m unregulated b y Morals and L a w . . . " , sowie NCod. 1030: " L a w (as i t ought to be) is not deducible f r o m principles knowable à priori, b u t f r o m principles w h i c h must be obtained (through induction) f r o m experience . . . of H u m a n Nature." 164 Vgl. I I , 109: "Supposing that the fear of punishment be necessary to incite or restrain . . . " , sowie V, 198/9 FN.

90

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

delns im sozialen Bereich als unabdingbar verteidigten? Forderten sie nicht, grundsätzlich alle Rechte auf ihre Nützlichkeit zu überprüfen 165 und das Unrecht nur als Gemeinschaden sowie die Sanktion als Übel mit überwiegend nützlichem Effekt zu betrachten? Leugneten sie damit nicht die besondere Bedeutung der Begriffe Gerechtigkeit und Unrecht, indem sie alle normativen Begriffe in demokratischem Rationalismus dem Sozialutilitarismus unterstellen wollten? Forderten sie nicht emphatisch, emotive Abstraktionen und sinnlose Fiktionen wie „unwägbare", „unverzichtbare", „angeborene" und „unverletzbare Menschenrechte" sein zu lassen166? Bezweifelten sie nicht, ob unwägbare Rechte abgewogen, ein- und angeborene Rechte überhaupt verletzbar und schutzbedürftig seien? Konnten diese Rechte nicht vom Aristokraten ebenso wie vom Demokraten als unverzichtbar angerufen werden 167 ? Würde nicht so die rationale Sache der Freiheit vom Schrei nach Freiheit übertönt, würde so nicht der kühle, männliche Kompromiß vorzeitig vereitelt? Würden nicht, so die Kehlen heiser geschrieen, nur noch Revolution und Anarchie offenstehen, in denen dann mit dem Menschen auch seine unveräußerlichen, unverzichtbaren, unabwägbaren und angeborenen Rechte vergingen 168 ? Um so engagierter beriefen sich die Utilitarier auf die natürlichen Grundlagen ihrer Staats- und Rechtsphilosophie, auf deren wissenschaftliche Methoden und deren Beweisbarkeit 169 , die abzuwägen erlaube, welche Bestandteile des Gemeinwohls auch bei Gefahr einer Revolution nicht geopfert werden dürften? So gegenwärtig war ihnen noch der Bürgerkrieg des 17. Jahrhunderts, so abschreckend auch ihnen der Verlauf der Französischen Revolution, daß ihnen die Erhaltung der jeweiligen politischen Ordnung an sich zum Haupt-, wenn auch nicht zum letzten Wert ihrer Politischen Philosophie wurde 1 7 0 . Diesem Denken entspricht aber auch die grundsätzliche Unterscheidung zwischen !65 Vgl. I I , 121: "Just as i f a right were w o r t h a rush of itself . . . independently of the good that i t may bring.", sowie V I , 287: "(they) opposed the right to expediency . . . to the only test to determine the reality of the r i g h t itself." " β v g l . i l , 119/20. Vgl. noch Bentham, Principles, Kap. X V I I , § 2 para 29 F N N r . X X V I I note 1: (Über die V i r g i n i a n Declaration of Rights): "Who can help lamenting, that so rational a cause, should be rested upon reasons, so much fitter to beget objections, than to remove them." 167 Vgl. I I , 119, 120. 168 Vgl. I I , 120—122. le» Vgl. I I I , 124: "According to the theory of u t i l i t y , the science of Ethics or Deontology (or the science of L a w and M o r a l i t y , as they should be, or ought to be) is one of the sciences which rest upon observation and induction.", sowie J. S. Mill, Utilitarianism, aaO, p. 2. 1™ Vgl. vorläufig I I , 118/9 sowie noch V I , 294 ff. sowie infra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I passim. F ü r Bentham ÂÎehe Fragment, Preface, para 16.

. Abschnitt: Der

chilosoph

91

dem Naturzustand — freilich einer gefallenen, kommerzialisierten Natur — und dem politischen Stand in ihrer Philosophie. Kritisiere frei, gehorche treu! blieb daher bei der Synthese Hobbes' politischer und Lockes wirtschaftlicher Rationalität Benthams freiheitlichste Losung. Austin setzte ebensolche enge Grenzen für einen Widerstand, daß auch bei ihm das Wagnis zurücktritt und nur die Sicherheit sofortiger staatlicher Neuordnung den Ungehorsam gegenüber einem Gesetze zu rechtfertigen vermag 171 . Andererseits übten die Utilitarier methodische wie praktische Kritik an der naturrechtlichen Vermischung von realer und idealer Betrachtung der politischen Freiheiten und des geltenden Rechts 172 und forderten, die schon gewährte reale von der noch zu gewährenden gemeinnützigen Freiheit begrifflich zu trennen, da, wenn das Freiheit gewährende Recht seine Gültigkeit aus anderen Quellen als der im Staat verkörperten politischen Gewalt beziehen, dann auch das geltende Recht bereits als mögliche Verwirklichung des gültigen Rechts gedeutet werden könnte 173 . Die unmethodische Vermischung von Sein und Sollen wirke überdies ebenso anarchistisch wie fortschrittshemmend, da sie niemals die nüchterne, vorurteilslose Auszählung der bestehenden Rechte und Freiheiten und damit den wahren Wert der gegenwärtigen Ordnung zu ermitteln erlaube 174 . Da schließlich die utilitaristische Philosophie auf dem Axiom des natürlichen Strebens nach eigenem Glück gründete und den Menschen eudämonistisch, wenn auch zur Erkenntnis und Praxis sozialeudämonistischer Werte fähig, sah, und damit aber auf die Aussöhnung von hoher Hand durch die staatliche Gewalt mit dem Zwangsinstrument Recht nicht verzichten konnte, trennte sie ein ganzes Menschenbild von den Verfechtern einer Gewaltenteilung, von Menschen- und Bürgerrechten 175 . Die Freiheit nicht nur zum Endziel eines gemeinnützigen Regiments zu proklamieren, sondern zum Ausgangspunkt der Betrachtung über Staat und Recht zu erheben, hieß nach ihnen, das Wesen der unabhängigen politischen Gesellschaft und ihres positiven Rechts zu leugnen, den Zwangsverband und sein Zwangsrecht aus der politischen " ι Vgl. I I , 118; V I , 294/5. it« Vgl. V, 216: " b y this abuse of language you t h r o w not a ray of l i g h t upon the nature of political l i b e r t y ; you only add to the ambiguity and indistinctness i n which i t is already involved." 173 Vgl. schon Hume, A Treatise on H u m a n Nature, I I , 245/6 über den Wechsel v o n „ i s " u n d „is n o t " zu „ought" and „ought not". 174 Vgl. schon Bentham, Fragment, Preface, para 13 ff., f ü r Austin siehe V, 216; V I , 274/5. 175 Über die Folgerungen hieraus vgl. etwa X L I I I , 728—730 gegen das Konzept v o n Menschen- oder natürlichen, angeborenen Rechten.

92

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

Theorie hinwegzudeuten 176 und nur im Nachhinein aus praktischen Erwägungen wieder einzuführen. Den Staat erkannten die Utilitarier vielmehr als notwendige Organisation des politisch-rechtlichen Zwanges, als Bedingung einer gemeinnützigen Ordnung und betonten daher die politischen Grundpflichten 177 . Die Theorien über Staat und Recht müßten entsprechend zuerst die staatliche Organisation und das Instrument zur staatlichen Ordnung, das Gesetz oder den Rechtssatz (law) beschreiben 178. Die liberale Ordnung war daher das ideale Ziel, nicht aber der reale Ausgangspunkt ihrer Staatidee; die Freiheit mußte nach ihnen erst durch eine freiheitliche Rechtspolitik in das absolutistische Staatsgefüge eingeführt werden 179 . b) Die Rechtsidee Die Utilitarier konnten, wie bereits gezeigt, das Eigen- mit dem Gemeininteresse nur versöhnen, indem sie von der Aufklärbarkeit des Eigeninteresses ausgingen. Praktisch bewiesen sie damit die Notwendigkeit einer künstlichen Harmonisierung der Interessen, ob durch göttliche, gesellschaftliche oder staatliche Sanktionen. Erst wenn der einzelne im Zwangsverband der politischen Gesellschaft von dem höchsten politischen Oberherrn (Souverän) durch einen Rechtsbefehl zur legalen Handlung angehalten wird, bewirkt er mit der für das Schutz- und Sicherheitsbedürfnis der Gesellschaft hinreichenden Gewißheit mit seinem Vorteil der Straflosigkeit zugleich das Gemeinglück aller anderen 1 8 0 . Dann erst zeigt sich die geordnete politische Gesellschaft als ein 17β Vgl. V I , 274: "political or civil l i b e r t y supposes political society . . . and i t is the l i b e r t y f r o m legal obligations which is left by a state to its subjects . . . " 177 v g l . x i f u s , w o Austin den Staat als notwendige Voraussetzung (privater) Sicherheit u n d (privaten) Genusses ansieht, u n d daraus i n I I , 108 die Pflicht, Steuern zu zahlen u n d i n X L I I I , 729 „Untertanenpflichten" ableitet: "to which . . . subjected merely b y reason of . . . being under the protection of the state, . . . duties towards the government itself; . . . of abstaining f r o m any act of resistance . . . f r o m any act of t u m u l t and so on." 178 v g l . V, 216: " B u t w h e n l i b e r t y is not synonymous w i t h right, i t means and can mean nothing else, b u t exemption f r o m restraint and obligation, and is therefore altogether incompatible w i t h law, the very idea of w h i c h implies restraint and obligation.", sowie V I , 274. 17» Vgl. CENTR 242/3 F N : " L i b e r t y (which is the worst stumbling block i n the mental or m o r a l sciences) . . . " , sowie P L E A 14/5. 180 Neben dem staatlichen steht dabei der positiv-moralische u n d der göttliche Zwangsverband, vgl. neben I I , 109; V, 198/9 sowie V, 215: " i f the index to the l a w of God be the principle of u t i l i t y , that l a w embraces the whole of our v o l u n t a r y actions i n so far as motives f r o m w i t h o u t are required to give t h e m a direction conformable to general happiness" u n d die Folge, X X X I I , 575: " M a n y of these natural rules and revealed principles may not be f i t for law, although their observance as moral and religious rules is necessary for the well-being of society."

. Abschnitt: Der

chilosoph

93

Fortschritt aus dem herrschaftslosen Naturzustand der natürlichen Gesellschaft 181. Diese Instrumentalität des Staates und seines Rechts und damit die Verbindung der Begriffe Ordnung und Zwang in der utilitaristischen Rechtsidee im Fortgang vom Natur- zum politischen Stand, skizziert James Mill in seiner „Jurisprudence" 182. Wie Bentham und Austin stellt auch er die Rechtlosigkeit der „natürlichen" Gesellschaft der Ordnung in der politischen Gesellschaft gegenüber. Ohne „laws" herrsche hier ein Tohuwabohu. Jedermann reiße von den knappen Gütern der Natur an sich, wessen er habhaft werde. Erst mit dem Recht erhalte die Gesellschaft das geeignete Mittel, um jedem das Seine auszuteilen und ihm darauf den Genuß dieser Zuteilung zu gewährleisten. Wem sein Teil zugewiesen sei, bleibe vom Rest ausgeschlossen183. Dafür habe er nun ein Genußrecht mit Ausschlußrechten gegen Dritte unter der Voraussetzung, daß auch er sich der Übergriffe enthalte. So gelangt Mill zu einem juridischen „Naturgesetz" 184 . Man kann unmöglich ein right gewähren, ohne zugleich das Recht zum Genuß des Begünstigten durch Pflichten zur Enthaltung für die Ausgeschlossenen hoheitlich abzusichern 186 . Wie aber erreicht man die Sicherheit im Genuß? Zum einfachen Verbot, andere im Genuß zu stören, müßten Sanktionen für Zuwiderhandlungen kommen. Schadensersatzansprüche z. B. würden, da ex post facto gewährt, allenfalls die gestörte Ordnung wiederherstellen, nicht aber Zuwiderhandlungen verhindern. Der Staat müsse also, um vorzubeugen, nach Gegenmotiven suchen. Denn das Motiv selbst, das Privateigentum, könne man natürlich nicht wieder abschaffen, nachdem es eben erst eingeführt wurde. Solle man also eine Belohnung für Nichtdiebstahl aussetzen? Dies hieße aber, Wohlverhalten mit den Steuern anderer zu bezahlen und damit im Ergebnis das Privateigentum in seinem Ertrag schmälern. So verbleibt Mill bei den Strafsanktionen hinter dem Rechtsbefehl 186 und folgert: Demnach stellt das l a w den unabdingbaren Zwang, u m unabdingbare Gemeinschaftsgüter zu gewährleisten, dar. 181 Vgl. zu diesem evolutionären Ansatz i n der bürgerlichen Rechtsidee schon Hume, Philosophical Works, London (1882) 1964, Essay X I V Of the Rise and Progress of the A r t s and Sciences: (185:) " L a w , source of a l l security and happiness, arises late i n any government." Ebenso Austin , X X X V I I , 635/6. iss I n : Essays, London 1825, sp. 3—24. Vgl. aaO, 6. 1S4 Vgl. aaO, 6; f ü r Austin siehe V I , 285 F N : Relative d u t y w o u l d not be a d u t y substantially i f the l a w which affects to impose it, were not sustained by might." 185 v g l . Jurisprudence, aaO, 6. ise vgl. aaO, 8/9; 17—19, ebenso Austin , I , 90/1.

94

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie „ I m Begriff des Wortes l a w findet m a n drei Hauptideen, die eines Befehls, die einer Sanktion u n d die einer Autorität, v o n der der Befehl ausgeht. Jedes l a w befiehlt, etwas zu t u n oder zu unterlassen 1 8 7 ."

Diese Rekonstruktion von Entstehung und Wirkung der Rechtsordnung — nicht absichtslos aus dem Begriff des Eigentums heraus — erhellt einmal die sozialvertragsähnliche Politische Philosophie meines Verzichts auf alles, wenn, weil und solange auch die anderen auf meines verzichten 187**, die Austin zur polit-ökonomischen Rechtfertigung des Staates erweitert: Sicherheit im Genuß für alle durch positiv-rechtliche Zuteilung der Genußanteile und positiv-rechtliche Absicherung ihres Genusses. Zum anderen belegt sie die Unabdingbarkeit des Zwangsrechts als besonderer Kategorie gesellschaftlicher Normen zum Schutz der wirtschaftlichen Sicherheit als politischer Ordnung und beweist damit die praktische Verbindung des absolutistischen und des liberalistischen Elements in einer Rechts- und Staatsphilosophie des legitimen Zwangs 188 . Während sich bei James Mill obrigkeitliches Handeln durch den Schutz des Eigentums legitimiert — er andererseits, wenn auch nur für eine logische Sekunde, die Abschaffung des Eigentums, der Abschaffung der Eigentumsdelikte wegen, in Betracht zieht —, so setzt Austin schon die ökonomische Unabdingbarkeit des Eigentums voraus, nimmt die soziale Ungleichheit hin und sinnt nur noch über Maßnahmen, um sie zu mildern. Freilich, er weist dem Staat nicht mehr nur die Aufgabe zu, das Privateigentum zu schützen, sondern auch die, das Gemeinwohl zu fördern 189 , wenn er darunter auch in erster Linie den Rechtsschutz des einzelnen durch zivilrechtliche Leistungs- und Duldungsansprüche versteht, während er dem Untertan wiederum die Pflicht zum Gehorsam, zur Enthaltung von Aufruhr — und von Steuerhinterziehungen auferlegt 190 . Diese Entwicklungen berühren aber nicht die Gültigkeit des juridischen Naturgesetzes: 187 Vgl. L a w of Nations, i n : Essays, aaO, 1, 3, 17. i87a v g l . die einprägsame Stelle, J.S.Mill, Liberty, 132: Though (!) society is not founded on a contract, . . . " 188 vgl. Jurisprudence, aaO, 19: "Every atom of punishment which goes beyond, is much uncompensated evil, so much h u m a n misery created w i t h o u t any corresponding good." Vgl. die ebenso sorgfältige Argumentation Austins , P.P., 1839, x v i i , 881: " A system of punishment by fine, falling equally on rich and poor, could hardly be contrived; and, accordingly, imprisonment is the regular punishment for any offence. . . . however, occasionally (it) m i g h t produce pain . . . far exceed the suffering intended by the l a w . . . To meet such cases, (the) court is empowered . . . to change (it) into equivalent punishment by a shorter inprisonment and a fine." 189 vgl. V I , 292/3 FN. «ο Vgl. I I , 108; X L I I I , 729.

. Abschnitt: Der

chilosoph

95

„ E i n (Rechts-)Befehl ist wirkungslos, w e n n nicht dahinter eine Durchsetzungsmacht steht*®*."

I n Benthams „Jurisprudence" 192 findet sich sodann die den Weg für Austins law-Begriff weisende Angleichung der Rechtsidee des sanktionierten Befehls an die tatsächlichen Formen rechtlicher Normierungen. Das law sei ein „logisches, ideales, intellektuelles (d. h. gedachtes) Ganzes, also mehr als ein einzelnes Gesetz (statute)" 193 . Unabhängig von den Erscheinungenformen der Rechtssätze gebe es eine innere Verbindung von regelndem und strafendem Gesetz zu einem einzigen, zugleich regelnden und strafandrohenden Gesetz, dem law, dem ideellen Ganzen aus dem Zusammenwirken des privat-, straf- und öffentlich-rechtlichen Teils der Rechtsordnung 194. Dieser Teil regle, jener drohe die Strafe an, und der dritte ermächtige den Richter, die verwirkte Strafe zu verhängen. Ein law entstehe ζ. B. dadurch, daß man die „expositorischen" Eigentumsregelungen mit dem „punitiven" Eigentumsschutz zu laws zum Schutz des Eigentums verbinde, wiewohl sich diese komplexen laws in getrennte Straf- und Zivilrechtssätze auflösen ließen. Daß der eine Rechtssatz Rechte und Pflichten, der andere aber Verbrechen und Strafen zum Inhalt habe, seien äußere Unterschiede. „Zivile Rechte und Pflichten feststellen heißt, das ihnen korrespondierende Verbrechen festzustellen" und umgekehrt 195 . Kennt auch Bentham getreu den Erscheinungsformen staatlicher Gesetze „einfache imperative" und „sanktionierende" Gesetze 196 , so nennt er doch noch beide laws, weil sie nur Grade der Vollständigkeit einer Rechtsnorm (law) darstellen. Doch fordert er, jedes Zivilgesetz solle in ein Strafgesetz münden, und dieses soll das Endglied eines korrespondierenden Zivilgesetzes sein. „Beide Gesetze machen aber ihrer Natur und ihrem Gegenstande nach nur 191 Vgl. L a w of Nations, 3; Austin, V , 215: "a l a w w i t h o u t an obligation is a contradiction i n terms." 192 Siehe dazu Principles, Kap. X V I I §2 Jurisprudence, its branches, para 29 F N 1 usque ad finem. 1Ö3 v g l . aaO, N r . i i : " W h a t is a law? . . . the logical, the ideal, the intellectual whole, not the physical one, the law, and not the statute." Wenn Hart, Bentham's ,Of Laws i n General·, i n : Rechtstheorie 2 (1971), 60, insoweit n u r von einem „ M o d e l l " der Rechtsnorm bei Bentham spricht, verkürzt er die anthropologische Komponente hinter Benthams „ k o n s t r u k t i v e r Definition". IÖ4 vgl. aaO: " B y the w o r d law, then, as often as i t occurs i n the succeeding pages, is meant that ideal object, of which the part, the whole, or the multiple, or an assemblage of parts, wholes, and multiples m i x e d together is exhibited by a statute; not the statute which exhibits them." iss v g l . aaO, Nr. i x , χ u n d x v i — x v i i . ΐ9β vgl. aaO, N r . v i i i , i x : " I t should seem then, that, wherever a simply imperative l a w is to have a punitory one appended to it, the former m i g h t be spared altogether . . . there should be no occasion i n the whole body of the l a w for any other t h a n . . . penal laws . . . were i t not for the necessity of a large quantity of matter of the expository kind.", gegen N r . v — v i i .

96

I . K a p i t e l : Die utilitaristische Philosophie

ein einziges

a u s 1 9 7 . " I h r e T r e n n u n g i n einen Z i v i l - u n d einen Straf-

rechtssatz sei n u r als technisches H i l f s m i t t e l zuzulassen zur V e r d e u t lichung des Rechts. Erst A u s t i n beschränkt, w e n n auch folgerichtig, das l a w , seiner N a t u r u n d seinem Gegenstand nach, auf den sanktionierten B e f e h l 1 9 8 als den U r t y p u n d konstituierenden Begriff (a l a w ) des positiven Rechts (the l a w ) 1 9 9 . N u r noch a n einer Stelle findet sich ein H i n w e i s auf Benthams differenziertere Betrachtung, w e n n A u s t i n den „imperativen" v o m „sanktionierenden" T e i l eines Gesetzes unterscheidet 2 0 0 oder versichert, auch der erläuternde (expository) T e i l eines Gesetzes zähle z u m l a w 2 0 1 . Verloren ist i n seiner Rechts- u n d Staatstheorie erst recht nicht der Gedanke an gemeinschädliche, anti-soziale Indispositionen, die m i t dem Gegengift des positive l a w — m i t der „Arzeney des Rechts" (Beneke) — zu heilen sind: „Der Rechtsbefehl ist w i e ein Medikament (nur) ein Präventiv oder H e i l m i t t e l eines Übels. Wäre die Welt v o n Übeln frei, so wären Begriff u n d Name des (Rechts) imbekannt . . . , denn Gesetze (laws) oder Befehle (commands) setzen das Vorhandensein von Übeln voraus, welche sie k u r r i e r e n sollen . . . Aber, da jeder Rechtsbefehl eine Pflicht auferlegt, ist er selbst ein Übel. E r wäre (daher) ein W e r k der Niedertracht oder das Ergebnis vollendeter Torheit, w e n n er nicht einem Übel vorbeugen sollte 2 0 2 ." 197 Vgl. aaO, Nr. x x i i i : "One and the same law, one and the same command, w i l l have its matter divided, not only between t w o great codes, or m a i n branches of the whole body of the laws, the c i v i l and the penal, but amongst three such branches, the civil, the penal, and the constitutional." 198 v g l . Lecture I passim, infra 2. Kapitel, 1. Abschnitt I passim. 199 vgl. die A n m e r k u n g zu Benthams: „Chaque l o i civile forme u n t i t r e particulier, q u i doit enfin aboutir à une l o i pénale" (Traités de la Législation), X L I I I , 742: " T h a t is, the obligation to repair a c i v i l i n j u r y be considered as a punishment.", was er i n X X V I I , 504 bereits bejaht hatte. 200 vgl. zunächst Bentham, Principles, aaO, Nr. x i : "the imperative p a r t . . . the punctum saliens . . . of this artificial body (of a general law)", sodann Austin , X L V , 767: " I t is perfectly clear that the l a w w h i c h gives remedy, or which determines the punishment, is the only one that is absolutely necessary." " T h e reason for describing the p r i m a r y right, . . . the i n j u r y . . . the punishment apart, is the clearness and compactness which results from the separation . . . " ; 768: " A n y of the separate elements (is) not complete w i t h o u t reference to the rest . . . " Vgl. ferner Austins Bemerkung zu Bentham (Principles, aaO, Nr. v i i i : " b y implication [and that a necessary one] the p u n i t o r y does involve and include the i m p o r t of the simply imperative l a w to which i t is appended."): "Not so. The t w o branches (imperative and p u n i tory) of the law, correlate . I f the imperative branch of the l a w d i d not i m p o r t the sanctioning, i t w o u l d not be imperative and e converso ." Vgl. schon James Mill , Jurisprudence, aaO, 9. 201 Vgl. X X X V I I I , 642: "(no) reason for excluding f r o m the name law a l l the expository part of statute l a w ; for instance the description of the act which is to be done or forborne, previously to ordering that i t be done or forborne." Vgl. dazu noch Bentham, Principles, aaO, Nr. χ — x i i , x v i / x v i i . 202 Vgl. I V , 142; f ü r Folgerungen aus diesem Ansatz, vgl. Lectures X X V — X X V I I passim; dazu infra 3. Kapitel, 1. Abschnitt I 2 b passim.

2. Abschnitt: Der Rechtsphilosoph

97

I I . D i e Wissenschaft v o m Recht 1. Die Rechtstheorie

a) Die analytische Rechtstheorie Sollte also die Kenntnis des Rechts von einer praktischen Fertigkeit (art) 2 0 3 zu einer Wissenschaft (science) erhoben worden, die schöne Kunst der Rechtsanwendung strengen Untersuchungen über das Recht weichen 204 , so mußte man nur die Methoden übernehmen, die die übrigen moralischen Wissenschaften 205 zu exakten Wissenschaften gemacht hätten: die Psychologie (Assoziationsphilosophie) Hartleys in der ihr von James Mill gegebenen Vollendung, die von Smith, Ricardo und Malthus vollendete Politische Ökonomie und die Wissenschaft von der Ethik, deren Zweig Gesetzgebung oder öffentliche Ethik Bentham vollständig und deren Zweig private Ethik er zumindest in den Grundzügen erforscht hatte 206 . Von der allgemeinen Rechtslehre (jurisprudence) aber lag, neben James Mills erwähnter Skizze, nur die Gliederung Benthams vor, deren Ausarbeitung er aber noch nicht zum Druck freigegeben hatte 207 . Wenn sich Austin daher anschickte, die „Prinzipien des Rechts", den Rechtsbegriff und den Rechtsstoff zu erkunden 208 , so mußte er nur analysieren, was sich an Rechtsformen der Beobachtung und Erfahrung, der Induktion also, darbot, um so die tragenden Rechtsideen zu gewinnen, das Zufällige auszuscheiden209 und die analysierten Teile einander 203 v g l . OUS 1083: "Studies (of) the general principles of l a w " gegen "to acquire i t empirically". 204 I n Analogie zu I I I , 136: "Ethics w o u l d be considered b y readers, and, therefore, treated b y writers, as the matter and subject of a science, (of) persevering and accurate investigation, and not (of) childish and bubbling rhetoric.", sowie OUS 1090/1091, 1095: "there is a wide difference between the practical tact which suffices for the mere application of rules to practice, . . . and the adequate and clear perception of the legal system as a whole . . . " 205 Vgl. zum Sprachgebrauch noch OUS 1086: "any of the M o r a l Sciences . . . " , gegenüber V, 173: "The science of ethics consists of t w o departments . . . science of legislation, or . . . legislation . . . (and) science of morals, or . . . morals." 206 Vgl. die Abgrenzung von öffentlicher E t h i k (Legislation) u n d privater E t h i k (Ethics) i n V, 199 F N sowie die von (Science of) Jurisprudence u n d (Science of) Legislation OUS 1072, 1077/78. 207 Vgl. die Skizze einer Jurisprudence bei Bentham, Principles, Kap. X V I I , §2, die zusammen m i t dem Fragment on Government Austin unmittelbar als Vorlage diente. 208 Vgl. OUS 1086: „ T h e rationale of l a w i n general . . . " 209 v g l . OUS 1072—1091, sp. 1072: "As principles abstracted f r o m positive systems are the subjects of general jurisprudence, so is the exposition of such principles its exclusive or appropriate object."

7

Löwenhaupt

98

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

zuzuordnen. Dies aber hieß, einem deduktiven Rechtsbegriff aus einer hypothetischen, nicht empirischen Rechtsidee abzusagen, damit also auch einer Betrachtung des geltenden Rechts auf seine Übereinstimmimg mit Sätzen, die zuvor über seine Aufgaben aufgestellt worden waren 2 1 0 . Vielmehr mußte zuerst die politische Ordnung daraufhin untersucht werden, wie das positive Recht entstand, um zu erfahren, was seine Erscheinungen von anderen normativen Phänomenen unterschied, bevor man dann vorsichtige Verallgemeinerungen über die überall anzutreffenden Rechtsinhalte aufstellen konnte. Bei einer streng logischen Abfolge 211 würde die Allgemeine Lehre vom Recht daher zunächst das positive Recht von den übrigen Rechtsbegriffen, dem göttlichen Recht und der positiven Moral (Sitte), erst recht von den Gesetzen der Natur, trennen, die Souveränität der politischen Gewalt einer unabhängigen Gesellschaft als Bedingung des positiven Rechts darstellen, dann die Beziehungen zwischen Souverän und Subjekten aufschlüsseln 212, sich darauf den Folgebegriffen 213 und überall eingreifenden Rechtsbegriffen zuwenden 214 und schließlich in einer Gesamtschau des universalen Rechts vorsichtige Verallgemeinerungen versuchen 215. Wie schon Bentham 216 forderte und erhoffte auch Austin für die Wissenschaft vom Recht allein durch „Analyse und Darstellung" 217 die Erfolge der empirischen Philosophien eines Bacon, Locke, Hume und Hobbes 218 . Die „sorgfältige Entwicklung der Gegenstände" postulierte Austin daher schon, bevor er auf die Forderung Kants stieß, es sollten alle Wissenschaften außer der mathematischen nicht mit Erklärungen anfangen und die unmittelbaren Urteile vom Gegenstand in Ansehung dessen, was man zuerst in ihnen mit Gewißheit antreffe, besonders aufstellen und bezeichnen219. Erst recht war Austin wie Bentham 21 ® Vgl. X X X I X , 679: " L a w should be founded on an experimental v i e w of the subject and objects of law, and should be determined by general u t i l i t y , not d r a w n out f r o m a few arbitrary assumptions a priori called the l a w of nature . . 211 Vgl. hierzu den A u f b a u der Lectures. 212 Vgl. Lectures I — V I sowie infra 2. Kapitel, 1. Abschnitt. 2 *3 v g l . OUS 1073: "The notions of Duty, Right, L i b e r t y , I n j u r y , Punishment, Redress, w i t h their various relations to one another, and to L a w , Sovereignty, and independent Political Society." Vgl. Lectures X I I — X X V I I I . 2 *5 Vgl. Lectures X L f f . 2 *6 Vgl. Principles, Kap. X V I , para 1 F N passim; Fragment, Preface, para 53, 61. 21 7 Vgl. OUS 1075/6: " B y a careful analysis of the leading terms, l a w is detached from morals, and the attention of the student of jurisprudence is confined to the distinctions and divisions which relate to l a w exclusively." 218 v g l . Westminster Review 18 (1833), 238. Vgl. Über die Deutlichkeit der Grundsätze der natürlichen Theologie u n d der Moral. Zweite Betrachtung, i n : Wilhelm Weischedel (Hrsg.), Kant, Werke, Wiesbaden 1960, Bd. I I , 755.

2. Abschnitt: Der Rechtsphilosoph

99

überzeugt 220 , „die allgemeine Rechtstheorie könne nur durch eine analytische Entwicklung gegebener Begriffe und eine logische Verbindung derselben zustande kommen" 221 , und daß die dabei entdeckten allgemeinen Rechtswahrheiten in einem System aufzuführen seien. „Analyse und Beobachtung" aber hieß, von den drei naturwissenschaftlichen Methoden Beobachtung, Erfahrung und Experiment 222 in den Moralwissenschaften die beiden ersten zu benutzen 223 ; anstatt aber zu experimentieren zu analysieren, d. h. die juristischen Begriffe nach ihren Merkmalen zu unterscheiden und diese korrekt zu bezeichnen224. Denn auch die Rechtssprache sei kein „Spiel mit Worten" 2 2 4 a , bestehe aus Chiffren für Ideen oder Kombinationen von Fakten und Ideen, die erst dann analysiert und systematisiert würden, wenn mit verschiedenen Namens-Etiketten unterschieden sei, was trotz gleicher Bezeichnung in Bedingung und Folge als verschieden erkannt war 2 2 5 . Während Bentham für die fiktiven Begriffe des Rechts grundsätzlich die paraphrastische Methode anwandte, d. h. die zu definierenden Elementarbegriffe in Sätze der Alltagssprache übersetzt 226 , wendet Austin auch zur Analyse der Rechtsbegriffe zuerst die scholastische Methode der Bestimmung durch Art und Verschiedenheit (per genus et differentiam) an 2 2 7 . Erst bei den intrikaten und elementaren Begriffen 228 , sowie dort, wo sich Konnotationen und Denotationen nicht mehr auf220 Vgl. Fragment, Preface, para 53 ff., 61 f. D a m i t w i r d C. W. Mannings Vermutung (in: John Austin, The Province of Jurisprudence Re-examined, i n : Sir I v o r Jennings [Hrsg.], Modern Theories of L a w , London 1933, 181— 224 [192]) welche J.L.Montrose wiederholte (Return to Austin's College, i n : Current Legal Problems 13 (1960), 1—21 (4/5), Austin habe sein Konzept einer Philosophie des positiven Rechts v o n Hugo u n d seine Methoden von Falck geborgt, hinfällig. Z u m Verhältnis Austins zu Falck, vgl. Klaus Volk, Die juristische Encyclopädie des Nikolaus Falck (Schriften zur Rechtstheorie, Heft 23) B e r l i n 1970, pp. 32 ff., 64 ff. 221 Vgl. Nikolaus Falck, Juristische Encyclopädie (auch zum Gebrauche bei akademischen Vorlesungen), K i e l , 2. Auflage, 1825, §55 (Vom Ursprung der allgemeinen Rechts Wahrheiten). 222 Vgl. Bentham, Works, V I I I , 238: "Experience, Observation, Experiment, Reflection, or the results of each and a l l together, these are the instruments by which knowledge (advances)." 223 Vgl. Westminster Review, aaO, 240. 224 Vgl. Westminster Review, aaO, 237/8. 224a v g l . Westminster Review, aaO, 244, 247 sowie J. S. Mill, A u s t i n on Jurisprudence, aaO, 223. 225

Vgl. Westminster Review, aaO, 247/8. 22β vgl. Fragment, Kap. I, para 12 F N ; K a p . V , para 6 F N 6, 7. 227

Vgl. OUS 1076: (für die gewöhnliche Definition) "necessary . . . : — To exhibit, first, the resemblance between them, and, then, their specific differences." Z u r Methode der Paraphrase s. I, 88/9; X X I X , 532. 228 Vgl. I , 88/9: "The elements of a science (...) to define them, (is) to translate them into terms which we suppose are better understood." 7*

100

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

finden ließen 229 , müßte der konzise Allgemeinbegriff, das Gedankenkürzel, in eine lange Serie von Aussagen über den Gegenstand aufgelöst werden 230 . Auch lehnt es Austin, durch Benthams Erfahrungen gewarnt, unter Hinweis auf die „Brüderschaft der Toren" 231 , welche Kunstbegriffe (termini technici) nur belustigten, ab, solche einzuführen 2 3 2 . Statt dessen sucht er die alltäglichen Begriffe zu entstauben und notfalls genauer zu bestimmen 233 . Diese Postulate des Utilitarismus an eine Wissenschaft vom Recht sah Austin durch die Mängel der deutschen Rechtswissenschaft bestätigt 2 3 4 . Statt ihren Institutionen Analysen der Grundbegriffe des Rechts voranzuschicken, versuchten dort die Rechtslehrer, sich als gelehrige Schüler ihrer Philosophen auszuweisen235. So finde man einen Hang zur Metaphysik und zur gesuchten Unklarheit nicht nur in der apriorischen Metaphysik der Sitten 236 , sondern auch in der Historischen Rechtslehre 237. Diesen Makel in den sonst so meisterhaften juristischen Werken 2 3 8 müsse man verabscheuen 239. Nur mit der empirischen Methode eines Bacon und Locke 240 — hier fordere man übrigens Gefolgschaft allein durch Zustimmung und nicht wie dort durch Unterwerfung 241 — werde 229 v g l . OUS 1076: "terms . . . extremely complex. They are short marks for a long series of propositions . . . the intimate and indissoluble connection . . . between them . . . demands dissertation, long, intricate and coherent." 230 Vgl. OUS 1076: "some (!) of the terms w i l l not admit of definition i n the formal or regular manner." Z u r K r i t i k an Austins Definitionen vgl. auch noch J. S. Mill, Logic, Buch I , Kap. V i l i , §3, eine vollständige Definition geschehe per genus et differentias. Die analytische Sprachphilosophie Benthams ist hier u m ein weiteres Stück aufgegeben. 231 Vgl. O U T L 49 sowie I , 90/1. 232 Vgl. X I X , 419/20: "To discard established terms . . . To analyse, mark, and remember their complex import, is a l l that we can accomplish." 233 Vgl. X L I I , 712: " I prefer to adhere to the established terms, and (...) w h e n being snuffed, they give light, then to use them." Austins Suche nach homely language belegen X X I X , 532; E x A n a l 1006 u n d X X X I X , 650. 234 Vgl. OUS 1075. 235 v g l . v i , 286 F N sowie X X I V , 463 u n d X L I I , 713/4. 23 ® Vgl. X L I I , 713: " A treatise darkened by a philosophy, which I own, is m y aversion." 237 Vgl. X X X I X , 679: "The idea d a r k l y floating before their minds may be, that legislation ought to be governed b y actual experience of the wants and exigencies of mankind." 238 Vgl. V I , 324/5 u n d F N : " I cannot b u t regret the proneness of German philosophy to vague and m i s t y abstraction" sowie X L I I , 713/4: "the instruct i v e and admirable books . . . of the German jurists . . . inaccessible . . . by the thick coat of obscuring jargon." — Die Entgegnung aus Deutschland folgte alsbald durch Zachariae, Anzeige, 200. 23 ° Vgl. seine laudationes für Savigny, O U T L 53; X X X I X , 676; X L I X , 804; f ü r Thibaut, O U T L 72;; X V , 384; X X I X , 531/2; X X X V I I , 632; X L I , 706; X L I V , 747 sowie L I I I , 850; u n d f ü r Feuerbach, X V , 384 u n d X X I X 462. Vgl. auch V , 168. 240 vgl. V I , 324. *4i Vgl. I I I , 139 u n d arg e X I X , 420/1.

. Abschnitt: Der

chilosoph

101

man nicht vom idealen Recht handeln, während man das geltende Recht zu beschreiben vorgebe 242 , werde man das Recht nicht schon loben oder tadeln, während man es erst noch darstelle 243 , sondern zuerst die Rechtsbegriffe in ihrer Struktur 2 4 4 und die Rechtssätze in ihrem Zusammenhang 245 erläutern und dann diese Ergebnisse an Prinzipien erläutern, die man bei der Beobachtung der menschlichen Natur gewonnen habe 246 . Die Wissenschaft vom Recht könne also nur durch eine empirischinduktive Methode zustande kommen. Dies aber hieß, zuerst die Begriffe der Sprache der moralischen Wissenschaften zu analysieren und dann die Analysen auf ihre Ubereinstimmung mit den Erfahrungssätzen zu überprüfen 247 , um reine Elemente für die Sprache der moralischen Wissenschaften zu erhalten. Der unermüdliche Eifer Austins beim kritischen Prüfen 248 und unerbittlichen Verwerfen nur technischer künstlicher Begriffe findet demnach auch eine pädagogische Erklärung 249 : Stets will er irrige Gegenpositionen oder abweichende Theorien ad absurdum führen, um auch im nebensächlichsten Punkte ein erneutes Abgleiten in eine vorkritische Rechtswissenschaft zu verhindern 250 . Eine Grenze findet diese selbstgewählte 242 v g l . OUS 1077: " W h a t laws have been and are, m a y be k n o w n w i t h o u t a knowledge of w h a t they ought to be" sowie V, 214: "The existence of l a w is one t h i n g ; its m e r i t or demerit is another. Whether i t be or not be is one i n q u i r y ; whether i t be or not be conformable to an assumed standard, is a different i n q u i r y . " 243 v g l . OUS 1078. 244 vgl. die Realanalysen i n den Lectures X I I bis X X V I I passim. 245 v g l . OUS 1978: " I f (jurisprudence) adverts to considerations of u t i l i t y , i t adverts to such considerations, for the purpose of determining their worth. . . . not to determine the test or standard by which positive l a w ought to be made." 246 vgl. NCod 1030: "No experience of actual institutions, independently of the principles w h i c h are obtained by experience of H u m a n Nature, can be of any value." 247 v g l . seinen Versuch, das jus gentium i n seiner ursprünglichen B e deutung als practical notion gegenüber der späteren als speculative notion wiederherzustellen, O U T L 38 u n d Lectures X X X bis X X X I I sowie i n f r a 3. K a p i t e l passim. 248 vgl. N I n t 996: " I t needs . . . the exact examination w h i c h I shall n o w bestowe upon it." 248 v g l . seinen unermüdlichen K a m p f gegen allen „ j a r g o n " , alles „loose t h i n k i n g " u n d „loose t a l k i n g " , I I , 116, 120 ff. 249 Vgl. OUS 1075: "Unless the i m p o r t of the (the terms) are determined at the outset, the subsequent speculations w i l l be a tissue of uncertain t a l k . " 250 vgl. I , 96: "To strip t h e m of a certain mystery", ebenso aaO, 97/8; OUS 1076/7: " I f i n d ( U n w r i t t e n Law) much vituperated, and I f i n d i t much extolled; b u t I scarcely f i n d an endeavour to determine what it is. B u t i f this humbler object were w e l l investigated, most of the controversy about its merits w o u l d probably subside." . . . "the expediency of . . . Codification, w o u l d resolve itself into a question of time, place, and circumstance." Vgl. noch CENTR 224: "We have looked into many disquisitions, and more declamations, about this much extolled and much decried w o r d (i. e. centra-

102

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

Pflicht zur unerbittlichen Klarheit und Erschöpfung des Gegenstandes251 im Zweifel nur bei den psychischen (intellectual philosophy; philosophy of human Mind) und metaphysischen (metaphysics)252 Fragen der Logistik 253 . Übrig bleibt die notwendige Analyse der nach der Rechtsund Staatsphilosophie Austins im Koordinatensystem von Rechtsmacht (sovereignty) und positivem Recht (law) liegenden Rechtsvoraussetzungsund Rechtsfolgebegriffe, die auch in ihrem Verhältnis zur Souveränität, zur unabhängigen Gesellschaft und ihrem Zwangsrecht darzustellen seien 234 . Bei diesen Anforderungen konnte natürlich das Standardwerk der englischen Rechtswissenschaft, die Commentaries on the Laws of England Blackstones, wie zuvor bei Bentham, nun auch bei Austin nicht den Test der Wissenschaftlichkeit bestehen 255 . Die Abneigung des Utilitariers Austin gegen die konservative Rechtsphilosophie Blackstones und seine Verherrlichung der englischen Verfassung und des Common Law als ratio anglice scripta 256 verstärkt sich im Juristen Austin zur unbarmherzigen Polemik gegen Blackstones Methode und Kriterien der Darstellung, gegen dessen Rechtstheorie und Rechtsbegriffe. Hielt er zuvor Blackstone entgegen, er werfe mit abgestandenen Maximen und leichten Sophismen um sich, so rügt er nun ex cathedra, Blackstone habe sklavisch Sir Matthew Haies Analyse des Rechts samt deren offenkundigsten Fehlern abgeschrieben 257 und weiche doch von lization) b u t w e have not lighted i n the very best of t h e m upon any endeavour to determine the nature of the thing." 251

Vgl. Austins Selbstdarstellung wissenschaftlicher Arbeit, X V , 383. Vgl. I V , 162; X V I I I , 412/3, w o Austin die kursorische Behandlung psychologischer Probleme entschuldigt. Vgl. X I I I , 358/9: " i l l - t i m e d metaphysical speculation . . . Those w h o are versed i n Metaphysics, k n o w the occasion for abstaining f r o m it, as w e l l as the occasions on which i t can be applied to advantage.", sowie L I , 838: "Cannot go into metaphysical difficulties about t i m e . . . I have scarcely a tincture of mathematical or physical science . . . " , anläßlich der Frage, was ist eine Frist? 263 Vgl. E X A n a l 1009, 1013 über die Grundprobleme der Theorie der Logik. 254 Vgl. OUS 1073: " ( . . . ) relations to L a w , Sovereignty, and Independent Political Society."; ebenso V, 196/7 F N ; ebenfalls CENTR 222: " A perfectdefinition of centralization w o u l d involve a definition of sovereignty and independent political society." 255 v g l . unter den zahlreichen A n g r i f f e n — die Lectures sind ein laufender kritischer K o m m e n t a r zu Blackstone — etwa O U T L 69: " P a l t r y b u t effectual artifice . . . not a single article of original and discriminating thought . . . rhetorical and p r a t t l i n g manner . . . " 252

256 Vgl. O U T L 69: "He flattered the overwheening conceit of their national or peculiar institutions, w h i c h then was devoutly entertained by the body of the English people . . . " 257 vgl. O U T L 69.

. Abschnitt: Der

chilosoph

103

seiner Vorlage ab wie ein Modepüppchen von der nackten Grazie einer griechischen Statue 258 . Und immer wieder greift Austin den dualistischen Rechtsbegriff Blackstones an, die Theorie, daß ein überpositives Recht dem positiven Recht Gültigkeit verleihe und ihm diese bei einem offensichtlichen Widerspruch auch wieder nehmen könne 259 . Demgegenüber betont Austin, das positive Recht sei nicht mehr und nicht weniger als das geltende Recht, ein vorgegebenes Faktum also, möge es im Einzelfall gerecht oder ungerecht sein 260 . Also dürfe die Rechtstheorie auch nur diesen empirischen Gegenstand analytisch beschreiben, um nicht zur Theorie vom gültigen Recht zu werden und dadurch auf das Gebiet der Ethik oder Gesetzgebungswissenschaft zu geraten 261 . Wie Bentham Blackstones Vermischung der Aufgaben des Kritikers (censor) mit denen des Darstellers (expositor) des geltenden Rechts gerügt hatte, betont auch Austin, die Wissenschaft des positiven Rechts dürfe nicht mehr als notwendig auf das Gebiet der Wissenschaft von der Gesetzgebung übergreifen 262 . Zuallererst müsse sie das geltende Recht wissenschaftlich erforschen, um die Begriffe und Gehalte zu analysieren, auf die die Wissenschaft vom gemeinnützigen Recht dann zurückgreife 263 . b) Die universalistische

Rechtstheorie

Noch konnte Austin alle diese Methoden einer Theorie des positiven Rechts und die Idee einer allgemeinen Rechtswissenschaft bei Bentham lernen. Daß er seine Ausbildung in Deutschland vertiefte, daß er große Teile der pandektistisch-zivilistischen Methodik und Dogmatik als Fertigteile in seine rationale Philosophie des positiven Rechts aufnahm, war daher nicht selbstverständlich. Denn Austin erkannte, daß die philosophischen Gründe des Gemeinen Rechts unzulänglich waren 2 6 4 . Zudem hatte Bentham gespottet, die fast unwandelbare Zivilistik und 258 Doch fehlt es auch nicht an vereinzeltem Lob, z . B . f ü r Blackstones historische Darstellung des „ O r i g i n and history of the peculiar Courts . . . styled Courts of E q u i t y " , vgl. X X X V I , 615. 259 v g l . ν , 214/5 als Austins Summe der K r i t i k an Blackstones D i k t u m . " T h a t no h u m a n l a w which conflicts w i t h the D i v i n e is obligatory and binding."; Comm., I, ii, 42/3. 260 v g l . V, 214: " A l a w which actually exists, is a law, though w e happen to dislike i t . . . " ; 215: "To say, that h u m a n laws which conflicts w i t h the D i v i n e l a w are not b i n d i n g . . . are not laws, is to t a l k stark nonsense. The most pernicious laws . . . have been and are continually enforced as laws by j u i d i c i a l tribunals." sei Vgl. OUS 1077—1079. 262 Vgl. OUS 1078/9. 2«3 Vgl. OUS 1076: " B y a careful analysis of the leading terms, l a w is detached f r o m morals, and the attention of the student of jurisprudence is confined to the distinctions which relate to l a w exclusively." 264 v g l . das bei Janet Rosst Three Generations, 69 überlieferte U r t e i l Austins aus Bonn: "German (legal) philosophy is i n a backward stage."

104

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

die tradierten Plätze des Gemeinen Rechts spiegelten den ach! so langsamen Fortschritt des menschlichen Geistes wider 2 6 5 . Und die Forderung Hobbes': "Non quae sint, sed quid sint leges, dicerem" 266 , den allgemeinen Teil der allgemeinen Lehren des Rechts fand er nur bruchstückhaft unter der philosophischen Kruste über dem richtigen Recht oder als lehrhafte Zugabe bei der Darstellung des geltenden Rechts in den deutschen Lehrbüchern verwirklicht. War also Austin vor seinem Deutschland-Aufenthalt dem geltenden Recht gegenüber so kritisch wie Bentham und des historischen Geistes nicht voller als jener, der die laute Maxime Voltaires: „Wollt ihr gute Gesetze? dann verbrennt eure und macht neue!" in nicht weniger spektakuläre Gesetzgebungsentwürfe umsetzte 267 , so hat er jedenfalls nach seinem Studiensemester in Deutschland Benthams pauschale Verurteilung des römischen Rechts verworfen 268 , wenn er auch mit ihm darin teilweise übereinstimmte, das gemeine römische (pandektistische) Recht könne infolge seiner vielen vorzivilisierten Rechtsanschauungen weder als „Magazin gesetzgeberischer Weisheit" noch als „Vorbild für eine universale Gesetzgebung" gelten 269 . Weil aber die Rechtsinhalte und die Rechtsbegriffe dieses System das geltende Recht fast aller modernen Nationen Europas und die internationale (positive) Moral (Völkerrecht) jener Nationen geprägt habe 270 , so weitet sich nach Austin das Studium des römischen Rechts zwanglos zur „Allgemeinen Jurisprudenz" aus und diene als „Schlüssel zum Völkerrecht und des meisten positiven Rechts der modernen zivilisierten Nationen" 271 . 2βδ Vgl. die Satire Benthams, Principles, Kap. I I , para 11 F N : " W h e n I k n o w not w h a t ingenious grammarian invented the proposition Delegatus delegare not potest, to serve as a rule of law, . . . " 266 v g l . O U T L 32. Z i t a t aus Leviathan, K a p . X X V I (Of C i v i l Laws): " M y design is to show, not w h a t is l a w here and there, b u t w h a t l a w is; as Plato, Aristotle, Cicero and divers others have done, w i t h o u t t a k i n g upon t h e m the profession of the study of l a w . " 267 vgl. sein „ P a n n o n i u m " : " A Codification Proposal addressed by J. Bentham to a l l nations professing liberal opinions, or idea of a proposed all-comprehensive body of l a w w i t h an accompaniment of reason" (1822). 268 vgl. X L , 692: " I f Bentham had ever given to the Roman L a w the attention i t w e l l deserves; . . . unmeasured ignorant disdain." 269 vgl. z . B . OUS 1080/1; X X X I , 553; P.P., 1838, x x i x , 320. 270 v g l . OUS 1079 sowie P. P., 1838, x x i x , 437/8. 271 Vgl. OUS 1080. I n P.P., 1839, x v i i , 803 n i m m t Austin diesen Gedanken noch einmal auf. Nicht allein der mittelbare u n d unmittelbare Einfluß des römischen Rechts erkläre die inhaltliche Übereinstimmung zwischen englischem u n d maltesischem Recht, "besides, the l a w of England, and the l a w of M a l t a (like the several legal systems of other civilized nations) are related by numerous and close analogies, independently of their derivation f r o m a common positive source". Z u inhaltsgleichen Stellen i n : On the Uses vgl. 1085, 1081, 1077 u n d zu ihrer Auswertung vgl. infra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I I 1 a u n d 3. K a p i t e l passim.

. Abschnitt: Der

chilosoph

105

Mehr noch als in den Rechtsideen oder in der Philosophie der römischen Juristen — ihr mit griechischer Philosophie ausgeschmücktes jus naturale sei der reinste Unsinn 272 ! — liege in ihrer Methode ein bleibender Wert, der (ihre Rechtswissenschaft) zum Modell künftiger Zeitalter mache, da sie jene geistigen Eigenschaften zu entwickeln helfe, welche notwendig seien, einen Juristen hervorzubringen 273 . Ihre Beherrschung der Prinzipien, ihre vollendete Eleganz, ihre klaren Anordnungen und Klassifikationen 274 , ihre Technik sozusagen275, seien vorbildlich. Hier finde man den einfachen, klaren, nervigen (nervous) Stil, der sich so wohltuend von Blackstones Gespreiztheit abhebe 276 . Die Methode der römischen Juristen habe außer in der Thematik nichts ihresgleichen. Man könne fast sagen, sie hätten mit ihren Rechtsideen kalkuliert 277 . So schließt Austin: Das Studium des Römischen Rechts verhalte sich zu dem Studium der Wissenschaft vom Recht (Jurisprudence) und zu dem der Gesetzgebung (Legislation) wie einst die scholastische Logik zur Philosophie 278 . Soweit also Benthams Vorbehalte nicht mehr trugen, im Bereich der juristischen Methode, der Dogmatik und Systematik des Rechts, erfüllte für Austin die pandektistische Rechtswissenschaft alle Anforderungen an eine künftige Lehre von den Prinzipien des Rechts 279 . Als daher ein Schüler Gustav Hugos, John Reddie, in England das Programm und die rechtstheoretischen Erkenntnisse der historischen Rechtsschule verkündete 280 , erhielt Austin einen Anreiz, „am Ort" die neue, „induktive" Rechtstheorie und die quellen-kritische Dogmatik und Systematik am Römischen Recht als Verkörperung des Rechts schlechthin zu studieren. Aus den Institutionen ähnlichen Juristischen Enzyklopädien und Methodologien der Rechtswissenschaft als Fortsetzung der älteren, naturrechtlichen Enzyklopädien und aus den pandektistischen 272 v g l . z.B. O U T L 38; V , 209/10, 217; Lecture X X X I passim. 273 vgl. OUS 1080 u n d die Zitate aus Falcks Juristischer Encyclopädie, Kap. I I , § 109 u n d aus Savignys V o m Beruf, Kap. I V , p. 30. 274 Vgl. OUS 1081; aber auch O U T L 58: "There is not, indeed, i n the Roman jurisprudence, the b r e v i t y and harmony of parts, w i t h the consequent l u c i d i t y and certainty, w h i c h are essential to a system of l a w t h a t were . . . t r u l y a guide of conduct. But, notwithstanding, the Roman L a w . . . is greatly and palpably superior, considered as a system or whole, to the L a w of England." 275 v g l . V , 217. 27β vgl. V, 217; O U T L 69. 277 Vgl. OUS 1081. Z u m weiteren Beleg dieser Bewunderung Austins f ü r formale Elemente i n der Rechtswissenschaft vgl. X X X , 535; X X X I , 551. 278 v g l . OUS 1081. 279 O U T L 58: " t u r n i n g f r o m the study of the English to the study of the Roman L a w , y o u escape f r o m the empire of chaos and darkness, to a w o r l d which seems by comparison, the region of order and light." 280 Historical Notices of the Roman L a w and of the recent progress of its study i n Germany, Edinburgh 1826.

106

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

Darstellungen des Gemeinen Rechts 281 , das seit Beginn des 18. Jahrhunderts nach allgemeinen Prinzipien aufgebaut und zu einem rationalen System umgeformt worden war, wählte Austin die Stücke aus, welche der Philosophie des positiven Rechts eingefügt werden sollten 282 ' 2 8 3 . I n Heineccius' Werken hatte Austin bereits früh Standardlehrbücher des Naturrechts kennengelernt, die in axiomatischer Methode der kurzen Beschreibung der Hauptbegriffe strenge Definitionen der aus ihnen abgeleiteten Rechtsinstitute folgen ließen, aus denen wiederum die einzelnen Rechtssätze deduktiv gewonnen wurden 284 . Von dieser Methode versprach sich auch Austin eine konsistente und systematische Darstellung des geltenden Rechts, eine echte Wissenschaft vom Recht 285 . Die Hauptbegriffe des Rechts müßten jedoch — Austin teilte diese Überzeugung der Historischen Rechtsschule — induktiv sein, indem die obersten Sätze über das Recht aus Erfahrung und Beobachtung, die allgemeinen Sätze aber aus dem geltenden Recht durch „vorsichtige Verallgemeinerung" 286 und nicht aus pseudo-induktiven, nur intuitiven Vernunftsätzen gewonnen würden. Erst diese Methode gewährleiste die mathematische Gewißheit 287 der Naturwissenschaften, die geometrische Methode, deren auch die Rechtswissenschaft — teste Leibniz — fähig sei 288 . Nur dürfe mail nicht beim induktiven Rechtsbegriff stehenbleiben, sondern man müsse das ganze Rechtsmaterial mit Begriffen erfassen, die ihrerseits aus der Rechtstheorie abgeleitet seien 289 . 281 Vgl. neben den T i t e l n i n der Handbibliothek Austins, L . x i , seinen Quellenhinweis i n P R I M O 503 FN, 538/9 FN, 540 FN. 282 Vgl. Schwarz, Austin, etc., aaO, pp. 78—80. 283 Vgl. OUS 1077: " i t is only the systems of t w o or three nations which deserve attention: — the w r i t i n g s of the Roman Jurists; the decisions of English Judges i n modern times; the provisions of French and Prussian Codes as to arrangement." 284 Vgl. die zahlreichen Belegstellen aus Heineccius' Werken z . B . X L I , 697; X L I I , 719; Τ & Ν 964/5. 285 Vgl. seine eigenen Versuche, die „essentials", „properties", „natures" herauszuarbeiten, ζ. Β . X I I , 343/4, sowie bereits V I , 318 FN. «6 Vgl. ζ. Β . argumentum e X X X I X , 673. «s* Vgl. CENTR 223: "distinctions founded on differences on degrees, . . . occur i n the m o r a l sciences . . . I n spite of, . . . i m p o r t a n t theoretical conclusions are deducible f r o m i t ; and i t is applicable, i n reference to p a r t i cular (s), w i t h a sufficient approach to certainty." 2 88 Vgl. Bentham, Works, B d . I I , 19: "The lawgiver . . . (and) the geomet r i c i a n . . . are both solving problems b y sober calculation." F ü r Austin siehe argumentum e I I I , 137: "the writers . . . w o u l d intimate the method so successfully pursued by geometers . . . " , sowie OUS 1087: "the study of the rationale of l a w as w e l l (or nearly as well) fitted as t h a t of mathematics, to exercise the m i n d to the mere process of deduction f r o m given hypotheses.", u n d schließlich E x A n a l 1014/1015. 28 ® Vgl. z u m methodischen Rüstzeug f ü r moralwissenschaftliche Studien, I I I , 137: " a r t and habit of defining the leading terms . . . adhering to the meanings . . . carefully examining and distinctly stating t h e i r premises . . . deducing consequences w i t h rigour . . . precision, clearness, and conciseness."

. Abschnitt: Der

chilosoph

107

Mit den Juristen der Historischen Rechtsschule teilte der Utilitarier aber auch den historischen, gesellschaftlich bedingten Relativismus hinter dem unitarischen, anti-dualistischen Begriff des positiven Rechts 290 . Auch in Deutschland hatte man bereits den Glauben an ein allzeit gültiges Vernunftrecht verloren und suchte man die Gültigkeit der Rechtsnormen zuerst in den Rechtsquellen der einzelnen Gemeinwesen. Doch der Glaube an objektive Werte war auch hier ungebrochen, wenn auch für den, der kritisch die alte, aristokratische Tugendlehre auf ihre Tauglichkeit für eineu neue, bürgerliche Pflichtenlehre untersuchte, nur deren Denkform als Maxime und noch nicht, wie im Utilitarismus, auch deren Gehalte weitgehend feststanden. Insbesondere sahen weder die Historische noch die utilitaristische Rechtsschule die geltenden Normen der einzelnen Rechtsinstitute nur als Ergebnis zufälliger Entwicklung an 2 9 1 . Zwar hatte Hugo gezeigt, daß jedes einzelne naturrechtliche Rechtsverhältnis schikaniert werden konnte 292 , was die Utilitarier im Kampf um Freiheit von dem aristokratischen, stände-staatlichen Naturrecht als Grundlage des Régime während der Restauration in England ebenfalls erfahren hatten 293 . Aber auch Hugo hatte sich nicht nur dem positiven Recht Deutschlands zugewandt, sondern dem positiven Recht, wie es bei den einzelnen Völkern gegolten habe 294 , um durch Gruppierungen und Vergleichungen bei vorsichtiger Verallgemeinerung zu einer „Philosophie des positiven Rechts" zu gelangen 295 . Je mehr aber die Utilitarier der Richtung Austins ihr rechts- und wirtschaftspolitisches Programm als „natürliche Ordnung" empfanden, um so leichter war es John Austin, — daß ihm John Mill dabei folgte 296 , zeigt, daß es sich um eine Tendenz im Utilitarismus handelt —, hinter dem bestehenden Recht bereits den menschlichen, auf Nützlichkeit ausgerichteten Geist zu erkennen und daher bei den rechtswissenschaftlichen Verallgemeinerungen ein nur noch zu verfeinerndes, schon uni-

290 Vgl. I I I , 139: "Reviewing the various ages and the various nations of the w o r l d . . . " 291 per Austin argumentum e X X X I X , 679: "(Bentham) has again and again declared i n his works that the reports of the decisions of the English Courts are an invaluable mine of experience for the legislator." 292 v g l . Lehrbuch eines civilistischen Cursus. Zweiter Band, welcher das Naturrecht, als eine Philosophie des positiven Rechts enthält, Zweiter, ganz von neuem ausgearbeiteter Versuch, B e r l i n 1799, § 50. 293 Primogeniture passim, Joint Stock Companies passim. 294 Vgl. aaO, § 53. 295 vgl. aaO, § 55. 29β v g l . A u s t i n on Jurisprudence, passim sowie infra, 3. Kapitel, 1. A b schnitt I I b passim.

108

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

versai gültiges Recht modo utilitario aufzusuchen 297. Sogar Bentham hatte eigentlich nur bezweifelt, ob eine universale Jurisprudenz als Aufzeichnung der identischen Rechtsinstitute möglich wäre — man beachte dabei das Beharren auf der wortwörtlichen Identität der zu vergleichenden Rechtssätze! —, hatte diese Möglichkeit aber mangels Masse verneint und die universale Jurisprudenz auf die Analyse der „zahlreichen" formalen Grundbegriffe jeder Rechtsordnung beschränkt 298 , ohne die mit seiner universalen Gesetzgebungswissenschaft genetisch verbundene universale Rechtswissenschaft im Sinne Austins, entstanden beim Vergleich ähnlicher Rechtssätze, auszuschließen . Austin und der jüngere Mill konzipierten diese universale Rechtswissenschaft dann als das praktische „,jus gentium' im Sinne Gaius , i < 2 9 9 und zogen die hinreichende Ähnlichkeit in Inhalt und Zweck als Grundlagen der Vergleichbarkeit heran 300 . Allenfalls die Idee der Gestaltung, nicht aber die Idee einer allgemeinen Wissenschaft vom Recht oder „Philosophie des positiven Rechts" 301 , die innerhalb der eigenen utilitaristischen Philosophie entstanden war, reifte also in Austin während seiner Lektüre naturrechtlicher Literatur, insbesondere bei Hugos gleichnamigem Werk, heran 302 . 207 Vgl. erst OUS 1073: "General Jurisprudence, the science concerned w i t h the exposition of the principles, notions, and distinctions w h i c h are common to systems of l a w . . . " , sowie aaO, 1077: "The proper subject of General or Universal Jurisprudence (as distinguished f r o m Universal Legislation) is a description of such subjects and ends of L a w as are common to a l l systems; and of those resemblances between different systems w h i c h are bottomed i n the common nature of man, or correspond to the resembling points i n their several stations." Daß schon eine gelungene Regelung einer einzigen Gesellschaft genüge, u m sie i n die Philosophie des positiven Rechts aufzunehmen, ergibt argum e n t u m e, X X X I X , 657: "a single experiment conducted w i t h accuracy is deemed a good basis for a universal or general conclusion, and is properly called induction." Vgl. auch infra 2 a, 2 b, sowie 3. Kapitel, 2. Abschnitt I I 2 a, 2 b passim. 298 Vgl. Bentham, Principles, Kap. X V I I , § 2, para 24 sowie Austin, OUS 1073 FN. 299 vgl. OUS 1073 F N : "Universal Jurisprudence is the science of the Jus Gentium of the Roman Lawyers, as expounded by Gaius." F ü r Mill siehe A u s t i n on Jurisprudence, aaO, 238/9. 300 vgl. OUS 1073 FN, 1077; J. S. Mill, aaO, p.212ff. soi Vgl. O U T L 32, w o Austin anführt, er habe n u r den T i t e l bei Hugo abgeschrieben. 302 Darüber können die gemeinsamen Programmpunkte nicht h i n w e g täuschen: § 50 (Beschränkung auf das positive Recht), § 51 (Jurisprudenz als Philosophie, nicht n u r als Handwerk), §52 (Ergänzungen u n d Anregungen aus Geschichte, M o r a l u n d Politik), § 53 (Quellen: Geschichte u n d Erfahrung) sowie §55 (Cautelen). Wenn daher Hugo die Philosophie des positiven Rechts als eine Vernunftserkenntnis aus Begriffen, v o n dem, was juristisch Rechtens sein k a n n (§48) umschreibt, rügt Austin Hugos „Philosophie der Gesetzgebung", v o n seinen

. Abschnitt: Der

chilosoph

109

2. Die Rechtswissenschaft

a) Die autonome Rechtswissenschaft Gemeinsam war den Utilitariern mit den Vertretern der Historischen Rechtschule das Interesse am geltenden Recht, selbst bei Differenzen über die materiellen Gründe (causae) und die formalen Rechtsquellen (fontes) 303 ihres positiven Rechts, das dementsprechend auf der utilitaristischen Seite nur in ein statutarisches (statute law) und ein judiziarisches Recht (judiciary law), auf der der Historischen Rechtsschule aber in Staatsgesetze und Gewohnheitsrechte aufgeteilt wurde. Dieses gemeinsamen Interesses willen spricht Austin, trotz eigener und Benthamscher Sarkasmen über den metaphysischen Empirismus, die Kodifikationsfeindlichkeit sowie über den Götzendienst am Gewohnheitsrecht 304 bei den Deutschen, von der beide Richtungen verbindenden „einen, induktiven und utilitaristischen Rechtsschule"305. Für Austins Gleichung spricht, daß die noch progressive, geschichtsfeindliche Philosophie des „klassischen" Utilitarismus etwa seiner Vorlesungen und die konservative, geschichtsbejahende Philosophie der Historischen Rechtsschule nicht die beiderseitige Hinwendung zum positiven Recht als Gegenstand der Rechtswissenschaft ausschloß — wenn sich auch die Differenzen über die Natur und Begründung des Rechts alsbald beim Gewohnheitsrecht zeigen mußten 306 . Und hier bekämpfte Austin, insoweit Bentham folgend, vor allem die „kindliche Fiktion" der englischen Verfassungslehre, das Common Law sei nicht das Erzeugnis seiner Richter, sondern die Erklärung des bereits geltenden, prä-existenten Rechts durch diese Richter 307 . Beide Utilitarier leugneten bei ihrer Kritik jedoch nicht, daß sich das richterlich gesetzte Recht seinen materiellen Gründen (causae) nach auf die positive Moral der Gegenwart, mehr noch der Vergangenheit, also auf die Staatsmoral und die Erwartungen der Öffentlichkeit bezüglich der Ausübung der methodischen Ansätzen aus, als erneute Vermischung v o n Rechts- u n d Gesetzgebungswissenschaft (vgl. O U T L 32). Dazu, daß sich Austin dennoch Hugo i n der Bewertung des positiven Rechts nähert, vgl. infra 3. Kapitel, 2. Abschnitt I I 2 a, 2 b. 303 Vgl. X X X I X , 672.

304 Vgl. I, 102.

305 vgl. X X X I X , 679: "historical school (because) they agree w i t h Bentham i n t h i n k i n g that l a w should be founded on an experimental v i e w of the subjects and objects of law, and should be determined b y general u t i l i t y , not d r a w n out f r o m a few arbitrary assumptions à p r i o r i called the l a w of nature. A fitter name for t h e m w o u l d be the inductive and utilitarian school." 306 v g l . bereits die Rezension Zachariaes, der Austins Frage nach dem positiven Recht als Frage nach dem Staatsrecht versteht, daher von StaatsGesetzen spricht, (vgl. aaO, passim). 307 Vgl. I, 101.

110

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

richterlichen Rechtssetzungsmacht zurückführen ließen 308 und kamen damit dem Konzept des Volksgeistes, der sich unmittelbar im Gewohnheitsrecht und vermittelt in der Rechtswissenschaft finde, so nahe, wie ein empirischer Philosoph vom Schlage Benthams und Austins solche Konzepte eben verstehen konnte 309 . Wenn der radikale und auch noch der gemäßigte Austin das unsystematische und planlos entstandene ungeschriebene Richterrecht bekämpfte, dann aus rechtstheoretischen Gründen, aus Erwägungen der Rechtssicherheit. Keineswegs leugnete er, daß das geltende oder neu entstehende Richterrecht als Antwort auf offen gewordene gesellschaftliche Probleme gebildet worden war 3 1 0 . Ebensowenig wie Bentham verneinte er, daß die Kenntnis der Bedürfnisse der menschlichen Natur und das Nützlichkeitsprinzip, wenn auch mehr schlecht als recht verstanden, den Gesetzgeber, auch den richterlichen, in der Vergangenheit geleitet habe 311 . Doch was bedeuteten diese historischen Leistungen richterlicher Rechtsfortbildung angesichts der gegenwärtig und im künftigen gemeinnützigen Recht sich stellenden Aufgaben? Austin wie Bentham richteten den Blick nach vorn aufs Gesetzbuch, da sie an den Rechtsfortschritt nicht weniger als an den wirtschaftlichen und politischen Fortschritt glaubten. Das Wissen um die vom Richterrecht gelösten historischen Aufgaben führte sie jedoch noch nicht dazu, solche Leistungen auch für die Zukunft zu erwarten 312 . I m Gegenteil erschien ihnen das unvollkommene Recht der Vergangenheit unvollkommener noch in der gewandelten Gegenwart; es stieß sie geradezu auf die Aufgabe, für die Zukunft ein funktionsfähigeres und gemeinnütziges Recht zu schaffen. Daher hinderte Austin auch die Anerkennung der geschichtlichen Leistung des Richterrechts nicht, für die Zukunft statt zufälliger, richterlicher, nun eine planvolle, gesetzgeberische Rechtssetzung zu verlangen und an eine Kodifikation zu denken, die die richterliche Rechtsfortbildung auf ein Mindestmaß beschränken würde 3 1 3 . 308 v g l . X L I V , 754: " O n this (positive morality) as w e l l as on international morality, positive l a w is i n a great measure founded." 309 vgl. Bentham, Works, I V , 425; Χ , 562: " A h ! the Germans can only inquire about things as they were. They are interdicted f r o m i n q u i r i n g into things as they ought to be." «io v g l . X X X I X , 679: " A l l l a w is not i n a l l respect the w o r k of the sovereign legislature, but is very generally formed f r o m customs which were rules of positive m o r a l i t y anterior to their adoption b y the legislator. I n this there is nothing n e w ; nothing that has not been k n o w n at a l l times." 311 Vgl. OUS 1078. 312 Vgl. X X X I X , 679; V, 218/9; X X X I I I , 581/2; X X X V I , 612/3; X X X V I I I , 646/7 sowie X X X I X , 676: " j u d i c i a r y legislation is necessarily extremely narrow, being confined to the very case on the occasion of which the rule is introduced, or to cases proximately or closely resembling that case." 313 Vgl. zunächst X X X I X , 676 ff. m i t dem Tenore (p. 679:) "Some of the German jurists confer, I cannot see how, that codification is i n itself bad", sowie infra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I I 1 b—2 b passim.

. Abschnitt: Der

chilosoph

111

Die für Austin seit seinem Deutschlandaufenthalt notwendige Auseinandersetzung mit der geschichtlichen Leistung des Gewohnheitsrechts, damit aber des geltenden Rechts überhaupt, führte ihn zu einer, wenn auch nur praktischen Auflockerung von Benthams strenger Unterteilung der Wissenschaft vom Recht in einen darstellenden und einen kritischen Teil. Austin betont nun, daß sich Rechtsstoff und Rechtsidee auch bei der Darstellung des geltenden Rechts nicht streng trennen lassen, ein Rechtsinstitut darzulegen also heiße, es in seiner von sozialen Bedürfnissen geprägten Zwecksetzung, in seinem sozialen Geltungsbereich nachzuzeichnen314. Folglich müßte die Wissenschaft vom geltenden Recht auch dessen historische Bedingungen und philosophische Implikationen berücksichtigen 315. Die Rechtsgeschichte könnte die Bedingtheit der Gestalt des geltenden Rechts aufweisen, die Rechtsphilosophie aber würde als systematisch-dogmatische Untersuchung des geltenden Rechts auf seine Gemeinnützlichkeit 316 zugleich auf das künftige ideale Recht, den Gegenstand der Wissenschaft von der Gesetzgebung, zeigen 317 . So wichtig erscheint ihm dieser philosophische Bezug einer Wissenschaft vom positiven Recht, daß er seine Vernachlässigung gegenüber dem historischen geradezu den Vertretern der Historischen Rechtsschule vorwirft 3 1 8 . Die Einsicht, daß grundsätzlich jede Rechtsregel für gesellschaftliche Bedürfnisse geschaffen sei und grundsätzlich die Nützlichkeit den Ge-

314 v g l . OUS 1077 als Erweiterung der ursprünglichen Formulierung (aaO, 1073) sowie 1078: " I t is impossible to consider Jurisprudence quite apart f r o m Legislation; since the inducement or considerations of expediency which lead to the establishment of laws, must be adverted to i n explaining their origin and mechanism. I f the causes of l a w and of the rights and obligations which they create be not assigned, the laws themselves are unintelligible." sie Vgl. NCod 1030: "There are cases i n which historical knowledge has its uses. I. e. To explain the origin of laws, w h i c h are venerated for their antiquity. To explain much of the law, w h i c h n o w exists; and to enable us to separate the reason of modern times f r o m the dross of antiquity." 816 Vgl. NCod 1030: "No experience of actual institutions, independently of the principles w h i c h are obtained by experience of H u m a n Nature, can be of any value." 317 vgl. für Bentham, Principles, Kap. X V I I , para 27; f ü r Austin, NCod 1030: " L a w (as i t ought to be) is not deducible f r o m principles knowable à priori, b u t f r o m principles, w h i c h must be obtained (through induction) f r o m experience.", u n d X X X I X , 672, 679.

318 Vgl. X X X I X , 672 (Rechtswissenschaft nach utilitaristischem Verständnis als Verbindung v o n Rechtsgeschichte u n d Rechtsphilosophie, m i t besonderer Betonung der letzteren), ebenso NCod 1029: "(The historical School's) peculiar views of the value of history, exclusive of philosophy, are wrong. So far, as they are right, they concur w i t h everybody."; vgl. schließlich aaO, 1039.

112

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

setzgeber geleitet habe 319 , trifft sich mit Austins älterer Idee einer „universalen oder allgemeinen Wissenschaft vom Recht". Sie führt ihn dazu, den anthropologischen Naturalismus in der utilitaristischen Rechtsphilosophie gegen den empirisch-analytischen Positivismus der utilitaristischen Rechtstheorie auszuspielen und in den vergleichbaren (positiven) Rechtsinstituten der (zivilisierten) Völker nützliche Antworten auf gemeinmenschliche Bedürfnisse zu sehen 320 , deren Darstellung der Ausgangspunkt der Wissenschaft von der Gesetzgebung sein sollte. Findet nach der Staatstheorie Austins der positiv-rechtlich unbeschränkte Wille des Souveräns in den Erwartungen der öffentlichen Meinung eine praktische und, falls sie aufgeklärt ist, unüberwindbare Schranke, so tritt nun die mit der utilitaristischen Rechtstheorie eingeführte voluntas hinter der praktizierten ratio utilitaria so weit zurück, daß nach Austin die Darstellung der Rechte gebildeter Nationen auch die Grundzüge der positiven Moral, insbesondere die internationale positive Moral, das Völkerrecht, miteinbeziehen kann 3 2 1 . Und die allgemeine Wissenschaft vom Recht will Austin im geplanten Spätwerk über die Grundzüge des Rechts und der Ethik mit der positiven nationalen und internationalen Moral gar zu einem Gesamtwerk über die geltenden und die idealen Ordnungsnormen verbinden 322 . Gemeinsam war beiden Rechtsschulen schließlich die Gegnerschaft zum Naturrecht. Wohl übernahmen die klassischen Utilitarier vom progressiven Naturrecht die Forderung, die aequitas cerebrina in ein allgemeines, vom Gesetzgeber autorisiertes Gesetzbuch umzusetzen und gerieten somit in Widerspruch zum rechten Flügel der Historischen Rechtsschule323. Aber nicht das Vernunftsrecht, nicht das spekulative Naturrecht der griechischen Philosophie, der römischen Juristen und der

sie Vgl. Province 1861, 54 F N : "The principle of general u t i l i t y (well or i l l understood) has commonly i n fact and i n practice guided the Legislator. This is the principle . . . upon which Laws . . . have commonly be fashioned." 320 Vgl. zunächst V, 153, 210; Lecture X X X I I passim; NCod 1030: " A l l systems of l a w have a common foundation i n the common, nature of mankind.", sowie OUS 1074, 1077. Z u m gesamten K o m p l e x vgl. infra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I l l a u n d 3. Kapitel, 1. Abschnitt I I a , l b sowie 2. Abschnitt I I 2 a, 2 b passim. 321 Vgl. O U T L 72 sowie P.P., 1838, x x i x , 437: "insofar as the principles of ethics are i m p l i e d i n the principles of law, i t w o u l d present an outline of international l a w . . . " 3 2 2 Vgl. PREF 16: "The Principles and Relations of Jurisprudence and Ethics." 323 Vgl. X X X I X , 672, 679: "The character of the historical school of Jurisprudence i n Germany is commonly misconceived . . . to be enemies of codification, because one or t w o of the most remarkable individuals among them, such as Hugo and Savigny, are also; but many others, T h i b a u t for example, are its zealous friends."

. Abschnitt: Der

chilosoph

„zivilistischen" Rechtsphilosophen324, sondern das natürliche, weil praktisch erprobte und als gemeinnützig belegte 325 Naturrecht der Rechtsvergleichung sollte kodifiziert werden. Mit den Vertretern des progressiven Naturrechts verband die Utilitarier wiederum die Erfahrung, daß jede Konzession an eine historische Vernunft im Gewände des metaphysischen Empirismus, wie sie Blackstone, Burke und ihrer Meinimg nach auch der rechte Flügel der Historischen Rechtsschule vertrat, durchgreifende Rechtsreformen überhaupt gefährde 326 . War andererseits alles nur vorübergehend, lebte man in einer Zeit des Umbruchs 327 , dann war auch die Rechtswirklichkeit nicht schon gültig, weil Wirklichkeit, sondern blieb in ihren barbarischen Resten und ihrem Mangel an philosophischen Grundlagen der Verbesserung bedürftig und fähig: ein ständiger Aufruf für eine bessere Zukunft, auch wenn diese nur in den Grenzen der Gegenwart gesehen wurde. Die von Austin behauptete gleiche Ausrichtung, wenn nicht gar Identität in den Zielen der utilitaristischen und der Historischen Rechtsschule im induktiven, d. h. empirischen, und im utilitaristischen, d. h. auf den Regelungszweck sehenden Rechtsansatz, vermag die grundsätzlich verschiedene Einstellung zum geltenden Recht ebensowenig hinwegzudeuten 328 , wie sie auch bei Austins Rechtstheorie als Analyse seiner Rechtsidee alsbald zutage tritt 3 2 9 . Schon die Aussöhnimg erfolgte nach zuviel Polemik, um mehr als ein Versuch sein zu können. Doch nimmt diese Einstellung als Vermittlung zwischen Benthams Grundsatz, Recht als Schöpfung, und dem der Historischen Rechtsschule, Recht als organisches Wachstum, den weiteren Wandel im politischen Denken Austins vorweg, das die Kluft zwischen der gegensätzlichen Geschichtsphilosophien zunehmend verkleinert und schließlich, in Austins Begründung und Rechtfertigung der gewachsenen Verfassung, fast überwindet. Deutet schon der Artikel Zentralisierung an, daß sich vernünftige Rechtsideen grundsätzlich auch in geltendes, positives Recht niederV* Vgl. O U T L 38; V, 210, 215; Lecture X X X I I passim; X L , 685/6. » 2 5 Vgl. arg e X X X I X , 679: "(Bentham) belongs to the historical school . . . (has declared) that the reports of the decisions of the English Courts are an invaluable mine of experience for the legislator." ™ Vgl. NCod. 1030; CLR 1094: L o b f ü r die „liberal", u n d 1097 L o b f ü r die „candid readiness to admit the faults of the existing system". Vgl. OUS 1089: "The innovating age before us." 528 Vgl. X X X I X , 679: "historical school . . . The proper sense . . . is, t h a t the jurists . . . t h i n k that a body of l a w cannot be spun out from a few general principles assumed à priori , but must be founded on experience of the subjects and objects w i t h which l a w is conversant." 32» Vgl. noch a m gleichen Ort ( X X X I X , 679): "decisions of English Courts are (only) an invaluable mine of experience for the legislator." Vgl. dazu aaO, 672, NCod 1029/30. 8

Löwenhaupt

114

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

schlagen, so unterstellt schließlich Austins Plädoyer, was als Recht gelte und wirklich sei, sei auch grundsätzlich nützlich 330 . Doch auch dieser Wandel der Beurteilung der Gegenwart ließ sein Konzept einer von der Gesetzgebungs- und der Moralwissenschaft i. e. S. (Ethik) autonomen und doch integrierten allgemeinen Lehre vom Recht als Philosophie des positiven Rechts unberührt. b) Die integrierte

Rechtswissenschaft

Für die Integration der Rechtswissenschaft mit den anderen Moralwissenschaften: Gesetzgebung, Ethik, Politische Ökonomie und Politische Philosophie, für den Umschlag von Erkenntnis in politische Praxis entwirft Austin kein Modell 331 . Er setzt sie vielmehr als unausweichliche Folge der materialen Verknüpfung der Wissenschaft vom Recht mit den übrigen Moralwissenschaften voraus. Sein Konzept einer Verbin^ dung der theoretischen oder abstrakten Wissenschaft vom Recht mit der partikulären oder nationalen Rechtswissenschaft 332 zeigt dies ebenso wie sein Konzept einer rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultät 3 3 3 . So sollen die Aussagen der allgemeinen oder universalen Wissenschaft vom Recht notwendigerweise von universaler Bedeutung sein. Denn in die Rechtstheorie werde nur aufgenommen, was sich über das Recht an sich sagen lasse, in die Philosophie des positiven Rechts entsprechend nur, was sich bei vorsichtiger Verallgemeinerung über das geltende Recht der entwickelten Gesellschaften ermitteln lasse 334 . Mit Hilfe dieser theoretisch erprobten und praktisch belegten Begriffe des Rechts lasse sich auch jede einzelne partikuläre oder nationale Rechtsordnung in einer der Methode, den Begriffen und der Ordnung nach wissenschaftlichen Untersuchung aufführen 335 . Dabei spüre man von selbst 3so v g l . supra 1. Abschnitt I I 2 a, 2 b passim. 331 Die Vorlesungen On the Uses of the Study of (General) Jurisprudence u n d Codification and L a w Reform bringen n u r pragmatische Argumente f ü r ein wissenschaftliches S t u d i u m des Rechts, setzen die Integration der Rechtswissenschaft m i t den übrigen Wissenschaften also voraus. 332 vgl. On the Uses, passim; PREF 29. 333 w i e stets w i l l auch hier Austin n u r den Gegenstand zu Ende denken, also die wechselseitige Befruchtung der einzelnen Moralwissenschaften fördern, ohne die einzelnen Wissenschaften i n Frage zu stellen. 334 v g l . einerseits V I , 295: "The specific or particular causes of specific or particular governments, are rather appropriate matter for particular history, t h a n for the present general disquisition.", andererseits NCod 1031: " I f formed by induction and extraction f r o m an existing system of law, i t w o u l d possess the internal organic consistency attributed to l a w growing by aggregation; and w o u l d render that consistency more visible, by detachi n g the rules f r o m the concrete matter, and arranging t h e m systematically." 335 vgl. als A n w e n d u n g f ü r das Englische Recht, X V , 382: "The whole theory of actions is i n t r u t h perfectly easy and simple, were i t not for the absurd technical distinctions, b y which i t is perlexed and incumbered."

2. Abschnitt: Der Rechtsphilosoph

115

die nicht der Verallgemeinerung fähigen, d.h. nur zufälligen, technischen Regeln, künstlichen Argumente und unsystematischen Ordnungskriterien samt den technischen Rechtstermini auf 3 3 6 . Neben dieser theoretischen Leistung einer allgemeinen oder universalen Wissenschaft vom Recht erwartet Austin aber auch eine praktische, emanzipatorische. Als natürliche, da auf der menschlichen Natur gegründete und logische, weil vom Allgemeinen das Partikuläre erbzw. ausschließende, wissenschaftliche Lehre vom Recht sei sie geeignet, das vorfindliche, nationale Recht ebenso wie das künftige, gemeinnützige Recht zu erfassen 337. Darüber hinaus aber wirke sie befreiend, da sie geschichtliche Rechtszufälligkeiten durch eine rationale Rechtsgehalts- und -begriffskritik überwinde 338 . Praktisch aber erlaube sie dem Juristen, wo immer er innerhalb des englischen Weltreiches auf ein ihm fremdes, romanistisches, Hindu- oder mohammedanisches Recht stoße, dieses dank der vor- und zu Ende gedachten rechtlichen Gestaltungen im Begriffsapparat seiner allgemeinen oder universalen Wissenschaft vom Recht verstehen zu lernen — und bestehen zu lassen 339 . Wichtigere Folgerungen ergeben sich bei dieser Grundlegung der Rechtswissenschaft aber für die Juristenausbildung, da diese eine Rechtspolitik und die Kodifikation, wenn auch vorläufig nur des geltenden Rechts, vorbereiten helfen soll 340 . Die Ausbildung des theoretisch-praktischen Juristen, den Austin dem nur praktischen englischen Juristen und dem nur theoretischen deutschen Rechtsgelehrten gegenüberstellt, beginnt noch in der Schule mit den klassischen Sprachen, „dem fast unentbehrlichen Hilfsmittel jeden geistigen Erwerbs in der Politik, in der Rechts- und in den übrigen moralischen Wissenschaften, für die Bildung der erhabenen Gefühle ebenso unentbehrlich wie für die Sicherheit des Urteils und des Geschmacks"341. »s* Vgl. OUS 1072, 1073, 1085, sowie etwa X V , 382: " A b s u r d technical distinctions." 337 Vgl. PREF 29: "The principles of General Jurisprudence w i l l not coincide w i t h any actual system, but are intended to facilitate the acquisition of any and to show their defects . . . " , sowie OUS 1082—1086 passim: "To the student w h o begins the study of the English L a w . . . " 338 vgl. O U T L 58: "This needless distinction between real and personal property (in) the L a w of England . . . is one prolific source of the u n r i v a l l e d intricacy of the system, and of its matchless confusion and obscurity . . . " , oder L I I , 850: " L i k e a thousand other notions which have been supposed to be universal and of the essence of L a w , feuds and the feudal system are really an exceedingly and purely historical notion, not to be got at b y scientific speculation . . . " 339 v g l . OUS 1084/5 u n d L I I , 850. 340 vgl. OUS 1082 ff. u n d CLR 1092 ff. 341 Vgl. OUS 1086.

8»

116

I. Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

Um den Geist zu schulen, sieht Austin weiter einen gut gefaßten Kurs in Logik vor 3 4 2 statt eines Unterrichts in der Mathematik, da jener besser auf das Studium der Moralwissenschaften vorbereite und die Logik hinreichend die Grundlagen des Denkens erhelle. Für die logistischen Probleme des juristischen Alltags, die aus der Ambiguität der Begriffe, der Ungenauigkeit der Allgemeinbegriffe — die man oft mit Wesenheiten verwechsle — und aus der elliptischen Denkform, die das (normative) Denken bei ihnen notwendigerweise annehme 343 , entstünden, reiche aber das Studium der Theorie des Rechts (the rationale of law), die allgemeine Wissenschaft vom Recht also, aus. Fast so gut wie die Mathematik schule sie den Geist bei der Ableitung aus vorhandenen Hypothesen — teste Leibniz — und lasse besser als die Mathematik und Physik auch die juristische Induktion erlernen, deren man sich bei der analogen Anwendung von Rechtssätzen bedienen müsse 344 . Denn induktiv würde ein großer Teil neuen Rechts aufgebaut: durch analoge Anwendung des geltenden Rechts unter Berücksichtigung der Nützlichkeitserwägungen, auf denen das bereits geltende Gesetz und die bestehende Rechtsregel beruhe 345 . Dieses juristische Grundstudium 346 sollte nun von den Juristen wie den Politikern und Verwaltungsbeamten an einer rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultät im Sinne der besten ausländischen Universitäten erlernt werden 347 . Gemeinsam würde für diese Studenten dann die Unterrichtung in den allgemeinen Grundsätzen des Rechts und der Gesetzgebung einschließlich der Ethik, dem Völkerrecht (Internationales Recht), der englischen Rechtsgeschichte einschließlich der Grundzüge des römischen, kanonischen und feudalen Rechts sein 348 . Darauf würden die Juristen die Grundzüge der Staatswissenschaften, der Politischen Ökonomie und der Politik lesen, während die künftigen Politiker die juristischen Kernfächer in den Grundzügen und die staatswissenschaftlichen Fächer in ihrer Vertiefimg weiterstudieren würden 349 . Erst dann sollten die Juristen ihre praktische, vor allem die prozeßtechnische Ausbildung, an den Inns weiterführen 350 . 342

Vgl. P.P., 1838, x x i x , 435: " A n eminent place, is, therefore, occupied by logic, amongst the sciences and arts of praticai u t i l i t y , to which the studies of the universities ought to be m a i n l y directed.", sowie OUS 1086/7: "Logic is a necessary preparation to the study of the moral sciences . . . " 343 v g l . OUS 1086/7. 344 vgl. OUS 1087 u n d P. P., 1838, x x i x , 432. 345 v g l . OUS 1087/8. 346 vgl. OUS 1082: "the study of . . . the rationale of l a w " , ebenso aaO, 1086: "the study of the rationale of l a w i n general . . . " , sowie 1087: "the study of the rationale of l a w . " 347 vgl. Necessity for a L a w Faculty i n OUS 1088—1091. 348 Vgl. OUS 1088/9. 349 v g l . OUS 1089. »so vgl. OUS aaO.

. Abschnitt: Der

chilosoph

117

Nicht nur will Austin wie Bentham auf diesem Wege die juristische Ausbildung gesellschaftsbezogener gestalten, die praktische Verknüpfung der Moralwissenschaften bei Anerkennung ihrer autonomen Gegenstände belegen und vermitteln 351 und den juristischen Beruf als eine wissenschaftliche Berufung aufwerten 352 . Er zählt vielmehr das Studium der allgemeinen Lehre vom Recht bereits zu den unabdingbaren Bestandteilen der Bildung des künftigen patrizischen Politikers. Wollte Blackstone auf dem für ihn eingerichteten Viner-Lehrstuhl für Laws of England den jungen Herren eher eine juristische Erbauung bieten, so zählt der Bürger Austin die juristische Unterweisung schon zu den Pflichtfächern einer politischen Bildung 353 . Zum anderen hofft Austin, den Juristenstand wie den der Offiziere wieder zu einem aristokratischen Stand zu machen. Es werde, glaubt Austin, die allgemeine Wissenschaft vom Recht dem geltenden englischen Recht eine neue Würde einer systematischen und theoretisierten Rechtsordnung verleihen, diese Würde aber auf das Rechtsstudium ausstrahlen und dieses dann die gentility class, die jungen Leute ad res gerendas nati, anziehen 354 . Es würden dann auch künftig in das Parlament aufgeklärte praktische Juristen einziehen, die nicht nur unvergleichlich bessere Gesetze als bisher schaffen würden 355 , sondern sich geradezu genötigt sähen, den trostlosen Zustand des geltenden Rechts zu verändern 356 , statt diesen weiter aufrechtzuerhalten, wie es noch Blackstone vom vollendeten Juristen verlangte 357 . I n den praktisch-theoretischen Juristen ziehe man aber auch jene Männer heran, die einmal die fremdsprachigen antiquarischen Trivialitäten und naturrechtlichen Spekulationen deutscher Professoren er351 Vgl. demgegenüber Blackstones „Zuhörer", Commentaries, I , sect, i O n the Study of the L a w , 7 f f . : "gentlemen of independent fortune, jurors, justices of the peace, members of Parliament, nobility, as judges i n the House of Lords, clergymen, and other professional men, and to lawyers." 352 v g l . X X X I X , 680/1; OUS 1089 f f.; C L R 1095 ff. 853 F ü r Blackstone vgl. Comm. I , i, pp. 7, 13, 26, 36; f ü r Austin, OUS 1089: "extremely important that a large portion of the aristocracy . . . be imbued w i t h the generalia of law, and w i t h sound views of legislation." Ebenso C L R 1095. Noch Mill, A u s t i n on Jurisprudence, aaO, 270, f ü h r t aus: " t h a t insight into the rationale of a l l legal systems, w i t h o u t w h i c h the scientific study of politics can scarcely be pursued w i t h profit." 364 Vgl. X X X I X , 680/1; OUS 1089 u n d NCod 1025. 355 v g l . seine Definition i n : CLR 1094: " m e n w h o combine w i t h an i n t i m a t e knowledge of the existing system of l a w , a power and a l i b e r a l readiness to appreciate its merits and demerits.", ebenso aaO, 1096, 1097, 1098: " i l l i b e r a l adherence of the Common L a w Courts to the defects of the l a w . . . and of the procedure." 35β vgl. CLR 1097: "guides of legislation . . . I t is not i n the power of the profession to prevent a change, b u t i t is i n their power to take the lead . . . " 357 v g l . Commentaries, I, iii, 69.

118

I.Kapitel: Die utilitaristische Philosophie

setzen und in stetem Kontakt mit den praktischen Juristen nach bester englischer Tradition das geltende Recht wissenschaftlich durchdringen würden 358 . Neben systematischen und historischen Digesten würden sie Institutionen im Sinne der allgemeinen Lehre vom Recht schreiben und die systematischen und historischen Arbeiten wiederum mit Gesetzen und Entscheidungen belegen 359 . So würde endlich die Rechtslehre den anderen moralischen Wissenschaften methodengleich und Englands juristische Literatur dem hohen Niveau seines Richterstandes entsprechen. I n jenen Rechtsgelehrten erziehe man schließlich die wissenschaftlichen Mitarbeiter des Gesetzgebers 360. Diese könnten zur Vorbereitung neuer Gesetze die Rechtssätze aus dem geltenden Recht zusammentragen, verdichten und ordnen, dem Gesetzgeber also seine rechtssetzende Arbeit zwar nicht abnehmen, sie aber vorbereiten und ausführen 3 6 1 . Sie stünden — Austin zitiert Bacon — zwischen den Nur-Theoretikern 362 , die viele schöne, leider aber unbrauchbare Sätze schrieben, und den Nur-Praktikern 363 , die sich niemals von den Fesseln des positiven Rechts lösten 364 . Als Mitglieder der Ständigen Gesetzgebungskommission würden sie dem praktischen Gesetzgeber helfen, die undisziplinierte Rechtsweisheit der Laien zu gesunden, gesetzlichen Reformen umzuwandeln 365 . Mit ihrer Kenntnis der allgemeinen Lehre vom Recht hätten sie gleichsam die ganze Rechtslandschaft wie eine Karte vor Augen 366 , könnten das Besondere unter das Allgemeine und dieses unter das Allgemeinere einordnen, sähen die Zusammenhänge der einzelnen Teile und gelangten schnell und behend vom Einzelnen zum Allgemeinen und umgekehrt und wären schließlich ebenso erfahren 358 Vgl. OUS 1089. 350 v g l . NCod 1027; OUS 1090.

»6 Vgl. OUS 1090; CLR 1097. Vgl. C L R 1096 sowie X X X V I , 613: "Incapacity of legislatures consisting of numerous bodies. Business of legislation ought to be performed by persons who are at once thoroughly versed i n the sciences of jurisprudence and legislation, and i n the particular system of the given community. The sovereign legislature merely authorizing and checking and not affecting to legislate itself." 362 vgl. C L R 1098. 363 v g l . C L R 1095. 364 Vgl. C L R 1086, 1094 u n d F N aus Bacons V o r w o r t zu De Fontibus Juris i n De Augmentis Scientiarum, Buch V I I I , Kap. I I . 3βδ vgl. C L R 1096, 1097. Als sich die Hoffnung auf Errichtung dieser L a w Faculty zerschlagen hatte, setzte Austin auf die Permanent Commission, composed of experienced lawyers, die sowohl die richterliche Interpretation der Gesetze (ähnlich der „Prussian L a w Commission", s. dazu infra 2. K a pitel, 2. Abschnitt I I 1 b—2 b passim) an sich ziehen soll, w i e auch die A u f gabe „reducing the l a w to a Code" erfüllen muß; vgl. CENTR 257/8. 366 Vgl. CLR 1092, 1095/6. 361

. Abschnitt: Der

chilosoph

119

beim Auflösen komplexer Begriffe wie bei ihrer Übersetzung in andere, bekanntere Begriffe 367 . Diese Fähigkeit, die einst Coke und Haie, insbesondere aber alle klassischen römischen Juristen besessen hätten, lasse sie das geltende Recht als Ganzes sehen und erlaube ihnen, ihr akademisches Talent zur Systematisierung, Abstraktion und Ordnung zu entfalten und schließlich die Kodifikation zu beginnen und zu vollenden 868 . Betont Austin zwar als Schüler Benthams bei der Methodenkritik an Blackstone die Wertneutralität der juristischen Forschung und Lehre 369 , so gesteht er nun doch offen ein, daß schon die kritische Rechtswissenschaft, nicht erst Benthams wissenschaftliche Rechtskritik (censorial jurisprudence), ohne eine Abwägung von Ziel und Zweck der betrachteten positiven Regeln nicht auskomme 370 . Schon die kritische Rationalität des Rechtsunterichts lockere die erstarrten Rechtsansichten 3 7 1 und beende das Beharren auf der hergebrachten Sitte und Sittlichkeit, ohne doch den Rechtsfrieden zu gefährden, wenn sich nur die aufgeklärten Juristen aus Sorge um das gemeine Wohl auch als Führer der Gesetzgebungspraxis verstehen würden 372 . Dieser befreienden Kraft der Philosophie des positiven Rechts, der aus ihr folgenden moralisch-politischen Ermündigung nicht weniger als ihrer wissenschaftlichen Form und ihrer naturgesetzlichen Gehalte wegen, singt Austin daher „ein Loblied" — auf das wissenschaftliche Studium 373 vom — "Recht, da es auf der einen Seite mit der Ethik und der Religion verbunden ist, und auf der anderen Seite nicht weniger als die abstruseste Mathematik den Geist zum scharfen Denken anzuleiten sich eignet; aber auch, ihn darin zu üben, kontingente Wahrheiten aufzufinden und sie an den Belegen zu überprüfen" 374 .

367 v g l . OUS 1082 u n d CLR 1093. 368 v g l . Lectures X X X V I I I — X X X I X passim u n d NCod 1026 ff. sowie infra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I I 2 a, 2 b passim. 369 vgl. OUS 1077—1079; f ü r Bentham s. Fragment, Preface para 13 ff. u n d Principles, Kap. X V I I , para 27 F N 1. 370 Vgl. OUS 1078/9. 371 Neben den rechtstheoretischen Beispielen i n O U T L 58; L I I , 850 vgl. auch die Erwägungen kritischer politischer Wissenschaft i n I I , 120—122; V I , 287. F ü r die Notwendigkeit einer kritischen Grundeinstellung vgl. I I I , 134/5, f ü r die A n w e n d u n g s. OUS 1078: „politische" Erbrechtslehre. 372 Vgl. OUS 1089 u n d CLR 1097/8. 373 Diese Qualifikation folgt aus dem Wechselbezug v o n O n the Uses, etc. u n d Codification and L a w Reform. 374 vgl. E x A n a l 1015.

„ D a der Befehl der Schlüssel z u m Verständnis der Wissenschaft v o m Recht u n d der M o r a l ist, sollte seine Bedeutung genau aufgezeigt werden."

Austin, Lecture I, S. 88. Zweites

Kapitel

Die Rechts- und Staatstheorie Da der Mensch nach Austins Bilde zwar zweck-rational, aber nicht rational genug handelt, um ohne äußeren Zwang sicher und geordnet in der Gesellschaft leben zu können, wird das law, der sanktionierte Befehl, Austins Grundbegriff in den Moralwissenschaften der Ethik und des Rechts1. Bestehen dann aber geltendes und gültiges Recht, positives und göttliches Recht gleichermaßen aus laws, unterscheiden sich Jurisprudenz und Ethik nur noch in der Weise, daß es sich hier um menschliche, dort um göttliche Satzungen handelt 2 . Daraus folgt die Analogie der heteronomen Rechtstheorie zur heteronomen Moraltheorie Austins ebenso wie Ähnlichkeit seines politischen Souveräns zum göttlichen Herrscher: Jener setzt nach Austin das (positive) Recht, dieser die (utilitäre) Moral. Folgerichtig untersucht Austin daher zuerst die Natur der echten laws (Lecture I), stellt dann die göttlichen Gesetze als echte laws, wenn auch nicht eines irdischen Gesetzgebers vor (Lectures I I bis IV) 3 , bestimmt darauf die Merkmale aller menschlichen Setzungen, die nicht echte laws sind, also die der positiven Moral (Lecture V), und vollendet schließlich die Untersuchung der echten oder Staatsgesetze des positiven Rechts (Lecture VI) 4 . Werden sich zwar einst in Austins aufgeklärter politischer Gesellschaft göttliches und positives Recht und positive Moral weitgehend decken, so muß man doch in der noch unaufgeklärten Gesellschaft zwischen dem gemeinnützigen göttlichen Recht, dem positiven Recht und ι Vgl. A N A L 79. * Vgl. I , 97. s Vgl. A N A L 82: " I n a chain of systematic lectures concerned w i t h the rationale of jurisprudence, such an exposition is a necessary l i n k . " 4 Vgl. auch das Vorlesungsprogramm, OUS 1076: " I n order to distinguish the various classes of l a w . . . "

II. Kapitel: Die utilitaristische Rechts- und Staatstheorie

121

der positiven Moral unterscheiden. Daher muß zunächst das positive Recht von den anderen Normen getrennt werden 5 . Als Versuch, die echten laws von den unechten laws zu scheiden, sind die Vorlesungen der Province analytisch. Austins Entwurf der Zuordnung dieser Ordnungssysteme läßt sich indes unschwer aus den zwischen die analytischen Teile verstreuten Begründungen erschließen. Dann aber kann die Province nicht nur als Austins Analyse (vgl. unten 1. Abschnitt), sondern auch als Synthese jeder politischen Ordnung gelesen werden (vgl. unten 2. Abschnitt).

5 Austin belegt sein „absorbing interest . . . which leads me f r o m m y proper path", die ausführliche Behandlung des Nützlichkeitsprinzips ( A N A L 83/4) durch die i n die Lectures verstreuten Lösungen der Grundfragen der Rechtsphilosophie m i t H i l f e der Politischen Ökonomie (Wirtschafts- u n d Staatsphilosophie).

1. Abschnitt

Die Analysen Da das positive wie das göttliche Recht aus sanktionierten Befehlen (laws) besteht, bringt die Analyse des law in der Imperativtheorie mit den Begriffen Befehl, Pflicht und Sanktion 6 nur einen Teil der das positive Recht bestimmenden Merkmale: von einem Mächtigeren (superior), einem ihm Untergeordneten (inferior) gesetzte Zwangsbefehle (command) zu sein. Erst die Abgrenzung zur positiven Moral erweist das positive Recht als staatliches Recht im Sinne der Souveränitätstheorie als Inbegriff der von dem höchsten politischen Herrn (sovereign) einer unabhängigen politischen Gesellschaft seinen Untertanen (subjects) gesetzten Verhaltensregeln (rules of behaviour) 7 . Andere Befehle, die den Kriterien dieser beiden Theorien nicht genügen, zählen dann zur positiven Moral, Austins Inbegriff der herrschenden Sitte als herrschende Sittlichkeit.

I . D i e Imperativtheorie 1. Das positive Recht

a) Das echte Recht Scheinbar nominalistisch beginnt Austin seine Erörterungen über das Recht, wenn er lexikographisch die verschiedenen Bedeutungen und Wortverbindungen dieses law aufzählt 8 . Fehlt es dafür einmal an einer Felduntersuchung — Austin hat ja bereits sein Rechtskonzept aus seiner Rechtsidee abgeleitet —, so hält diese Lexikographie auch eine Ordnung ein, der schon zu entnehmen ist, was richtigerweise als law zu β Sie sind der „Schlüssel", den Austin bereits besitzt, vgl. A N A L 81: " B y determing the essence or nature of a l a w imperative and proper . . 7 Z u m uneinheitlichen Gebrauch des Wortes „positive", „positive law. For i t is put or set b y its . . . author", „positive m o r a l i t y . . . to obviate confusion of h u m a n l a w w i t h D i v i n e l a w " , vgl. V, 170—172, siehe schon die K r i t i k (anonym), i n : The Jurist 3 (1832), 111. Die K r i t i k ist insoweit unberechtigt, als Austin m i t den Bezeichnungen folgendes erreichen w i l l : " B y the common epithet positive, I denote that both classes f l o w f r o m h u m a n sources." (aaO, p. 171.) Vgl. weiter A N A L 82; I , 87. 8 Vgl. A N A L 79—81.

1. Abschnitt: Die Analysen

123

gelten habe9. „A law" und „the law" und „the laws", Rechtsnorm, geltendes Recht, Setzungen und Gesetze (laws) werden identifiziert und das geltende Recht als Inbegriff rechtlicher Setzungen, durch Gesetzgeber oder Richter verstanden 10. Austins Ergebnis lautet demnach: Nur beim göttlichen und beim positiven Recht handelt es sich um „echtes" Recht. Die positive Moral darf Recht nur kraft einer engen Analogie zu den echten laws genannt werden. Die Gesetze der Natur (laws of nature) sind schließlich nur dank einer weiten Analogie, eigentlich einer Metaphorie 11 , laws zu nennen. Die echten laws einschließlich des positiven Rechts oder „kurz, das Recht", erfüllen damit augenscheinlich jene aus der utilitaristischen Anthropologie fließenden Vorbedingungen des Rechtsbegriffes (Rechtsidee) 12 : Ein Rechtssatz (law) ist der sanktionierte allgemeine Befehl eines an Macht überlegenen Befehlshabers oder „die Verhaltensregel, die ein intelligentes Wesen, das Gewalt über ein anderes intelligentes Wesen hat, diesem gesetzt hat" 13 . „Intelligenz" 14 bedeutet hier freilich nicht, die Qualität einer Norm, Rechtsnorm zu sein, hänge von ihrer Einsichtigkeit oder Vernünftigkeit ab. Ebensowenig denkt Austin bei „Gewalt" nur an die nackte Machtüberlegenheit des Befehlenden. Intelligenz bezeichnet vielmehr die Fähigkeit des Befehlenden, durch Sanktionsdrohungen lenken zu können, und des Befohlenen, durch die vis coerciva 15 in Gestalt physischer * Vgl. A N A L 80. 10 Vgl. die Definition X X X , 534: "Every positive L a w , obtaining i n any community, is a creature of the Sovereign or State: having been established immediately by the monarch or supreme body, as exercising legislative or j u i d i c i a l functions: or having been established immediately b y a subject i n d i v i d u a l or body, as exercising rights or powers of direct or j u d i c i a l legislation, which the monarch or supreme body has expressly or t a c i t l y conferred." u Z u r Theorie dieser Unterscheidung vgl. neben A N A L 80; I , 87 v o r allem V, 167—169 sowie E x A n a l 1001—1020 passim. 12 Vgl. supra 1. Kapitel, 2. Abschnitt I 2b. Siehe aber auch Austins Zugeständnis (I, 96) : " I n language more popular b u t less distinct and precise, a l a w is a command which obliges a person or persons to a course of conduct." 13 Vgl. I, 86. 14 Es finden sich auch die Ausdrücke „rational", „intelligent rational beings", vgl. V , 213. ie Vgl. I , 97; X X V I I , 507: "(Sanction) any e v i l annexed to a l a w to produce obedience to i t " . . . ζ. B. "liabilities under c i v i l actions, and punishments under a c r i m i n a l proceeding" (aaO), " n u l l i t y , vicarious punishments (forfeiture, annulling a marriage" [aaO, 505/6]). Vgl. auch X X I I I , 457 über "various sanctions: n u l l i t y , infamising, punishment . . . " Aus der Definition, V, 185: " A sanction properly so called is an e v i l annexed to a command. A n d d u t y properly so called is obnoxiousness to evils of the kind.", folgt nach

124

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

und anderer Sanktionen hinter dem Rechtsbefehl lenkbar zu sein 16 . Die Sanktionen hinter den Normen bewirken, so Austin, in aller Regel den gesetzmäßigen Zustand, die Uniformität oder Beständigkeit des Verhaltens rationaler Lebewesen, so daß die Rechtsordnung im Ergebnis an die Uniformität der irrationalen Natur heranreicht 17. Hier wie dort wird die Ordnung kausal herbeigeführt, doch nur beim Menschen gibt es eine psychische Lenkimg über die Intelligenz. Vorab darf man daher zwischen echten und nur metaphorischem Gebrauch, zwischen positivem und Naturgesetz" unterscheiden 18. Da die Uberordnung des Gesetzgebers bei allen echten laws anzutreffen, das göttliche und das menschliche Recht aber bereits durch die Verschiedenheit des Gesetzgebers, hier der irdische, dort der himmlische Souverän, hinreichend getrennt ist, entstehen für Austin die Schwierigkeiten erst bei der Unterscheidung der (menschlichen) Normen des positiven Rechts (jus) von denen der positiven Moral (mos)19, gerade weil zu einem echten law nur die Machtüberlegenheit des Gesetzgebers erforderlich sei 20 . Ist aber law auch der Befehl eines Räubers oder, was die öffentliche Meinung jeweils drohend fordert 21? Hier führt Austin zur Eingrenzung den Begriff des politischen Oberherrn (political superior) ein, an anderer Stelle nennt er die gesetzlichen Sanktionen entsprechend politische im Gegensatz zu den „unpolitischen" der positiven Moral. Mit Hilfe dieses Kriteriums sondert er dann die vom Souverän direkt oder indirekt durch seine politischen Amtsträger und privaten MandaAustin als Rechtfertigungsgrund bzw. als Entschuldigungsgrund eines rationalen Straf rechts: "We cannot be obliged to that which depends not upon our desires, or which w e cannot f u l f i l . . . The compulsion or restraint which is i m p l i e d i n D u t y or Obligation, is hate and fear of evil w h i c h w e may avoid by desiring . . . something, w h i c h w e can . . . f u l f i l " ( X X I I I , 453). 16 Vgl. I, 88: "Where intelligence is not, or . . . too bounded to conceive the purpose of law, there is not the w i l l w h i c h l a w can w o r k on, or which duty can incite or restrain.", sowie V, 207. 17 Vgl. V, 206. is Vgl. V, 207/8; Austin differenziert: F ü r den gläubigen Menschen liege i m Begriff der Naturgesetze eine doppelte Analogie, einmal durch den uniformen, gesetzmäßigen Geschehensablauf, dann i m verursachenden W i l l e n des Weltherrschers; f ü r den Ungläubigen liege d a r i n n u r eine „slender and remote analogy", da er eine verbale Abstraktion, die Natur, zum Gesetzgeber eben dieser Gesetzmäßigkeit mache. Entscheidend ist, daß Austin die enge Analogie m i t dem W i l l e n hinter der Ordnung i m Sinne der I m p e r a t i v theorie begründet.

ι» Vgl. PREF 16: "inseparably connected parts of a vast organic whole." «ο Vgl. I , 97. 21 Vgl. I, 89, w o er die Drohschrift: "Preces erant sed quibus contradici non posset" f ü r ein l a w h ä l t ; entsprechend erhält der D r o h r u f des Räubers ebenso w i e die v o n den Massen einem Parlament überreichte Bittschrift die N a t u r einer Drohschrift (law).

. Abschnitt: Die

nsen

125

tare (zu denen alle Inhaber subjektiver Rechte zählen!) 22 erlassenen Rechtsbefehle als positives Recht von jenen echten Befehlen ab, die entweder außerhalb der Befehlsstruktur unabhängiger politischer Gesellschaften oder ohne eine vom Souverän delegierte Gewalt erlassen werden, wie etwa die Regeln eines privaten Clubs 23 . Mitsamt den unechten „quasi"-Befehlen unbestimmter Gruppen, wie der öffentlichen Meinung, zählt er sie zur positiven Moral. Die Postulate der öffentlichen Meinung bilden dabei die wichtigste Gruppe innerhalb der positiven Moral. Unecht sind sie für Austin deshalb, weil ihre Befehle mangels eines angebbaren, bestimmbaren Befehlenden eben keine echten Befehle, sondern nur Meinungen einer unbestimmten Vielzahl seien24. Als positive Moral stuft Austin auch die Regeln des Völkerrechts, die eines Ehrenkodexes — und die Gesetze der Mode ein 25 . Die positive Moral habe man bislang noch kaum erforscht; nur in der Völkerrechtslehre habe man die Regeln der internationalen positiven Moral geordnet 26. Die Wissenschaft vom (positiven) Recht (jurisprudence) behandelt demnach nur noch echtes Recht 27 . Was aber ist ein Rechtsbefehl (law)? Ein Befehl! Der wiederum ist der Ausdruck eines Wunsches, bei Fähigkeit und Absicht des Befehlenden, seinem Wunsche ein Übel bei- bzw. hinzuzufügen, um sich notfalls mit Nachdruck Gehorsam zu verschaffen 28, weil ein unerwünschter Nachteil für den Fall der Gebotsverweigerung ausstehe29. „Je größer das Übel, desto größer die Wirksamkeit des Befehls; je größer die Kraft der Verpflichtung (obligation), um so größer die Chance des Gehorsams." 22 Vgl. V , 170: "Of the laws properly so called, . . . some are set b y m e n as political superiors, or by men, as private persons, i n the pursuance of legal rights." 23 Als erste Klasse der v o n Austin „positive moral rules" genannten Regeln, vgl. V, 179. Vgl. aaO, 181 deren A r t e n : "1. Those w h i c h are set by men l i v i n g i n a state of nature. 2. Those w h i c h are set b y sovereigns, b u t not by sovereign as political superiors. 3. Those which are set by subjects as private persons, and are not set b y the subject authors i n pursuance of legal rights." 24 Vgl. I , 87: "Rules set and enforced b y mere opinion . . . held and felt b y an indeterminate body of men i n regard to h u m a n conduct." 25 Vgl. I , 87; V, 183. 26 Vgl. V, 173, 216/7.

27 Vgl. I , 86: "The matter of jurisprudence is positive l a w ; l a w simply and strictly so called, or l a w set by political superiors to political inferiors." Ä h n l i c h aaO, 87 : " L a w s . . . established by political superiors, sovereign or subject: . . . exercising . . . government , i n independent nations, or independent political societies . . . (are) the appropriate matter of jurisprudence." 28 Vgl. I , 89. 29 Vgl. V, 201 das Z i t a t aus Locke, Essay Concering H u m a n Understanding, Buch I I , Kap. X X V I I I : " F o r since i t w o u l d be u t t e r l y i n v a i n . . . " D a m i t stimmt auch Austins Ausführung u n d K r i t i k an Bentham, I , 90/1, überein: (Rewards are not sanctions).

126

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

Da aber ein noch so großes Übel nicht unbedingten Gehorsam verspreche, genügt nach Austin schon die kleinste Sanktion. Auch die kleinste Chance des kleinsten Übels mache aus einem Wunsch einen Befehl 30 , denn an ihr sehe man die (potentielle) Macht und die (reale) Absicht des „intelligenten" Befehlenden, mit einem Übel auf den Willen des „intelligenten" Subjekts einzuwirken. Erst dem gänzlich sanktionslosen Gesetz fehle diese Absicht. Begebe sich ein Gesetzgeber der Sanktion, so zeige er, daß er nicht hoheitlich motivieren, nicht mehr notfalls den Gehorsam erzwingen wolle 31 . Er befehle also nicht, sondern rate nur 3 2 . Der Wille allein, die getroffene Regelung auch gegen den Widerstand einzelner durchzusetzen, deute auf ein echtes positives law. Können auch nicht-politische Gewalthaber einen dem Befohlenen (zwangs-)verbindlichen Befehl erteilen und damit einfache laws schaffen 33, so ist bei ihnen Macht und Befehl kongruent. Beim politischen Herrscher genügt die sich aus seiner Stellung — Empfänger des gewöhnlichen Gehorsams — ergebende gewöhnliche Durchsetzungsmacht. Daher faßt Austin zusammen: „Befehl, Pflicht und Sanktion sind also untrennbar miteinander im ,law' verbunden. Jeder Begriff konnotiert die gleichen Ideen wie der andere, wenn er sie auch jeweils in einer anderen Ordnung denotiert 34 ." Diese Rechtsdefinition bringt zwar materielle Elemente wie das der Durchsetzungsmacht und des Durchsetzungswillens. Dennoch ist sie formal, da sie an den Inhalt einer Rechtsnorm keine Erfordernisse stellt. Bei Anforderungen nur an die Gestalt einer Rechtsnorm kann man mit Blick auf den offenen Inhalt solcher Normen noch immer von einer nur formalen Rechtsdefinition sprechen. Austins Rechtskonzept erfordert, etwa zur Bestimmung einer putativen Regel als echte law-rule, auch kein Erforschen der Motive der beiden intelligenten Parteien dieses Rechtssetzungsprozesses. Austin gelangt, wie Lecture I zeigt, zu seinen Begriffen des Durchsetzungswillens und der Durchsetzungsmacht vielmehr nur beim Versuch, die formalisierten Konzepte der (sanktionsstipulierenden) Norm zu überwinden, Geltung und Geltungsanspruch also individual- bzw. sozialst) Vgl. I , 90. Vgl. I, 99: " A n imperfect l a w . . . is a l a w which wants a sanction, and which, therefore, is not binding." 32 Vgl. I, 99; aber auch infra 1 b. 33 Vgl. I , 97: "Whoever can oblige another to comply w i t h his wishes is the superior of that other, so far as the a b i l i t y reaches. The p a r t y w h o is obnoxious to the impending evil, being, to that extent, the inferior " 34 Austin folgt hier James Mills Terminologie i n „Analysis of the H u m a n M i n d " , vgl. ebenfalls J. S. Mill , Logic, Buch I, Kap. I I I , § 5. Z u Austin: I, 91/2, 89: "(the terms are) inseparably connected" bzw. "correlative". Ebenfalls X X I V , 461, 463.

. Abschnitt: Die

nsen

127

psychologisch zu erklären anstatt sie zu unterstellen 35 . Auch ist Austins Normkonzept nicht zu eng, obwohl es Durchsetzungswille und -macht voraussetzt, da auch hier der Geltungsanspruch bereits aus der Entstehung des law im Rahmen einer effektiven Ordnung folgt und nicht die Durchsetzung in jedem Fall verlangt wird. Es genügt die Absicht, eine verbindliche Norm zu schaffen, mag sich auch in der Praxis ihre Durchsetzung als unmöglich erweisen. Wo freilich bereits beim Erlaß die Unmöglichkeit der Durchsetzung feststeht, würde auch Austin allenfalls von einem formellen law sprechen 36, da dann der Souverän wie weiland Xerxes nur das Meer mit Ruten peitschte. Eine Einengung, auch gegenüber Benthams law-Begriff 37 , bringt Austin aber insofern, als nur ein genereller Befehl (general command) ein Rechtsbefehl i. e. S., genauer, daß nur eine Rechtsregel (rule) ein juridisches law sei 38 . „General" bestimmt Austin dabei im Gegensatz zu Blackstone und den „modernen Zivilisten" nicht mit Blick auf die Adressaten, sondern auf den Inhalt der Norm 3 9 . So sei z.B. auch die allgemeine Anweisung an den Diener — Befehle im Rahmen des Dienstrechts sind für Austin einerseits positiv-rechtlich, da gemäß dem vom Souverän verliehenen subjektiven Dienst-Herrschaftsrecht gesetzt, andererseits aber auch positiv-moralisch, da nicht in Ausübung politischer Rechtssetzungsmacht erlassen 40 — sich stets des Morgens sieben Uhr von seinem Lager zu erheben, eine Rechtsregel. Die administrative Anweisung, etwa das Korn eines im Hafen liegenden Schiffes aufzukaufen, sei dagegen, weil sie sich im Vollzug erschöpfe, ein Einzelbefehl (particular command) und zähle daher nicht zum Rechtsbestand (the law) juridischer Regeln (laws) einer unabhängigen politischen Gesell85 w i e ζ. B. Kelsen, The Pure Theory of L a w and A n a l y t i c a l Jurisprudence, i n : Harv.L.R. 55 (1941/2), 54—57 oder Somlò, Juristische Grundlehre, 1927, 60. 86 Vgl. i n Analogie zu I , 93: "As issued b y a sovereign legislature, and as wearing the f o r m of a law, (it) w o u l d probably be called a law. . . 37 Vgl. Bentham, L i m i t s , 90: "Under the t e r m 'law' . . . w e must include a j u d i c i a l order, a m i l i t a r y or any other k i n d of executive order, or even the most t r i v i a l and momentary order of a domestic kind, so that i t be not illegal." Austin unterscheidet sich daher nicht v o n Bentham, insoweit auch er zunächst den Begriff des l a w m i t dem Bereich des l a w f u l command zur Deckung bringt. Der Rechtswissenschaft, u n d daher zunächst der Rechtstheorie willen, aber zählt er zu den „laws i m engeren (wissenschaftlichen) Sinn" e i n m a l n u r die echt politischen, sodann die allgemeinen Rechtsbefehle. se Vgl. I , 92/3. Ebenso J. S. Mill, Representative Government, 186: "We must at least l i m i t the definition to such mandates, as are general and issued i n the deliberate f o r m of laws." 3» Eine Parallele hierzu findet sich auch aus Austins Sicht des göttlichen law, vgl. I , 95 : "certain of God's laws were as b i n d i n g an the first man, as they are b i n d i n g at this hour on the millions w h o have sprung f r o m his loins." 40 Vgl. dazu V, 180/1 FN.

128

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

schaft. Entsprechend hält Austin auch die allgemeine Dienstanweisung, die ständigen militärischen Orders oder die Erziehungsmaximen von Eltern für echte, weil generelle, Befehle 41 . Dieser Ansatz nimmt ganz offensichtlich die Konnotation auf, die Austin zwischen der Existenz eines law und dem uniformen oder geregelten Verhalten feststellt. Erst abstrakt geregeltes und der Regel gemäßes Verhalten, die Uniformität also, kennzeichnet die Rechtsordnung 42 . Doch stößt Austin auch auf Einzelbefehle in Gesetzesform in den der englischen Rechtspraxis vertrauten private acts oder privileges43, von deren „odiosen" Formen er ζ. B. die bills of attainder anführt 44 . Er zählt auch sie, aber nur ihrer Form wegen, zu den Gesetzen oder juristischen laws. Ihrer Natur nach, also für die Rechtstheorie, seien sie jedoch nur Einzel- bzw. Verwaltungsakte 45 . Austins Erfordernis der generality echter laws beweist damit die Entsprechung des positiven zum nicht geoffenbarten göttlichen Recht. Hier wie dort handelt es sich um allgemein gehaltene und allgemeingültige Verhaltensregeln 46 . Hier wie dort kann man erst aus der abstrakten Regel erschließen, wie man sich auch künftig rechtens verhalte 47 . Vgl. I , 93—96. Vgl. auch aaO, 95: "Most of the laws established b y political superiors are, therefore general i n a t w o - f o l d manner: as enjoining or forbidding generally acts of kinds or sorts; and as b i n d i n g the whole community, or at least, whole classes of its members.", i m Gegensatz zu den privilegia, aaO, 96. 42 I n Anlehnung an Blackstone, Commentaries I , sect ii, 44: " m u n i c i p a l l a w . . . a rule, this has permanency, u n i f o r m i t y and universality . . . " formuliert Austin V, 185: "steadiness, constancy, or u n i f o r m i t y " als Ergebnis gesetzmäßigen d. h. regelmäßigen Verhaltens. 43 Vgl. X X V I I I , 519, w o Austin darlegt, daß das begünstigende P r i v i l e g i. S. d. I , 96 u n d F N alle übrigen Subjekte verpflichte; daher zähle es seiner W i r k u n g nach zu den laws. Anders die belastenden Privilegien, ( b i l l öder act of attainder), I , 96 u n d FN, die n u r einen einzelnen belasten. 44 Z u r K r i t i k a m belastenden „Einzelgesetz" vgl. auch X X V , 486. Austin v e r w i r f t es eher wegen seiner ex post facto W i r k u n g , nicht seiner privilegialen Entstehung wegen, die sich nach i h m i m Richterrecht j a ständig wiederholt. Vgl. infra 3. Kapitel, 1. Abschnitt 12 b. 4δ Vgl. I , 93: " W o u l d not be a law, though issued b y the sovereign legislature (but) w o u l d probably be called a law.", sowie X L , 688: " I t is out of the purpose of a body of l a w to insert i n i t rights or duties peculiarly affecting given individuals . . . A privilege is rather a peculiar title t h a n a general l a w of which the tribunals take notice." 4 « Vgl. CENTR 224: "Privileges ... private acts of Parliament. This legislation i n specie, or calculated for a specific case, is compounded of legislation and administration." 4 ? Vgl. X X V , 486: " F r o m an arbitrary command nothing can be concluded." Rule bedeutet f ü r Austin sowohl norma normalis w i e norma normativa, dazu V, 208 u n d FN. Vgl. ferner L V , 881: "Titles are necessary because the law, i n conferring and imposing rights and duties, necessarily proceeds on general principles and maxims."

. Abschnitt: Die

nsen

129

b) Das politische, d. h. staatliche Recht Sind einerseits aber die Einzelakte des Souveräns ebenso (rechts-) verbindlich wie geoffenbarte Einzeigebote Gottes, so sind andererseits nicht alle abstrakten Befehle, nicht alle echten Befehle Rechtsbefehle oder positive Gesetze. Ein echtes Gesetz (law) liegt bereits dann vor, wenn nur eine überlegene Macht und die Absicht, es durchzusetzen vorhanden sind 48 . „ I n der hier gebrauchten Bedeutung steht Überordnung f ü r die Macht, die Gewalt, anderen Übel oder Schmerz zuzufügen, u n d sie durch ihre Furcht vor dem Ü b e l zu zwingen, i h r Verhalten einem fremden Wunsche anzupassen 49 ."

Diese einseitige Qualifizierung, die den Wunsch und die Meinung zum Befehl und damit zum law macht, erklärt sich, dies wurde bereits betont, aus Austins Rechtsidee, das Recht sei ein soziales Regelungsinstrument, um dysfunktionale Interessen zur funktionierenden Ordnung zusammenzuzwingen. Das gesetzliche Gebot braucht danach notwendigerweise die überlegene Macht, den Zwang, um auch den Widerstrebenden zu verpflichten, d. h. es reicht grundsätzlich nur soweit wie die Macht es durchzusetzen 50. So fordert Austin in der Rechtstheorie weder die Autorität des Befehlenden 51 noch die Legitimität des Rechtsbefehls, vielmehr nur, daß dem Souverän die Mehrheit der Subjekte gewöhnlich gehorche. Da andererseits auch die stärkste Sanktion nicht mit Sicherheit den Gehorsam erzwingen könnte 52 , genügt statt der absoluten schon jene relative Machtüberlegenheit, die aus dem gewöhnlichen Gehorsam der Subjekte folgt 53 . Auch für die politischen Rechtsbefehle (laws) in einer unabhängigen politischen Gesellschaft gilt damit als „trivialeTautologie": Gesetze werden stets von einem Machtüberlegenen gesetzt54. Diese Machtüberlegenheit nimmt zwar in Austins Rechtstheorie verschiedene Züge an. Han48 Noch i m Fragment hatte Bentham n u r drei Sanktionen angenommen: "political, moral and religious" (Kap. V, para 7 F N 1 para 1), i n den Principles daneben noch die "physical" (Kap. I I I , para 3). Da er die "physical sanctions" negativ bestimmt: "(no) interposition of (any) w i l l " , sie außerdem als Grundlage der übrigen Sanktionen bestimmt (vgl. Kap. I I I , para 11), bleiben als Sozialisationsmechanismen (vgl. dazu Kap. I I I , para 1) n u r die "political, moral, and religious sanctions" Austins übrig. 4 ® Vgl. I , 96. δο Vgl. V I , 330: " I f the party . . . could not be touched by the might of its author, its author w o u l d signify . . . a w i s h or desire . . . " m " A u t h o r i t y " bedeutet bei Austin Rechts- u n d Rechtssetzungsmacht i m Rahmen einer politischen Verfaßtheit, vgl. z . B . X X V I I I , passim, sp.510, 512, 520; X X I X , 528; X X X , 538. ß2 Vgl. I, 90. 58 Vgl. I , 97. δ 4 Vgl. I , 97.

9

Lowenhaupt

130

II. Kapitel: Die

echts- und Staatstheorie

delt es sich um den Befehl eines außerhalb der politischen Gesellschaft oder ohne delegierte Befugnis Befehlenden, dann ist sie nackte Macht, die ein echtes law und doch nur positive Moral schafft. Erläßt ihn aber der politische Oberherr bzw. ein Amtsträger, dann ist sie politischrechtliche Macht 55 . Aber dieser Unterschied zwischen politischer Macht und nackter Gewalt, dank des gewöhnlichen Gehorsams der Mehrheit der Subjekte, ändert nicht die Eigenschaft des Gewalthabers (superior), so machtvoll zu sein, um Befehle auch gegen den Willen einzelner Subjekte durchsetzen zu können. Pragmatische Gründe zwingen nun Austin, der die Grenzen der Rechtswissenschaft zu bestimmen sucht, den Bereich der echten Rechtsbefehle um die interpretierenden, sanktionslosen und erlaubenden Gesetze zu erweitern 56 . Echte Rechtsbefehle sind sie deshalb nicht, weil ihnen allen das Merkmal einer verbindlichen Regelung fehle. Da Austin andererseits ihre rechtliche Relevanz nicht leugnen kann, betont er ihren Regelungseffekt bzw. ihren Bezug zu echten Rechtsbefehlen 57. Widerrufende und gestattende Gesetze würden sich meist bzw. immer auf bestehende Rechtsbefehle beziehen und begründeten damit den neuen normativen Zustand 58 . Unter dem Mantel der Interpretation bestehender Gesetze wiederum würden öfter vom Gesetzgeber neue Gesetze erlassen, zumindest die alte Regelung ausdrücklich bestätigt und Zweifel beseitigt 59 . Selbst sanktionslose Regeln würden als Zeichen für den Willen des Gesetzgebers betrachtet; beeinflußten daher im Ergebnis das Verhalten der Subjekte, wenn sie nicht schon von den Gerichten den Entscheidungen zugrunde gelegt würden 60 . Der mittelbare Befehl hier, die mittelbar verbindliche Regelung dort offenbaren somit das unzulängliche Normkonzept Austins, da sie helfen müssen, den Begriff des zwangsverbindlichen Rechts und den der Rechtswissenschaft, das geltende Recht, zur Deckung zu bringen. Schon diese pragmatische Überschreitung des dogmatischen Ansatzes zeigt, daß Austins Rechtste Vgl. V, 181/2: "Since the m a n is i n a state of nature, he cannot impose the l a w i n the character of sovereign, and cannot impose the l a w i n pursuance of a legal right." «β Vgl. I, 97/98. 67 Vgl. I, 98: "objects which have nothing of the imperative character . . . (but) imperative i n effect." 58 Vgl. I , 99; X I I , 345: " W h e n the l a w only permits, i t as clearly confers a r i g h t as w h e n i t commands.", 355/6. Vgl. noch Austins Sicht der disposit i v e n Gesetze, X L I V , 755: "he leaves a certain latitude to the parties . . . " m Vgl. I , 98: "frequently establishing new l a w under guise of expounding the old." , sowie X X X V I I , 637, w o Austin diese Gesetze als (teilweise) Neuveröffentlichung bzw. Bestätigung u n d damit als "imperative" deutet. Vgl. n o d i N I n t 995: "authentic interpretation is also genuine or spurious. u 60 Vgl. I , 99/100; V , 214.

1. Abschnitt: Die Analysen

131

begriff nur scheinbar induktiv aus der Beobachtung und Erfahrung der Rechtswirklichkeit gewonnen wurde. Nicht mehr laws (Rechtsbefehle) sind demgenüber für Austin die Regeln der positiven Moral, da sie einzelner materialer Elemente seiner Rechtsdefinition entbehren 61. So bestehe die öffentliche Meinung nur aus den Meinungen einer fluktuierenden, niemals genau angebbaren Zahl ihrer Mitglieder. Auch ihrem Inhalte nach lasse sie sich niemals so genau wie ein Rechtsbefehl bestimmen. Endlich folge auf ihren Bruch nicht mit Sicherheit eine Sanktion als Antwort auf einen Verstoß gegen die öffentliche Meinung 62 . Wenn überhaupt Sanktionen folgen, so handle es sich hier nicht mehr um politisch-rechtliche Sanktionen, sondern um spontane Aktionen 63 . Sie seien dann aber nachträgliche, nicht schon im voraus sichere Sanktionen und würden daher auch nicht im gleichen Maße wie die gewissen Sanktionen des positiven Rechts das Verhalten motivieren. Allein der Druck der öffentlichen Meinung, positiv als mögliches Lob, negativ als möglicher Tadel, bewirke dabei die charakteristische Uniformität des Verhaltens 64 . Unschwer erkennt man, was den unechten Befehlen der öffentlichen Meinung in Austins Sinne fehlt: der Wille und die Macht eines Befehlenden. Denn hinter der öffentlichen Meinung findet Austin keinen greifbaren, bestimmten und bestimmbaren Befehlenden. Erst in einzelnen Aktionsgruppen innerhalb dieser Öffentlichkeit finde sich wieder ein Befehlender und damit ein Wille. Diese Gruppen seien zum gemeinsamen Beschluß, zur gemeinsamen Aktion in der Sanktionsverhängung fähig 65 . Da die Sanktion dann nach einem Willen verhängt werde, sei sie auch Sanktion einer Gruppe. Damit aber liegen wieder echte Befehle der Gruppe und nicht nur unverbindliche Meinungen einer weiteren, aber unbestimmten Öffentlichkeit oder einer ihrer ebenso unbestimmten Untergruppen, wie etwa die der gentlemen vor. Den Ehrenkodex el Vgl. V , 178: " B u t every signification of a w i s h made by a single i n d i vidual, or made by a body of individuals, as a body or collective whole , supposes that the i n d i v i d u a l or body is certain or determinate." 62 Vgl. V, 182/3, 189/90. 63 A n wenigen Stellen spricht Austin sein Vorverständnis des l a w aus: X L I I I , 743: "notion of L a w . . . a politically sanctioned Rule." Ebenso selbstverständlich grenzt Bentham ab (Principles, Kap. I I I , para 4): " I f at the hands of a particular person or set of persons . . . judge, chosen for the particular purpose of dispensing it, according to the w i l l of the sovereign or supreme r u l i n g power i n the state, (a) political sanction ." 64 Vgl. V, 185/6. 65 Vgl. V , 194/5: " T h e precisely determined party is capable of issuing a command i n pursuance of the opinion or sentiment. B u t the uncertain is not. For being essentially incapable of j o i n t or corporate conduct, i t cannot, as a body, signify a w i l h or desire, and cannot, as a body, hold an intention or purpose."

9·

132

II. Kapitel: Die

echts- und Staatstheorie

zählt Austin daher zur positiven Moral 6 6 . Echte Rechtsbefehle oder positive Gesetze (laws) werden freilich auch die echten Befehle von bestimmten Gruppen erst, wenn der Gruppe vom Souverän eine öffentliche oder private Rechtsmacht verliehen sei. Unverkennbar kreisen hier Austins Gedanken um den Begriff der moralischen oder juristischen Person, der Gesamtperson 67, die selbständig und von ihren einzelnen Mitgliedern unabhängig wollen, befehlen und damit Sanktionen verhängen kann 68 . Nach generellen Merkmalen bestimmbar ist für Austin jedoch nicht nur die Gruppe, welche ihr gemeinsames Handeln nach Regeln konstituiert, sondern eben auch die ad hoc zusammengetretene Gruppe. Insoweit reicht seine Gesamtperson über den Begriff des Rechts bzw. Verfassungsorganes hinaus, da diese Schöpfungen erst des positiven Rechts sind 69 . Austin führt umgekehrt den vorrechtlichen Begriff der kollektiven Handlung in die Rechtstheorie ein und deutet das Konzept der juristischen Person phänomenologisch, als jeder Personenmehrheit mit der Absicht der Aktionseinheit Sanktionen (Handlungen) durch einzelne Mitglieder, wenn sie nur in Ausführung des (stillschweigenden) Gruppenwillens geschehen, zugerechnet werden können 70 . Die Gesamtperson besitzt demnach einen Gesamtwillen, der sie zum Setzen echter Befehle befähigt 71 . Mit diesem Konzept der Gesamtperson bestätigt Austin einmal die Willenstheorie im Mittelpunkt seiner Rechtstheorie. Darüber hinaus verdeutlicht er, daß eine empirische Rechtstheorie die normativen Konzepte in ihre empirischen Bestandteile auflösen muß, um die Rechtsphänomene auch als faktische und nicht nur als ideelle Entitäten zu erkennen. So erklärt Austin hier den Begriff des Rechts- und Verfassungsorgans 72 durch sozialpsychologische Begriffe. 66 Vgl. V, 190. 67 Vgl. dazu X I I , 347 : "Persons . . . physical or n a t u r a l " gegenüber "legal, b y figment, fictitious"; Austin zählt i m Anschluß an die pandektistische Dogmatik deren drei: "collegia, corporation aggregate; things (praedium domians); collection or aggregate of rights and duties (haereditas iacens)", aaO, p. 354. es Vgl. dazu V, 186—188 (187). Ganz deutlich spricht Austin aus, daß es sich u m eine juristische Person handle, i n Province, 1861, p. 132 F N : " I n the case of a mercantile f i r m the parties are determined by generic as w e l l as by specific marks: e.g. they are partners according to l a w . " 69 Vgl. die allgemeinen Ausführungen V, 186 ff. über personengebundene u n d amtsgebundene juristische Personen. 70 Vgl. V, 184. 71 Vgl. V, 194/5. 72 Vgl. V, 184: "Consequently, though the p a r t y who actually enforces i t is, of necessity, certain, the party who w i l l enforce i t against any future, offender is never determinate and assignable."

. Abschnitt: Die

nsen

133

Mit Hilfe dieses Gesamtwillens kann Austin aber auch die Imperativtheorie in die Souveränitätstheorie überleiten, ein widerspruchsfreies Bild des praktischen Zusammenwirkens von positivem Hecht und positiver Moral bei ihrer theoretischen Unverbundenheit liefern 73 und die Freiheit des Souveräns selbst dort behaupten, wo dieser mit dem Staatsvolk identisch ist. Denn dort steht noch immer das souveräne Staatsvolk gegen und infolge seiner kollektiven Macht auch über dem einzelnen Bürger-Untertan. Andererseits ist auch der von der aufgeklärten öffentlichen Meinung gelenkte Souverän noch immer rechtlich frei, da die öffentliche Meinung eben nur Meinungen äußert, nicht Befehle erteilt 74 . Der Souverän ist daher für die Rechtstheorie der Schöpfer des positiven Rechts. Selbst im Auf- und Widerstande würde das Volk doch nur den gegenwärtigen Inhaber der Souveränität beseitigen, mit der Wahl eines liberalen Nachfolgers aber seine rechtliche Unterworfenheit nicht ändern, es sei denn, es löse sich in Anarchie auf 7 5 ! Konstituiert es sich aber selbst zur obersten Rechtsmacht, bleibe jeder einzelne, wenn auch auf der einen Seite Teilhaber an der Souveränität, auf der anderen nicht minder Untertan. Die stärkste öffentliche Meinung kann daher nicht den Souverän rechtlich binden; auch der schwächste Gesetzgeber ist gemäß Austins Rechtstheorie positiv-rechtlich Herr über Staat und Recht, frei zur Willkür, solange sich die Verbindlichkeit der öffentlichen Meinung nur in den spontanen Aktionen zufälliger Gruppierungen erschöpft. Erst recht muß das „demokratische" souveräne Staatsvolk rechtlich ungebunden sein, denn ein weiterer, über ihm stehender Befehlshaber, der einen Bruch der Verfassungsmoral wirksam ahnden könne, sei undenkbar. Die Rechtsgeschichte liefert Austin die besten Belege für seine „unverbindliche" Bewertung des Verfassungsrechts als positive Moral, wenn sie auch zur Gleichrichtung (Uniformität) staatlichen Handelns unerläßlich sei 76 . Denn noch immer sei das Machtrecht starker Herrscher oder etablierter Schichten dem geltenden Verfassungsrecht vorgegangen. Wohl seien die Regeln etwa der britischen Verfassung spontan entstanden, aber der stärkere Wille des Gesetzgebers habe meist doch ihre Veränderbarkeit bewiesen. Wer daher die Eigenständigkeit der 73 Vgl. schon V, 191/2, w o Austin Regeln zur Identifizierung mensetzung u n d des Zusammenwirkens „aristokratischer" (Souveränität zur gesamten Hand) voraussetzt. 74 F ü r die Rechts- u n d Staatstheorie, vgl. I , 97; f ü r die Staatsphilosophie vgl. supra 1. Kapitel, 1. Abschnitt I I passim; schnitt I passim. 75 Vgl. V I , 237 ff. 76 Vgl. V, 185/6.

der ZusamHerrschaften Rechts- u n d infra 2. A b -

134

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

Regeln der positiven Moral betone, solle bedenken, daß einst die Leibeigenschaft, und noch früher die Sklaverei, mit Billigung der öffentlichen Meinung von einer starken Oberschicht einem schwachen oder seines Nachteils nicht bewußten Volk aufgezwungen worden war 7 7 . 2. Die positive Moral

a) Das Gewohnheitsrecht Den deutschen „Bewunderern" des Gewohnheitsrechts hält Austin aber nicht nur diesen Nachweis der Unhaltbarkeit einer Anerkennungstheorie entgegen78. Vielmehr untersucht er mit dem Postulat der Einheit der politischen Gewalt einer unabhängigen Gesellschaft nachzuweisen, daß das „großartige und mysteriöse" Gewohnheitsrecht entweder noch nicht staatlich gewordenes „Recht", also nur positive Moral sei, oder aber bereits staatliches Recht, weil es vom Souverän oder seinen Richtern als positives Recht anerkannt worden sei 79 . Ob es sich nun um schlichte Gewohnheiten oder um verbindliche Regeln handelt — in seinem Bestand sei es ebensowenig gesichert wie das positive Recht selbst80. Und daß es, wie Blackstone behaupte, ein Kennzeichen englischer Libertät sei, findet Austin lächerlich: „Es gibt keinen direkten Zusammenhang zwischen dem Gewohnheitsrecht und dem Wohl des Volkes." Habe nicht umgekehrt erst die „moderne Gesetzgebung" die überkommene Gutsuntertänigkeit langsam beseitigt 800 ? Austin widerspricht aber auch Bentham, der das Common Law als Heimarbeit der englischen Richter (judge-made law) verspottet hatte 81 und im übrigen von quasi-Rechtsbefehlen sprach, weil der staatliche 77 Vgl. X X X , 542: " I f the people be enlightened and strong, custom, l i k e law, w i l l commonly be consonant to their interests and wishes. I f they be ignorant and weak, custom, as w e l l as law, w i l l commonly be against t h e m . . . " sowie V, 216: " i n every age, and i n almost every nation, the r i g h t (to the labour of his slave) has been given by positive law, w h i l s t that pernicious disposition of positive l a w has been backed by the positive m o r a l i t y of the free or master classes." 78 Vgl. I , 101—103. 79 Vgl. X X X V I I , 627/8: "ratio decidendi is itself a l a w . . . tantamount to a general command. . . . general reason of a decision . . . shall govern decisions on future resembling cases, the subjects receive from the state (on the occasion of such a decision) an expression or i n t i m a t i o n of its sovereign w i l l , that they shall shape their conduct to the reason or principle thereof." 80 Vgl. I , 101/2. 80a Vgl. X X X , 541/2; 543. 81 Gelegentlich gebraucht Austin den Ausdruck selbst, vgl. X X X V I I , 635 sowie X X X V I I I , 645: " I n the somewhat disrespectful language of M r . Bentham, i t is no the product of judge only, but is the j o i n t product of Judge and Co." I n V, 218 wendet sich Austin aber gegen den "injudicious, name of judgemade l a w . . . indicative of disrespect."; auch I, 101.

. Abschnitt: Die

nsen

135

Rechtsbefehl erst noch dem richterlichen Erkenntnis entnommen werden müsse82. Bentham, meint Austin, habe nicht scharf zwischen den einfachen Gewohnheiten und jenen echten Rechtsbefehlen unterschieden, die zwar zuerst Gewohnheitsrechtsnormen waren 83 , dann aber vom Souverän entweder ausdrücklich in seinen Gesetzen oder von den Richtern unter stillschweigender Duldung des Souveräns in den Rang positiven Rechts erhoben wurden und kraft ihrer hoheitlichen Gewalt nun auch durchgesetzt würden 84 . Diese Zustimmung des Souveräns durch Schweigen ist mehr als nur eine Fiktion Austins, mag auch dem Souverän weder der Richterspruch noch dessen Erzwingung bekannt sein 85 . Denn Austin sieht auf die Stellung des Richters als Träger öffentlicher Gewalt. Also verkündet und vollstreckt er mit Zustimmung des Souveräns ein Erkenntnis 86 . Setzt sich eines davon als Rechtsansicht allgemein durch, ist eine neue Regel des Richterrechts entstanden, verbindlich ebenso wie das in direkter Gesetzgebung entstandene Recht, bis es widerrufen wird 8 7 . Mit dem ausdrücklichen Willen des Souveräns ist es nach Austin auch deshalb nicht entstanden, weil dem Richter, auch wenn er mit Ermächtigung des Souveräns handelt, doch die Sache selbst zur eigenen Entscheidung zugewiesen ist: Der Richter entscheidet für den Souverän bzw. der Souverän erledigt durch den Richter den einzelnen Rechtsstreit 88 . 82 Vgl. I, l o i ; X X X V I I I , 642 w o Austin Benthams Einordnung als quasi commands (Fragments Kap. I , para 12 F N 9, 10) entgegenhält, das Richterrecht entspreche eher den tacit commands i n Benthams Verständnis. T a t sächlich setzt Bentham schon dort " t a c i t " u n d "quasi commands" gleich! 83 v g l . V I , 270: " I t wants the essentials of a positive l a w . . . not invested w i t h a legal or political sanction." 84 Vgl. I , 102. 85 W e n n Austin dabei auch w i e Bentham (Fragment, Kap. I , para 12 F N 9, 10) v o n einer F i k t i o n spricht (z.B. P.P., 1838, x x i x , 320: "The v a l i d i t y of u n w r i t t e n l a w rests upon tacit significations of the sovereign legislator's w i l l . . . as i f he had created i t b y an express declaration of his pleasure") bezieht er dies n u r auf die F o r m (Ausdruck), nicht auf den I n h a l t (Befehl). 8β Vgl. die rhetorische Frage, X X X V I I I , 642: " j u d i c i a r y l a w . . . (not) l a w imperative (?) . . . genuine but tacit command . . . k n o w n to be w i l l of the legislator . . . " 87 v g l . X X X V I I I , 642: "The ratio decidendi . . . may, perhaps, not (be a) law, b u t a norma or model, which the l a w obliges y o u to observe, the l a w itself being properly the i n t i m a t i o n of the (legislator's) w i l l . B u t this w o u l d equally be a reason for excluding from the name law , a l l the expository part of a statute . . 88 v g l . X X X I X , 649, w o Austin unter " j u d i c i a r y l a w " das auch (höchst)richterliche Recht erfaßt. — Seine A r t e n beschreibt er i n X X X V I I , 634: "1) Rules which have grown up b y custom or usage, and which become L a w by j u d i c i a l adoption. 2) Rules which are established b y judges ex proprio arbitrio . . . 3) L a w fashioned on opinions and practices which obtain amongst lawyers; and which n a t u r a l l y have a great effect upon the decisions

136

I I . K a p i t e l : Die Rechts- u n d Staatstheorie

Ebenso w i e A u s t i n m i t Blick auf die Verfassung das Gewohnheitsrecht entweder als positive M o r a l oder als positives Recht ansieht 8 9 , je nachdem das V o l k noch i m m e r oder schon wieder als Rechts- bzw. Verfassungsorgan eingesetzt ist 9 0 , so betrachtet er es andererseits, i n seiner durch die Richter geprägten Gestalt, m i t Blick auf deren v e r fassungsmäßige Stellung 9 1 . I n den modernen Staatswesen besäßen die Richter allgemein nur verliehene, zugewiesene, abgeleitete oder u n t e r geordnete G e w a l t 9 2 . Selbst w o sie ermächtigt seien, das Gewohnheitsrecht vor seiner A u f n a h m e i n das staatliche Recht 9 3 umzugestalten, füllten sie noch i m m e r die offene N o r m des Souveräns aus, m a n solle den Rechtsbefehlen seiner Delegatare (Funktionäre) gehorchen 9 3 2 1 . D i e richterliche Rechtssetzungsmacht, die bei Austins Analyse von der Macht des Volkes, Gewohnheitsrecht zu schaffen, allein ü b r i g bleibt, w i r d über den stillschweigenden Befehl als auch als T e i l der Staatsgewalt l e g i t i m i e r t 9 4 . So bezieht Austin auch Position zwischen Benthams Ablehnung des Gewohnheitsrechts u n d dessen V e r k l ä r u n g bei Hugo u n d anderen D e u t schen 95 . Sieht A u s t i n entgegen B e n t h a m i m Richterrecht nicht nur richof judges."; sowie aaO, 635: "4) L a w formed b y j u d i c i a l decisions upon questions which arise out of statute law. 5) L a w framed on foreign l a w or positive international morality." 89 Austins Umdeutung der Begriffe " u n w r i t t e n — w r i t t e n " als Versuch einer methodischen Einteilung des Rechts belegt seinen Versuch, seine neue an Stelle der hergebrachten Einteilung i n die überlieferten Namen zu kleiden: vgl. X X X V I I , 621: "'statute* and 'judiciary l a w ' . . . difference . . . between the modes i n which i t begins . . . " sowie X X V I I I , 512: " W r i t t e n l a w is l a w which the supreme legislature established directly. U n w r i t t e n l a w . . . owes its v a l i d i t y , or is law, b y the authority, expressly or tacitly given, of the state or sovereign." 90 Vgl. N I n t 991: " i n pursance of a power which often is exercised b y judges (and, where they are subordinate to the State, w i t h its express or tacit authority) the judge . . . " 91 Vgl. P. P., 1838, x x i x , 320: "any act of the Sovereign, however imperative and precise, w o u l d be placed at the mercy of subordinate judges."; ebenso i m Tenor V, 218. Austin wendet dabei n u r positiv, was Bentham als K r i t i k a m Richterrecht vorgetragen hatte: die Beeinträchtigung der gesetzgebenden Gewalt unter dem M a n t e l des richterlichen, gesetzesvollziehenden Amtes (vgl. z. B. Fragment, Kap. I V , para 32/33). 92 Vgl. I, 102; X X I X , 531: "Judicial power, l i k e a l l other power, resides i n the sovereign, although i n most of the governments of modern Europe, i t is committed by the sovereign to subject or subordinate tribunals." 93 Vgl. X X X , 542 einerseits u n d N I n t 991 andererseits. 93a v g l . ι , 102: " A subordinate or subject judge is merely a minister. . . . its sovereign w i l l , 'that (the judges') rules shall obtain as l a w ' is clearly evinced by its conduct, though not by its express declaration." 94 Vgl. I, 102; X X V I I I , 520: "Sovereignty, being u n l i m i t e d and incable of any legal limitation, includes the j u d i c i a l as w e l l as the legislative power.", sowie X X I X , 531. 95 Vgl. I , 101/2; X X X , 543: " I n spite, then, of the grandiloquous t a l k by which i t has been extolled and obscured, customary l a w has nothing of the magnificent or mysterious about it."

. Abschnitt: Die

nsen

137

terliche Heimarbeit, sondern eben öffentliche Arbeit am Recht, so spricht doch auch er von der „böswilligen und dümmlichen" Fiktion, die Richter erklärten bei der Setzung neuen Richterrechts allenfalls das präexistente Recht 96 . Austin klagt aber nicht wie Bentham die Richter an, überhaupt Rechtsregeln geschaffen zu haben, sondern nur, dies nicht offen getan zu haben 97 . Andererseits müht sich Austin vergebens, am Common Law jene von den deutschen Gelehrten am Gemeinen Recht gerühmte Klarheit und Ordnung zu finden 98. Erst recht kann Austin nicht an einen Volksgeist glauben, der das Gewohnheitsrecht hervorbringe, solange dem Volk die politische Macht vorenthalten ist und bleibt 99 . Nach Austin gibt es daher statt eines Gewohnheitsrechts nur Richterrecht, positive Moral oder reine Gewohnheiten 100 . Durch sein Postulat der Einheit der politischen Gewalt gelangt Austin auch zur Einheit der Rechtsquellen, die im souveränen Willen, der höchsten politischen Macht und dem Gültigkeitsgrund der Rechtsbefehle (laws), gipfelt 101 . Bezieht das positive Recht seine Gültigkeit aber allein aus dem Willen des Souveräns 102 , dann kann Austin mit Hobbes folgern: Nicht wer gestern das heute noch geltende Recht erlassen habe, sei dessen Schöpfer (author), sondern wer noch heute seine se Vgl. I , 101; X X X V I I , 634: " T h e childish fiction employed by our judges, that j u d i c i a r y or common l a w is not made b y them, b u t is a miraculous something made by nobody, existing, I suppose, from eternity, and merely declared from t i m e to time b y the judges. This being the case, of course, there can be no ex post facto legislation i n the English Judiciary L a w . " »7 Vgl. I, 101; V , 218/9; X X I X , 532/3; X X X I I I , 581/2; X X X V I , 612/3; X X X V I I I , 646/7. Z u diesem K o m p l e x siehe auch infra 2. Abschnitt I I I lb—2b passim. 98 Vgl. X X X V I , 613: „strange inconsistency of Hugo and other German jurists . . . " 99 Vgl. X X X , 538: "there can be now l a w w i t h o u t a legislative act" u n d aaO, 542: "customary l a w . . . shew that the government of the community is purely or p a r t i a l l y popular (?)." Vgl. auch aaO, 541 die K r i t i k an Julian . 100 Was nicht bedeutet, daß Austin die richterliche Rechtssetzung auch praktisch als w i l l k ü r l i c h ansähe. Vgl. einmal X X X V I I , 634/5 f ü r die Quellen des Richterrechts, andererseits X X X , 547: je gefestigter ein Gewohnheitsrechtssatz, desto sicherer, daß i h n der Richter beachte; X X X I X , 651/2: j e verbreiteter eine Rechtsansicht unter den praktischen Juristen, desto sicherer ihre gerichtliche Beachtung. Ebenso i m Tenor X X X V I I I , 645/6: "So great is the influence of the general opinion of the profession, that i t frequently forces upon the Courts the adoption of a rule of law, by a sort of moral necessity. . . . " 101

Vgl. V I , 220: "Every positive law, or every l a w simply and strictly so called, is set by a sovereign person, or a sovereign body of person to a member or members of the independent political society wherein that person or body is sovereign or supreme." 102 v g l . X X V I I I , 510: "the sovereign, or supreme legislator, is the author of a l l l a w ; and a l l laws are derived from the same source; but immediately and directly, laws have different authors."

138

II. Kapitel: Die

echts- und Staatstheorie

Geltung durch Sanktionen bezeuge 103 . Mit Hilfe der Rechtsgeschichte ermittle man nur die historischen Gründe (causae) des Rechts; die Gründe seiner Gültigkeit aber finde man im Willen des gegenwärtigen Souveräns 104 . Weist dort Austin dem Gesetzesrecht einen höheren Rang als dem Gewohnheitsrecht zu, da, wer dieses auslegen, abändern und aufheben dürfe, ihm nicht unterworfen sei 106 , so sieht er hier in der Macht des gegenwärtigen Herrschers, überkommenes Recht abzuändern, den Beweis für seine souveräne Macht 106 . Findet sich aber in der unabhängigen politischen Gesellschaft nur ein höchster Wille 1 0 7 , dann stehen sich nicht mehr staatliches und Volksrecht gegenüber, sondern nur noch positives Recht und eine positive Moral 1 0 8 . b) Das Völkerrecht Vom gleichen Ansatz aus analysiert Austin auch das Völkerrecht als positive internationale Moral. Nur ein verwirrtes Rechtsdenken könnte es zum öffentlichen, also staatlichen Recht zählen 109 , obwohl es zwischen den einzelnen Staaten gelten soll, wo sich ein gemeinsamer Oberherr gerade noch nicht finde. Zwar seien in diesem Naturzustand der Staaten bei unterschiedlicher Macht der Parteien echte Befehle (laws) an sich denkbar 110 , nicht aber Rechtsbefehle (positive laws) 111 . Denn Naturzustand herrsche stets dort, wo einzelne oder Völker miteinander Handel und Wandel trieben, ohne aber Mitglieder einer politischen Gesellschaft zu sein 112 . Wo also eine souveräne Zwangsmacht (Obrigkeit) fehlt, 103 vgl. v i , 220; 327/8. Vgl. dazu Lecture X X V I I I passim. los vgl. X X X , 538 ff. 106 Vgl. V I , 327: " I n every society political and independent, the actual positive l a w is a creature of the actual sovereign. A l t h o u g h i t was positive l a w under foregoing sovereigns, i t is positive l a w presently, or is positive law, through the power and authority of the present supreme government " 107 vgl. Lecture X X X passim, 540/1. los vgl. I, 102: "Considered as rules of positive morality, customary laws arise from the consent of the governed, and not f r o m the position or establishment of political superiors. But, considered as moral rules turned into positive laws, customary laws are established b y the state: . . . directly, w h e n . . . promulged i n its statutes; . . . circuitously, w h e n the customs are adopted by its tribunals." io» Vgl. X L I V , 754 sowie X X X I I , 575. no Die ironische K r i t i k Frederick Pollocks , L a w and Command, i n : L a w Magazine and Review, 3rd series, 1 (1872), 189 ff. (199), nach Austin sei die Pariser Seerechtsdeklaration k e i n law, w o h l aber Monacos U l t i m a t u m an Rußland, geht an Austins Ausführungen vorbei. Vgl. I, 89: " I f you are able and w i l l i n g to h a r m me i n case I comply not w i t h your wish, the expression of your w i s h amounts to a command. (But) I f you cannot or w i l l not h a r m me i n case I comply not w i t h your w i s h the expression of your w i s h is not a command . . . " , folglich auch kein l a w ! m Vgl. V, 181/2. ι « Neben (independent) political society verwendet Austin auch den Begriff "independent community", vgl. V I , 330. 104

. Abschnitt: Die

nsen

139

findet man nach Austin noch keine Subjekte (Untertanen), sondern nur Menschen im negativen Stande der Unabhängigkeit 113 . Weil somit erst die Obrigkeit die natürliche Gesellschaft zur politischen, die Befehle zu Rechtsbefehlen macht 114 , setzt Austin Souveränität und Staat in eins11®. Untertan ist andererseits schon, wer unter politischer Gewalt steht, also mittelbar oder unmittelbar einem Souverän Subjekt ist 1 1 6 . Doch merkt Austin auch einige Titel an, kraft deren man Subjekt und Mitglied einer politischen Gesellschaft werde, wie Geburt oder Aufenthalt im Staatsgebiet, Abstammung von Staatsangehörigen oder Naturalisation 117 . Ein Subjekt eines anderen Souveräns könne auch, soweit es mit seinem Körper oder seine Habe in den Machtbereich eines anderen Souveräns (Staates) gelange, dessen partielles Subjekt werden 118 . Das gleiche Schwanken zwischen den Kriterien des Unterworfenseins „oder" des gewöhnlichen Gehorsams und der politischen Zuordnung aufgrund rechtlicher Kriterien zeigt Austin bei der Frage, wieweit ein Souverän (Staat) einem anderen Subjekt sein könne 119 . Zum Beispiel sei der englische König Souverän in Hannover 120 ; der Vizekönig dort vermittle ihm den Gehorsam der Hannoveraner 121 . Dennoch seien die Hannoveraner nicht Subjekte des britischen King in Parliament, dem der englische König unterworfen sei. Das englische Verfassungsrecht lege ihm nämlich Pflichten nur als Organ der britischen Verfassung auf, nicht als Autokrator in seinem deutschen Königreich 122 . Umgekehrt erstrecke sich seine Gewalt über Hannover nicht auch auf Großbritannien. Er lis v g l . v i , 225. 114 Austin verwendet den Begriff der „society" i n verschiedenen A b stufungen: die "society political and independent", die "society independent, but n a t u r a l " ; beide unterscheiden sich durch den Grad an "civilization" u n d die Z a h l der Mitglieder (vgl. V I , 226, 227, 231/2); dann die "society formed by intercourse of independent persons" sowie die "society formed by i n t e r course of independent political societies" (vgl. V I , 225/6); schließlich die "society political b u t subordinate" u n d die "society consisting of subjects considered as private persons, or society not political but consisting of subject members" — etwa ein K l u b , oder eine Familie, vgl. dazu V I , 226. 115 Vgl. V I , 243 FN, w o Austin den Begriff Staat nach seinen verschiedenen Bedeutungen analysiert. Siehe ferner V I , 335 FN, w o Austin das Staatsgebiet als n u r abdingbaren Bestandteil eines Staats ansieht.

lie vgl. VI, 332/3. " 7 Vgl. VI, 335 sowie XLII, 714. lie vgl. VI, 332.

119 Vgl. schon die Unterscheidung zwischen öffentlichem u n d privatem Recht ( X V I I , 404) : "The former regards persons as bearing political characters. The latter regards persons w h o have no political characters, and persons w h o have them as bearing different characters." Vgl. ebenfalls V, 186 ff.

120

vgl. VI,

256, 337.

121 Vgl. V I , 224/5. 122 v g l . V I , 337.

140

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

sei also nicht König in einem Land, weil er König in dem anderen sei 125 . Die beste Erklärung hierfür findet Austin in den verschiedenen Rechtscharakteren „oder Rechtspersönlichkeiten" des Monarchen, die man in der rechtlichen Praxis ebenso wie in der wissenschaftlichen Darstellung unterscheiden müsse 124 . Das Völkerrecht gelte eigentlich, fügt Austin hinzu, weder zwischen den Staaten, erst recht nicht zwischen ihren Subjekten, sondern zwischen den Souveränen der einzelnen unabhängigen Gesellschaften 125. Denn während die Subjekte ausschließlich im politischen Stand lebten, befinde sich der souveräne Teil der politischen Gesellschaft seinen Untertanen wie auch dem souveränen Teil anderer politischer Gesellschaften gegenüber im Naturzustand oder im Stand der Unabhängigkeit 126 . Also bestehe das Völkerrecht nur aus den Meinungen, die man über das Verhältnis der Souveräne zueinander habe. Es sei demnach positive internationale Moral über das externe Verhalten von Souveränen 127 , wie das Verfassungsrecht die nationale positive Moral über ihr internes Verhalten sei. Nun könnten die einzelnen Souveräne ihr Verhalten zwar gegenseitig vereinbaren. Tatsächlich finde man bereits viel internationales und durch Ratifikation auch staatlich gewordenes Recht 128 . Wer aber hindere einzelne Souveräne daran, diese gegenseitigen Versprechen nach Belieben wieder zu ändern oder aufzuheben 129 . Ein Souverän könne zwar einem anderen mit Zustimmung der internationalen öffentlichen Meinung Sanktionen auferlegen; aber diese Zustimmung mache jene weder zur „Gesetzgeberin" noch zur „Vollstreckerin", also zu einem politischrechtlichen Organ, noch ihre Sanktionen zu politisch-rechtlichen 130. Damit steht für Austin fest, daß auch das Völkerrecht nicht die oberste Rechtsmacht binden kann. Denn rechtlich gebunden sein heißt ja bei ihm, politisch-rechtliche Sanktionen im Falle einer Befehlsver123 Vgl. V I , 255, w o Austin eine Analogie zu den persönlichen u n d d i n g lichen Dienstbarkeiten des römischen Rechts aufzeigt! 124 v g l . v i , 336/7, sowie 256. 125 vgl. V I , 225: "Speaking w i t h greater precision, international law, or the l a w obtaining between nations, regards the conduct of sovereigns considered as related to one another." ΐ2β Vgl. V I , 225: "The sovereign and subject member of each of the related societies form a society political: but the sovereign portion of each of the related societies lives i n the negative condition which is styled a state of independence." 127 Entsprechend spricht Austin auch v o n der positive international m o r a l i t y (so-called international law), X X X V I I , 635. Gleiche Gedanken finden sich i n V, 173, 216/7. 128 Vgl. X X X I I , 575. 129 Vgl. X X X I I , 575. 130 vgl. V, 184 sowie V I , 270.

. Abschnitt: Die

nsen

141

letzung zu erleiden, erfordert demnach einen übergeordneten strafenden Oberherrn 131 . Deshalb beseitigt nach Austin auch ein Internationaler Gerichtshof so lange nicht die Souveränität der einzelnen Staaten, solange sie sich dessen Urteilen nur freiwillig unterwerfen und sich ihnen jederzeit wieder entziehen könnten 132 . Sind andererseits die Sanktionen der innerstaatlichen öffentlichen Meinung nicht rechtliche, weil die Öffentlichkeit nur Meinungen haben, nicht aber befehlen könne 133 , so ist nach Austin auch erst eine verfaßte internationale öffentliche Meinung in der Lage, einen Gesamtwillen zu bilden, der dann von einem internationalen Oberherrn (superior) oder Weltherrscher durch Sanktionen erzwungen werden könnte 134 . Dann aber wäre dieser Machthaber Herr über die nationalen Souveräne und, da diese ihm den Gehorsam ihrer Subjekte vermittelten, auch Herr über eine einzige politische Gesellschaft. I n dieser Zeit des Naturzustandes zwischen den Souveränen (Staaten) könne also nur der Druck der nationalen oder internationalen öffentlichen Meinung die einzelnen Souveräne verpflichten 135 . Doch beabsichtigte Austin, diese Regeln des Völkerrechts sowohl ihrer praktischen Bedeutung als gemeines Staatenrecht als auch ihrer sittlichen Inhalte wegen als internationale Sittlichkeit (jus gentium) sowie als Beispiel praktisch-utilitaristischer Vernunft (jus naturale) auszugsweise seinen Vorlesungen beizufügen 136 . I n seinem geplanten Spätwerk über die Grundzüge des Rechts und der Ethik sollten sie überdies als positive Moral von utilitaristischem Wert zwischen der utilitaristischen Ethik und dem verallgemeinerten positiven Recht stehen. Kämpft er auch aus rechtstheoretischen Erwägungen dagegen an, das Völkerrecht als öffentliches Recht zu betrachten, so rückt er doch von seinem 131 Vgl. z.B. V I , 263: " A . . . sovereign . . . bound by a legal duty, were subject to a higher or superior sovereign . . . Supreme power l i m i t e d b y positive law, is a flat contradiction i n terms." 132 v g l . X X X I I , 575. 133 v g l . V, 1 8 4 . 134 A r g u m e n t u m e X X X I I , 575. 135 vgl. V I , 236: "according to that m o r a l i t y which actually obtains between nations (and to that international m o r a l i t y which general u t i l i t y commends), no independent government ought to be freed completely from the supervision and control of its fellows." A u f ähnliche Weise sieht Austin auch die tatsächliche Unabhängigkeit der einzelnen Staaten n u r relativ gewährleistet: "The weaker of such actual societies as are deemed political and independent, owe their precarious independence to positive international morality, and to the m u t u a l fears or jealousies of stronger communities. The most powerful of such actual societies as are deemed political and independent, could hardly m a i n t a i n its independence, by its o w n intrinsic strength, against an extensive conspiracy of other independent nations. . . . " 136 Vgl. O U T L 72.

142

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

Ergebnis ab, die positive internationale Moral sei ebenso unverbindlich wie die Regeln eines Ehrenkodex oder die Gesetze der Mode 137 . Wenn Austin andererseits vom Naturzustand der Mitglieder einer natürlichen Gesellschaft spricht, denkt er nicht nur in den Gegenbegriffen seiner Rechtstheorie; er führt vielmehr Beispiele an: Noch heute würden, wie einst bei Tacitus die Germanen, die Indianer Nordamerikas nur während ihrer Kriegszüge nach Stämmen geordnet unter einem gemeinsamen Befehl stehen. Auch die Einwohner Neu-Guineas (Neu-Hollands) lebten noch in einem natürlichen Stand 138 . Folglich könne es dort zwar echte Befehle, aber kein positives Recht, sondern nur positive Moral geben. Damit bestätigt sich erneut die Wiedergabe des Begriffs positive law bei Austin mit Staatsgesetz und positive laws mit Staatsrecht. Denn zum positiven Recht zählt Austin nur jene Regeln, die vom höchsten oder von untergeordneten Trägern staatlicher Macht, ob in Ausübung politischer Pflichten oder privater Rechte, anderen Subjekten gesetzt wurden 139 . Die Rechtswissenschaft freilich behandelt nur jene Staatsgesetze, die auf Befehl des Souveräns erlassen wurden, schließt also die von einem Dienstherrn im Rahmen eines Dienstvertrages, also kraft gewährten Rechts erlassenen Rechtsbefehle aus 140 . Entscheidendes Kriterium der Abgrenzung ist also, ob die Rechtsbefehle von einem echten politischen Funktionär erlassen wurden 141 . Wer ein politischer oder nur ein privater Funktionär sei, wer einen politischen oder einen zivilen Status habe, wird für Austin zum „intrikatesten" Problem der späteren Vorlesungen 142 . Er löst auch diese Frage nur praktisch: Politisch handle, wer zum unmittelbaren Ziel seiner delegierten Macht gesamtgesellschaftliche Interessen hat; privat, wer mit ihr unmittelbar eigene Interessen verfolgen dürfe (etwa der Dienstherr) oder fremde Interessen verfolgen solle (so der Vormund) 143 , öffentliches und privates Handeln an sich aber gibt es Austins utilitaristischer 137 v g l . I , 87; V , 182/3. 138 vgl. V I , 227/8; 232. 139 v g l . V, 170: " L a w . . . a direct or circuitous command of a monarch or sovereign number to a person or persons i n a state of subjection to its author." Ebenso Mill , A u s t i n on Jurisprudence, aaO, 223: "(Province of Jurisprudence) . . . an examination of w h a t is meant b y a law, i n the political or juristical sense of the term." 140 v g l . ι , 86: "The matter of jurisprudence is positive l a w ; . . . or laws set b y political superiors to political inferiors.", sowie V, 180/1 FN. 141 Vgl. daher die Definition X X X , 534: "Every Positive L a w , obtaining i n any community, is a creature of the Sovereign or State: having been established . . . as exercising legislative or j u d i c i a l functions." 142 Vgl. X V , 389/90: "the most difficult problem i n the whole science of jurisprudence . . . " 143 vgl. V, 180/1 FN.

. Abschnitt: Die

nsen

143

Philosophie zufolge nicht 144 . Jedes über den Eigenbereich hinausweisende Handeln ist schon politisch und wird zugleich Gegenstand der öffentlichen Moral 1 4 5 . Die Grenzziehung muß demgemäß nach der mittelbaren oder unmittelbaren gesellschaftlichen Tendenz des Handelns erfolgen. Diese Grenze der Rechtswissenschaft ist daher nach Austins Eingeständnis keine natürlich-logische, sondern eine, wenn auch theoretisch-unabdingbare, praktische 146 . Die Entwicklung dieses Gedankens zeigt aber auch, daß Austin seine Imperativtheorie notwendigerweise zur Souveränitätstheorie oder seine Rechts- zur Staatstheorie erweitern muß. Erst eine doppelte Qualifikation macht die putative Norm zur Rechtsnorm. Einmal muß sie einen machtgetragenen Willen ausdrücken (Imperativtheorie), zum anderen ihre Gültigkeit im Willen der höchsten, rechtlich nicht gebundenen Macht in einer unabhängigen politischen Gesellschaft finden (Souveränitätstheorie) 147 . Austins Analyse einer politisch-rechtlichen Herrschaft ergibt, daß hier kein Zirkelschluß vorliegt, wenn auch Austin die Geschlossenheit seiner Rechtstheorie nur über den Begriff des Willens, letztlich also des Befehls (command), erreicht.

I I . D i e Souveränitätstheorie 1. Die unbeschränkte Staatsgewalt

a) Befehl und Recht Souverän und Subjekte sind also die beiden Pole der unabhängigen politischen Gesellschaft Austins und demgemäß die Grundbegriffe seiner Rechtstheorie. Lebt der Souverän im Stande der Unabhängigkeit, so leben jene im Stande der Unterworfenheit. Verbunden sind beide Teile nur faktisch, durch den Gehorsam der Subjekte gegenüber den 144 v g l . ν , 181 F N ; X X V I I , 501/2. O U T L 71 u n d X L I V , 748. 145 Vgl. I V , 166 F N : " O u r judgment of actions ought to be . . . derived from our perception of the general consequences of actions; . . . supposing them unregulated by Morals and L a w . " Vgl. X L I I , 723: "the idea of status is a necessary one . . . yet no certain m a r k . . . merely adopted for the sake of convenient arrangement." Austins Schwanken r ü h r t daher, daß er sich zwar der natürlichen Konstanz sozialer Rollen bewußt zeigt, nicht aber ihrer wechselnden politischen Relevanz je nach der Sozialphilosophie der Gesellschaft. Z u diesem K o m p l e x der utilitaristischen u n d naturalistischen Politischen Ökonomie Austins, vgl. infra 3. Kapitel, 1. Abschnitt I I 2b; 2. Abschnitt I I 2a, 2b passim. 147 vgl. V, 177: " T h e marks which distinguish laws, (are) sovereignty ... subjection , ... independent political society. Every positive l a w . . . is set by a sovereign . . . to a member . . . of the independent political society

144

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

Rechtsbefehlen des Souveräns 148 . Die souveräne Macht könne auch mehreren zustehen, von den wenigen in einer Aristokratie bis zu den vielen in einer Demokratie. Denkbar sei zwar eine Demokratie, wo alle zugleich Teil an der souveränen Macht hätten 149 ; praktisch aber blieben viele, zumindest immer die Minderjährigen und die anderen Unmündigem von der Führung der Staatsgeschäfte ausgeschlossen150. Auch dieser Souverän ist, Austin zufolge, den einzelnen Subjekten gegenüber rechtlich ungebunden. Dort gehorchten alle übrigen dem souveränen Einen (Autokrator) 151 ; hier seien die Aristokraten, jeder für seine Person, der souveränen Gesamtperson Untertan 1 5 2 , da diese sowohl die Verfassung wie das positive Recht und damit die politischen und privaten Rechtspositionen jedes einzelnen bestimme. Bei der Demokratie oder in einer popular (Volks-)Herrschaft unterscheidet Austin nun noch weiter zwischen den das Wahlrecht besitzenden AktivBürgern und den nur Passiv-Bürgern oder Nur-Subjekten 153 . Lassen sich die Wahlberechtigten bei der Ausübung der Herrschaft repräsentieren, dann bilden diese Repräsentanten unter Umständen wiederum eine effektiv souveräne Gesamtperson, die Austin als Trägerin eigener politischer Macht von dem souveränen Wahlvolk absetzt 154 , wo immer ihnen ihre Macht nicht positiv-rechtlich gesichert übertragen wurde. Die Souveränität betrachtet Austin daher als notwendigen Gegenbegriff der für den Bestand einer unabhängigen politischen Gesellschaft — selbst in einer Demokratie — notwendigen Subjektivität 155 . Auch diese Begriffe ermittelt Austin, wie er glaubt, empirisch, als Abzug der Rechtswirklichkeit in jeder politischen Ordnung. Souverän ist jene höchste Obrigkeit, der die Mehrheit der Untertanen gewöhnlich gehorcht, wodurch jene die Macht erhält, politische Gewalt gegen die ungehorsame Minderheit anzuwenden 156 . Dieser positive Teil der Definition soll nach Austin jedoch nur die Souveränität nach innen hinreichend umschreiben. Vgl. I , 97: "To an indefinite, though l i m i t e d extent . . . " sowie V I , 237: "the causes of the habitual obedience which is rendered b y the b u l k of the subjects, and from w h i c h the power of the sovereigns to compel and restrain the refractory is entirely or m a i n l y derived." 149 Vgl. V I , 237—240: (The forms of supreme government), sp. 237/8. 150 vgl. v i , 237 f n . 151 Vgl. V I , 335; als Beispiel f ü h r t Austin den russischen Zaren an (aaO, p. 338). 152 Vgl. V I , 237 F N : "Though a government of all is not impossible, every actual society is governed by one of its members, or by a number of its members, which lies beetween one and all." 153 v g l . die Τ & Ν 339—341. 154 v g l . infra 2a passim. 155 v g l . V I , 222. 156 Vgl. I , 97; V I , 237.

. Abschnitt: Die

nsen

145

Nach außen bestehe Souveränität erst, wenn der Herrscher gewöhnlich nicht den Befehlen anderer Herrscher gehorche. Dieses Kriterium habe Bentham bei seiner Definition übersehen 157 . Nur vereinzelten Befehlen eines (stärkeren) Dritten dürfe ein Herrscher nachkommen, ohne daß dies schon seine Souveränität beeinträchtige 158 . Der sächsische König habe daher, ebensowenig wie einst die französische Regierung während der Besetzung von 1815, seine Souveränität eingebüßt, obwohl er sich noch vereinzelt den Befehlen der in der Heiligen Allianz verbundenen Herrscher beugen müsse 159 . Gehorche ein Herrscher aber dauernd einer fremden Macht — Bentham führte als Beispiel die Balkanfürsten in ihrem Verhältnis zur Pforte an —, so dürften nicht sie, sondern nur der Sultan Souverän genannt werden 160 . Ihr Reich sei folglich ein Teil seines Reiches. Benthams „positive" Definition souveräner Macht müsse daher um den „negativen" Aspekt der gewöhnlichen Unabhängigkeit vom Willen dritter Herrscher ergänzt werden 161 . Souveränität setzt demnach für Austin ebensowenig eine absolute Machtüberlegenheit des Staates (Souveräns) voraus, wie ein echter Befehl (law) die absolute Machtüberlegenheit des Befehlenden. Nur muß es „allgemein" an sanktionsbewehrten Befehlen dritter Staaten fehlen, wie sich auch der Souverän nach innen nur „gewöhnlich" durchsetzen muß 1 6 2 . Reicht im Innern der allgemeine Gehorsam für eine souveräne Stellung aus, dann gefährdet sie auch nach außen nicht der gelegentliche. Erst recht schadet nicht der noch so starke Druck der Weltmeinung oder der Völkermoral, wie auch im Innern selbst die stärkste Verfassungsmoral noch nicht die Souveränität des Herrschers beeinträchtigen soll. Noch immer ist er den Voraussetzungen der Rechtstheorie Austins gemäß Souverän und oberster Rechtssetzer auch dieser unter Druck erlassenen Gesetze. Noch immer ist er ja theoretisch frei, sie abzuändern oder aufzuheben 163 . Damit zeichnet sich bereits Austins Antwort auf die Frage nach der Beschränkung der Staatsmacht ab. Regelt das Verfassungsrecht die Ausübung der souveränen Gesetzgebungsgewalt, zählt es zur positiven 157 Vgl. V I , 222—224. 158 vgl. V I , 234. 159 vgl. V I , 222/3; 229. «ο Analog V I , 224/5. 161 vgl. V I , 234. 162 Vgl. V I , 223/4 f ü r die Souveränität nach außen, V I , 309/10 f ü r die nach innen. 163 vgl. V I , 239 F N : " H a b i t u a l deference to opinions of the community, or habitual and especial deference to opinions of a portion of the community consists w i t h that independence which is one of the essentials of sovereignty. . . 10

Löwenhaupt

146

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

Moral 1 6 4 , deren Bruch nur illegitimes (unconstitutional), nicht illegales (illegal) Recht schaffe 165. Finden sich unter diesen Regeln nun Strafbestimmungen, etwa Nichtigkeitsbestimmungen, so dürfe nicht der Gesetzgeber, sondern wer diese „Sanktionen" einst festgesetzt habe, als Souverän der unabhängigen politischen Gesellschaft bezeichnet werden 166 . Der Souverän müsse aber nicht etwa als ständiger, aktiver Gesetzgeber agieren; er könne als außerordentlicher Gesetzgeber auch nur gelegentlich handeln, „latent" sein und nur über Verfassungsänderungen entscheiden167. Dieser Gang Austins von der Realität, von dem mit Hilfe des gewöhnlichen Gehorsams der Mehrheit der Subjekte ermittelten Souverän, zur Normativität, wenn er etwa mittels Nichtigkeitsnormen den „wahren" Souverän ortet, beweist weniger, daß Austin das Recht auch empirisch nur mit Hilfe normativer Konzepte erklären kann, vielmehr, daß er die jeweilige Verfassung als Abbild der institutionalisierten politischen Gewalt in dieser politischen Gesellschaft ansieht 168 . Noch immer analysiert dann die Staatstheorie den Staat als Verfassung der institutionalisierten Herrschaftsverhältnisse und sein Recht als Äußerungen dieser, dank des gewöhnlichen Gehorsams der Mehrheit, politischen Herrschaft 169 . Vgl. O U T L 71. Austin nennt "constitutional l a w " die Kompetenznormen f ü r die höchsten Staatsorgane; "administrative l a w " das gesamte V e r w a l tungsrecht über die Formen u n d Inhalte hoheitlicher Verwaltung. Wo der Souverän seine Gewalt selbst ausübt, liegen Regeln der positiven M o r a l vor, wo er sie delegiert hat, solche des positiven Rechts. Herrsche einer, sei die Verfassung positive Moral, herrschten aber mehrere, positives Recht. Aus diesen Erwägungen v e r w i r f t Austin die Einteilung i n Verfassungs- u n d Verwaltungsrecht, da nicht natürlich-logisch, vgl. etwa X L I V , 745/6. 165 v g l . v i , 265.

166 Vgl. V I , 263/4. Als verfassungsrechtliche Sanktionen nennt Austin die „ U n g ü l t i g k e i t " eines Gesetzes (VI, 248) u n d die „(Minister-)Anklage" (VI, 270/1). 167 vgl. V I , 247/8; 261 u n d FN. 1 6 8 Deutlich belegt J. S. Mill diesen Gedanken i n Representative Government, 228/9: " u n w r i t t e n maxims of the Constitution, — the positive political m o r a l i t y is w h a t we must look to, i f w e w o u l d k n o w n i n w h o m the really supreme power i n the Constitution resides . . 169 vgl. von den zahlreichen Belegen etwa V, 187 ff., wo Austin als Voraussetzung einer (dauerhaften) politischen Ordnung die politische Verfaßtheit nennt, w i e sie sich i n "generic descriptions" oder Ä m t e r n (VI, 187 f.) u n d "generic titles" oder Rechtsansprüchen, z.B. auf Thronfolge (VI, 192 f.) äußere. Den gleichen Gedanken entwickelt er auch bei der E r k l ä r u n g der M a x i m e : "The K i n g never dies" (aaO, 188). Den Gegensatz zu diesen ordnungsgarantierenden u n d damit (wenn auch n u r positiv-moralisch) zu beachtenden Gültigkeitsregeln bilden die auf tatsächlichem Einfluß beruhenden, aber noch nicht institutionalisierten Macht-, Herrschafts- u n d Einflußverhältnisse, etwa der Einfluß der Janitscharen auf den Sultan (VI, 238/9 FN), Theodoras u n d Trebonians auf Justinian ( X X X , 544) oder der A n w ä l t e i m Prozeß auf

. Abschnitt: Die

nsen

147

Fehlen aber solche Sanktionen, so unterliegt alles Recht, das echter positive wie das unechte Verfassungsrecht, der Verfügungsmacht des einfachen Gesetzgebers. Das in der öffentlichen Meinung Englands verankerte Verbot rückwirkender Bestrafung sei ebenso wie die Bestandsgarantie für die Kirk of Scotland in der Unions-Akte zwischen England und Schottland von 1707 nur Teil der englischen Verfassungsmoral 1 6 9 a , mögen sie auch noch so stark von der öffentlichen Meinung getragen sein 170 . Nur wo die souveräne Gewalt in den Händen mehrerer liege oder wo mehrere Körperschaften bei der Gesetzgebung zusammenwirken müßten 171 , z.B. in einer Aristokratie, der nach Austin verbreitetsten Verfassungsform 172, erreiche man eine effektive Beschränkung der Rechtsmacht, ohne damit doch die Unbeschränkbarkeit und Unteilbarkeit der Gewalt der souveränen Gesamtperson aufzuheben 173 . Bestätigt findet Austin seine These vom verbindlichen Verfassungsrecht (constitutional law) 1 7 4 in der richterlichen Prüfung eines Gesetzes darauf, ob es gemäß den von der Verfassung vorgeschriebenen Kompetenz- und Kollusionsnormen erlassen wurde 1 7 5 . Freilich ist nach ihm dieses formale Verfassungsrecht ebensowenig wie das materiale Verwaltungsrecht den Richter ( X X X , 545). Daß „ a state of government (is) w h e n the establishment of names of office (occurs)" findet m a n schon bei Bentham, Fragment, Kap. I, para 21. 169a V g l . v i , 264/5.

170 vgl. V I , 265. 171 Vgl. V I , 239 FN, 240: "The infinite forms of aristocracy . . . " 172 Vgl. den Beleg aus der römischen Verfassungsgeschichte i n X X V I I I , 516. 173 Andererseits beseitigt die persönliche Straffreiheit des Königs noch nicht dessen rechtliche Unterworfenheit. Der englische K ö n i g sei Subjekt, w e i l m a n seinen verfassungswidrigen A k t e n den Gehorsam verweigern dürfe bzw. müsse, V I , 272/3 sowie noch X X V I I , 503. 174 Vgl. V I , 271/2 f ü r eine aristokratische u n d aaO, 258 f. f ü r eine BundesStaatenverfassung. Wenn Austin aaO, 270 darauf hinweist, die persönliche Straffreiheit des Königs könne durch ein Gesetz aufgehoben werden, dieses Gesetz aber zur Gültigkeit des " r o y a l assent" bedarf (aaO, 272), so beweist er eher die Autonomie des Königs als dessen (Teil-)Untertänigkeit. !75 Die politische N a t u r der richterlichen Gewalt zur Prüfung u n d V e r werfung von Gesetzen betont schon Bentham, Fragment, Kap. I V , para 32: "Give to the Judges a power of annulling (Parliament's) acts; and y o u transfer a portion of the supreme power . . . " So schließt Austin, w o die Richter verwerfen dürften, sei der Gesetzgeber nicht souverän, z . B . i n V I , 271/2 u n d bemüht sich Austin schließlich i n V I , 332 u m den Nachweis, daß die Ausübung der Gerichtsbarkeit über einen Fremden nicht notwendigerweise die an der Person des Fremden bestehende souveräne Gewalt dessen Herrschers beeinträchtige. Die Folgerung aus Austins Ansätzen zieht J.S.Mill i n Representative Government, 370, w e n n er das Verhältnis des Supreme Court zu den einzelnen Landes- u n d Bundesregierungen umschreibt: "Court of Justice . . . is supreme over the various Governments, having the r i g h t to declare that any l a w made . . . has no legal v a l i d i t y (!)." 10*

148

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

(administrative law), als Inbegriff der Regeln zur Ausübung der Staatsgewalt durch untergeordnete Verfassungsorgane, unabänderlich. Denn sein Bestand hängt vom Willen der souveränen Gesamtperson ab. Es kann daher nach Austin den Subjekten nur einen widerruflichen Rechtsschutz durch eine unechte Beschränkung der Staatsgewalt gewähren. Es unterscheide sich also nur der Form nach, falls eine geschriebene Verfassung bestehe, von der ungeschriebenen Verfassungsmoral, die hinter den Erwartungen der öffentlichen Meinung über die Ausübung der Staatsgewalt stehe 176 . Da das öffentliche Recht letztlich nicht verbindlich ist, d. h. nicht den Souverän bindet, wenn es auch meist in Aristokratien, notwendigerweise in Demokratien, als echtes, positives Recht zu finden ist, weil die Vielzahl der Machtträger zu Formen und damit Normen der Organisation der Machtausübung zwinge (Verfassungsrecht), möglicherweise auch in einer Monarchie als Regelung der Staatsverwaltung (Verwaltungsrecht) 177, zählt Austin es nicht zum positiven Recht. Weil aber nur die Normen über die Staatsform, ob Monarchie, Aristokratie oder Demokratie, und über die Regierungsform, ob Gewaltenteilung oder nicht, Entstehung und Gültigkeit des positiven Rechts erklären könnten, will Austin sie doch in seinem „Corpus Juris" mit aufführen 178 . Einen weiteren interessanten Punkt sieht er in der möglichen Doppelnatur dieser Normen. I n den Monarchien bestehe das Verfassungsrecht zwar nur aus einer Regel der positiven Moral, wie einst das Salische Gesetz über die Erb- und Thronfolge 179 . Aber schon das gesamte weitere Verwaltungsrecht ist für ihn zugleich positives Recht und positive Moral: die Normen über die Regierungsform binden auch die Mitglieder der gesetzgebenden Körperschaften, während das mate176 Z u r Möglichkeit einer geschriebenen Verfassung vgl. V I , 310: "the proper subordinate ends of a sovereign political government . . . may be imagined i n forms, or may be stated i n expressions, which are neither extremely abstract, nor extremely vague. Consequently, i f the government ventured to deviate from any subordinate ends . . . the b u l k . . . the subjects w o u l d probably unite i n resisting . . . " Auch hier fehlt es an den verfassungsrechtlichen Sanktionen! Sind solche vorgesehen, sei jenes Organ souverän, das sie einst festgelegt habe, vgl. Austin, V I , 248. Z u r W i r k u n g der materialen Verfassungsmoral vgl. V I , 265—268. I n X L I V , 746/7 spricht Austin v o n Staats-Recht oder Constitutionsrecht u n d Regierungsrecht: "The first comprises the l a w which determines the constitution of the sovereign government. The second comprises the l a w which relates to the exercise of the sovereign powers, either b y the Sovereign or by political subordinates." 178 Vgl. X L I V , 745/747: "The case . . . is one of the numerous cases wherein l a w and m o r a l i t y are so i n t i m a t e l y and indissolubly allied, that, though they are of distinct natures and ought to be carefully distinguished, i t is necessary nevertheless to consider t h e m i n conjunction . . 179 v g l . v i , 267/8 u n d O U T L 71.

. Abschnitt: Die

nsen

149

rielle Verwaltungsrecht die Beamten verpflichte und den Subjekten möglicherweise ihnen gegenüber subjektive (öffentliche) Rechte einräume. Wo immer also die Kompetenzen der Verfassungs- und Staatsorgane geregelt seien, würden möglicherweise positiv-rechtlich die Organe und Amtsträger, nicht aber der Souverän selbst gebunden (beschränkt) 190. Daß die Richter an diesen Normen die Gültigkeit der Gesetze und der Rechtsbefehle überprüfen, beweist Austin, daß eine souveräne Macht dieses höherrangige Recht gesetzt habe 181 ! Aber nur als einfaches, wenn auch das positive Recht konstituierendes Recht werde es von den Richtern angewandt, unterliege also in seinem Bestand ebenfalls der Verfügungsgewalt des Souveräns 182 . Die theoretische Freiheit vom positiven Recht, die den Souverän, z. B. den britischen King in Parliament, kennzeichne, bleibt damit unberührt 183 . b) Versprechen und Recht Das „absurde Unterfangen" der Sozialvertragslehren 184, die oberste Rechtsmacht (sovereignty) einzuschränken, widerlegt Austin auf der Basis der sanktionierten Befehlsnorm. Entsprechend verwirft er diese Lehren als nutzlos, ob ihrer anarchistischen Tendenz sogar als verderblich 185 , gediehen in den Niederungen der Rechtssprache, im feuchten Klima der Verwirrung über den Rechtsbegriff (law). Man unterscheide dabei nicht ausreichend zwischen dem göttlichen und dem positiven Recht und der positiven Moral. Allein die Untertanen unterlägen den Normen aller drei Rechtskreise. Den Herrscher binde nur das göttliche Recht und die positive Moral, nicht aber das positive Recht, folglich auch kein Sozialvertragsrecht 186. 180 v g l . O U T L 71 sowie V I , 270/1: "Against the sovereign i n its corporate and sovereign character, (constitutional law) is inevitably nothing more than positive morality. B u t against the members considered severally, be they individuals or be they aggregates of individuals, i t may be guarded by legal or political, as w e l l as b y m o r a l sanctions." 181 v g l . V I , 261, 271/2. 182

Vgl. V I , 268; vgl. auch infra 2 a passim. 183 Vgl. V I , 263/4, 276 (rechtliche Ungebundenheit) gegen V I , 238/9 F N (faktische Gebundenheit). Vgl. V I , 263: "Supreme power l i m i t e d by positive law, is a flat contradiction i n terms", denn (aaO, 284:) " A person obnoxious to the sanction enforcing a positive law, is necessarily subject to the author of the l a w . " 184 vgl. V I , 263/4 u n d 276: "Every supreme government is free from legal restraints; or (what is the same proposition) every supreme government is legally despotic." 185 v g l . V I , 305. I n V I , 281 F N richtet Austin seine K r i t i k gegen den Sozialvertrag, ob m i t oder ohne Pflicht zum imbedingten Gehorsam. 186 Vgl. V I , 299—326.

150

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

Obwohl bereits Hume Hobbes' Idee des Gesellschaftsvertrages zerpflückt habe, halte die deutsche Metaphysik, allen voran Kant, noch an diesem von ihr selbst als historische Fiktion eingestandenen Vertrag zäh fest 187 . Zudem gebe sie ihn als unentbehrliche Grundlage aller Staatsgewalt aus 188 . Als ob jemals eine unverbundene Menge erwachsener, vernünftiger, in der Ethik und Politik wohlbewanderter Menschen aus dem Naturzustand heraus durch einen Gesellschaftsvertrag einen Staat begründet hätte 1 8 9 ! Selbst die Verfassung der Vereinigten Staaten von Nordamerika, die man bisweilen zum Belege bemühe, hätten solche Vertreter der einzelnen Staaten beschlossen, die in ihren jeweiligen Staaten bereits virtuell souverän gewesen seien 190 . Es könnten sich allenfalls in politischen Romanen 191 noch im Naturzustand befindliche Menschen durch ein erstes pactum unionis zu einem politischen Gemeinwesen verbinden, dann in einem pactum constitutionis oder pactum ordinationis über dessen Struktur einigen und darauf in einem pactum subjectionis die verfassungsrechtlichen Befugnisse des Souveräns abgrenzen — um sich diesem schließlich zu unterwerfen 192 . Bestenfalls der letzte dieser Verträge lasse sich als echtes pactum civile fundamentale bezeichnen. Aber verpflichte er dann nicht auch die Abkömmlinge jener Subjekte zum gleichen Gehorsam, den einst ihre vertragsschließenden Altvorderen dem Herrscher und seinen Nachfolgern versprochen hätten 193 ? Bezeichnenderweise übersehe man meist diese gleichalte Verpflichtung der Subjekte und betone nur die historisch begründeten Pflichten des Souveräns und seiner Nachfolger 194 . Damit glaubt Austin den Gesellschaftsvertrag endgültig als untaugliches Mittel zum Zweck der Begrenzung der souveränen Rechtsmacht 187

Vgl. V I , 268: " i f parliament for the time being be sovereign i n the united kingdom, i t is the author directly or circuitously, of a l l our positive law, and exclusively sets us the measure of legal justice and injustice." v g l . v i , 280 F N (1. Sp.): " A l l the romances which derive the existence of government f r o m a fancied original contract.", sowie V I , 324, 325 u n d FN. 189 v g l . V I , 325 FN. 190 v g l . die Ironie i n V I , 320: " y o u must suppose that the society . . . composed entirely of adult members . . . of sane mind, and even of much sagacity and much judgement . . . perfectly familiar or, at least, . . . passably acquainted, w i t h political and ethical science. On these bare possibilities, y o u may b u i l d an original convenant which shall be a coherent fiction." 191 v g l . V I , 320. Vgl. V I , 302/3. 193 v g l . V I , 321, wo Austin selbst i n ein soziologisches Naturrechtsdenken zurückfällt: "original members (of the society) and many generations of their followers . . . " 194 vgl. V I , 325/6.

. Abschnitt: Die

nsen

151

entlarvt zu haben 195 . Auf dem Boden der eigenen Rechtstheorie fährt er deshalb fort: Selbst wenn dann der Souverän positiv-rechtlich gebunden sei, so könnte und müßte über diese Pflichten, sollte es sich um echte (Rechts-)Pflichten handeln, ein ungebundener dritter Souverän wachen 196 ! Doch fügt Austin diesem wie alle Beweise der Absurdität schwachen regressus ad infinitum ein erhellenderes, politisches Argument bei: Ein verbindlicher Sozial vertrag garantiere nicht etwa die politische Freiheit, sondern verhindere eher den Fortschritt und gefährde damit mittelbar den erst geschaffenen politischen Zustand (status civitatis). Denn praktische Bedeutung entfalte der Gesellschaftsvertrag doch nur als verbindliche Aufzeichnung bestimmter Maximen über die richtige Ausübung souveräner Gewalt. Eben dadurch aber sei er entweder überflüssig oder gefährlich 197 ; — wenn man mit seiner Hilfe freilich das Reich des Rechts und der Gerechtigkeit über das Erdenrund ausdehnen wolle, so verstünden allenfalls die Deutschen etwas von dieser Handhabung 198 ! Jeder unbefangene Beobachter aber müßte zum Ergebnis kommen, daß ein vernünftiger Sozialvertrag, der nur das Nützlichkeitsprinzip oder einzelne Folgerungen daraus festlegen könne, überflüssigerweise Pflichten positiviere, die jedem Souverän bereits kraft göttlichen Rechts oblägen 199 . Bei klaren und einhelligen Meinungen der Öffentlichkeit darüber, wie eine gemeinnützige Rechtssetzung beschaffen sein müsse, liefe in der Tat jede Obrigkeit Gefahr, dies aber unabhängig vom Bestehen eines Sozialvertrages, bei Verstößen gegen ihre Pflicht zum Gemeinnutzen alsbald von ihren Untertanen gestürzt zu werden 200 . Als rechtswirksam niedergelegten Konsens hafte dem Gesellschaftsvertrag aber unausweichlich die Gefahr an, lediglich zeitbedingte Anschauungen über richtiges Recht in den Rang unabänderlichen Verfassungsrechts zu erheben 201 . Angesichts der Schwierigkeit, wenn nicht Unmöglichkeit, die Verfassung dann dem Fortschritt des politischökonomischen Denkens anzupassen, beschwöre, wer einen Gesellschaftsvertrag verlange, die Gefahr einer künftigen Anarchie 202 . Wer im Ge195

Eine kurzgefaßte Widerlegung des Sozialvertrages b r i n g t Austin schon i n V I , 280 F N (r. Sp.) — 281 1. Sp.: " I n t r u t h . . . " 196 v g l . v i , 305/6. 197 vgl. V I , 313/4. 198 vgl. V I , 301; auch X V I I , 402: "So far, that is, as Laws, established i n a given community, can promote or contemplate an end so vague and uncertain as the weal of h u m a n k i n d . " 199 v g l . V I , 305, 307. 200 v g l . V I ,

309/10.

201 v g l . V I ,

313/4.

202 v g l . I I , 118—120.

152

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

sellschaftsvertrag die politischen Forderungen un- und halbaufgeklärter Zeitalter überdauern lasse, sichere zugleich die Kontinuität des Irrtums, gewiß nicht den Fortbestand des Gemeinwesens203! Wäre — „eine sich geradezu aufdrängende Annahme" — anläßlich der Glorreichen Revolution von 1689 die damals herrschende merkantilistische Wirtschaftsphilosophie zur Grundmoral Englands erhoben worden, müßten nicht heute die Forderungen nach Freihandel oder nach einem liberalen Recht als verfassungswidrig verworfen werden 204 ? Die Lehre von der Grundmoral des Staates im Gesellschaftsvertrag nütze also nur den Widersachern des Gemeinwohls, da sie das Gemeinwesen zwangsweise auf die Anarchie steuere, auf einen neuen Naturzustand, den man bei der vertraglichen Begründung der politischen Gesellschaft gerade überwinden wollte 2 0 5 . Statt dieses Gesellschaftsvertrages empfiehlt Austin daher die weiteste Verbreitung der Erkenntnisse der vernünftigsten politischen Wissenschaft, die jedes Zeitalter hervorbringt, unter den Subjekten oder die Kenntnis der Wünsche und Absichten des guten und weisen Weltherrschers bei allen irdischen Souveränen 206 . Schließlich weist Austin auch die rechtsdogmatische Unmöglichkeit einer Bindung durch den Gesellschaftsvertrag nach 207 . Ein gültiger Vertrag setze die Erklärung des Bindungswillens seitens des Versprechenden und die Annahme dieser Erklärung durch den Versprechensempfänger voraus. Wo aber finde sich die Gesellschaft, deren sämtliche Mitglieder einst einzeln oder gemeinsam diese Annahme erklärt hätten, von der Unmöglichkeit einmal abgesehen, daß alle auch die Rechtsgeschäftsfähigkeit besessen hätten? Also habe der Souverän wohl nur eine Vertragsofferte (pollicitation) abgegeben, die einst vielleicht von den meisten Subjekten angenommen wurde, aber gewiß nicht mehr bis auf die heutige Generation bindend geblieben sei 208 . Auch finde man nirgendwo einen Gesellschaftsvertrag, sondern nur eine geschriebene oder ungeschriebene Verfassung, die aber keineswegs weitsichtig geplant, sondern nur „gewachsen" sei (Sir James Mackintosh), — für 203 v g l . v i , 313: "Consequently, the following pernicious effect w o u l d be wrought by the original covenant. The opinions held i n an age comparat i v e l y ignorant, concerning the subordinate ends to w h i c h the government should rule, w o u l d influence, more or less, through the medium of the covenant, the opinions held, concerning those ends, i n ages comparatively knowing." 204 v g l . v i , 313/4. 205 20β 207 208

Vgl. vgl. vgl. Vgl.

VI, VI, VI, VI,

294, 295. 314/5. 315—326. 319/20.

. Abschnitt: Die

nsen

153

Austin heißt dies in den Lectures noch langsam und planlos gewachsen — und die ebenso systemlos weiterentwickelt werde 209 . 2. Die unteilbare Staatsgewalt

a) Das Verfassungsrecht Damit leugnet Austin jedoch weder die Möglichkeit temporär verbindlichen Verfassungsrechts noch die praktisch-politische Bedeutung einer geschriebenen Verfassung, die, falls nicht zu detailliert, aber auch nicht zu abstrakt, ein Berufungsgrund der öffentlichen Meinung, erst recht der Rechtsorgane in ihrer Kritik, Verurteilung und möglichem Widerstand gegen positive Gesetze dienen könne 210 . Die dauerhafte rechtliche Beschränkung der souveränen Gewalt über das Subjekt sichere dieses Verfassungsrecht aber ebensowenig wie eine demokratische Verfassungsform; beide sind weder vor einer legalen Änderung noch vor einem revolutionären Verfassungsbruch zum Nachteil der Subjekte gesichert 211. I n der totalen Demokratie könnten zwar theoretisch Souveränität und Subjektivität dergestalt zusammenfallen, daß jeder Souveränitätsträger und Subjekt in einer Person werde 212 . Aus praktischer Notwendigkeit fielen aber die Kreise der souveränen und der subjektiven, der 209 Vgl. V I , 321: "grown, not determined at once, or agreeable to a scheme or p l a n (but) w i t h more or less exactness, slowly and u n s y s t e m a t i c a l l y . . . .the current opinions w h i c h actually enforce those maxims, are not coeval w i t h the independent political society, but rather have arisen insensibly since the society was formed." 210 Während noch J. S. Mill, Representative Government, 229, v o n „ u n w r i t t e n rules" spricht, „ w h i c h l i m i t the use of l a w f u l powers", also das (materiale) Verfassungsrecht noch i m m e r n u r als ein quasi-rechtliches Phänomen betrachtet, geht Bentham den umgekehrten Weg: Seinen Satz: "the supreme governor's authority, though not infinite, must unavoidably, unless where l i m i t e d b y express convention, be allowed to be indefinite" (vgl. Fragment, 4. Kap., para 23, 26, 34) belegt er damit, daß er die (rechtlichen) Grenzen der obersten Macht dort ansetzt, w o der Gehorsam der Subjekte aufhört (vgl. aaO, para 34 f.). Austin schlägt den m i t t l e r e n Weg ein. Einerseits h ä l t er den Souverän für unbeschränkbar, w e i l er eine Schranke n u r dort sieht, w o eine politischrechtliche Sanktion verhängt werde. Andererseits hält auch er, w i e Bentham, die geschriebene Verfassung als taugliches M i t t e l , u m zumindest den Gehorsam u n d den Widerstand zu kanalisieren u n d zu dirigieren, vgl. V I , 309/10. 211 Vgl. V I , 264: " w e cannot speak of a l a w set b y a m a n to himself: though a m a n may adopt a principle as a guide of his o w n conduct, and m a y observe i t as he w o u l d observe i t i f he were bound to observe i t b y a sanction." Die Folge ist, daß Austin, w e n n der Souverän diese selbstauferlegten „ethical principle or m a x i m " breche, nicht n u r annimmt, es werde k e i n echtes Verfassungsrecht gebrochen, sondern auch die Pflicht der Gerichte u n d der Subjekte ableitet, diese unconstitutional, but not illegal Gesetze anzuwenden, vgl. V I , 265! 212 Vgl. V I , 237.

154

II. Kapitel: Die

echts- und Staatstheorie

aktiven und der passiven Bürger 213 fast stets auseinander, zumal eine große Zahl entweder aus Geschäftsunfähigkeiten, einem natürlichen Grund, oder aber willkürlich, wie etwa die Frauen, kein Wahlrecht besitze, also nur „subjekt" sei 214 . Auch die „volkstümlichsten" (most popular) Herrschaften des Altertums entpuppten sich bei näherem Betrachten nicht als Demokratien oder Volksherrschaften, sondern als Herrschaften weniger, privilegierter Aristokraten 215 . Praktische Demokratie 216 , fügt Austin hinzu, lasse die unmittelbare Beteiligung eines jeden an der Führung aller Staatsgeschäfte auch gar nicht mehr zu. Sie fordere vielmehr die vollständige Delegation der souveränen Gewalt, insbesondere der Gesetzgebungsgewalt, in wiederkehrenden Wahlen auf Repräsentanten, eventuell unter dem Vorbehalt der Verfassungsänderungen. Auch dann würde hinter dem aktiven und Gesetzgebungssouverän der verborgene Wahl- oder Verfassungssouverän meist zurücktreten 217 . Die direkte Mitwirkung aller (männlichen) Bürger bei den Staatsgeschäften finde man nur noch in einzelnen Schweizer Landsgemeinden218; in den großflächigen Kantonen müßten schon gewählte Vertrauensleute das Wahlvolk vertreten 219 . Die Rechts- und Staatstheorie Austins berücksichtigt nun diesen Unterschied zwischen der direkten Ausübung der souveränen Gewalt und der nur indirekten Mitwirkung an der Gesetzgebung durch Wah213 v g l . L.340/1: "subject citizens . . . active citizens" sowie auch CENTR, p. 244: "However democratic a society, a large portion of the society — namely the non-adults — are confined b y physical causes to the condition of passive citizens; — that is not partakers i n the sovereignty, b u t merely subjects of the sovereign body of the active or r u l i n g citizens . . . " 214 v g l . v i , 237 FN. 215 Vgl. V I , 242: " a n d since our o w n k i n g happens to bear t h a t t i t l e (king), our o w n m i x e d aristocracy of kings, lords, and commons, is usually styled a l i m i t e d monarchy. I f . . . he were called protector, or president, or stadtholder (Statthalter), the m i x e d aristocracy of which he is a member w o u l d probably be styled a republic. A n d for such verbal differences between forms of supreme government has the peace of m a n k i n d been frequently troubled by ignorant and headlong fanatics." Ä h n l i c h i m Tenor V I , 294: "Fond of democracy . . . " 216 Vgl. V I , 237 FN. 217 Vgl. CENTR 228: "The aggregate of the several states . . . sovereign throughout the U n i o n . . . its active functions are merely constituent . . . leaves the ordinary business of government to those respective authorities (federal and states' governments) . . . Since i t is merely constituent, and since its interventions are separated b y long intervals, the sovereign authority i n the American U n i o n may be styled constituent or latent; as a sovereign authority which habitually governs may be styled acting or ostensible ." Schon i n V I , 251 scheidet Austin zwischen „supreme powers . . . infinite i n number and kind, p a r t l y brought into exercise, p a r t l y l y i n g dormant" . . . u n d „delegated powers". 218 v g l . V I , 243/4.

sie v g l . V I , 244/5.

. Abschnitt: Die

n s e n

155

l e n 2 2 0 . H a n d e l t e n die Wahlberechtigten bei der W a h l noch souverän, so hängt ihre M i t w i r k u n g a n der Gesetzgebung davon ab, ob sie durch gebundene oder frei Mandatare vertreten sind. Daß k e i n M a n d a t ganz frei übertragen ist, leitet A u s t i n aus dem Begriff der Delegation als z w a r nur einseitig rechtlicher Verpflichtung, aber moralisch zweiseitigem Treueverhältnis a b 2 2 1 . Selbst bei den gebundenen M a n d a t e n fehle es meist an bestimmten, politisch-rechtlichen Sanktionen für einen Mißbrauch der übertragenen G e w a l t . M i t einem n u r positiv-moralisch gebundenen, effektiv aber freien M a n d a t seien diese Delegatare w ä h rend der Legislaturperiode selbst effektiv souverän 2 2 2 . N u r noch w ä h rend der Wahlperiode falle die Souveränität an die A k t i v - oder W a h l bürger z u r ü c k 2 2 3 . A l l e i n die „Sanktion" der A b w a h l binde den G e w ä h l ten an sein Wahlversprechen. I n England könnten die Commons Elect, obwohl doch (wahl-)rechtlich die Commons m i t den übrigen Ständen den Souverän bildeten, dank der rechtlich nicht erzwingbaren T r e u hand 2 2 4 » 2 2 5 , i m Z u s a m m e n w i r k e n m i t d e m Oberhaus u n d der K r o n e ihre effektive Souveränität sogar dazu gebrauchen, die Dauer ihrer Delegation w i l l k ü r l i c h zu v e r l ä n g e r n 2 2 6 . v g l . v i , 245. 221 Austins Ausführungen i n V I , 245/6/7: A n f ü r sich beinhalteten die Begriffe delegation and representation ein trust, da die übertragene Macht nicht w i d e r den Zweck der Übertragung ausgeübt werden solle (vgl. aaO, 246/7). Dieser trust könne n u n „tacit, rather than express" u n d i n „general and vague terms" übertragen werden (vgl. aaO, 247); ferner könnte er n u r durch moralische Sanktionen, durch positive M o r a l statt positives Recht erzwingbar sein (vgl. aaO, 247). D a n n sei er aber i n nichts mehr v o n der möglichen „absolute and unconditional" Übertragung der politischen Gewalt zu unterscheiden (vgl. aaO, 245). 222 vgl. V I , 245: " I t may delegate those its powers to those its representatives, absolutely and unconditionally: insomuch that the representative body, d u r i n g the period for which i t is elected and appointed, occupies completely the place of the electoral; or insomuch that the former, d u r i n g the period for which i t is elected and appointed, is invested completely w i t h the sovereign character of the latter." 223 argumentum e V I , 245/6. 224 Daß Austin sich i n V I , 245—247 nicht widerspricht, ergibt sich daraus, daß er auf 245 ein Beispiel anführt ("For example: The commons delegate t h e i r powers to the members of the commons' house, i n [a mode, absolutely or unconditionally]"), während er dann 246/7 genau die verfassungsrechtliche Position der Commons Elect analysiert: (246:) Sie hätten ein „engagement . . . contracted w i t h the electoral", dieses aber sei „tacit rather t h a n express", „general and vague" (247), so daß sie effektiv souverän sind. 225 Z u m Begriff des (political) trust vgl. das Zitat Barker , i n William Gough, The Social Contract, 2. Aufl., Oxford 1957, 143: " A trust i n English l a w is not a contract and the trustee does not enter into relations of contract w i t h the trustor — or w i t h the beneficiary. Roughly, he may be said to consent to incure a unilateral obligation — an obligation to the beneficiary, which i f i t implies the trustees possession and vindication of rights against other parties on behalf of the beneficiary, implies no rights for the trustee himself on his o w n behalf." 22e v g l . V I , 246. A n anderer Stelle (VI, 268) erwähnt Austin auch die 220

156

II. Kapitel: Die

echts- und Staatstheorie

Diese teils praktisch notwendige, teils sinnfällig 227 rechtstheoretische Unterscheidung für den Fall fehlender „Sanktionen", einmal zwischen dem Gesetzgebungssouverän und dem Wahlsouverän 228 , dann zwischen dem Gesetzgebungssouverän und dem Verfassungssouverän 229, der eine „rechtlich", der andere „effektiv" souverän, die Austin im Rahmen einer „wahren" Verfassungslehre Englands vorträgt 230 , entfernt ihn weit von der Verfassungslehre Blackstones, die die Souveränität über das positive Recht nur dem King in Parliament zuschrieb, aber auch von seinen eigenen Nachfolgern, die das Wahlvolk nur als Verfassungsorgan, nicht aber als Rechtssetzungsorgan betrachteten 231 . Wichtiger Ansatz zum vollen Verständnis dieser Beschreibung der englischen Verfassung mit der „wahren" Verfassungslehre ist die Tatsache, daß Austin sich der Begriffe Kants im Entwurf zum „Ewigen Frieden" bedient 232 . Auch Austin unterscheidet zwischen der Verfassung eines Gemeinwesens (forma imperii, form of sovereignty) als Monarchie, Aristokratie und Demokratie und der Verwaltung des Gemeinwesens (forma regiminis oder Regierungsform) 233. Er verwirft aber Kants Trennung in eine Republik und eine Despotie, die immer vorMöglichkeit, die Souveränität dem K ö n i g u n d dem Unterhaus allein oder i h m u n d dem Oberhaus allein zu übertragen. Vgl. noch Blackstones Definition der Gewalt des (British) Parliament, Comm. I I , ii, 160/1: " I t can change and create afresh even the constitution of the k i n g d o m and of parliament themselves; . . . I t can do, i n short, everything t h a t is not n a t u r a l l y impossible . . 227 v g l . v i , 244/5, 245—247. 228 Z u m Begriff des Wahlsouveräns vgl. V I , 247/8, 261: "The body of citizens which appoints (!) its ordinary legislature . . . " , v o r allem aber P L E A 9 "The sovereignty resides i n the K i n g , the House of Lords, and the electoral body of the Commons. B u t this body is so large and u n w i e l d y that i t necessarily delegates its part i n the supreme power to some representative or organ; and as this representative is the House of Commons, the gestion (!) of the sovereignty is i n that House together w i t h the K i n g and the House of Lords." 229 vgl. V I , 246, 248; CENTR 228; P L E A 9: "We must distinguish the larger body i n which the supreme power u l t i m a t e l y resides, f r o m the comparatively m i n u t e body b y w h i c h that power is exercised, the forma imperii from the forma regiminis 230 vgl. V I , 246: " A d o p t i n g the language of most of the writers w h o have treated of the B r i t i s h Constitution . . . But, speaking accurately, . . . " sowie P L E A 23: "According to the true theory of the B r i t i s h Constitution, he powers resting i n the electoral body of the Commons are completely delegated to the Commons' House . . . " 231 Vgl. bereits den Rezensenten i m Legal Observer 4 (1832), 37, r. Sp.: " M r . A u s t i n . . . forgets the marked distinction between our l i m i t e d monarchy' and the republic of America — the hereditary r i g h t of our k i n g to the throne" Dieser Unterschied schwindet f ü r Austin — da i m Bereich der forma regiminis — angesidits der Gleichheit der forma imperii, d . h . als Aristokratien, vgl. V I , 242. 232 Vgl. L . 338 f f . 233 Vgl. L . 339.

. Abschnitt: Die

nsen

157

liege, wenn Legislative und Exekutive in der Hand des Trägers der Staatsgewalt, des Monarchen oder der Aristokratie, vereinigt sind 234 , während das Gemeinwesen republikanisch verwaltet werde, wenn die Legislative in der Hand des Monarchen oder der Aristokraten zusammen mit den Repräsentanten der Aktiv-Bürger liege, die Exekutive aber dem einen („Monarchen") oder den mehreren („Aristokraten") vorbehalten sei 235 . Weil Austin die Trennung der Staatsgewalten weder notwendig noch möglich scheint, betrachtet er im Gegensatz zu Kant also die „wahre" Demokratie, die eine Verteilung der Staatsgeschäfte auf verschiedene Herrschaftsgruppen nicht mehr kennt, sondern sie dem Volk zuweist, nicht als despotisch236. I m Gegenteil, er fordert die Zentralisierung der Staatsgewalt als notwendige Vorbedingung für deren effektive Kontrolle. „Wahre" Demokratie erfordert aber dann Mitwirkung des Volkes an der Erledigung der Staatsgeschäfte, sei es durch Akte als „Aktiv-Bürger" oder aber durch verbindliche Mandate ihrer Delegatare. Dabei wird nun deutlich, daß nach Austin das Vereinigte Königreich ebenso eine aristokratische Staatsform besaß 237 , da sich der Adel, das Königshaus und ein Bruchteil der „Commons" die Herrschaft teilten, wie die Vereinigten Staaten, wo nach Ausschluß der Frauen, Neger und Kinder nur ein Bruchteil des Volkes das Wahlrecht besaß und somit auch dort nur wenige die vielen regierten. Doch setzt Austin hier nicht sofort die oberste Herrschaft (sovereignty) mit der unbeschränkten Gesetzgebungsgewalt des britischen King in Parliament gleich 238 . Dieses ist nämlich nur die rechtliche Organisation der Herrschaft oder die Institution der Machtausübung durch die Herrschaftsgruppen: Adel, König und Bürgertum 239 . 234 v g l . v i , 250/1: "of a l l the political powers which are deemed executive or administrative, j u d i c i a l powers are the most important and remarkable." 235 Vgl. L. 339. 23β vgl. Austins K r i t i k a m Satz: "Democracy, or the government of all, is necessarily autocratical or despotic." (Kant, zitiert aaO, 340), "The m a k i n g of a law, and the execution of a law, are necessarily different processes. B u t how is i t necessary that the t w o processes should be performed by different persons?" (aaO, 339). 237 argumentum e V I , 247/8, w o Austin nach Wegen sucht, w i e der W i l l e der Wähler rechtlich verbindlich gemacht werden könnte. 238 so Α. V. Dicey, The L a w of the Constitution, London 1885, 72: "So far, therefore, f r o m being true that the sovereignty of Parliament is a deduction f r o m abstract theories of jurisprudence, a critic could come nearer the t r u t h who asserted that Austin's theory of sovereignty is suggested b y the position of the English Parliament . . . " 239 vgl. V I , 245, w o Austin v o m "numerous body of the commonsjene sondert, "as share the sovereignty w i t h the k i n g and the peers, and elect the members of the commons' house".

158

I I . K a p i t e l : Die Rechts- u n d Staatstheorie

A u s t i n untersucht darauf, ob u n d i n w i e w e i t das englische (Wahl-) V o l k w i r k l i c h („in effect") a n der Souveränität t e i l h a b e 2 4 0 . E r findet, daß es durch die W a h l nur mittelbar, da nicht politisch-rechtlich, e t w a durch ein Abberufungsrecht oder Beschränkung des Mandats gesichert, also nur positiv-moralisch die Gestalt u n d den I n h a l t der Gesetze beeinflusse 241 . D i e unmittelbare und positiv-rechtlich unbeschränkte Macht zur Rechtssetzung komme folglich nur dem K i n g i n Parliament z u 2 4 2 . W e n n sich zuvor Austins empirisch-analytische Rechtstheorie an f a k t i schen U b e r - u n d Unterordnungsverhältnissen orientierte, das Recht als Herrschaftsform (command, superiority) definierte, u n d die Rechtsbegriffe auf kausale F a k t e n reduzierte, so gelangt auch seine empirischanalytische Staatstheorie 2 4 3 , hier als Analyse Großbritanniens, dort der Vereinigten S t a a t e n 2 4 4 , unter Berücksichtigung der Herrschaftsverhältnisse alsbald über die normative Verfassungslehre h i n a u s 2 4 5 u n d identifiziert die Staatsorgane an H a n d der Verfassung, diese aber verstanden als Institution der realen Herrschaftsverhältnisse 2 4 6 . 240 v g l . v i , 245—247. 241 Vgl. V I , 247. 242 Ausdrücklich X X V I I I , 512. 243 Neben V I , 246 belegt dies auch CENTR 225: "According to the theory of the Constitution . . . (but) i n fact . . . " sowie auch P L E A 3: "According to a theory of the B r i t i s h Constitution . . . " ; 4: " I n reality . . . " Ebenso deutlich belegt die These der Realanalyse Austins U m f u n k t i o n i e r u n g der Begriffe Monarchie u n d Demokratie i n V I , 242 sowie F N aaO. Noch deutlicher spricht Austin sein analytisches Interesse aus, V I , 278: " B u t w i t h the respective merits or demerits of various forms of government, I have no direct concern." Daß Austins Realanalysen notwendig geworden seien, w e i l Blackstone die ständisch-liberalen (politischen) Ideen festgeschrieben habe, bemerkt schon Julius Hatschek, Englisches Staatsrecht, Bd. I , Die Verfassung (Handbuch des öffentlichen Rechts [IV. I I . 4.1.]), Tübingen 1905, 28 (31 f.). Dieser Gedanke läßt sich erweitern: Austin versucht, eine bürgerliche Rechts- u n d Staatstheorie zu schreiben. Den Beweis liefert er i n P L E A 10, w o er, zur Verteidigung der Verfassung zugunsten der Oberschicht u n d des höheren Bürgertums ausführt: der forma i m p e r i i nach sei England schon eine Demokratie, n u r der forma gestionis nach noch eine Aristokratie! 244 v g l . für das Vereinigte Königreich, V I , 245 : "such of the commons . . . as share the sovereignty . . . and elect the members of the commons' house"; f ü r die Vereinigten Staaten, V I , 261: "body of citizens which appoints its ordinary legislature, and which . . . is properly sovereign therein." 245 v g l . noch J. S. Mill, Recent Writers on Reform, 49: "(Austins) analytical examination of the actual constitution of this country." 246 i m Ergebnis sieht Austin die Aristokratie als den Normalfall (forma imperii) politischer Herrschaft seiner Zeit an, die je nach den "differences between the properties which the number of the sovereign body may bear to the number of the community", entweder eine Oligarchie, eine Aristokratie oder eine Demokratie sei (vgl. V I , 239). Die wahre Demokratie als Herrschaft aller scheide wegen praktischer Unmöglichkeit aus (vgl. aaO, 237 FN, 238). Die " l i m i t e d monarchy" b e t r i f f t

. Abschnitt: Die

nsen

159

Bei seiner Deutung des Wahlrechts als Teilhabe an der Führung der Staatsgeschäfte, einschließlich der Kontrolle des positiven Rechts, verwendet Austin aber auch die Grundbegriffe der Politischen Philosophie des Bürgertums 247 mit ihren Forderungen: Politische Gewalt für den dritten Stand 248 !, Souveränität des Volkes 249 ! Das Wahlrecht verkörpert hier schon den Mitbesitz an der politischen Gewalt 2 5 0 und damit die Kontrolle über die Gesetzgebung. Von der öffentlichen Meinung unterscheidet es sich als Machtfaktor durch seine Institutionalisierung 251 als verfassungsrechtliche Voraussetzung der Gültigkeit der Rechtshandlungen der Gewählten 252 . Um so weniger, in seiner Wirkung daher der (Ohn-)Macht der öffentlichen Meinung gleich, schützt es dabei die politischen Forderungen des (Wahl-)Volkes, je imbestimmter die „Sanktionen" für mandatswidriges Verhalten seiner Delegatare sind. Daher kann Austin sowohl bei einem rechtlich als auch bei einem effektiv freien Mandat die Repräsentanten des (Wahl-)Volkes selbst als Souverän bezeichnen253. Damit läßt er keinen Zweifel, daß auch bei ihm wie bei Bentham und James Mill eine wahre Demokratie positiv-rechtliche Kontrollmechanismen voraussetzt, soll der Wille des (Wahl-)Volkes oberstes Gesetz sein. Schließlich weisen auch Austins Begriffe der Staatsgesetze (positive law) und der Rechtsquelle (source of law) darauf, daß er das law nicht dann die forma regiminis u n d liegt i m M i t t e l f e l d der " i n f i n i t e forms of aristocracy, which result f r o m those infinite modes w h e r e i n the sovereign number may share the sovereign powers" (vgl. aaO, 240). 247 Vgl. die Hinweise Sarah Austins , daß Austin das letzte W o r t über "the rationale of the so-called rights of sovereign governments" u n d "on the Sovereignty of the People" noch habe sagen wollen, vgl. I I , 122 F N ; V I , 330 FN. Noch J. 5. Mill spricht i n Representative Government, 295/6 v o n den "sovereign rights (of the states) w h i c h they have not yet alienated." 248 v g l . X X X , 542: " i f the people have no share i n the sovereignty, they have no part whatever i n the introduction of positive law, be i t customary or other." 249 v g l . Austins Schilderung, X X V I I I , 514: "the sovereignty (in Rome under the commonwealth) resided i n the populus; w h i c h included every Roman invested w i t h political powers, and therefore included members of the senate, as w e l l as citizens w h o were not senators ." 250 v g l . V I , 245, 261; so schon Bentham, Fragment, Kap. I V , para 32.

251 Vgl. L . 339: "The power of appointing representatives, is often called political liberty, i.e. a portion i n the Sovereignty." 252 g . C. Lewis, Remarks of the Use and Abuse of Some Political Terms, 1832, 43—48, 102; ebenso Pollock, Sovereignty i n the English L a w , 249 gehen daher m i t ihrer K r i t i k : "The r i g h t of voting for the election of one who is to possess a share of the sovereignty is itself no more a share of the sovereignty than the r i g h t of publishing a political treatise or a political newspaper" an Austins Einsicht vorbei. M i t politischen A r t i k e l n lassen sich Wähler beeinflussen, aber k e i n A r t i k e l ersetzt ihre Stimme. 253 v g l . v i , 245—247.

160

II. Kapitel: Die

echts- und Staatstheorie

schlechthin als das Gesetz im förmlichen Sinn versteht 254 , sondern, wie sein Begriff des Richterrechts (judiciary law) zeigt, darunter jede politische Verhaltensregel erfaßt, die ihre Gültigkeit auf den Souverän einer unabhängigen politischen Gesellschaft zurückführen kann 2 5 5 . Wie Austin zuvor den Richterspruch so deutete, als ob der Souverän den Richter zum Rechtsbefehl ermächtigt habe, so nimmt nun der souveräne Wille des (Wahl-)Volkes die Akte der von ihm gewählten und in seinem Namen handelnden Elects auf 2 5 6 . Bei seiner Rekonstruktion der Einheit der Staatsgewalt endet Austin auch nicht beim obersten Gesetz, sondern bei der souveränen Rechtssetzungsmacht, der höchsten, institutionalisierten Rechtsmacht257. Selbst wenn Austin, verführt durch das Homonym law unrichtigerweise das förmliche Gesetz (a law) und den Rechtssatz (a law) bzw. das Recht (the law) verwechselt und daher die politische Ordnung statt der Rechtsordnung, die Verfassungsstruktur statt des Gesetzgebungsverfahrens analysiert hätte 258 , so verwendet er doch die Begriffe law, legislator und supreme government untechnisch und versucht mit ihnen, in Abweichung der älteren, liberal-ständestaatlichen Verfassungslehre, eine neue, „wahre" Verfassungslehre in bürgerlicher Absicht, also unter empirisch-analytischer Betrachtung der „wahren" Herrschaftsverhältnisse 259. So bezeugen die Wahlen die stets neu geforderte Legitimation des Gesetzgebers durch den Wähler, damit aber auch eine Bestätigung der 254 v g l . dazu schon I , 93/4: "Whether such an order w o u l d be called a law, seems to depend upon circumstances which are purely immaterial: immaterial, that is, w i t h reference to the present purpose, though material w i t h reference to others." 255 Vgl. I , 102: "The portion of the sovereign power w h i c h lies at his disposition is merely delegated." 256 vgl. Austins Einteilung der politischen Gewalten i n "supreme political powers, infinite i n number and k i n d . . . p a r t l y brought into exercise . . . p a r t l y l y i n g dormant w h i c h belong to the sovereign or state" gegenüber den "(subordinate ones) . . . those portions of the supreme powers which are delegated to political subordinates . . . " (VI, 251); vgl., daß er von "appointm e n t " of legislature (vgl. aaO, 261), "appointment of representatives" (vgl. aaO, 245) spricht, u n d damit klarstellt, daß es sich bei der "delegation" u n d "representation" u m abgeleitete, übertragene u n d damit nicht mehr höchste Gewalt handelt (vgl. aaO, 246/7). 257 v g l . CENTR 224/5: " A l l political powers actual or possible, reside actively or passively (!) i n the central authority and a l l such powers residing i n others, are merely emanations f r o m i t . " 258 vgl. V I , 261: "Meaning b y a state's government, not its ordinary legislature, b u t the body of its citizens which appoints (the) legislature, and which . . . is properly sovereign therein." 259 Vgl. einerseits die Suche nach empirischen Analysen ("granting that the fact of her sovereignty was proved b y invariable practice . . . " , I I , 120), andererseits die Realanalysen, Aristokratie, Monarchie, Demokratie (VI, 237 ff.), Souveränität (aaO, 252 ff.), Bundesstaaten u n d Staatenbünde (257 ff.).

. Abschnitt: Die

nsen

161

Gesetze, ob es sich um das Vereinigte Königreich oder um die Vereinigten Staaten handelt. Daß er damit auch die Demokratie in Amerika als Aristokratie beschreibt 2593 , beweist aber auch, daß sein „radikales" Begriffssystem selbst die nordamerikanische Verfassungsideologie der Herrschaft des Volkes, durch das Volk und für das Volk durchstieß. Dank der positiv-rechtlich nicht abgesicherten Kontrolle der Mandanten (Commons) über die Mandatare (Commons Elect) schreibt also Austin die Souveränität im Vereinigten Königreich weder den im Parlament vertretenen Ständen noch den parlamentarischen Vertretern allein zu, sondern ordnet sie nach Wahl- und Legislaturperioden einander nach 260 . Dies wird erst beendet sein, wenn die bislang bestehende politische Treuhand (trust) in eine positiv-rechtlich gesicherte Ubertragung der politischen Gewalt der Wähler auf ihre Repräsentanten geändert wird 2 6 1 und der Wille des Volkes effektiv auch im Parlament herrscht 262 . Noch lasse sich, zumal bei der noch weitverbreiteten Unkenntnis der Politischen Wissenschaft und der Politischen Ökonomie unter dem Volk, kaum einmal eine ausgesprochen klare Vorstellung und damit ein echter Volkswille nachweisen263. Eine andere als die englische Lösung finde sich z.B. im Staat New York, wo das Wahlvolk als außerordentlicher Gesetzgeber die einfachen Gesetze aufheben könne 264 . Austin beurteilt diese Lösung zurückhaltend, wohl nur, weil er dieses große Verfassungsorgan für die Gesetzgebung wenig geeignet hält 2 6 5 . Auch dort ist freilich nur der einfache Gesetzgeber in seiner Gewalt beschränkt, der außerordentliche 250a v g l . v i , 261 i. V. m. 237, 237 FN. 260 v g l . V I , 246/7. 261 v g l . V I , 247/8.

262 Erst i n CENTR 250/1 u n d i n P L E A 23/4 n i m m t Austin den Unterschied zwischen Delegation u n d Mandat einerseits u n d Repräsentation andererseits wahr, indem er die ständischen Delegatare/Mandatare den n u r dem Gesamtv o l k verantwortlichen Repräsentanten gegenüberstellt (vgl. noch V I , 246/7). Diese Idee der Repräsentation f ü h r t i h n dazu, i n der Plea zu fordern, daß es ex officio Mitglieder des Parlamentes geben solle, damit die Diener der Krone (etwa auf der Ministerialebene) sich zugleich auch als „Staats"beamte gerieren lernten! Vgl. aaO, 28 FN.

263 vgl. VI, 309/10. 264 vgl. VI, 248.

265 Vgl. X X X V I , 613: "Defective constitution of legislature (where a numerous body) . . . incapacity . . . particular incapacity of bodies . . . " , ebenso schon V I , 244: "there is some of the business of government to which the body is incompetent by reason of its o w n b u l k . " Ebenso P L E A 4: " O w i n g to its numbers and to the complexity of its structure, the sovereign P a r l i a ment is u n f i t for the details of government." Daher führte Austin, nach der Trennung i n den W a h l - u n d den Handlungs- (insbesondere Gesetzgebungs-) Souverän, zwischen forma i m p e r i i u n d forma regiminis, n u n auch noch die forma gestionis ein: die Regierung i m engeren Sinne (Cabinet) als wichtigster T e i l des Handlungssouveräns ( K i n g i n Parliament) des Britischen Volkes, (vgl. P L E A 8). 11

Löwenhaupt

162

II. Kapitel: Die

echts- und Staatstheorie

aber noch immer frei 2 6 6 . So hält Austin die Schrankenlosigkeit der souveränen Gewalt auch praktisch für erwiesen 267 . Es folgt nach ihm daraus die rechtliche Unmöglichkeit der behaupteten Theorie der Gewaltenteilung 268 . Damit leugnet er nicht, daß, wie etwa in der Aristokratie, die Gesetzgebungsgewalt auf verschiedene Körperschaften verteilt werden kann, so daß ein gültiger Rechtssatz (law) erst beim Zusammenwirken aller Teile der souveränen Gesamtperson entsteht 269 . Ferner könnte man einzelne Kompetenzen an Staatsorgane delegieren und damit die Gültigkeit ihrer Handlungen beschränken 270. Diese Verfassungstechniken kraft positiven Rechts berühren jedoch für Austin nicht die Souveränität der Gesamtperson 271. Austin findet aber auch keinen praktischen Beleg für eine Aufteilung der Gewalten durch die britische Verfassung 272 in eine Legislative und eine Administrative, einschließlich der Judikative 273 . Handle das Parlament nicht administrativ, sowohl beim Erlaß von Ausführungsbestimmungen zu seinen Gesetzen als auch beim Erlaß von Einzelgesetzen (private acts)? Soweit es in Strafsachen als House of Lords richte, übe es nicht eine judikative Gewalt aus274? Erlasse nicht andererseits der König, das Exekutivorgan, als Oberbefehlshaber der Armee Rechtssätze (laws), etwa in den Ständigen Ordres? Die Richter hingegen 266 v g l . v i , 248. 267 Vgl. CENTR 222: "The omnipotence of the sovereign authority, as meaning its absolute freedom from legal restraints, is (we conceive) indisputable, being involved i n the notion of sovereignty, as the properties of a circle are i m p l i e d by the definition of a figure.", sowie aaO, 224: "(sovereignty) its conditions or essentials." 268 Vgl. P L E A 3 : "According to a theory of the constitution which is not yet exploded . . . " , 4: " I n reality, the legislative and administrative powers . . . are exercised concurrently." 269 vgl. O U T L 71: " I n a country governed by a number, (constitutional law) may consist of positive morality, or of a compound of positive m o r a l i t y and positive law.", sowie V I , 271/2. 270 v g l . O U T L 71: " I n so far as the powers of the sovereign are delegated to political subordinates, administrative law, is positive law, whether the country be governed by a monarch, or b y a sovereign number." 271 Vgl. V I , 249 f f . : "that the legislative sovereign powers and the executive sovereign powers, belong, i n any society, to distinct parties is a supposition too palpably false to endure a moment's examination . . . " Vgl. weiter CENTR 224/5: "On the division of political functions into legislative and administrative, has been founded a corresponding division (generally received since Montesquieu) of political functionaries . . . . I n regard to the sovereign (whether an i n d i v i d u a l or body), this division is palpably false "; P L E A 4. 272 Vgl. auch V I , 251 F N u n d 339/40 wo Austin Kants Unterscheidung i n forma regiminis u n d forma i m p e r i i auf dieser Grundlage v e r w i r f t . 273 vgl. V I , 250. 274 Vgl. aber auch das Zugeständnis, X X V I I I , 520: "indeed . . . the j u d i c i a l power seems to have been more completely detached from the legislative i n our o w n country t h a n i n any other."

. Abschnitt: Die

nsen

163

würden nicht nur bestehendes Recht anwenden, sondern, bei einschränkender oder ausdehnender Auslegung, auch neues Recht setzen 275 , das man, weil sie Diener der Krone seien und die richterliche Gewalt der bedeutendste Teil der dem König zugewiesenen Exekutive sei, deshalb allein dem König zurechnen dürfe 276 . Der Theorie der Gewaltenteilung entspreche daher keine praktische Teilung der Gewalten 2 7 7 . Ferner führt Austin ein praktisch-politisches Argument gegen diese Theorie an. Wer heute die souveräne Gewalt für die Zukunft aufteile, müsse der sie nicht noch gestern ganz besessen haben, und, um diese Teilung gewährleisten zu können, sie auch noch morgen besitzen278? Vertretbar hält Austin daher nur die Einteilung der politischen Gewalt in eine ursprüngliche, höchste oder volle Gewalt gegenüber den abgeleiteten, untergeordneten und begrenzten Gewalten 279 der Amtsträger, in eine politische Allmacht und eine begrenzte Rechtsmacht280, in eine abstrakte oder ruhende Machtfülle, einschließlich der Macht zur Verfassungsänderung, und eine zugewiesene, aktive und ausgeübte Kompetenz 281 . Praktische Erwägungen machen dieses Ergebnis nach Austin noch einsichtiger. Die Zuweisung von Kompetenzen an autonome Verfassungsorgane erschweren, die Gesetzgebung für den unmittelbaren Umschlag von politischer Vernunft in verbindliches Recht einzusetzen282. Andererseits verhindere doch nur eine starke, aufgeklärte öffentliche Meinung einen Bruch der geschriebenen oder ungeschriebenen materialen Verfassung (Verfassungsmoral) oder formalen Verfassung, nicht das Verfassungsrecht! Diese Einsicht erklärt auch, warum Austin selbst eine geschriebene Verfassung, solange sie keine Sanktionen vorsieht, 275 vgl. v i , 250/1. 276 vgl. V I , 250/1. 277 Vgl. V I , 249. 278 v g l . argumentum i n analogiam V I , 264: "For i f the sovereign for the time being were legally bound to observe it, that present sovereign w o u l d be i n a state of subjection to a higher or superior sovereign." 279 vgl. V I , 251. 280 Vgl. CENTR 228; P L E A 9. 281 Vgl. aber X X V I I I , 521 w o Austin als wichtigere Unterscheidung der Staatsgewalt die zwischen direkter Gesetzgebung u n d indirekter richterlicher Gesetzgebung ansieht. 282 Deshalb befürwortet Austin i n der aufgeklärten Gesellschaft die Monarchie, i n der unaufgeklärten, wegen der heilsamen W i r k u n g der a w k w a r d complexity doch eher die Demokratie, bis die Unkenntnis der Politischen Wissenschaft, der Hauptanlaß einer schlechten Regierung überhaupt, beseitigt sei, vgl. V I , 282/3 FN. Uneingeschränkt bejaht dagegen J. S. Mill die Teilung der Gewalten, Representative Government, 316/7: " i n w e l l balanced governments, i n which the supreme power is divided, each sharer is protected . . 1*

164

II. Kapitel: Die

echts- und Staatstheorie

nur als Verfassungsmoral einstuft. Dann werden allein Zustimmung oder der Widerstand der Untertanen über die Verbindlichkeit jener Verfassungsnormen für den Gesetzgeber entscheiden. Folglich liegen die effektiven Schranken der staatlichen Macht — außerhalb des positiven Rechts; sind aber um so stärkere Garantien des positiven Rechts-Staats, je aufgeklärter die öffentliche Meinung 283 . b) Das „Staaten-Recht" Die These der unteilbaren und unbeschränkbaren Souveränität als Merkmal eines unabhängigen politischen Gemeinwesens284 bestätigt sich nach Austin auch an den komplexeren Staatsformen. Eine halbe Souveränität s. a. Suzeränität, wie man sie vor der Auflösung des Heiligen Römischen Reiches Deutscher Nation einzelnen Territorien zugesprochen habe 285 , also ein tertium quid zwischen Souveränität und Subjektivität, gebe es nicht 286 . Wo die Zentralgewalt ihre Macht nach eigenem Belieben, nicht notwendigerweise unbegrenzt, aber notwendigerweise auch nicht positivrechtlich begrenzt, ausübe, deute dies auf die völlige Unterworfenheit des betroffenen Territoriums 287 . Hänge dagegen die Ausübung der Zentralgewalt von der Zustimmung des partikulären Herrschers ab, so besitze er nicht etwa nur eine Teilsouveränität, sondern die volle Souveränität 288 . So sei ζ. B. der Große Kurfürst unabhängig (souverän) von Kaiser und Reich gewesen, da er diesen nur noch vereinzelt gehorcht habe. Liege die Ausübung der Gewalt fast ausschließlich in den Händen der Regierung des Territoriums und nur in einzelnen Materien, etwa der Gerichtsbarkeit, beim Oberherrn oder Gesamtstaat, müsse man beiden die souveräne Herrschaft über das Territorium zuerkennen 289 . So habe etwa der Bayrische Kurfürst gemeinsam mit Kaiser und Reich die Souveränität über sein Territorium besessen. Auch im Bereich des Staatenrechts liefert also Austin eine RealAnalyse auf der Grundlage des gewöhnlichen Gehorsams, die sich von 283 Vgl. V I , 283 F N : "ignorance of political science, which is the principal cause of misrule . . . knowledge of political science, w h i c h were the best security against it.", sowie Lecture V I , pp. 309/10, 313: "The best of securities . . . by positive morality, w o u l d arise f r o m a wide diffusion, through the mass of the subjects, of the soundest political science which the lights of the age could afford." 28 4 V I , 251 ff.

285 v g l . vi, 253. 286 Vgl. z.B. V I , 253: "There is no such mongrel political as a government sovereign and subject."

287 vgl. VI, 253/4. 288 vgl. V I , 253. 280 v g l . V I , 253/4.

. Abschnitt: Die

nsen

165

der normativen Verfassungstheorie entfernt, da sie auf die Institutionalisierung der Herrschaftspraxis statt auf die zur Legitimation herangezogenen Herrschaftsnormen schaut. Treue zu Kaiser und Reich bei unbeschränkter Gewalt über das Territorium sind mit Austins Begriffen ebensowenig zu vereinbaren wie Effektivität und Illegitimität im Bereich des Staats- und Völkerrechts. Komplexe Staatsgebilde tragen nach Austin aber auch den Keim der Auflösung in sich. Jeder neue Interessenkonflikt zwischen Territorium und Zentralgewalt erschüttere das labile Rechtsgebäude und lasse das Kondominium noch mehr in Richtung zum Dominium erstarken 290 . Ist das Territorium erst einmal selbständig geworden, so bestätigt sich an ihm erneut die Unteilbarkeit und Unbe j schränkbarkeit seiner obersten Herrschaft 291 . — Das ist freilich auch ein negativer Beweis für die politische Relevanz bundesfreundlichen Verhaltens. Sitz und Umfang der souveränen Gewalt bestimmt sich demgemäß in Bundesstaaten (composite states) und Staatenbünden (confederated states) nach denselben Grundsätzen wie im Einheitsstaat 292 . Hier hätten sich ehemals unabhängige politische Gesellschaften durch einen Bundesvertrag zu einer einzigen unabhängigen Gesellschaft zusammengeschlossen, dort bestünden trotz des engeren oder weiteren Bündnisses noch immer unabhängige Staaten. I m ersten Fall komme die Souveränität weder der Bundesregierung noch den einzelnen Landesregierungen zu 2 9 3 , sondern dem Bund der vereinigten Staaten (aggregate body) dergestalt, daß sich der Bund mit der Landesregierung die 290 v g l . v i , 254, 256. 291 A u f V I , 254/5 F N scheint sich Austin n u r gegen den Begriff " h a l f sovereign" zu wenden. Er erkennt, daß der Papst "legislative and j u d i c i a l powers i n matters ecclesiastical" besitze, also echte staatliche Gewalt. Er folgert daraus, daß „katholische" Staaten (mit einer katholischen M i n d e r heit [?], Mehrheit [?]) eher m i t dem Heiligen Stuhl eine gemeinsame Souveränität über ihre Subjekte ausübten, als daß diese Gewalten, wie manche behaupteten, n u r m i t Erlaubnis des weltlichen Herrschers ausgeübt w ü r d e n u n d somit dessen Alleinherrschaft nicht berührten. Während Bentham i n diesem Falle (vgl. Fragment, Kap. I V , 35) dem einen wie dem anderen Herrscher eine begrenzte Macht zugestehen würde, die so w e i t reicht, w i e m a n ihnen v i materiae jeweils gehorche, also Koordination bei Autonomie annimmt, versucht Austin die der Sache nach geteilten Kompetenzen als Teile einer allumfassenden Kompetenz zu deuten. Daß auch Austin v o m Gehorsam ausgeht, u m die Souveränität u n d ihren Sitz festzustellen, belegt V I , 228. Während er aber den geteilten Gehorsam n u r i m Zusammenhang m i t dem Bürgerkrieg behandelt, spricht Bentham vom Normalfall der auf verschiedene autonome Verfassungsorgane verteilten Kompetenzen. 292 vgl. V I , 257—263; Centralisation passim. 293 vgl. V I , 260. CENTR 228: "The nature of the States' Governments (whether they be sovereign or subordinate) has been much discussed by the parties which divide (!) the American Union; although i t is clearly determined . . . by the purposes and provisions of the federal constitution."

166

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

Herrschaft über das einzelne Land (Staat) teile, der Bund aber nur die von den einzelnen Ländern abgegebenen Teile der staatlichen Allmacht verfüge, die er durch die Bundesregierung ausüben lasse 294 . I m zweiten Fall stünde noch immer die volle Souveränität den einzelnen Staaten zu, da sie wenig mehr als ein gegenseitiges Bündnis geschlossen hätten 295 . Seine Analyse der Bundesstaaten findet Austin durch die richterliche Praxis bestätigt, zur Überprüfung der Gültigkeit der Rechtsakte der Bundes- wie der Landesregierungen die Bestimmung der Bundesverfassung heranzuziehen. Diese Praxis belegt für ihn nicht nur die politisch-rechtliche Überlegenheit des Bundes der vereinigten Staaten über die Bundes- und die Landesregierungen, d.h. der Bundesverfassung über das Bundes- und Landesrecht. Er deduziert aus seiner Bundesstaatstheorie aber auch, daß die Macht zur Änderung der Bundesverfassung, etwa zur Erweiterung der Kompetenzen der Bundesregierung, allein dem Bund der vereinigten Staaten zustehe 296 . Die einzelnen Staaten im Bunde „Staaten" zu nennen, sei zwar möglich, wenn der Bündnisvertrag die Kompetenzen der Bundesregierung eng umgrenze, die Staaten daher praktisch souverän lasse. Vom Standpunkt der Verfassungstheorie seien sie dennoch nicht mehr als untergeordnete Verwaltungseinheiten oder Provinzen des Gesamtstaates297. Den Sitz der souveränen Gewalt bestimmt Austin wiederum mit den Begriffen seiner Staatstheorie. Zum Beispiel liege die Souveränität in den Vereinigten Staaten von Nordamerika bei dem Bund der Einzelstaaten (aggregate body). Da die USA aber demokratisch regiert würden, in den einzelnen Staaten die Macht also bei den Wählern liege, lokalisiert Austin den Souverän der Vereinigten Staaten in dem Wahlvolk der verbundenen Staaten 298 . Da das Wahlrecht wiederum auf der Verfassung beruht, diese aber bei Zustimmung von drei Vierteln der 294 Vgl. V I , 258—261, „the several united governments . . . together w i t h a government common are j o i n t l y sovereign i n each of those several societies . . . " , sowie aaO, 260: „the common or general government . . . merely subject minister to the several united governments forming one aggregate body . . . " Anders aber J. S. Mill , Representative Government, 368: "The Federal Congress of the American U n i o n is a substantive part of the government of every i n d i v i d u a l state . . . " 295 Vgl. V I , 261—263. 29 * Vgl. V I , 260; CENTR 228: "As that constitution was framed b y a convention which represented the several states, a l i k e extra-ordinary convention may alter or annul i t at their pleasure." 297 Vgl. CENTR 228: "The infinitude of powers w h i c h i t (i.e. the federal state) retains is equivalent to sovereignty; but ist powers are liable to abridgement by the constitution . . . no government, subject to such l i a b i l i t y , can be deemed sovereign and independent", sowie aaO, 226: "Extensive provinces . . . and even the federal states united by a federal union, are just as much localities . . . as English counties, or French departments." 298 vgl. V I , 261, sowie CENTR 228.

. Abschnitt: Die

nsen

167

Einzelstaaten abänderbar ist, sieht Austin den wahren Souverän der Vereinigten Staaten in jenen drei Vierteln des nach Ländern gezählten amerikanischen Wahlvolks 299 . Staatenbünde unterscheidet Austin von den Bundesstaaten auch dadurch, daß in den letzteren die Bundesbeschlüsse in den einzelnen Staaten kraft Bundesvertrag unmittelbare Geltung erlangten. In Staatenbünden aber würden die Beschlüsse der versammelten Staaten nicht bereits kraft des Bundesvertrages oder der Autorität, d. h. abgeleiteten Rechtsmacht der Versammlung, sondern erst kraft der nachfolgenden freiwilligen Annahme durch die einzelnen Staaten 300 . Den Deutschen Bund und die Schweizer Eidgenossenschaft — Austin schreibt im Jahre 1830 — sieht er daher eher als Staatenbünde denn Bundesstaaten an. Staatenbünde fänden sich meist als Zweckbündnisse an sich unabhängiger Staaten, die auf Zeit und für bestimmte Aufgaben, etwa die gemeinsame Verteidigung, geschlossen würden 301 . Diese Abhandlung der Subjekte des Völkerrechts ergänzt Austin auch um die Frage nach der Entstehung neuer unabhängiger politischer Gesellschaften (Staaten). Voraussetzung einer eigenen staatlichen Existenz ist bei Austin nur die Effektivität nach innen 302 . Souveräne Gewalt bestehe oder bestehe nicht, je nachdem, ob eine Mehrheit der Subjekte der obersten politischen Macht bereits gewöhnlichen Gehorsam leiste 303 . Wann, insbesondere in Bürgerkriegen, dies schon der Fall sei, wann eine rebellische Kolonie oder eine aufständische Provinz dem Mutterland noch gewöhnlichen Gehorsam leiste, hält Austin für eine der intrikaten Fragen des Völkerrechts, weil ihre Beantwortung allein von der noch nicht entschiedenen (Bürger-)Kriegslage abhänge. Habe sie sich aber geklärt, dann liege auch wieder ein Gehorsam der Mehrheit zugunsten der einen oder der anderen Seite vor 3 0 4 . Weitere Qualifikationen als die der Effektivität verlangt Austin nicht, gibt aber zu, daß sich die Völkerrechtspraxis nicht immer schon mit der faktischen Herrschaft der Insurgenten begnüge 305 . Insbesondere hält er die Unterscheidung in legitime und illegitime Rechtsmacht, sowohl vom Standpunkt des Verfassungsrechts wie des Völkerrechts für überflüssig 306. Damit sage man nur, einer Regierung werde gewöhnlich gehorcht, weil sie die Erwartung der Subjekte bezüglich der Ausübung der souveränen Gewalt erfülle. Da sich aber noch

299 v g l . vi, 261 FN. 300 vgl. VI, 262/3. soi vgl. V I , 263.

302 vgl. V I , 326—330. 303 vgl. V I , 327. 304 vgl. V I , 230. 305 vgl. V I , 329. 306 vgl. V I , 326/7.

168

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

immer das Urteil, was eine Regierung richtigerweise tun solle, von Subjekt zu Subjekt verschiebe 307, man Allgemeingültiges also nicht sagen könnte, bleibe als einzige sinnvolle Feststellung über eine Rechtsmacht (supreme government), sie existiere, herrsche de facto und habe die frühere, möglicherweise de jure herrschende, Macht ersetzt 308 . Existiere aber eine Macht de facto, dann verletze jeder Versuch, die alte Regierung wieder einzusetzen, die Rechtsbefehle (laws) des gegenwärtigen Souveräns. Die darauffolgende Sanktion bestätige dabei eindringlich die Verbindlichkeit der angeblich ungültigen Norm 3 0 9 ! Als Souveränität de jure könne man aber die Herrschaftsausübung in Ubereinstimmung mit dem göttlichen Recht bezeichnen. Denn erst das Nützlichkeitsprinzip erlaube ein objektives Urteil, ob eine Rechtmacht auch de jure herrsche oder ob das Gemeinwohl ihre Abschaffung, Änderung oder Erhaltung gebiete 310 . Nur in der aufgeklärten Gesellschaft werden daher nach Austin Legalität und Legitimität, Souveränität de facto und de jure, praktisch identisch sein 311 .

307 v g l . vi, 329. 308 vgl. V I , 329. 309 vgl. V I , 328 ff. 310 vgl. V I , 329/30. 311 I n V I , 327 v e r w i r f t Austin den Begriff der Legalität, w e i l er den der Illegalität impliziere.

2. Abschnitt

Die Synthesen Der vorangegangene Abschnitt erhellt Austins Rechts- und Staatstheorie als Analyse der Struktur einer unabhängigen politischen Gesellschaft, da das positive Recht der Inbegriff der Rechtssätze (laws) und diese Ausdruck des Willens des Souveräns dieser Gesellschaft ist. Rechtsordnung und politische Ordnung werden dabei identifiziert, da die Verfassung, die die Gültigkeit des positiven Rechts bestimmt, selbst Abbild der institutionalisierten Verteilung der politischen Macht innerhalb der unabhängigen politischen Gesellschaft ist. Es bleibt noch zu untersuchen, welche Kräfte die Gestalt des positiven Rechts bestimmen, insbesondere die Bedeutung der positiven Moral, der Verfassungsmoral und der öffentlichen Meinung in der politischen Praxis, die sich nach Austin innerhalb dér positiv-moralischen Gebundenheit und der positiv-rechtlichen Freiheit des Souveräns bewegt1. Wieweit beschränken die Erwartungen der Öffentlichkeit die Willkür des Souveräns (unten I) 2 , wieweit spiegelt das geltende Recht diese Erwartungen wider (unten II)? I. Die Politische Ordnung 1. Der souveräne Rechtsbefehl und die Utilität

a) Souveräne und utilitäre

Rechtsmacht 3

Nur in der „aufgeklärten" Gesellschaft mit „guter" Gesetzgebung und „guter" Rechtsprechung4 werden sich die Subjekte, meint Austin, ι Z u m Verhältnis beider Begriffe s. I , 97: "To an indefinite, though l i m i t e d extent, the monarch is the superior of the governed" = politischrechtliche oder Rechtsmacht des Souveräns dank des gewöhnlichen Gehorsams der Mehrheit der Subjekte, m i t der Folge: "his power being commonly sufficient to enforce compliance w i t h his w i l l . " " B u t the governed, collect i v e l y or i n mass, are also the superior of the monarch" = reine Machtüberlegenheit — " w h o is checked i n the abuse of his m i g h t by his fear of e x i t i n g t h e i r anger; and of rousing to active resistance the m i g h t w h i c h slumbers i n the m u l t i t u d e . " 2 N u r die Freiheit v o n (politisch-)rechtlichen Sanktionen kennzeichnet diesen Souverän, während er dem Druck der öffentlichen M e i n u n g (der positiven Moral) unterworfen sein darf. 3 Vgl. V I , 292—294. 4 Vgl. V I , 293 F N : "the nerves of the common w e a l . . . " als Austins U m -

170

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

stets bewußt sein, daß der Souverän durch gemeinnützige Gesetze das größtmögliche Glück seiner Untertanen zu fördern verpflichtet ist. Daher gehorchten sie, weil und solange die Obrigkeit ihre Rechtsbefehle am Gemeinnutzen ausrichte. Verstoße ein Gesetz gegen das Gemeinwohl, gehorche man ihr nur noch aus Furcht, Ungehorsam und Widerstand würden zu noch größerem Übel als seine Erfüllung führen. Sobald man aber wisse, daß diese Furcht unbegründet sei, verliere die Regierung alsbald den gewöhnlichen Gehorsam der Mehrheit und werde damit in der Regel ihres Amtes entsetzt und damit unschädlich gemacht5. Mit diesen breiten Strichen umreißt Austin die aufgeklärte Gesellschaft im Widerstand und Gehorsam. I n ihr versprechen nur noch gemeinnützige Rechtsbefehle der gegenwärtigen Obrigkeit Dauer und den Untertanen Ordnung und Recht. Sie ist daher zwangsläufig auf das Gemeinwohl verpflichtet 6. Obwohl nach Austins Rechtstheorie auch in dieser Gesellschaft zwischen bereits positivem, gemeinnützigem und noch nicht positiviertem, gemeinnützigem, göttlichen Recht zu unterscheiden ist, existiert nach den Voraussetzungen seiner Politischen Philosophie diese Obrigkeit grundsätzlich doch nur kraft der Gemeinnützlichkeit ihrer Rechtsordnung. Doch kann hier noch einmal ein einzelnes Gesetz vom Gemeinnutzen abweichen. Mag dann auch das Nützlichkeitskalkül auf den Gehorsam statt auf den Widerstand weisen, dieses „verfehlte" Gesetz bestätigt nach Austins Verständnis die Trennung zwischen geltendem, positivem und idealem, zu positivierendem Recht7. Wohl erfolgt auch hier der Gehorsam aus Gründen, die das Nützlichkeitsprinzip deckt: zur Erhaltung der politischen Ordnung nämlich, aber man befolgt dieses Gesetz oder diesen Rechtssatz nicht mehr seines Inhaltes wegen, sondern nur, weil er gewissenmaßen noch die Ordnung repräsentiert, in der er entstanden ist 8 . Dieser Unterschied zwischen der Verbindlichkeit eines Gesetzes „an sich" und der Gemeinnützigkeit des Gehorsams trotz des bedenklichen Inhalts eines Gesetzes rechtfertigt für Austin die Tren-

w a n d l u n g der Definition der Staatsaufgaben i n besitzbürgerlichem Sinne bei Bentham, Principles, K a p . I I I , para 1: "happiness of the individuals . . . their pleasures and . . . security." « Vgl. V I , 293. β Vgl. V I , 293/4. 7 Vgl. V, 214. β Vgl. I I , 118: " I f w e take the principle of u t i l i t y as our index to the D i v i n e commands, w e must infer that obedience to established government is enjoined generally b y the Deity.", sowie V, 216: " B u t to proclaim generally . . . "

2. Abschnitt: Die Synthesen

171

nung zwischen geltendem und idealem Recht ebenso wie die zwischen der Rechtswissenschaft und der Gesetzgebungswissenschaft 9. Indes zeigt dieser Beleg des methodisch-genetischen Rechtspositivismus zugleich eine der stillschweigenden Voraussetzungen Austins. Auch das nicht gemeinnützige Gesetz, das „law as it is", dem er das gemeinnützige Gesetz, das „law as it ought to be", entgegenstellt, wirft schon die Frage nach den Gründen des weiteren „politischen" oder „öffentlichethischen" statt des engeren „(privat-)ethischen" Gehorsams auf 10 . Die erstere Frage aber läßt sich nur mit Blick auf die Gesamtordnung beantworten, da nur dann von einem größeren Schaden an der politischen Ordnung durch Widerstand gegen das einzelne Gesetz gesprochen werden kann 11 . Überdies denkt Austin, wenn er von Widerstand spricht, stets an Anarchie, weil er einen selektiven Widerstand gegen ein einzelnes Gesetz und damit eine begrenzte Gehorsamsverweigerung nicht kennt 12 . Der von ihm analysierte Rechtsbefehl (a law) ergeht und besteht also in einer von dem gewöhnlichen Gehorsam der Mehrheit der Subjekte getragenen Rechtsordnung (the law), ohne daß bei der methodischen Trennung zwischen Existenz (is) und Wert (ought) einer Norm dieser politische Zusammenhang berücksichtigt würde 13 . Ist aber die Erklärung hierfür, daß Austin nur das bereits geltende Recht beschreibt, ohne die Gründe seiner Geltung in seine Rechtstheorie aufzunehmen, dann muß diese Trennung selbst „relativiert" werden 14 . Andererseits erleidet auch der die Politische Philosophie des Utilitarismus kennzeichnende Grundsatz, die bestehende politische Ordnung repräsentiere als Ordnung einen politischen Wert an sich15, eine Ausnahme, falls die Gewähr besteht, nach kürzerem oder längerem Widerstand das gemeinschädliche Regime durch ein nützlicheres zu ersetzen 16. » Vgl. OUS 1078/9 sowie 1077/8. 10 Z w a r spricht Austin sowohl i n I I , 118—122 w i e i n V , 215/6 v o n der Rechtsordnung an sich („government" hier, „ a l l laws" dort), aber schon das „ D i k t u m " zeigt, daß Ausgangspunkt seiner Überlegungen das einzelne Gesetz (law) ist: "The existence of l a w is one t h i n g ; its m e r i t and demerit is another." u Vgl. ζ. Β . I I , 118 u n d V I , 293/4. ι 2 Vgl. X X X I I , 572 als der einzigen Stelle, w o Austin den Widerstand gegen ein einzelnes Gesetz abhandelt. Vgl. aber auch V I , 309: "they w o u l d hardly oppose to the government, i n any particular case, . . . resistance." 13 Vgl. V, 214. 1 4 Vgl. V I , 295: "The specific or particular causes of specific or particular governments, are rather appropriate matter of fact for particular history than for the present general disquisition (on general jurisprudence)." 15 Vgl. I I , 118 u n d X L I I I , 729. le Vgl. I I , 118: "mischiefs (of ever so bad government) less t h a n mischiefs of anarchy. So momentous, however, is the difference between a bad and a good government, that if it would lead to a good one, resistance to a bad one w o u l d be useful."

172

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

Die Rechtsbefehle sind also nach Austin als Staatsbefehle zwar zwangsverbindlich 17 , sittlich verpflichtend aber erst aufgrund ihrer absoluten oder relativen Nützlichkeit 18 . Weil daher die Sanktionen des positiven Rechts ihre Wirksamkeit verlieren, wenn das göttliche Recht den Widerstand deckt, so ist, weil die politische oder „öffentlich-ethische" Verbindlichkeit vom größeren Nutzen der gesamten Ordnung abhängt, der gewöhnliche Gehorsam in der aufgeklärten Gesellschaft stets von der Nützlichkeit der Gesamtordnung sowie überwiegend zugleich von der der einzelnen Rechtssätze bestimmt 19 . Auch diese Voraussetzung kommt bei der einfachen Trennung zwischen dem (bereits) geltenden und dem gemeinnützlichen Recht nicht zum Tragen 1 9 3 . Nur deshalb kann Austin das positive Recht — in seiner Rechtstheorie — in einen solchen Abstand zum gemeinnützigen Recht rücken, daß einmal seine rechtswissenschaftliche Erfassung, zum anderen seine rechtspolitische Kritik und zum dritten seine gesetzgebungswissenschaftliche Uberwindung zu eigenständigen Unternehmungen werden, während in der „Philosophie des positiven Rechts" dieser Abstand zwischen Rationalität und Positivität weitgehend wieder verringert ist. Diese Trennung aber weist wiederum auf die emanzipatorische Absicht hinter der utilitaristischen Rechts- und Staatstheorie. Erhellt werden Austins Analysen daher von der „unaufgeklärten" Gesellschaft 20, in der die herrschenden Klassen ihre Sonderinteressen auf Kosten der Allgemeinheit verfolgen, so Gesetzgebimg und Rechtsprechung vernachlässigen21 und das Volk in der Dummheit belassen22. Diese Dummheit besteht für Austin darin, daß das Volk, obwohl von Sonderinteru Dagegen spricht auch nicht die Stelle X L I I I , 729: "There are many duties to w h i c h a person is subjected merely by reason of his being under the protection of the state, or . . . a subject of the state. . . . for instance, . . . the d u t y of abstaining f r o m any act of resistance, of abstaining f r o m any act of t u m u l t , and so on. These duties are as properly n a t u r a l or inborn, as the rights which are so called." — Austin erklärt hier n u r die Strafbarkeit v o n Hochverrat, Landfriedensbruch, Zusammenrottung u . d g l . Allenfalls ließe sich daraus eine prima-facie-Verbindlichkeit der positive laws nach der utilitaristischen Staatsphilosophie ableiten; ähnlich I I , 118. Vgl. V, 215: "The most pernicious laws, and, therefore, those which are most opposed to the w i l l of God, have been and are continually enforced (!) as laws b y j u d i c i a l tribunals." ι» Was Austin auch als politisches Z i e l erklärt, vgl. V I , 309/10. 10 a die die (soziale) Geltung der N o r m voraussetzt. 20 Vgl. V I , 294 f. 21 Vgl. V I , 295—298, sp. 297. I n X X X V I I I , 644 charakterisiert Austin noch einmal eine schlechte Regierung: "whose interests are adverse to those of the generality of its subjects; or w h i c h is too ignorant and incapable, or too indifferent or too lazy, to conduct or inspect advantageously the important business of legislation." 22 Vgl. V I , 297: "Every society is, therefore, inadequately instructed or enlightened."

2. Abschnitt: Die Synthesen

173

essen beherrscht, glaube, es erfreue sich einer freien und nützlichen und gerechten Ordnung. Erst im England seines Plädoyer fand Austin sein Modell eines Gemeinwesens mit einer wachsamen, klugen, vor allem aber starken öffentlichen Meinung als Wirklichkeit vor 23 . Noch gehorcht freilich, den Lectures zufolge, die große Masse aus Gewohnheit, und nur die privilegierte Schicht hat Gründe, sich ihres Vorteils wegen zum derzeitigen Staat und damit zur gegenwärtigen Verfassung offen zu bekennen. Andere aber gehorchten unter diesem unaufgeklärten Regiment nur aus Furcht vor drohenden Sanktionen 24 . I n einem einzigen Punkt nur berührten sich diese besonderen Interessen mit dem Gemeinnutzen: Man gehorche, weil man die Vorteile des politischen Standes oder der politischen Gesellschaft über die Anarchie einer natürlichen Gesellschaft dunkel erkenne 25 . Finde man die etablierte Ordnung überdies nützlich, so habe man einen besonderen Grund, sie als vorteilhaft anzusehen. Lehne man sie als schädlich ab, so könne man noch immer wegen der allgemeinen Nützlichkeit der gegenwärtigen Ordnung über die notwendige Anarchie im Gefolge eines Widerstandes sich zur bestehenden Verfassung bekennen 26 . I n der Furcht vor der Anarchie und in der Einsicht in die Nützlichkeit einer politischen Ordnung an sich27 sieht Austin also den einzigen, auch mit dem Nützlichkeitsprinzip zu verteidigenden Grund für den Ursprung und die Dauer politischer Gesellschaften 28. I m übrigen gehorcht man nach Austins Urteil in der unaufgeklärten Gesellschaft aus nicht gültigen Nützlichkeitserwägungen 29. Da über Gehorsam oder Widerstand auch hier wiederum nur der Überschlag der Vor- und Nachteile der gegebenen Alternativen politischen Handelns entscheiden soll, andererseits keine Obrigkeit ihren des Gemeinnutzens endlich bewußten Untertanen auf die Dauer widerstehen kann, erklärt sich Austins Eifer, die „vernünftigste" Politische Philosophie zum Gemeingut, zuvor 23 Z u m wechselbezüglichen Verhältnis v o n aufgeklärter öffentlicher M e i nung u n d rationaler Regierung, vgl. V I , 310; CENTR 232, 236, 248; vgl. aber auch die Aussage über die bestehende Gesellschaft i n X X X V I I I , 644/5. 2* Vgl. V I , 294. Vgl. V I , 295: "desirous of escaping to a state of government f r o m a state of nature or anarchy." 2β Vgl. V I , 295. 27 Vgl. V I , 295: "The only general cause of the permanence of political governments, and the only general cause of the origin of political governments, are exactly or nearly alike . . 28 Vgl. V I , 294: "a perception, b y the generality or b u l k of the community, of the expediency of political government . . . f r o m a preference . . . of any government to anarchy . . . " 29 Vgl. V I , 294: "Consequence of prejudices . . . meaning b y prejudices, opinions and sentiments w h i c h have no foundation whatever i n the principles of general u t i l i t y . "

174

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

aber durch eine „nüchterne", „vorurteilslose" Analyse die Reformbedürftigkeit erst einmal offenkundig zu machen30. Erst dann wird die öffentliche Meinung ihr Wächter- und Lenkeramt ausführen und zum Tribunal über die Rechtspraxis werden können 31 . Erst diese aufgeklärte öffentliche Meinung wird den Mißbrauch der Rechtsmacht verhindern 32 , weil sie den Herrschern mit dem Verlust des Amtes droht 33 . Erst in jener Gesellschaft beurteilt man, zustimmend oder ablehnend, das Verhalten der gegenwärtigen Obrigkeit (supreme political government) allein an Hand der Kriterien des Gemeinnutzens34. Austins Position ist daher wie folgt zu umschreiben: Es werden in jeder politischen Gesellschaft die Subjekte zwar mehr oder weniger deutlich den Nutzen der staatlichen Ordnung erkennen; doch folgert Austin daraus nicht, daß alle Regierungen von der Zustimmung ihrer Untertanen getragen wären, daß überall die souveräne Gewalt vom Volk ausgehe und das positive Recht durch die Zustimmung der Subjekte gültig sei 35 . Wer freilich nur den Gehorsam der Mehrheit sehe und es mit der Maxime von der Freiheit im Zwang halte — coactus tarnen voluit! —, der gelange leicht zur Theorie der Souveränität des Volkes und der Gültigkeit durch Anerkennung 36 . Aber freiwillig sei der Gehorsam doch erst, wenn das Volk den gegenwärtigen Souverän absetzen könne! Die Rechtsgeschichte belege nun eindrucksvoll, daß sich meist die Mehrheit der Macht der Minderheit gebeugt habe und so Vgl. V , 282 F N ; V I , 314: "The best of moral securities or the best of the securities yielded b y positive morality, w o u l d arise from a wide diffusion, through the masses of the subjects, of the soundest political science which the lights of the age could afford." 81 Vgl. Austins Übernahme der Politischen Philosophie der Oeconomists (VI, 282 FN) i n V I , 310: "The greater is that number (i.e. of the ends subserving its absolute end, concerning w h i c h the mass of its subjects t h i n k alike or uniformly), and the greater is that degree (ie. of clearness and precision w i t h which they conceive the ends i n respect whereof their opinions thus coincide), the more extensively, and the more effectually, is the government bound or controlled b y the positive m o r a l i t y of the community." 82 Vgl. V I , 314: " I f . . . , (then) none of its measures w o u l d be grossly foolish or wicked, and its conduct positive and negative w o u l d commonly be wise and beneficient." 83 Vgl. CENTR 235: " A government which w o u l d obtain for itself the greatest sum of obedience, must scrupulously respect the laws which i t imposes on the governed." 84 v g l . I I I , 139; V I , 297/8; 309/10: "Unless, then, the b u l k of the subjects thought alike or u n i f o r m l y concerning more or fewer of its proper subordinate ends, they hardly w o u l d oppose to the government i n any particular case, a uniform, simultaneous, and effectual resistance." 85 Vgl. V I , 295—299. 3β Vgl. V I , 296: " . . . They consent to w h a t they abhor, because they avoid thereby w h a t they abhor more . . . "

2. Abschnitt: Die Synthesen

175

daß die meisten politischen Herrschaften nur dank eines Gehorsams der Massen aus Furcht überdauert hätten 37 . Daß die Erwartungen der Subjekte für den Souverän stets verbindlich seien, trägt Austin nicht einmal für die aufgeklärte Gesellschaft vor. Um so realistischer gerät seine Rechtstheorie, die als eine (historische) Summe über das positive Recht in den politischen Gesellschaften ihre Aussagen so tief ansetzt, daß sie jede politische Ordnung erklären kann 38 . Auch sieht der Utilitarier Austin als Theoretiker des politisch noch disqualifizierten Mittelstandes, wie lange schon die herrschenden Schichten ihre Eigeninteressen mit positivem Recht verfolgt haben, indem sie gerade noch das erforderliche peu de respect den von der politischen Macht ausgeschlossenen, aber einflußreicheren Schichten des Bürgertums bezeugten39. Die Behauptung, kein Souverän vermöge doch auf die Dauer einer bis aufs letzte entschlossenen Menge widerstehen, findet Austin im übrigen eine zu triviale Rettung der Anerkennungstheorie: Der Tod der Aufständischen bezeuge freilich eindrucksvoll ihre Nichtanerkennung der bekämpften Ordnung 40 . Andererseits setzt seine Rechts- und Staatstheorie keinen unwiderstehlich starken Souverän voraus, betrachtet vielmehr dessen Gewalt als Folge des gewöhnlichen Gehorsams der Mehrheit der Untertanen 41 . Die Legitimität der Obrigkeit wird dabei in der Rechts- und Staatstheorie zur bloßen Akzidenz, statt wie nach den Postulaten seiner Politischen Philosophie Essenz der politischen Ordnung zu sein 42 . Zwar verneint Austin nicht, daß der Souverän gewöhnlich die Überzeugungen der Mehrheit respektieren müsse43, dennoch sieht er sich außerstande, konkrete oder gar permanente rechtliche Schranken der souveränen Gewalt anzugeben44. Um so mehr ist dann denkbar, daß der Souverän 37

Vgl. V I , 297; X X X , 542/3. Vgl. V I , 295: "The only cause . . . which the present general disquisition can embrace . . . (peculiar) causes of obedience . . . belong to the province of statistics, or the province of particular history." 39 Vgl. V I , 297: "the classes t h a t influence the government . . . " , i n V e r bindung V I , 238/9 F N : "influential though n a r r o w portion of the community", sowie auch X X X , 542/3. 40 Vgl. V I , 296: " I t h a r d l y could reduce them to subjection . . . i n case they hated i t mortally, and were prepared to resist i t to death." 41 Vgl. I , 97; ebenso Bentham, Fragment on Government, Kap. I V , para 23. 42 Vgl. V I , 326—330 über die L e g i t i m i t ä t einer Regierung, sowie aaO, 299—326 über den Gesellschaftsvertrag als Grundlage der Rechtsbeständigkeit einer Regierung. 43 Vgl. V I , 266; vgl. auch P L E A 6: " I n short, a l l successful government, and a l l prosperous society, is carried on and maintained b y a m u t u a l give and take." 44 Vgl. V I , 266: " i t w o u l d not and yould not incur a legal p a i n or penalty, b u t i t w o u l d probably incur censure, and m i g h t chance to meet w i t h resistance . . . " ; V I , 310: "the b u l k or generality of the subjects w o u l d 38

176

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

schrittweise die bestehende Verfassungsmoral umstößt, solange er sich nur durch eine geschickte Verbindung von Propaganda und Macht den gewöhnlichen Gehorsam der Mehrheit erhalten kann 45 . b) Utilitäres

und positives Recht

Würde jeder Bruch der Verfassungsmoral zum Sturz der gegenwärtigen Obrigkeit führen, so wäre das verderbliche Gesetz ein nur kurzlebiges Phänomen; als quantité négligeable würde es Austins strenge Trennung von göttlichem (gemeinnützigem) Recht, positivem Recht und positiver Moral nicht mehr rechtfertigen 46. Noch in der aufgeklärten Gesellschaft aber können an sich gemeinschädliche Gesetze Geltung erlangen, solange deren Vollzug im Urteil der Subjekte den Wert der politischen Ordnung nicht in Frage stellt und demnach das Nützlichkeitsprinzip den Gehorsam befiehlt. Eine um so längere Dauer einer schädlichen Regierung und eine um so größere Zahl gemeinschädlicher Gesetze wird man daher in der unaufgeklärten Gesellschaft finden. Hier wird die Obrigkeit kaum einmal mit einem allgemeinen Widerstand rechnen müssen, wenn sie ein gemeinschädliches Gesetz erläßt 47 . Erst wenn dessen Schädlichkeit auch dem unaufgeklärtesten Untertan erkennbar wird, erst wenn alle durch seinen Vollzug den Nutzen der politischen Ordnung überhaupt gefährdet sähen, kann dieses Gesetz wohl nicht mehr zum geltenden Recht werden, weil alsbald der Souverän gestürzt wird und mit ihm sein Rechtsbefehl die Gültigkeit verliert. Diese Verzögerung der politischen Reaktion kann aber auch noch in der aufgeklärten Gesellschaft eintreten. Wenn Austin jedoch behauptet, auch der verderblichste Rechtsbefehl sei gültig, wenn und weil er von der gegenwärtigen Rechtsmacht gesetzt worden sei 48 , übersieht er das eigene Erfordernis des gewöhnprobably unite i n resenting, and even i n resisting its Beleg zu I , 97: "To an indefinite, though l i m i t e d extent, superior of the governed." Wäre das „degree definite" dann wäre der Herrscher nicht mehr souverän, — es sei n u r „imperfect obligations" (vgl. V I , 245/6).

measures . . . " ; als the monarch is the (vgl. auch V I , 310), denn, es bestünden

45 Vgl. V I , 238 F N : "(Even) I n every monarchy, the monarch renders habitual deference to the opinions and sentiments . . . b y this subjects. B u t i n almost every monarchy, . . . he consults especially the interests and prejudices, of some especially narrow portion of the community . . . " ; ebenso P L E A 6: "Even an autocrat, i f he w o u l d reign securely, must perpetually defer . . . " 46 Selbst die „aufgeklärte" Gesellschaft hat n u r eine „allgemein" gemeinnützliche Regierung, V I , 314: "none of its measures w o u l d be grossly (!) foolish or wicked; . . . its conduct . . . commonly (!) wise and beneficent." u Vgl. V I , 309/10. 4 * Vgl. V, 214; V I , 328.

2. Abschnitt: Die Synthesen

177

liehen Gehorsams gegenüber dieser Rechtsmacht. Die Gültigkeit einer Norm muß daher bezweifelt, ihre Geltung als positives Gesetz daher verneint werden, wenn schon beim Erlaß der politische Umsturz durch allgemeinen Widerstand infolge Gehorsamsverweigerung sicher ist. Austin übersieht diesen Bezug, weil er stets nur von bereits geltendem, gemeinschädlichem (positiven) Recht spricht 49. Erst recht muß dann für den Normalfall politischer Ordnung der Rechtsbefehl, in seiner Geltung, aber auch in seiner Gültigkeit, zum Gemeinnutzen der gegenwärtigen Ordnung in Beziehung gesetzt werden. Austin leugnet mit seinem Axiom, Existenz und Wert einer Rechtsnorm sind verschiedene Dinge, nicht nur diese Verbundenheit. Er selbst ermittelt doch die Pflicht zum Gehorsam und das Recht zum Widerstand nicht nach dem Wert eines gemeinschädlichen Gesetzes an sich50, vielmehr soll der Uberschlag des Nutzens und des Schadens an der etablierten Ordnung, schließlich an der politischen Ordnung an sich entscheiden51. Soweit Austin daher die methodische Trennung zwischen positivem und gemeinnützigem Recht verficht, läßt er die Gründe außer Betracht, die die gemeinschädliche Norm Geltung erlangen ließen. Er bestätigt sie allenfalls indirekt bei seiner kritischen Beurteilung des geltenden Rechts und bei seinen Erwägungen über das vom Richter im Rechtsstreit zu erlassende Recht 52 . Zu berücksichtigen ist ferner, daß Austin den Rechtsgehorsam des Subjektes wie des Richters in der unaufgeklärten Gesellschaft vom Standpunkt des aufgeklärten Utilitariers bewertet, der seine eigenen Kriterien des Gemeinnutzens bewußt wider die herrschende Ideologie über Recht und Ordnung stellt 53 . Aber auch Austin leugnet nicht, schon in der unaufgeklärten Gesellschaft, wo man erst spät, wenn überhaupt, auf die Barrikaden steigt, könne ein Gesetz einmal als so schädlich ver-

49 Vgl. V , 214: "The existence (!) of l a w is one t h i n g ; its m e r i t or demerit ist another. . . . A l a w w h i c h actually obtains (!), is a l a w , though w e happen to dislike i t . . . " 60 Vgl. I I , 118: "Disobedience to an established government . . . So momentous, however, is the difference between a bad and a good government, that, if it would lead to a good one, resistance to a bad one, w o u l d be useful."

" Vgl. V I , 295: "They detest the established governments; but i f they w o u l d change i t for another, by resorting to resistance, they must t r a v e l to their object through an intervening anarchy which they detest more." Also setzt Austin diese Handlungsalternative selbst i n der unaufgeklärten Gesellschaft voraus. 62 Vgl. V, 214—219 passim. m Vgl. V I , 298/9: "Every society, therefore, is inadequately instructed or enligthened . . . " , sowie aaO, 294: "consequence of custom . . . consequence of prejudices . . . " 12

Lôwenhaupt

178

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

urteilt werden, daß schon bei seinem Erlaß eine Rebellion sicher wäre 64 . Also gibt es bereits jetzt Gründe für den Gehorsam wie für den Widerstand, die die Mehrheit gehorchen lassen und damit den formal gültigen Rechtssätzen auch zur materialen Geltung verhelfen 55 . Doch bleibt Austin diese Beziehung zwischen Gültigkeit und Geltung, zwischen Existenz und Wert eines Rechtssatzes verborgen, weil er nur auf den gewöhnlichen Gehorsam sieht, aber nicht bedenkt, daß dieser bereits jetzt begründbar ist und sein muß, soll er auch künftig erfolgen. Ohne die sichere Erwartung künftigen Gehorsams besteht aber schon jetzt keine politische Ordnung 56 . Noch Bentham sah dieses Erfordernis der Dauerhaftigkeit, wenngleich auch er es nur formal als (gegenwärtige) Disposition zum künftigen Gehorsam erfaßte 57 . Ohne dieses Element, aber auch durch den Ansatz beim bereits geltenden Recht, bleibt Austins Analyse der politischen Gesellschaft und ihres positiven Rechts statisch und retrospektiv. Denn Austin resümiert nur, daß man bislang und jetzt gewöhnlich gehorche und deshalb eine politische Ordnung bestehe, statt die Gründe zu reflektieren, die den Gehorsam auch in der Zukunft wahrscheinlich machen58. Damit belegt er eine weitere Schwäche seiner analytischen Methode, da sie weder dynamisch noch prospektiv ist, eben weil sie nur das positive oder geltende Recht betrachtet 59 . Die Richtigkeit dieser Beobachtung zeigt gerade Austins „Beweis" für die Notwendigkeit einer Trennung von „Existenz" und „Wert" einer Norm 60 . Auch wenn vom Anbeginn der Welt bis zum heutigen Tage die Richter die Verteidigung des Angeklagten, das von ihm verletzte Gesetz sei wegen Widerspruchs mit dem überpositiven Recht Gottes nicht 64 Analog V , 216: " I n quiet times . . . m e n h a b i t u a l l y admit the v a l i d i t y of the laws they dislike . . . " 55 Vgl. V I , 295: "The specific or particular causes of specific or particular governments . . . " , welche Austin , aaO, 297/8, belegt: " I f the goodness of an established government be proportioned to the love of the people, the priest-bestridden government of besotted Portugal or Spain is probably the best of governments." 66 Darauf hat besonders Hart hingewiesen (Legal and M o r a l Obligation, i n : A. J. Melden [Hrsg.], Essays i n M o r a l Philosophy, Seattle/London 1958, 82—107 [88]): "the actual practice of the group, . . . (is) too shortly described by A u s t i n as a general habit of obedience." Siehe auch Harts Vertiefung dieses Ansatzes i n The Concept of L a w , Oxford 1961, 54—58. 67 Vgl. Fragment on Government, Kap. I V , para 35: " B y w h a t is i t t h a t any degree of power (meaning political power) is established? I t is neither more nor less . . . t h a n a habit of, and disposition to, obedience; habit, speaking w i t h respect to past acts; disposition, w i t h respect to future." 6β Vgl. dazu infra 4. Kapitel, 2. Abschnitt. 69 Vgl. V, 214: " A law, which actually obtains is a l a w . . s o w i e V I , 294, 297, w o Austin die Gehorsamsgründe bestehender politischer Gesellschaften analysiert. 60 v g l . V, 214.

2. Abschnitt: Die Synthesen

179

gültig, damit beantwortet hätten, daß sie die angedrohte Todesstrafe verhängten 61 , so setzt gerade dieser „Beweis" zur Gültigkeit voraus, daß auch die aufgeklärte Gesellschaft noch eine echte Gewissensentscheidung als (mit dem Höchstmaße) strafbaren Verstoß gegen die Rechtsordnung betrachtet. Wollte Austin aber überhistorisch vom Schicksal der Mindermeinung vor den Gerichtshöfen der öffentlichen Meinung berichten, so ist noch nicht gewiß, ob die Minderheit von heute morgen noch dieses Schicksal durch die Verurteilung ergeben hinnehmen wird 6 2 . Soweit aber Austin dabei auf die stets gegebene Möglichkeit eines Auseinanderfallens von gemeinnütziger und positiver Ordnung hinweist und damit sein formales Rechtskonzept bei Trennung des indikativen vom normativen Aspekt belegt 63 , so ist dieser analytische Ansatz stimmig nur, wenn effektive Macht und legitime Rechtsmacht, Rechts- und Zwangsordnung ebenso wie Rechtsnorm und Zwangsnorm gleiche Erscheinungsformen der einen politisch-rechtlichen Ordnung wären. Überdies nimmt er bei dieser analytischen Unterscheidung zwischen dem geltenden und dem idealen Recht nur den Standpunkt des kühlen Beobachters (expositor) ein 64 , während die urteilenden Richter gerade das umstrittene positive Recht als Positivierung gemeinnützigen bzw. göttlichen Rechts und somit als inhaltlich gültig betrachten (censor) können 65 , wenn sie nicht das „law of the land" der 61 Vgl. V , 215: " A n exception, demurrer, or plea, founded on the l a w of God, was never heard i n a Court of Justice, f r o m the creation of the w o r l d d o w n to the present moment." 62 Als arg e X X X , 542/3: " I f the people be enlightened and strong, custom, l i k e law, w i l l commonly be consonant to their wishes . . . " , sowie V I , 296: "They consent to w h a t they abhor . . . (But) I t could hardly reduce them to subjection." es Vgl. V I , 314: "none of its measures w o u l d be grossly (!) foolish or wicked; its conduct . . . commonly (!) wise and beneficent." 64 Vgl. V I , 294, 297/8. ββ Das extempore Austins i n V , 214—219, zeigt seine komplexen Gedanken über (richtiges) Richterrecht deutlich. Die Formulierung: "He is here to enforce the law of the land . . . " bezieht sich n u r auf das leicht-leichtsinnige „Gerede v o n Gerechtigkeit" auf der Geschworenenbank ("the veriest dolt who is placed i n a j u r y box . . . " ) . F ü r diese einschränkende Interpretation m i t Blick auf Austins Frontstellung gegen „Laien"-Recht, s. noch C L R 1097: "undisciplined sagacity of l a y men . . . " , sowie Austins Zweifel an dem Sinn h i n t e r der Berufung auf die Gerechtigkeit ohne (utilitaristische) Begründung, so V, 218. F ü r den Richter g i l t also als oberste Regel: "He is here to enforce the law of the land; or else he does not administer that justice or that equity w i t h which alone he is concerned" (aaO, 218). Daher k r i t i s i e r t Austin auch Lord Mansfield: "he overruled the distinct provisions of the l a w b y r u l i n g that moral obligation was a sufficient consideration." U n d doch wendet sich Austin nicht gegen die richterliche Rechtsfortbildung, auch nicht unter Berufung auf "precepts of positive m o r a l i t y " — s. " I a m not objecting to L o r d Mansfield for assuming the office of a legislator" —, sondern gegen eine versteckte Rechtsfortbildung, die ihre Ziele nicht klarlegt u n d ihre

1

180

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

politischen Ordnung wegen anwenden, ebenso selbstverständlich wie sie bislang erfolgreich gemeinnützige Rechtsvorstellungen in ihr Richterrecht eingebracht haben. I n enger Beziehung zu jenem Axiom stehen die weiteren Einlassungen Austins: Die Maxime, ein Rechtsbefehl sei stets als solcher gültig und recht (law is itself the standard of justice), vorausgesetzt, er widerspricht nicht höherem positivem Recht 66 ; ferner die Behauptung, es gebe mehrere Gerechtigkeiten, eine nach positivem Recht, eine nach der positiven Moral und eine nach göttlichem Recht 67 ; schließlich auch jene Definition: jus oder justum est quod est jussum68. Da die Normen der Ethik wie die des Rechts nach Austin heteronom sind, verwirklicht sich die Gerechtigkeit in der Erfüllung der vorgegebenen Normen, der göttlichen Moral, des positiven Rechts und der positiven Moral 69 . Legalität bedeutet für Austin daher die Erfüllung des Tatbestandes der Normen und nur dem Effekte nach gemeinnütziges Handeln, d.h. wenn die Normen gemeinnützig sind. Moralität freilich verlangt dann, daß die gemeinnützliche Handlung aus Einsicht in eben ihren Gemeinnutzen und somit aus Liebe zu Gott vorgenommen werde 70 . Dieser funktionale Gerechtigkeitsbegriff mit den drei Dimensionen nach positivem Recht und positiver und göttlicher Moral 7 1 erhellt die Absichten nicht offen i n den Entscheidungswortlaut (ratio decidendi) umsetzt: "legislating under cover of vague and indeterminate phrases . . . which w o u l d be censurable i n any legislator (!)" (aaO, 219). Vgl. auch infra I I 1 b—2 b passim. 66 Vgl. V, 218: " i n t r u t h , l a w is itself the standard of justice V I , 268 FN. 67 Vgl. V I , 268/9 F N ; V, 218: "For w h e n b y just w e mean anything, b u t to express our o w n approbation, w e mean something w h i c h accords with some

given law."

68 Vgl. X V I I I , 409: "To f u l f i l the d u t y w h i c h the command imposes, is just and right . . . " , sowie aaO, F N 69: "Just is that w h i c h is jussum ... Right is derived f r o m directum . . . recht, gerecht, richtig, rechtens. Hence Richter, a judge, . . . A n d as just and r i g h t signify t h a t w h i c h is commanded, so do the L a t i n A e q u u m and the Greek D i k a i o n denote that w h i c h conforms to a l a w or a rule." 60 Austins Belegstelle (V, 218:) " l a w is itself the standard of justice. W h a t deviates from any law, is unjust w i t h reference to that law, though i t may be just w i t h another l a w of superior a u t h o r i t y " ist freilich verständlich nur, w e n n das " l a w of superior a u t h o r i t y " nicht dem gleichen Rechtskreis angehört! E i n Verhalten, das einem positiven l a w widerspricht, ist dadurch (positiv-rechtlich) ungerecht, vielleicht aber nach göttlichem Recht gerecht. Vgl. aaO auch den weiteren Beleg, daß nicht " l a w is the creature of justice",' sondern umgekehrt "justice (i. S.) the offspring of l a w " . 70 Vgl. X X I I , 449: "The m a n who fulfils his d u t y because he fears the sanction, is an unjust man, although his conduct be just." 71 Vgl. V, 174: " I n short, the goodness or badness of a h u m a n l a w is a phrase of relative and v a r y i n g import." Gleiches g i l t f ü r den Begriff „ J u s t " , vgl. ζ. Β . V I , 268/9 FN.

2. Abschnitt: Die Synthesen

181

Absicht der Utilitarier, auch die Alltagssprache der Ethik so zu bestimmen, daß das Wort Gerechtigkeit wieder mehr als ein Grunzen bedeute72. Nun heißt Gerechtigkeit nur Zustimmung des Urteilenden zu einem Verhalten auf Grund der Ubereinstimmung mit einem Gebot der drei Normordnungen 73 . Zum Beweise dieser Neudeutung der „idolisierten" Gesetzgeberin Gerechtigkeit 74 als Gesetzmäßigkeit (Legalität) 75 wiederholt Austin mutig Hobbes' verschrieene Maxime: No law can be unjust! in der erweiterten, aber zugleich von der Politischen Philosophie Hobbes' entfernteren Form: No positive law is legally unjust 76 ! Neben diesem „lautersten Truismus" merkt Austin noch jene andere Sprachgewohnheit an, wo die Gerechtigkeit allein für die Moralität oder die Übereinstimmung mit dem göttlichen Recht stehe 77 . 2. Die Utilität und der Gehorsam

a) Der „privat-ethische"

Gehorsam

Zwar erklärt Austin die Sanktion zum Wesensmerkmal des Rechtsbefehls 78, doch führt er dadurch keineswegs den gewöhnlichen Gehorsam der Mehrheit auf die Angst vor den Sanktionen des irdischen oder göttlichen Souveräns zurück 79 . Sanktionen müssen nur (noch) den potentiellen Rechtsbrecher, nicht (mehr) die gesetzestreue Mehrheit zum Gehorsam anhalten. Wenn die aufgeklärte öffentliche Meinung 72 Vgl. V, 218: "Justice is commonly erected into an entity, and spoken of as a legislator, i n which character i t is to prescribe the law, conformity to which i t should denote . . . " u n d V I , 269 F N : "When i t is used w i t h this meaning, justice is nearly equivalent to general utility . The only difference . . . As agreeing immediately w i t h the law of God , a given and compared action is just, w h i l s t as agreeing immediately w i t h the principle which is the index to the l a w of God, t h a t given and compared action is generally useful . . . " 73 Vgl. V , 174, 218 sowie V I , 268 F N : "Whenever i t is uttered w i t h a determinate meaning, i t is uttered w i t h relation to a determinate law, which the speaker assumes for a standard of comparison." 74 Vgl. neben V, 218 auch V I , 268/9 F N : "Injustice is merely the correspondi n g abstract, and signifies the non-conformity of the given and compared object . . . " 75 Vgl. V, 174, 218; V I , 269 F N : "One and the same act may be just and unjust as tried by different measures. Or, . . . an act may be just as agreeing w i t h a given law, although the act itself, and the l a w w i t h w h i c h i t agrees, are both of t h e m unjust as compared w i t h a different rule." 7β Vgl. V I , 268 FN. 77 Vgl. aaO, 269 F N sowie V , 218: "True, we speak of l a w and justice, or of l a w and equity, as opposed to each other . . . " 78 Vgl. V, 215: " A l a w w i t h o u t an obligation is a contradiction i n terms." Vgl. auch X L V , 767 FN. 7» Vgl. V I , 237, w o Austin "the causes of the habitual obedience which is rendered by the b u l k of the subjects, and f r o m which the power of sovereigny to compel the refractory (!) is entirely or m a i n l y derived" untersucht.

182

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

einmal ein wirksamerer Arm des Richters sein soll als eine Armee von Polizisten 80 , können schon in der unaufgeklärten Gesellschaft sehr viele Subjekte sowohl das göttliche wie das positive Recht auch ohne die Sanktionsdrohungen erkennen 81 . I n der aufgeklärten Gesellschaft aber werden sie nur noch der Gemeinnützlichkeit der Rechtsbefehle wegen gehorchen. Nach außen freilich manifestiere sich dieser Gehorsam „assoziativ" als Ergebnis von Sanktionsdrohungen, Nachahmung und Autorität. Die regelmäßigen Sanktionsdrohungen hätten langsam, aber effektiv die rechtswidrigen Neigungen des Subjekts ausgeschaltet82. Schon finde man bei ihm eine Liebe zur Gerechtigkeit, die ihn den Rechtsbruch als verderblich an sich verabscheuen lasse. Dieser Erziehungsprozeß beginne damit, daß die Idee der Nützlichkeit der Pflichterfüllung sich mit der Idee der Straflosigkeit bei Pflichterfüllung verbinde. Habe erst einmal die Furcht vor Sanktionen lange Zeit den Wunsch nach einer Befehlsübertretung überwogen 83 , so werde langsam das finstere Interesse am Verbotenen ausgelöscht84. I m gleichen Maße rückten die Vorteile der Gebotsbefolgung in den Vordergrund. Langsam, aber stetig, siege dabei der Wunsch nach den angenehmen Folgen einer Handlung, nach der Straflosigkeit durch Pflichterfüllung 85. Schließlich betrachte man die antisoziale Handlung, weil schmerzbringend, selbst als Übel 86 . Daß stete Sanktionen die finsteren Interessen aushöhlen, hält Austin für evident und unbestreitbar 87 . Handelt demnach gerecht, wer seine Rechtspflich-

80 v g l . I I I , 131. ei Vgl. X X I I , 450: " I a m far f r o m intimating, that that fear (sc. punishment) is the only source of this beneficent disposition (to justice)." 82 Vgl. die Annahme einer Kausalität zwischen Sanktionsdrohung u n d legalem Verhalten, X X I I , 445: "For he is necessarily averse f r o m the evil, which he is threatened b y the L a w , as he is necessarily averse f r o m every e v i l whatsoever." — Es ist die gleiche (anthropologische) Kausalität, die das Nützlichkeitsprinzip zum natürlichen Prinzip u n d die moralischen Wissenschaften zu naturwissenschaftlichen macht. 83 Vgl. zur Ergänzung I I I , 130: "The fear of public disapprobation, w i t h its countless t r a i n of evils, is scarcely less effectual t h a n the fear of legal punishment." 84 Vgl. i n nuce bereits I V , 164 F N : "the fact is easily explained b y the all-pervading principle which is styled the 'association of ideas'." 8« Vgl. X X I I , 449/50: "The love of justice, and the hate of injustice, is p a r t l y generated (no doubt) b y a perception of the u t i l i t y of justice; and b y that love of general u t i l i t y , which is felt by a l l or most men more or less strongly. B u t i t is also generated, i n part, b y the h a b i t u a l fear of sanctions." 8« Vgl. X X I I , 448/9. 87 Vgl. X X I I , 449: "This is merely a case of a f a m i l i a r and indisputable fact . . . " , sowie I V , 164 FN. Weitere Beispiele b r i n g t Austin i n I V , 151: Liebe des Geldes oder der Wahrheit u m ihrer selbst w i l l e n .

2. Abschnitt: Die Synthesen

183

ten erfüllt, handelt moralisch (morally just) doch erst, wer beim gerechten Handeln nicht mehr an die Sanktionen denkt. Dieser Bericht vom Entstehen des Gerechtigkeitsgefühls belegt deutlich Austins Absicht einer sozialpädagogischen Einstiftung der aufgeklärten utilitaristischen Moral 88 . Sie muß, um die freiheitliche politische Ordnung abzusichern, außerhalb der Grenzen staatlicher Fremdbestimmung durch Sanktionen den einzelnen zur Erfüllung der der privaten Ethik überlassenen Handlungen antreiben. Diese Genesis erklärt aber auch das moralische Gefühl nicht mehr, wie die intuitionistischen Ethiken, als wunderbare Einstiftung, sondern als Erziehungsleistung 89 mit Hilfe der naturwissenschaftlichen Assoziationspsychologie90. Andererseits bestätigt auch diese (sozialpädagogische) Fremdbestimmung, um die utilitaristische Moral zur praktischen Sozialmoral zu machen91, sowohl die utilitaristische Rechts- und Staatsidee — durch die Betonung der Notwendigkeit der Fremdbestimmung — wie die Axiome der utilitaristischen Rechts- und Staatstheorie. Ob man nun aus vorurteilsloser Neigung oder nur aus dem Wunsch nach Straflosigkeit gehorcht, mittelbar oder unmittelbar bewirken also die Sanktionen den Interessenausgleich und die soziale Ordnung 92 . Gesetze ohne Sanktionen bleiben stumpf (impotent), wie es James Mill formulierte 93 . Man rate statt zu befehlen, wendet Austin die gleiche Einsicht94. Die echte Rechtsnorm bestehe also, stimmen Austin und Bentham überein, aus einem lenkenden und einem sanktionierenden 88 Z u m Vergleich siehe M. P. Karewa, Recht u n d M o r a l i n der Sozialistischen Gesellschaft (Hrsg. R. Arzinger), 48. Beiheft zur „Sowjetwissenschaft", B e r l i n 1954, insbesondere 142, 143 u n d 144: „Notwendig ist die Gewohnheit (!) richtig zu handeln (Makarenko)." 89 Vgl. I V , 164 F N ; 166 F N ; vgl. z u m Begriff des assoziierten Nützlichkeitsgefühls auch Bentham, Principles, Kap. I , para 2 FN. 99 Vgl. die Frontstellung, I I , 112/3 ff. gegen die institutionistischen E t h i k e n (auch I V , 144 ff.), die Austin veranlassen (IV, 165/6) zu beweisen, daß das Nützlichkeitsprinzip nicht die menschliche N a t u r u m die „Sympathie" als A n t r i e b moralischen Handelns verkürzt, diese vielmehr selbst Ergebnis u t i l i t ä r e r Assoziationen sei. "The theory of u t i l i t y assumes sympathy . . 91 Vgl. die Begriffsbestimmung Benthams (The L i m i t s of Jurisprudence Defined, 84:) "the function of l a w is to increase the efficacy of private ethics, by giving strength and direction to the influence of m o r a l sanctions." «2 v g l . X X I I , 449: "He is moved to right, and is held f r o m wrong, b y that habitual aversion f r o m w r o n g or i n j u r y w h i c h the h a b i t u a l fear of the sanction has gradually begotten." 93 Vgl. V, 201 als Z i t a t aus Locke, Essay Concerning H u m a n Understanding, Buch I I , Kap. X X V I I I : "Since i t w o u l d be u t t e r l y i n v a i n to suppose a rule set to the free actions of man, w i t h o u t annexion to i t some enforcement of good and evil to determine his w i l l , w e must, wherever w e suppose a law, suppose also some r e w a r d or punishment annexed to that l a w . " 84 Vgl. I , 99: " A n imperfect l a w is not so properly a law, as counsel, or exhortation, addressed by a superior to inferiors."

184

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

Teil, aber erst der sanktionierende Teil mache den lenkenden Teil verbindlich 95 . Diese heteronome Ethik, die eine (autonome) Erkenntnis nicht ausschließt, endet daher statt mit einer göttlichen mit einer staatlichen Einstiftung der Liebe zur Gerechtigkeit, statt mit einem ursprünglichen mit einem erworbenen Gerechtigkeitsgefühl 96, hervorgerufen durch Sanktionen, Nachahmung und Autorität 97 . Sei dieses Gerechtigkeitsstreben erst einmal Charaktereigenschaft geworden, so erforderten nur noch neue, unbekannte Situationen den direkten und unmittelbaren Uberschlag von Vor- und Nachteilen einer Handlungsweise98. I n den Alltagsfragen könne man sich fortan auf sein aufgeklärtes Nützlichkeitsgefühl verlassen. Für die Politische Philosophie aber bedeutet dies, daß Gesetze nur noch dort zu rechtfertigen sind, wo die Regeln der öffentlichen Meinung 99 oder Gottes Gebote und so der Druck der öffentlichen Meinung und die Erwartung himmlischer Freuden und höllischer Strafen nicht ausreichen, die ursprünglichen Motive erfolgreich auszuspielen100, um — eine zweite Schranke — unerläßliche Gemeinschaftswerte zu erhalten 101 . Das positive Gesetz ist an sich nämlich ein Übel, denn seine Sanktion mindert die Handlungsfreiheit 102 . Es muß also selbst rechtfertigt werden 103 . Verhänge man aber die Strafe, so füge man dem 9δ Vgl. X L V , 767: "The essential part of every imperative l a w is the imperative part of i t ; i. e. the i n j u n c t i o n or prohibition of some given act, and the menace of an e v i l i n case of non-compliance . . . " Vgl. auch F N aaO: " I f the imperative part . . . d i d not i m p o r t the sanctioning, i t w o u l d not

be imperative, and e converso "

96 Vgl. dazu auch die Wissenschaftstheorie des Utilitarismus, I I I , 133: " I f ethical science must be gotten by consulting the principle of u t i l i t y , i f i t rest upon observation and induction applied to the tendencies of actions, i f i t be matter of acquired knowledge and not immediate consciousness . . m Vgl. I V , 166 F N : " i f benevolence or sympathy be engendered by the principle of association, the affection m a y be planted and n u r t u r e d by education and t r a i n i n g . . . " 98 Vgl. I I , 116 ff. 99 Vgl. I I I , 130: "the fear of public disapprobation . . . scarcely less effectual than the fear of legal punishment." 199 Vgl. zunächst I I , 109: "For the tendency of an act is one thing, the u t i l i t y of enjoining or forbidding i t is another . . . Sanctions were superfluous ... Motives natural . . . " Dann, I V , 142: "supposing that the fear of punishment be necessary to incite or restrain . . . " , i n Ergänzung zu I V , 142: "since every l a w imposes a restraint, every l a w is an e v i l i n itself: and, unless i t be the w o r k of m a l i g n i t y or proceed from consummate folly, i t also supposes an evil, which i t is designed to prevent or remedy." Vgl. noch I I I , 130 über "the sanction of public disapprobation": " T o the purpose of forming the moral character (!), of rooting i n the soul a prompt aversion from crime (!), i t is infinitely more effectual." ιοί Vgl. die Stelle V , 198: "(These) simple and obvious considerations are often overlooked by legislators . . . " ι 9 2 Vgl. I V , 142. 103 v g l . I V , 142 sowie X V I I , 403.

2. Abschnitt: Die Synthesen

185

Schaden durch die Straftat noch das Übel am Täter hinzu. Nur als Teil eines präventiven Strafsystems könne die Strafe selbst nützlich werden 104 ; durch die Züchtigung des mißratenen Gliedes stelle man die Gesundheit des politischen Körpers wieder her 1 0 5 . Prävention aber verlange die Gewißheit einer Sanktion bei Rechtsbrüchen 106 . Je größer das Übel im Falle des Nichtgehorsams, um so größer sei zwar die Chance, daß das Gesetz beachtet werde 107 , aber je größer die Chance der Bestrafung, desto größer werde der Gehorsam. Nicht die Höhe der Strafe, sondern die Gewißheit der Bestrafung würde am ehesten abschrecken 108. Daher fordert Austin statt drastischer Strafen geeignete Gefängnisse, abgestufte Strafen und einen sinnvollen Strafvollzug 109 . Erforderlich sei weiter, die öffentliche Meinung im Geiste gemeinnütziger Gesetze zu erziehen 110 , daß sie dem Täter jene Verachtung zeige, die ebenso stark wie die staatliche Sanktion wirke 1 1 1 . Freilich müsse man sie dann auch über die Notwendigkeit der Resozialisierung des bestraften Täters aufklären 112 . So wie Austin die Gerechtigkeit als gewohnheitsmäßige Erfüllung gemeinnütziger Rechtssätze in gemeinnütziger Absicht erfaßt 113 , geht auch sein Rechtsdenken vom unverträglichen, sozialschädlichen Verhalten aus 114 . Die Strafe negiert hier nicht eine Negation des Rechts, sondern beugt vor oder macht wieder gut, doch nicht ein Unrecht, son104 v g l . π , 108: " A punishment, as a solitary fact, is an e v i l . . . " Vgl. aaO: " B u t considered as part of a system, a punishment is useful or benefit. . . . W i t h the sufferings of the g u i l t y few, the security of the many is purchased. B y the lopping of a peccant member, the body is saved f r o m decay." 106 Vgl. V I , 294 F N u n d V , 184: "the p a r t y w h o w i l l enforce i t against a future aggressor is never determinate and assignable.", sowie als arg e I I I , 131: " i f they (sc. the people) were . . . bent upon pursing the criminals to justice; the laws . . . w o u l d seldom b y broken w i t h i m p u n i t y , and, by consequence, w o u l d seldom be broken." 107 v g l . I , 90 sowie X X I I , 443. 108 Vgl. neben argumentum e I I I , 131 auch P.P., 1839, x v i i , 764/5: " F r e quency of Thefts. (Want of Efficient Police)." loo Vgl. P.P., 1839, x v i i , 880: " I f there had been a properly constructed gaol, and systematic penal imprisonment had therefore been practicable, we might, perhaps, have defined the m a x i m u m t e r m ; or, at least, have determined its m i n i m u m . " no Vgl. I I I , 130, 131. m Vgl. noch X X I I , 447: "the force of the obligation lies i n our desire of avoiding the threatened e v i l " . . . m i t der Folge: "our aversion f r o m the sanction stops the conflicting wish." 112 Vgl. I I I , 131/2. h 3 Vgl. X X I I , 449: "He is moved to right, and is held f r o m wrong, b y that habitual aversion f r o m w r o n g or i n j u r y , w h i c h the h a b i t u a l fear of the sanction has gradually begotten." 114 v g l . γ , 218; X X X I I I , 576 ff. 105

186

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

dern eine Rechtsgutsverletzung 115. Die Rechtsgüter aber könnten erst an Hand von Beobachtungen über gewöhnliches menschliches Verhalten festgesetzt werden 116 . Was gemeinschädlich sei, soll man, so Austin, aus den Werken Benthams entnehmen 117 . Austin begnügt sich mit Hinweisen, etwa die Strafbarkeit und die Höhe der Strafe nach dem Nützlichkeitsprinzip zu ermitteln, die zu verhängende Strafe aber je nach dem beim Täter gefundenen Grad der Liebe zur Gerechtigkeit 118 zu mildern oder zu schärfen. Die Bestrafung des Täters darf nur noch der Spezialprävention dienen 119 , der Generalprävention ist bereits durch das abstrakte Strafmaß genügt 120 . b) Der „politisch-ethische"

Gehorsam

Während der Souverän nur dem göttlichen Recht und der positiven Moral unterworfen ist, lasten auf dem Subjekt aber Pflichten aus allen drei Normordnungen. Daher sind Fälle denkbar, wo diese Pflichten übereinstimmen, solche, wo sie auseinanderfallen, aber auch solche, wo sie sich nicht berühren 121 . Nur in der aufgeklärten Gesellschaft werden sie sich nun nicht überschneiden 122 und nur dort übereinstimmen, wo das Gemeinwohl neben den Sanktionen des göttlichen Rechts und der positiven Moral nach den effektiven Strafen des positiven Rechts verlangt 128 . n« v g l . X X V I I , 504: " A l t h o u g h the proximate end of a c i v i l sanction, is, generally speaking, redress to the i n j u r e d party, its remote and paramount end, l i k e that of a c r i m i n a l sanction, is the prevention of offences generally." 116 Vgl. NCod 1030: " L a w (as i t ought to be) is not deducible from p r i n c i ples knowable a priori, b u t f r o m principles which must be obtained (through induction) f r o m experience." 117 Vgl. V, 199 F N u n d die Verweisung auf Bentham, Principles, K a p . X V I I ; vgl. weiter Benthams Abgrenzung der (Provinz der) M o r a l als Kunst, die Handlungen der Menschen so zu lenken, daß sie die größtmögliche Summe des Glücks hervorbringen, v o n der Gesetzgebung, die genau das gleiche Ziel verfolge: "where punishment w o u l d be groundless; where i t w o u l d be inefficacious; where i t w o u l d be unprofitable; and where i t w o u l d be needless" (Kap. X I I I ; Kap. X V I I , § 1 L i m i t s between Private Ethics and the A r t of Legislation). us v g l . X X I I , 450/1 u n d N C r i m L 1065. H» Neben P. P. 1839, x v i i , 881: Strafe nach Schwere des Schadens, nach dem Maß der Schuld u n d nach Z a h l der Verstöße; vgl. auch N C r i m L 1064/5; sowie infra 3. Kapitel, 1. Abschnitt I I passim. 120 vgl. die aus der (abstrakten) Generalprävention gefolgerte Pflicht einer öffentlichen Straf Verhandlung, X X V I I , 504: " B u t the proceeding also operates in terrorem. For i t is seen that the wrongdoer is stripped of every advantage which he may have happened to derive f r o m the wrong, and is subjected to the expenses and other inconveniences of a s u i t " ; ebenso auch P. P. 1839, xvii, 873/4. 121 Vgl. neben A N A L 84 insbesondere V, 197—199. 122 v g l . V , ί23

198.

Vgl. V, 199 F N : "The circle embraced b y the l a w of God . . . is larger than the circle which can be embraced to advantage b y positive l a w . "

2. Abschnitt: Die Synthesen

187

Welcher Pflicht soll nun der Untertan im Konfliktsfall den Vorzug geben. Soll das positive Recht im Widerstreit mit göttlichem Recht seine Verbindlichkeit verlieren, wie Blackstone behauptet 124 ? Da Austin unter Verbindlichkeit die durch Sanktionen bewirkte Zwangsverbindlichkeit versteht 125 , wirft er Blackstone eine Absurdität vor: Das positive Recht wird freilich so lange nicht seine „Verbindlichkeit" verlieren, als es angewandt wird. Die Strafen des Himmels lassen dann die Wirksamkeit des positiven Rechts unberührt 126 . Schon Verurteilung und Bestrafung nach positivem Recht beweisen nach Austin also die Absurdität einer Berufung auf das überpositive Recht; freilich unter der weiteren Voraussetzung, daß die Richter im Konfliktsfall zur Anwendung des positiven Rechts verpflichtet sind 127 . Mehr als die Irreführung der Untertanen 128 beunruhigt Austin aber die anarchistische, weil subjektivistische Tendenz 129 der Theorie des überpositiven, göttlichen Rechts. Wer wisse denn, was Gott im Einzelfall befehle? Noch kein vernünftiger Theologe habe behauptet, Gottes Gebote seien in allen Punkten eindeutig und klar 1 3 0 . Also ermuntere Blackstone in Wirklichkeit den einzelnen, mißliebige Gesetze ungerecht und unverbindlich zu nennen, staatsgefährdende Vorurteile mit dem Anspruch objektiver Werturteile ab- und die Weihe des göttlichen Willens ihnen dazuzugeben131. 124 Vgl. V , 215 F N unter Bezug auf Blackstone, Commentaries, I , i i , 41. ΐ2δ Vgl. V, 215: "Now, to say t h a t h u m a n laws . . . " , unter Bezug auf I, 89: "He who is liable to the e v i l i n case he disregarded the desire, is bound or obliged b y the command." "Command and d u t y are therefore correlative terms . . Vgl. noch Bentham, Fragment, K a p . V , para 7: " T h a t is m y d u t y to do, which I am liable to be punished, according to law, i f I do not; this is the original, ordinary and proper sense of the w o r d duty."

126 vgl. V, 215. 127

Vgl. V, 218: "he is here to enforce the law of the land ... 128 vgl. V, 215: " A n exception, demurrer, or plea, founded on the l a w of God was never heard i n a Court of Justice, from the creation of the w o r l d down to the present moment." 129 Vgl. V , 216: "To prove by pertinent reasons, that a l a w is pernicious, is h i g h l y useful . . . To incite the public to resistance . . . is sometimes beneficial. B u t to proclaim generally, that laws . . . pernicious . . . are v o i d and not to be tolerated, is to preach anarchy, hostile and perilous as much to wise and benign rule as to stupid and galling tyranny." ISO Vgl. neben I I , 118—122, V I , 287, 306 w i d e r V, 215/6: "Abuse of language . . . convenient cloaks for ignorance and sinister interests . . . I seem to assign a reason for m y dislike, w h e n i n t r u t h I have only given i t a sounding and specious name." 181 Vgl. als I l l u s t r a t i o n Austins Verurteilung eines richterlichen Prüfungsrechts nach der " n a t u r a l equity" oder den "fundamental principles of the B r i t i s h Constitution", P . P . 1838, x x i x , 320: "(These) phrases . . . have no meaning generally agreed upon . . . any act of the Sovereign, however imperative and precise, w o u l d be placed at the mercy of subordinate judges."

188

I I . K a p i t e l : Die Rechts- u n d Staatstheorie

Z w a r entlarve das Nützlichkeitsprinzip diesen A p p e l l a n das göttliche Recht u n d a n den subjektiven Gerechtigkeitssinn, solange seine D i k t a t e offensichtlich seien 1 3 2 — i n Friedenszeiten also. I n unruhigen Z e i t e n aber, w o m a n den kühlen, nüchternen, abwägenden u n d abzählenden Verstand a m ehesten b e d ü r f e 1 3 3 , verbaue diese vorschnelle Berufung auf das göttliche Recht, auf die unverzichtbaren Gebote der Gerechtigkeit, jede Diskussion über die vorrangigen politischen Ziele. Versperrt werde der Ausgleich der widerstrebenden Interessen b e i m allseitigen Suchen nach einer befriedigenden O r d n u n g 1 3 4 . D i e Theorie Blackstones erschüttere daher die Grundfesten der politischen O r d n u n g 1 3 5 . A n das Widerstandsrecht darf also n u r i n V e r b i n d u n g m i t dem N ü t z lichkeitsprinzip gedacht werden. D i e Öffentlichkeit durch die Forderung nach genau bestimmten Z i e l e n z u m Widerstand aufzurufen, k a n n nützlich sein, m e i n t Austin, denn der Widerstand sei i m m e r dort gerechtfertigt, w o k l a r bestimmte Gemeinschaftsgüter auf andere Weise nicht erhalten w e r d e n k ö n n e n 1 3 6 . A b e r n u r das Nützlichkeitsprinzip eigne sich, Gemeinwerte wissenschaftlich genau zu e r m i t t e l n 1 3 7 . Nach dem

132 Vgl. V , 216: " I n times of c i v i l discord, the mischief of this detestable abuse of language is apparent. I n quiet times, the dictates of u t i l i t y are fortunately so obvious, that the anarchical doctrine sleeps, and men habitually admit the v a l i d i t y of laws, w h i c h they dislike." 1 3 3 Vgl. I I , 118/9. 184 Vgl. I I , 118—120. 135 v g l . ν , 216: "To incite the public to resistance by determinate views of u t i l i t y , may be useful, for resistance, grounded on clear and definites propects of good, is sometimes beneficial." 136 Daher erklärt sich auch Austins Argument, V I , 309/10: "Unless the b u l k of the subjects thought alike or u n i f o r m l y concerning more or fewer of its proper ends, they h a r d l y w o u l d oppose to the government, i n any particular case, a uniform, simultaneous, and effectual resistance. . . . The greater is that number and the greater is that degree, the more extensively, and the more effectually, is the government bound or controlled b y the positive m o r a l i t y of the community." 13 7 Vgl. einmal die Aussage I I , 138/9: "(mankind) w i l l never attain to a faultless system of ethics . . . perfectly i n unsion w i t h the dictates of general u t i l i t y , and, therefore, . . . w i t h the benevolent wishes of the D e i t y " ; dann V, 174: "goodness or badness of a h u m a n l a w is a phrase of relative or v a r y i n g i m p o r t " ; V, 215: "(as an index to the D i v i n e w i l l , u t i l i t y is obviously deficient. What appears pernicious to one person, may appear beneficial to another . . . ) . " Da Austin auf V, 216 aber ansetzt: "The dictates of u t i l i t y are fortunately so obvious . . . " , bezieht sich die vorletzte Stelle (V, 215) auf die konkrete Frage nach dem Nutzen des Widerstandes i n der entscheidenden Situation, die sich nicht durch den einfachen A p p e l l an die Nützlichkeit beantworten lasse (vgl. I I , 118—120: "numerous and competing considerations . . . " ) . Hieraus w i r d wiederum Austins Sorge u m die Verbreitung der G r u n d sätze der „vernünftigen" Politischen Ökonomie verständlich, die allein klare u n d allgemeine Vorstellungen über legitime Obrigkeit i n der öffentlichen Meinung verankere (VI, 309/10).

2. Abschnitt: Die Synthesen

189

Kalkül des Gemeinnutzens kommt also nur den gemeinnützlichen Gesetzen unbedingter Anspruch auf Gehorsam zu. Gemeinschädliche Gesetze dagegen müssen (nur) so lange befolgt werden, als die Gehorsamsverweigerung eine größere Gefahr für die politische Ordnung darstellt als der Gehorsam. Den Geboten des positiven Rechts soll und darf man daher nicht unbesehen folgen, weil sie Staatsgesetze sind 138 . Vielmehr muß nach Austin die Höhe der Sanktion oder die Stärke der Verbindlichkeit entscheiden: Mißachtet werden darf die Pflicht, die durch die geringere Strafe erzwungen werden wird 1 3 9 , da die geringere Strafe in unserem Interesse liegt 1 4 0 . Diese Antwort mag hinreichen, wenn nur zwei positive Rechtsbefehle kollidieren oder auch bei der Kollision von positivem Recht und positiver Moral. Heißt dies aber auch, daß deshalb stets Gottes Geboten zu folgen sei, wenn einmal das positive Recht mit der göttlichen Moral kollidiert 141 ? Sicher wird dies so sein müssen, wo positives Recht sich mit geoffenbartem göttlichem Recht überschneidet 142. Was aber gilt bezüglich Gottes nicht geoffenbartem Gesetz? Gottes nicht geoffenbarter Wille läßt sich nach Austins eigener Einlassung nicht eindeutig bestimmen 143 . Entsprechend unbestimmt sind dann doch auch die göttlichen Sanktionen! Die Schwierigkeit ergibt sich daraus, daß Austin das Subjekt auffordert, sich seines Verstandes zu bedienen, nicht nur, um Gottes nicht geoffenbarte Befehle als Grundsätze zu ermitteln, sondern auch, um

138 Vgl. V I , 280 F N : "Capital errors i n Hobbes' political treatises . . . i n calculates too absolutely the religious obligation of obedience to present or established government . . A n d e r s als Paley u n d Blackstone ( I I I , 136; O U T L 69), die sich bewußt von aristokratischen Interessen hätten leiten lassen, sei Hobbes unbewußten erkenntnisleitenden Interessen — seiner Angst — gefolgt: " W r i t i n g i n a season of c i v i l discord . . . (he) insist(ed) u n d u l y upon the evils of rebellion and strife." 139 v g l . ν , 215: " I f h u m a n commands conflict w i t h the D i v i n e law, we ought to disobey the command which is enforced by the less powerful sanction . . . "

140 v g l . V, 215: " I t is i n our interest to choose the smaller and more uncertain evil, i n preference to the greater and nearer." 141 Vgl. V, 215: "The evils . . . f r o m the hands of God, are the greatest; the obligations . . . (therefore) paramount to those imposed b y any other." 142 Vgl. V I , 299: "The religious duties of the subjects towards the sovereign government, are creatures of the D i v i n e l a w as k n o w n through the principle of u t i l i t y . " 143 Vgl. V , 215: " I f the laws of God are certain, the motives . . . to disobey any h u m a n command . . . at variance . . . are paramount. B u t the laws of God are not always certain . . . As an index to the D i v i n e w i l l , u t i l i t y is obviously insufficient."

190

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

festzustellen, wieweit ,sie in der konkreten Situation verbindlich sind 144 . Weil sich dazu aber das Subjekt des Nützlichkeitsprinzips bedienen muß, also auch zur Beantwortung der Frage nach dem politischen Gehorsam die Vor- und Nachteile der gebotenen Handlung im Gehorsam wie im Widerstand auszählen soll, entscheidet wohl auch hier allein der Uberschlag der Folgen des Handelns. Deutet er auf den Nutzen des Widerstandes, so kann auch die hohe Strafdrohung des Souveräns vor dem göttlichen Herrscher nicht mehr entschuldigen. Für diese Deutung spricht, daß auch bei einer anderen Frage Austins Antwort allein von seiner Sorge um die Erhaltung der politischen Ordnung, aber auch der politischen Vernunft bestimmt ist. So soll selbst die geringfügigste Strafe noch nicht von der Pflicht zum Gehorsam gegen das an sich gemeinschädliche Gesetz zur Entrichtung einer unsinnigen, weil protektionistischen Importsteuer entbinden 145 . Wohl verstoße der Schmuggler nicht gegen Grundsätze der Politischen Ökonomie und daher auch nicht gegen ein ungeschriebenes göttliches Gesetz, wenn er diese gemeinschädliche Beschränkimg des (internationalen) Freihandels unterlaufe 146 (!) Aber den „sozialen" Mann sollte auch hier nur der Uberschlag aller Folgen seines Handelns leiten. Der Ungehorsam könne anstecken, und schließlich würden auch gemeinnützige Gesetze mißachtet 147 . Menschen mit einem delikaten (politischen) Gewissen würden jedenfalls auch hier eher gehorchen 148 . I n ähnlicher Weise wird also der Satz, es entscheide über den Gehorsam die Stärke der Verbindlichkeit, da die kleinere Strafe zu wählen, in unserem Interesse liege, unbedingte Geltung nur bei einem Verstoß gegen ein absolut verbindliches, weil geoffenbartes Gesetz Gottes besitzen. I n allen übrigen Fällen aber muß der Uberschlag der positiven und negativen Folgen, ohne daß man dazu schon die positiven Strafen einzubezieht 149 , über die Pflicht zum Gehorsam und das Recht zum Widerstand entscheiden. 144 So i m Ergebnis Austin, V I , 299: " i f the general good w h i c h probably w o u l d follow submission outweigh the general good w h i c h w o u l d follow resistance, the subjects are bound religiously to pay i t habitual obedience, although i t accomplish imperfectly its proper purpose or end." ι « Vgl. X X X I I , 572. ΐ4β Vgl. X X X I I , 572; V I , 313/4. 147 Vgl. auch I I , 108/9, w o Austin n u r i m ethischen Rigorismus ("thus, through the weakness of our judgments, and the more dangerous i n f i r m i t y of our wills, w e should frequently stretch the exception to cases embraced by the rule.") gewährleistet sieht, daß Gottes Gebote e r f ü l l t werden. Diese Ansicht beruht auf der pädagogischen Sozialethik des U t i l i t a r i s m u s : Gut ist die gemeinnützige Handlung, besser ihre Vornahme i n gemeinnütziger A b sicht, a m besten die Gewohnheit, Gemeinnütziges zu tun. 148 Vgl. X X X I I , 572. 149 Dies ist der Sinn v o n I V , 166 F N : "the general consequences of actions; . . . supposing t h e m unregulated b y Morals and L a w . "

2. Abschnitt: Die Synthesen

191

Π . D i e Rechtsordnung 1. Das natürliche und das statuarische Recht a) Die Idee des natürlichen

Rechts

Es bleiben noch Inhalt und Form des geltenden Rechts einer unabhängigen politischen Gesellschaft zu untersuchen. Austin führt nämlich nicht nur wie in seiner Rechtsquellenlehre 160 (Lectures X X V I I I — X X X I ) die These von der Begründung des positiven Rechts im Willen des Souveräns 181 aus, sondern stellt auch ein „natürliches", vor-politisches Recht vor (Lecture X X X I I ) . Vor allem aber sucht er die rechte Zuordnung von Richterrecht und Gesetzesrecht (Lectures X X X V I I — XXXIX). Von einem Gewohnheitsrecht (jus moribus constitutum), von einem wissenschaftlichen Recht (jus prudentibus constitutum) oder gar von einem Naturrecht (jus quod natura inter homines constituit) zu sprechen, beweise nur, daß man die Rechtsquelle (source, fons) mit dem Entstehungsgrund (causa, cause) einer Norm verwechsle 152 . Werde solches vorgefertigtes Recht zu geltendem, positiven Recht, dann nur, weil dies der Gesetzgeber oder der Richter, beide in bzw. aus souveränem Willen handelnd, so beschlossen hätten 153 . Eindeutig sei die Verwechslung von Rechtsquelle und Entstehungsgrund beim Naturrecht 154 . Als ob eine unbelebte Natur Befehle erteilen könnte 155 ! Selbst wenn man dabei an ihren Schöpfer, Gott, denke, so handle es sich beim Naturrecht nicht um ein überpositives, dem positiven Recht erst Gültigkeit verleihendes Recht, sondern um gemeinnütziges Recht 156 , das der Souverän nur dem göttlichen Recht nachgebildet habe 157 . Neben Regeln, die man nur in den politischen Gesellschaften antreffe, etwa die Regeln der politischen Verfassung, finde man aber auch «ο v g l . Lectures X X V I I I — X X X passim. lei Vgl. z.B. X X X , 534: "Every Positive L a w , obtaining i n any community, is a creature of the Sovereign or State . . . " 152 v g l . X X X , 537: " T a k i n g the t e r m 'source' i n the same loose signification, the causes . . . are also a source or fountain of the l a w itself . . . A happier reductio ad absurdum of the position maintained b y those writers could hardly be devised."; s. ebenso bezüglich der opiniones juris, offiziell or i n offiziell, aaO, 544. 153 v g l . X X X , 538: " A custom becomes law, only w h e n enforced by the political sanction . . 154 Vgl. X X X , 548: "fancied legislatrix, nature." 155 vgl. I I , 110: "Commands, i t is manifest, proceed not f r o m abstractions, but f r o m l i v i n g and rational beings." is® Vgl. X X X , 548. 157 Vgl. X X X , 548: „God, or nature, is the remote cause, of the law, but its source and proximate cause, is the earthly sovereign, b y w h o m i t is positum or established."

192

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

allen Völkern gemeinsame Regeln, die je nach der Entwicklung der Gesellschaft noch positiv-moralische oder schon positiv-rechtliche Normen seien. Doch lehnt Austin es ab, ihretwegen die herkömmliche Unterscheidung in natürliches und positives Recht auch in seine Rechtstheorie einzuführen, wenn dies heißen solle, jene universalen Regeln seien wie das „jus gentium" der Institutionen Justinians 158 oder das „jus naturale" Ulpians 159 oder das „Naturrecht der modernen Zivilisten" 1 5 9 a durch einen Instinkt hervorgebracht oder durch die Natur der Sache bestimmt 160 . Ebenso verwirft er den Gedanken an einen das universale Recht erzeugenden 161 moralischen Instinkt, an eine natürliche Vernunft bzw. eine universale und praktische Vernunft. Dagegen erkennt auch Austin an, daß die Einteilung des Rechts in natürliche und nur positive Normen gemäß dem „jus gentium" der „frühen römischen Juristen" selbst dann bestehen könne, wenn man das Nützlichkeitsprinzip grundsätzlich als Index zum göttlichen Willen ansehe 162 . Denn einige der Diktate des Gemeinnutzens seien zu allen Zeiten und an allen Orten genau oder fast genau gleichen Inhalts und ob dieses Inhalts auch so einleuchtend, daß man sie kaum jemals hätte übersehen oder mißverstehen können 163 . Daher gebe es positive menschliche Gesetze, welche universal oder fast universal seien, weil ihre Nützlichkeit auch die natürliche Vernunft oder die Vernunft ohne das Licht ausgedehnter Erfahrung und Beobachtung erkennen könnte 164 . Wenn Austin zuvor ein Gerechtigkeitsgefühl als eine zum Charakterzug gewordene Vernunft positiv beurteilt hat 1 6 5 , kann auch seine Anise V g l . X X X I , 551. 15» Vgl. X X X I , 551/2; 566/7. 159a Vgl. X X X I I , 569—571. 160 Vgl. X X X I , 552 sowie V, 211: (gegen Montesquieus: „Les lois [sont les] rapports nécessaires q u i dérivent de la nature des choses"; De l'Esprit des Lois, Genf 1748, T e i l 1, Buch I , Kap. I) "What, I w o u l d also crave, is the nature of things?" ici Vgl. X X X I I , 571, w o m i t Austin nicht die kausale Verursachung leugnet, vgl. X X X I , 565: m o r a l sense or instinct entspricht der naturalis ratio. 162 vgl. aus diesem Grunde läßt Austin auch eine zwischen den i n t u i t i o nistischen u n d der rationalistischen utilitaristischen E t h i k stehende "compound hypothesis" zu, vgl. O U T L 37/8; A N A L 81/2; I V , 153 ff.; X X X I I , 571. 163 Der Sprachgebrauch von den "laws or dictates of u t i l i t y " , "harsh and rugged dictates of u t i l i t y " findet sich schon bei Bentham, Principles, Kap. I, para 8; Kap. I I , para 13. 164 v g l . I V , 153: "But, w i t h regard to actions of a few classes, the dictates of u t i l i t y are the same at a l l times and places, and are also so obvious that they hardly admit of mistake or doubt. A n d hence w o u l d n a t u r a l l y ensure w h a t observation shows us to be the fact: namely, a general resemblance, w i t h infinite variety, i n the systems of l a w and m o r a l i t y which have actually obtained i n the w o r l d . " ; vgl. weiter V, 210; X X V , 485: "For some laws are so obviously suggested by u t i l i t y , that any person not insane w o u l d naturally surmise or guess their existence . . s o w i e X X X I I , 568, 571. 165 Vgl. I I , 116: " T h e h u m a n conduct w h i c h is subject to the Divine

2. Abschnitt: Die Synthesen

193

erkennung einer natürlichen Vernunft nicht mehr verwundern, da sie in dem vom Utilitarismus behaupteten Nützlichkeitsstreben des Menschen gründet 166 . Bemerkenswert ist jedoch der Beweis für diese natürliche Vernunft: die „allgemeine" Geltung der natürlichen Regeln beweise, daß es sich um „natürliches", der menschlichen Natur gemäßes Recht handle 1 6 7 . Es sei das „jus gentium" im Sinne Gaius 1 6 8 ! Dennoch verwirft Austin diese Unterscheidung letzten Endes als völlig oder nahezu sinnlos, wenn auch von großem praktischen Gewicht 1 6 9 . „Natürlich" müßten nämlich alle jene Regeln heißen, die gemeinnützlich seien, ob sie nun allgemein-menschliche oder nur spezielle Bedürfnisse regelten 170 . Steuergesetze zählt er ebenso zu den natürlichen positiven Gesetzen wie die Verbote von Totschlag und Diebstahl. Jene sicherten in ähnlicher Weise wie diese herkömmlichen Naturrechtssätze den Bestand der staatlichen Ordnung 1 7 1 . Nur „positiv" sei andererseits alles Recht, ob universal oder partikulär, das den Test des Gemeinnutzens nicht bestünde. Aus ähnlichen Gründen weist Austin auch die Begriffspaare mala per se und mala quia prohibita sowie crimina jure gentium und crimina juris civilis zurück, denn alle Handlungen, die legitimerweise bestraft würden, verstießen gegen das Gemeinwohl 1 7 2 . Dann aber sei für die Belange der Rechtstheorie unbeachtlich, ob es das gemeinnützige Verbot gleichzeitig auch nach positiver Moral, insbesondere nach der positiven internationalen Moral, dem Völkerrecht (jus gentium), geahndet würde 1 7 3 . Austins knappe Feststellung, es könne ein Naturrecht eigentlich nicht geben, denn echtes Recht setze einen menschlichen Befehlshaber vorcommands, is not only guided by rules, but also by moral sentiments associated w i t h those rules."; 117: "To crush the moral sentiments, is not the scope or purpose of the true theory of u t i l i t y . I t seeks to impress those sentiments w i t h a just or beneficial direction . . . " "If, then, the principle of u t i l i t y were the presiding principle of our conduct, our conduct w o u l d be determined immediately by Divine rules, or rather by moral sentiments associated w i t h those rules . . . " Vgl. zu diesem K o m p l e x supra I 2b; 1. Kapitel, 2. Abschnitt I passim. ice Vgl. X X X I I , 571: "The distinction is not unmeaning, although the principle of general u t i l i t y be the only index to the laws of Nature or the Deity . . . " 167 v g l . Lecture X X X I I , 571. 168 Vgl. OUS 1073 F N sowie infra 3. Kapitel, 1. Abschnitt I passim. 169 Vgl. A N A L 82/3; I V , 154/5; V, 210/11; X X X I I , 568—572. 170 Vgl. X X X I I , 571: " A l l positive rules, particular as w e l l universal, which may be deemed beneficent, may also be deemed natural laws . . . because they are suggested by necessities pressing upon a l l mankind." 171 Vgl. X X X I I , 571/2. 172 Vgl. X X X I I , 572/3. 173 Vgl. daher auch die spätere V i n d i k a t i o n des Begriffs „crimen j u r e gentium, knowable n a t u r a l i ratione", X X V , 485!, trotz X X X I I , 572/3. 13

Löwenhaupt

194

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

aus, schließt also ein nach utilitaristischem Kalkül natürliches Recht nicht aus 174 . Ebensowenig widerspricht seine Bevorzugung des Begriffes gemeinnütziges Recht dem Gedanken an ein universal geltendes Recht, als Matrix des Rechts und Gegenstand der Rechtsbegriffs- und Rechtsstrukturlehren der allgemeinen oder universalen Lehre vom Recht oder der Philosophie des positiven Rechts. Das künftige gemeinnützige Recht ist noch immer vom geltenden, gemeinnützigen Recht, wenn auch inhaltlich nur „gradmäßig" verschieden, sicher aber formal, denn es erfordert die Kodifikation, damit nach der politischen Ordnung auch die Rechtsordnung gesichert werde. b) Die Idee des statutarischen

Rechts

Hinter theoretischen Argumenten trägt Austin seine vielfältigen Bedenken gegen das Richterrecht (judiciary law) vor 1 7 5 ; an der Überlegenheit des Gesetzesrechts (statutory law) läßt er dabei keinen Zweifel. Hier entstünden unter öffentlicher Kontrolle allgemeingültige Regeln, dort gefährde man in enger, fallbezogener, unter dem Schein der Rechtsauslegung vorgenommener Rechtsfortbildung die Rechtssicherheit 176. Nur das Recht der römischen Prätoren habe diese Gefahren umgangen. Obwohl sie aus Respekt vor dem altehrwürdigen Recht ihr neues Recht stets als Konkretisierung des alten Rechts ausgegeben hätten, seien ihre Fiktionen so offensichtlich gewesen, daß niemand über die tatsächliche Rechtsfortbildung getäuscht worden wäre 1 7 7 . Und da die Tribunen jederzeit durch ihr Veto die Interessen des Volkes wahren konnten, habe das Volk auch Einfluß auf die Rechtssetzung der Prätoren genommen. Überdies hätten die nachfolgenden Gesetze durch ausdrücklichen oder stillschweigenden Bezug auf prätorisches Recht dieses bestätigt 178 . Anders aber sei das Common Law weitergebildet worden. Nicht nur hätten die Richter hier zur Fiktion greifen müssen, sie erklärten nur das geltende Recht, sondern sie hätten auch nur unter dem Mantel von Fiktio174 v g l . π , 104: "Unrevealed laws (of God) not unfrequently called" . . . "the l a w of nature, n a t u r a l law, the l a w manifested to m a n b y the l i g h t of nature and reason, the laws, precepts, or dictates of n a t u r a l religion.", sowie V, 210/11: "The jus naturale or gentium w o u l d be liable to l i t t l e objection, i f i t were not supposed to be the off-spring of a m o r a l instinct or sense, or of innate practical principles.", sowie schließlich OUS 1080: "(The Roman I n s t i t u t i o n a l writers') account of Jus naturale , i n w h i c h they confound l a w w i t h animal instincts; law, w i t h a l l those wants and necessities of its institution." 175 Vgl. I , 103; X X X V I I , 621/2, 628. ΐ7β vgl. X X X V I , 616: "these attempts to alter the l a w i n l i t t l e bits, are productive of more mischief b y thickening the general confusion, t h a n of good by their direct operation", sowie die Ergänzung hierzu i n V, 218/9. 177 Vgl. X X X V I , 608/9. "β vgl. X X X V I , 611, 612.

2. Abschnitt: Die Synthesen

195

nen das Recht fortbilden können 179 . So habe die Öffentlichkeit fast kaum Einfluß auf diese Rechtssetzung genommen; die Masse unsinniger Fiktionen im Common Law bestätige dies eindrucksvoll. Austins rechtspolitischer Vorbehalt richtet sich mehr gegen die unkontrollierte Rechtssetzung durch untergeordnete politische Funktionäre 1 8 0 ; seine rechtstheoretischen Bedenken aber treffen jedes Richterrecht 181 . Wohl unterscheidet er sich von Bentham durch seine hohe Achtung vor den rechtspolitischen Leistungen einzelner englischer Richter; aber nur dort, wo die englischen Richter wie einst die römischen Prätoren 182 unter den Augen der Öffentlichkeit die Aufgaben eines unfähigen Gesetzgebers erledigt haben 183 , gelangt Austin zu einer positiven Wertung richterlicher Rechtssetzung184. Soweit diese aber noch notwendig ist, findet Austin einen weiteren Einwand gegen die Forderung nach einer Gewaltenteilung. Denn nur der Geist des eifersüchtigen Beharrens auf den zugewiesenen Kompetenzen (constitutional jealousy) habe die Richter des Common Law gezwungen, im Untergrund der Vernunft, im Reich der Fiktionen, zu operieren 185 . Aber auch die offenkundigste Rechtsfortbildung zeige noch alle Nachteile richterlicher Rechtssetzung; sie sei fallbezogen eng, gebrauche technische Unterscheidungen und künstliche Argumente 186 und greife zu den hilfreichen Lügen der Rechtssprache 187. I m Fallrecht untergrabe 179 Vgl. X X X V I , 610/11. 180 Vgl. I, 101 w i d e r X X X V I I I , 644, 645: "The objection, therefore, i n question, is an objection to subordinate legislation, rather t h a n to judiciary l a w (alone)!" 181 Vgl. X X X V I I I , 644/5; N C r i m L 1045: "Wherever the basis or nucleus of statute l a w is a j u d i c i a r y law, the former is irregular, fragmentitious, etc." 182 Vgl. V, 218: "(Would) society . . . have gone on i f judges had not legisl a t e d " ^ ) ; X X X V I , 612: "Perceiving this palpable t r u t h , the sovereign legislature, i n almost every community, has permitted and authorised subordinate judges to perform functions which i t ought to exercise itself . . . " 183 Vgl. noch X X I X , 533: "judges, legislating, avowedly i n the manner of the Romon Praetors, m i g h t do the business better than any of the sovereign Legislatures which have yet (!) existed i n the w o r l d . " Z u r Ergänzung vgl. auch V , 218/9. 184 Vgl. X X X V I , 612: " T i l l sovereign legislatures are much better constructed t h a n they have been therefore, this palpable necessity for judge-made l a w w i l l inevitably continue." 185 Vgl. X X X V I , 613: "Constitutional jealousy w o u l d have forbidden the judges to assume and exercise eo nomine the power of legislation, b u t i t also allows them, on condition of proceeding b i t b y bit, to nibble away really good institutions . . . " ; ähnlich der Tenor des Zitates aus Sir Samuel Romillys "Bentham on Codification", i n : Edinburgh Review, 29 (1809), 334 ff. i n X X X I X , 657/8. 186 Vgl. X X X I X , 657/8 per Romilly. 187 Vgl. X X X V I , 610: " W i t h regard to their causes and effects, the fictions through which the judges innovate on existing law, may be likened to those conventional, and not incommodious lies, through which much of the intercourse of polished society is habitually carried on." 1

196

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

man die Autorität der allgemeingültigen Rechtssätze188, höhle die Rechtssicherheit aus und flickschustere mit Lappen, wo ein erfahrener Gesetzgeber auf die Blößen des Rechts ein neues Gewand schneidere 189. So liefert nach Austin jede Untersuchung des Richterrechts die gewichtigsten Gründe gegen diese Art der Rechtssetzung und für eine Bindung des Richters an das positive Recht, wenn dies erst einmal klar und vollständig gefaßt sein wird. Noch aber dehne aus oder verenge der Richter die Bedeutung der positiven Rechtssätze, wenn er, wo Gesetze oder Präjudizien nicht zu finden seien, den Bereich einer Rechtsregel durch eine sogenannte Auslegung auf den neuen Fall erstrecke. Noch behaupte er, das geltende Recht anzuwenden, während er doch schon neues Recht schaffe 190. Ob aber bei seiner rechtsfortbildenden Entscheidung ein richterliches Präjudiz entstanden sei, wisse man erst, wenn ein zweiter Richter die tragenden Gründe des ersten Judizes als Präjudiz seines Falles anerkannt habe 191 . Schon ein dritter Richter könnte wieder eine wesentliche Abweichung seines Falles vom entschiedenen feststellen und die eben erst Richterrecht gewordene Regel wieder abändern. Wenn aber der Richter weder den klaren Gesetzestext noch die Richterrechtsregel als verbindlich betrachten müsse 192 , welche Partei könnte dann noch ihr Verhalten am geltenden Recht ausrichten? Reiche gegenwärtig selbst die sorgfältige Urteilsanalyse der besten Anwälte nicht mehr aus, die gesuchte Unentschiedenheit in den Urteilen Lordkanzler Eldons 193 zu meistern, der sich überdies rühme, keine allgemeine Rechtsfrage in den tragenden Gründen verbindlich zu entscheiden194, dann bleibe den meisten Anwälten das gemeine Recht unbekannt 195 , und, da es auch an offiziellen 188 v g l . z.B. I I , 108/9, 118: "every departure f r o m a rule tends to weaken its authority." 189 v g l . X X X I X , 658: (per Romilly , aaO, 331) " I n l i e u of one comprehensive rule determining the genus of cases, there are m a n y several and n a r r o w rules severally and successively determining the various species w h i c h that genus includes.." 190 vgl. N I n t 995; sowie aus der Beschreibung des "mode of origin of j u d i c i a l l a w " , X X I X , 531: "the new rule, thus disguised under the garb ob an old one, is applied as l a w to new cases." 191 Vgl. X X I X , 531: " I f the new rule obtains as l a w thereafter, i t does not obtain directly, but because the decision passes into a precedent: that is to say, is considered as evidence of the previous state of the l a w . . . " 192 Vgl. X X X I X , 655. 193 John Scott , Graf von Eldon, geb. 1751, gest. 1838. Vgl. Austins Tadel X X X I X , 652/3: " . . . Whoever has seen opinions even of celebrated lawyers, must k n o w that they are often worded w i t h a discreet and studied ambiguity . . . " , sowie X X X V I I , 627: "Conceive a general proposition of m y L o r d Eldon . . . " 194 Vgl. X X X I X , 658. 195 Vgl. X X X I X , 652—654. N C r i m L 1048.

2. Abschnitt: Die Synthesen

197

Entscheidungssammlungen fehle, unzugänglich 1 9 6 . Erst recht lasse m a n dann das der A n l e i t u n g durch die Gesetze seiner Einfalt wegen so bedürftige V o l k ohne sein R e c h t 1 9 7 . W e n n ihnen aber die Kontrolle durch die Öffentlichkeit fehlte, w ü r d e n die Richter b a l d nicht mehr sorgfältig zwischen dem nur Zufälligen u n d dem bedeutsamen Allgemeinen ihres Falles unterscheiden 1 9 8 . So entstehe i n jeder Rechtsordnung m i t überwiegendem Richterrecht jene ex-post-facto-Rechtssetzung 1 9 9 , i m Zivilrecht w i e i m Strafrecht 2 0 0 , für die m a n einen Gesetzgeber verabscheuen würde. Sei diese W i l l k ü r der Richter etwa eine geringere Gefahr für die Rechtssicherheit als der Erlaß rückwirkend belastender Gesetze, der bills of attainder? W e r entschädige denn die Parteien, da der Richter alte Rechte beschneiden u n d neue Pflichten auferlegen könne, für diesen unvermuteten Verlust gesicherter — u n d des Gemeinwohls wegen vorrangig zu sichernder — E r w a r t u n g e n 2 0 1 ; e t w a die Richter 2 0 2 ? M a n finde solche Ü b e l z w a r auch bei manchem Gesetz, b e i m Richterrecht aber seien sie typisch 2 0 3 . So weitet A u s t i n Benthams K r i t i k a m Richterrecht, das als H e i m a r b e i t 2 0 4 i m Dienst der K r o n e u n d z u m N u t z e n der herrschenden 196 Vgl. X X X I X , 652 sowie Austins Forderung nach einer offiziellen E n t scheidungssammlung, aaO, 654, 655. 197 Vgl. X X I X , 653: "the b u l k of the community, — the simple-minded l a i t y (to whom, b y reason of their simplicity, the l a w is so benign) — they might as w e l l be subject to the mere arbitrium of the tribunals . . . " 198 Vgl. X X X I X , 650/1: " j u d i c i a r y l a w . . . is not only applied i n haste, b u t is also made i n haste." 199 Vgl. allgemein X X V 486/7; X X X I X , 652—654 sowie das D i k t u m Benthams, Principles, Kap. I I , para 11 F N 2: "the whole fabric of judicature, crushed by the thunders of ex post facto justice." 20° Vgl. X X X I X , 653/4 f ü r das Zivilrecht: "men enter into transactions of which they k n o w not the consequences, and then . . . f i n d themselves saddled w i t h duties which they never contemplated" u n d N C r i m L 1048 für das Straf recht: " I n fact, not one i n a thousand knows the laws which b i n d h i m . . . scarce any, b u t the professional lawyers have any knowledge of the c r i m i n a l law, although of necessity they must be bound by i t . " 201 v g l . L I I I , 857: "To deprive a m a n of an expectancy, w i t h o u t a manifest preponderance of general u t i l i t y , were just as pernicious as to deprive h i m of a r i g h t w i t h o u t the same reason to j u s t i f y the measure." Austins Theorie der vertraglichen B i n d u n g infolge der zusichernden Erwartungen findet sich auf V I , 318 FN. Vgl. ferner X X X I X , 653; X X X V I I I , 646/7. 202 W o h l erkennt Austin Ausnahmen an, k o m m t aber dennoch zum Ergebnis, daß dabei alle Nachteile der ex-post-facto-Rechtssetzung vorlägen, X X X I X , 652; freilich w ü r d e n sowohl die praktischen (Kautelar-)Juristen ( X X X V I I I , 646) w i e die A n w ä l t e ( X X X I X , 651), u n d selbst das V o l k durch Rechtsgewohnheiten ( X X X , 547) eine faktische B i n d u n g des Richters über den Vertrauensschutz bewirken, die jedoch seine W i l l k ü r nicht ausschließe: "So far as the judge's arbitrium extends, there is no l a w at a l l " ( X X X I X , 664). 203 vgl. X X X I X , 656: "Uncertainty which seems to be of the essence of judiciary l a w . . . I t is manifestly not of the essence of statute l a w . . . " 204 v g l . I , 102; V, 218 u n d X X I X , 532.

198

I I . K a p i t e l : Die

echts- u n d Staatstheorie

K l a s s e 2 0 4 a u n d sogar des eigenen Standes geschaffen sei, z u m Generalangriff auf die N a c h t e i l e 2 0 5 , nein, die monströsen Ü b e l 2 0 6 , ja, die tödliche Gefahr für die Rechtssicherheit, a u s 2 0 7 . W e n n Austin demgegenüber das das lückenhafte oder rückständige Recht offen korrigierende E d i k t der römischen Prätoren lobt u n d gleiches von den englischen Richtern v e r l a n g t 2 0 8 , rechtfertigt er das Richterrecht also nur gebrochen 2 0 9 . I n einer gemeinnützigen Rechtsordnung, m i t einer kompetenten u n d a k t i v e n Gesetzgebung, unterstützt von den theoretisch-praktischen Juristen, m u ß es weitgehend überwunden w e r d e n 2 1 0 . Erst dort aber dringen Austins Forderungen nach strenger B i n d u n g des Richters an das Gesetz v o l l d u r c h 2 1 1 . Je schneller sich hingegen die gesellschaftlichen V e r h ä l t nisse w a n d e l n u n d je weniger der Gesetzgeber zu detaillierten Regelungen imstande ist, u m so wichtiger w i r d w i e d e r u m — auch für A u s t i n — die rechtssetzende T ä t i g k e i t des R i c h t e r s 2 1 1 a i n seiner Rolle des kleinen Gesetzgebers 2 1 2 . 204a Diesen V o r w u r f ( X X X V I I I , 642/3) zählt Austin zu den unhaltbaren, da er ebenso — u n d m i t noch mehr G r u n d — gegen die Gesetzgebung des Souveräns erhoben werden könnte, vgl. auch aaO, 643/4. Bemerkenswert ist, daß Austin diesen V o r w u r f dennoch nicht entkräftet, i h n vielmehr i n seinen Generalangriff gegen das bisherige "bad sovereign government . . . whose interests are adverse to those of the generality of its subjects; or which is too ignorant and incapable or too indifferent and lazy, to conduct or inspect . . . the important business of legislation" wendet (aaO, 644). Gleiche Einschränkungen gelten f ü r den d r i t t e n (unhaltbaren) V o r w u r f , das j u d i c i a r y l a w gefährde die Rechtskontinuität. Austin erinnert hier an den ausgleichenden Einfluß der (Partei-)Juristen: "The supervision and censure of the bar, and of other practitioners of the law, prevent deviations f r o m existing law, unless they be consonant to the interests of the commun i t y , or, at least, to the interests of the craft" (aaO, 644/5). Der Stachel bleibt also! 205 v g l . X X X V I , 616. 206 Vgl. X X X I X , 660. 2 °7 Vgl. i n Lecture X X X V I I I nach den "groundless objections against j u d i c i a r y l a w " (641 ff.) die "tenable objections" (aaO, 649—659). 208 vgl. z . B . V, 218/9; X X X V I I I , 646/7 sowie X X X V I , 612/3: " A l l the mischief and confusion . . . by our judge-made law, have arisen f r o m the covert mode i n w h i c h i t has been introduced . . . effect of constitutional jealousy, which seldom interferes but to prevent some good." 209 vgl. X X X V I , 612: " t i l l sovereign legislatures are much better constructed t h a n they have been heretofore, this palpable necessity for judge-made l a w w i l l inevitably continue." 210 Deshalb w i r d Austin i n seinen Spätschriften Centralisation u n d Plea u m so schärfer gegen die richterliche Beeinträchtigung des "business of the sovereign legislature" protestieren. Vgl. supra 1. Kapitel, 1. Abschnitt. 211 Vgl. CENTR 257/8. 2 i i a v g l . V, 218; X X X I I I , 581 u n d X X X V I , 612. 212 ü b e r die beiden (Rechts-) Charaktere oder Rollen des Richters, N I n t 996: "the judge i n his purely j u d i c i a l character, or as properly exercising his properly j u d i c i a l functions: the latter may embarrass the judge i n his quality of j u d i c i a l legislator, or as v i r t u a l l y m a k i n g a rule for cases of a new description."

2. Abschnitt: Die Synthesen

199

2. Das kodifizierte und das judiziarische Rccht a) Die Idee des kodifizierten

Rechts

Den Weg aus den Aporien des Richterechts weist nach Austin also allein der Codex sensu hodierno 213 , die Kodifikation des geltenden Rechts in einem systematisch angelegten Gesetzbuch214, nicht eine justinianische Kompilation des Rechts durch zögernde Kopisten 216 , sondern ein offenes, kühnes Gesetzbuch218. Es würde aus dem geltenden Recht auf gleiche Weise wie eine ratio decidendi aus dem Präjudiz gewonnen. Wie man hierzu die neue Rechtsregel sorgfältig aus den Urteilsgründen herauslöse, so ließen sich alle Artikel des Gesetzbuches aus dem bisherigen statuarischen und judiziarischen Recht herausziehen 217 und müßten dann nur noch dogmatisch einander angeglichen218, systematisch geordnet und schließlich autoritativ verordnet werden 219 . Zuletzt habe man ein abstraktes, kompaktes, vollständiges Gesetzbuch, dem Volk verständlich und für die Juristen handlich 220 . Diese Kodifikation, versichert Austin der durch Benthams Kodifizismus (Norberto Bobbio) verschreckten englischen Öffentlichkeit, setze nicht notwendigerweise eine inhaltliche Reform des Rechts voraus 221 . Schon mit der Reform der äußeren Form des Rechts aber schlage man den natürlichen Weg zu einem gemeinnützigen Recht ein. Denn das auf seine tragenden Rechtsideen und Ordnungsbegriffe geläuterte Recht 213 Vgl. auch den A u f b a u der Lectures: X X X V I I (numerous differences between statute and j u d i c i a r y l a w ) ; X X X V I I I (advantages and disadvantages of j u d i c i a l or improper legislation) u n d X X X I X (possibüity of excluding that prevalent mode of legislation, by means of codes, or systems of statute law). Ebenso X X X I X , 660 u n d C L R 1098.

«4 vgl. X X X I X , 666.

215 Z u r grundsätzlichen K r i t i k Austins an „Justinian's Compilation" vgl. X X X V I , 607: " M a n y of the provisions . . . unintelligible, except by referring to the ancient l a w " ; NCod 1034: "not a Code, sensu hodierno, . . . , a body (without scientific arrangement) of statute and j u d i c i a r y l a w " , sowie X X X V I I , 636, wo Austin die Justiniansctie K o m p i l a t i o n v o n Cäsars geplanter Digestion u n d w i e d e r u m v o m Code sensu hodierno absetzt. — Wie der Geist der Kodifikatoren beschaffen sein müsse, ergibt sich aus der K r i t i k an Tribonian „ u n d seinen Gesellen": " U n i n v e n t i v e and servile copiers . . . slavish imitators" ( X X X V I , 607), sowie aus der Forderung nach einer "broadminded, bold, s k i l f u l . . . not leaning on examples"-Gesetzgebung (arg e X X X V I I , 641). 21e Vgl. X X X V I I , 636: "Code, or systematic and complete body of statute law, intended to supersede a l l other l a w whatever, . . . essentially a modern t h o u g h t " ; auch X L I , 703. an Vgl. X X X I X , 666. «18 Vgl. X X X V I I , 622 u n d X X X I X , 666. 21» Vgl. X X X I X , 666. «20 v g l . X X X I X , 666. 221 Vgl. X X X I X , 663 u n d NCod 1026. Z u r propagandistischen (kodifikatorischen) Absicht Austins hierbei vgl. auch die Notiz Sarah Austins, L . 1038/9.

200

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

erlaube zunächst dem praktischen Juristen, das Recht als abstraktes Ganzes zu überschauen und den Zusammenhang der einzelnen Regeln zu erlernen, statt sie wie bisher eher auswendig zu lernen 222 . Der theoretische Jurist aber würde nach immer abstrakteren Rechtssätzen und immer höheren Ordnungsbegriffen suchen, um die Rechtsgrundsätze freizulegen 223 . So könnte das Recht zum Besitz des ganzen Volkes 224 — zumindest das Straf recht und das jeweilige Standes- und Berufsrecht 225 — werden und würde aufhören, nie versiegende Pfründe von Richter- und Anwaltschaft zu sein. Nur noch komplexe Rechtsfragen müßten — gegen mäßige Gebühr! — von den Anwälten beantwortet werden 226 . Anwalt und Mandant aber könnten wiederum die richterliche Erkenntnis vorausberechnen und würden so vor der richterlichen Willkür sicherer 227 . Schließlich aber könnte dieses vereinfachte und verallgemeinerte Recht von der öffentlichen Meinung aufgenommen, die Gemeinschädlichkeit einzelner Regeln erkannt und in Zukunft durch eine aufmerksame Kritik des Richters nicht minder als des Gesetzgebers vermieden werden 228 . Wissenschaftliches Recht und kodifiziertes Recht sind somit für Austin gleichrangige Begriffe. Beide sind Schrittmacher einer gemeinnützigen Rechtsordnung, da sie motu proprio die Rechtsreform einleiten 229 . „Wäre das Recht einfacher und wissenschaftlicher, wären die Details entfernt und der Ton der Juristen gehoben, würde man bald die Früchte einer unvergleichlich besseren Gesetzgebung und einer besseren Rechtsanwendung ernten 230 ." Waren dies noch Glaubenssätze, die Austin mit Bentham und James Mill teilte, so wurde Austins kodifikatorischer Eifer durch die Kontroverse 231 „Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland", besonders aber über die Frage nach dem „Beruf 222 vgl. X X X I X , 660: "(judiciary law) must be bulky; and therefore be difficult of access, (statute law) may be systematic; may be compact; and therefore . . . may be cognoscible." 223 vgl. NCod 1031; OUS 1090/1. 224 Vgl. X X X I X , 653 f ü r Austins Einschränkung gegenüber Benthams Glauben an das „Volksrecht" (aaO, 654). 225 vgl. X X X I X , 654 u n d X L , 692. 22e vgl. X X X I X , 652, 653 u n d 654 sowie X L I I I , 730. 227 Vgl. X X X I X , 652/3. 228 vgl. X X X V I I I , 642/5. Austin beruft sich dabei auf Kant, „Der allgemeine Ausdruck einer (sc. legal) M a x i m e zum Beweise dient, sie sey als M a x i m e vernünftig", aaO, 643. 229 vgl. X X X I X , 680: " I f the defects of the l a w are rendered more conspicuous by codification, condification must tend to cure these defects." 230 vgl. X X X I X , 681. 231 Vgl. X X X I X ,665 ff.

2. Abschnitt: Die Synthesen

201

unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft" angestachelt232. Engagiert schlägt sich Austin auf Thibauts Seite und überführt Savigny, sorgfältiger in seiner Kritik als jemals gegen Blackstone, einer Absurdität nach der anderen 233 . Nur darin stimmt er Savigny zu, daß das Gelingen einer Kodifikation immer auch von den jeweiligen Umständen abhänge. Aber eine Kodifikation sei möglich, und zwar schon heute 234 . Und sie müsse Wirklichkeit werden 235 ! Erst die Kodifikation werde das geltende Recht in allgemeiner Form 2 3 6 allgemein bekannt machen 237 und es als rationales, organisches Ganzes erkennen lassen, so daß es erneut einer der Honoratioren des Volkes würdige Materie werde 238 . Vor allem dieses politische Interesse, das Niveau des englischen Anwaltstandes wieder anzuheben, zwingt Austin zu Dupliken gegen Savignys Repliken auf Thibaut 239 . Ein Gesetzbuch sei notwendigerweise unvollständig, verwehre dem Richter, das Recht „von Fall zu Fall reiner" zu entwickeln 240 oder lege das Recht auf einer bestimmten Stufe seiner Entwicklung fest? Eher sei das fallbezogene, weil fallbedingte Richterrecht notwendigerweise unvollständig 241 und, soweit es durch Analogien entstanden, nicht minder rückständig als die analoge Regel. Wer als Richter das Recht mit 232 Entsprechend entschuldigt Austin seine A b h a n d l u n g als "brief and insufficient notice", vgl. X X X I X , 648; vgl. auch NCod 1028—37. 233 bzw. Hugos Einwände, soweit Savigny sie a u f n i m m t (vgl. X X X I X , 665), vgl. aaO, 666—80; NCod 1037; aber auch X X X I X , 676: "attention due to whatever emanates f r o m a m a n of Savigny's genius and learning . . . " gegen aaO, 677: "fallacious arguments, and some of t h e m almost too r i d i c u lous to mention." 234

Vgl. CLR 1093. 255 Vgl. arg e X X X I X , 680/1; NCod 1025/6. 23 6 Vgl. NCod 1028: "Codification ought to be universal." 287 vgl. z.B. X L , 692; X X X I X , 653/4. 238 Vgl. X X X I X , 680/1; NCod 1025/6; OUS 1090/1 u n d C L R 1096/7. 239 v g l . auch Sarah Austins E i n f ü h r u n g z u m Sonderdruck O n the Uses u n d Codification and L a w Reform, London 1863. I n X X X V I , 613 w i r f t Austin der Historischen Rechtsschule einen „seltsamen Widerspruch" v o r : Sie verabscheue das Gesetzbuch u n d preise das römische Recht doch n u r u m solcher Vorzüge willen, die es als „schwacher Abklatsch eines Gesetzbuches" besitze. 240 vgl. einmal Austin gegen Lord Mansfield (dieser i n : Omychund v. Barker, 1 A t k . 21, 33; 26 English Reports 15, 22—23) "the common l a w t h a t works itself pure by rules d r a w n f r o m the fountain of justice, is superior to an act of Parliament" ( X X X I X , 663), sowie gegen die „strange assumption of Hugo and other enemies of codification, that the code . . . w i l l transmit to more enlightened ages the comparatively bad legislation of a comparatively dark one" ( X X X I X , 678). Andererseits korrigiert Austin aber auch den „ I r r t u m der Deutschen", die E q u i t y sei noch i m m e r an das „Chancellor's conscience" gemessen; vielmehr obliege auch i h m i m Interesse der Rechtssicherheit, "to abide by the decrees of former chancellors" ( X X X V I , 620). 241 Vgl. X X X I X , 655, 657.

202

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

der aequitas „reiner,, entwickle, wende nicht mehr geltendes Recht an 2 4 2 , sondern schaffe neues 243 . Entscheide aber der Richter allein, was verbindliches Präjudiz und was nur unverbindliches obiter dictum sei, so in England, ober ob das positive Recht vollständig oder einer Ergänzung bedürftig sei, so auf dem Kontinent 244 , dann herrsche nicht mehr das Recht, sondern der Richter. Lücken im Gesetzbuch seien wohl unvermeidlich; im Richterrecht aber naturnotwendig. Die Rechtssicherheit fordere eher, diese Lücken durch Maßnahmen des Gesetzgebers periodisch zu schließen, statt generell die heimliche, richterliche Willkür zu erlauben 246 . Savigny weise öfters auf den verhältnismäßigen Mißerfolg der preußischen und französischen Kodifikationen hin. Dieser Einwand betreffe jedoch nur die Art der Durchführung, nicht die Idee der Kodifikation selbt 246 . Jeder Sachverständige hätte die Fehler im Preußischen Allgemeinen Landrecht und im Code Napoléon vermieden. So hätten ζ. B. beide Gesetzbücher bestimmungsgemäß nicht einmal das alte Gemeine Recht ersatzlos derogieren sollen 247 . Folglich seien beide binnen kurzem in den Fluten des fortgeschriebenen alten Rechts und in den Wogen des neuen, korrigierenden und ergänzenden Rechts ertrunken 248 . Der technische Teil des Code Napoléon sei überdies mangelhaft, weil man hier weder die Hauptbegriffe definiert noch die leitenden Rechtsgedanken positiviert noch auch den Rechtsstoff logisch-systematisch angeordnet habe, was Savigny völlig entgangen sei 249 . So handle man etwa das Eigentum bei den vertraglichen Erwerbstiteln ab, verwechsle also die Einigung als Bedingimg mit deren Folge, dem Eigentumserwerb. Bei dem Versuch, das positive Recht systematisch zu kodifizieren, hänge alles nicht weniger von der klaren Absicht und den genauen Begriffen der Rechtsgrundsätze und Ordnungsbegriffe des Rechts als von der richtigen Zuordnung der Grundsätze unter diese Begriffe ab 2 6 0 . Wundere es daher, daß der Code in der Durchführung von Fehlern, Widersprüchen und Ungenauigkeiten voll sei? Seine gepriesene Kürze wiege die 242

Vgl. Austins Definitionen der aequitas, u. a. als " a r b i t r i u m of judge", X X X V I ,614; X X X I X , 664; P.P., 1839, x v i i , 788: " a r b i t r a r i l y , (or according to . . . notions of equity, as popularly understood)." Ebenso a u d i V, 218. v g l . X X X I X , 655; V, 218/9. 244 Vgl. X X X V I I , 634: "ex proprio arbitrio . . . i . e . according to their o w n notions of w h a t ought to be L a w . . . . " Vgl. noch X X X I I I , 581: "The E q u i t y w h i c h dispenses w i t h the l a w i n particular instances, leaves the standing nuisance untouched, and renders a l l L a w u t t e r l y uncertain." 2 « Vgl. infra 2 b. 246 Vgl. X X X I X , 668/9; NCod 1034: "Accidental and avoidable causes." 247 Vgl. X X X I X , 668 f ü r das Preußische Allgemeine Landrecht; aaO, 672/3 f ü r den Code C i v i l ; sowie NCod 1036 bzw. 1035. 248 v g l . X L I V , 756: "old chaos of jurisprudence." 249 Vgl. X X X I X , 670; NCod 1035. 280

v g l . C L R 1093: "Every attempt to systematise the l a w . . . "

2. Abschnitt: Die Synthesen

203

inzwischen notwendig gewordene Masse an jurisprudence (Richterrecht) wohl kaum noch auf 2 6 1 . Auch das Preußische Allgemeine Landrecht spreche nur in der Sprache des römischen Rechts, ohne dessen Begriffe auf ihre Ubereinstimmung zu prüfen oder sie genauer zu definieren 252 . Man habe sich mit einer technischen statt einer wissenschaftlichen Berichtigung begnügt. Auch hier müßte mangels Definitionen jede einzelne Regel noch immer durch das alte Gemeine Recht erklärt werden 253 . Schon Justinian aber, der wie Friedrich der Große für die Zukunft die Benutzung des alten Rechts verhindern und die Schriften der Rechtsgelehrten ausschalten wollte, habe seinem Gesetzbuch zumindest die Definitionen der Hauptbegriffe und der grundlegenden Rechtsinstitute beigegeben254. Mehr Präzision und größere Vollständigkeit seien schwierig zu erreichen, aber nicht unmöglich. Wenn Rechtsbegriffe überhaupt sinnvoll gebraucht würden, müßte sich auch ihr Sinn wiedergeben lassen 255 . Ein konsistentes und kohärentes Gesetzbuch zu schaffen, vermöge aber auch die gegenwärtige Zeit. Selbst Savigny gestehe dies indirekt zu. Denn wenn schon die klassischen römischen Juristen in wenig mehr als zweihundert Jahren die von Savigny über alles gepriesene, bewunderte Einheit und Geschlossenheit ihres Rechts vollbracht hätten, müßte sich das gleiche noch schneller bei einer Zusammenarbeit der ebenso begabten „modernen Zivilisten" erreichen lassen 256 . Fälschlicherweise behaupte übrigens Savigny, jene Juristen hätten kein Bedürfnis nach einem Gesetzbuch verspürt. Seine Belegstelle spreche jedoch von einer von Cäsar mißbilligten unerträglichen immensa diffusaque legum (copia) 257 . Geradezu absurd mute übrigens Savignys Argument an, ein Zeitalter, das ein gutes Gesetzbuch hervorbringen könne, bedürfe dessen nicht mehr 2 5 8 . Als ob ein noch so vorzügliches Werk eines Rechtsgelehrten den Richter binden könnte, bevor es vom Souverän autorisiert worden sei! Nur Deutschen verständlich sei schließlich sein Argument, ein leicht 251 Vgl. X X X I X , 670, 673/4. 252 Vgl. X X X I X , 671; NCod 1036. Daß ein entscheidender Nachteil des Preußischen Allgemeinen Landrechts seine Kasuistik w a r , entgeht Austin vollkommen. Auch aus seiner Unkenntnis des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch ist zu entnehmen, daß er seine K r i t i k a m Allgemeinen L a n d recht n u r über fremde Quellen belegte.

253 Vgl. X X X I X , 671, 673. 254 255 25« 257 258

Vgl. Vgl. Vgl. vgl. Vgl.

XXXIX, XXXIX, XXXIX, XXXIX, XXXIX,

671. 671/2. 676/7. 678. 678.

204

I I . K a p i t e l : Die

echts- u n d Staatstheorie

geschaffenes Gesetzbuch werde k a u m brauchbar ausfallen 2 5 9 . Savignys gelehrte u n d absurde V o r u r t e i l e 2 6 0 deuteten übrigens auf mehr als nur auf die auch von den deutschen P r a k t i k e r n verlachten Auswüchse ihrer versponnenen Rechtslehrer 2 6 1 : auf seine aus der Franzosenzeit stammende Abneigung gegen alles Französische, einschließlich des Code Civil, die sich bei i h m auf d e m Wege der Assoziation zur Abneigung gegen alle Gesetzbücher erweitert h ä t t e 2 6 2 . Politische Klugheit, nicht Scheu vor einer Rechtsreform 2 6 3 veranlaßt also Austin, anders als B e n t h a m u n d James M i l l die Forderung nach einer Kodifikation nicht m i t der nach einer R e f o r m des geltenden Rechts zu v e r q u i c k e n 2 6 4 u n d sich zuerst der technischen Seite der K o d i fikation z u z u w e n d e n 2 6 5 . E r hält sie übrigens für die schwerere 2 6 6 , w o r a n wieder J. St. M i l l z w e i f e l t 2 6 7 , u n d vertraut, schon sie werde ein Höchstmaß an Rechtssicherheit gewährleisten, w e n n auch nicht zu Benthams Volksgesetzbuch f ü h r e n 2 6 8 . Zugleich aber w i r d sie, selbst w e n n m a n erst 259 Vgl. X X X I X , 680. 2βο Vgl. X X X I X , 672; NCod 1037. 261 Vgl. NCod 1036: " . . . a l l practical m e n i n Germany are codifiers. Reasons for the hostility of a portion of the professors i n the Universities." 262 Vgl. X X X I X , 663 sowie NCod 1037: " N u l l i t y of his Treatise as an argument against codification generally, and even as an argument against i t i n Germany, the proper and special object of his attack." Vgl. aber auch das caveat X X X I X , 680: " h o w rash . . . to argue f r o m a man's absurdity on one occasion to prove his general incapacity." 2β3 Ebenso w i e Austin sich nicht m i t der Reform des Strafvollzugs begnügt, sondern die moralische Gesundung durch polit-ökonomischen Unterricht verlangt, I I I , 131/2, so drängt er, soweit möglich, auf ganze Reformen, vgl. z . B . P.P., 1839, x v i i , 836 ff.: Reform des Strafrechts, Allgemeiner Teil. Seine Ausführungen über den W e r t (nur) einer Digestion (NCod 1026) oder gar (nur) einer Konsolidation ( N C r i m L 1043—1050) tragen daher den Gegebenheiten Rechnung, hier dem A u f t r a g der Strafrechts„reform"-Kommission, vgl. supra 1. Kapitel, 1. Abschnitt I I b . 264 Vgl. X X X I X , 663: "codification does not involve any innovation on the matter of the existing l a w " gegen Benthams Forderung nach einem Pannom i u m , der umfassenden K o d i f i k a t i o n eines rationalistischen Rechts i n u t i l i taristischer Absicht (vgl. Works I , 326; I I I , 211; V, 439 u n d I V , 503). Vgl. J. S. Mills anschauliche Beschreibung eines Pannomiums, i n : B e n t h a m (Dissertations, etc., I , 373:) "he demonstrated the necessity and practicability of codification, or the conversion of all l a w into a w r i t t e n and systematically arranged code . . . ; one containing w i t h i n itself a l l t h a t is necessary for its o w n interpretation, together w i t h a perpetual provision for its o w n emendat i o n and improvement." 26ß v g l . den Einfluß der H a l t u n g Austins auf J. S. Mill, (Bentham, aaO, 373:) "The doctrine of codification . . . relates to the f o r m only of the laws, not to their substance; (Bentham) declares that . . . (the laws) ought to be systematically arranged, and fixed to a determinate f o r m of words." 266 vgl. X X X I X , 660, 662; OUS 1076/7 sowie CLR 1099/100 u n d NCod 1023. 267

Vgl. A u s t i n on Codification, i n : Dissertations, etc., I l l , 268 vgl. X X X I X , 654: "This expectation appears to me mantic . . . " , sowie "Mischief done to the cause of codification, the degree of simplicity w h i c h can be given to the l a w "

251. not to be r o b y overstating (aaO). Ebenso

2. Abschnitt: Die Synthesen

205

m i t einem Digest des Gesetzes- u n d des Richterrechts beginnen m ü ß t e 2 6 9 , fast notwendigerweise die inneren Widersprüche des geltenden Rechts aufdecken u n d damit die gemeinnützige Gesetzgebung durch die aufgek l ä r t e n Juristen v o r b e r e i t e n 2 7 0 . Erfolge dies unabhängig v o n der F o r derung nach revolutionärer Neugestaltung des Rechts 2 7 1 , werde m a n auch möglichen Widerständen der Öffentlichkeit, des Gesetzgebers selbst, aber auch der Juristen vorbeugen 2 7 2 . Diese politischen A r g u mente für den V o r r a n g der technischen Kodifikation, welche A u s t i n erst i m A r t i k e l Zentralisation offen v o r t r ä g t 2 7 3 , zählen also zu seinem axiomata media, die er i n den Vorlesungen noch behutsam v o r t r ä g t 2 7 4 » 2 7 5 . b) Die Idee des judiziarischen

Rechts

Austins R u f nach einem Gesetzbuch für Jedermann, sein Glauben, m i t einfachen Gesetzen u n d einem wissenschaftlichen Rechtslexikon 2 7 6 steige das positive Recht aus d e m Chaos zur Ordnung i m kodifizierten Recht 2 7 7 , w e r d e eine Kautelarjurisprudenz wieder möglich u n d ein Rechtsstreit wieder erschwinglich 2 7 8 , bezeugen aber m e h r als n u r einschränkend, NCod 1035: "Fallacious b r e v i t y . . . B r e v i t y is of no importance except as i t tends to perspicuity and accessibility." Doch wiederholt Austin, aaO, 1026: "simplicity, which is the end of codification." Nicht das Richten w i r d leichter, sondern das A u f f i n d e n der relevanten Normen! 269 v g l . NCod 1026 ff. «70 v g l . X X X I X , 681; C L R 1096/7; OUS 1090/1 u n d CENTR 258. 271 Vgl. aber auch die Einlassung i n CLR 1097: "Not to mention, t h a t the end of many innovations is, i n t r u t h , often accomplished b y existing l a w , or m i g h t be accomplished by some slight alteration of i t . " Das bedeutet an dieser Stelle, daß f ü r Austin mutigere „ I n t e r p r e t a t i o n " des vorhandenen Rechts viele Mängel i m geltenden Recht überwinden könnte. Ebenso k o n servativ — i m Vergleich m i t Bentham — ist der Tenor (NCod 1026:) " i t m a y be expedient to abrogate certain inconsiderable rights . . . m a k i n g compensation." 272 v g l . NCod 1026. 273 Als arg i n analogiam zu CENTR 236: "legislative and administrative improvements have not to encounter the resistance which is always opposed to reforms i n the constitution of supreme governments." 274 vgl. die Argumentation i n Notes on Codification an die Befürworter der Konsolidation: W e n n es nützlich ist, das Recht n u r zu konsolidieren, dann erst recht, es zu kodifizieren. 275 Vgl. noch einmal Austins Ausgangspunkt, NCod 1023: "The expediency of codification follows f r o m a notion of the L a w ; f r o m a statement of the respective natures of statute and j u d i c i a r y l a w ; and f r o m the b u l k and uncognoscibility of unsystematised l a w " ; also sprechen ontologische, theoretische u n d praktische Gründe f ü r die K o d i f i k a t i o n des Rechts. Z u m gleichen Ergebnis f ü h r t der andere Gedankengang Austins, daß i n den Reifegraden einer Rechtskultur das Stadium der K o d i f i k a t i o n die höchste Stufe ist, X X X V I I , 636. 27β vgl. X X X I X , 659/60, 659: "Legal dictionary, or the definitions and expositions . . . of the leading technical terms and principles . . 277 v g l . NCod 1023/4. 278 v g l . X X X I X 653/4; 681 ζ. Β .

206

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

eine heitere juristische Einfalt 2 7 9 . Auch sein verständiger Gesetzgeber, der den allgemeinen Rechtssatz durch Beispiele erläutern und authentisch interpretieren wird 2 8 0 , um die Subsumtion zu leiten, sucht nicht die richterliche Arbeit am Recht zugunsten der Anwendung der Gesetze, nicht seine Korrektur, Ergänzung und auch Fortbildung zu vermeiden, wenn er sie auch der Rechtssicherheit willen eng zu begrenzen strebt 281 . Ein Grund für die verkürzende Sicht der richterlichen Arbeit bei Austin — sie ist freilich um vieles offener als die Benthams 282 — liegt in seiner Sprachtheorie, genauer, in seinem Wortklassenverständnis. Er vertritt die These, daß jeder Allgemeinbegriff als Begriffskürzel einen festumrissenen und unverwechselbaren Kreis, eine Klasse, von Wörtern als Zeichen für bestimmte Bedeutungsgehalte darstelle 283 . Von jeder Tatsache lasse sich dann sagen, ob sie unter den Kreis der Tatsachen des Rechtsbegriffs falle oder nicht, und dementsprechend müsse man den Fall subsumieren. Daher rühren auch Austins Vorbehalte gegen die Verwendung normativer Begriffe im Recht 284 . Hier ließen sich zwar die Fakten feststellen, und auch das einschlägige Gesetz sei oft bekannt, unsicher aber bleibe, ob die Fakten des Falles unter die elliptisch ausgedrückte Rechtsidee fallen oder nicht 285 . Freilich muß 279 Auch Austin verfällt gelegentlich i n Benthams pannomische Schwärmerei (Works, V I I I , K a p . V , 224/5), w e n n er über das n a t u r a l procedure schreibt: "modern f o r m (Schriftsätze i m Prozeß) w h i c h has introduced the delay and expense of the administration of justice i n modern times", X X X I V , 589. 280 v g l . Austins E n t w u r f eines Preß- u n d Ehrenschutzrechts (libel law) i n P.P., 1839, x v i i , 836ff. sowie aaO die Beschreibimg der Methode: "as succinctly as possible, b u t i n terms adequate to its purposes; endeavouring to obviate the obscurity arising f r o m the generality of its terms, b y explaini n g and i l l u s t r a t i n g its purposes, i n notes on its provisions." 281 Vgl. Austins Eingeständnis der Grenzen kodifikatorischer Techniken, P.P., 1839, x v i i , 836: "terms are large and abstruse, and, therefore, obscure" oder "necessarily incomplete . . . long, and complex, and, therefore, difficult of apprehension." 282 vgl. X X X V I , 619: " W h a t else can be intended b y m a k i n g new l a w t h a n to cure the faults or supply the deficiencies of the old?" «83 v g l . V, 169—171; V I , 230 u n d E x A n a l 1001—1008. 284 Austin bezeichnet die allgemeinen u n d die unbestimmten Rechts- u n d die Ermessensbegriffe als "rules i n v o l v i n g degrees . . . hotbeds of competing analogies. The indefiniteness is incorrigible. A discretion is left to the judge. Questions arising on t h e m . . . are questions of l a w . . . hardly questions of interpretation or induction . . . " , also echte richterliche Wertung. Vgl. noch N I n t 1000/1 u n d F N aaO. 285 Vgl. V I , 230: "The vagueness and indefiniteness of the terms on w h i c h the definition or rule is inevitably conceived . . . The rule is known, and so is the given species . . . the d i f f i c u l t y is of b r i n g i n g the species under the rule; i n determining not w h a t the l a w is or w h a t the fact is, b u t whether the given l a w is applicable to the given fact." Ä h n l i c h N I n t 1001: "the inconsistency i n rules w h i c h is caused b y their w a n t of precision is often an invincible m a l a d y " sowie aaO F N : "though the rule were explored, . . . doubt w o u l d remain."

2. Abschnitt: Die Synthesen

207

Austin an anderer Stelle zugeben, daß ähnliche Schwierigkeiten auch bei abstrakten empirischen Begriffen entstünden 286 . Dann aber stellt Austins Richter grundsätzlich nur fest, ob der Fall, dessen Fakten er festgestellt habe, unter die mit den Merkmalen des gesetzlichen Tatbestandes umrissenen Tatsachen falle. Entdecke er nun eine Unklarheit im Gesetzestext und entscheide sie, betreibe er nur eine grammatikalische Interpretation, suche den Umfang der Tatbestandsmerkmale zu ergründen und bewege sich noch innerhalb des geltenden Rechts 287 . Wo er aber die Bedeutung des Tatbestandsmerkmales durch Einkreisung oder Erweiterung des Wortfeldes des im Gesetz verwandten Wortes unter Berücksichtigung des Sinnes des Gesetzes festlege, wo er also restriktiv oder extensiv interpretiere, subsumiere er in Wirklichkeit gar nicht die Tatsachen unter die Merkmale des Tatbestandes, denn die Zugehörigkeit des interpretierten Begriffes unter den im Gesetzestext aufgeführten Allgemeinbegriff bezweifle er gerade nicht, sondern er setze neues Recht 288 . Wer nach dem Wortsinn frage, interpretiere noch und wende daher auch noch das geltende Recht an 2 8 9 . Wer aber nach dem Sinn des Gesetzes frage, interpretiere nicht mehr, sondern wende das geltende Recht extensiv oder restriktiv an, d.h. setze neues Recht 290 . Nur ausnahmsweise liege noch echte Interpretation vor, auch wenn sich der Richter nicht an den Wortlaut des Gesetzes halte: falls er an Hand der anderen Indizien, etwa durch teleologische, systematische oder historische Auslegung, den Zweck des Gesetzgebers ermittle, von dem er wisse, daß er im Gesetzestext schlecht ausgedrückt sei 2 9 0 a . see v g l . noch V I , 228—230 (228:) "Questions . . . i t were impossible to answer w i t h certainty, although the facts of the case were precisely k n o w n . . . " — Die Einlassung "Questions of fact, insoluble and indeterminable" i n X X V , 483 betrifft dagegen die Beweisschwierigkeiten f ü r „innere" Tatbestandsmerkmale. 287 vgl. X X X V I I , 628—639: "The import or meaning w h i c h he annexed to those very expressions is the object of genuine interpretation." Echte I n t e r pretation ist also „voluntaristisch", unechte aber „teleologisch": "The extension, or restriction, ex ratione legis of a statute unequivocally worded, is not interpretation or construction . . . (proper)." 288 vgl. N I n t 991/2 u n d X X X V I I , 629. 289 Vgl. X X X V I I , 625. 290 vgl. X X X V I I , 628/9: " I f those terms be of doubtful import, the ratio ... may be used as an instrument . . . B y such extensive or restrictive i n t e r pretation (of the clear and precise intention of the law) the judge may depart f r o m the manifest sense of the statute, i n order t h a t he may carry into effect its ratio or scope." I n allgemeiner Formulierung, N I n t 992/3: "There is . . . an extensive or restrictive interpretation w h i c h is properly interpretation or construction, . . . the interpreter . . . guided b y another index to the actual purpose of the statute, may abandon the meaning w i t h custom has annexed to the words, for the meaning w h i c h the lawgiver attached to them." 29oa vgl. noch E x A n a l 1015.

208

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

Somit stellt sich das Präjudizienrecht nach Austins Verständnis als ein System ständig neuer Rechtsschöpfung 291 dar. Denn hier sucht der Richter stets nach der ratio decidendi, nach den tragenden Gründen der Vorentscheidung und hält sich dabei an keinen grammatikalischen Wortlaut des Präjudizes — schon weil er selbst erst den Rechtssatz in der ratio decidendi gewinne, dieser also zuvor gar nicht verbindlich bestehe. Erst nach dieser Induktion des Rechts aus der Entscheidung erkennt dann der Richter darüber, ob er diese Regel im vorliegenden Fall anwenden wolle oder ob sie geändert werden müsse und geht dann daran, die obiter dicta des Präjudizes und die abweichenden Tatsachen seines Falles festzustellen 292. Mit diesen Gedanken vertieft Austin auch die Polemik Benthams gegen die Korruption des geschriebenen Rechts durch die Rechtssetzung der Richter und gegen ihre Erschleichung gesetzgeberischer Macht bei Irreführung der Öffentlichkeit 293 . Aber auch Austin stellt die Gefahr für die Rechtssicherheit in den Vordergrund 294 . Als ex post facto angewandtes Recht zerstöre das Richterrecht die vom positiven Recht zu schaffende, von ihm allein zu gewährleistende Ordnung. Sein Ruf nach einem vollständigen und exklusiven Gesetzbuch295, nach abstrakten und konsistenten Regelungen und klaren Ordnungsbegriffen, nach strenger richterlicher Bindung 296 an das kodifizierte Recht, muß daher von diesem rechtspolitischen Interesse hinter den rechtstheoretischen Argumenten bewertet werden. Austin also insoweit den Begriffsjuristen zuzuzählen, weil er die Tatsache oder gar die Notwendigkeit richterlicher Fortbildung des Rechts unterschätzt oder gar zu unterdrücken gesucht habe, heißt, seinen differenzierten Standpunkt vereinfachen. Er setzt voraus, daß die fallbezogene Ergänzung auch des kodifizierten Rechts durch den 291 Vgl. X X X V I I , 628: " I n every j u d i c i a l decision b y w h i c h l a w is made, the ratio decidendi is a new ground or principle . . . not previously law" 292 vgl. N I n t 995: "The grounds for (entire or p a r t i a l abrogation of a statute w i t h or w i t h o u t substitution of a new rule), are the judge's o w n v i e w of utility." 293 Vgl. X X X V I I I , 642—644. 294 Vgl. noch N I n t 995: "(The judge) is to be blamed commonly not for innovation, b u t for w o r k i n g i t under false pretences, and w i t h o u t system", sowie X X X I I I , 581 u n d X X X V I , 613. 295 v g l . X X X I X , 649: "a complete body of statute l a w , . . . the only positive l a w obtaining i n the community . . . Code . . . " , sowie X X X I X , 660 u n d C L R 1098. 29β Aber Stellen w i e "None but the lawyers . . . can produce . . . those numerous consequences w h i c h the rules i m p l y " ( X X X V I I I , 646) bezeichnen n u r die „juristische K u n s t " , i m Einzelfall die allgemeine Regel u n d i m allgemeinen Rechtssatz noch die geregelten Besonderheiten zu sehen, vgl. auch aaO, 646/7.

2. Abschnitt: Die Synthesen

209

R i c h t e r 2 9 7 , auch auf Anregung des Rechtslehrers 2 9 8 , e r f o l g t 2 9 9 u n d daß die Notwendigkeit einer Ergänzung i m Gerichtssaal früher als i m Parlamentsraum u n d noch eher i m Büro des praktischen Juristen erkannt w e r d e 3 0 0 . N u r hält er es der Rechtssicherheit zuträglicher, die Rechtsfortbildung systematisch u m ein bereits geordnetes Recht statt u m das unbestimmte Richterrecht zu b e t r e i b e n 3 0 1 . Nicht i m Richterrecht sieht er daher das V o r b i l d einer Rechtsergänzung 3 0 2 , sondern i n einer Ständigen Gesetzgebungskommission, die das angefallene Richterrecht ständig überprüft, ordnet u n d allgemein und abstrakt formuliert, u m es dann, v o m Gesetzgeber autorisiert, ins Gesetzbuch zu schreiben 3 0 3 . Austins Ausführungen über die juristische Logik sprechen nicht z w i n gend gegen diese D e u t u n g 3 0 4 . So soll es unfehlbare juristische Schlüsse geben 3 0 5 , soll die Unsicherheit des Rechts nur i n der fast unvermeidlichen Ungenauigkeit der i m Gesetz v e r w a n d t e n Regeln u n d Begriffe l i e g e n 3 0 6 . A b e r schon i n seinem Zugeständnis, praktische Rechtswissenschaft bedeute, gegebene F a k t e n auszuwerten u n d unter gegebene Re297 v g l . X X X V I I , 627. 298 Vgl. X X X V I I , 623. Austin w ü r d i g t hier die dogmatische A r b e i t a m Recht. 299 Vgl. die rhetorische Frage, NCod 1032: "Whoever imagined the possib i l i t y of constructing a code which should provide for a l l future times?" u n d die Standardantwort: " i t were more possible to provide for future cases by a code t h a n b y j u d i c i a r y l a w . " 300 v g l . NCod 1028. soi Vgl. NCod 1028: " I t is impossible to prevent the g r o w t h of j u d i c i a r y l a w ; b u t i t may be kept w i t h i n narrow limits. (...) Immense superiority of j u d i c i a r y l a w formed on a systematic whole, to l a w of the same kind, formed on an undigested chaos. I t w o u l d itself by no more t h a n an i n t e r pretation of, and complement to, the code." 802 Vgl. etwa P.P., 1839, x v i i , 788: "The l a w may be amended and i m proved by direct legislation, or the j u d i c i a l legislation of judges whose decisions are guided b y statutes and precedents; but not the capricious interferences of an arbitrary j u d i c i a l authority, w i t h the decisions of the regular tribunals . . . uncertainty of the law, w i t h o u t correcting or supplying any of its mischiefs or defects." 303 vgl. die sorgfältige Auseinandersetzung m i t der A r b e i t der „Prussian L a w Commission" i n X X X V I I , 638; X X X I X , 651, 659, 668, 675 sowie NCod 1028. Austins A n w e n d u n g findet sich auf X X X V I I , 638: "to amend the l a w i n f u t u r u m . . . " ; X X X I X , 675: "a perpetual provision for (the code's) amendment, on suggestions f r o m the judges who are engaged i n applying it, and w h o are i n the best of a l l situations for observing its defects", sowie NCod 1028, wo Austin Anregungen auch von den Rechtslehrern u n d Rechtsp r a k t i k e r n erwartet. 804 vgl. V, 167—169 (168:) "The nature of u n w r i t t e n law, and the principle of interpretation and construction i n jurisprudence which arise from that jargon w h e n men t a l k profusely of analogy"; N I n t 989—1001 sowie E x A n a l 1001—1020. 805 vgl. E x A n a l 1014/5: " A n d hence, L a w . . . much l i k e mathematics. (...) the cogency arises f r o m the nature of the premiss", sowie aaO, 1008/9, 1010. 306 vgl. N I n t 1001: " I t appears, then . . . rules are commonly thus inconsistent, because, inevitably or otherwise, i t or they are indefinite . . . " 14 Löwenhaupt

210

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

geln zu subsumieren suchen, d. h. zu versuchen, beide in eine Rechtsbeziehung zu bringen, zeigt das Bewußtsein des Praktikers, der über theoretische Subsumtionsmodelle hinausgeht 307 . Bei diesem wichtigsten, dritten Schritt wird sich nämlich zeigen, ob das positive Recht durch ein Argument in analogiam oder ab inconvenienti der besonderen Umstände des Falles wegen für den Fall geändert oder ergänzt werden muß 3 0 8 . Schließlich spricht für diese Deutung der empirische Ansatz des Rechtsdenkens Austins. Gibt es nach Austin ohne soziale Konflikte kein Recht, dann gibt es auch kein Modell eines geschlossenen Systems rechtlicher Regelungen, wohl aber einen Versuch der Kodifikation des Rechts der Gegenwart. Handelt die Wissenschaft vom Recht von einem Instrument zur Regelung sozialer Konflikte, wird auch der Jurist im Sinne Austins seine Erkenntnis nicht formallogisch, wohl aber sachlogisch gewinnen müssen809. Weiter gilt es, den Horizont Austins mitzubedenken. Wohl schreibt er in einem Land mit Richterrechtstradition. Aber in seiner Zeit des wirtschaftlichen Umbruchs zum kapitalistischen Industrialismus in England, gehindert durch feudale und merkantilistische, noch an den Bedingungen der Manufaktur orientierten Rechtsinstitute, wo die von der Krone ernannten Richter nur zögernd, fallweise das Recht, wenn überhaupt, den wirtschaftlichen Bedürfnissen des Bürgertums anpaßten, ohne dazu verpflichtet zu sein 310 , war Austins Ruf nach kühnen, weitblickenden Reformgesetzen, die sich an den allgemeinen Bedürfnissen ausrichteten, statt der stückweisen, analogen fallbedingten Rechtsfortbildung 311 , unausweichlich. Machten nicht in der Gegenwart die 307

Vgl. E x A n a l 1015 u n d V I , 230. 308 vgl. auch E x A n a l 1015, w o Austin das systematische A r g u m e n t zur Interpretation i n analogiam zählt (!). F ü r die i m T e x t versuchte Deutung spricht Austins Einlassung, u n m i t t e l b a r nach der Beobachtung, daß sich der Richter bei der unechten Interpretation oder der echter (Richter-)Rechtsetzung von teleologischen (Nützlichkeits-)Kriterien leiten lassen, " H e is to be blamed commonly not for innovation, b u t for w o r k i n g i t under false pretences, and w i t h o u t system" (NInt 995). 3°ö Vgl. ζ. Β . NCod 1029/30. aio v g l . X X X V I I I 643/4, w o Austin die englischen Richter als Diener der K r o n e i m p l i z i t u n d X X X I X , 680/1, w o er sie offen tadelt. Die Lösung einer „gemeinwohlorientierten", d. h. gemeinnützigen Rechtsprechung sieht Austin praktisch n u r bei allgemeinen, abstrakten u n d p r i m a facie daher gültigen Regeln des Gesetzgebers möglich, der die Richter bei der A n w e n d u n g kontrolliere u n d selbst v o n der öffentlichen M e i n i m g kontrolliert werde ( X X X V I I I , 644). Ebenso w i e f ü r Austin also die Grenzen der Freiheit v o n Forschung u n d Lehre m i t den Grenzen des Gemeinwohls zusammenfallen, u n d ebenso w i e der T e i l der Mittelklassen „ m i t Muße" (leisured class) diese Verpflichtung überwachen soll, w i r d diese aufgeklärte öffentliche Meinung auch i n kritischer Auswertung der Parlaments- w i e der Gerichtspraxis die V e r w i r k l i c h u n g des als gemeinnützig Erkannten überwachen müssen! an. Vgl. einmal X X X V X , 607 gegen X X X V I I , 641.

2. Abschnitt: Die Synthesen

211

konservative Rechtssprechung eines Lord Eldon 312 oder die Suche nach Rechtsantiquitäten eines Lord Kenyon 313 sämtliche Vorteile einer dynamischen Handelsrechtspolitik eines Lord Mansfield wieder zunichte314? Schließlich glaubte auch Austin den Tag nahe, wo der bürgerliche, zweckrational denkende Gesetzgeber bessere, da umfassendere Arbeit leisten werde als bislang jeder einzelne Richter. Doch wird auch im künftigen positiven Rechtsstaat unter dem Regime des vollständigen und exklusiven Gesetzbuches voll gemeinnützigem Recht das richtige Recht nicht nur durch formale Schlüsse aus dem geltenden Recht ohne Berücksichtigung der sozialen Ziele oder moralischen Postulate gewonnen 315 , wird das positive Recht nicht ein geschlossenes System von Rechtsregeln darstellen 316 . Gerade Austin tadelt die Rechtswissenschaft, die sich nur dem positiven Recht zuwende, nur dieses systematisch und dogmatisch zu bewältigen suche, dabei aber entweder die Philosophie, d.h. die notwendige kritische Rationalität gegenüber dem geltenden Recht, oder die Geschichte, das heißt das Bewußtsein der Bedingtheit der gegenwärtigen Gestalt des Rechts, vergesse317. Dann wird auch nach dem Erlaß des gemeinnützigen Gesetzbuches der Richter seine Entscheidungen nicht nur mit dem Artikel legitimieren können oder auch keine Rechtspolitik der kleinen Schritte mehr betreiben dürfen, sondern noch immer durch Subsumtion, Interpretation, aber auch durch Analogie unter Berücksichtigung des Zweckes des Gesetzes offene Rechtsfragen lösen 318 . Freilich, Austins Lob der mutigen richterlichen Fortbildung trägt voll nur in der unaufgeklärten Gesellschaft; in der aufgeklärten Gesellschaft muß sie behutsam sein 319 . Eine Kritik an Austins Konzept der Richterrollen setzt daher voraus, daß bereits seine aufgeklärte Gesellschaft mit einem weitsichtigen Gesetzgeber 320 und einem Gesetzbuch ohne normative und allgemeine Begriffe, bei exemplarischen authentischen Interpretationen in klaren, «ι» Vgl. die begründete K r i t i k an Lord Eldon , X X X V I I I , 646/7: "Judges . . . w o u l d not do w h a t they ought to have done, . . . to model the rules of l a w and procedure to the growing exigencies of society, instead of stupidly and s u l k i l y adhering to the old and barbarous usages." 313 Vgl. X X X V I , 615: " t h a t stickler for a n t i q u i t y . " 314 Vgl. das Lob i n V , 218/9. sie v g l . als Beleg z.B. die Stelle X X X , 546: "argumentum ab inconvenienti p l u r i m u m valet i n lege", sowie N I n t 995. 3i« v g l . N I n t 997: "this ideal completeness and correctness is not a t t a i n able i n fact." 317 Vgl. ζ. Β . NCod 1029/30. 318 Vgl. PREF 17 u n d OUS 1078—1082. sie Vgl. X X X I I I , 581; X X X V I I I , 647. 320 v g l . XXXIII, 581 sowie supra 1. Kapitel, 2. Abschnitt I I 2 a, b. 14*

212

II. Kapitel: Die Rechts- und Staatstheorie

knappen Regeln 321 gegeben sind. Auch befürwortet Austin nicht das référé législatif, verurteilt nicht Artikel 4 des Code Civil 3 2 2 . Zu den ergänzenden Rechtsquellen werden auch unter dem Regime des Code die Philosophie und die Geschichte des Rechts zählen, soll es durch die wissenschaftliche Bearbeitung nicht veröden 323 . Weil andererseits auch das beste Gesetzbuch seine allgemeinen Regeln nur exemplarisch verdeutlichen kann, muß auch hier die dogmatische Arbeit 3 2 4 das kodifizierte Recht „besser, weiser, klarer und inhaltsreicher" (Rudolf Sohm) machen. „Gesetzbücher", sagt Austin, „werden die Rechtswissenschaft nicht vereinfachen oder die praktische Jurisprudenz verkürzen, vielmehr nur beide von überflüssigem Ballast befreien. Das Fallstudium (als Beispiel für die schwierige Kunst der Rechtsanwendung) wäre für den Juristen noch immer notwendig, auch wenn das Gesetzbuch erlassen ist 325 ." Andererseits wird sich aber Austin im Widerstreit zwischen Rechtssicherheit und Fallgerechtigkeit zugunsten jener entscheiden326. Rechtssicherheit bedeutet bei ihm nämlich vor allem Freiheit von solchen Pflichten, die bei der Vornahme der strittigen Handlung noch nicht vorhersehbar, und Erhaltung jener Rechte, die damals bereits gewährt waren. Die Entscheidung Austins zur Rechtssicherheit bedeutet — zumindest im Zivilrecht — also ein Bekenntnis zum Vertrauensschutz des einzelnen vor den Korrekturen des Eigennutzes durch das Prinzip der Gemeinnützlichkeit. Diese stehe nur dem Gesetzgeber zu 3 2 7 . Mag dabei Austins Konzept echter richterlicher Tätigkeit an die Idee eines bouche de la loi gemahnen 328 , stimmig würde diese Idee erst in 321 Vgl. X X X I X , 675: "No code can be perfect ..."

322 vgl. „ L e juge q u i réfusera de juger sous prétexte d u silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice." 323 vgl. X X X I X , 672: "Unless the history and philosophy of l a w were w e l l understood, no good code w i l l probably be constructed; and unless those branches of knowledge continued to be studied, a good code, even w h e n constructed, w o u l d i n f a l l i b l y deteriorate." 324 vgl. f ü r Austins Sicht dogmatischer Jurisprudenz, X X X V I I , 623 sowie OUS 1082 ff. u n d CLR 1095 ff. 325 v g l . NCod 1037. 32β v g l . X X X V I I I , 647 analog zu V I , 289 F N : Vertrauensschutz als G r u n d lage der Gerechtigkeit. Daher fordert Austin auch nicht die K o r r e k t u r schlechten Rechts schon i m Urteil, sondern erst i n f u t u r u m , vgl. X X X V I I , 638: "To amend the l a w i n f u t u r u m . . . " 327 vgl. CENTR 257/8: "The legislation, j u d i c i a l or direct, of Courts of Justice; — a legislation bad i n itself, and derogating f r o m the proper office of the sovereign authority . . . " 328 v g l . V, 218: "He is here to enforce the law of the land . . . " u n d arg. e CENTR 257: "Legislation . . . of Courts of Justice; a Legislation bad i n itself, and derogating f r o m the proper office of the sovereign a u t h o r i t y ; . . . "

2. Abschnitt: Die Synthesen

213

einer aufgeklärten Gesellschaft mit einem kompetenten Gesetzgeber und einer kritischen öffentlichen Meinung. Wo aber der Gesetzgeber dieser Rolle nicht gewachsen ist, muß der Richter den Gesetzgeber anstoßen, darf insoweit bouche du droit sein 329 , wenn er den Rechtssatz (loi judiciaire) erstmals formuliert oder gar erst formt. Nur für die aufgeklärte Gesellschaft befürwortet Austin endlich die strenge Trennung zwischen Rechtssetzung (Legislative) und Rechtsvollzug (administrative Judikative) 330 . Denn dort erläßt das Parlament allgemeine Rechtssätze und sind die beiden Zweige der Administrative so durchschaubar in ihrer Organisation und überschaubar in ihrer Praxis, daß dem Gesetzgeber, erst recht der Öffentlichkeit die Kontrolle der Rechtsentwicklung möglich ist 3 3 1 . Notfalls mit beharrlichem Druck wird dort die öffentliche Meinung die überfälligen Gesetze erzwingen, welche der Richter dann in denkendem Gehorsam anzuwenden hat. Die Notwendigkeit der Kontrolle politischer Entscheidungen, der Gesetze wie der Erkenntnisse, durch die öffentliche Meinung führt Austin zuletzt zum zentralisierten Staat, ohne rivalisierende, teilautonome Verfassungsorgane, denen in liberalen Staatsmodellen die Koordination nur anempfohlen, nicht aber Pflicht sei 332 .

329 Vgl. X X X I I I , 580: "Cessante ratione legis cessât lex ipsa' . . . is a m a x i m which sounds well, b u t which tends directly to tyranny." 33 0 Vgl. aber auch Austin U r t e i l i n X X X V I I , 638 u n d CLR 1097: "the end of many innovations . . . m i g h t be accomplished by some slight modificat i o n . . . " , sowie F N : " U t i l i t y , i n this respect of the Court of Cassation." Auch hier k a n n Austin n u r eine heilsame höchstrichterliche Rechtsfortbildung loben. 331 Vgl. CENTR 236 u n d 257. 332 v g l . CENTR 236 sowie NCod 1025: " I f l a w were more cognoscible (in respect of its principles and ends) to the b u l k of the public, the public w o u l d call more discriminately, as w e l l as more decidedly, for legal reforms: w o u l d support good innovations and scout bad projects of ignorant quacks."

„ D i e Allgemeine oder Universale Wissenschaft v o m Recht . . . beschreibt richtigerweise jene Gegenstände u n d Ziele des Rechts, welche allen Rechtsordnungen gemeinsam sind, u n d solche Ähnlichkeiten zwischen den verschiedenen Rechtsordnungen, welche i n der gemeinsamen Menschennatur gründen oder den ähnlichen Lebenslagen der Menschen entsprechen." Austin, Über den Nutzen des Studiums der Wissenschaft vom Recht, p. 1077.

Drittes

Kapitel

Die „Philosophie des positiven Rechts 66 Die Province bringt nur die Prolegomena einer Wissenschaft vom Recht ([science of] jurisprudence), deren Programm Austin in der Outline umrissen und in den Vorlesungen zu einem kleineren Teil noch ausgeführt hat (vgl. Lectures X L — L V I I ) . Zwischen den Rechtstheorien der Province und diesen Erörterungen der „Gegenstände und Ziele des Rechts", also der einzelnen Rechtsinstitute, liegen die auf Ergebnisse der Rechtstheorie gebrachten und zum Verständnis von Funktion, Struktur und Anordnung der einzelnen Rechtsinstitute notwendigen Rechtsbegriffe (Lectures X I I — X X V I I I bzw. X X X V I ) . Beansprucht die Rechts- und Staatstheorie der Province Allgemeingültigkeit kraft der empirisch-analytischen induktiven Methode, so bleibt zu zeigen, warum Austin auch diesen Hauptteil der Philosophie des positiven Rechts als universal gültig behauptet1, warum eine abstrakte Wissenschaft vom Recht als Universale oder Allgemeine und Vergleichende Lehre vom Recht oder die „Philosophie, d.h. die tragenden Grundsätze des positiven Rechts", Austin zufolge Matrix jeder nationalen Rechtswissenschaft, also Grundlage der Darstellung einzelner Rechtssysteme sein kann 2 .

1 Vgl. PREF 17. 2 Vgl. die Bezeichnungen "General (or comparative) Jurisprudence, or the philosophy (or general principles) of positive l a w " , so OUS 1072; "General Jurisprudence": 1073, 1074; General o r Universal Jurisprudence": 1073, u n d "General Jurisprudence" i n O U T L 32/3.

1. Abschnitt

Der Text Diese Philosophie des positiven Rechts verfolgt zwei logisch zwar nachgeordnete, ontologisch aber in derselben Weise begründete Ziele: einmal gültige Rechtsbegriffe, die, weil sie aus der Rechts- und Staatstheorie heraus entwickelt werden, hier Rechtsfolgebegriffe genannt werden; zum anderen gültige Rechtsinhalte, so sie sich beim Rechtsvergleich als universal oder allgemein erweisen. Da Austin der Wissenschaft vom Recht aufgibt, das abgeschlossene, allumfassende Gesetzbuch im Entwurf vorzubereiten (vgl. Lectures X X X V I — I X L ) , verbinden sich beide Untersuchungen zum Unterfangen, diese Rechtsinhalte mit jenen Rechtsfolgebegriffen zu analysieren und sie in einer natürlichen Ordnung darzustellen 8. Wie Austins Rechts- und Staatstheorie die Suche nach gültigen formalen Rechtsbegriffen erhellt, so erschließt sich Austins Suche nach gültigen materialen Rechtsbegriffen oder Rechtsinhaltsbegriffen aus seiner Rechtfertigung eines natürlichen Rechts utilitaristischer Prägung4. Austin erweitert diese Annahme sogar um die Idee einer Sozialordnung, die sich infolge der gleichbleibenden menschlichen Lagen nach den Diktaten der Nützlichkeit als in allen Kulturnationen gleich oder fast gleich entwickelt habe. Soweit daher mit seinen formalen Rechtsbegriffen immer auch schon die entsprechenden materialen Rechtsinhalte als gültig mitgesetzt sind5, ähnelt diese Philosophie des positiven Rechts den Juristischen Enzyklopädien6. Aber Austin strebt 8 Z u m Begriff einer allgemeingültigen Rechtslehre siehe vorige Fußnote; zu dem natürlich-logischer Rechtsinhalte etwa X X X I X , 657, w o Austin gegen "technical doctrines and artifical reasoning" angeht; zu dem der natürlichen (An-)Ordnung vgl. noch O U T L 17: "to show that there are principles and distinctions common to a l l systems of l a w (or that l a w is the subject of an abstract science) . . . l a w arranged i n a natural order . . . " 4 Vgl. neben I V , 153 etwa Lecture X X X I I passim, sowie supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I I l a passim u n d infra 2. Abschnitt I I 2 passim. 5 Vgl. OUS 1073: "the science concerned w i t h the expositions of the principles, notions, and distinctions w h i c h are common to systems of l a w . . . " , was er auf S. 1077 zur inhaltsbezogenen Definition erweitert: "a description of such subjects and ends of L a w as are common to a l l systems; and of those resemblances . . . " β Wie auch das Gesetzbuch ein „legal dictionary" sein soll, vgl. X X X I X , 659.

216

I I I . K a p i t e l : Die „Philosophie des positiven Hechts"

nur ein Rechtslexikon an; er beschreibt nicht, sondern löst die Rechtsideen m i t formalen Rechtsbegriffen i n abstrakten Definitionen auf u n d sucht die Rechtsstruktur

statt der sozialen Relevanz seiner Rechts-

begriffe nachzuzeichnen 7 . Z u m Belege dieser vorläufigen D e u t u n g sollen T h o r i e 8 (vgl. unten I ) u n d Praxis (vgl. unten I I ) dieser Philosophie des positiven Rechts vorgetragen werden.

I. Die Philosophie des positiven Rechts (I) 1. Die Bestimmung a) Austin:

Über den Wert

der Allgemeinen

des

Wissenschaft

Studiums vom

Recht

B e n t h a m hatte noch bezweifelt, ob eine universale Rechtswissenschaft (Universal Jurisprudence) über geringfügige Ansätze hinausgelange, w e n n sie sich nicht auf die Analyse der Rechtsgrundbegriffe, e t w a E r mächtigung (power), Anspruch (right), Pflicht (obligation), Freiheit (liberty) „und viele andere mehr" beschränke 9 . M a n finde w o h l k a u m Rechtssätze, die sich i m I n h a l t genau glichen, erst recht nicht i n i h r e m W o r t l a u t 1 0 . A u s t i n verlangt als Grundlage seiner vergleichenden u n i versalen „oder" allgemeinen Wissenschaft v o m Recht daher nicht m e h r 7 Vgl. X X X I X , 659: "the definitions and expositions . . . of the leading technical terms of the entire legal system." » Aus dem Semesterbericht J. S. Mills an Sarah Austin v. 7.8.1830 (vgl. Coll. Works, X I I , 51—53) ergibt sich k e i n gewichtiges Indiz, daß Austins Skizze „Uber den Wert des Studiums der (Allgemeinen) Wissenschaft v o m Recht", w i e sie i n der O U T L 32 angedeutet u n d dann als Essay On the Uses, etc. ausgeführt ist, erst v o n Mill angeregt wurde. Mill beklagt n u r das Fehlen einer Einführungsvorlesung: " . . . He m i g h t explain w h a t is meant by general jurisprudence; i n w h a t respect a course of jurisprudence differs f r o m a course of lectures on the l a w of any particular country; and also f r o m lectures on the science or art of legislation; the grounds of the opinion that there really is a science of general jurisprudence; and that i t is w o r t h studying . . . examples of the erroneous notions usually formed as to w h a t jurisprudence is . . . " » Während Bentham i n Principles, Kap. X V I I §2 Jurisprudence, its branches, para 24 n u r mehr eine Analyse ähnlicher universaler Hechtsgrundbegriffe für möglich hält, deutet er i m Fragment, Preface, para 53 f., 60/1 an, es sei sowohl ein natürliches Begriffssystem natürlicher Rechtsbegriffe i n natürlicher Anordnung möglich, aber auch, daß m i t diesem System bereits der Begriffsapparat der „censorial jurisprudence" bzw. „Legislation" (teilweise) belegt sei. ™ Vgl. Principles, aaO; „no t w o agree exactly i n their laws . . . evident enough w i t h regard to the substance . . . more extraordinary, i f they agreed i n point of form , t h a t is, i f they were conceived i n precisely the same strings of words . . . "

1. Abschnitt: Der T e x t

217

die Übereinstimmung i m I n h a l t , sondern n u r noch eine Ä h n l i c h k e i t 1 1 . Auch sie gestattet noch den Vergleich — so hatte auch B e n t h a m „fast gleiche" Rechtsgrundbegriffe noch verglichen 1 2 — u n d führt z u m u n i versalen Recht „ i m Sinne des ,jus gentium 4 des G a i u s " 1 3 . D e n n a n der Existenz eines empirischen, den sozialen „Lagen" des Menschen (conditions of m a n upon earth) gemäßen, d. h. natürlichen Rechts i m Gegensatz z u m nur positiven Recht hatte A u s t i n trotz seines Zögerns, von einem Naturrecht i m traditionellen Sinne statt v o m gemeinnützlichen Recht zu sprechen, nie gezweifelt 1 4 : Sehe m a n von der Verschiedenheit der technischen Sprache der einzelnen Rechtssysteme 15 ab, so finde m a n neben einzelnen nur für die jeweilige Rechtsordnung charakteristischen Rechtssätzen 16 auch G r u n d sätze, Begriffe u n d Unterscheidungen sowie Ableitungen aus i h n e n 1 7 , welche i n allen Rechtsordnungen, den unterentwickelten w i e den ausgereiften, gleich oder hinreichend ähnlich seien 1 8 , von den unbeholfenen Begriffen der B a r b a r e n bis h i n zu den genauen Begriffen der n Vgl. OUS 1073 u n d FN. is Vgl. Principles, aaO, sowie The L i m i t s of Jurisprudence Defined bzw. Of Laws i n General, passim. 13 OUS 1073 F N unter Bezug auf Dig. I, 1, 90. Austins Ubersetzung u n d Auswertung findet sich i n X X X I , 563 : "Every nation . . . has a positive l a w and a positive m o r a l i t y which i t shares w i t h every other nation, of which a natural reason is the source or immediate author; and w h i c h being observed by a l l nations, may aptly be styled 4 jus gentium' . . . " Ersetzt m a n diese " n a t u r a l reason" gemäß X X X I I , 571 durch " n a t u r a l reason guided w i t h o u t the lights of extensive experience and observation", das f ü r Austin den i n t u i t i v e n " m o r a l sense or instinct" zum reflektiven, das natürliche Nützlichkeitsstreben zum rationalen macht, dann erklärt sich sein Begriff eines (praktischen) Naturrechts „ i m Sinne des ,jus gentium 4 des Gaius" mühelos. 1 4 Weshalb er auch weder das formale A r g u m e n t Benthams (keine Rechtsvergleichung möglich, da keine Wortgleichheit der zu vergleichenden Rechtssätze), vgl. dazu OUS 1073 FN, 1077, noch das eher materiale A r g u m e n t Benthams ("let [the laws] agree to-day, they w o u l d disagree t o - m o r r o w " ) aufnimmt. Vielmehr denkt Austin hier Bentham (vgl. dessen Principles, Kap. X V I I , para 24) zu Ende: H ä l t Bentham trotz dieser Bedenken gegen eine Universale Rechtswissenschaft eine Universale Gesetzgebungswissenschaft f ü r möglich, dann muß auch jene möglich sein, da sie w i e diese auf den gleichen Menschen, dessen gleiche Bedürfnisse u n d dessen gleiches Nützlichkeitsstreben bezug nehme. Dieser Ansatz erklärt auch Austins Plan (PREF 17) "to show, that the English law, i n spite of its great peculiarities, m i g h t be made to conform to that order much more closely t h a n is imagined." is Vgl. OUS 1085: "rather the result of the differences between the terms of the system . . . " 16 Vgl. OUS 1072: "Though every system of l a w . . . " u n d 1072/3: " . . . i n each particular system . . . " 17 Vgl. OUS 1074: "together w i t h a m u l t i t u d e of conclusions . . . " 18 Vgl. OUS 1072: " . . . principles, notions, and distinctions which are common to various systems . . . ; aaO, p. 1073: " . . . common to system of l a w . . . " ; aaO, p. 1077: "the circumstandes not precisely alike may be treated of together . . "

218

I I I . Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

römischen Juristen und der modernen Zivilisten, d.h. Pandektisten. Bereits Austins Gegenüberstellung der Beiworte unbeholfen und genau sowie die der dürftigen, kruden Rechtssysteme gegenüber den entwickelteren, reiferen Rechtsordnungen, deuten seine Beschränkimg der Allgemeinen Lehre vom Recht auf das Recht der Kulturnationen an, „welche dank dieser Differenzierung und Reife in hervorragendem Maße zur Unterrichtung (instruction) geeignet sind" 19 . Dank dieser Gleichheit oder Ähnlichkeit der Rechtsgrundsätze, Rechtsbegriffe und rechtlichen Unterscheidungen, hervorgerufen durch die gleichen Gebote der Nützlichkeit und durch gleichbleibende menschliche Bedürfnisse (necessities)20 infolge gleichbleibender menschlicher Lagen (conditions of man) 21 , dürfe man zahlreiche Analogien zwischen diesen (entwickelteren) Rechtsordnungen erwarten. Tatsächlich fänden sich diese auch, untersuche man sie erst auf gemeinsame Prinzipien und auf Analogien 22 . Austin bringt sie in die umfangreiche Wissenschaft vom Recht ein, die er zum Unterschied von der nationalen oder partikulären Wissenschaft als Studium einzelner Rechtsordnungen, die „Philosophie oder die tragenden Grundsätze des positiven Rechts" nennt 23 . Hier jedoch findet sich die zwar von Austin bedeutsam genannte, in der Durchführung der Philosophie des positiven Rechts aber nicht entscheidende Trennung in notwendige und bloß allgemeine Grundsätze, Begriffe und Unterscheidungen der entwickelteren Rechtssysteme. Unter den ersten versteht er die Strukturbegriffe einer Rechtsordnung, unter den übrigen die Ordnungskriterien des Rechtsstoffs, die beide für die wissenschaftliche Darstellung ebenso notwendig wie für das wissenschaftliche Gesetzbuch sein sollen. „Notwendig" seien jene begründenden oder tragenden Teile einer Rechtsordnung, ohne die man sie nicht als organisches Ganzes sehen könne 24 . Mit ein wenig Nachdenken erkenne man, daß jede Rechtsordnung oder (!) die der entwickelteren Gesellschaften solche Begriffe und Unterscheidungen besitze, nebst einer großen Zahl von Ableitungen aus diesen Begriffen, Unterscheidungen und Prinzipien 26 . Noti® Vgl. OUS 1072. 20 Vgl. OUS 1077: "bottomed i n the common nature of man, or correspond to the resembling points i n their several positions." Vgl. auch X X X I I , 571; sowie »» OUS 1074: "grounds of u t i l i t y which extend through a l l communities 21 Vgl. I I I , 129: "condition of m a n upon earth/ 22 v g l . OUS 1072, 1074 sowie i m p l i z i t 1077, 1085. 23 Vgl. OUS 1072; vgl. auch PREF 17: "abstract science"; V I , 285 F N : "philosophy or rationale of l a w . . 24 Vgl. OUS 1073. 2« Vgl. OUS 1074: " . . . every system of l a w implies . . . "

1. Abschnitt: Der Text

219

wendig in diesem Sinne findet Austin „zum Beispiel" 26 : „1. Die Begriffe Pflicht, Anspruch, Freiheit (liberty), Verletzung (injury), Bestrafung (punishment) und Schadensersatz (redress) und ihre vielfältigen Beziehungen zueinander sowie (!) zum Rechtsbefehl (law), zur Souveränität (sovereignty) und zur unabhängigen Gesellschaft (independent political society); 2. die Einteilung des geltenden Rechts nach seinen Rechtsquellen; 3. die Einteilung der Ansprüche in dingliche und obligatorische; 4. die Einteilung der Obligationen in vertragliche, deliktische und quasi-vertragliche, und schließlich 5. eine Einteilung der Verletzungen (injuries) oder Delikte in öffentliche und private, und diese wiederum in solche aus Vertrag, Delikt i. e. Sinne und aus quasi-Verträgen" 27 . „Allgemeine" Begriffe seien hingegen solche, ohne die ein entwickeltes Rechtssystem noch immer denkbar sei. Da sie aber ebenfalls auf Nützlichkeitserwägungen beruhten, welche sich über alle Gemeinschaften erstreckten und in allen entwickelten Gemeinschaften offensichtlich seien, treffe man sie auch ganz allgemein in den reiferen Rechtsordnungen an 28 . Daher rechnet sie Austin jenen Grundbegriffen, Begriffen und Unterscheidungen zu, welche dank ihrer Notwendigkeit in die Allgemeine Lehre vom Recht (general jurisprudence) eingehen29. Als bestes Beispiel eines allgemeinen Begriffes nennt er die fast universale Unterscheidung des Rechts in ein Personen- und ein Sachenrecht. Hier lege man einer wissenschaftlichen Darstellung eine willkürliche und dennoch eine so bequeme Unterscheidung zugrunde, daß sie von allen „modernen Zivilisten" (Pandektisten) benutzt und auch in die neueren Gesetzbücher des Code Civil und des Preußischen Allgemeinen Landrechts übernommen worden sei. Anscheinend sei sie so augenfällig und so bequem 80 , daß man sie bislang in jeder Methodologie des Rechts natürlicherweise verwandt habe 31 . 26 Falsch daher z . B . Wolf gang Friedmann, Legal Theory, 4. Aufl., London 1960, 221: "for Austin there were six necessary principles, notions, and distinctions . . . " 27 Vgl. OUS 1073/4. 28 Vgl. OUS 1074/5. 29 Vgl. OUS 1074.

30 I n X L , 691—695 erklärt Austin dies genauer (use of the distinction:), sie gestatte Kürze u n d Ordnung des Rechtsstoffs (aaO, 691/2); zwar seien auch andere Ordnungskriterien möglich, etwa vollständige getrennte Gesetzbücher (aaO, 693/4) oder komplette, detaillierte Gesetzbücher (aaO, 694/5), aber diese gerieten länger u n d unübersichtlicher. "The division into jus personarum and jus rerum combines the advantages of both adverses methods." 31 Vgl. OUS 1074/5; X L , 691; dort auch eine Verbindung des "essential or necessary idea of status " m i t dem allgemeinen "commodious" Begriff Jus Personarum, Jus Rerum, "as being a good basis for the arrangements founded on principles altogether dissimilar".

220

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

Anders aber sehe eine wirklich natürliche (natural) und wissenschaftliche (scientific) Ordnung des Rechts aus 32 , ein natürlich-logisches System 33 , das das mehr oder weniger methodisch entwickelte Recht 34 als ein organisches Ganzes erscheinen lasse und als systematische Darstellung erlaube, die Verbindung der einzelnen Rechtssätze untereinander ebenso zu erkennen wie die Ableitungen der konkreteren Rechtssätze von den allgemeinen Regeln und deren Abhängigkeit von solchen allgemeinen Rechtsgrundsätzen (Prinzipien), die das ganze Recht beherrschten 35. Dazu müßte man zunächst die notwendigen Bestandteile (Elemente) eines jeden Rechtsverhältnisses analysieren: Rechtsbefehl, Pflicht, Verletzung, Sanktion, Person, Sache und Handlung, dann die damit verbundenen Begriffe Bestrafung und Schadensersatz, um mit diesem „Allgemeinen Teil" jeden Rechtssatz an den Inhalten und Begriffen der Philosophie des positiven Rechts zu prüfen 36 . Sind, so Austin, aus der Allgemeinen Lehre vom Recht erst alle nur partikulären, zufälligen, technischen oder geschichtlich bedingten und dem Recht nicht gemäßen Begriffe ausgeschieden37, und wird diese Rechtswissenschaft auf das nationale Recht angewandt, muß dieses seine wechselnde Vernünftigkeit offenbaren 38. Soll die Allgemeine Lehre vom Recht aber das allgemein-geltende Recht suchen, muß sie notwendigerweise, zumindest bei Abweichungen zwischen den einzelnen Rechtsordnungen, einen kritischen rechtswissenschaftlichen Standpunkt beziehen und kann nicht nur auf dem Boden des positiven Rechts beharren. Auch weil die universale Rechtswissenschaft der universalen Gesetzgebungswissenschaft die Begriffe liefern muß, kann sie nur natürlich-logische Rechtsbegriffe in einer natürlich-logischen Zuordnung aufbereiten. Daher verläßt Austin auf 32 Vgl. PREF 17. 33 A r g u m e n t u m e X L , 689: "This last property is . . . not essential; and w o u l d not be regarded i n a body of l a w rationally constructed." 34 Vgl. N I n t 997: " . . . positive l a w obtaining i n any nation . . . is a body . . . (methodised or unmethodised) of various b u t connected rules." 35 Vgl. z.B. CLR 1092/3: " t h a t mastery of the system considered as an organic whole . . . before their eyes a map of the l a w as a whole . . . " 36 Vgl. neben OUS 1073 den A u f b a u der Lectures, L , 33 ff. 37 Vgl. T & N 932: "The arrangement is an historical one. Instead of being founded upon distinctions l y i n g i n the matter of the compilations . . . " , sowie O U T L 58: " A n d since the difference is purely accidental . . . (it is) not involved by general jurisprudence . . . concerned w i t h principles and distinctions which are necessary . . . " 38 Vgl. Benthams richtungsweisende Ansätze i n Fragment, Preface, para 53 ff. " N a t u r a l (arrangement of the materials), w h i c h takes such properties to characterize t h e m by, as men i n general are, b y the common constitution of man's nature , disposed to attend to . . . " ; sowie aaO, para 61: "Not technical reasons, such as none b u t a L a w y e r gives, nor any but a L a w y e r w o u l d put u p w i t h ; but reasons . . . any m a n m i g h t see the force of as w e l l as he."

1. Abschnitt: Der Text

221

der Suche nach dem Material seiner Rechtswissenschaft gelegentlich das vorfindliche englische, aber auch das römische Recht 39 , und sucht dessen „rationale" Form; diese Rationalität aber folgt den Diktaten der Nützlichkeit 40 . Doch wird die Rechtswissenschaft trotz solcher rechtspolitischen Ausführungen noch nicht zur emanzipatorischen Gesetzgebungswissenschaft 41. Über diese Wissenschaft vom Recht, zumal er sie teilweise auch als Rechtspolitik versteht 42 , sagt Austin selbst, daß eine Darstellung des Rechts ohne Bezugnahme auf dessen Ziele nicht möglich sei 43 , womit er zugleich einen impliziten Beweis für den materiellen Gehalt der rechtsstrukturalen-formalen Begriffe der Philosophie des positiven Rechts liefert. Sind damit, folgert Austin, die Wissenschaften vom geltenden und vom gültigen Recht verbunden, so lassen sie sich doch methodisch trennen, ebenso wie man eben „was Recht ist, erfahren kann, ohne zu wissen, was Recht sein sollte" 44 . Die Eigenständigkeit der Rechtslehre beweise man am ehesten, daß man nur dort das positive Recht kritisiere, wo es sich um offensichtlich neutrales Recht handle. Werde die Kontroverse aber politisch, stünden die rechtspolitischen Vor- und Nachteile eines Rechtsinstituts zur Diskussion, dann sollte der Rechtslehrer nur einen Abriß der widersprechenden Meinungen geben. Diese im Interesse der Sache notwendige Neutralität würde also mehr dem sittlichen Ernst als der Indifferenz des Rechtslehrers entspringen 45. Da aber solche Fragen über den Inhalt der 39 Vgl. die Auseinandersetzung m i t den real and personal rights (property), O U T L 57/8; Τ & Ν 978: " I n the Roman L a w , there is not the faintest trace of it.", oder die Auseinandersetzung m i t dem englischen Schadensersatzrecht, X X V , 470: "This monstrous rule of the Common L a w Courts . . . " ; 474: "The Roman L a w . . . is perfectly rational and consistent . . . " , sowie X X V I , 497 : "a distinction . . . illogical and absurd (a rare and surprising t h i n g i n the Roman L a w ) . " N u r an wenigen Stellen verwirft Austin römisch-rechtliche Begriffe, ζ. Β . L , 821 den der Servitutes praediorum urbanorum gegenüber dem der rusticorum. 40 Vgl. ζ. Β . X X V , 470: "The (technical) reason (of the Common L a w Courts) forgets that a r i g h t of action as founded on an i n j u r y . " Vgl. auch infra I 2b passim. 41 Vgl. OUS 1078/9 über die neutrale Behandlung des Wertes der einzelnen Rechtsinstitute, eine Frage, die sich stellt, da die (darstellende) Wissenschaft v o m Recht teleologisch vorgeht "since the inducements or considerations of expediency which lead to the establishment of laws, must be adverted to i n explaining their origin and mechanism." Vgl. auch supra 1. Kapitel, 2. A b schnitt I I 2b passim; 2. Kapitel, 2. Abschnitt I I 2a, 2b passim. 42 Vgl. OUS 1078: "So far as these differences are inevitable . . . there can be no room for praise or blame. Where they are the effect of choice, there is . . . 43 Vgl. OUS 1078 sowie V I , 326: "Conventions are not enforced w i t h o u t reference to their objects and tendencies." 44 Vgl. OUS 1077. 4« Vgl. OUS 1078: "Wherever an opinion . . . "

222

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

Rechtssätze seltener als die zur Struktur der zugrunde liegenden Rechtsgedanken sind, spricht Austin von nur gelegentlichen Abweichungen auf das Gebiet der Gesetzgebungswissenschaft 46. „Für uns ist", faßt Austin daher zusammen, »„Jurisprudence 4 die Wissenschaft von dem, was am Recht wesentlich ist, verbunden mit der Wissenschaft von dem, was Recht sein sollte 47 ." Da aber der wahre Gegenstand dieser allgemeinen und universalen Rechtswissenschaft eine Beschreibung der Ziele und Zwecke des Rechts ist, die sich in allen Rechtssystemen finden, und solche Ubereinstimmungen, welche der gemeinsamen menschlichen Natur und dem je-gleichen menschlichen Standort entspringen 48, zeigt sich eine weitere Verbindung der universalen Rechtswissenschaft zur universalen Gesetzgebungswissenschaft: auch sie sucht gültige Lösungen für die menschlichen „Umstände" (conditions), ob sie nun universal oder nur allgemein anzutreffen sind 49 . „Die Wissenschaft vom Recht kann universal sein in bezug auf ihren Gegenstand, nicht weniger als die (Wissenschaft von der) Gesetzgebung50." b) Mill:

Austin

und die

Rechtswissenschaft

Weitere Klarheit und eine Bestätigung der vorgetragenen Deutung der Philosophie des positiven Rechts bringt J. S. Mills Abhandlung über Austin und die Allgemeine Wissenschaft vom Recht, der zur Rezension der ersten Gesamtausgabe der Lectures (1863) eine getreue, auf seinen Vorlesungsskripten beruhene Wiedergabe und kritische Rechtfertigung der „Lehre vom Recht" versucht 51. Auch Mill sieht die Gleichheit oder Ähnlichkeit des Inhalts der Rechtssätze als selbstverständlich an, „da diese für die gleiche Welt und die gleiche menschliche Natur entworfen sind" 52 . Daher spricht er auch von den „Ähnlichkeiten der Rechtsordnungen", „die natürlicherweise in ihren Rechtssätzen (substantive provisions) bestehen". Mit der So-Beschaffenheit der natürlichen und der menschlichen Natur erklärt auch er die Gleichheit oder Ähnlichkeit der Rechtsinhalte, so daß „jede Rechtsordnung in bestimmten Punkten mit jeder anderen übereinstimmt; und zwischen denen, die in kultivierten und zivilisierten Ge46 v g l . OUS 1078. 47 Vgl. OUS 1077. « Vgl. OUS 1077 sowie NCod 1030. 4» Vgl. X X X I I , 571/2. «ο Vgl. OUS 1077/8. ci A u s t i n on Jurisprudence (Edinburgh Review, October 1863), i n : Dissertations and Discussions, I I I , 206—274. Vgl. auch Mill, Autobiography, 271. 52 Vgl. aaO, 212.

1. Abschnitt: Der Text

223

sellschaften entstanden sind, gibt es eine noch viel größere Zahl von gemeinsamen Zügen" 68 . Bewegen sich diese Ausführungen noch im Bereich einer anthropologischen Soziologietheorie, so versucht Mill darüber hinaus, das spezifisch Rechtliche des Gegenstandes der Lehre vom Recht zu erläutern. Es handle sich um jene Begriffe, „die der menschliche Geist zu formen gezwungen ist", um Unterscheidungen, „die er infolge der vielen geltenden einzelnen Rechtssätze (body of law) machen müsse, . . . welche Bezug nehmen auf die Aufgaben einer zivilisierteren und verwickeiteren Stufe der menschlichen Gesellschaft" 54. Vorab stellt Mill daher fest, es gebe eine gemeinsame Grundstruktur (groundwork) allgemeiner Rechtsbegriffe (conceptions or notions), jeder von großer Bedeutungsbreite und einige davon sehr komplexer Natur, die sich in allen Rechtsordnungen fänden und die überall gleich seien65. Damit ist Austins Versuch der Unterscheidung zwischen notwendigen und nur allgemeinen Rechtsbegriffen — schon bei ihm ohne praktische Konsequenzen — bei Mill wieder aufgegeben. Andererseits führt Mill in Kritik an Austins „nur logischer" Anordnung des Rechtsstoffs das Problem einer natürlichen Anordnung des Rechts als methodologisches Problem ein 66 . Natürlich sei nur jene Ordnung, die sich sowohl von der Darstellung her am bequemsten handhaben lasse als auch auf jene Aspekte des Gegenstandes stütze, die die praktisch wichtigsten seien, weil sie größere Auswirkungen auf die menschliche Natur hätten als jene an der Basis der nur logischen Unterscheidungen 57. Austins Gegensatz von notwendiger, möglicherweise „unbequemer" und traditioneller, „natürlicher" Einteilung wird daher von Mill als Gegensatz zwischen der nur logischen zur natürlich-logischen Anordnung ausgegeben. M i l l erklärt alsbald als eigentlich Interessantes am Studium „des" Rechts nicht dessen Geschichte, sondern die organischen Strukturen 68 der Rechtsinstitute. Er geht von jenen Kombinationen von Fakten und Ideen aus, welche jede Rechtsordnimg berücksichtigen muß — Mill streift dabei die ganze Ideenskala zwischen Rechtstatsachen und Natur der Sache — und bestimmte Arten, diese Fakten zu betrachten. Wer also diese Kombinationen und Aspekte kenne, wer sie auf ihre Elemente zurückgeführt, ihre innere Verbindung aufgezeigt und sie dann wieder synthetisch zusammengefügt habe auf der Grund53 m « 5β 57 58

Vgl. Vgl. Vgl. vgl. Vgl. Vgl.

aaO, aaO, aaO, aaO, aaO, aaO,

212. 209. 212. 258f. 262. 212.

224

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

läge ihrer Verbindung und ihres Zusammenhangs, den könne man einen Meister des juridischen Wissens nennen. Ein „wohlangelegtes Lexikon der Rechtsbegriffe aller Rechtsordnungen wäre eine vollständige Wissenschaft vom Recht (science of jurisprudence)" 59. Diese Suche nach der organischen Struktur der Rechtsordnungen verbindet auch nach Mill die universale Rechtswissenschaft mit der universalen Gesetzgebungswissenschaft. Denn die Haupterscheinungen und Einteilungen könnten in einem großen Maße für alle Rechtsordnungen die gleichen sein. „Die Tatsachen, die das Recht berücksichtigt, sind, obwohl weit davon entfernt, in allen zivilisierten Gesellschaften identisch zu sein, doch hinreichend ähnlich, um sich in den gleichen Rechtsstrukturen (cadres) ordnen zu lassen"60. So bestätigt Mill Austins Erweiterung der Basis der jurisprudentiellen Rechtsvergleichung um den Vergleich nur ähnlicher Rechtsinstitute. Er wiederholt aber auch dessen ontologische Begründung für diese Ubereinstimmungen. Sind sie nicht nur zufällig 61 , dann müssen die induktiv gefundenen Rechtsbegriffe von ihren historischen, die Rechtsidee nur umschattenden Details befreit werden 62 . Was sich dann als gemeinsame Begriffe herausschäle, besitze einen größeren Grad an juristischer Gültigkeit als die übrigen Begriffe: „Die Tatsache, daß sie in allen Rechtssystemen bestehen, beweist, daß sie tiefer an die Wurzeln des Rechts heranreichen als jene, die nur einem einzelnen Rechtssystem eigen sind 63 ." Habe man diese Begriffe eines natürlichen Apparates erst einmal ermittelt, so würden diese Termini, Benennungen und Ordnungsgrundsätze, die erst eine einzelne Rechtsordnung bestimmt, klar und erkennbar machen, mit geringfügigen Änderungen die gleichen Aufgaben auch für jede andere Rechtsordnung erfüllen, denn jene Teile, welche einer einzelnen Rechtsordnung allein eigen sind, würden auch in einer solchen Anordnung ihren angemessenen Platz zur Einordnung finden 64. Die Begriffe der Lehre vom Recht seien, obwohl universal, doch nicht präexistent, nicht unabhängig von menschlicher Schöpfung, sondern entstanden aufgrund jener Kombination von Fakten (Rechtstatsachen) und Ideen (Rechtsideen), welche ein Rechtssystem ausmachten; Rechtsbegriffe, zumal in zivilisierten und komplexen Gesellschaften mit einer Unmenge juristischer Probleme, „die der menschliche Geist zu formen gezwungen sei" 65 , weil das Recht ein System von Mitteln zur δ» eo ei 62 es 64 es

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

aaO, aaO, aaO, aaO, aaO, aaO, aaO,

212/3. 214. 215. 215/6. 215. 216. 209.

1. Abschnitt: Der Text

225

Erreichung sozialer Zwecke sei 66 . Aus ihnen könnten nun gewisse andere Folgerungen entdeckt werden, nicht in logischer Demonstration, sondern als von jenen (sachlogisch) verursacht. Durch eine analytische Untersuchung der Objekte, die eine Attributenkombination besäßen, welche mit der Definition — mit dem Namen des Rechtsinstituts — gesetzt seien — denn die Rechtsbegriffe sind nach Mill Kunstbegriffe und weisen als solche bereits auf eine juridische Besonderheit hin —, könne man entdecken, daß diese Attribute andere Attribute mitverursachten. Somit bestehe eine notwendige Beziehung zwischen den Attributen, die sich in der (Neu-)Definition genauer aufschlüsseln und darstellen und sich, wenn eine strenge und genaue Bedeutung für jedes einzelne Rechtswort und jeden einzelnen Rechtssatz (phrase) festgelegt sei, für jede beliebige Rechtsordnung verwenden lassen67. Eine Rechtslehre, so verstanden, soll nicht so sehr die Kenntnis des Rechts (science of law) als vielmehr die der Anwendung der Logik auf das Recht (application of logic to law) sein 68 ; noch weniger sei sie eine Rechtsphilosophie oder Rechtskritik (morality or expediency of law). Sie verschaffe aber jenen klaren und umfassenden Blick über das ganze Panorama rechtlicher Phänomene, der erst erlaube, von einer Beherrschung des positiven Rechts zu sprechen 69. Wer dann eine beliebige Rechtsordnung etwa mit dem notwendigen Rechtsbegriffsraster der „Ansprüche gegen die Welt" (jura in rem) und solche gegen bestimmte Personen (jura in personam) durchkämme, würde alsbald dieses nationale Recht wissenschaftlich erlernen; nicht aber, wer nur von den vorfindlichen technischen Begriffen seiner Rechtsordnung ausgehe, deren Anwendungsbereich und folglich deren Gültigkeit vielleicht schon an der Grenze der Geltung seines Rechts endet 70 . An späterer Stelle legt auch Mill die innere Verbindung der Lehre vom Recht zum Nützlichkeitsprinzip nahe. Es gäbe keine reine induktive Lehre vom Recht: „eine Theorie, die verallgemeinert, was (die bestehenden Rechtsordnungen) an Gemeinsamkeiten haben, ist notwendigerweise voll widersprüchlicher Rechtsprinzipien." Also gilt es, jene „substantielle Gerechtigkeit und Nützlichkeit (expediency)", welche einst das liberalere ,jus gentium4 habe entstehen lassen, nun „da die liberalisierende Kraft des Naturrechts erschöpft sei" 71 , an Hand des einzigen ethischen Kriteriums, dem Nützlichkeitsprinzip, zu überprü66 Vgl. aaO, 67 Vgl. aaO, 68 Vgl. aaO, expediency." 69 Vgl. aaO, 7 0 Vgl. aaO, 71 Vgl. aaO, 1

Löwenhaupt

262. 215, 216. 209: "the logic of l a w as distinguished from its m o r a l i t y or 213. 209. 239, 243.

226

I I I . Kapitel: Die „Philosophie des positiven Hechts"

fen und neu zu bestimmen, wenn immer die generalia eines Rechtsgebietes untersucht werden. Handelt es sich dabei aber darum, die Rechtstatsachen (Fakten) und Rechtsideen (Ideen) der betreffenden Gebiete zu analysieren, so wird diese Untersuchung mit einem normativen Konzept der Natur der Sache enden (substantial justice). Diese Rechtslehre wird also eine Würdigung der vorfindlichen gesellschaftlichen Legitimationen ebensowenig ausschließen, wie ihre Ergebnisse als gemeinnützig darstellen — auch wenn die allgemeine Wissenschaft vom Recht nur das geltende Recht beschreiben soll 72 . Ebenso implizit wie diese Verbindung der Lehre vom Recht zur universalen Gesetzgebungswissenschaft, ist auch die mit der vergleichenden Rechtswissenschaft. Das Besondere, Partikuläre einer Rechtsordnung lasse sich erst entdecken, wenn man zuvor die Elemente verschiedenster Rechtsordnungen zusammengetragen habe. Auch M i l l zieht nur das römische und das englische Recht heran. Erst dann aber „werden die Elemente, die universal sind, mit größerer Sicherheit und Vollständigkeit gefunden, als mit Hilfe des Vorgehens à priori" 73. Die Lehre vom Recht entwickelt sich folgerichtig auch nach M i l l zum rationalen „jus naturale der römischen Juristen" — ohne einen von den Griechen geborgten nutzlosen philosophischen Uberbau 74 — zum allgemeinen und gültigen Weltrecht auf empirisch-induktiver Grundlage 75 . 2. Die Durchführung a) Die allgemeinen

Rechtsbegriffe

Einzelne Ergebnisse der vielschichtigen Suche Austins nach einer Philosophie des positiven Rechts sollen an Hand seiner Kritik an der nur allgemeinen Einteilung des Rechts in ein Sachenrecht (law of things) -und ein Personenrecht (law of persons) vorgeführt werden 76 , zumal sie Austin zum Besten zählt, was er je vollbrachte 77 . 72 Vgl. aaO, 238. 73 Vgl. aaO, 217. 74 v g l . aaO, 238/9: "(The Jus Naturale of the Roman Lawers) might be said, by comparison, to represent that portion of all (legal) systems, which arose from the wants and feelings of human nature generally." Vgl. auch aaO, 239: "more liberal jus gentium 243: "whatever power of liberalizing men's minds may once have belonged to the doctrine of Natural Law, that power is now exhausted." Die gleiche Lösung des praktischen ,jus gentium' von der spekulativen griechischen Philosophie verlangt Austin etwa X X X I , 564; OUS 1080. 75 Vgl. noch J. S. Mill , Representative Government, 196: "general jurisprudence (!), c i v i l and penal legislation, financial and commercial policy, are sciences i n themselves or rather separate members of the comprehensive science or art of government: and the most enlightened doctrines on all these subjects . . . would i n general be equally beneficial under . . . a l l (forms of government)." 76 Vgl. Lecture X L — X L I I I passim. 77 Vgl. per Sarah Austin , L . 917/8.

1. Abschnitt: Der Text

227

Statt der Zweiteilung in Personen- und Sachenrecht (jus personarum et rerum) oder der Dreiteilung in Personen-, Sachen- und Aktionenrecht schlägt Austin vor, das positive Recht in die jura in rem (law of things) und die jura in personam (law of persons) einzuteilen 77a . Von Personen„recht" und Sachenrecht" oder gar wie Haie und sein Kopist Blackstone, vom Recht der Sachen (rights of things) und Recht der Personen (right of persons) zu sprechen 78, bezeuge schieren juristischen Unverstand 79 : Rechte könnten doch nur Personen zustehen80! I m Ergebnis rührt dieser juristische Unverstand nur daher, daß Blackstone wie zuvor Haie das jus oder right noch im älteren Sinne als Recht im objektiven Sinne oder als „Rechtsverhältnisse" verstanden hatte 81 , während Austin jus und right im Sinne des neueren individualistischen Naturrechts als Anspruch auffaßt und sie folgerichtig zum bürgerlichen Recht im subjektiven Sinn, zum Klaganspruch verengt 82 , auf diesem Wege aber mittelbar wieder an das römische, aber auch das englische Aktionensystem anknüpft. Diese Deutung entspricht Austins Konzept der positiven Rechtsordnung, in der sich allein das subjektive Recht als rechtlich geschützte Freiheit, diese Freiheit aber wieder aus den, den anderen Subjekten auferlegten Pflichten folgt 83 , so daß sich das Objekte Recht auf Rechtsverhältnisse und diese auf einzelne klagbare Ansprüche und Pflichten reduzieren. Zum Beweise dieser Umdeutung von jus und right dient Austin das Axiom seiner Rechts- und Staatstheorie, daß es Rechte und Pflichten des Souveräns nicht geben kann, das positive Recht daher im wesentlichen die Rechtsbeziehungen der Subjekte untereinander regelt, deren Gesamtheit — mit den staatlichen Verfassungsnormen und Verwaltungsregeln und den absoluten Pflichten der Subjekte — den Umkreis des geltenden (objektiven) Rechts bilden 84 . 77a

Vgl. O U T L 41, 44; X L I I , 722/3. Vgl. X L , 692, aber auch den Hinweis auf den (erst) modernen Sprachgebrauch, z.B. V I , 286 F N . ™ Vgl. O U T L 42; X L I I I , 726, 727, 736. so Vgl. O U T L 44: "Every r i g h t resides i n a person . . . " 81 Austin beachtet ebenfalls nicht, daß Blackstones Commentaries als T i t e l des 1. Buches Of the Rights of Persons, u n d als T i t e l des 2. Buches Of the Rights to Things haben. 82 Vgl. X L I I I , 736: "The distinction supposes that Things can have rights . . . " u n d zuvor V I , 285/6 F N sowie X L I I , 712/3; X I I I , 363; vgl. schließlich X L , 692: "Blackstone, misunderstanding the ambiguous w o r d jus, actually translates jura personarum and jura rerum the rights of persons and the rights of things" 83 Vgl. infra I I 1 a. 84 Während umgekehrt die (Privat-)Rechte des I n d i v i d u u m s der A u s gangspunkt seiner Lectures werden: Lectures X I I — X X V I I als Rechtsanalysen des (subjektiven Rechts); vgl. dazu das Programm X I I , 343—345 sowie die als Rechte u n d Pflichten dargestellten „subjects and ends of l a w " , Lectures X L ff., wobei selbst die status Lectures, X L — X L I I I , w i e d e r u m als Komplexe aus Rechten u n d Pflichten erklärt werden. 78

15*

228

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

Aber erst wenn jedes Rechtsverhältnis einen Berechtigten und einen Verpflichteten voraussetzt, kann Austin weiter folgern, daß die Unterscheidung jus rerum und jus personarum allein die Objekte oder Gegenstände einer rechtlichen Regelung bezeichnen könne. Erst wenn Gegenstand einer rechtlichen Regelung nur Tatsachen oder Sachen sein könnten und dabei res für körperliche und unkörperliche, belebte wie unbelebte Gegenstände, schließlich auch für Handlungen und Unterlassungen steht 85 , „persona" hingegen die Rechtscharaktere oder die verschiedenen politischen und privatrechtlichen Rollen des Individuums im Rahmen der Rechts- und politischen Ordnung, einmal als Amtsträger, ein anderes Mal als Träger öffentlicher Pflichten wie der Vormund, Testamentsvollstrecker, Konkursverwalter usw., bedeutet 86 , kann daraus Austins wichtige Erkenntnis folgen, daß die Begriffe jus rerum und jus personarum etwas anderes bezeichnen als „Personen-" und „Sachenrecht. „Res" sei dann Allgemeinbegriff für alle Objekte (subjects) von Leistungsbeziehungen, also Personen, Sachen und Verhaltensweisen; „persona" oder „status" hingegen Allgemeinbegriff für alle Sonderrechtsverhältnisse 87. So wird dann der Begriff jus rerum zum Synonym des Allgemeinen Teiles und das jus personarum zu dem des Besonderen Teiles einer jeden Rechtsordnung. Aus praktisch-logischem Grunde — das Allgemeine vor dem Besonderen! — gebühre aber den Regeln des jus rerum bei einer natürlich-logischen Anordnung des Rechtsstoffs der Vorrang. „Das jus personarum ergänzt und korrigiert, wo das jus rerum durch zu weite oder zu enge Fassung des positiven Rechts sündigt88." Zum anderen wirft Austin noch den römischen und pandektistischen Juristen vor, sie erhöben das jus actionum, das Prozeßrecht, auf die gleiche Stufe wie das substantivische Recht des Allgemeinen und Besonderen Teils 89 , statt das ganze Recht in primäre (substantive) und in

es Vgl. X L , 685: "This most obscure and obscuring expression . . . " Vgl. auch aaO, 686. ββ Vgl. X L , 686/7. 87 Vgl. X L , 687: "The l a w of things is the l a w ; the corpus j u r i s minus the l a w of status, detached for the sake of convenience f r o m the body of the entire legal system." Vgl. auch die Erklärungen Austins f ü r diese T e r m i n i neu f ü r alt, X L I I I , 734/5. 88 Diese systematischen Gründe veranlassen Austin, die Ausklammerung eines Code commercial aus dem Code c i v i l zu verwerfen, vgl. X L I I I , 740/1; X L I I , 721—723 gegen Procedural Codes. Andere Unterscheidungen, die Austin v e r w i r f t ("logical error of opposing a small b i t of the l a w to the remainder of the body") "criminal, ecclesiastical, m i l i t a r y , public, procedural, international l a w " jeweils gegen das c i v ü law, vgl. X L I V , 753/4. 89 Vgl. X L I I I , 726/7.

1. Abschnitt: Der Text

229

sekundäre (sanctioning) Ansprüche einzuteilen 90 . Sanktionierende zivilrechtliche Ansprüche setzten stets ein delict oder die Verletzung eines subjektiven Rechts voraus, umfaßten also die Ansprüche aus Vertragsverletzungen und aus unerlaubten Handlungen 91 . Da sie die Erfüllung der primären Ansprüche sichern sollten, dienten sie als instrumentale Rechte den substantivischen Erfüllungsansprüchen. Diese rechtslogische oder natürlich-logische Zuordnung gibt Austin dennoch wieder auf. Schadensersatzansprüche würden zwar gegen Verletzungen von Erfüllungsansprüchen gewährt, doch stehen sie hier nicht wie bei Bentham als adjektivische Erzwingungsansprüche den substantivischen Erfüllungsansprüchen gegenüber 92. Sie seien im Gegenteil der entscheidende Teil des gewährten Klageanspruchs, da zuletzt nur die auf die Klage hin verhängten Sanktionen garantierten, daß die primären Gebote doch noch verbindlich seien93. Dieser Betrachtung des logischen Verhältnisses der beiden Teile mit Hilfe der Rechtstheorie 94 , die die Sanktionen als Merkmal des positiven Rechts ausgegeben hatte, müßten Aufbau und Schwergewicht in der Durchführung eines Gesetzbuches freilich nicht genau entsprechen (!), denn hier entscheide die Praktikabilität, die Übersichtlichkeit der Anordnung allein 95 . Praktisch könne der diese Rechte ausfüllenden „Materie", den primären Erfüllungsansprüchen, ein großer Raum zugemessen und der eigentlich wichtigste Teil, die sanktionierenden Bestimmungen, als assertive oder prämissive Sanktionsklauseln beigefügt werden 96 . »ο Vgl. Lecture X L V passim (762/3), ähnlich O U T L 43: "Rights and duties which are consequences of delicts, are sanctioning (or preventive) and remedial (or reparative) . . . " , sowie X X V I I , 504. ei Vgl. X L V , 763. »2 Vgl. X L V , 761/2: " I t w i l l appear . . . " 93 Vgl. X L V , 762: " A l l the rights and duties . . . sanctioning or secondary, are undoubtedly means or instruments for m a k i n g the p r i m a r y available . . . " , sowie aaO, 763: " . . . suppose that the obedience to l a w is not perfect, and arise entirely from that imperfect obedience . . . " m i t der Folge (aaO, 767:) "the (sanctioning) l a w is the only one . . . absolutely necessary . . . The essential part of every l a w is the imperative part of i t . . . " Vgl. auch X X V I I , 504. 94 Vgl. i n X L V , 768 die Einschränkung " I n strictness, m y o w n terms, ' p r i m a r y and secondary rights and duties' do not represent a logical distinction", die sich aber aus Austins Rechtsidee erklärt " F o r a p r i m a r y r i g h t or d u t y is not itself a r i g h t or duty, w h i t o u t the secondary r i g h t or d u t y b y which i t is sustained; and e converso."; ebenso X X V I I , 504. 95 Vgl. daß "convenience is the only consideration b y which the expositor w o u l d be guided" ( X L I I , 721) wiederholt Austin aaO, 721, 722, 723 sowie X L I V , 746/7. Angesichts des Aufbaus der Lectures, vgl. i n K u r z f o r m Outline passim sowie die Tafel, L . 77, entfallen dennoch nicht M i l l s Bedenken (Austin on Jurisprudence, 262 ff.), daß Austin zwar grundsätzlich logisch angeordnet habe, w e i l er aber das r i g h t verkürzt definiere, einen unlogischen (aaO, 256/6), w e i l nicht mehr sachlogischen A u f b a u vorführe. 96 Vgl. X L V , 767/8.

230

I I I . Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

So wie Austin mit dem Rechtsbegriffspaar jus rerum und jus personarum das Recht durchrastert und in einen Allgemeinen und einen Besonderen Teil scheidet97, so dient ihm das Strukturprinzip jus in rem und jus in personam 98, das jede einzelne Abteilung jedes einzelnen Rechtssystems durchlaufe 99, als notwendiger Rechtsbegriff dazu, die Regelungsinhalte erschöpfend zu ordnen 100 . Nur anfänglich vermutet Austin noch, seine Ubersetzung von jura in rem mit „subjektive Rechte gegen eine unbestimmte Vielzahl von Personen 101 " möchte verwirren oder an die von ihm zuvor verworfene Unterscheidung des Rechts in ein jus rerum und ein jus personarum, ein „Personen"recht und ein „Sachenrecht erinnern, doch er vertraut darauf, daß bei einer zweiten Umdeutung von res im Sinne von unbestimmter Vielzahl und von persona in dem einer bestimmten Person diese Verwirrung doch überwunden werde. Tatsächlich aber steht nun „res" für die „unbestimmt vielen (Anspruchs-)Verpflichteten" bei dinglichen Rechten und zugleich — ebenfalls in Verbindung mit „jus" ("jus in rem") — für den Allgemeinen Teil einer Rechtsordnung. Umgekehrtes gilt auch für das Wort „persona", das nur den „bestimmten" (Anspruchs-)Verpflichteten eines obligatorischen Rechts bezeichnet, wie er zuvor für den Besonderen Teil („jus personarum") stand 102 . Austin entfremdet also auf der Suche nach der wahren Bedeutung dieser Worte die Termini res und persona nicht nur zweimal ihrer ursprünglichen Bedeutung, sondern gebraucht sie im Ergebnis homonym für zwei gänzlich verschiedene Rechtsgedanken. Noch eine weitere Quelle der Verwirrung eröffnet Austin, indem er das jus, das er zuvor als Klageanspruch einer bestimmten Person gegen eine andere deutete, nun als jus in rem verwendet, aber nicht als Anspruch gegen eine Sache, sondern „gegen unbestimmt viele Personen". Und doch fordert Austin jene wohlwollende Anerkennung für seinen juristischen Wechselbalg jus in rem, die er doch Blackstones jus rerum, übersetzt mit rights of things, so unerbittlich verweigert hatte 103 . Überdies soll sich mit diesem Strukturpaar das Recht sinngemäßer denn je ordnen lassen 104 ! Selbst im Lichte der Kritik an den vorfindlichen un97 Vgl. O U T L 58; T & N 978. 98 Vgl. aber auch als Alternativausdruck „real r i g h t s " u n d „personal rights", X I V , 373, was z. B. O U T L 57/8 widerspricht. 99 Vgl. X L , 695: "To describe . . . the distinction . . . is to describe the whole arrangement of the corpus juris .. 100 Vgl. neben X L I I , 722: "the p r i n c i p a l key to the necessary structure of L a w " etwa X I V , 369, 371; X X X I X , 673: " W i t h o u t a clear conception . . . no clear conception of . . . the structure of any body of l a w . " ιοί Vgl. X I V , 369/70. 102 Vgl. O U T L 49. 103 Vgl. O U T L 46/7; X I V , 369; X L V I I , 786. 104 Vgl. ζ. B. X L , 694/5.

1. Abschnitt: Der T e x t

231

systematischen Begriffen u n d a n der technischen Rechtssprache m u t e n aber Austins neue Begriffe i m alten Wortgewande nicht weniger technisch 1 0 5 , geschweige denn natürlich, da sie die Sachunterschiede i m Recht bereits begrifflich aufnähmen, an als die Blackstones 1 0 6 . Dennoch scheint auch durch sie noch Austins Anliegen durch: Diese Begriffe w u r d e n aufgefunden auf der Suche nach den „allumfassenden" u n d „überall eingreifenden" Begriffen des Rechts. Einerseits beziehen sie ihre Gültigkeit aus ihrer größeren oder geringeren Nähe zu den A x i o m e n der Rechtstheorie. Andererseits ermöglichen sie A u s t i n die systematische Anordnung der Folgebegriffe, so daß er einmal streng logisch 1 0 7 von den allgemeinsten zu den allgemeinen u n d dann zu den besonderen Rechtsbegriffen fortschreitet, z u m anderen i n jedem Begriff das Wesen des positiven Rechts neu erläutert oder belegt u n d drittens die konsistente Anordnung des Rechtsstoffs erreicht 1 0 8 . b) Die notwendigen

Rechtsbegriffe

D e n notwendigen Zusammenhang zwischen Austins formaler Rechtslehre (Wissenschaft v o m Recht) u n d der Sozialordnung, aus der jene entstanden ist, d. h. deren Begriffe jener angemessen werden, verdeut-

105 v g l . auch die Verwechslung bzw. Gleichsetzimg v o n „subject" u n d „object" i n X I I , 344: " . . . persons, things, acts, and forbearances, are the subjects or objects of rights and obligations, or . . . are the matter about which they are conversant . . Daß „subjects of rights" nicht Rechtssubjekte als Träger v o n Rechten bedeuten kann, ergibt sich aus aaO, 352: "persons must be considered f r o m three points of v i e w : As invested w i t h rights; as l y i n g under obligations or duties; and as being the subjects or objects of rights and obligations." " β vgl. i n X L I I I , 737: "(Blackstone) has treated (Bk I , 1) rights to life, reputation, etc. . . . under the rights of persons; although, as being common to every status, i t is manifest, that they belong to the rights of things . . . " io? v g l . ν , 196—198 F N ; OUS 1075. 108 Vgl. X L , 686: "This distinction i n short, is t o t a l l y unmeaning. I t cannot be expounded accurately i n general and abstract terms." H i e r i n zeigt sich eine weitere Anwendungsmöglichkeit des utilitaristischen Axioms, erst die Möglichkeit einer Verallgemeinerung belege die Wissenschaftlichkeit eines Gedankens oder Begriffes. So wie der Regelutilitarismus den allgemeinen Ausdruck einer M a x i m e als Beweis n i m m t , daß sie richtig sei, vgl. I I , 107—110, daraus auch ein Argument gegen die Richtigkeit einer fallgerechten Entscheidung ableitet, vgl. unter Berufung auf Kants Aphorismus, X X X V I I I , 643, so setzt hier Austin Systemfähigkeit als K r i t e r i u m der Wissenschaftlichkeit u n d damit als eine Bedingung der Richtigkeit voraus. D e m widerspricht weder die Aussage X X X I X , 656/7, da auch dort Austin es zuläßt, von einem "single experiment conducted w i t h accuracy" auf eine universale oder allgemeine Folgerung zu schließen, noch die i n I I , 115/6: " T r u t h is always particular", da Austin hier betont "though language is commonly general", "unless i t be t r u e of particulars, and, therefore, true i n practice, i t has no truth at all."

232

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

licht Austins Analyse der Begriffe Rechtsgutsverletzung (injury) 109 , Bestrafung (punishment) und Schuld (guilt) 110 . Als Grundlage seiner rationalen Schuld- und Haftungstheorie 111 erhellen sie überdies die Verbindung zwischen der Wissenschaft vom positiven Recht und der Wissenschaft von dem modo utilitario zu begründenden Recht (Gesetzgebungswissenschaft) 112. Aus seiner Idee, daß das Recht mit Zwang (vis coerciva) erst die Ordnung gewährleistet, indem die Sanktionen das Rechtsbewußtsein und den Willen zum Recht motivieren, folgert Austin, ein Rechtsbefehl müsse, um wirken zu können, zuvor bekannt sein 113 . Nur eine schuldhafte, entweder vorsätzliche oder fahrlässige Mißachtung eines Rechtsbefehls dürfe als Rechtsgutsverletzung (injury) eine Sanktion auslösen114. Und nur ein schuldhafter innerer Zustand rechtfertige, wenn er durch eine Ausführungshandlung belegt worden sei, die Strafe 115 . Da Austin unter die Strafe (sanction) auch die zivile Schadenersatzpflicht zählt 116 , gilt daher für das Straf- und das Zivilrecht ohne Unterschiede das Axiom: Keine Sanktion ohne Schuld. Scharf kritisiert hier Austin den einzigen ihm bekannten Verstoß gegen diese fast universale Rechtsregel 117. Das englische Recht lasse zu, daß bei Lieferung von Waren und bei Hinterlegung von Gegenständen der Schuldner auch ohne vorherige Mahnung bei Verzug auf Schadens-

ioa Austins Definition lautet ( X V I I I , 409:) "every act, forbearance, or omission, which amounts to disobedience of a L a w (or to disobedience of any other Command) emanating . . . f r o m a Monarch or Sovereign Number." no v g l . Lectures X X I V , X X V passim, m Vgl. X X V I , 488/9. us Vgl. diese Teile der Analysen der überall eingreifenden Rechtsbegriffe (pervading notions analysed): Lecture X V I I I W i l l and Motive, Lecture X I X Intention, Lecture X X Negligence, Heedlessness, and Rashness, sowie Lecture X X I I n t e n t i o n further considered, zählt schon J. S. Mill (Austin on Jurisprudence, 231/2) als Teile einer (analytischen) Philosophie des Strafrechts zu den "happy examples of metaphysical analysis . . . f i t for problems of inductive psychology as for those of jurisprudence". Dieses U r t e i l ist auch deshalb bemerkenswert, w e i l J. S. Mill seit der H e r ausgabe u n d Kommentierung der "Analyses of the Phenomena of the H u m a n M i n d " seines Vaters (London 1869) u n d m i t der Assoziationsphilosophie sein Lehrgebäude einer empirischen Philosophie geschlossen hatte. Noch Gerhart Husserl , Person, Sache, Verhalten. Z w e i phänomenologische Studien, F r a n k f u r t 1969 (Philosophische Abhandlungen, Bd. X X X I I ) verweist (63 F N 132) auf Austins Lecture X V I I I . us Vgl. X X V , 469: " M e n are held to t h e i r duties b y the sanctions annexed to those duties." 114 Vgl. X X I V , 459. us Vgl. X X I V , 461. ne Vgl. X X V I I , 507; über Sanktionen vgl. auch X X I I I , 457. 117 Vgl. X X V , 469 ff., X X V I , 488/9.

1. Abschnitt: Der Text

233

ersatz, einschließlich der Prozeßkosten, verklagt werde 118 . Man fordere damit von dem Verpflichteten ein Verhalten, dessen er sich gar nicht bewußt werden könnte, und greife auf ein Handlungsgebot zurück, das er erst recht nicht seinem Verhalten zugrunde legen konnte 119 . Das Common Law erlaube also, Schadensersatz zu erlangen, ohne Rücksicht darauf, ob überhaupt eine Vertragspflicht schuldhaft verletzt worden sei. Diese absurde Rechtsregel rechtfertige man durch eine nicht minder monströse Begründung: Der Klage brauche kein Erfüllungsbegehren vorauszugehen, da die Klage selbst ein solches Begehren sei 120 ! Man übersehe aber, daß ein Klagerecht eine Rechtsgutsverletzung voraussetze und daß erst der Vorsatz oder die Fahrlässigkeit eine Rechtsgutsverletzung begründeten. Doch stellt Austin keine starre Folge von Befehlskenntnis, Pflichtverletzung und Anspruch auf: Faire Gründe gestatteten — ohne daß er diese partikulären Gründe seinem System allgemeiner Aussagen über das Recht einverleiben könnte 121 , da sie nur Spezialgründe sind — den Schuldner, der sich der Mahnung entzogen habe oder zu entziehen suche, auch ohne Mahnung zu verklagen 122 . I n ein unsystematisches, weil nur technisches Rechtsdenken aber fällt Austins selbst bei der Behandlung der ignorantia juris als möglichem Rechtfertigungsgrund zurück 123 . Schlicht stößt er sein Axiom: ohne Schuld keine Strafe 124 bei der Behandlung des Rechtsirrtums und der Rechtsunkenntnis um 1 2 5 . Wohl lehnt er die Pandektenmeinung, ein Rechtsirrtum sei unbeachtlich, weil das Recht ja eindeutig und für jeden erkennbar sei, als notorisch und lächerlich falsch ab 1 2 6 . Ironisch verwirft er ebenso die pretiosa ratio Blackstones, die Kenntnis des Rechts dürfe unwiderleglich vermutet werden, weil jedermann durch seine Repräsentanten im Parlament bei der Neuschaffung des Rechts zugegen wäre 1 2 7 . Aber auch Austin urteilt, Rechtsunkenntnis und Rechtsirrtum müßten unbeachtet bleiben, ob verschuldet oder nicht, da die Erforschung des inneren Zustandes des Angeklagten zur Zeit ι * 8 Vgl. X X V , 471: "General or universal practice"; 474: "The Roman L a w i n regard to the matter i n question is perfectly rational and consistent . . . " , sowie 469: "The only instance (to the contrary) is furnished by the L a w of England." u» Vgl. X X V , 470. 120 Vgl. X X V , 470. 121 Vgl. O U T L 58. 122 Vgl. X X V , 471 sowie 475/6. 123 Vgl. X X V , 480—487 passim; X X V I , 488/9. 124 Vgl. X X V , 476. 125 Vgl. X X V , 481. ΐ2β Vgl. zu D. 22 6.9 Blackstone, Comm. I V , Kap. I I , 27: " ' I g n o r a n t i a juris, quod quisque tenetur scire neminem excusat' is as w e l l the m a x i m of our o w n law, as i t was of the Roman.", sowie dawider Austin X X V , 481/2. 127 Vgl. X X I X , 526.

234

I I I . Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

der Tat fast unmöglich sei 128 und somit die Rechtspflege zum Stillstand käme 129 . Behauptet aber nicht gerade Austin, Rechtsirrtum und Rechtsunkenntnis seien beim gegenwärtigen Chaos des geltenden Rechts oft unvermeidlich 130 ? Um so viel näher hätte dann die Annahme einer widerleglichen Vermutung der Rechtskenntnis gelegen 131 ! So nimmt Austin eine die Rechtswirklichkeit verleugnende Maxime in Kauf, weil sie für die Zeit nach der Ordnung und Kodifikation des Rechts gültig sein soll, und duldet, daß jetzt noch auch ohne Kenntnis des Rechts einmal Strafe verhängt wird 1 3 2 . Denn die zufällige Rechtswirklichkeit unter dem Common Law kann sich nicht in den Theorien der Philosophie des positiven Rechts niederschlagen. Demgegenüber hält Austin den Tatsachenirrtum für beachtlich133, weil die Kenntnis von Tatsachen ebenso feststellbar sein soll wie die der Schuldgrade 134. Diese notwendige, pragmatische Lösung veranlaßt Austin erneut zur Polemik gegen die Rechtsunsicherheit ohne eindeutige Gesetze 135 , ohne ein Gesetzbuch, das jeder nachschlagen könne 136 . „Unterzöge sich der Gesetzgeber seiner Pflicht, würde er das Recht verkünden und es vereinfachen, würde diese Vermutung (der Rechtsgewißheit) in den meisten Fällen zutreffen 137 ." Aber auch das sorgfältig redigierte Gesetzbuch beseitigt nicht die Fälle, wo, wegen der angeblichen Unmöglichkeit, die subjektive Tatseite festzustellen, gelten wird: in dubio contra reum. 128 v g l . X X V , 481 unter Berufung auf Dig. 22.6.2: „ f a c t i interpretatio plerumque etiam prudentissimos fallat." 12» Vgl. X X V I , 489: "The solution is to be found i n the principles of j u d i c i a l evidence" als A n t w o r t zu X X V , 481: " I have no doubt t h a t this rule is expedient, or, rather, is absolutely necessary. B u t the reasons assigned for the rule . . . are not satisfactory." 130 Vgl. X X V , 480—482, 483: " i t were incumbent upon the t r i b u n a l to unravel his previous history, and so search his whole life for the elements of a just solution." " ι Vgl. X X V I , 493/4: "the presumption t h a t the p a r t y knows the law. This presumption is really true i n the m a j o r i t y of cases . . . " 132 Vgl. X X V I , 489: "This rule . . . is one, w h i c h i t is necessary to maintain, although i t occasionally wounds the important principle, that u n l a w f u l intention or inadvertence is a necessary ingredient of i n j u r y . " 133 Vgl. X X V , 480/1: "Accordingly, inevitable ignorance or error i n respect to matter of fact, is considered, i n every system, as a ground of exemption." 134 Vgl. X X , 430. 13« Vgl. X X V , 485/6: "the objection to laws ex post facto, is deducible f r o m the general principle already explained, namely, t h a t intention or i n advertence is necessary to constitute an i n j u r y . " 136 Vgl. X X V , 481/2 483 sowie X X V I , 489: "For ignorance of the l a w is often inevitable . . . " 137 Vgl. X X V , 483: " A n d i f due pains were taken, to promulge the l a w , and to clear i t of needless, complexity, the presumption w o u l d accord w i t h the t r u t h i n the vast m a j o r i t y of instances."

1. Abschnitt: Der Text

235

Die zunächst als pragmatische Lösung vorgeschlagene Maxime: ignorantia juris nocet besteht folglich auch unter dem kodifizierten Recht weiter und erweist Austins liberales Axiom: keine Strafe ohne Nachweis der Schuld als vordergründig. Hierin liefert Austin einen Beweis für die Folgen der Neudeutung der Gerechtigkeit als Gemeinnützlichkeit. Aus rechtspolitischen Gründen, damit die Rechtspflege nicht zum Stillstand komme, hat die Einzelfallgerechtigkeit hier dem Gemeinnutzen zu weichen. Die konkrete Ordnungsidee hinter der Theorie des sanktionierten Rechtsbefehls: Gesetze müssen, um zu motivieren, bekannt sein, aus der heraus Austin unerbittlich die richterliche Rechtssetzung angreift 138 , muß damit der abstrakten Ordnungsidee in der Theorie vom positiven Recht und vom Staat weichen: Ordnung muß sein, gestraft muß daher werden 139 ! Nur wo, wie etwa Kinder und Unmündige 140 , das Subjekt nicht den logischen Prozeß vornehmen könne, den Strafrechtssatz auf die ihm bekannten Fakten anzuwenden — die ignorantia facti soll nach Austin stets entschuldigen — die Sanktion also auch nicht als Motiv zur Erfüllung der Pflicht wirken könnte 141 , entfalle eine Strafbarkeit. Die Verpflichtung müsse hier notwendigerweise unwirksam bleiben 142 . Straflos soll auch die Tat sein, deren Begehung nicht vom Willen des Täters abhängt 143 . Zufällige Tatbestandsverwirklichung, Unmöglichkeit pflichtmäßigen Handelns oder gezwungenes Handeln (vis coactiva) seien ebenso grundsätzlich entschuldbar wie, daß begründete Furcht vor einem Übel den Täter gezwungen habe, eher die angedrohte Strafe in Kauf zu nehmen 144 . Die Trunkenheit soll dagegen niemals rechtfertigen, allenfalls entschuldigen; strafbar aber sei die actio libera in causa, weil «8 Vgl. X X V , 485—487 sowie X X I I , 444: "Obligation regards the future. A n obligations to a past act, or an obligation to past forbearances, is a contradiction i n terms." 139 v g l . X X V , 482/3. I n P. P., 1839, x v i i , 753 ff. (848 f., 849/50) rückt Austin v o n diesem Ergebnis ab: Seinen Leitsatz, "no act or omission to the person acting or omitting, unless, . . . i t can rationally be imputed t h a t at the t i m e of the act or omission, he k n e w that i t was a crime . . . or might, w i t h due attention, have k n o w n " (848), ergänzt er: keine unwiderlegliche V e r m u t u n g j u r i s et de jure, sondern n u r Beweis p r i m a facie (849/50). 140 Vgl. X X V I , 489 f. 141 Vgl. dazu auch Bentham, Principles, Kap. I I I , para the only things that can operate as motives, . . . " Austin ( X X V I , 499:) "(no) obligation, because sanction could not 142 Vgl. X X V I , 490. 143 Vgl. X X I I I , 453: "We cannot be obliged to that upon our desires . . . A stupid and cruel legislator may that . . . " , sowie X X V , 477. 144 Vgl. X X V I , 498; N C r i m L 1060/1.

2 F N 1: "sanctions, folgert dogmatisch be operative . . . " w h i c h depends not affect to command

236

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

der Täter hier selbst die Unwirksamkeit der Sanktionsdrohung zur Zeit der Tat herbeigeführt habe 145 . Bei der Abhandlung der Rechtfertigungsgründe löst sich Austin ebenfalls nicht von den positiven allgemeinen Regeln des Strafrechts oder deren Ordnungsbegriffen, wenngleich er auch hier die Bestrafung oder Straflosigkeit über die Frage der Wirksamkeit der Sanktionsdrohung erklärt 1 4 6 . Nützlichkeitsgründe führt Austin auch bei der Strafbarkeit des Versuchs an. Dieser indiziere die strafbare Gesinnung. Doch rechtfertige erst eine offene Ausführungshandlung, nicht bereits das Geständnis des Täters, die Strafe 147 . Nützlich sei es, bei einem freiwilligen Rücktritt den Täter dann straffrei zu lassen, wenn die Vollendung des Verbrechens größeren Schaden als sein Versuch gebracht hätte 148 . Als Gründe der Strafzumessung führt Austin an: die gewöhnliche Schwere einer solchen Tat, also ihre gewöhnlichen Nachteile; die Schwere oder Leichtigkeit ihrer gewöhnlichen Ausführung; ihre Vollendung oder ihr nur (untauglicher) Versuch; die strafbare Gesinnung und deren Grad; der Anlaß zur Tat, der zwar in der Regel nicht die Schuld oder Unschuld berühre, doch oft einen guten Grund für die Erschwerung oder Milderung der Strafe gebe, sowie zuletzt die Haltung des Täters zum Recht: ob es sich um eine Wiederholung bzw. eine Tatmehrheit handle 149 .

I I . Die Philosophie des positiven Rechts (Π) 1. Die universale oder allgemeine Lehre vom Recht a) Die

Rechte

Neben der Rechtsgutsverletzung, der Strafe und dem Schadensersatz zählen nach Austin noch die Pflicht (duty), der Anspruch (right) und die „Freiheit" (liberty) zu den Rechtsgrundbegriffen. Auch diese Analysen entfalten die Kerngedanken Austins zum positiven Recht als Summe der sanktionierten Rechtsbefehle 150. Auch sie sind sachhaltige, normative Theorien Austins über das positive Recht 151 . 145 v g l . X X V I , 496; N C r i m L 1060. ΐ4β Vgl. N C r i m L 1057—1065 passim. 147 Vgl. X X I , 441; X X I V , 457 ff. (460/1), aber auch X X V I I , 507: "Generally, attempts are perfectly innocuous . . . " , anders wiederum N C r i m L 1062: "Generally, an attempt to commit a crime is of itself a crime." 148 Vgl. N C r i m L 1063. 149 Vgl. N C r i m L 1064/5. 150 Vgl. V, 196/7 f n sowie OUS 1073, 1075: " T h e i r various relations w i t h one another, and to L a w , Sovereignty, and Independent Political Society.", hier u n d " U n t i l b y a careful analysis . . . " , dort. 151 Was Austin V , 196/7 F N offen anspricht: " i n order to a complete determination of the appropriate province of jurisprudence, i t is necessary

1. Abschnitt: Der Text

237

Zum Verständnis des Begriffes Freiheit (liberty) müsse man zunächst von der Unabdingbarkeit der souveränen (staatlichen) Zwangsgewalt ausgehen152. Absolute Freiheit vom Recht genieße nur der Souverän 153 ; den Subjekten sei allein eine größere oder geringere Freiheit von den Rechtsbefehlen des Souveräns gelassen oder gewährt 154 . Man versuche nun, dieser konkreten, allein durch das positive Recht bestimmten Freiheit in der unabhängigen politischen Gesellschaft die ursprüngliche Freiheit der Menschen außerhalb der politischen Gesellschaft, im Naturzustand, gegenüberzustellen 155, übersehe dabei aber, daß es ohne einen Souverän weder eine politische Gesellschaft noch ein positives Recht und daher auch keinen Rechtsschutz für die außer- oder vorstaatlichen Rechte gebe. Dort wären zumindest die Schwächeren der Willkür der Stärkeren unterworfen 156 . Wer also die innere Verbindung zwischen den Begriffen Freiheit, Rechtsbefehl (law) 157 , Souveränität und unabhängiger politischer Gesellschaft sehe, frage eher, wieviel Freiheit sinnvollerweise gewährt werden sollte. Zuerst aber stelle er fest, wieviel Freiheit im Rahmen des geltenden Rechts bereits gewährt oder gelassen sei, um die wahren Freiräume des Handelns zu finden 158. Diese politischen Freiheiten seien ebenso groß wie der mögliche Rechtsschutz bei ihrer Verletzung 159 . Wer die Verletzung seiner politischen Freiheiten nicht einklagen könne, sei eben nicht frei, jene umstrittene Handlung zu tun oder zu unterto explain the i m p o r t of the t e r m right ...in abstract ( . . . or . . . the nature which is common to all rights)." I m Gegensatz zu den Rechtsinhaltsbegriffen gibt hier Austin keine zureichenden Gründe f ü r das Rechtsinstitut (vgl. etwa X I I , 345: "real ground for punishment . . . w h i c h ought to subject h i m to legal punishment", sondern n u r Analysen, die dann noch u m die Aussagen über eine rationale Ordnung (nach utilitaristischem Verständnis) ergänzt werden müssen, vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt passim. 162 v g l . v i , 273/4. iss Vgl. z . B . X I I , 356: "As against the sovereign there can be no right." 154 Vgl. X I I , 356: " C i v i l , Political, or Legal Liberty, is the absence of Legal Restraint, whether such restraint has never been imposed (i. e. n a t u r a l liberty), or having being been imposed, has been w i t h d r a w n . " ; ebenso CENTR 242/3 F N ; P L E A 14/5 sowie X L V I I , 789 ( = V I , 274): "Which liberty the Government may or may not couple w i t h a r i g h t to i t . " 155 Z u m Begriff der n a t u r a l liberty, vgl. CENTR 242/3 F N ; P L E A 14/5. Ιδβ Vgl. V I , 275; CENTR 242/3 FN. 157 i n X I I , 343/4 notiert Austin wieder einen anderen Sprachgebrauch "conform to received language", demzufolge m a n trotz fehlender staatlicher Sanktionen von echten natürlichen Rechten sprechen dürfe, "(though) strictly speaking, there are no rights, but those w h i c h are creatures of law." i« 8 Vgl. X L V I I , 789: "The only w a y to determine w h a t the r i g h t is, is b y determining w h a t act w o u l d be a violation of i t . " 159 vgl. aaO: "(Then) you k n o w to that extent w h a t the Government has given y o u liberty to do."

238

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

lassen160. Diesen deskriptiven 161 , negativen Freiheitsbegriff stellt Austin dem positiven, präskriptiven Freiheitsbegriff liberalistischer Theoretiker gegenüber, die das Erfordernis des Zwangs leugneten. Freiheit bedeutet vielmehr zunächst nur die konkrete Freiheit vom Zwang, dann den notwendigen Rechtsschutz bei ihrem Genuß; umgekehrt sei es beim Anspruch bzw. beim subjektiven Recht (right) 162 . Freiheit und Recht hingen auch deshalb zusammen, weil die Handlungsfreiheit ohne entsprechenden Rechtsschutz illusorisch sei 163 . Dieser Rechtsschutz läßt sich nach Austin aber nur gegen andere Subjekte kehren. Abwehrrechte gegenüber dem Staat, den der Souverän repräsentiert 164 , sind für ihn undenkbar 165 . Denn echte Abwehrrechte, subjektive öffentliche Rechte, setzten Sanktionen voraus. Könnte aber der Staat, der doch als oberste Rechtsmacht die Sanktionen verhängen lasse, sich solche selbst auferlegen, d.h. sich selbst befehlen und gegebenenfalls bestrafen? Rechtsverbindliche bürgerliche oder politische Freiheiten (civil oder political liberties) als durchsetzbare Klageansprüche gegen den Souverän auf Gewährleistung der von ihm zugestandenen oder gelassenen Freiheiten seien daher ein Widerspruch in sich. Die dem Souverän (Staat) obliegenden Pflichten, etwa die, soviel gemeinnützige Freiheit als möglich zu gewähren und sie zu erhalten, soweit sie mit dem Bestand des Gemeinwesens vereinbar sei 166 , ιβο Vgl. X I I , 356: "Wherever there is protection afforded, Right is the proper w o r d . . . " u n d aaO: " L i b e r t y and Right are synonymous; since the l i b e r t y of acting according to one's w i l l w o u l d be altogether illusory i f i t were not protected f r o m obstruction . . lei Vgl. X I I , 356: " . . . Liberty, is the absence of legal restraint . . . Physical freedom is the absence of certain obstacles, i.e. the absence of causes which operate independently of the w i l l . M o r a l freedom is the absence of motives of the p a i n f u l sort." M i t diesem Freiheitsbegriff s t i m m t V I , 296 überein, wo Freiheit bejaht w i r d , w e n n n u r eine willentliche Entscheidung getroffen werden konnte (coactus tarnen voluit). 162 vgl. X U , 356. 163 Eine Einschränkung findet sich aber, z.B. V I , 275/6 FN, w o Austin der (voll)rechtlichen Freiheit (Freiheit als Anspruch) die einfache Freiheit gegenüberstellt. Dieser letzteren dürfte die n a t u r a l l i b e r t y als noch nicht rechtlich definierte Freiheit des Handelns entsprechen, obwohl Austin, aaO, auch v o n einer staatlichen Gewährung einer solchen Freiheit durch E r l a u b nis spricht. Sein axioma m e d i u m findet sich w o h l d a r i n (275:) "Political or c i v i l liberties rarely exist apart f r o m corresponding legal rights . . . (else) nearly useless . . . but a sorry l i b e r t y . . . Through the ignorance or negligence of a sovereign . . . B u t , speaking generally, a political or c i v i l l i b e r t y is coupled w i t h a legal r i g h t to i t . . . " Vgl. noch X I I , 345: " W h e n the l a w only permits, i t as clearly confers a r i g h t as w h e n i t commands." 164 Vgl. V I , 243 FN. 165 vgl. V I , 263: " N o w i t follows the essential difference of a positive l a w . . . that the power of a sovereign . . . is incapable of legal i m i t a t i o n . . . " lee Vgl. V I , 289 F N : " A good government w i l l not a r b i t r a r i l y (or b y ex post facto commands) abrogate quasi rights w h i c h i t has conferred . .

1. Abschnitt: Der Text

239

stellen für Austin ebenso wie der Krönungseid des (souveränen) Monarchen nur freiwillige, d.h. rechtlich unverbindliche Versprechen dar, theoretisch jederzeit widerrufbar, wenn auch in der aufgeklärten Gesellschaft wahrscheinlich nur um den Preis der Revolution. Mit diesen Ableitungen des subjektiven Rechts (right) und der Freiheit zum Handeln (liberty) als Freiheit von Pflichten (immunity) aus der auf die Imperativtheorie gestützten Souveränitätstheorie 167 verwirft Austin insbesondere die Definition Blackstones, politische Freiheit (civil liberty) zu genießen, heiße, nur durch dem öffentlichen Wohl zuträgliche Gesetze gebunden zu sein 168 . Blackstone definiere nicht den Gegenstand, die politische Freiheit, sondern werte ein noch unbestimmtes Etwas (Freiheit) an dem zu erreichenden Endziel: dem Gemeinwohl. Um aber zu wissen, was Freiheit sei, müßte man dann feststellen, welche Gesetze das Gemeinwohl förderten! Bei seinem Götzendienst an der Freiheit 169 verkenne Blackstone, daß der Zwang der Grundbegriff aller Politischen Philosophie sei und folglich auch der Freiheitsbegriff aus ihm abgeleitet werden müsse 170 , daß die politischen oder bürgerlichen Freiheiten nur Negationen der mit der Staatsbildung erfolgten Negation der ursprünglichen Freiheit zur Willkür seien 171 . Lasse sich etwa das Gemeinwohl ohne Zwang gegenüber individuellen oder institutionalisierten Sonderinteressen, ohne Ansprüche und den ihnen entsprechenden Pflichten fördern 172 ? „Erst soweit sie zum Gemeinwohl beiträgt, kann die politische oder bürgerliche Freiheit gelobt werden 173 ." Mit diesem deskriptiven Freiheitsbegriff in den moralischen Wissenschaften 174 verwechsle man nicht mehr politische Realität und ideale Rechtspolitik, nicht mehr die schon bestehende und die noch zu gewährende Freiheit. Der Kluft zwischen beiden in der politischen Praxis werde man also erst durch den wertfreien Freiheitsbegriff gewahr ebenso wie nur mit Hilfe des (positiven) wertfreien Rechtsbegriffs der Abstand des geltenden vom gemeinnützigen Recht offen darlegbar sei. Zwar vergißt Austin nicht, daß in der aufgeklärten Gesellschaft die 167 Vgl. noch V , 216: " l i b e r t y . . . its intimate connection w i t h right, obligation, and sanction." 168 v g l . ν , 216; V I , 273—277.

169 vgl. VI, 274/5.

170 Vgl. V, 216: " B u t w h e n liberty is not exactly synonymous w i t h r i g h t . . . L a w , the very idea of which implies restraint and obligation . . . " , sowie X V I , 395: " D u t y is the basis of Right . . . 'right' and . . . relative d u t y signify the same notion considered f r o m different aspects.", ebenso 396. 171 Vgl. X V I , 398: " b y v i r t u e of the power residing i n the state, the party invested w i t h the r i g h t is enabled to exercise or enjoy i t . "

172 vgl. VI, 274.

173 Vgl. Lecture V I , aaO. 174 Vgl. CENTR 243 F N : " L i b e r t y (which is the worst stumbling block i n the m e n t a l and m o r a l sciences) . . . "

240

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

Macht des Souveräns auf der Zustimmung der Mehrheit, und schon in der unaufgeklärten Gesellschaft nur auf der Zustimmung bestimmter Gruppen beruht 175 , so daß die politische Freiheit niemals allen Bürgern zugleich „nur" gelassen oder gewährt ist. Aber als eine nur praktische Beobachtung über die faktischen Schranken der souveränen Macht berührt sie das Axiom der (rechtlichen) Schrankenlosigkeit des Souveräns nicht 176 . b) Die

Pflichten

Austins abstrakte Analyse der Natur oder des Wesens 177 eines right oder Klageanspruchs liefert wenig mehr als die bislang vorgetragenen Ergebnisse 178. Als „verwirrend" verurteilt er die Einteilung in das objektive Recht und das subjektive Recht in der deutschen Sprache 179 und als „geschmacklos" die Scheidung des Rechts in ein Recht im objektiven Sinn und ein Recht im subjektiven Sinn. Hier verwende man falsch verstandene Begriffe aus der Philosophie Kants 1 8 0 . Der gleiche Begriff diene nun für den Ursprung (the law) und die Ausflüsse (the rights) des positiven Rechts, für den Grund- und für die Folgebegriffe. Überdies stelle man beide als gleichwertige Arten des einen Rechts vor! Richtigerweise aber bedeute right ein Recht im Sinne des Klaganspruchs (a right), allenfalls als Nebenbedeutung recht und richtig (right). Beide Bedeutungen setze man in der deutschen Begriffswelt, durch die Gleichheit der Worte verleitet, ununterschieden nebeneinander 181 . Doch seien diese beiden Bedeutungen nicht ganz unverbunden: Wer das Recht (a right), den Anspruch eines anderen erfülle, handle recht (right), da er den Geboten des geltenden Rechts nachkomme 182 . Nicht unverständlicherweise verwechsle also etwa Kant beide Bedeutungen 183 . Gleiche Verwirrung hätten in England Haie und Blackstone 175 Vgl. per Austin, V I , 238/9 F N ; X X X , 542/3. ΐ7β Vgl. V I , 238/9 F N : "habitual . . . deference to opinions of a portion of the community, is rendered by every aristrocracy . . 1 7 7 Vgl. X I I , 343 f f., X V I , 393 f f., ebenso formal L V , 881/2: " I cannot see that anything can be said i n general on the matter, b u t only that the reason for selecting facts to serve as titles ought to be founded on u t i l i t y . " " β v g l . Lecture X V I passim (396:) "Right, l i k e D u t y , is the creature of Law ..." 179 v g l .

vi, 285

FN.

180 vgl. V I , 286 F N ; X L I I , 713/4 sowie T & N 940 gegen Kants Begriffe eines dinglich-persönlichen Rechts oder eines persönlichen Rechts auf dingliche A r t (jus realiter personale), dem Austin dann seinen — klaren? — Ausdruck „ j u s i n rem over (or to) a person" gegenüberstellt (aaO, 941). lei vgl. T & N 926: "The English language . . . " 182 v g l . V I , 285 F N : " I t is manifest that 'right' as signifying 'faculty' and 'right' as signifying 'justice', are w i d e l y though not unconnected terms. . . . " 183 Vgl. Lecture V I , aaO, sowie X V I I I , 409 F N : " I n old German L a w language, recht denotes either. So i n vulgar (!) English . . . "

1. Abschnitt: Der Text

241

angerichtet 184 , als sie den Begriff jus rerum et personarum mit rights of persons and things übersetzten 185 , also Sachen Ansprüche zugestanden 186 . Nur Menschen, streng genommen sogar nur ein Subjekt, nicht auch der Souverän, könnten Rechtssubjekte sein. Ein Anspruch setze doch einen Verpflichteten voraus; nicht jeder Pflicht aber entspreche eine Berechtigung 187. Der Souverän habe z. B. keinen Anspruch auf die ihm geschuldeten Leistungen. Vielmehr sei er nur die jeden Anspruch gewährleistende dritte Partei eines Rechtsverhältnisses 188. (Mit diesen Sätzen erschöpft sich übrigens, was bezüglich der Rechte nach Austin allgemein gesagt werden kann 189 .) Daß Pflichten existieren, denen Rechte nicht entsprechen, folgert Austin aber auch aus dem Souveränitätsbegriff. Denn besäße der Souverän Rechte, müßte er sie auch einklagen können. Dann aber müßte doch noch ein ihm übergeordneter Souverän vorhanden sein 190 ! Der geschuldete Militärdienst oder die Steuern 191 stünden ihm daher nicht kraft eines (abgeleiteten) Anspruchsrechts zu 1 9 2 , sondern als Befugnisse (powers) seiner nicht abgeleiteten Herrschaft 193 . Somit teilen sich die dem Untertanen obliegenden Pflichten — neben den Grundpflichten 194 — 184 v g l . v i , 286 F N : "Hale and Blacktsone (as I have mentioned i n the Outline) are misled by this double meaning of the w o r d jus. They translate et rerum 'rights of persons and things!', w h i c h is mere jus personarum jargon." N i m m t m a n aber das Eingeständnis X V I I I , 409 FN, dann verstanden Hale u n d Blackstone „ r i g h t " als Rechtsverhältnis u n d gaben wider, was Austin etwa X L I I I , 736 m i t " l a w of or relating to persons, and . . . things" übersetzt! iss v g l . O U T L 42. 186 vgl. aaO. 187 Vgl. X V I , 393/4: "All that can be affirmed of Rights considered universally ..." Gegen diese „zu weite und zu allgemeine Definition" vgl. J. S. Mill , Austin on Jurisprudence, 231: " . . . given him for his advantage or because it is needful for to the performance of his own legal duties."

188 vgl. VI, 282/3.

189 Vgl. X V I , 393/4. ιβο vgl. auch V I , 284: " A m a n is no more able to confer a r i g h t on self than he is able to impose on himself a l a w or duty." lôi Vgl. X L V I I , 785; X V , 391/2. 192 Dieses habe n u r der ihre E r f ü l l u n g erzwingende Beamte des Souveräns, vgl. X V I I , 406: " b u t rights to enforce, exist i n persons delegated b y the Sovereign." 193 Vgl. O U T L 70: "The monarch properly so called . . . is not invested w i t h a status. ... the Sovereign has powers . . . may have a legal r i g h t against a subject . . . of another sovereign government . . . b u t . . . cannot have legal rights against its o w n subjects . . . cannot be bound b y legal duties . . . " 194 Vgl. X L I I I , 729: "duties towards the government itself . . . abstaining f r o m any act of resistance . . . f r o m any act of t u m u l t . . . b y reason of his being under the protection of the state . . . " Daraus erklärt sich auch die Aussage der Politischen E t h i k (Politische Philosophie) I I , 118: "obedience to established government is enjoined 16 Löwenhaupt

242

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

in relative, d. h. anderen Untertanen geschuldete und in absolute, dem Souverän geschuldete Pflichten 195 , zu denen Austin neben den fremdnützigen Militär- und Steuerschulden z.B. auch die eigennützigen Trunkenheits- und Selbstmordverbote zählt 1 9 6 . Die Beziehungen zwischen Souverän und Subjekt nennt Austin schließlich öffentliche Dienstleistungen (public services) 197. Sie folgen notwendigerweise aus der souveränen Stellung 198 , sind also weniger das Ergebnis tatsächlicher Machtüberlegenheit als der durch den gewöhnlichen Gehorsam zur Rechtsmacht gewordenen Ubermacht 199 . Wenn andererseits Austin einen Pflichtbegriff ohne Sanktionen nicht kennt, also, was geschuldet ist, aus der Strafbarkeit erschlossen werden muß 2 0 0 , so sind auch diese Dienstleistungspflichten nur Vereinzelungen der souveränen Strafgewalt und, weil nur geschuldet, nicht beanspruchbar 201. Den Bruch absoluter Pflichten, solcher gegen sich selbst (wie die Verbote von Trunkenheit, Selbstmord 202 , Unzucht usw.), der gegen den Souverän oder gegen unbestimmt viele (z.B. das Hochverrats verbot), der zugunsten Gott (wie die Fastengebote), der zugunsten der niederen Lebewesen (so das Verbot der Tierquälerei) 203 , oder der Pflichten zugenerally b y the Deity. For, w i t h o u t obedience to the 'powers which be', there were l i t t l e security and l i t t l e enjoyment." Z u diesem K o m p l e x vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I passim. 195 Vgl. X V I I , 401: "Where the d u t y is absolute, there is no r i g h t w i t h which i t correlates . . we Vgl. X V I I , 406/7. ι " Vgl. X V , 391/2. ι» 8 Vgl. I , 97: "To a l i m i t e d extent, the sovereign One or Number is the superior of the subject or citizen . . ι»» Vgl. I, 97. 200 v g l . I , 89: "Being liable to e v i l f r o m y o u . . . " 201 Vgl. die Feinabstimmungen i n X V , 391/2: "The obligation to m i l i t a r y service . . . seem(s) to be merely absolute obligations . . . The state has merely a r i g h t to the service of the determinate i n d i v i d u a l . . . The right . . . to the service of its subjects generally, is i n t r u t h not a Right to a person or a t h i n g against all, b u t Rights against a number; rights that they shall perform a particular obligation on the happening of such an incident." Daß der Staat k r a f t der von i h m erzwingbaren Handlungen ein Recht auf diese „services" habe, spricht Austin, trotz des Provisos, etwa i n X L V I I , 785, i n X L I V , 758, aus. Bei der Notiz (II, 122 FN:) "The rationale of the so-called rights of sovereign governments . . . " , die nicht ausgeführt w u r d e (vgl. V I , 330 F N per Sarah Austin), dürfte es sich nicht u m legal, sondern u m m o r a l rights, d . h . die Befugnisse nach utilitaristischem K a l k ü l , handeln. Vgl. auch den P l a n Austins, nach Centralisation auch die (legitime) Province and Function of Government abzuhandeln, vgl. supra 1. Kapitel, 12 a. 202 Austins Begründung f ü r das Selbstmordverbot vgl. X V I I , 402/3, 406. 203 Austins

Begründung hierfür siehe X V I I , 403.

1. Abschnitt: Der Text

243

gunsten nicht rechts- und daher nicht anspruchsfähiger Kinder 2 0 4 würde man des öfteren kriminell nennen. Die Begründung sei, daß diese Gebote unmittelbar die Interessen der Allgemeinheit und nur mittelbar bestimmte Personen schützen sollten. Entsprechend nenne man deliktisch den Bruch solcher Pflichten, die stets bestimmten Personen geschuldet seien, also nur mittelbar der Öffentlichkeit zugute kämen 205 . Da aber nach der Politischen Philosophie Austins das richtig verstandene Staatsinteresse mit der Summe der Individualinteressen zusammenfällt, kann es kein eigenständiges privates Interesse geben 206 . Diese Unterscheidung nimmt Austin daher ebensowenig in die Philosophie des positiven Rechts auf 2 0 7 , wie die zwischen öffentlichem und privatem Recht 208 . Allenfalls die Art und Notwendigkeit der Verfolgung von Ver- und Gebotsverletzungen, wenn sie einmal auf öffentliche, das andere Mal auf private Initiative hin erfolge, erlaube eine Unterscheidung in Staats- und Privatklagesachen 209. Mit ähnlichen Begründungen, die die Ergebnisse nur in einer gemeinnützigen Rechtsordnung tragen, verwirft Austin auch die traditionelle Unterscheidung zwischen Vergehen und Verbrechen: Beide betreffen ja die Gesellschaftsordnung insgesamt, beziehen nur hieraus ihre Rechtfertigung wegen der Unabdingbarkeit einer Bestrafung 210 . Die naturrechtliche Trennung in mala per se und mala quia prohibita verwirft er deshalb aus philosophischen Gründen: Vor dem Nützlichkeitsprinzip sei unerheblich, ob ein gemeinnütziges Strafgesetz partiell (lokal) oder universal gelte 211 . Diese Argumentation erhellt erneut, wie die Arbeit am Inhalt und an den Begriffen der Philosophie des positiven Rechts, also auch am künftigen Gesetzbuch, selbst wenn es nur das geltende Recht aufnehmen soll, bei der Herausarbeitung der Kriterien der allgemeinen Wissenschaft vom Recht sich bereits am gemeinnützigen Recht und damit 204 v g l . x v i i , 406/7; eine Begründung findet sich auch i n Lecture X L I , p. 707: " t h a t youth and inexperience . . . " 205 x v i i , 405/6. 206 Vgl. X V I I , 404: " . . . since the general interest is an aggregate of i n d i v i d u a l interest, L a w regarding the former; and L a w regarding the latter, regard the same subject." 207 vgl. die Erregung X L I V , 754 über den Begriff öffentliches Recht, ebenso über den des Völkerrechts, "every division into w h i c h this detestable w o r d enters must be indefinite"; ebenso 756, 757. 208 v g l . X L I V , 754, 757: "not distinguishable . . . " Vorsichtiger begründet Austin i n X L I V , 750: "Every part of the l a w is i n a certain sense public . . . " ; siehe auch noch X X X I I , 572/3. 209 v g l . X V I I , 404/5. 210 Vgl. X V I I , 404, aber auch X X X I I , 572/3. 211 Vgl. aber X X V , 485: "This coincides w i t h our distinction between malum prohibitum and malum in se ..." ΐβ·

244

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

an den Begriffen der Wissenschaft von der Gesetzgebung orientiert 212 . War es bei der Analyse von Schuld und Strafe die utilitaristische Rechtsidee, die Austin bei seiner Kritik führte, so geht hier bei der Ermittlung der formalen Rechtsbegriffe die Suche nach den nicht technischen, natürlich-logischen Begriffen der Philosophie des positiven Rechts von der Politischen Philosophie des Utilitarismus selbst aus. 2. Die vergleichende und universale Lehre vom Recht a) Die universalen

Rechtsbegriffe

Wertet man die bislang vorgetragenen Begriffe dieser Allgemeinen Lehre vom Recht vorläufig aus und bedenkt, daß sie aus dem Rechtsbegriff selbst folgen sollen, so erkennt man, daß sie als Mittel zur Wiedergabe der Rechtswirklichkeit nur so lange brauchbar bleiben, als die Sozialphilosophie, die Politische Ökonomie und die Staats- und Rechtsphilosophie, der die Rechtsidee hinter diesem Rechtsbegriff entstammt, weiterbesteht und sie noch ausreichen, die durch den Wandel immer offener sichtbaren Widersprüche der Sozialordnung begrifflich zu verdecken. Dies gilt nicht nur für das Postulat der rechtlichen Gebundenheit des Subjektes und das der Pflichtenfreiheit des Souveräns, die stimmig nur dann sind, solange Austins Philosophie von Relevanz ist, daß die Subjekte zwar einer gesamtgesellschaftlichen Rationalität fähig, noch aber zumeist ihrer eigennützigen Zweckrationalität hingegeben sind. Bei dieser möglichen anthropologischen Irrationalität kann auch die Rechtsund Staatsphilosophie dann Rechte nur noch im Umkreis von Pflichten sehen und setzt Austins punctum saliens einer effektiven politischen Ordnung 213 — die Souveränität und die unabhängige politische Gesellschaft voraus 214 . Andererseits entspricht der Annahme der möglichen Selbstregulierung der Wirtschaft bei sanft korrigierenden staatlichen Maßnahmen, also der Rahmenfunktion des positiven Rechts und der Enthaltung von wirtschaftlichen Interventionen, Austins Katalog der Pflichten des Souveräns nach dem göttlichen Recht, dem Gemeinnutzen und der „aufgeklärten" positiven Moral: Das größtmögliche Glück fördert der Souverän in jenen die Sozialordnung stabilisierenden oder stimulierenden Maßnahmen der allgemeinen Berufserziehung und der Bevölkerungspolitik, zuallererst aber durch Erziehung zur Achtung vor dem 212 Vgl. X I I , 354. 213 Vgl. X L I I I , 743. 214 vgl. V I , 263/4.

1. Abschnitt: Der Text

245

Privateigentum, der tragenden Säule der utilitaristischen Sozialordnung Austins 215 . Drittens ist es die kontinuierliche ungeschriebene englische Verfassung, welche Austins Konzept der öffentlichen Meinung als Trägerin von Sanktionen nicht des positiven Rechts, sondern der positiven Moral ermöglicht. Fehlt es an einer grundgesetzlichen Formulierung selbst des Verbotes der rückwirkenden Bestrafung, dann können und müssen die Gehalte der materiellen Verfassung eben nur aus dem Druck der latenten Drohung mit Widerstand und Revolution erschlossen werden 216 , ein Konzept, das Austin mit der Skepsis des Vertreters des progressiven Wirtschaftsliberalismus alsbald zugunsten des Glaubens an die Kraft der aufgeklärten öffentlichen Meinung aufgibt, da er als Liberaler an die Regierung mittels Diskussion ebenso glaubt wie an die ständige Aufklärung auch der Regierung durch diese öffentliche Meinung 217 . Erkennbar werden daher die Grenzen der Leistungsfähigkeit der von Austin als gültig vorgeführten Rechtsbegriffe bereits in den Bereichen, wo sich staatliche und privatwirtschaftliche Tätigkeit berühren, wo die rechtliche Betrachtung den Umkreis der Privatrechtsordnung zwischen den Bürgern verläßt. Dann können die aus dem Zivilrecht abgezogenen Begriffe nur noch mittels Fiktionen die die bürgerliche Wirtschaftsordnung umlagernde staatliche Ordnung erfassen. Die öffentlichen Abgabepflichten werden so zu Dienstleistungen an die Staatsherrschaft, auf die der Staat eigentlich einen Anspruch nicht haben kann 2 1 8 . Staatliche Tätigkeit in Privatrechtsform, nicht als Fiskus!, wird als quasi-Beteiligung am bürgerlichen Rechtsverkehr gedeutet 219 . Den privatrechtsfreien Raum staatlicher Ordnung im öffentlichen Recht vermag Austin schließlich rechtswissenschaftlich sauber nur darzustellen, wo sich privateigentumsähnliche Positionen oder staatliche Herrschaftsrechte fänden, die sich dann als Rechtspflichten oder Herrschaftsrechte erklären lassen 220 : 215 Vgl. die allgemeine Formel legitimen staatlichen Handelns, V I , 287: " A n act which the government has a r i g h t to do, is an act which were generally useful; as an act which the government has not a r i g h t to do, is an act which were generally pernicious . . . " 216 v g l . v i , 267, 309/10. 21 7 Vgl. V I , 309f f.; Centralisation, passim, Plea, passim. Ebenso P.P., 1839, x v i i , 874 über die Wechselbeziehung von A m t s f ü h r u n g u n d öffentlicher Meinung: "chiefly regardful of the sound opinion of the cause, which the public w o u l d arrive at on a calm and deliberate reflection . . . " 2 *8 v g l . X V , 391/2: Erst w e n n das Geld eingenommen oder der Soldat eingezogen ist, gibt es f ü r die Regierung ein jus i n re, hier auf die Sache, dort auf den Dienst, ähnlich w i e dem Dienstherrn ein solches Recht auf Dienstleistungen des Dienstverpflichteten zusteht. 219 I n L I , 836 setzt Austin beide Tätigkeiten gleich: "the sovereign or state (the fisc) . . . " 220 N u r i n X L I V , 758 gelangt Austin zu einem einheitlichen Rechte- u n d

246

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

So hat der Souverän grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf die ihm geschuldeten Leistungen 221 ; erst recht kann er grundsätzlich nicht zur Leistung verpflichtet sein 222 . Allenfalls die einzelnen Teilhaber einer Souveränität zur gesamten Hand könnten vor Gericht stehen oder gezogen werden. Als statio fisci geriere sich der Souverän nur, als ob er dem Untertan verpflichtet oder gegen ihn berechtigt sei. I n Wahrheit habe er nur seine Richter angewiesen, ihn wie eine Partei eines zivilen Streites zu behandeln 223 . Doch hindere ihn kein Rechtssatz, die Vollstreckung des Urteils zu vereiteln 224 ! Kann der Souverän nicht Träger von Privatrechten sein 225 , so ist er Austin zufolge auch unfähig, Land zu eigen oder zu Besitz zu haben 226 . Es gebe daher eigentlich keine Domänen, sondern nur herrenloses Land in effektiver Kontrolle des Souveräns (Staates) 227 . Doch lasse er sich gewöhnlich im Privatrechtsverkehr „als" Eigentümer, Hypothekar u. dgl. mehr betrachten. Wenn nach pandektistischer Rechtsgelehrsamkeit niemand mehr an Rechten übertragen kann, als er selbst besitzt, so kann sich nun nach Austins Allgemeiner Rechtslehre, die sich erneut als eine dogmatische Allgemeine Rechtslehre erweist, der Souverän nicht mehr an Privatrechten übertragen, als er ohnedies schon besitzt 228 ! Ist er aber kraft der Rechts- und Staatstheorie Austins schon Herr aller fahrenden und liegenden Habe in seiner unabhängigen politischen Gesellschaft 229 — Schöpfer der Privatrechtsordnung einerseits 230 und durch nichts als die Verfassungsmoral gehindert, einmal gewährte Rechte wieder einzuziehen, — so kann er andererseits am Rechtsverkehr seiner Subjekte, dem Privatrechtsverkehr, doch nur über Fiktionen teilnehmen. Pflichtenverständnis: "the p r i m a r y rights of the governors stand, w i t h the sanctioned rights of the governed, i n a common relation to sanctioning rights and obligations. The sovereign is not only the author of L a w , but is also protected i n his p r i m a r y rights by the sanction w h i c h emanates f r o m h i m self.", sowie aaO: "the governor is proprietor, makes contracts, etc." 221 Vgl. aber wiederum gegen X V I , 396: "to impute rights to the sovereign is to t a l k absurdly. For rights are conferred by commands issuing from the sovereign . . . " ; X V , 391/2: "The r i g h t which the Government has to the services of its subjects . . . is a r i g h t against a number . . . " , sowie 391: "The state, to which i t is due, and which alone can have the Right, has not properly Rights ..." 222 v g l . V I , 269. 223 Vgl. V I , 287/8. 224 v g l . V I , 288: " B u t although i t reaches . . . " 225 vgl. X V I , 396; X I I , 350: "He . . . w h o has rights, or lies under obligation, occupies a position wherein sovereigns are not . . . " ; ebenso L H , 840/1. 226 Vgl. X L I V , 804 sowie L I I , 840/1. 227 Vgl. L I I , 842, w o Austin von patrimony spricht. 228 v g l . V I , 284: " A m a n is no more able to confer a r i g h t on himself, t h a n he is able to impose on himself a l a w or duty . . . " 229 vgl. L I I , 841: "The state (or sovereign government) is not restrained b y positive l a w f r o m dealing w i t h a l l things w i t h i n its territory at its o w n pleasure . . . " 230 vgl. V I , 285.

1. Abschnitt: Der Text

247

So sollen echte Rechte und echte Pflichten des Souveräns denkbar nur in bezug auf fremde Subjekte sein 231 . Diese seien, soweit sie auf fremdem Staatsgebiet lebten, auch den Sanktionen des Souveräns über dieses Gebiet unterworfen 232 . Aus ihrer generellen Zugehörigkeit zu einer anderen politischen Gesellschaft oder aus ihrem anderen Rechtscharakter folgert Austin auch, daß privatrechtliche Beziehungen zwischen ihnen und dem Herrn des Landes möglich seien 233 . Erst recht gilt dies, wenn der Souverän in das Eigentum fremder Subjekte vollstrecken kann. Dann ließen sich zwischen dem Fremden und dem Souverän oder zwischen seinen Subjekten und dem Fremden Rechtsbeziehungen denken, auch wenn der Fremde nicht wie jeder Untertan an seinem Körper von der Gewalt des Souveräns betroffen werden könnte 234 . Unter ähnlichen Umständen, wenn die eigenen Subjekte außerhalb des Zwangsverbandes der unabhängigen politischen Gesellschaft leben, konzipiert Austin echte Rechte und echte Pflichten des Souveräns gegenüber den eigenen Subjekten 235 . Hätte ein russischer Kaufmann seinen dauernden Aufenthalt in England und würde er mit dem russischen Kaiser einen Kauffahrtei-Vertrag abschließen, würden ferner die englischen Gerichte diesen Vertrag als verbindlich ansehen, dann besäße der russische Kaiser einen echten Anspruch gegen den russischen Kaufmann. Aber dieses Recht stünde ihm nicht kraft eigenen Rechts oder dank der russischen Staatsangehörigkeit des Kaufmanns zu, sondern nur, weil dieser teilweise dem englischen Recht unterworfen sei 236 . Die umgekehrte Frage, ob dem russischen Kaufmann auch Erfüllungsansprüche gegen seinen Kaiser zustehen, behandelt Austin nicht. Ihre Antwort ergibt sich jedoch aus Austins Sicht von den Rechtsbeziehungen zwischen den verschiedenen Souveränen. Zwischen ihnen herrscht grundsätzlich ein Naturzustand 237 . Folglich sind hier nach positivem Recht geschützte Rechte und begründete Pflichten gerade nicht möglich. Da ferner die Gerichtsbarkeit 238 bei Austin Ausübung eines 231 v g l . v i , 337/8 u n d O U T L 70. 232 Vgl. V I , 332 gemäß aaO, 284: " A person obnoxious to the sanction enforcing a positive law, is necessarily subject to the author of the law, or is necessarily a member of the society, wherein the author is sovereign." 233 vgl. O U T L 70; V I , 290: "the possession of a legal or political r i g h t against a subject . . . " 234 v g l . V I , 332: " I f a stranger, not residing . . . "

235 vgl. VI, 338.

236 vgl. V I , 338. 237 Vgl. V I , 225. 238 vgl. V I , 250/1: "of a l l the political powers, which are deemed executive or administrative, j u d i c i a l powers are the most important and remarkable." Z u r Gleichsetzung v o n Gerichtsbarkeit u n d S u b j e k t i v i t ä t vgl. auch X L I I I , 730, 733.

248

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

Hoheitsrechts ist, würde ein gegen einen fremden Souverän gerichtetes Urteil nur unter Verletzung der fremden Souveränität durchsetzbar sein, wenn das Verfahren nicht auch vom fremden Souverän autorisiert worden wäre 2 3 9 . Diese rechtliche Situation wird sich erst ändern, wenn Haftungsobjekte vorhanden sind. Die souveräne Regierung des Kantons Bern z.B. habe vor der französischen Revolution Geld in englischen Staatspapieren (funds) angelegt 240 . Soweit diese Regierung mit Erlaubnis des britischen Souveräns in England Land besessen hätte, hätten sie auch die Rechte und Pflichten eines englischen Landbesitzers treffen können. Für diese beschränkten Zwecke sei jene Regierung ein Mitglied der britischen Gesellschaft und mithin auch den britischen Gerichten unterworfen gewesen241. Diese teilweise Subjektivität hätte aber die Souveränität der Regierung in ihrem eigenen Kanton nicht berührt 2 4 2 . b) Die universalen

Rechtsinhalte

Betrachtet man die vorgeführten Teilergebnisse der Allgemeinen Lehre vom Recht noch von ihrer rechtsinhaltlichen Seite, in ihrer Ausrichtung auf das natürliche Recht, auf die der Natur der Sache gemäße Lösung, so darf man zunächst an Austins wie Mills Einlassung anknüpfen, die Philosophie des positiven Rechts könne, ohne den Schritt zum rationalistischen Naturrecht im traditionellen Sinn zu wagen, bereits durch Auswertung des positiven Rechts und durch Erhellen seiner Philosophie zu dem „,jus naturale' im Sinne des Gaius" gelangen 243 . Weder in rationalistischer Neuschöpfung des Rechts noch in empirischer Ausschöpfung des positiven Rechts allein, sondern durch den Vergleich des Rechts der einzelnen Kulturnationen wird das Material und werden die Begriffe dieser philosophischen Rechtswissenschaft gewonnen, da, was dort an Rechtsregeln allgemein gelte 244 , eben damit seine Gültigkeit durch Ubereinstimmung mit den Bedürfnissen der menschlichen Natur und den menschlichen Lagen bezeuge 245 . So soll die Wis239 v g l . v i , 332. 240 vgl. V I , 337. 241 vgl. V I , 337. 242 Vgl. V I , 290, 338. 243 F ü r den V e r f a l l auch des politischen Sprachgebrauches Benthams (vgl. noch Principles, Kap. I I , para 14 F N 5) bei seinen Nachfolgern, s. J. S. M i l l , Representative Government, 283: " n a t u r a l order of h u m a n l i f e " ; 284: "general fitness of things" neben den Belegstellen bei Austin etwa i n Lectures X X X I / I I passim. 244 Vgl. schon Austins Annäherung an Blackstones Sprache, X L I , 701: " 'absolute rights', and which are commonly styled natural or innate rights' ", sowie i n X L I I I , 728/9. 245 Die dann als reine juristische Formen aufgezeigt werden, vgl. etwa L I , 833 : "absolute property . . . is always accompanied w i t h such a power of alienating . . . "

1. Abschnitt: Der Text

249

senschaft vom Recht nicht nur dogmatische und systematische Kenntnis (science) einer einzelnen Rechtsordnung sein, sondern eine formale juristische Enzyklopädie (legal dictionary) und statt synthetischer Rechtsinhalte analytische Urteile über diese Rechtsinhalte und Rechtsbegriffe liefern. Aber nur wenn es ein allgemein geltendes, gültiges Recht, das Recht, gibt, kann eine Wissenschaft vom Recht als Erforschung der einzelnen Rechtsordnungen auf ihre Übereinstimmungen mit den tragenden Rechtsprinzipien gedacht werden. Dieser Gedanke der Gültigkeit kraft universaler oder allgemeiner Geltung und eines allgemeingültigen Rechts 246 läßt sich vom Konzept der Allgemeinen Wissenschaft vom Recht nicht trennen, selbst wenn er in dieser Deutlichkeit von Austin nur gelegentlich ausgesprochen wird. Die Philosophie des positiven Rechts nimmt damit nicht etwa einen mittleren Platz ein zwischen einer naturrechtlichen Enzyklopädie der universalen Rechtsinhalte 247 , derzufolge die auffindbaren Gleichheiten und Ähnlichkeiten durch den Menschen hindurch auf Veranlassung der Natur (natura directrice) entstanden seien 248 , und einer positivistischen Beschränkung auf das Studium einer einzelnen Rechtsordnung, weil sich angesichts der willkürlichen Rechtssetzung vergleichbares positives Recht nur zufällig auffinden ließe 249 . Vielmehr ist Austins Allgemeine Lehre vom Recht gleich neben den rationalistischen Naturrechtssystemen angesiedelt, von jenen aber unterschieden durch die empirischinduktive Methode beim Ausgang vom positiven Recht und ihrer Beschränkung der Rechtskritik auf positive Rechtsideen250. Der Rechtspositivismus in diesem Denkansatz Austins erschöpft sich nicht erst, nachdem das Gebiet der Rechtstheorie verlassen und das der Philosophie des positiven Rechts betreten ist, darin, hier in Entfaltung der Grundannahmen wechselseitiger sozialer Zwänge, zwischen den Subjekten wie gegenüber dem Souverän, die Schranken der Möglichkeit zur Willkür aufzuweisen, dort aber die durch eben diese Sachzwänge und Diktate der Nützlichkeit veranlaßte, universale und grundsätzlich utilitäre Rechtswirklichkeit aufzuzeigen 251 . Wenn auch Austin nicht in erster Linie die zweckmäßige Ausgestaltung der Rechtsinstitute 24β Vgl. P.P., 1838, x x i x , 437/8; OUS 1085. Dort glaubt Austin, ein guter K u r s über die Institutionen des Römischen Rechts v e r m i t t l e schon den größten T e i l des „rationale of l a w " , hier soll gar die Kenntnis jeder (partikulären) Rechtsordnung fast die gesamten Grundsätze u n d Begriffe des allgemein geltenden u n d gültigen Rechts vermitteln. 247 v g l . ebenso A.B.Schwarz, Einflüsse deutscher Z i v i l i s t i k i m Ausland, aaO, 55: „ e i n enzyklopädisch gedachtes System." 248 Vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I I 1 a passim. 249 Vgl. OUS 1073 FN, 1077/8. 250 v g l . OUS 1078/9. 251 Vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt passim.

250

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

erforschen will, diese Frage vielmehr der Wissenschaft von der (universalen) Gesetzgebung zuweist, so zeigt doch schon sein Versuch der kritischen Auswertung der Rechtsgrundbegriffe im Lichte der utilitaristischen Rechts- und Staatsphilosophie, daß die allgemeine Rechtswissenschaft ihre Kritik nicht als geltendes Recht, sondern als ein zu Ende Denken der im geltenden Recht bereits positivierten Rechtsgedanken nach utilitaristischem Kalkül vorträgt 252 . I m einzelnen belegen dies Austins Analysen als dogmatische allgemeine Lehre 2 5 3 der etwa notwendigen Rechtsinstitute der Schuld und Haftung, der Konzepte Freiheit und Bindung oder der Rechtsinstitution des Eigentums 254 . Sind Definitionen im Recht schon immer auch Abstraktionen bestimmter Rechtsideen, selbst formale Definitionen noch Abstraktionen allgemeinster Rechtsgedanken, so zeigt gerade Austins Kritik am geltenden Straf- und Schadensersatzrecht, daß seine Theorie der Strafe auch ein Teil der universalen Wissenschaft vom gemeinnützigen Recht (Legislation) ist 2 5 5 . Von den naturrechtlichen Enzyklopädien unterscheidet sich Austins Philosophie des positiven Rechts also darin, daß sie nicht mehr die Übereinstimmung der geltenden Rechtsinhalte mit der Rechtsidee zu bestätigen sucht, sondern umgekehrt aus der fast universalen Geltung die Richtigkeit der jeweiligen Rechtsidee als der induktiv erfaßten menschlichen und gesellschaftlichen Natur gemäß beweist, selbst wenn einmal ein nur in einer Rechtskultur anzutreffende Rechtsinhalt als gültig erkannt wird. Nun erklärt sich auch die von Austin behauptete Affinität der Methode der neuen moralischen und der modernen Naturwissenschaften: Hier werden die Grundsätze, dort die Gesetze, entweder durch eine Hypothese, die selbst wieder aus empirischer Beobachtung stammt, gebildet und dann durch Anwendung und Erprobung zur These erhärtet oder induktiv aus dem vorliegenden Material gebildet. Die 252 Vgl. noch Benthams Ausführungen zur inneren Verbindung von „natürlicher" Anordnung, „natürlichen" Begriffen u n d „natürlichen" G r ü n den, d. h. Inhalten, Fragment, Preface, para 53 ff., 61 f. 253 Bezeichnend sind bereits Austins Begriffe "The rationale of . . . " , "the theory of . . . " , "the nature, essence, etc." auf V I , 318 u n d FN. 254 Bei den überall eingreifenden Rechtsbegriffen ü b e r n i m m t Austin z.B. das römische Vertragsrecht i n toto, Lecture X X V passim. Vgl. auch V I , 318 F N u n d 317: "the rationale of the doctrine of contracts . . . " , sowie z.B. X I V , 371 die Definition des Eigentums "the r i g h t to use or deal with some given subject, i n a manner, or to an extent, which, though i t is not unlimited, is indefinite". 255 vgl. schon Bentham, Fragment, Preface, para 60: "The synopsis of such a (natural arrangement) w o u l d at once be a compendium of expository and of censorial jurisprudence . . . " , sowie aaO, para 61: "a map, and that a universal one, of Jurisprudence as i t is, and a slight but comprehensive sketch of w h a t i t ought to be . . . " , soweit es dabei n u r die „natürlichen" Inhalte i n ihren (Rechts-)Begriffen wiedergebe.

1. Abschnitt: Der Text

251

Prinzipien, Unterscheidungen und Begriffe der Philosophie des positiven Rechts — in diese aufgenommen, soweit sie allgemein gelten — sind freilich gültig nur, wenn sie, als Sätze ihrem Gehalte und als Begriffe ihrer Idee nach, die innere Logik der Rechtsinstitute als Versuch der rationalen Bewältigung der so beschaffenen Welt wiedergeben 256 . I n der Methode axiomatisch, in der Begründung naturalistisch entspricht Austins Philosophie des positiven Rechts den kontinentalen nachnaturrechtlichen, pandektistischen Systemen. Wie jene stellt auch sie die rationalistischen Naturrechtssysteme auf die Füße, indem sie an die Stelle der Gesetzgeberin Natur 2 5 7 den menschlichen Verstand (Geist) in der Bewältigung naturgegebener sozialer Probleme setzt 258 . Da sie Sachzwänge anerkennt, welche die vergleichbar ähnlichen Rechtsinstitute einst entstehen ließen, betrachtet sie aber den nach der Nützlichkeit strebenden menschlichen Verstand nur teilweise als autonom, stellt also dem liberal-idealistischen Naturrecht eine utilitär-materialistische Allgemeine Lehre vom Recht gegenüber 259 . Diese weist freilich nicht über die Gesellschaft, in der sich diese Institute als (gemein-)nützlich erweisen, hinaus. Wie bereits das strukturale Interesse der analytischen Jurisprudenz Austins nicht deren vorgedachten synthetischen Rechtsgehalte verdecken konnte 260 , so zeigt sich nun, da Anschauungsobjekte dieser Allgemeinen Lehre vom Recht die Rechtsordnungen der entwickelten oder Kulturnationen, des englischen und des romanistischen Rechtskreises sind, daß man bei seinen formalen Analysen von dominium (property), servitus (servitude), jus in rem (real right), jus in personam (personal right) etc. auf die wirtschaftlichen Ordnungsideen der bürgerlich-kapitalistischen Gesellschaft stößt wie zuvor bei den Begriffen Souveränität, positives Recht und unabhängige Gesellschaft auf deren politische Ordnungsideen.

256 v g l . NCod 1030 i n Verbindung m i t OUS 1077, einmal: " A l l systems of l a w have a common foundation i n the common nature of m a n k i n d . . . " , ein anderes M a l : "No experience of actual institutions, independently of the principles which are obtained by experience of H u m a n Nature, can be of any value." Da i h r Bindeglied das Nützlichkeitsstreben des Menschen ist (moralisch e r k l ä r t : I V , 153; juristisch: X X X I I , 571), entsteht das Konzept der das der menschlichen N a t u r gemäße Recht, bezeugt durch seine allgemeine Geltung, beschreibenden Wissenschaft v o m Recht. 257 v g l . I I , 129: "Condition of m a n upon earth." 258 v g l . I I , 110: "Commands, i t is manifest, proceed not f r o m abstractions, but f r o m l i v i n g and rational beings." 259 v g l . Lecture X X X I I passim ζ. B. 260 "Wie der Vergleich der Inhaltsbestimmung der Allgemeinen Wissenschaft v o m Recht, OUS 1073 (formal) gegen 1077 (material) zeigt.

2. Abschnitt

Die Interpretation Dieser Deutung Austins stehen andere entgegen. Nicht nur erkennen sie nicht den inneren Zusammenhang zwischen der Sozialordnung und der Philosophie des positiven Rechts, die in jener entstanden ist. Sie unterscheiden auch nicht genügend, wenn überhaupt, zwischen der Theorie des positiven Rechts einerseits und der Philosophie des positiven Rechts andererseits und gelangen so zu Unter- oder Überinterpretationen selbst auf der Ebene der rein geistesgeschichtlichen Analyse der Lectures. Sind aber die einzelnen Teile des Rechtsdenkens Austins getrennt dargelegt, dann läßt sich auch die Relevanz der Begriffe „Rationalismus" bei Stone und Vinogradoff, „Empirismus" bei Morison und Ehrlich, „Rechtskategorien" bei Radbruch und „Juristische Grundbegriffe" bei Somlò — um einzelne Beispiele der Austin-Interpretation vorzuführen — nachprüfen. Zugleich soll bei dieser Prüfung auf der geistesgeschichtlichen Ebene der Deutung die Philosophie des positiven Rechts als ein utilitaristisches Naturrecht, entstanden auf der Suche nach natürlich-logischen Rechtsbegriffen und einer natürlich-logischen Anordnung des Rechtsstoffs abgesichert werden.

I . D e r allgemeingültige Rechtsbegriff 1. Ein rationalistischer oder ein empirischer Rechtsbegriff a) Die „empirischen"

Entgleisungen

(Stone)

Eine wegen ihrer offenen Absicht, von Austins Rechtsdenken noch zu retten, was zu retten ist, bemerkenswerte Interpretation liefert der „sociological jurisprudent" Julius Stone1. Zunächst spricht er Austins Wissenschaft vom Recht einen Wirklichkeitswert ab2. Selbstauferlegten Beschränkungen gemäß3 habe Austin nach einem geschlossenen, über1

Vgl. Legal System and Lawyers Reasoning, London 1964. Vgl. aaO, 72/3: " A formal theory which does not describe either actual or describe political and social conditions." 3 aaO, 69, 70. Vgl. dort auch die Argumentation: " I t was not necessary for A u s t i n to say that the most important t h i n g about a society is that i t consists of sovereign and subjects; nor indeed does he say that such a 2

2. Abschnitt: Die Interpretation

253

schaubaren und in seinem Funktionieren vorhersehbaren Rechtssystem gesucht4. Seine Souveränitäts- und seine Imperativtheorie seien dabei folgerichtige Ansätze zur Darstellung eines Rechtssystems auf einer apriorischen Grundlage 5, einer nicht empirischen oder induktiven, sondern hypothetischen, vom Souverän geschaffenen Ordnung 6. Mit seinen Begriffen positives Recht, Souverän und unabhängige politische Gesellschaft füge Austin eine Vielfalt von Rechtsregeln zu einem logisch geordneten Ganzen7. Seine Rechtstheorie sei daher eine Erörterung der Hilfsmittel, um dieses Ideal eines wissenschaftlichen Rechts zu verwirklichen 8 . I n den Lectures werde somit ein deutliches Streben nach einer logischen Kohärenz der Rechtsregeln in Richtung auf ein begriffsjuristisches Denken ersichtlich, das die ganze Allgemeine Lehre vom Recht in Frage stelle9. Denn sie eigne sich nicht als Grundlage einer modernen Rechtstheorie und Rechtswissenschaft, da sie ein „social engineering" nicht erlaube und statt schmiegsamer und biegsamer Rechtsbegriffe starre logische Konzepte vortrage 10 . Leugnet Stone also die Relevanz der Überlegungen Austins für die Rechtswirklichkeit der Gegenwart, so weist er andererseits als ungerecht und unfruchtbar den Vorwurf zurück, Austin sei bei der Beschreibung einer Rechtsordnung gescheitert 11. Vielmehr habe er einen „Apparat" beschrieben, der so klar wie möglich diejenigen Aspekte einer Rechtsordnung erkennen lasse, mit denen sich sein analytisches System beschäftigt: Die Vielfalt der Regeln einer Rechtsordnung bis zum höchstmöglichen Grade einer logisch widerspruchsfreien Anordsociety is better t h a n others." M i t dieser Interpretationstechnik, daß Austin nicht sagte, was er sagen sollte, aber auch nicht sagte, was er nicht sagen durfte (vgl. Legal System, 69), w i r d Austin freilich der K r i t i k entrückt u n d zu den juristischen Heroen gerufen. 4 Vgl. aaO, 79. « Vgl. aaO, 65. Ebenso p. 68: "The predominant drive i n A u s t i n is for the m a x i m u m degree of formal coherence between legal propositions . . . this must necessarily leave his conclusions at some distance f r o m the rules i n force i n any parliamentary legal order." β Vgl. aaO, 67. 7 Vgl. aaO, 74. β Vgl. aaO, 73. Vgl. aaO, 66: " A n a l y t i c a l jurisprudence . . . the mere process of deduction f r o m given hypotheses . . . " ; 88: "Single autonomous system . . . " , sowie 88/9: " A n apparatus of notions, principles, distinctions, definitions and classifications which help us to see the degree of logical consistency w i t h i n a given body of propositions . . . " 9

10 Vgl. aaO, 55 sowie die A n k ü n d i g u n g ("§ 17 Austin's 'Logical Acid' and ' L a w ' ") : " I n later chapters, the relation . . . of logical operations w i t h existing legal propositions w i l l be examined" (87). u Vgl. aaO, 63, 68.

254

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

nung auf der Basis von Klassifikationen und Definitionen darzustellen 12. Es überrascht Stone daher die Behauptung (sc. W. L. Morisons, vgl. unten b), die Analytische Jurisprudenz Austins sei eher empirisch denn rational 13 . Soweit Austin eine Analyse von sozio-politischen Fakten tatsächlich geliefert habe, handle es sich um empirische Entgleisungen14. Zudem habe Austin diese Versuche, wie etwa den Begriff der „unabhängigen politischen Gesellschaft" an historischen Beispielen zu belegen, als „notwendigerweise" und „unvermeidlich" ungenau bezeichnet 16 . Wäre ihm an der Beschreibung der Wirklichkeit gelegen, so hätte er doch gewiß nicht die Ungenauigkeiten seiner Definitionen bereits zu Beginn seiner Vorlesungen über die Philosophie des positiven Rechts institutionalisiert 16 ! Stones Interpretation läßt sich somit auf den Nenner bringen: Keine Kritik an Austin, da und soweit er ,rational' vorgeht — wobei auch Stone eine breitangelegte Kritik an Austins ,,rational"-hypothetischem System bringt —, aber Kritik an Austin, soweit er »empirisch' vorgeht 17 ! Mag der Gedanke, Austins Rechts- und Staatstheorie besäßen nur Modellcharakter, auch naheliegen, — kann man aber Austins Belege für seine Begriffe Rechtsbefehl, Staat bzw. Souveränität und unabhängige politische Gesellschaft 18, vorgeführt an dem Deutschen und dem Schweizer Bund des Jahres 1832, den Vereinigten Staaten Nord12 Vgl. aaO, 68. Die These, welche Stone i n seinem K a p i t e l § 2 u n d § 3 ausbreitet, geht auf Manning (Austin Re-examined, etc., aaO, 197) zurück, der sie wiederum, w i e W. L . Morison nachwies (Some M y t h about Positivism, Sir James Fitzi n : Yale L . J . 68 [1958/9] 229) auf den Austin- Rezensenten iames Stephen (English Jurisprudence, i n : Edinburgh Review 114 [1861], 456—486 [464 ff., 469 f.] ) zurückführt. Daß Austin selbst das Verfassungsrecht f ü r das Verständnis der (Zivil-) Rechtsbegriffe f ü r notwendig hält, ergibt sich analog aus X X V I I I , 516/7: "The Constitution of the Roman Republic is not very accurately k n o w n ; nor, w i t h a v i e w to the study of the Roman law, is any very accurate knowledge of i t necessary." 13 Vgl. aaO, 88, Stones ausdrücklichen Vorbehalt gegen James Viscount Bryces Versuch (Essay X I I passim, i n : Studies i n History and Jurisprudence, London 1901) Austins General Jurisprudence als Beschreibimg der Rechtsw i r k l i c h k e i t zu deuten. Vgl. aaO, 55 sowie 90. is Vgl. Stone, Legal System, 71/2, unter Bezug auf Austin V I , 228—230: " . . . hardly possible to f i x w i t h absolute certainty the class of the given community . . . " ie Vgl. Legal System, 71/2. 17 Vgl. aaO, 91/2: "The l i m i t s w i t h i n w h i c h w e regard Austin's analytical system . . . of continuing interest . . . " 18 Vgl. aaO, 66/7 sowie § 4 passim. Daß Austin nicht v o n der unabhängigen politischen Gesellschaft ausgeht, zeigt bereits der Gang seiner Lectures. Z u r gleichermaßen unhaltbaren These (Legal System, 75/6:) "Austin's definition of l a w as a command . . . is logically independent of, and not derived from, nis definition of the state, the sovereign, and the subject" vgl. supra 2. Kapitel, 1. Abschnitt passim.

2. Abschnitt: Die Interpretation

255

amerikas in der Unions-Verfassung von 1787 sowie des Vereinigten Königreiches nach der „Unions-Akte" von 1707 anders deuten als historische Belege für seine Theorie der politischen Gesellschaft und die Fälle Neuguinea und indianisches Nordamerika 19 anders als Beispiele für die natürliche Gesellschaft verstehen? Näher läge aber die Annahme eines verbindlichen Modells einer rationalen Rechtsordnung („Philosophie des positiven Rechts"), weil Austins Kritik an vorgefundenen Rechtsregeln seine induktive Methode in Frage stellt, wenn die Ergebnisse offenbar auch der utilitaristisch (vor-)verstandenen Natur der Sache entsprechen müssen! Austins Zögern bei der Definition der Allgemeinbegriffe aber entspringt seiner Einsicht in deren unbestimmte Grenzen, ohne daß er damit die Möglichkeit hinreichend genauer Begriffsbestimmung leugnete 20 . Der Modellcharakter, wie ihn Stone versteht, bietet sich freilich insoweit als Deutung an, als Austin sich nur den Begriffen der (entwickelteren) Rechtskulturen zuwendet und seine Begriffe selbst dort irrelevant scheinen21 — heute, wobei noch festzustellen ist, wieweit sie für die vorherrschenden Ideen seiner Zeit genügten22. Wäre übrigens Austins Rechts- und Staatstheorie nur die Ableitung aus einer spekulativen Rechts- und Staatsphilosophie, so könnte noch immer nicht der Bezug zur sozialen Wirklichkeit geleugnet werden, mag er auch verzerrt von Austin wiedergegeben worden sein. Denn das Recht ist, was bei Austins Bestimmung verkürzt wird, nicht nur ein faktisches Phänomen, sondern auch, was Stone bei seiner Deutung Austins verkennt 23 , ein ideelles. Jede, auch Austins deskriptive Rechtstheorie, gibt daher noch die Bedingungen wieder, unter denen der Beobachter seine Welt mit Hilfe des Rechts ordnet, d. h. sie enthält normative Elemente, die sich wiederum, wie beim Utilitarier Austin, auf gesellschaftlich bedingte Anschauungen über Aufgaben und Wirkungen des Rechts zurückführen lassen. Aber auch das empirisch begründete, systematisch ausgestaltete, formalistische und als Modell verbindliche Rechtsdenken Austins ist mit i» Vgl. V I , 228 f.; 252 f. Stone u r t e i l t darüber (Legal System, 71:) "None of these (examples) proves more . . . that a definition of sovereignty and independent political society must have some relation to actual societies and actual l a w " , ähnlich 66: "a construct based on observation of the societies . . . " 20 v g l . V I , 230. 21 I n Stones Worten (Legal System, 82:) "(at this point) he wavered between universalist, comparative, and particularist views of analytical j u r i s prudence." 22 Vgl. infra 4. Kapitel, 1. Abschnitt passim. 23 So Stone, vgl. 73—75 ("§7 Austin's O w n Contribution to this Confusion").

256

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

dem von Stone geforderten heuristischen social engineering keineswegs unvereinbar. Wohl gelangt Austin über die Postulate der Methodenreinheit und der Widerspruchsfreiheit zu einem „naturwissenschaftlichen" Ableitungs- und Begründungszusammenhang „positiver" Rechtsphänomene, zur organischen Ganzheit des Rechts24. Ohne Deduktionen und ohne Widerspruchsfreiheit wäre auch kein sinnvolles social engineering denkbar, da es dann weder formallogisch nachprüfbare, noch sachlogisch verknüpfbare Rechtssätze gäbe 25 . Umgekehrt kennt schon Austin neben dem logischen Zusammenhang der Rechtsbegriffe ihre sachlogische Verbindung, besitzt also Grundkenntnisse heuristischen Denkens, das zwischen Konsistenz oder sachlogischer Richtigkeit und Adäquanz oder Brauchbarkeit einer Ableitung unterscheidet 26. Auch Austin fordert, die aristokratische Staats- und die merkantilistische Rechtslehre gerade auf die scheinlogische Verknüpfung ihrer Axiome zu untersuchen und an Hand der aus der neuen Formel des Gemeinnutzens gewonnenen Begriffe neu zu bestimmen. Wenn Stone den Inhalt der Vorlesungen insoweit nicht von Interesse hält, als diese weder eine politische Wirklichkeit beschrieben noch sie neu zu gestalten suchten27, so sieht er, da tertium non datur zwischen Wirklichkeit und Spekulation, in ihnen nur ein normatives, wenngleich irrelevantes Modell. Wären aber Austins Analysen rational-hypothetisch, so bildeten sie noch immer eine politische Gesellschaft ab, wenn nicht die gegenwärtige, so doch eine künftige, wären entsprechend Rekonstruktion oder Konstruktion. Vielleicht tadelt Stone aber auch nur die beschränkte Verwendbarkeit der Begriffe der Philosophie des positiven Rechts für die Bewältigung der Rechtsaufgaben der Gegenwart 2 8 , dies würde seine Kritik der Überbewertung der Logik im Rechts-

24

Vgl. i n nuce Austin an Sir William Erle, Preface, L . 17. ss Das ist der Sinn der Darstellung von necessary t r u t h u n d contingent t r u t h i n E x A n a l 1001—1020. 26

Vgl. E x A n a l 1013: "Use of syllogism (or analogous process), i n leading us to review grounds . . . " , sowie aaO, 1019: " . . . our belief ought to be commensurate w i t h experience; e. g. w i t h the proportion borne by i n d i v i d u a l instances i n which the conjunction has been experienced, to i n d i v i d u a l instances in which it has not" Z u r eingehenden W ü r d i g u n g vgl. auch infra 4. Kapitel, 1. Abschnitt I I 2 a, 2 b. 27 Vgl. Legal System, 73. 28 Stones Behauptung, aaO, 74/5, es interessiere den Juristen n u r die Souveränität als Begründung der G ü l t i g k e i t einer Rechtsregel, geht an Austins differenzierter E n t w i c k l u n g der Souveränitätstheorie i n Lecture V I , 237 ff., vorbei. Mißverständlich sind ebenfalls Stones Hinweise, aaO, 72/3, 75, 78, über das Verhältnis von souveräner Gewalt u n d gewöhnlichem Gehorsam der Mehrheit. Stone übersieht zumindest, daß dieser Gehorsam n u r bislang den Herrschenden groß machte.

2. Abschnitt: Die Interpretation

257

denken Austins und seine grundsätzliche Kritik an der Begriffsjurisprudenz der analytischen Rechtslehre erhellen 29 . Wohl legt die unkritische Sozialphilosophie hinter Austins Philosophie des positiven Rechts die Vermutung nahe, daß sich die vordergründig logischen Ableitungen aus höheren Rechtsgrundsätzen alsbald als naturalistische Überhöhungen der darin, manchmal mit Vorbehalten, aber meist in ihrem status quo aufgenommenen Sozialordnung seiner Zeit, offenbaren wird. Daß bestimmte Rechtsprinzipien bereits bestimmte Rechtssätze zwingend festlegen, aus Rechtsbegriffen sich zwingende Ableitungen ergeben — so auch Austin 30 —, rechtfertigt es aber noch nicht, Austin den Gedanken eines geschlossenen Systems des positiven, kodifizierten Rechts zu unterstellen, in dem alle, die richterliche Entscheidung leitenden Prinzipien bereits enthalten seien, so daß das richtige Recht des Falls allein mit Hilfe der Logik und formaler juristischer Interpretationsregeln zu gewinnen wäre 31 , also ohne Rücksicht auf den sozialen Gehalt der Rechtsfrage. Einmal findet sich nämlich Austins (historisches) Urteil, daß der übergroße Teil des Common Law, wenn auch in Analogie zum bereits bestehenden Recht, durch Nützlichkeitserwägungen (analogia ab inconvenienti) der Richter geschaffen worden sei 32 . Wenn Austin andererseits auch im System des kodifizierten Rechts eine ständige Ergänzung des Code fordert, damit aber auch die Unumgänglichkeit der richterlichen Rechtsfortbildung anerkennt 33 , wenn er sie auch nicht für den Einzelfall, sondern nur für die Zukunft zuläßt und sie eher einem Kassationshof als einem untergeordneten Richter zuweist, sc sollen nach ihm die Lücken des kodifizierten Rechts unter Verwendung der positiven Moral und erst recht der göttlichen Gesetze, also des Nützlichkeitsprinzips, geschlossen werden 34 . Hatte nicht Austin selbst beim Rückblick auf die prätorische, aber auch die englische Rechtssprechung betont, sie hätten jeweils die Antwort auf die vorgelegten sozialen Fragen gegeben, so daß er für sein und Benthams, am Zweck im Recht orientiertes Denken, jene Bezeichnung wählte, die auch die Historische Rechtsschule mitumfassen sollte: induktiv-utilitär 35 ? 29

Vgl. aaO, 65 m i t einem Z i t a t Austins aus Savignys „ V o m Beruf unserer Zeit etc.", Kap. I V . so V4gl. z. B. OUS 1072. Vgl. z. B. E x A n a l 1015: "For example, interpretation of a part of a statute by another part .. 82 Vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I I 1 b. 33 Z u diesem K o m p l e x vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt 112 passim. 34 Vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I I 1 b, 2 a. 35 Vgl. X X X I X , 679: "The meaning of their being called the historical school . . . " 17 Löwenhaupt

258

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

Der angenommene Bruch im Rechtsdenken Austins 36 , rationalistische Konstruktion einer Rechtsordnung bei Entgleisungen in empirische Rekonstruktionen 37, schwindet folglich bei sorgfältiger Unterscheidung der einzelnen Teile des Rechtsdenkens Austins. Nur weil Stone seiner Interpretation zugute hält, sie störe wenigstens nicht mehr die Totenruhe Austins 38 , soll als Rechtfertigung der eigenen Deutung vorgetragen werden, auch sie suche das Andenken des Toten in Ehren zu halten 39 . b) Die „rationalistischen"

Entgleisungen (Morison)

Unter der durch Stone provozierten Fragestellung: Austin — ein Träumer oder Beobachter 40? untersucht Morison, ob Austin als „rationalistischer" oder „empirischer" Rechtsphilosoph zu gelten habe. Morison verteidigt den Beobachter in Austin 41 . Seine Philosophie des positiven Rechts gründe ebenso wie seine Rechtstheorie auf Beobachtungen über das Recht. Stones Ansicht mutet Morison schon angesichts der Abneigung Austins gegen rationalistische Spekulationen im Recht als Ironie an 42 . Aber auch Morison tadelt alsbald Austin, mit der Philosophie des positiven Rechts eine unempirische Wissenschaft allgemeingültiger Grundsätze des Rechts versucht zu haben, statt sich mit den aus der Rechtstheorie abzuleitenden Rechtsbegriffen zu begnügen. Am besten verwerfe man, urteilt Morison, den vorschnellen Gedanken einer Wissenschaft vom Recht im Sinne Austins 43 und rette dabei die empirischen Teile des Unternehmens gegenüber der universalistischen Gedankenspielerei 44. Es ließen sich allenfalls einige allgemeine Aussagen über 36 Dessen Beweis Stone selbst nicht durchgehend führen kann, vgl. Legal System, 76: " A u s t i n . . . does not explain, w h y . . . the b u l k of the community do obey the sovereign. A n d this is w h a t w e might expect . . . " 37 So Stone, aaO, 71. 58 Vgl. aaO, 97. 39 I n einem Nebensatz deutet Stone an, es gebe auch einen politischen Philosophen Austin: (Legal System, 80:) "Yet here again i t seems that w h a t A u s t i n declared to be outside his analytical t h i n k i n g s t i l l interested h i m greatly as a man." 40 " A u s t i n — Dreamer or Observer?", aus Morison , Some M y t h about Positivism, i n : Yale L . J . 68 (1958), 212—233. 4 * Vgl. aaO, 213 f. 42 Vgl. aaO, 221. 43 Vgl. aaO, 223: "The best indications are that A u s t i n had not thought his 'system' through. His material on a science of jurisprudence, . . . is contained i n a brief essay which he d i d not choose to publish i n his lifetime." E i n m a l ist der Essai Über den Nutzen der (Allgemeinen) Rechtswissenschaft von Austin zweimal (1829 u n d 1834) als Eröffnungsvorlesung vorgetragen worden, zum anderen liegt er seiner Outline (vgl. 32/3) teils als Programm, unbestreitbar i n seiner Ausführung zugrunde. Dagegen auch Stone, aaO, 87 F N 103. 44 Vgl. aaO, 223: " A u s t i n must at least have toyed w i t h the idea, that a science of jurisprudence . . . must qualify as a general exposition of u n i v e r sally obtaining legal principles."

2. Abschnitt: Die Interpretation

259

das Recht machen, nicht aber eine empirische Theorie des Rechts geben45. Morison versteht darunter offenbar eine Rechtswissenschaft mit gültigen, für den Richter verbindlichen Rechtssätzen, denn er fährt fort, eine solche universale Wissenschaft sei unmöglich46, da das Recht so verschieden ausfalle, wie es Rechtsordnungen gebe 47 . Tatsächlich habe Austin kein einziges juristisches Prinzip 48 aufgefunden, sondern nur juristische Klassifikationen geliefert 49 , die weder den Richter binden würden, noch aus der Rechtsidee selbst folgten 50 . Die innere Verbindung zwischen den juristischen Klassifikationen Austins und seiner Rechtstheorie läßt sich indes unschwer nachzeichnen. Auch die Rechtsbegriffe, denen sich Austin legitimerweise — so Morison — zugewandt habe, geben Rechtsgedanken wieder. Stellen diese unwirklichen Begriffe des Rechts zwar nicht selbst die Rechtswirklichkeit dar, sind sie doch für die Rechtswelt was die Sprache für die Welt des Sprechenden: der Rahmen, in dem die Rechtswelt begrifflich gefaßt ist und werden muß, soll sie eine Ordnung sein. Die Rechtsbegriffe sind dementsprechend als Hilfsmittel zur Darstellung von Rechtsideen und Rechtssätzen selbst Abstraktionen der dem Recht vorgegebenen sozialen Verhältnisse, ein genaues Vorbild des Rechtsstoffes, da ihre Struktur und ihr Zusammenhang bereits die Rechtswirklichkeit, nicht notwendig die Wirklichkeit vorfiltern, d.h. die Rechtsinhalte vorbestimmen 51 . Austins Begriffsapparat, mit dem er, korrigiert auf der Grundlage seiner Staats- und Rechtstheorie ebenso wie seiner Staats- und Rechtsphilosophie, die universal geltenden Rechtsinhalte wie auch deren rationalisierte Version bewältigt (ζ. B. sein Schuldstatut), gelangt somit nur zu Feinabstimmungen des überkommenen Begriffsapparates, erklärt allenfalls besser die in den positiven Rechtsbegriffen bereits erfaßte 45 Vgl. aaO, 223. 46 Vgl. aaO, 230. 47 Vgl. aaO, 223: " . . . Austin's o w n theory that a legal rule expresses only the content of a command is thoroughly inconsistent w i t h a notion that legal rules themselves describe some sort of t r u t h . " Morisons Trennung von Rechtstheorie u n d Rechtswissenschaft, Rechtsvoraussetzungs- u n d Recht(grund)begriffen belegt sein Satz (aaO, 224:) L a w is a command of the sovereign könne nicht zur expository jurisprudence zählen. Z u r K r i t i k s. infra 2 b, F N 86. 48 Vgl. aaO, 224/5. 49 Vgl. aaO, 225. so Vgl. aaO, 230. 51 Dies gilt auch, w e n n die Rechtsbegriffe n u r als funktionelle, erst recht, w e n n sie als ontologische oder erkenntnistheoretische Kategorien des Rechts betrachtet werden. Z u dieser Unterscheidung vgl. Esser, Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Rechtsfortbildung des Privatrechts, Tübingen 1956, 211 u n d F N 347 sowie 74/5. 17*

260

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

(bürgerliche) Rechtsordnung 51a. Da sie nach Austin das Abbild einer grundsätzlich gemeinnützigen Sozialordnung ist, die gleiche, utilitaristische Anthropologie auch Austins Rechtsidee und durch sie seine Rechts- und Staatstheorie beeinflußt, besteht also eine innere Einheit zwischen Austins Rechtstheorie und seiner Philosophie des positiven Rechts52. Der bedeutsameren Frage, wieweit die einzelnen Teile der Rechtsbegriffe Austins Folgerungen seiner Rechtsidee und daher nur auf die Rechtswirklichkeit projiziert sind, statt in einer induktiv-empirischen Rechtstheorie aus ihr entnommen zu sein, wendet sich auch Morison nicht zu. Indem auch er nicht bedenkt, daß die jeweilige Rechtsidee die vorgetragene Rechtstheorie bestimmt, indem er, wie zuvor Stone, annimmt, es gebe nur eine Theorie des Rechts, spricht Stone von einem rationalistischen im Gegensatz zu einem empirischen, Morison aber von einem empirischen im Gegensatz zu einem rationalistischen Rechtsbegriff bei Austin 53 . Entscheidend für die Einordnung Austins kann jedoch nur die utilitaristische Rechtsidee hinter seiner Rechtstheorie sein, die man alsbald auffindet, wenn man Austins Definitionen auf die Abweichungen von der Alltagssprache untersucht und mit Hilfe seiner Thesen (the rationale) zum Recht und seinen Instituten erläutert 54 . — Auch untersucht Morison nicht jene angebliche Gedankenspielerei Austins, die auch der positivistische Philosoph J. S. Mill noch billigte — übrigens bemüht Morison mehr das „System der induktiven und deduktiven Logik" statt „Austin und die Allgemeine Lehre vom Recht" 55 — nach einer empirischen Theorie des positiven Rechts nun auch die universalen und allgemeinen Prinzipien, Unterscheidungen und Begriffe seiner Philosophie des positiven Rechts zu entwickeln. Austin hingegen läßt im Essai Über den Nutzen des Studiums der (Allgemeinen) Rechtswissenschaft keinen Zweifel, warum seine Rechtslehre induktiv sei: Sie stütze sich auf die Begriffe des römisch-pandektistischen und englischen Rechts, deren Ubereinstimmungen er aus der weitgehenden Gleichheit der den beiden Rechtssystemen vorgegebenen ßia w i e dies die Darstellung (supra 1. Abschnitt) bei der Analyse von Recht u n d Pflicht ergab. 62 Gegen Morison, Some M y t h , aaO, 219—224, sowie 224—230. m Vgl. Stone, Legal System, aaO, 71; Morison, Some M y t h , aaO, 221, 230, 233. m Vgl. supra 1. Kapitel, 2. Abschnitt 12 a, 2 b. es Stone hält seinerseits (Legal System, 87 F N 103 zu [1]) es f ü r bedenklich, Austin durch Mill zu interpretieren. Der Versuch der ergänzenden Heranziehung der Vorlesungsniederschriften J.S. Mills (supra 1. Abschnitt I I b ) dürfte w o h l keine Bedenken Stones hervorrufen.

2. Abschnitt: Die Interpretation

261

Sozialordnungen erläutert, die wiederum mit der überall gleichen natürlichen Lage des Menschen auf der Erde zu erklären sei 56 . Also setzt Austin voraus, das Material der Allgemeinen Lehre vom Recht werde nur dem geltenden Recht der Kulturnationen entnommen 57 . Gleiche Überlegungen gelten aber auch für seine Rechtsgrundbegriffe, wie etwa Schuld und Haftimg. Wohl folgert Austin deren Gültigkeit auch aus ihrer natürlichen, utilitaristischen Evidenz. Aber der Richter des abweichenden Common Law ist nach Austins eigener Einlassung weiter an sein positives Recht gebunden, bis er vom Gesetzgeber verpflichtet oder ermächtigt wird, das Recht im Sinne Austins rational oder zweckstrebend zu gestalten58. Austins Schuldbegriff beansprucht daher Gültigkeit kraft innerer Vernünftigkeit (Gemeinnützlichkeit), daher gilt er auch fast universal und wird doch universal erst gelten, wenn er von allen Rechtsordnungen aufgenommen ist 59 . Aber bis dahin soll er schon die Änderung des positiven Rechts auf das natürliche Recht hin vorzeichnen. Austins Philosophie des positiven Rechts in diesem Punkte zu kritisieren, hieße demnach, die Möglichkeit und Vernünftigkeit einer (partikulären) Rechtsdogmatik zu leugnen! Austins Vergleich entwickelterer Gesellschaftsordnungen muß sogar zur universalistischen Gedankenspielerei werden, da Austin gerade nicht die nur zufälligen Rechtsinstitute, sondern die Hauptbegriffe der Rechtsordnung, verstanden als Positivierung der Grundtendenzen der Gesellschaftsordnung seiner Zeit wiedergeben will. Sind diese Analysen heute nicht mehr gültig, so nur deshalb, weil durch die Idee des sozialen Leistungsstaates weite Teile jener Wirtschafts- und damit auch Rechtsphilosophie bereits aufgegeben sind. Doch spricht diese Beobachtung eben nicht gegen Austins Ansatz! I n der bürgerlichen Gesellschaft Austins, die weithin die gesellschaftlichen Verhältnisse auf der Stufe des Kapitalismus als endgültige Lösung der naturgegebenen Differenz zwischen Bedürfnis und Sachgut, zwischen Angebot und Nachfrage, ansah, erschienen die Rollen der Sozialordnung: Ehemann, Vater etc. (patria potestas) ebenso wie die der engeren Wirtschaftsordnung: Eigentümer, Dienstherr, Vermieter etc., oder die der politischen Ordnung: Teilhaber an der Souveränität, politischer Beamter, Richter etc., schließββ Vgl. OUS 1075. Vgl. z . B . I V , 153: " B u t , w i t h regard to actions of a few classes, the dictates of u t i l i t y are the same at a l l times and places . . . A n d hence w o u l d n a t u r a l l y ensue w h a t observation shows us is fact: namely, a general resemblance, w i t h i n f i n i t e variety, i n the systems of l a w and m o r a l i t y which have actually obtained i n the w o r l d . " es Vgl. dazu Austin , PREF 29: " I n the ordinary business of life, these systems must, of course, be applied as they are . . . " 59 Vgl. X X I V , 461: "a conclusion which accords w i t h general or universal practice.", sowie X X V I , 488: "The cases . . . anomalies, and the rule . . . conflicts . . . w i t h general principles . . . "

262

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

lieh die gemischten Rollen: Testamentsvollstrecker, Vormund usw. ebenso statisch wie natürlich, also universal gültig 60 . Dabei bewahrt gerade die betont formale Ausrichtung ihrer Analysen — zumindest nach der Erörterung der Rechtsgrundbegriffe — Austins Philosophie des positiven Rechts vor dem Schicksal, nach jeder Gesetzesänderung selbst geändert zu werden. Denn sie bringt Strukturanalysen der typischen Rolle der Sozialordnung und der typischen Rechtsbeziehungen der bürgerlichen Gesellschaft. Systemverbessernde Rechtsgedanken lassen sich also mühelos mit den gelieferten Begriffen wiedergeben und systemverlassende Maßnahmen solange zumindest noch analog erfassen — wie Austin es selbst in seiner rechtstheoretischen absolutistischen Wendung der liberalen Rechtsgedanken vorführt —, bis die Änderung der Sozialphilosophie selbst erkannt ist und es ermöglicht, das alte System zu sprengen und die dem neuen gemäßen Rechtsgedanken und Rechtsbegriffe zu suchen. Erst dann werden auch Austins Grundbegriffe: Herrschaftsrecht, Pflicht und Pflichtigkeit, unerlaubte Handlung, Schuld und Haftung, Klageanspruch etc. 61 neu zu fassen sein. 2. Die Rechtsvoraussetzungs- und die Rechtsinhaltsbegriffe

a) Die Rechtsvoraussetzungsbegriffe

(Somlô)

Somlo stuft die Philosophie des positiven Rechts als folgerichtige Entwicklung der Frage Hobbes' nach den leges non quae sed quid sint zur „Juristischen Grundlehre" ein 62 . Austins Suche nach den notwendigen Prinzipien, Begriffen und Distinktionen, ohne die man keine Rechtsordnung zusammenhängend begreifen könne, sei eine großartige erste 63 , in manchen Punkten sogar abschließende Erörterung der Probleme einer Grundlehre des Rechts64. Diese juristische Grundlehre ziele auf den Rechtsbegriff selbst, nicht mehr nur auf die Begriffe einzelner Rechtsdisziplinen und sei daher nicht mehr nur eine Rechtsinhalts-, sondern eine Rechtsvoraussetzungslehre. Rechtsinhaltliche Erörterungen führten allenfalls zur dauernden Neuredaktion des Rechts65, während die „Juristische Grundlehre" als System der Grundlehren der Rechtswissenschaft, als Wissenschaft der juristischen Grundbegriffe, die Analyse der notwendigerweise konstanten Teile aller Rechtsordnungen 60 Vgl. O U T L 40 über die conditions u n d status einer Person sowie On the Uses, L . 1077 über die several positions eines Menschen. ei Vgl. Lectures X I I — X X V I I I passim. 62 Vgl. § 11 Z u r Geschichte der juristischen Grundlehre: Austins notwendige Rechtsbegriffe, pp. 32—37 passim. β3 aaO, 34/5. β4 Vgl. aaO, 33. es Vgl. aaO, § 7, Wesen u n d Aufgaben der Jurisprudenz, pp. 16—20 (18/9).

2. Abschnitt: Die Interpretation

263

(entsprechend auch aller Teile einer Rechtsordung) anstrebe 66. Zu ihnen zähle auch die Rechtsmacht, welche bereits Austin erschöpfend (sc. als sovereignty) behandelt habe. Somlò erkennt indes die Möglichkeit echten Verfassungsrechts an, indem er einen zweiten Normtyp, die Versprechensnorm, neben der Austinschen Befehlsnorm einführt. Die juristische Grundlehre müsse zur Erfüllung ihrer Aufgabe über das Gebiet des Rechts hinausgehen. Daher sei sie nicht nur Rechtswissenschaft, nicht nur normative Wissenschaft, sondern zugleich Tatsachenwissenschaft, die auf die vorjuristischen Seinsbegriffe jeder Rechtsordnung zurückgreife 67. Wenn sie infolge ihrer Suche nach den dem Recht vorgegebenen Begriffen den Rechtsmachtbegriff finde, der dem heutigen (sc. 1917) Verfassungsrechte fremd scheine, so müsse man sich bewußt bleiben, daß der juristischen Grundlehre nicht die zufälligen, heute geltenden rechtsinhaltlichen (Verfassungs-)Begriffe angelegen seien68, unter denen der der unbeschränkten Rechtsmacht nicht zu finden sei, sondern die faktische Möglichkeit einer Rechts- und Verfassungsänderung, ob direkt, legitim oder revolutionär, ob gewohnheitsrechtlich, ob in sich wandelnder Verfassungsinterpretation — oder in gewaltsamer Neubegründimg. Folglich gebe es stets jene Beziehungen zwischen der rechtlich freien Rechtsmacht und den von den Änderungen des Rechts betroffenen Subjekten. Nach diesen und den übrigen unvermeidlichen juristischen Grundbegriffen 69 , deren sich jede Rechtsinhaltswissenschaft notwendigerweise bedienen müsse, um ihren Stoff zu erkennen, suche die juristische Grundlehre. Solange die Rechtswissenschaft ohne solche Voruntersuchungen betrieben werde, liefere sie, in Austins Worten, „ein Gewebe unsicheren Geredes" 70. Doch kritisiert Somlò alsbald auch Austin scharf wegen seiner Vermengung der allgemeinen mit den unvermeidlichen Rechtsbegriffen 71. Diese Aufnahme allgemeiner und auch die Idee von den nur in entwickelteren Rechtskulturen notwendigen Begriffen würden das zunächst verkündete Programm einer Rechtsvoraussetzungslehre wieder verdunkeln 72 . Infolgedessen beschränkt Somlò seine Auswertung auf die Province sowie auf die Vorlesungen über die überall eingreifenden Rechtsbegriffe 73, also auf jene Teile, die Austin selbst nur als Prälimiββ Vgl. aaO, 8. 67 Vgl. aaO, § 9, Die normative Methode Kelsens, pp. 24—26 (24). 68 Vgl. das argumentum e (aaO, 34:) „Vermengen eines bloß allgemeinen Rechtsinhaltes m i t denknotwendigen Elementen des Rechtsbegriffes überhaupt." 69 Vgl. aaO, § 10, Die A r t e n der Rechtsbegriffe, pp. 26/32 (27). 70 Vgl. aaO, 33 unter Berufung auf Austin, OUS 1075. 71 Vgl. aaO, 33. 72 Vgl. aaO, 34. 73 Vgl. aaO, 34 u n d F N 3,4.

264

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

narien der Philosophie des positiven Rechts betrachtet hatte. Bereits das für Austin zentrale Schuld- und Haftungskonzept scheidet nach Somlò als rechtsinhaltlicher Exkurs in allgemeine Rechtsbegriffe aus. Schon diese Beschränkung liefert einen Beweis des ersten Anscheins, daß Somlòs Interpretation der General Jurisprudence im Sinne seiner eigenen juristischen Grundlehre nicht annähernd die Begründung der Rechtsidee bei Austin erschöpft und daher an der Begründung und folglich an der Durchführung der Philosophie des positiven Rechts vorbeigehen muß, weil sie Austins Ergebnisse als nur zufällige bewerten kann 74 . Demzufolge kritisiert Somlò auch den psychologischen Aspekt in der Normtheorie Austins, das Erfordernis des Durchsetzungswillens, überhaupt des Willens als Voraussetzung einer Rechtsnorm. Statt dessen begnügt er sich mit dem Begriff der Norm als Ausdruck jeglichen Forderungsinhaltes 75 und verläßt damit doch nicht die Ebene der normativen Rechtsideen, obwohl er zur vorrechtlichen sozialen Wirklichkeit, der sich Austin immerhin teils in soziologischen Begriffen — gewöhnlicher Gehorsam —, teils in psychologischen — Macht, Wille und Absicht — nähert, als Grundlage der Rechtsidee vorstoßen will. So wird aus angeblichem Fortschritt gegenüber Austin im Ergebnis nur ein Rückschritt. Die ontologisch begründete, phänomenologisch erfaßte Sachlogik des Rechtsbegriffs bei Somlò zeigt eine weitere Entfernung von dem, was das Recht ist — nach Austin ein utilitär konzipiertes soziales Ordnungsinstrument —, hin auf die Ebene an sich erfaßter Rechtswesenheiten, zu denen nun die Wesenheit Recht hinzukommt. Rechtsbegriff und Rechtsordnung, von Austin noch immer sozialgesetzlich erklärt 7 5 a , werden von Somlò in seinen Untersuchungen nur noch vorausgesetzt und in hermeneutischen Konservatismus unbewußt fortgeschrieben 75b. Austins Rechtsidee hingegen ist synthetisch, wenn diese Synthesen auch aus der Entwicklung seiner Rechtstheorie zu entnehmen sind und wo immer Austin seine Analysen von Recht und Staat rechtfertigt. Bei 74 Vgl. aaO, 37: „ J o h n Chipman Gray, der die Austinsche Lehre v o n den notwendigen Rechtsbegriffen gründlich mißversteht, indem er dabei an überall notwendig gleichlautende rechtsinhaltliche Bestimmungen, also an überall notwendige Rechtssätze denkt, gegen die er sodann die gegen das Naturrecht m i t Recht erhobenen Bedenken wiederholt." 7δ Vgl. aaO, 60. 75a v g l . I V , 153: " . . . and hence w o u l d n a t u r a l l y ensue w h a t observation shows us is the fact . . 75b vgl. zu diesem Ansatz Hermann Oetjens, Kritischer Rationalismus u n d Rechtssoziologie, i n : Wolf gang Naucke u n d Paul Trappe, Rechtssoziologie u n d Rechtspraxis, Neuwied/Berlin 1970, 11 f. sowie Cornelius Bickel, Kritische Theorie u n d Rechtssoziologie, aaO, 38 f., 59 ff.

2. Abschnitt: Die Interpretation

265

ihm ist das positive Recht nämlich zugleich eine faktische und eine ideelle Wesenheit (Entität), da seine formale Definition durch offengelegte sprachanalytische sowie politische Vorentscheidungen geleitet wird. Faktisch ist seine Rechtstheorie, weil sie vom geltenden Recht ausgeht; faktisch auch seine Philosophie des positiven Rechts, weil sie das universal geltende Recht auf der höchsten Rechtskulturstufe betrachtet. Das ideelle Moment aber zeigt sich einmal in der politischen Vorentscheidung, dem sittlich verbindlichen (göttlichen) das öfters nur zwangsverbindliche (positive) Recht gegenüberzustellen, andererseits in der bewußten Entscheidung, definitorisch den regelnden und den sanktionierenden Teil einer Rechtsnorm zum sanktionierten Rechtsbefehl zusammenzuziehen, weil eben eine Regel ohne Sanktion die Gegebenheiten der menschlichen Natur nicht berücksichtige. Wie selbstverständlich Austin diese utilitaristische Sicht der Rechtswirklichkeit empfand, zeigt gerade der apodiktische Stil seines Essais On the Uses of the Study of (General) Jurisprudence . Die allgemeine Wissenschaft vom Recht könne universal gültige Ergebnisse liefern, weil sie die überall gleichen Rechtstatsachen und Rechtsideen der einzelnen Rechtsordnungen betrachte; diese aber seien gleich oder doch vergleichbar ähnlich, weil sie vom gleichen Menschen geschaffen seien, für den Bentham die Universale Gesetzgebungswissenschaft entworfen habe 76 . Gilt diese Allgemeine Lehre vom Recht auch nur, solange die bürgerliche Gesellschaftsordnung Austins überdauert, so beweist dies doch nicht die längere Dauer der Rechtsvoraussetzungsbegriffe der Rechts- und Staatstheorie Austins oder der Juristischen Grundlehre Somlòs, weil auch von Souverän und Subjekt nur so lange die Rede sein wird, als das bürgerliche Rechtsdenken noch nicht zum demokratischen geworden ist. Daher zeigt sich Austins Hauptziel, die Philosophie des positiven Rechts, nicht als eine Preisgabe der vorgegebenen Rechtsideen der Juristischen Grundlehre, sondern belegt ihre soziopolitische Bedingtheit durch die (gerade) geltende Rechtsordnung, verstanden als Sozialordnung, während in den Höhen der Juristischen Grundlehre Somlòs die juristischen Ideen bereits frei von beschwerdender Materie schweben, so daß sich der Blick nach unten auf die zufälligen Rechtsinhalte der einzelnen Rechtsordnungen erübrigt. Nur darin stimmen also Austin und Somlò überein, daß beide ihren Rechtsbegriff des Aspekts des Richtigen als Folge der sozialpsychologischen „Legitimation" rechtlicher Fakten entkleiden. Daher gelangen sie zu gleichen Ergebnissen, soweit sie eine Realanalyse versuchen und sich statt an den normativen Konstruktionen an den realen Herrschafts™ Vgl. OUS 1077 als E r k l ä r u n g f ü r die Stelle aaO, 1075 v o n den certain leading terms which we must necessarily employ, u m die principles, nations, and distinctions der General Jurisprudence zu erklären.

266

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

Verhältnissen orientieren und damit über die Formel, das Recht sei nicht anders als durch den Willen des Souveräns bzw. der höchsten Rechtsmacht gültig, zu einem wertfreien Rechtsbegriff gelangen77. Vergessen wird in der Rechtstheorie, daß das Recht, selbst wenn es nur ein Instrument der Interessen der herrschenden Macht wäre, legitimiert werden muß, damit es legitim erscheint und jene Macht überdauern kann. Eine Rechtsordnung besteht nämlich nur dann, wenn schon jetzt sicher ist, daß das heute geltende Gesetz auch morgen noch als gültig angewandt wird 7 8 . b) Die Rechtskategorien

(Radbruch)

Radbruch beurteilt, nachdem er einen „Blick auf die anglo-amerikanische Jurisprudenz mit kontinentalen Augen" 79 geworfen hat, Austins analytische Jurisprudenz als Erstlingswerk der englischen Rechtsphilosophie80, die im Zögern und im Überschwang einer neuerfaßten Theorie juristische Kategorien und juristische Prinzipien in einer einzigen Rechtswissenschaft vermengt habe 81 . Juristische Kategorien definiert Radbruch dabei als Formen rechtlichen Denkens, ohne die rechtliche Phänomene nicht erfaßt werden könnten; juristische Prinzipien hingegen sollen ihre Existenz nur den konkreten sozialen Bedingungen und dem rechtlichen Überbau verdanken 82 . Austin suche einmal die konstitutiven Teile einer Rechtsordnung 83 und scheide sie dann doch nicht, wiewohl sie als Deduktionen aus dem Rechtsbegriff von apriorischer Gültigkeit seien84, von den nur allgemeinen Prinzipien und Maximen, die als Abstraktionen von Rechtsinhalten zufällige Ergebnisse aufgrund zufälligen Zusammenfallens von sozialen Bedingungen und rechtlichen Vorstellungen seien85. Radbruch übersieht zwar nicht wie Somlò, daß Austins notwendige Begriffe nicht nur im Sinne von konstitutiv für die Rechtsordnung, sondern auch für die wissenschaftliche Darstellung der Regeln einer Rechtsordnung als einem System von Regeln verstanden werden müssen86, urteilt jedoch in scharfem Gegen77

F ü r Austin siehe 2. Kapitel, 1. Abschnitt I passim. Vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I passim. 79 Vgl. A n g l o - A m e r i c a n Jurisprudence through Continental Eyes, i n : L. Q. R. 52 (1935/6), 530—545. so Vgl. aaO, 531. ei Vgl. aaO, 533. 82 Vgl. aaO, 532. 83 Vgl. aaO, 532. 84 Vgl. aaO, 533. 85 Vgl. aaO, 532. 8β Vgl. aaO, 532: "Categories of juristic t h i n k i n g . . . w i t h o u t w h i c h legal phenomena cannot be conceived as phenomena of l a w . . . " "Necessary instruments of the jurist, indispensable for a scientific study of the l a w . . Bei diesen Formulierungen, unter Einbeziehimg der Stelle aaO, 533: 78

2. Abschnitt: Die Interpretation

267

satz zu A u s t i n u n d Somlò, daß die notwendigen Rechtsbegriffe aus der apriorischen Rechtsidee u n d nicht aus sozio-politischen Begriffen zu gew i n n e n seien 8 7 . D a ß Radbruch die sozialen Bedingungen hinter den Rechtsprinzipien nur erwähnt, u m auf die Zufälligkeit der Ubereinstimmung i n den v o n Austin betrachteten Sozialordnungen hinzuweisen 8 8 , zeigt einmal, daß er den sozio-ökonomischen K o n t e x t der konkreten Philosophie des positiven Rechts Austins auf dem H i n t e r g r u n d des bürgerlich-kapitalistischen Englands i m ersten D r i t t e l des 19. Jahrhunderts übersieht 8 9 . Gleichermaßen n i m m t er an, daß sich die notwendigen Rechtsbegriffe aus der apriorischen Rechtsidee 9 0 — diese z w a r als rationales, nicht aber als materiales S i n n - A p r i o r i verstanden — u n d nicht aus sozio-politischen Begriffen gewinnen lassen 9 1 . Radbruch versucht daher zunächst den Nachweis der A b l e i t b a r k e i t des Rechtsbegriffs aus der Idee der (formalen) Gerechtigkeit, „ohne dabei das positive durch das ideale Recht zu ersetzen", i n d e m er behauptet, daß das positive Recht, auch das ungerechte, noch der Idee der Gerechtigkeit zu dienen bestimmt sei 9 2 . "Necessary notions of l a w must be deduced f r o m the notion of l a w itself", gibt Radbruch selbst seine mögliche K r i t i k an Austins, dem Anspruch nach anthropologischen, i n W i r k l i c h k e i t aber konservativ hermeneutischen B e griffsapparat, wieder auf. Da eine wissenschaftliche, juristische A r b e i t ebenso der Konzepte Schuld, Strafe u n d Schadensersatz w i e des der Rechtspflicht etc. bedarf (vgl. zur n u r logischen Gegenüberstellung bei Austin, OUS 1075), spaltet sich die Zivilrechtsdogmatik bei Radbruch i n einen n o t wendigen, wissenschaftlichen u n d einen zufälligen oder praktischen Teil. Austin hingegen versucht eine Philosophie des positiven Rechts der allgemeinen, allgemeingültigen Rechtsbegriffe (Rechtsinhalts- u n d Rechtsordnungsbegriffe). 87 Vgl. aaO, 533. 88 Vgl. aaO, 532/3. 8» Vgl. auch die K r i t i k Essers an dieser Auffassung Radbruchs (Grundsatz u n d Norm, Tübingen 1956, 347 F N 72), es handle sich u m keine zufällige Übereinstimmung der Umstände u n d Überzeugungen, die ihrerseits zufällig zu inhaltsähnlichen Lösungen geführt hätten. Vielmehr komme solchen Koinzidenzen ontologischer Beweiswert zu. Da damit Esser Austins Gedanken bestätigt (vgl. z.B. I V , 153; OUS 1077), ist es n u r auf Radbruchs mißverständliche Annahme, konstante Rechtsphänomene hier, zufällige Rechtsinhalte dort, zurückzuführen, w e n n Esser das naturrechtliche Verständnis hinter Austins nicht funktionellen, sondern angeblich absolut notwendigen, ontologischen oder erkenntnistheoretischen Kategorien des Rechts k r i t i s i e r t (vgl. Grundsatz u n d Norm, 74/5; 211 u n d 347 F N 72). 90 Vgl. Radbruch, A n g l o - A m e r i c a n Jurisprudence, aaO, 539. 91 Daher k r i t i s i e r t Radbruch (aaO, 538) Grays D i k t u m : "General forces of h u m a n nature" (in: Gray, Nature and Sources of L a w , 2. Aufl., 1927, 136/7); Gray sei hier von einer Passage Austins über die notwendigen Rechtsbegriffe, u n d nicht über notwendige Rechtsinhalte (principles of law) zu einer Ansicht verleitet worden, die die Rechtswissenschaft zu einem Zweig der A n t h r o pologie machen wolle. «2 Vgl. aaO, 533 F N 12.

268

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

Bei diesem Beweisverfahren läßt sich freilich auch Austins Rechtsbegriff aus der Rechtsidee ableiten, da er das positive Recht zwar nur (formal) als staatliches Ordnungsinstrument beschreibt, dies aber Geltung und Gültigkeit erst erlange, weil nach der Meinung der (schweigenden) Mehrheit der Subjekte die Obrigkeit zumindest die politische Ordnung erhalte. Aber in dieser Definition Austins wird das ungerechte Gesetz nicht mehr wie bei Radbruch mit der Idee der Gerechtigkeit verbunden und darf in einer Revolution zusammen mit der alten politischen Ordnung beseitigt werden 93 . Die Rechtsideen Austins, gesellschaftliche Sicherheit und Ordnung angesichts der individuellen Zweckrationalität, hinter seinem Konzept des sanktionierten Verhaltensbefehls, erklären aber auch, warum er statt der Gerechtigkeit nur die Gemeinnützigkeit als das Endziel des idealen Rechts anstrebt, d. h., auch Austins Rechtsbegriff ist also teleologisch. Seine materialistische Begründung und naturalistische Überhöhung, des Rechtsbegriffs sowie der Begriffe und Inhalte des Rechts, weisen diese als Ergebnis sozialer Bedingungen aus. Sie sind also nicht nur wie bei Radbruch phänomenologisch erfaßt. Nicht halten läßt sich daher Radbruchs These, Austin habe seinen Rechtsbegriff nicht aus einer apriorischen Rechtsidee gewonnen, auch nicht Radbruchs Zusatz, Austin führe nur einen klassifikatorischen Rechtsbegriff vor 94 . Wer klassifiziert, impliziert dabei stets und expliziert möglicherweise seine Kriterien, die er als so wesentlich für den zu bestimmenden Gegenstand hält, daß er seine Einteilungen und Unterscheidungen darauf gründet. Die Begründungen (Explikationen) aber, warum Austin das positive Gesetz vom göttlichen Gesetz und von der positiven Moral abtrennt, finden sich schon in der Analysis of the Lectures , Austins Voraussage über den Inhalt der Province 95. So überzeugt auch Radbruchs Urteil nicht, juristische Kategorien wie die des subjektiven Rechts, der Rechtspflicht usw. seien konstante Formen des rechtlichen Denkens — im Gegensatz zu den jeweiligen juristischen Prinzipien — ohne die rechtliche Phänomene nicht erfaßt werden könnten 96 . Schon die inhaltliche Veränderung des jus bei seiner Entwicklung vom „Rechtsmittel" (actio) in den Pandekten zum naturrechtlichen subjektiven Recht (facultas), d.h. vom Anspruch des sich von der Gesellschaft emanzipierenden Individuums, zum bürgerlichen Rechtsbegriff einer relativen Herrschaftsmacht des im wirtschaftlichen, nicht politischen Bereich „souverän" handelnden Bürgers (potestas), dessen Klaganspruch daher als Abbild und Derivat der absoluten (politics Vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I passim, β* Vgl. aaO, 533, 534. » Vgl. A N A L 79—85. ββ Vgl. aaO, 532.

9

2. Abschnitt: Die Interpretation

269

sehen) Herrschaft des Souveräns erscheint 97 und der die Rechtsordnung als System von Rechten und entsprechenden Pflichten konstruiert, — diese Ansätze verdichten sich zu Austins Klaganspruch (right) 98 —, zeigt, daß er schon für Austin mehr als nur eine formale juristische Kategorie oder konstante Form sich wandelnder juristischer Prinzipien w a r 9 8 a . Negativ belegt diese Zeitbedingtheit die Tatsache, daß z.B. Austin in seine Analysen des Rechtsbegriffs weder den Gedanken des subjektiven öffentlichen Rechts, also der individuellen Rechtsmacht zur Auflösung nicht legitimierter staatlicher Gewalt, noch den der Freiheit der Selbstgestaltung in der bürgerlichen Gesellschaft aufnimmt, die doch bereits zu seiner Zeit vorherrschende Konnotationen der zivilen (bürgerlichen) Rechte bzw. Ansprüche waren 99 . Bezeichnete das ältere jus in erster Linie die richtige Lage unter Ausgleich widersprechender Interessen, die deshalb auch mit einer actio durchsetzbar waren, so gibt Austin nur noch eine Vereinzelung dieser Rechtsidee im Sinne des klagweise durchsetzbaren Anspruchs ohne Begrenzung durch das objektive Recht wieder. Ob daher Radbruch dem subjektiven Recht kategorische Bedeutung zumißt und anders als Austin nur eine Leerformel zu seiner Beschreibung anführt 100 , so verdinglichen zunächst beide eine — ihre — Rechtsidee 101 . Austin liefert darüber hinaus aber auch den Ansatz zur Auflösung dieser Verdinglichung, wenn er den Begriff des right als Teil seiner empirischen Philosophie des positiven Rechts im Rahmen einer Sozialordnung deutet, zugleich aber den Begriff des subjektiven Rechts 97 Vgl. zur Geschichte des Begriffes subjektives Recht neben Helmut Coing, Z u r Geschichte des Privatrechtssystems, F r a n k f u r t 1961, 29 f., 42 ff., 50 ff., auch André Villey, Leçons d'Histoire de la Philosophie d u Droit, Paris 1957, 270 ff. »8 Vgl. als argumentum e X L I I I , 744: "Rights of A c t i o n . . . obligations to suffer punishment (which are not more sanctionative t h a n the former) . . . " Austin setzt also Rechtsanspruch u n d Klageanspruch ineins. ®8a Dies kritisierte schon Maine, E a r l y L a w and Custom, 1885, 360: "Legal conceptions are indeed extremely stable . . . their great stability is apt to suggest that they are absolutely permanent and indestructible . . . I a m not sure that even such j u r i d i c a l thinkers as Bentham and A u s t i n are quite free f r o m i t . . . "

m Vgl. Mill, A u s t i n on Jurisprudence, 231. 100 Vgl. zu Austin neben X V I , 394: " . . . the nature, essence, or properties, common to a l l rights, . . . " , aber auch die Stelle 397 (unter Bezugnahme auf Bentham, Principles, Kap. X V I , § 3 passim): "to conceive distinctly the nature of rights, w e must descend f r o m Right i n abstract to the species or sorts of rights." 101 Was spräche besser f ü r diese Einsicht als Austins häufiger, allzu häufiger Gebrauch des Wortes absurd gegen alle Begriffe u n d Inhalte, die m i t seinem (hermeneutisch) erschlossenen, w e n n auch durch eine empirische Philosophie belegten Begriffsapparat nicht übereinstimmen, z. B. X L I I I , 740/1?

270

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

durch den Oberbegriff der Nützlichkeit selbst relativiert, also das right aus der Sozialphilosophie der bürgerlichen Gesellschaft selbst dort noch erklärt, wo er im Utilitarismus deren philosophische Anthropologie vorträgt 102 . I I . D i e allgemeingültige Rechtslehre 1. Eine rationalistische oder eine empirische Rechtlehre

a) Die „empirisch-rationalistische" Rechtswissenschaft (Vinogradoff) Den ersten Versuch einer philosophiegeschichtlichen Würdigung des Rechtsdenkens Benthams und mittelbar Austins lieferte bislang Vinogradoff 103 . Er beurteilt die Utilitarier nach ihrem Ziel und ihrer Methode als Nachkömmlinge der Philosophen der Aufklärung 104 . Zum Belege weist Vinogradoff zutreffend auf die Absicht der Utilitarier hin, auch in den moralischen Wissenschaften den Fortschritt der Naturwissenschaften einzuholen, und auf ihre dabei verwendete induktiv-deduktive Methode sowie auf ihr mathematisches Denken bei der Ableitung der Folgebegriffe aus den obersten Begriffen, verstanden als Wahrheiten (Prinzipien) über das Recht. Diese methodischen Züge fänden sich bei allen rationalistischen Philosophien des 18. und 19. Jahrhunderts. Indem sie die Phänomene deduktiv aus allgemeinen Prinzipien erklärten, um so ein geschlossenes System von Wahrheiten zu erhalten, versuchten sie zugleich mit Hilfe des Intellekts der unbelebten (physical) wie der belebten (human) Natur Herr zù werden 105 . Dabei gelte es zwischen den reinen und den empirischen Rationalisten zu unterscheiden 106. Die reinen Rationalisten hätten ihre Deduktionen allein aus apriorischen Prinzipien abgeleitet, während die empirische Gruppe von Bacon über Locke, Hume, Smith 1 0 7 bis zu Bentham 108 die Erfahrung als einziges Fundament menschlicher Erfahrung angesehen hätte, um darauf die Tatsachen der Natur und der Gesellschaft gesetzlich zu erklären 109 . 102 v g l . e t w a den A n g r i f f auf die Unterscheidung zwischen real and personal rights (property), O U T L 57 als begriffliche Bemäntelung der U n durchsichtigkeit u n d K o m p l e x i t ä t des (Privat-)Rechtsverkehrs. 103

Historical Jurisprudence, Oxford 1923. 104 vgl. aaO, 115: " A u s t i n . . . i n the direction of his m i n d he belongs entirely to the period of rational enlightenment." Ebenso aaO, 119. 105 Vgl. aaO, 105. 106 v g l . aaO, 105.

107 vgl. aaO, 107/8. los Vgl. aaO, 110: "Rationalistic . . . happiness of the greatest number . . . " io» Vgl. aaO, 105/6.

Bentham's

ideal of the

greatest

2. Abschnitt: Die Interpretation

271

Erinnert Vinogradoff dabei an das „pedantische" Denken Rousseaus, der nach einem vorbedachten Plan Émile durch systematische Appelle an die Emotionen und durch Assoziationen von Gefühlen und Sympathien „vergesellschaften" wollte 1 1 0 , so findet man etwas Entsprechendes in Austins Plan der Erziehimg zur Liebe zur Gerechtigkeit. Auch kennzeichnet noch Austins Rechts- und Staatsphilosophie jenes intellektualistische, zweckrationale Individuum, das das Menschenbild der empirischen Rationalisten sein soll11*1. Austins polares Denken zwischen Natur- und politischem Stand, zwischen hypothetischer Anarchie im Widerstand und präsenter Ordnung durch Gehorsam 112 , sein Individualismus 113 und sein atomares Gesellschaftskonzept 114, wo das Nützlichkeitsstreben hier die wirtschaftliche Ordnung, die Sanktionen dort die politische Ordnung schaffen 115; diese Elemente des Utilitarismus bei Austin bestätigen ebenso wie sein Glaube an den Fortschritt des Geistes hinter dem Schlüsselwort von der aufgeklärten Gesellschaft 116 und der aufgeklärten öffentlichen Meinimg den rationalistischen Utilitarismus, den Vinogradoff für Benthams universalistische Gesetzgebungswissenschaft eindrücklich belegt. Um so mehr erstaunt Vinogradoffs Urteil, in Austins Rechtsdenken finde sich zwar noch die Aura (halo) des Utilitarismus, doch ohne organische Verbindung mit seinen Analysen 117 . Wohl zögerte Austin vor einer breiteren Abhandlung des Nützlichkeitsprinzips in den Lectures I I bis I V 1 1 8 , um dann doch in fast allen Vorlesungen die Grundfragen der Politischen Philosophie auf der Grundlage der Politischen Ökonomie zu erörtern 119 , in der Einführungsvorlesung aber auch die Verno v g l . a.a.O, 107. 111 Vgl. supra 1. Kapitel, 2. Abschnitt I passim. 112 v g l . supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I passim. H3 Vgl. infra 4. Kapitel, 1. Abschnitt I passim. 114 Vgl. aaO, 109. ne Vgl. aaO, 114. ne Vgl. supra 1. Kapitel, 1. Abschnitt I I passim. A n Einzelbelegen vgl. V I , 313/4: " N o w the venerable age or times wherein the community was founded, w o u l d probably be less enlightened (notwithstanding its claim to veneration) t h a n any of the ensuing and degenerate ages through which the community m i g h t endure. . . . an age comperatively ignorant, should rule . . . the opinions . . . i n ages comparatively knowing." Bedarf es eines besonderen Hinweises, daß der erste Satz Ironie, der zweite Austins Überzeugung beinhaltet? 117 Vgl. aaO, 116. «β Vgl. etwa A N A L 82—84 (83/4). H® N u n zieht Austin das Nützlichkeitsprinzip nicht n u r f ü r das Problem des Widerstandsrechts heran (vgl. I I , 118—122) einem Problem der Rechtsu n d Staatsphilosophie, sondern auch bei der Kernfrage der Politischen Ökonomie des Bürgertums, dem Freihandel (vgl. V I , 313/4; X X X I I , 572) w i e dem Besteuerungsrecht (II, 120—122; V I , 287) ohne daß m a n diese Exkurse jemals als Abweichungen v o m eigentlichen Gegenstand einer Wissenschaft v o m Recht gerügt hätte.

272

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

bindung der Allgemeinen Wissenschaften vom Recht mit der von der (gemeinnützigen) Gesetzgebung aufzuzeigen. Spätestens Austins Begründung der universalen Rechtsbegriffe, gültig, weil universal geltend, da durch das Nützlichkeitsdenken in Bewältigung der natürlichen menschlichen Probleme gefunden 120 , müßte die zentrale Stellung des Utilitarismus in Austins Rechtsdenken nahelegen 121 . Sollte aber Vinogradoffs Urteil nur der Rechtstheorie Austins in der Province gelten, so teilt Austin dort mit Bentham jene Rechtsidee, die bei Bentham doch den Einfluß der utilitaristischen Philosophie auf das utilitaristische Rechtsdenken belegen soll 122 . Vinogradoff führt seine These weiter aus: Der Utilitarismus sei eine philosophische Ethik. Gerade die logische Verbindung zwischen dem (souveränen) Rechtsbefehl und dem utilitaristischen Ziel der Maxima Felicitas sei nicht mehr auszumachen123. Austins Rechtstheorie berührte nur dann das Wesen des Rechts, wenn dieses eine förmliche Befehlsmaschine sei. Eine vollständige Rechtsdefinition müsse sowohl die Ordnungsidee wie die Idee des richtigen Gebrauchs der Macht aufnehmen 124 . Eine rein formale Rechtsdefinition sei daher unmöglich 125 . Dieser Kritik liegt zwar die richtige Erkenntnis zugrunde, daß jede Rechtstheorie, die zusammen mit einer Rechtsphilosophie vorgetragen wird, die innere Verbindung der Rechtsidee mit dieser Philosophie angeben muß. Doch, unterscheidet man zwischen dem Prinzip der Maxima Felicitas als Schlagwort der Politischen Ökonomie (Wirtschaftsphilosophie) und der Politischen Philosophie, die insoweit die Vorbedingungen für das größte Glück der größten Zahl schaffen soll, so entdeckt man den richtigen Kern an Vinogradoffs Kritik: Austins Rechtsdenken ist insoweit irrational, weil es den Widerspruch zwischen der — liberalistisch — die Handlungsfreiheit fordernden Politischen Ökonomie und der — absolutistisch — die Fremdbestimmung betonenden Politischen Philosophie geradezu postuliert 126 . Wenn aber Vinogradoff seine Kritik an Austins reduktionistischem Rechtsbegriff nur mit Hilfe rechtsgeschichtlicher Argumente führt — daß auch eine natürliche oder vor-staatliche Gesellschaft eine Ordnung habe 127 , gibt Austins selbst zu, wenn er seine Analysen für den 120 v g l . Lecture X X X I I passim. 121 Z u dieser Stelle bei Vinogradoff, aaO, 108 vgl. Austin, z. B. NCod 1030. 122 Vgl. aaO, 115. 123 Vgl. aaO, 116. 124 Vgl. aaO, 119. 125 Vgl. aaO. 126 vgl. zu diesem K o m p l e x infra 4. Kapitel, 1. Abschnitt passim. 127 Vgl. z.B. X X X V I I , 635/6: "The n a t u r a l or customary order i n which the l a w of any country arises . . . seems to be this: 1st. Rules of positive m o r a l i t y 5thly. Legislation proper, by the sovereign legislature . . . "

2. Abschnitt: Die Interpretation

273

Augenblick aussetzt128 — so stützt Vinogradoff seine Kritik allein auf einen anderen Sprachgebrauch. Diese Methode genügt zwar noch, Austins Anspruch zu korrigieren, die schon immer in der Sprache vom Recht und Gesetz, the law und a law, mitgedachten Ideen wiederzugeben 12821 . Aber den dann abweichenden, besonderen Sprachgebrauch Austins mit Hilfe eines allgemeineren Vinogradoffs zu überwinden, wäre zulässig nur, wenn sich die Alltagssprache geschlossener, konsistenter Konzepte bedienen würde. Dann wäre freilich jede Abweichung vom allgemeinen Sprachgebrauch schon ipso facto falsch. Die Alltagssprache verwendet aber durchweg offene Konzepte. Daher kann der herrschende Sprachgebrauch allenfalls durch pragmatische Argumente gegen Abweichungen bestätigt werden 129 . Diesem Begründungsfehler Vinogradoffs verfällt Austin gerade nicht. Er beschreibt das Recht nicht von einem intuitiv-phänomenologischen Standpunkt aus, stützt sich nicht allein auf den allgemeinen Sprachgebrauch, sondern sucht die Rechtsidee politisch, aus ihrem Zweck zu erkennen und liefert alsdann die Rechtsidee des hoheitlichen Zwangsinstruments zur Regelung dysfunktionalen menschlichen Verhaltens auf eine Ordnung hin 1 3 0 . Tritt deshalb die sekundäre, derivative Bedeutung des Rechts, die der erfolgreich bewirkten Ordnung, der gerechten Ordnung also, der sozialpsychologische Effekt gemeinnütziger laws, in seiner Definition zurück, so bleibt noch immer eine Kritik an seinem zu engen Sprachgebrauch und an seiner Orientierung am Rechtssatz, Gesetz (law) unterhalb der Höhe des kritischen, weil gesellschaftsbezogenen Rechts- und Sprechdenkens möglich. Für eine begründete Kritik der Kürzen der Rechtsdefinition Austins müssen aber erst noch die Kürzen der utilitaristischen (Rechts-)Philosophie aufgezeigt werden. b) Die „empirisch-naturalistische"

Rechtswissenschaft

(Ehrlich)

Schon Ehrlich versucht wieder eine überhistorische Deutung Austins 130a . Mit der von Austin wiederholt zurückgewiesenen Definition der Jurisprudenz als divinarum atque humanarum rerum notitia glaubt er, Austins Allgemeine Rechtswissenschaft treffend zu umschreiben 131. Sie vermittle eine lebendige Anschauung der menschlichen Verhältnisse von rechtlicher Art, verallgemeinere die Ergebnisse dieser Anschauung und die dazugehörenden Entscheidungsnormen und entfalte sich so als Wis128 Vgl. weiter supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt passim. 128a v g l . etwa OUS 1075/6. 129 vgl. Lectures V, V I passim, ferner Horst Eckmann, Hechtspositivismus u n d sprachanalytische Philosophie, B e r l i n 1969, 129 ff. 130 vgl. supra 1. Kapitel, 2. Abschnitt I passim. i30a vgl. Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913), München/Leipzig 1929. 131 Vgl. aaO, 384, 391.

18 Löwenhaupt

274

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

senschaft und Morphologie der rechtlichen Gestaltungen des gesellschaftlichen Lebens 132 . Nicht nur die juristische Systematik, die Verwandtes zusammenfasse und Verschiedenes sondere, sondern auch der Allgemeine Teil, in dem die zusammengesetzten, verwickeiteren Rechtseinrichtungen in ihre Bestandteile zerlegt, ihr innerer Bau aufgedeckt und ein genauer und doch zugleich dehnbarer wissenschaftlicher Sprachgebrauch geschaffen werde, zähle zu dieser Allgemeinen Rechtswissenschaft 133 . Indem die Rechtswissenschaft die Rechtssätze eines bestimmten positiven Rechts beschreibe, gebe sie zugleich die Morphologie der Gesellschaft, die von diesem positiven Recht beherrscht werde. Die menschlichen Verhältnisse, von denen die Darstellung des Rechts ausgehen müsse, bestünden nämlich unabhängig von den Rechtssätzen. Der Staat und seine Organe, die Personen, das Eigentum, die dinglichen Rechte, die Verträge, das Erbrecht fänden sich überall und bei den Völkern annähernd derselben Gestaltung und derselben wirtschaftlichen Entwicklungsstufe in einer Ausgestaltung, die neben Verschiedenheiten auch eine Reihe gemeinsamer Züge aufweise 134 . Eine allgemeine Rechtswissenschaftslehre dürfe und könne nicht mehr nur von einer durch ein bestimmtes positives Recht beherrschten Gesellschaft, sondern von der menschlichen Gesellschaft als solcher ihren Ausgang nehmen. Das Gemeinsame der Rechtsverhältnisse ohne Rücksicht auf die positiven Rechte, die für sie gelten, zusammenzufassen, die Vorschriften nach ihren Ursachen und Wirkungen zu erforschen, dies würde dann die erste Aufgabe einer soziologischen Wissenschaft vom Recht bilden 135 . Diesen Gedanken einer allgemeinen Rechtswissenschaft habe Austin, allerdings nur zu einem sehr kleinen Teil, ausgeführt. Bezeichnenderweise habe er gefühlt, daß die romanistische Jurisprudenz sich als Ausgangspunkt für eine Rechtswissenschaft viel besser eigne als das englische Recht 136 . Denn sie sei nicht die Jurisprudenz eines bestimmten nationalen Rechts, am wenigsten die des römischen Rechts, sondern bereits eine Wissenschaft vom Recht, eine allgemeine Rechtswissenschaft 137. Als Erbe eines zweitausendjährigen, nie -unterbrochenen, internationalen juristischen Denkens besitze sie eine Systematik, eine Technik und eine Terminologie, deren sich nicht bloß die romanistische Jurisprudenz bedienen müsse, sondern deren sich eine jede Wissenschaft vom Recht bedienen könne. Der Aufschwung der Rechtswissenschaft 132 133 134 135 136 137

vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

aaO, aaO, aaO, aaO, aaO, aaO,

385. 385. 386. 386. 389. 387.

2. Abschnitt: Die Interpretation

275

Englands im Gefolge der Arbeiten Austins, der die nationale Engherzigkeit überwunden habe, bestätige eindrucksvoll diese Leistungsfähigkeit 138 . Dieser Würdigung steht nicht die Kritik Ehrlichs entgegen, daß sich Austins General Jurisprudence statt den lebensvollen Rechtsgebilden selbst 139 , mehr den logischen Abstraktionen über sie zuwende, nur eine Art allgemeinen Teil im Sinne der deutschen Pandektistik geben wolle, nur die Form, nicht aber den Inhalt betrachte und nicht die treibenden Kräfte der Rechtsentwicklung, auch nicht deren Gesetzmäßigkeiten im Sinne von Ursache und Wirkung erforsche 140. Sieht aber Ehrlich dennoch in Austins Philosophie des positiven Rechts „ein Stück dessen (...), was die praktische Jurisprudenz der soziologischen Rechtswissenschaft wird abgeben können" 141 , so kann sich das nicht nur auf Austins Programm einer Universalen Wissenschaft vom Recht in Über den Nutzen des Studiums der Allgemeinen Wissenschaft vom Recht beziehen, sondern auch auf jene rechtsinhaltlichen Aussagen, die seinen rechtsstrukturalen Analysen, soweit sie über den Allgemeinen Teil hinausreichen, zugrunde liegen und daher als Teil der soziologischen Rechtswissenschaft aufbewahrt zu werden verdienen 141a . Zumindest der Idee nach fordert Austin bereits in jenem Essai, die einzelnen allgemeingültigen Rechtsinstitute auf die sie bedingenden Faktoren zurückzuführen, wenn er sich dabei auch einer spekulativen Anthropologie bedient, während Ehrlich eine empirisch-analytische Soziologie der rechtsbestimmenden Faktoren verlangt 142 . Ehrlich liefert zwar keine Fehlinterpretation Austins, doch impliziert seine Würdigung einen Denkansatz, der weit über Austins Naturalismus hinausgeht, und die die Entwicklungstendenzen des Rechts, die Austin in seiner Philosophie des positiven Rechts noch berücksichtigt 142a , unter spielt: Austin ist für Ehrlich nämlich ein Vorläufer einer empirischen Soziologie des Rechts trotz seines Verhaftetseins an den Normen des gesetzten Rechts, dem positive law, zum Nachteil der Entscheidungsund Handlungsnormen, den lebenden Rechtsgebilden143. Aber auch diese Deutung der Philosophie des positiven Rechts als Analyse der einzig denkbaren, im Recht (der Gegenwart) institutionalisierten sozialen Wirklichkeit fällt hinter das Konzept der induktiven und emanzipatorischen 138 v g l . aaO, 389/391. 139 vgl. aaO, 388. 140 Vgl. aaO, 391/2. 141 Vgl. aaO, 392. i4ia v g l . supra 1. Abschnitt I 2a, 2b; I I l a , l b passim. 142 Vgl. aaO, 382. 142a v g l . OUS 1072. 143 Vgl. aaO, Kap. X X I , Methoden der Soziologie des Rechts I I . Die E r forschung des lebendigen Rechts, 393 ff. 1*

276

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

General Jurisprudence zurück. Für Austin ist sie immer auch kritische Wissenschaft, nicht so sehr im Tenor als in ihren Gründen, weil sie die in den universalen Rechtsinstituten immer schon mitgedachten Rechtsideen nach utilitaristischem Verständnis mit- und dabei die Legitimationen für die Institute des geltenden Rechts als Institutionen der Sozialordnung zu Ende denkt 144 . Eine soziologische Rechtswissenschaft im Sinne Ehrlichs aber vermag nicht einmal mehr innerhalb ihres juristischen Naturalismus kritisch-emanzipatorisch wirken, weil sie nur noch empirisch-analytische, beschreibende Rechtslehre, Lehre des lebenden Rechts sein will 1 4 5 . Diese Kritik an Ehrlichs Beurteilung der General Jurisprudence Austins gibt noch nicht die Aussage, daß in Austins Philosophie des positiven Rechts eine wirkliche emanzipatorische, über die Zweckrationalität und grundsätzliche Legitimation des geltenden Rechts hinausreichende Rechtsphilosophie zu finden sei. Der utilitaristische Naturalismus Austins, eine Verflechtimg, sogar Verfilzung, von spekulativer Anthropologie und materialer Ethik 1 4 6 , erlaubt gerade noch, die zwischen den als universal befundenen Rechtsinstituten bestehenden Rechtslücken im Sinne der mit den universalen Rechtsinstituten zugleich bejahten sozialen Ordnungsideen auszudenken, d. h. die bürgerliche Rechtsordnung auf einer bestimmten Stufe zu vollenden. Die verdinglichten Sachnaturen 147 , die Austin in den Lectures vorführt, lassen sich immer weniger hinterfragen, je mehr Austin in seinen Spätschriften eine konservative Sozialphilosophie bekennt 148 . Noch aber liefert Austin mit der normativen Begründung seiner Philosophie des positiven Rechts zugleich auch das Werkzeug, diesen Naturalismus zu überwinden und in kritischer Rechtslehre — also rechtsphilosophisch — ihre verdinglichten Sachstrukturen aufzulösen: mit seinem Nützlichkeitsprinzip. Wohl kann es zur Bestätigung der gegebenen Sozialordnung, zur Morphologie der von einem bestimmten Recht unabhängigen Gesellschaft im Sinne Ehrlichs führen, aber 149 es 144 v g l . z . B . X X V I , 488: "These cases . . . are anomalies, and the rule of the Common L a w . . . conflicts . . . w i t h general principles . . . " 145 vgl. aaO, 383; vgl. dazu Austin X X X V I I , 641: "The w o r k i n g C i v i l Law ..." 146 vgl. ζ. Β. I V , 153. 147 Vgl. Hans Welzel (Naturrecht u n d Rechtspositivismus, i n : Werner Maihof er [Hrsg.], Naturrecht oder Rechtspositivismus, Darmstadt 1962,322 ff. [334]) „ e i n Naturrecht nicht außerhalb des positiven Rechts oder über ihm, sondern als immanente Grenze i n i h m selbst". Ebenso kritisiert Austin ( X X V , 470): "This monstrous rule of the Common L a w Courts is justified by a reason which is not less monstrous." 148 vgl. supra 1. Kapitel, 1. Abschnitt 1 2 ; I I 2 passim. ι 4 » I m Nützlichkeitsprinzip, vgl. I I I , 137, sowie CLR 1097: "to discredit and crush . . . crude and mischievous innovations; to suggest useful innovations, and to carry (those) suggested b y others into successful execution."

2. Abschnitt: Die Interpretation

277

kann ebenso selbstverständlich auch, da als Prinzip formal, zur Kritik des geltenden Rechts verwendet werden. Daß Austin mit seiner Hilfe die soziale Ungleichheit verteidigte, das Privateigentum pries, und damit die bürgerliche Rechtsordnung und kapitalistische Gesellschaftsordnung als fortschrittlichste in seiner Philosophie des positiven Rechts be- und festschrieb 14921, vertieft allenfalls Carlyles Skizzierung Austins als „limited man". 2. Die natürliche Rechtswissenschaft

a) Die natürliche Sozialordnung Austins Allgemeine Wissenschaft vom Recht ist also nicht nur eine strukturale oder formale Rechtslehre, einmal, weil sie sachhaltiger Allgemeiner Teil jeder Rechtsordnung sein will, so in ihren Rechtsgrundbegriffen, d. h. Rechtsgrundlehre von Schuld, Strafe, Haftung und Schadensersatz, zum anderen, weil sie in ihrem Besonderen Teil auch über die Gegenstände und Ziele des Rechts Theorien oder „rationalia", damit sachhaltige statt strukturanalytische Aussagen liefert 150 . Da die General Jurisprudence nicht vorab die inhaltliche Übereinstimmung der Sozialordnungen der entwickelten Gesellschaften postuliert, sondern erst nach der Beobachtung solcher Übereinstimmungen deren Wirkkräfte (causae efficientes) 151 untersucht: jene gleiche Natur des Menschen, jene gleichen menschlichen Lagen (Bedürfnisse) und das gemein menschliche Nützlichkeitstsreben 152, widerspricht sie auch ihrer Idee nach nicht der Theorie der unbeschränkten Rechtsmacht, die eine willkürliche Vielfalt zufälliger Rechtserscheingungen erwarten läßt. Schon die Synthesen ergaben 153 , daß eine souveräne Willkür nur bedingt möglich ist, da auch in der unaufgeklärten Gesellschaft die Ausübung der Rechtssetzungsmacht des Souveräns von dem gewöhnlichen Gehorsam der Mehrheit abhängt und daher an die Rechtserwartungen bzw. die Nützlichkeitserwägungen der Subjekte gebunden ist 1 5 4 . So i49a A l s Mill sich v o m „Benthamismus" offen löst (vgl. Bentham, i n : Dissertations, etc.. I , 330 ff.), bringt er m i t seiner K r i t i k der Philosophie der Handels- u n d I n d u s t r i e k u l t u r auch den Gedanken der (feudalen) Zweckbindung des Eigentums („Lehen") wieder auf; vgl. Coleridge, i n : Dissertations, etc., I, 393 ff. sowie "Reorganisation of the Reform Party", i n : London and Westminster Review, A p r i l 1839. 150 v g l . supra 1. Abschnitt I I 2a, 2b.

151 Vgl. die bereits zitierte Stelle I V , 153: "the dictates of u t i l i t y . . . A n d hence w o u l d n a t u r a l l y ensue . . . " 152 Vgl. z.B. X X X I I , 571: "the expediency of which must be seen by merely natural reason, or reason w i t h o u t the lights of extensive experience and observation." 153 Vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt passim. 154 vgl. V I , 295.

278

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

kann Austin ohne Bruch mit seinen Theorien des Rechts für die Vergangenheit wie für die Gegenwart feststellen, daß es die Nützlichkeit war, die gewöhnlich den Gesetzgeber geleitet habe 155 . Nützliche Gesetzgebung ist schon jetzt die schwächere oder stärkere Grundbedingung des Bestandes der gegenwärtigen Herrschaft — je schwächer, je weniger vom Volk diese Pflicht zum Dienst am Gemeinwohl erzwungen wird oder werden kann 1 5 6 . I n der aufgeklärten Gesellschaft erstarkt die öffentliche Meinung aber zum mächtigen Kontrollorgan für die souveräne Rechtssetzung, die eine Willkür praktisch verhindert. Diese Form der Bindung der souveränen Rechtsmacht an den gewöhnlichen Gehorsam der Mehrheit wird die gesamtgesellschaftliche Legitimation des positiven Rechts bedingen, wenn aufgeklärte, selbständige und selbstverantwortliche Bürger in rationalem Urteil überprüfen, ob nicht partikuläre, finstere Sonderinteressen bewußt oder unbewußt die Rechtssetzung beeinflußt haben. Dann werden ebenso die Gesetze der menschlichen Natur wie die konkreten Bedingungen der gegenwärtigen Gesellschaft den Inhalt des erlassenen Rechts bestimmen 157 . Soweit die Philosophie des positiven Rechts als Universale oder Allgemeine und Vergleichende Wissenschaft vom Recht bei der Sichtung des geltenden positiven Rechts die nationalen Eigentümlichkeiten der einzelnen Rechtsordnungen von den historischen „Zufälligkeiten" oder Resten barbarischen Rechtsdenkens absondert, indem sie die technische (normative) Rechtssprache auf ihre ideologischen Gehalte hin untersucht und die falsche Sachlogik auflöst und verwirft 1 5 8 , setzt sie eine gemeinsame Basis allen positiven Rechts und entsprechend aller positiven Moral in der gemeinsamen Menschennatur voraus 159 . Verdeckt 155 v g l . Province 1861, 54: "The principle of general u t i l i t y (well or i l l understood) has commonly i n fact and i n practice guided the Legislator. This is the principle (well or i l l understood) upon w h i c h Laws (strictly so called) have commonly been fashioned. Unless I adverted to it i n a distinct and precise manner, I should scarcely be able to explain distinctly and precisely, any of the subjects which w i l l occupy m y future Lectures. Accordingly, w i t h o u t affecting to unfold or expound the principle (a task which i t were difficult to accomplish i n a long series of discourses), I gave i n m y last lectures a general notion of it, and endeavoured to obviate the most specious of the objections which are commonly urged against it." (MS.) 156 v g l . supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I passim. *57 Vgl. NCod 1030: "No experience of actual institutions, independently of the principles which are obtained by experience of H u m a n Nature, can be any value." iss Vgl. OUS 1072/3: " I f the possibility of such a science . . . " , sowie L X I I , 850: " . . . feuds and the feudal system are . . . not to be got at b y scientific speculation, but b y diligent reading . . . " ; vgl. auch O U T L 57/8. 159 v g l . NCod 1030: " A l l systems of l a w have a common foundation i n the common nature of m a n k i n d ; b u t the principles which pervade t h e m all, are fashioned and obscured i n each by its i n d i v i d u a l peculiarities."

2. Abschnitt: Die Interpretation

279

geht sie dann davon aus, daß nicht nur die gesellschaftlichen Konflikte der Art nach, sondern auch ihre Lösungen der Zahl nach begrenzt sind, und daß es unter diesen Lösungen wiederum nützlichere und dauerhaftere gebe 160 , weswegen schon die Universale Wissenschaft vom Recht an verschiedenen Stellen kritisch die fast universal geltende als gemeinnützliche und somit als gültige anmerkt. Ihr Preis ist daher der, daß sie grundsätzlich die vorgefundene Sozialordnung mit ihren rechtlichen Institutionen als nützliche und der gemeinnützlichen nahestehend erkennt. Denn nur dann kann die kritische Philosophie des positiven Rechts mit ihren Grundsätzen und Begriffen der Ausgangspunkt der Wissenschaft von der Gesetzgebung werden, die die bestehende Sozialordnung zur gemeinnützigen umgestalten soll, wie es Austin selbst noch in den sozialkritischen Aufsätzen Primogenitur und Kapitalgesellschaften versuchte 161 . Gleichbleibende Bedingungen individueller, nur mittelbar gesellschaftlicher Existenz sind die Knappheit der natürlichen Güter auf dieser Welt und das menschliche Nützlichkeitsstreben 162. Austins Analyse der ökonomischen Situation des Menschen mündet daher in die Wirtschaftsordnung des sich frei entfaltenden wirtschaftlichen Sachverstandes 163. Aus der Knappheit der natürlichen Güter rechtfertigt Austin sowohl den Verkauf von Arbeitskraft wie die Akkumulation von Kapital, verlangt ebenso die Anpassung der Nichtbesitzenden an die Rationalität der Besitzenden wie er die Sachzwänge der Privatwirtschaft zu ehernen Gesetzen erhebt, statt die Wirtschaft als Bereich rationalen Handelns nach den Bedürfnissen des Menschen auszurichten 16321 . So sieht Austin im Privateigentum eine gemeinnützliche Einrichtung 164 ; so fordert er im Bekenntnis zur bürgerlich-kapitalistischen Gesellschaft in den Frühschriften ebenso wie in den Lectures und seinen späten Schriften die Freiheit für die besten kapitalistischen Tugenden 165 . Es gibt also für Austin keine Alternative zu dieser „natürlichen" Sozialordnung. Dieser Sozialphilosophie entsprechend zielt die Politische Philosophie auf die politische Mündigkeit, die sie erst in der wirtschaftlichen nachgewiesen sieht, folglich dem Besitz- und Bildungsbürgertum zuspricht 166 . 160 v g l . XV, 153: " . . . a general resemblance, w i t h infinite varieties i n the systems of l a w and m o r a l i t y which have actually obtained i n the world.", sowie OUS 1077. ici Vgl. supra 1. Kapitel, 1. Abschnitt, I I l a passim. 162 v g l . supra 1. Kapitel, 2. Abschnitt I 1 passim. 163 vgl. I I I , 129: " W a n t and labour spring from the niggardliness of nature . . . " i63a vgl. I I , 107: " W i t h o u t security for property . . . " 164 Vgl. I I I , 129/30. 165 v g l . supra 1. Kapitel, 1. Abschnitt I I passim. 166 Vgl. 1. Kapitel, 1. Abschnitt, I passim.

280

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven

echts"

Noch in den konkreten Forderungen nach Vertrauensschutz, die Austin seiner Kritik am Richterrecht zugrunde legt, oder nach Besitzstandswahrung, die seine Reformen auf Malta begrenzen, erkennt man die Ableitungen aus dieser Kategorie der bürgerlichen Politischen Ökonomie, der die Rechtssicherheit als notwendige Grundlage rationaler Betätigung in Handel und Wirtschaft angelegen war 1 6 7 . Dieser Politischen Ökonomie entsprechen aber auch als zentrale Begriffe der Allgemeinen Wissenschaft vom Recht das subjektive Recht, verstanden als Herrschaftsmacht 168 des Berechtigten über den Verpflichteten, sowie als Strukturbegriffe die absoluten oder Herrschaftsrechte gegenüber den nur dinglichen Forderungsrechten, die Ausschlußrechte gegen alle Welt 1 6 9 und die Forderungsrechte nur gegenüber bestimmten Personen. Schon ihrer Sprache nach sieht sie im wirtschaftlichen Bereich Herrschaftsverhältnisse zwischen Individuen — statt Koordination nur Subordination —, während der politische Bereich die ausschließliche Herrschaftssphäre des Souveräns ist. Indem aber diese Allgemeine Rechtslehre das vorfindliche Recht und die vorfindliche Rechtslehre kritisiert, soweit sie utilitaristische Rechtsideen nicht klar erkennen ließen, bringt sie als rechtliche Bestimmungen über den Menschen in dieser Welt nur Aussagen über den bürgerlichen Menschen in der Welt der Utilitarier 1 7 0 . Während sich somit Austins Philosophie des positiven Rechts hintergründig als Allgemeine Rechtslehre des Wirtschaftsliberalismus erweist, gibt sie sich vordergründig, selbst in ihrer empirisch-induktiven Anthropologie, die nur die höchste Stufe der sich in den einzelnen Moralischen Teilwissenschaften offenbarenden Ideologie ist, als überhistorisch gültige Sozialordnung 171 . Hier wird nun als unwandelbar erkannt, was dort schon als unwandelbar postuliert worden war. Folglich kann sich die Universale Wissenschaft vom Recht der Aufgabe zuwenden, statt der zufällig-historischen, der künstlichen und technischen Rechtsbegriffe, statt der besonderen Regelungen 172 , die notwendigen oder !67 Vgl. als Belegstellen V I , 317 (Vertragliche B i n d u n g als Folge des für den einzelnen w i e f ü r die Gesellschaft notwendigen Vertrauensschutzes). L U I , 857; X X X I X , 653; X X X V I I I , 646/7 (Bindung des Gesetzgebers u n d des Richters an die Erwartungen der Subjekte) sowie noch V I , 289 (Rechtsstaat bedeute staatlicher Vertrauensschutz). 168 v g l . supra 1. Abschnitt I 2a, 2b passim. " β Vgl. z. B. X L V I I I , 795/6 als Erörterung über die Rechte u n d Formen des Eigentums. " ο vgl. neben OUS 1077 besonders I I I , 129. " 1 Vgl. OUS 1080: " L a w — all those wants and necessities of m a n k i n d which are causes of its i n s t i t u t i o n " ; Lecture X X X I I , pp. 570/1: " N a t u r a l l a w . . . because they (these rules) are suggested by necessities pressing upon a l l m a n k i n d . " 1 7 2 Vgl. z.B. X X X V I , 614: "The distinction necessary or essential (?) sowie Outline, L., p. 58.

2. Abschnitt: Die Interpretation

281

zumindest allgemeinen, sachhaltigen wie strukturalen Rechtsbegriffe zu erörtern und schließlich zu ordnen 173 — wie sie nun jeder Vergleich zweier „entwickelter" Rechtsordnungen bestätigen muß 1 7 4 . Praktisch ermöglicht wurde diese Überhöhung seiner Lehren für Austin also nicht erst durch die Begrenzung seines Anschauungsmaterials. Wenn Austin die große Zahl gleicher oder ähnlicher Rechtsinstitute im englischen und römischen Recht 175 angesichts ihrer unabhängigen Entwicklung bemerkenswert erschien 176, so übersah er, daß er hier das seit der Neuzeit den Bedürfnissen der bürgerlichen Gesellschaft angepaßte römische Recht und dort das ebenso durch Equity 1 7 7 Gedanken zum noch brauchbaren Handels- und Wirtschaftsrecht umgeformte Common Law betrachtete 178 . Weil die Sozialordnung auf der Insel auch der auf dem Kontinent vergleichbar war 1 7 9 , konnte schon ihr Vergleich als der „irgendwelcher zweier Rechtsordnungen" zivilisierter Gesellschaften 180 zum allgemeingültigen Recht und damit zur Allgemeinen Wissenschaft vom Recht führen 181 . Eine zivilisierte Gesellschaft ist schon für John Mill gleichbedeutend mit einer Industrie-, für Austin noch mit einer kapitalistischen Gesellschaft. Und wenn auch Austin die inhaltlichen Entsprechungen dieser zivilisierten Rechtsordnungen auf den gleichen Einfluß des feudalen, des kanonischen und des Völkerrechts (jus gentium) zurückführt 182 , so erklärt er die inhaltlichen Entsprechungen doch auch durch politischökonomische Faktoren: die Lage des Menschen auf dieser Welt 1 8 3 . Die 173 v g l . ζ. B. OUS 1072. 174 Vgl. ζ. B. OUS 1081. 175 Vgl. PREF 17: " N a t u r a l order . . . " u n d argumentum e X X X V I , 607/8: "Since the contents of the Code and Pandects . . . " , ebenso T & N 922. 176 Vgl. OUS 1081: "The number of analogies ^77 vgl. ζ. Β . X X V I , 488: "These cases are anomalies . . . and the rule of the Common L a w Courts . . . conflicts, not only w i t h general principles, but w i t h the practice which prevails i n the Courts of Equity." 178 Vgl. noch Austins Ausführungen Τ & Ν 978: "The difference between real and personal (as the terms are understood by the Civilians) is essential and necessary. I t runs through the English L a w , . . . A l t h o u g h i t is obscured i n the English by t h a t crowd of gratuitous distinctions which darken and disgrace the system." 17» Z u r Kulturüberlegenheit westlicher Staaten überhaupt vgl. P. P. 1839, x x i x , 411 sowie CENTR 234; schwächer OUS 1084/5. 180 Vgl. OUS 1086: " . . . i t w i l l be questioned . . . " , 1079ff., 1085. 181 Vgl. noch P.P., 1838, x x i x , 437 w o Austin die Rechtswissenschaft schon aus einem institutional course of the Roman L a w erlernbar h ä l t ; ähnlich OUS 1085: es genüge dazu fast schon die Kenntnis einer einzelnen Rechtsordnung "a l a w y e r w h o has mastered the l a w which obtains i n his o w n country, has mastered i m p l i c i t y most of the l a w i n any other community." 182 Vgl. OUS 1079—1081. 183 w a s Austin an neuerer Rechtskultur beachtenswert hielt, ergibt sich aus OUS 1077: "the writings of the Roman jurists; the decisions of the English Judges i n modern times; the provisions of French and Prussian Codes as to arrangement."

282

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

Vergleichbarkeit der Sozialordnungen folgt aus der gleichen Gesetzmäßigkeit der Entwicklung vom kommerziellen Naturzustand zum natürlichen Endzustand in einer kapitalistischen Gesellschaft 184. Die gesellschaftliche Lage dieses Menschen kann er nun wieder in gleiche statische Sozialrollen auflösen 185 und ihre Rechtsbeziehungen untereinander als sachlogisch, als evident, herstellen 186 . Die gleichen Gründe, die Bentham veranlaßten, der Menschheit eine universale Gesetzgebungswissenschaft vorzulegen, erlauben Austin, eine Allgemeine Wissenschaft vom Recht als Philosophie des positiven Rechts zu wagen 187 . Wollte Bentham die gesamtgesellschaftlichen Verhältnisse rationeller gestalten, so geht Austin von der Rationalität der bestehenden Verhältnisse aus. b) Die natürliche Rechtsordnung Austins einheitliches Konzept aber zeigt sich im Aufbau seiner Wissenschaft vom Recht. Als Elemente der gesellschaftlichen Ordnung findet Austin zuerst 188 die Rechtsgrundbegriffe: Rechtsbefehl (law), Souverän und unabhängige politische Gesellschaft. I n ihrer Analyse belegt er die These, daß sein Rechtsbegriff normativ ist: Das Recht dient als politisches Instrument sozialer Ordnung der Fremdbestimmung, wo keine oder nur schwache natürliche Neigungen zum gemeinen Nutzen vorhanden sind. Es muß, wo das göttliche Recht als utilitaristische Sittlichkeit oder die positive Moral als geltende Sitte nicht hinreichen, als organisierter Zwang jene äußere Ordnung gewährleisten, in der die Individuen ihre Eigeninteressen verfolgen können 189 . Austins Rechtsbegriffe des göttlichen und des positiven Rechts und der positiven Moral dienen daher weder der Ordnung der ungeordneten Gesellschaft noch sind sie für eine erst noch zu verwirklichende Ordnung entworfen. Vielmehr sind sie Erfahrungsbegriffe der rechtlichen Ordnung der bereits geordneten Gesellschaft 190. 184 v g l . I V , 153; X X X V I , 571. 185 Vgl. OUS 1077; O U T L 40. 186 Statt dessen versucht sich Austin i n Abstraktionen der rechtlichen Lösungen dieser Konflikte, vgl. L I I I , 867: "considered as abstracted from a l l the peculiarities of the English L a w . . . There is no part of the field of the l a w where the possibility of p r u n i n g i t d o w n w i t h i n a much smaller compass may be more t r i u m p h a n t l y shewn." Vgl. auch Grotius , De iure B e l l i ac Pacis, Prologomena, §58 f ü r Austins Zitat aus Leibniz* Epistola ad Kestnerum (OUS 1087 u n d FN). 187 Vgl. OUS 1077/8 w o Austin ebensowenig die Weltgeltung des jus modo u t i l i t a r i o condendum fordert u n d die Ähnlichkeit zuläßt w i e er zuvor bei der Erweiterung des Vergleichsmaterials einer allgemeinen Rechtswissenschaft (vgl. OUS 1073 FN) von Bentham abrückte. 188 Vgl. OUS 1073: " . . . their various relations . . . to L a w , Sovereignty, and Independent Political Society." 189 vgl. V I , 274. ιβο Vgl. PREF 17: "to show that the English law, i n spite of its great

2. Abschnitt: Die Interpretation

283

Den Rechtsgrundbegriffen nachgeordnet 191, weil durch sie in ihrer Gestalt beeinflußt, findet er als Rechtsfolgebegriffe die überall eingreifenden Begriffe der Pflicht (duty), der Freiheit (liberty) und Rechtsmacht (right), der Rechtsgutsverletzung (injury), des Schadensersatzes (regress) und der Sanktion (sanction). Ausgeformt zu allgemeinen Lehren jeder (rationalen) Rechtsordnung belegen sie zum Teil Austins Rechtsidee, so etwa seine Theorie der Sanktion, zum Teil werden sie, wie in den Analysen des subjektiven Rechts (a right) und der Freiheit (liberty), nur auf die Axiome der Rechts- und Staatstheorie hin abgestimmt 192 . Es schließen sich an die besonderen Lehren — auch sie normativ — von den dinglichen Rechten (dominium, servitus) zu den obligatorischen Rechtsverhältnissen und den Kombinationen beider. Ihnen folgen die normativen Analysen über die Erzwingungsansprüche, ob als unerlaubte Handlungen oder als Strafsätze, denen wiederum die Lehren der verschiedensten Sonderrechtsverhältnisse (status) als Lehren von den sozialen Rollen des Individuums folgen sollten. Diese logische Zuordnung der Teile einer Rechtsordnung sollte auch das künftige Gesetzbuch wahren 193 . Sie zeigt sich gleichfalls im Aufbau der Lectures. Zuerst, als Präliminarien, erörtert Austin die für das positive Recht konstitutiven Ideen. (Lectures I—IV), sodann den Wert des Studiums der Philosophie des positiven Rechts (Lecture X I ) 1 9 3 a ; darauf — noch immer Präliminarien der Allgemeinen Wissenschaft vom Recht — die überall eingreifenden Rechtsbegriffe (Lectures X I I — X X V I I ) . I m ersten Hauptteil der Philosophie des positiven Rechts belegt Austin auch historisch, was er in seiner Rechts- und Staatstheorie analytisch entwickelt hatte, daß zwar das positive Recht gültig allein kraft des Willens des Souveräns sei peculiarities, m i g h t be made to conform to t h a t (natural) order much more closely than is imagined." 191 Vgl. OUS 1075: " B u t i t w i l l be impossible . . . " 192 Vgl. supra 1. Abschnitt I 2b; I I 1. ι 9 3 Einen kurzen Überblick über Austins "short scheme of a body of l a w arranged i n a n a t u r a l order" (vgl. PREF 17), findet sich auf der Tafel L., p. 77. i93a F ü r die These, daß „ O n the Uses" 1072—1086 T e i l der ursprünglichen Lecture X I war, spricht die Meinung Mills (Coli. Works, X I I , 53): „his lecture on L a w i n general" könne auch als „introductory lecture" verwendet werden, u n d daß er diese dann m i t Begriffen umschreibt, die sich i m Essai finden. Dafür läßt sich auch die „ O u t l i n e " von 1831 anführen, bei der über die General Jurisprudence erst nach der Abgrenzung der Province of Jurisprudence gesprochen w i r d ( O U T L 30, 33), weiter Robert Campbells Student's Edition, i n der n u r OUS 1086—1090 (Training of a Lawyer, etc.) i n das Vorwort, der übrige T e i l von „ O n the Uses" aber i n eine Lecture X I aaO, 147—159 sowie x x v f f . übernommen w i r d . Der anthropologisch-utilitaristische Grundzug des Essai „ O n the Uses" ist m. E. also nicht v o n Mill angeregt worden.

284

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

(Lectures X V I I I — X X X I ) , daß dies aber ein ungeschriebenes natürliches (Gewohnheits-)Recht nicht ausschließe (Lecture X X X I I ) . Nach einem Vergleich des statutarischen und judiziarischen Rechts (Lectures X X X I I I — X X X V I ) erörtert er dann, wie in einem Codex die Vorteile der richterlichen Rechtsfortbildung erhalten, ihre Nachteile vermieden, die Nützlichkeit des Gesetzesrechts aber um so eindrucksvoller bestätigt werde (Lectures X X X V I I — X X X I X ) . Endlich beginnt die Behandlung des eigentlichen und unvollendeten Teiles der Philosophie des positiven Rechts 194 , die allgemeinen Lehren über die Gegenstände und Ziele des Rechts, in der alle Rechtsinstitute, wie sie die römisch-pandektistische und englische Jurisprudenz bislang ausgeformt hatten, analysiert werden sollten (Lectures X L und folgende). Die Kriterien dieser Analysen bezieht Austin aus dem natürlich-logischen Begriffssystem 195 , das, aus der utilitaristischen Rechts- und Staatsphilosophie gewonnen und durch die Rechts- und Staatstheorie belegt, in seine Rechtsfolgebegriffe eingegangen war 1 9 6 . Mit ihnen können die Rechtsinstitute daraufhin bewertet werden, ob sie dank ihrer Systemgemäß" heit in die Lehre von der rationalen Rechtsordnung aufzunehmen sind 1 9 6 a . Unterscheidet Austin also zwischen der Analyse der Begriffe, die notwendigerweise zur systematischen Darstellung der Rechtsinstitute verwandt werden müssen 197 , und der Analyse dieser Rechtsinstitute, so trennt er dennoch nur Untersuchungsabschnitte, nicht aber selbständige Teile voneinander. Die Allgemeine Wissenschaft vom Recht kommt erst durch die Lehren von den notwendigen Begriffen des positiven Rechts (Rechts- und Staatstheorie), von den Rechtsgrundlehren (Lehre von den überall eingreifenden Begriffen) und von den Lehren der universalen Rechtsinhalte zustande. Der vorangehende Teil erläutert jeweils den nachfolgenden als Bestandteil eines juristischen Systems oder der Philosophie des positiven Rechts, die in ihren Begriffen, Unterscheidungen und Prinzipien daher in jeder Wendung ihre mittelbare oder unmittelbare Beziehung zur Rechtstheorie Austins offenbart 198 . Dabei ist das Rechtsdenken Austins, als Rechtstheorie wie als Philosophie des positiven Rechts, empirisch-induktiv, da jene aus der Beob194 Vgl. OUS 1077: "The proper subject of General or Universal Jurisprudence . . . is a description of such subjects ond ends of l a w as are common to a l l systems . . . " ; dieser Deutung als Rechtsinhaltslehre entspricht aaO, 1073 i n der Deutung der Rechtsbegriffslehre: " I mean . . . b y General Jurisprudence, the science concerned w i t h the exposition of the principles, notions, and distinctions which are common to systems of l a w . . 195 v g l . p r e f 17; O U T L 72 u n d X L V , 769. 196 Lectures X X I I — X X V passim. i9ea Als arg. e O U T L 58 u n d L I I , 850. 197 Vgl. OUS 1075. 198 vgl. V 196/7 FN.

2. Abschnitt: Die Interpretation

285

achtung der Rechtswirklichkeit gewonnen, wenn auch erst durch Austins Rechtsidee bestätigt wird, während diese nicht etwa Rechtsinstitute darstellt, die aus der Rechtsidee abgeleitet, also deduktiv, entwickelt sind, sondern von den geltenden Rechtsinhalten ausgeht, wenn sie im Ergebnis auch von Austin als jene sozialen Lagen gesehen werden, die das Recht für den Menschen dieser Welt notwendigerweise bewältigen müsse 199 . I m Ergebnis verläßt Austin daher nicht die Rechtswirklichkeit. Das Common Law wird in seiner Philosophie des positiven Rechts nur mit Hilfe des durchgebildeteren römisch-pandektistischen Rechts durchdrungen. Aber auch Benthams Universale Wissenschaft von der Gesetzgebung sollte das geltende Recht nur auf die Höhe der Sozialphilosophie der wirtschaftsliberalen bürgerlichen Gesellschaft bringen 200 . Folgerichtig lobt Austin daher seine Universale Wissenschaft vom Recht als Lehre vom ,„jus gentium4 im Sinne des Gaius", als eine von „Griechischer Philosophie" oder (rationalistischer) Naturrechtsideologie der „modernen Zivilisten" freie Lehre vom natürlichen Recht, entstanden bei der Bewältigung der unvollkommenen Welt 2 0 1 im Geiste des Utilitarismus. Sieht man diesen empirisch-induktiven Ansatz am natürlichen, aber positiven Recht 202 , so versteht man auch, daß Austins Allgemeine oder Vergleichende Wissenschaft vom Recht 203 noch immer nach Art der Juristischen Enzyklopädie in den romanistisch-pandektistischen Rechtskreis der Zeit geraten mußte 204 . Wohl ist sie vorwiegend analytischstrukturell, statt wie jene die synthetische Bestimmung der einzelnen Rechtsinstitute zu versuchen. Aber sie analysiert diese Rechtsstrukturen, weil sie die Richtigkeit ihrer Rechtsinhalte voraussetzt. Während in den kontinentalen Lehren zum Allgemeinen Teil erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts Austins analytische Absicht 205 aufgenommen wurde, 199 I n Übereinstimmung m i t NCod 1030: "No experience of actual institutions, independently of the principles which are obtained by experience of human nature, can be of any value" sowie I V 153. 200 v g l . die einfache (logische) Abhängigkeit beider Wissenschaften i n Austins Sicht, OUS 1077: "As knowledge of w h a t ought to be, is bottomed on a knowledge of antecedents cognato genere (!), legislation supposes jurisprudence." soi Vgl. OUS 1073 F N unter Bezug auf X X X I , 536. Z u r K r i t i k der natura naturans vgl. X X X I , 552 u n d zur Bestätigung der natura naturata Lecture X X X I I passim; I V , 153. 202 Vgl. OUS 1077, 1074. 203 Vgl. OUS 1072. 204 v g l . supra 1. Kapitel, 2. Abschnitt, I I 1. 205 v g l . z.B. X L I , 704: " I n the case of every right deemed particular or singular (excepting the elementary rights, which i n the last result, are the constituents of others) . . . "

286

III. Kapitel: Die „Philosophie des positiven Rechts"

wurden folgerichtig, diesmal unter Voraussetzung der Gültigkeit der Rechtsstrukturen, von den Neo-Analytischen Juristen in dem ersten Drittel des 20. Jahrhunderts in den „Juristischen Relationen" Austins Rechtsgrundbegriffe in ihre Grundelemente (fundamental legal conceptions) oder Bestandteile jedes Rechtsverhältnisses (jural relation) aufgelöst 206 : power (Ermächtigung), right (Rechtsanspruch), immunity (Freiheit), liability (Haftung) und privilege (Vorzugsrecht). Schließlich ähneln sich die Juristischen Enzyklopädien und die Lehren der General Jurisprudence darin, daß beide zunächst den Rechtsgedanken an sich darstellen, bevor sie die Besonderheiten der einzelnen Rechtsordnungen aufzeigen, also beide die notwendigen Ähnlichkeiten der Rechtsinstitute der Rechtsordnungen der Kulturnationen ausdrücklich oder stillschweigend voraussetzen 207. Soweit schließlich Austin seine Untersuchung auf die Rechtsordnung der entwickelteren, reiferen Rechtsordnungen beschränkt, erhofft er sich davon nur größere wissenschaftliche Fündigkeit, da sich hier die Grundprobleme jeder Sozialordnung in der bislang genauesten und differenziertesten Form studieren ließen 208 . Dieser pädagogischen oder praktischen Beschränkung wegen spricht Austin auch von der Allgemeinen „oder" Universalen, Vergleichenden Wissenschaft vom Recht 209 . I n ihr aber gelangt Austin mit jedem Schritt auf sein natürliches Begriffssystem des Rechts näher an jene natürliche Rechtsordnung, die sich als die Sozialordnung der bürgerlichen Gesellschaft seiner Zeit darstellt. 206 v g l . insbesondere W. N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions. Edited by W.W. Cook, New Haven 1934 sowie Albert Kocourek, Jural Relations, Indianapolis 1928, der sogar v o n einer „Rechtschemie" spricht. E i n Beispiel b r i n g t Norbert Reich, Sociological Jurisprudence and Legal Realism i m Rechtsdenken Amerikas, Heidelberg 1967 (Beihefte zum Jahrbuch f ü r Amerika-Studien. 23. Beiheft), 34 f., 35: E i n Eigentümer hat 1. das Recht auf Herausgabe bei Vorenthaltung, 2. das Vorzugsrecht, die Sache zu benützen, 3. die Macht, sie zu veräußern u n d 4. die Freiheit der Haftung gegenüber „trespassers". A l l e diese Elemente stehen u n d fallen aber i n ihrer Verknüpfung w i e i n ihrer Relevanz m i t der liberalen Privateigentumsordnung! Dabei handelt es sich i m Grunde n u r u m eine Rückkehr zu einer „analytischen" Rechtslehre i m Sinne Benthams, vgl. L i m i t s passim bzw. Harts kritische Neuausgabe Of Laws i n General, s. auch Harts Zusammenfassung, Bentham's „ O f Laws i n General", i n : Rechtstheorie 2 (1971), 55—66. 207 Es ist daher k e i n Zufall, daß Hart i m „Concept of L a w " , Oxford 1961, ein „empirisches Minimalnaturrecht" auf der Grundlage der so-beschaffenen verwundbaren menschlichen N a t u r versucht (Kap. I X , 189 ff.), das, w i e erste Ansätze belegen (Einführung zu J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, London 1954, x v , u n d Positivism and the Separation of L a w and Morals, i n : Harv.L.R. 71 [1958], 621) auf Austins Konzept der common nature of m a n zurückgeht. Allerdings entspricht dieses Minimalnaturrecht Harts Minimalauswertung der Idee der Philosophie des positiven Rechts Austins. 208 Vgl. OUS 1073 z. B. 209 vgl. OUS 1077.

„Die britische Verfassung . . . Diese ideale nation perfekter Ordnung u n d Freiheit." Austin,

Viertes

Ein Plädoyer

Kombi-

für die Verfassung,

p. 15.

Kapitel

Austin oder der begrenzte Liberalismus Austins Rechts- und Staatsphilosophie erlaubt eine Kritik auf mehreren Ebenen. Das Welt- und Menschenbild des Utilitarismus zu erhellen heißt, die Bedingungen aufzuzeigen, unter denen die Rechtsund Staatsphilosophie Austins gewertet werden muß. Jede Kritik seiner Rechtstheorie und seiner Philosophie des positiven Rechts, deren Grundbegriffe noch durch jenes Welt- und Menschenbild bestimmt werden, führt auf jene Bedingungen zurück. Das Rechtsdenken Austins kreist um die Notwendigkeit einer Zwangsordnung (the law) und einer sanktionierten Befehlsform (a law), den „Schlüssel zum Verständnis von Recht und Moral" 1 .

1. Abschnitt

Die Rechtsphilosophie Die eine utilitaristische Handlungslehre mündet in die gegensätzlichen wirtschaftlichen und politischen Modelle, hier eine natürliche Harmonie spontaner Interessen, dort die notwendige (künstliche) Harmonisierung sanktionsgeleiteter Interessen, die sich erst ergänzen, wo eine liberale Rechtspolitik sich am liberalen Wirtschaftsmodell orientiert. Da Austin aber auch den liberalisierten politischen Bereich noch mit jenen Begriffen der Zwangsordnung erfaßt, die auf sein absolutes Ordnungsmodell weisen, führen absolutistisches und liberalistisches Denken bei ihm nur zu jener „perfekten Kombination von Ordnung und Freiheit" — in eben dieser Nach- und nicht Gleichordnimg! — seines gemeinnützigen positiven Rechtsstaats. ι Vgl. I , 83.

288

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

Daneben findet sich bis hin zum Artikel Zentralisierung eine evolutionäre Geschichtsphilosophie, welche nahtlos von der dunklen Vergangenheit über eine graue Gegenwart zu einer lichten Zukunft führt: als unaufgeklärte Gesellschaft umschattet noch die Vergangenheit die politischen Konturen der Gegenwart, die nur gelegentlich im Glanz der aufgeklärten Gesellschaft aufleuchtet. Daß Kulturphilosophie auch bei Austin Politische Philosophie ist, zeigt sich darin, daß er ζ. B. die Gewaltenkontrolle nur für die Gegenwart von Nutzen sieht. Letztes Element im Denken Austins ist sein Szientifizismus. Einmal werden alle Phänomene, auch die des Sollens, auf kausale Verhältnisse reduziert. Zum anderen werden die Konzepte in echte, konstitutive und unechte, zufällige Ideen aufgelöst. Drittens soll nur die Aussage wissenschaftlich sein, die allgemein gültig ist. Wie in den Naturwissenschaften muß dann der Extremfall, nicht der Normalfall zum Prüfstein der Bestimmung (Definition) werden.

I . D i e utilitaristische Philosophie 1. Das Menschenbild

a) Subjektivismus

und Objektivismus

Der Ansatz einer immanenten Kritik an Austins Grundbegriffen der Ethik wurde bereits deutlich: die spekulative Anthropologie der Nützlichkeit. Sie beruht auf einem offensichtlichen post hoc propter hoc2. Nur ein solches Schlußverfahren kann beweisen, daß ich stets nur eine Handlung vornehme, die mir den größten Nutzen (pleasure) verspricht 3. Auch ist Austins begriffliche Verbindung von gesolltem Verhalten und einer Sanktion für Nichtwollen insoweit fragwürdig, als Pflichten ohne Sanktionen nicht mehr möglich sind, Moral und Recht nur heteronome Ordnungen sein können und das Sollen auch nur als Wahrscheinlich2 Vgl. als Beleg f ü r diesen Fehlschluß I I I , 129: " . . . and they are not less interested than the legal owners i n protecting the fund from invasion." Austin versteht dies als "they ought to be interested . . E b e n s o P. P. 1838, x x i x , 411: der durchgefallene Bewerber bei einem Ämterwettbewerb könne trotz seiner Enttäuschung doch nicht die Nützlichkeit der Anstellung des Besten übersehen! Die gleiche Verwechslung von i n d i k a t i v e m u n d normativem Sprachgebrauch zeigt sich bei J.S. Mill , Utilitarianism, 6: „desired" verstanden als „desired" (erwünscht) u n d „desirable" (wünschenswert). Vgl. noch den stringenten Nachweis bei Hans Reiner, Die philosophische Ethik. I h r e Fragen u n d Lehren i n Geschichte u n d Gegenwart, Heidelberg 1964, 40 f., 45 f. 3 Vgl. I V , 158. '

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

289

keit der Sanktion für eine Pflichtverletzung wirken kann 4 . Diese Psychologie der Ethik trägt Austin allerdings stimmig vor: Sittliches Sollen ist nur psychisch erfahrbar und kann als pleasure oder pain gemessen und reguliert werden 5 . Doch erklärt er die normativen Begriffe nur deskriptiv, verkürzt er sie eben ihres handlungsorientierenden Gehaltes: ihrer Verbindlichkeit dank ihrer Gemeinnützlichkeit6. Versteht man aber die utilitaristische Anthropologie und ihr Axiom vom natürlichen Streben nach Nützlichkeit als Aussage über die Zweckrationalität menschlichen Handelns, dann betont diese Begründung des Sollens durch das auf das individuelle Interesse gegründete Nützlichkeitsprinzip dessen gesellschaftliche Bedeutung. Ist nämlich eine Handlung nur in dem Maße sittlich wertvoll, wie sie als allgemeine Verhaltensregel gewöhnlich das Gemeinglück größtmöglich fördert 7 , dann wird diese Handlung nicht an einem abstrakten sittlichen Wert, sondern nach ihrer Auswirkung auf jedes einzelne Mitglied der politischen Gemeinschaft gemessen. I m Ergebnis überwindet der Utilitarismus also nicht nur den eigenen individualistischen, sondern auch den idealistischen Standpunkt in der Politischen Ethik und stellt die Werte selbst zur Diskussion8. Dennoch geht Austin in seiner deistischen Ethik 9 einen Schritt hinter Bentham zurück. Wohl ist er konsistenter als jener, wenn er das utilitaristische Sollen nur heteronom begründet 10. Doch zwingt er den emanzipierten Moralisten und naturwissenschaftlichen Betrachter der moralischen Welt zur nachträglichen Aussöhnung mit dem (deistischen) Gott 1 1 und stellt überdies die Brauchbarkeit des Nützlichkeitsprinzips in Frage, weil dieses nur eine ungenaue, wenn auch unentbehrliche Kalkulationshilfe für die Erforschung des göttlichen Willens sein soll 12 . Insoweit schließt freilich auch dieser deus in machina morali 4 Vgl. supra 2. Kapitel, 1. Abschnitt I l a ; 3. Kapitel, 1. Abschnitt I l b . Neben der mangelnden Methodenreinheit der A n a l y t i c a l Jurisprudence m e r k t Kelsen gerade diesen P u n k t kritisch an, vgl. The Pure Theory of L a w and A n a l y t i c a l Jurisprudence, i n : Harv.L.R. 55 (1941/2), 54 ff., 57 f., 59 f. u n d 60. 5 Vgl. E x A n a l 1009: " . . . as the experience of pleasure or pain as connected w i t h objects of a given class." Vgl. noch I V , 165/6 FN. 6 Vgl. Austins Theorie des Sollens i n V, 215: " i t is i n our interest to choose the smaller and more uncertain evil, i n preference to the greater and surer . . . " 7 Vgl. I I , 106 (A brief summary of the theory of u t i l i t y ) . 8 Vgl. I I , 108: " . . . the sum of its probable effects on the general happiness or good, or its agreement or disagreement w i t h the principle of general utility." a Vgl. I I , 106; f ü r Bentham s. Principles, Kap. I I , para 18 F N 9; f ü r J. S. Mill, Utilitarianism, 19 f. Vgl. I I I , 133 u n d I I , 106. 11 Vgl. V, 174: "To the a t h e i s t . . . To the believer i n a supposed r e l a t i o n . . . " 12 Vgl. I I , 112: " A n d first, i f u t i l i t y . . . "

19 Löwenhaupt

290

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

Austins 13 eine autonome Sittlichkeit nicht aus, da er das Glück seiner Kreaturen will, diesen Willen aber nicht ändern wird, weil er gütig ist, so daß sein durch das Nützlichkeitsprinzip erschlossener Wille doch der unwandelbare Prüfstein ethischen Handelns sein kann. Da selbst Austin von seinem Gott Fragen fernhält, die dessen Rationalität anzweifeln ließen, behauptet er ohne tieferen Bruch mit seiner deistischen Ethik, auch der Atheist sei, wenn auch nur metaphorisch, auf die Gemeinnützlichkeit verpflichtet 14; denn für ihn gibt es die gleiche Evidenz des gemeinnützlichen Verhaltens. Ebenso legt Austin durch diesen Rationalismus seiner deistischen Ethik die Antwort nahe, wie der Mensch einen nicht geoffenbarten Willen überhaupt erkennen könne: Indem er aus Beobachtung und Erfahrung, nicht mehr bei der Auslegung Heiliger Schriften, Induktionen über gemeinnützliches Verhalten anstellt und dadurch seine Handlungen am Gemeinwohl werten lernt 15 . Bei dieser losen Verbindung von Deismus und Utilitarismus konnte schon J. S. Mill den dünnen Faden zwischen beiden zerschneiden 16 . Zumindest praktisch löst Austin auch das Problem, wie eine Brücke von der empirischen Handlungslehre zu einer Pflichtenlehre des Gemeinglücks zu schlagen sei. Hier betont er die Natürlichkeit dieses Prinzips. Dort verlangt er, im privaten und öffentlichen Bereich aufgeklärter als bislang zu handeln, die Humana zu betrachten und dann die Utilitaria zu errechnen, die bei mindesten Einbußen an individuellem Glück zum Gemeinglück führen 17 . Austins Beweis ruht in der sittlichen Verbindlichkeit dieser „humanistischen" Moral: alle anderen ethischen Systeme sind entweder inkonsequent oder falsch verstandene Utilität 1 8 . 13 Vgl. I I , 106: "(the unrevealed laws of God) must be gathered by man from the goodness of God, and from the tendencies of h u m a n actions." Vgl. den Schnörkel, m i t dem schon Hobbes die durch die V e r n u n f t eingesehenen Naturgesetze v o n "Theoremes and Lawes, b u t i m p r o p e r l y " zu " L a w , properly" macht, Leviathan, T e i l I , Kap. X V I , aE. J.S. Mill sieht Austins Darstellung ebenfalls ausgewogen: Es scheine nur so, als ob die „morals of u t i l i t y " n u r durch Gottes Gebote verbindlich sei, denn Austin postuliere j a einen gültigen Gott (Austin on Jurisprudence, 224). 14 Vgl. V, 174; I I , 104, 106 sowie I V , 143/4: " A n d here m y solution of the difficulty necessarily stops." ι 5 Vgl. zu Austins theologischer E t h i k noch X X I I I , 455: " . . . non-belief may be blamable . . . " le Vgl. Utilitarianism, Kap. I I I Of the U l t i m a t e Sanction of the Principle of U t i l i t y passim. 17 Vgl. I V , 166 F N : "general consequences of actions, . . . supposing t h e m unregulated by Morals and L a w . " is Vgl. Lectures I I — I V passim. Ebenso Bentham, Principles, Kap. I , para 11 u n d J. S. Mill, Utilitarianism, Kap. I V Of What Sort of Proof the Principle of U t i l i t y is susceptible, passim.

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

291

Daß auch der Utilitarier Austin statt gesicherte moralische Wahrheiten zu geben, allenfalls die liberal-aristokratischen „humanistischen" Ideen seiner Zeit aufnahm, wenn er auch den Begriff des Gemeinglücks verwandte 19 , ist eine triviale Beobachtung: Auch der aufgeklärte Utilitarier kann nur seine Zeit aufklären. Bemerkenswert ist vielmehr der naturwissenschaftliche Zug dieser individualistischen Ethik, welcher die Allgemeingültigkeit ihrer Aussagen gewährleisten sollte. Mit ihm vollendet Austin die empirische Ethik innerhalb des Utilitarismus, indem er Benthams induktive Methode um das systematische Erfordernis allgemeiner Aussagen erweitert. Aber es leidet dieses Konzept der moralischen Wissenschaften nach geometrischer A r t 2 0 ebenso unter der Verkennung der Aufgabe von Naturgesetzen wie Benthams materiale und James Mills formale Staatslehre. Wie Newton sehen sie im Gravitationsgesetz eine Formulierung realer Kausalität und nicht nur eine Hypothese zur Erklärung beobachteter Phänomene in der Natur. Ebenso denken sie, trotz ihrer Kritik an scholastischen Wesenheiten und fiktiven Begriffen wie „Öffentlichkeit", „(Vater-)land", „Allgemeinheit" etc., es gelinge nicht nur ,essentielle Rechts- und Staatsbegriffe analytisch zu gewinnen, sondern auch gemeinnützliche Handlungsweisen „zu entdecken" und zum dauernden moralischen Besitz zu machen. So meinen sie zwar, handlungsorientierende Alternativen zur gegenwärtigen Praxis zu liefern, schreiben aber in Wirklichkeit diese selbst wieder nur für die Zukunft fest 21 . Daher findet man auch bei Austin keine Trennung der informativen, die indikative Sprache benutzenden Naturwissenschaften von den normativen, da Handlungen orientierenden moralischen Wissenschaften. Vielmehr sind beide Wissenszweige bei ihm durch das indikative, aus Beobachtung und Erfahrung gewonnene Nützlichkeitsprinzip verbunden. Ein Stück Naturwissenschaft wird also samt ihren Methoden über die utilitaristische Philosophie als prima scientia in die moralischen oder Gemeinwohlwissenschaften eingebracht. Daher zählt Austin auch die Politische Ökonomie und die wissenschaftliche Politik zu den normativen Wissenschaften, obwohl diese nur untersuchen können, wie das nützlichkeitsbetonte menschliche Handeln mit Hilfe gesellschaftlicher Gesetze (laws) gemeinnützlich wirkt. Nun ruft Austin durch diese Diskrepanz zwischen unaufgeklärtem und aufgeklärtem Sein im Nachhinein Zweifel an seiner Handlungsi® Wie I V , 157f., sp. p. 158 zeigt: "The principle of general u t i l i t y . . . does demand of us, that w e shall never pursue our o w n peculiar good by means which are inconsistent w i t h (the general good)." so Was Austins Ausfälle gegen die Instinkte u n d Affekte i n Lectures I I — I V , V, 209 u n d V I , 287/8 belegen. 2i Vgl. etwa I I I , 133 : " I f ethical science . . . be matter of acquired k n o w ledge . . . " *

292

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

lehre hervor, da er auch das gegenwärtige Handeln als rational beurteilt. Die Lösung erfolgt jedoch mit den gleichen Gedanken, mit denen er anderswo das intuitive moralische Gefühl dem konditionierten moralischen Gefühl gegenüberstellt 22. Aufgeklärtes Handeln ist das gemeinnützige, rationale Handeln gegenüber dem nur eigennützigen, nur zweckrationalen Tun, auf das, dank des reflektierten Eigennutzes, der einzelne, soweit er nicht bereits durch die Sozilisationsmechanismen, göttliches Hecht, positive Moral und positives Recht konditioniert ist, mit Hilfe der privaten Ethik (Science of Ethics) auf ein gemeinnützliches Handeln hingewiesen und mit Hilfe der öffentlichen Ethik (Science of Legislation) notfalls hingestoßen werden kann 23 . Daß diese Handlungslehre, welche die politischen Instinkte bis vor dem Plädoyer bekämpfte 24 , wo Austin dem Geist der Legitimität den Vorrang in der politischen Praxis einräumt, auf einer intellektualistischen Anthropologie beruht, ist offensichtlich 25. Bedenkt man nun, daß Austin von Primogenitur bis Plädoyer den bürgerlichen Sachverstand in den Mittelpunkt seines philosophischen Denkens stellte, den er im Alter zum Verstand des Besitz- und Bildungsbürgertums höherstufte, so erkennt man die sozio-ökonomische Basis auch dieses Wandels seiner Philosophie: Galt es zu Anfang, den bürgerlichen Sachverstand zu emanzipieren, so muß er nun, da er etabliert ist, gegen die sozialistische Zweckrationalität des Industrieproletariats und des Kleinbürgertums legitimiert werden. Folgerichtig bejaht nun Austin, um proletarische Forderungen abzuwehren, was er einst verneinte, um bürgerliche Forderungen zu rechtfertigen: das utilitaristische Sentiment statt utilitaristischer Rationalität 26 . Dennoch bleibt es trotz dieser Kritiken Austins Verdienst, in seinen Artikeln und Vorlesungen für die Zeit zwischen Benthams „Deontology" — 1834 aus dem Nachlaß herausgegeben — und John Stuart Mills „Utilitarianism" (1861) den Utilitarismus als Lehrstück formuliert und damit in der englischen Öffentlichkeit die Kritik der praktischen Vernunft im Sinne der utilitaristischen Handlungstheorie gefördert und 22 Vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I. 23 Vgl. Lecture I V , passim, sp. 164 FN, 166 FN, aber auch J. S. M i l l , Utilitarianism, K a p . I I I : Not that w e do desire the greatest happiness . . . , b u t that w e are capable of learning i t (30). 24 Vgl. supra 1. Kapitel, 1. Abschnitt passim; Lecture I I , pp. 118/9 u n d Lecture V I , pp. 287/8. 25 Vgl. jedoch I I I , 133: " I f ethical science . . . be matter of acquired k n o w ledge and not of immediate consciousness." 26 Vgl. schon J. S. Mills K r i t i k , Recent Writers on Reform, Dissertations, 60: "rather impulse of passion", wo Mill gleichzeitig v o n den politischen Tugenden her "shopocracy" (Krämerei) spricht.

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

293

Mills politische Beweise in „Über die Freiheit" (1859) und in „Gedanken über die Repräsentativ-Regierung" (1864) ermöglicht zu haben 27 . b) Theoretischer

Absolutismus und praktischer

Liberalismus

Als Philosophie des Ausgleichs hält der Utilitarismus die Aussöhnung von privatem Eigennutz und gesellschaftlichem Gemeinnutz für möglich. Da nach Austins Politischer Philosophie das Individuum im politischen Bereich aber zur gemeinnützlichen Handlung durch Zwang angehalten werden muß, ist hier individuelles Handeln doch nur erlaubt, soweit es nützt. Hierüber aber geben erst die Sanktionsdrohungen Auskunft. Das Individuum als bester Richter seiner Interessen kann daher grundsätzlich nur im ökonomischen Bereich emanzipiert werden 28 , wo der allseitige Ausgleich in der gemeinnützigen (Wirtschafts-)Ordnung bereits erwiesen ist; im politischen Bereich ist seine Befreiung nur insoweit möglich, als noch privilegierte Schichten eine Bevormundung ausüben oder jene wirtschaftliche Freiheit bislang von der Rechtsordnung noch nicht abgesichert wurde 29 . Nur dank dieses Widerspruches kann Austin die Unhaltbarkeit einer freiheitlichen Rechtstheorie folgern und in der Politischen Philosophie die mögliche, in der Politischen Ökonomie aber die imbeschränkte Freiheit des Individuums zur Verfolgung seiner Ziele fordern. Wie im kommerziellen Naturzustand seiner Politischen Ökonomie den natürlichen marktgesetzlichen Ausgleich zwischen Angebot und Nachfrage, so sieht er auch in der freien politischen Gesellschaft ein künstliches Gleichgewicht widerstrebender Interessen. Ob aber der Staat vom primären Zwangsverband der Rechtstheorie und Politischen Philosophie zum subsidiären Zwangsverband der Politischen Ökonomie wird, er bleibt hier wie dort eine „Maschine" der Gesellschaft und sein Recht deren Zwangsinstrument 30. 27 Vgl. Austins kritische Anmerkungen i n Lectures I I — I V u n d V I , 293 FN. E i n Vergleich des Argumentationsstils u n d der Beispiele der Lectures m i t J. 5. Mills U t i l i t a r i a n i s m gibt dessen U r t e i l (Austin on Jurisprudence, 224: "a most able and instructive defense [of the theory of u t i l i t y ] ) noch mehr Gewicht; vgl. auch Mills Brief v. 14.10.1834 (Coli. Works, X I I , 236): "Of a l l views I have yet seen taken of the u t i l i t a r i a n scheme, I l i k e Austin's best, i n his . . . Province; b u t even that falls very short of w h a t is wanted." 28 v g l . CENTR 251/2 w o Austin die wohlverstandenen Interessen der Provinzen denen des Gesamtstaates ebenso unterordnet, w e i l sie öfters „illusory and suprious" seien, w i e er i n I V , 159/60 die Interessen der Familie den wohlverstandenen des Landes u n d diese den wohlverstandenen der Menschheit unterordnet. 20 Vgl. etwa die Stellen, w o Austin die Einzelfallsgerechtigkeit als u n unerträglichen („räuberischen") A n g r i f f auf die Rechtssicherheit v e r w i r f t : X X X I I I , 577; X X X V I , 628; X X X I X , 647. 30 I n der Analogie zu V I , 293 F N : "ethical teleology", J. S. Mill, A u s t i n on Jurisprudence, aaO, 262: " L a w is a system of means for the attainments of ends." Eben diesen funktionellen Aspekt betont schon Bacon, De Augmentis Scientiarum, Aph. 5, Buch V I I I : "laws are the sinews and instruments."

294

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

Man sieht unschwer, daß diese auseinanderlaufenden Ansätze Austins sich zum Modell des Staats als Wächter der bürgerlichen Gesellschaft verbinden. Die legitimen staatlichen Maßnahmen sichern den Rechtsfrieden nach innen und den Frieden nach außen, erziehen zum Eigentumsbewußtsein und zur wirtschaftlichen Selbständigkeit und verbessern, wiederum zum Nutzen der Wirtschaft, die Infrastruktur 31 . Jedoch wird dabei das Individuum nicht um seiner selbst willen emanzipiert, sondern es wird vielmehr zur Entfaltung seiner wirtschaftlichen und dann seiner politischen Fähigkeiten angeleitet 32 . Doch kann dieses Sozialmodell den Grundwiderspruch der Axiome wirtschaftlicher Selbst- und politischer Fremdbestimmung allenfalls verdecken. Die Wirtschaftsordnung ist Teil der politischen Ordnung. Wer also eine liberale Wirtschafts- und ihr folgend eine liberale Rechtspolitik verlangt, kann nicht zugleich das Axiom der Eigenverantwortlichkeit in der Rechtstheorie und in der Politischen Philosophie verwerfen. Das liberalistische Wirtschaftsmodell muß den gleichen, aufgeklärten Menschen zum Mittelpunkt auch für das absolutistische Staatsmodell nehmen. Tut sie dies, wie etwa der Utilitarismus, nicht, dann hält sie den Menschen entweder für nur teilweise rational, oder sie hat die Begriffe ihrer Politischen Philosophie noch nicht auf die Inhalte ihrer Politischen Ökonomie abgestimmt. Wo aber wie in Austins Utilitarismus die Koordination von Freiheit und Ordnung im politischen Bereich geleugnet wird, bleibt die liberalistische Rechtspolitik nur ein illegitimer Sproß der absolutistischen Rechtstheorie, widersprechen sich Politische Ökonomie und Politische Philosophie. Diese Überlegung erhellt insbesondere Austins Theorie der politischen Freiheiten (political liberties) 33 . Diese Freiheiten bilden nicht etwa einen Freiraum selbstverantwortlichen wirtschaftlichen Handelns, frei von staatlicher Bevormundung, keinen status negativus, der ohne Mitbestimmung dieses Individuums unverfügbar ist 34 . Vielmehr besteht nur ein status positivus aus gewährten oder gelassenen, daher entziehbaren und beschränkbaren tatsächlichen Freiheiten, der allenfalls Abwehransprüche gegen andere Subjekte bringt. Grundbegriff der Politischen Philosophie Austins ist entsprechend die Pflicht als Folge eines souveränen Rechtsbefehls, erste Bürgerpflicht die gehorsame Ruhe als 31 Vgl. etwa I I I , 133. 32 Vgl. neben allen A r t i k e l n (supra 1. Kapitel, 1. Abschnitt I passim) I V , 158—161. 33 Vgl. V I , 274—278. 34 Trotz der Ausführung ( X I I , 355): " W i t h reference to such parts of conduct, as the positive l a w of the community does not touch, the members of a political society are i n a state of nature . . . For they are protected i n that liberty b y the State . .

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

295

Leistung im Austausch für den Schutz des Souveräns 35. So zielt Austins Politische Philosophie darauf, den souveränen Eingriff in die Freiheit des einzelnen statt die Freiheit des einzelnen vor souveränen Übergriffen zu verteidigen 36 . Der liberalistische Überbau läßt sich somit mühelos vom absolutistischen Unterbau ablösen; dieser ist notwendiges Fundament und Rohbau, jener nur innere Gestaltung. Der positive Rechtsstaat Austins ist der Zwangsrahmen, in dem nun gemeinnützige Freiheiten gewährt und erhalten werden 37 . Bedenkt man weiter, daß Austin in seiner Sozialphilosophie die materielle Ungleichheit nicht nur hinnimmt und durch die (formelle) Rechtsgleichheit mildert, sondern sogar als notwendige Folge des kapitalistischen Wirtschaftssystems verteidigt 38 , so erkennt man auch die Grenzen einer liberalen Gesetzgebungswissenschaft nach Benthams und Austins Verständnis. I m Utilitarismus werden nämlich die Werte Rechtsgleichheit und Gerechtigkeit nach den Bedürfnissen des Gemeinnutzens bestimmt, wenn dieser auch die Gleichheit zumindest der materiellen Bedürfnisse als Regel voraussetzt und somit die Gleichbehandlung als Prinzip einer gemeinnützigen Rechtsordnung anerkennt. Aber im Widerstreit zwischen Gemeinnutzen und materieller Gerechtigkeit müssen ebenso die Ideen einer liberalen Ordnung denen einer utilitären weichen, wie Austin im Widerstreit zwischen möglicher Unschuld und Notwendigkeit einer Bestrafung dieser den Vorrang gibt 39 . Bedingt sind diese Entscheidungen Austins durch sein widersprüchliches Menschen- und Weltbild im Axiom, menschliches Handeln sei „natürlicherweise" auch gemeinnützig, — solange sich das Gemeininteresse sich mit dem Eigeninteresse des Handelnden decke. Es erklärt nicht nur Austins gedanklichen Ansatz der Ordnung durch Macht und begrenzt nicht nur die Aufnahme der Ideen einer Ordnung in Freiheit, sondern fördert auch Austins Zukunftserwartung, die aufgeklärte Gesellschaft werde und könne sich ohne verfassungsrechtliche Schranken oder grundrechtliche Selbstbeschränkung von ihrer gegenwärtigen Unse Den „state of nature" deutet Austin gewöhnlich nicht als den einer natürlichen Gesellschaft, trotz V I , 225, sondern den der Anarchie, etwa V, 179; V I , 227. 36 V o n den zahlreichen Belegen, X L I I I , 729 über die " m a n y duties . . . b y reason of his being under the protection of the state . . . " ; V I , 274 ff., CENTR 242/3 F N : "the immediate end of government is restraint." Diese Stelle erklärt w i e die übrigen, daß Austin v o r dem Staat die Anarchie bei " n a t u r a l l i b e r t y " aller voraussetzt. Ebenso P L E A 14/5: " A free government . . . " 15: "Freedom from legal restraint is an e v i l rather than a good . . . " 37 Vgl. z.B. V I , 289 F N : " A good government . . . " ; CENTR 235: " A government which w o u l d obtain . . . " Z u r Bedeutung der prospektiven Gesetze vgl. ζ. Β . V, 264; X X V , 486/7. »8 Vgl. I I I , 129/30. 3» Vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I I ; 3. Kapitel, 1. Abschnitt I I .

296

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

mündigkeit lösen. Damit aber wehrt Austin der liberalistischen Rechtstheorie schon im Anfang: Ist Freiheit im wirtschaftlichen Bereich erst unbedenklich, nachdem im politischen Bereich durch Zwang Ordnung geschaffen wurde, und kann sie hier nur erweitert werden, dann ist die Freiheit in der Politischen Philosophie und damit in Austins Rechtsund Staatstheorie kein konstitutiver, sondern ein derivater Begriff. Für diese These sprechen auch Austins Alternativen natürlichen und politischen Seins40. Sein politisches Denken bewegt sich zwischen den Polen Souveränität (Staat) und Anarchie; politischem Schutz der gewährten Freiheit und ungeschützter, natürlicher, bislang vom Recht nicht erfaßter Freiheit; positiv-rechtlich gesicherter Rechtsordnung und unsicherer positiv-moralischer Ordnung, wenn nicht gar praktischer Rechtlosigkeit; sowie zwischen den Polen politische und natürliche Gesellschaft oder positiver und negativer Stand. Hier findet sich die in den Schranken der Gesetze gewährte, aber auch geschützte Freiheit von der Willkür aller bei Unterwerfung unter die mögliche Willkür des Souveräns, dort wartet die Freiheit bei Willkür aller oder die wahrscheinliche Unterworfenheit unter die Willkür des Stärksten 41 . Dennoch kommt Austin nicht ohne die Begriffe des Naturzustands, des „Sozialvertrags" oder des der Versprechensnorm aus. Vielmehr müssen sie auch bei ihm noch helfen, das Werden der politischen Gesellschaft und ihres Zwangsrechts zu erklären: Austins Naturzustand ist ein vorstaatliches, historisches Ereignis, ein Zustand mit positiv-moralisch verbindlichen Verträgen 42 , deren Ordnungswert er noch in seiner Verfassungsrechtstheorie belegt. Widersprüchlich ist indes nur Austins Rechtsanalyse. Dagegen erklärt auch er den Übergang von der vorstaatlichen zur staatlichen Gesellschaft historisch: Die größere Rechtssicherheit in der positiven Rechtsordnung macht den positiven Rechtsstaat den vor-staatlichen Gesellschaftsordnungen überlegen. Da Rechtssicherheit für Austin aber zugleich Entfaltung der Handlungsfreiheit im Schutz der Gesetze ist, muß er auch den positiv-rechtlosen Zustand nach dem Aussterben des Staates, wie ihn Fichte und Godwin proklamierten, als Utopie verwerfen 43 . Auch eine liberalistische Rechtspolitik als Umsetzung der Erkenntnisse der Gesetzgebungswissenschaft kann nur noch die größtmögliche Negation der nach dem utilitaristischen 40 Austin sieht die staatliche Ordnung nicht als ursprünglich vorhandene, aber auch nicht als eine i n organisiertem menschlichen Zusammenwirken stets neu zu schaffende an, sondern als unabdingbare, w e n n auch i n ihren Machtäußerungen rationalisierbare Ordnung. Vgl. etwa CENTR 242/3 F N : "only b y abridging t h e i r n a t u r a l liberty, . . . the state can secure . . . the enjoyments of their legal rights." 42 Vgl. z.B. V I , 295: "desirous of escaping to a state of government", sowie X L I I I , 729: "Contracts, . . . must have preceded society . . . " 43 Vgl. X L V , 763/4.

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

297

Staatsmodell notwendigen Negation der ursprünglichen Freiheit zur Willkür anstreben 44. Nun bezieht Austin seinen stärksten Beweis gegen die rechtliche Sicherung politischer Freiheiten wiederum aus der Wirtschaftsgeschichte, dem verzögerten Ubergang von der alten, paternalistischen „politischen Wirtschaft" zur neuen „wirtschaftlichen Politik". Weil der Utilitarier Austin dabei die progressiven Kräfte durch jene ständestaatliche Gesellschaftsordnung gehemmt sah, auf die die restaurativen Kräfte ihre „finsteren" wirtschaftlichen Sonderinteressen — die Beschränkung der Korneinfuhr etwa zum Schutz der großagrarischen landed gentry — rechtlich gründeten, geht in sein Modell einer aufgeklärten, liberalen Gesellschaftsordnung der Aspekt einer dynamischen und, weil am Gemeinwohl orientierten, auch gesamtgesellschaftlich verpflichteten Regierung ohne „künstliche" Verfassungsrechtsschranken ein, wo die allzuständige Legislative allein durch die öffentliche Meinung, wenn diese auch das Bildungsbürgertum anführen soll, kontrolliert wird 4 5 . Freilich überzeugt Austins Furcht vor der Festschreibung der Sozialordnung durch eine grundrechtsgewährende und machtausgleichende Verfassung nicht. Denkbar sind selbst unter einer unabänderlichen Verfassung solche Grundsätze, die zwar den nicht verfügbaren Rahmen der Sozialordnung festlegen, aber dem einfachen Gesetzgeber aufgeben, sie zu verwirklichen, wobei, wenn die zur Bestimmung der Verfassungsordnung bestimmten Prinzipien nur richtungsweisend sind, auch ihre Verwirklichung und damit die Realisierung der Sozialordnung insgesamt als selbstverantwortliche Aufgabe der jeweiligen Legislative bleibt 46 . Durch diese Kombination von inhaltsbestimmenden Rechtssätzen und rahmenbestimmenden Rechtsgrundsätzen ist sowohl eine dynamische Verfassungsentwicklung gewährleistet als auch die Anpassung des Rechts an die sich ändernden sozio-ökonomischen Bedingungen. 2. Das Weltbild

a) Szientifizismus

und Reduktionismus

Auch die Bedeutung des Konzeptes einer naturwissenschaftlichen Moralwissenschaft bei Austin läßt sich nun in ihrer politischen Absicht wie in ihren Auswirkungen auf die konkrete Gestalt der Rechts44 v g l . V, 216: " W h e n l i b e r t y is not . . . " ; V I , 274: "Political or civil l i b e r t y supposes political society . . 4δ Vgl. V I , 313/4. 4β Vgl. Austins Zugeständnis V I , 313: " B u t the covenant m i g h t specify some of the means . . . " , sowie sein Résumé, V I , 314: "The best of moral securities . .

298

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

und Staatstheorie Austins beurteilen. Oberstes Anliegen ist die Gewißheit in ethics, in der öffentlichen Ethik odeç Politischen Philosophie als auch in der privaten Ethik 4 7 . Da demnach schon die allgemeinen Rechtsbegriffe gefährlich sind, wenn sie nicht durch Beispiele in ihrer Anwendung hinreichend vorherbestimmbar werden, so müssen auch die normativen Begriffe so lange den Makel der Rechtlosigkeit durch die Unsicherheit ihrer Auslegung auf der Stirn tragen, bis sie auf sichere, deskriptive Begriffe reduziert werden 48 . Als Ergebnisse aber führt Austin einmal nur Leerformeln, das andere Mal nur Verallgemeinerungen vor, die auch die die Grenzen des Wortfeldes überschreitenden Extreme erfassen 49. Wohl hilft der Ausnahmefall oder der Fall am Rande des Wortfeldes, den (normativen) Begriffskern (Idee) zu erhellen. Doch den Begriff und damit den Regelfall vom Ausnahmefall her zu bestimmen 60 , heißt zu behaupten, die Ausnahme bilde die Regel. So aber argumentiert Austin: Da nicht alle Rechtssätze spontan befolgt werden, sind sie verbindlich nur, falls sanktioniert. Da das geltende Recht auch schädliche Gesetze erfaßt, müssen seine Gültigkeit und seine Richtigkeit streng getrennt werden. Beide Ergebnisse vereint er zur formalen Theorie des sanktionierten Rechtsbefehls 51. Da nicht schon jede gemeinnützliche Handlung in Freiheit vorgenommen werden darf, verwendet er den deskriptiven Freiheitsbegriff „im Rahmen der Gesetze". Da nicht jede Obrigkeit kraft Zustimmung ihrer Untertanen herrscht, gebraucht er das formale Konzept des gewöhnlichen Gehorsams, der unterschiedslos einer gemeinnützlichen wie einer gemeinschädlichen oder nur machtgetragenen Herrschaft erwiesen wird. Die Verfügbarkeit von Rechtspositionen schlägt sich in seiner Kritik am Jargon von Menschen- und Bürgerrechten nieder 52 . Und weil im gemeinnützigen Recht jeder Rechtssatz eben dem einzelnen wie der Allgemeinheit nützen soll 53 , verwirft er schon für die unaufgeklärte Gesellschaft die Unterscheidimg in ein privates und ein öffentliches Recht. Die gleichen Gründe erlauben ihm nicht, die liberale Absicht eines gemeinnützigen Rechts in die Rechtsidee aufzunehmen und danach die « Vgl. Lecture I I I passim; OUS 1075/6. 8 Vgl. V I , 230; I I I , 137: "the method ko successfully pursued b y geometers . . . " 49 Als Beispiel CENTR 244: "Self-government — an expression which signifies (if i t signifies anything [!]) . . . " Ä h n l i c h auch V I , 238: "Every supreme government is a monarchy . . . , or an aristocracy . . . " Daher die Resignation Austins V I , 242: " A n d for such verbal differences . . . " Gegen diese These wendet sich schon J. S. M i l l , A u s t i n on Jurisprudence, 228/9. 60 Vgl. ζ. Β . O U T L 58; V I , 295: "The only general cause . . . " »1 Vgl. V I , 270: " B u t i t wants the essential of a positive l a w . . . " 62 Vgl. z . B . V I , 273—290; X L I I I , 728—730. 53 Vgl. z.B. O U T L 67/8; X V I I , 404. 4

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

299

Rechtstheorie zu gestalten. Denn der Mensch nach utilitaristischem Verständnis ist zur eigennützigen Handlung angelegt. Also bedarf er der Sanktionen der Obrigkeit. Auch die politischen oder bürgerlichen Freiheiten sind daher Schöpfungen des Zwangsrechts 54 eines kraft der Prämissen dieser Zwangsrechtstheorie ungebundenen Souveräns 55, mag er auch als guter Souverän eines liberalisierten positiven Rechtsstaats die von ihm gewährten quasi-Rechte respektieren 56. Dieselben Gründe hindern Austin auch daran, Freiheit und Ordnung in einer dialektischen Spannung auf gleicher Ebene zu erfassen. Beide Begriffe werden vielmehr über- bzw. nachgeordnet oder in den primären und den sekundären Begriff geschieden. Mit der kennzeichnenden Formel eines naturwissenschaftlichen Reduktionismus57 wiederholt Austin z.B.: Freiheit, richtig verstanden, ist nichts anderes als die Freiheit vom Zwang. Wo aber dieses Verfahren nicht erhellend ist, ersetzt Austin die komplexen juristischen und moralischen Grundbegriffe durch einfache Formeln tatsächlicher oder hypothetischer Kausalität 58 : Ein echter Rechtsbefehl liegt dann vor, wenn man bei einem Verstoß wahrscheinlich irgendein Übel erleidet. Gefördert wurde diese Entleerung des Vokabulars von Recht und Ethik 5 9 durch eine Wortklassenlehre. Austins Versuch, die Grundbegriffe der moralischen Wissenschaften zu analysieren und dann nach Verschiedenheiten zu etikettieren, erklärt sich aus seiner 60 — und auch J. S. Mills — Theorie, es ließen sich alle Begriffe der moralischen Wissenschaften so fassen, daß jedes Wort einem bestimmten Begriff und jeder Begriff einer bestimmten Wortklasse angehöre, die nun wiederum für eine genau bestimmte Idee stehe61, so daß im Ergebnis jeder 54 Vgl. V I , 273—290; X I I , 356; X L V I I , 788/9. ßß Vgl. V I , 263—273; 299—326. 56 Vgl. V I , 289 FN. 57 Vgl. schon den Hinweis J.S. Mills, A u s t i n on Jurisprudence, 229, eine Definition müsse zumindest die "associations w h i c h m a n k i n d aready have w i t h terms", w e n n auch genauer, wiedergeben, statt "to attempt to substitute another notion for i t . " Siehe auch den Aphorismus (Bischof) Butlers: " E v e r y t h i n g is w h a t i t is, and not another thing." 58 Trotz der Erkenntnis i n X V I I I , 407: "rights apart f r o m their kinds . . . a brief and barren generality." 59 Vgl. etwa Austins Definition des Sollens (ought), V, 215 FN. Hart beurteilt das Ergebnis der Suche Austins, an die Stelle der A l l t a g s sprache (received language, established language, X I I , 344, 347) u n d statt des philosophischen u n d populären Jargons ( X V I I I , 410) wissenschaftliche Begriffe zu stellen, treffend: "impoverished vocabulary" (vgl. Legal and M o r a l Obligation, 98). 60 Vgl. z . B . V , 167—169; ähnlich J.S. Mill, A u s t i n on Jurisprudence, 216: " w i t h a strict and precise meaning attached to every w o r d and phrase." Z u den methodischen Voraussetzungen einer wissenschaftlichen M o r a l wissenschaft vgl. auch I I I , 137. 61 Vgl. aaO.

300

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

normative Begriff fortan die gleichen Ideen, Fakten oder Kombinationen von Ideen und Fakten bezeichne62. I m Ergebnis fänden sich dann in den moralischen Wissenschaften nur noch philosophisch-spekulative und keine nur historisch-technische Begriffe mehr 63 . Entsprechend sucht Austin exakte, ausnahmsweise auch einmal paraphrastische statt scholastischer Definitionen der juristischen und moralischen Grundbegriffe. Wo aber die Suche dem genus und der differentia specifica gilt, dem „Wesen", statt den Gründen, warum in enger oder weiterer Assoziation zu einer oder mehreren Ideen des Grundbegriffes das Wortfeld gebildet wurde, da werden Benthams sprachanalytischen Einsichten aufgegeben. Schon bei Austin wieder soll die elliptische Form der Allgemein- und der normativen Begriffe „logische" Deduktionen aus ihnen ebensowenig unmöglich machen64 wie die Beobachtung, daß „law" für unterschiedliche Phänomene, das positive und das göttliche Recht, die positive Moral und die Naturgesetze stehe, ihn nicht hindert, nach dem Kern des Begriffs, nach dem Wesen, dem Sinn, der Idee des Rechts zu suchen65. Seine nominalistischen Analysen 66 offenbaren sich somit als teils formaler, teils nur quasi-formaler Idealismus reiner Begriffe, die in der Allgemeinen Wissenschaft vom Recht rein, in der Praxis der alltäglichen Rechtssprache aber nur annähernd genau erfaßt sind 67 . Die juristische und die ethische Praxis ist darum bei ihm nur der Versuch, richtige Schlüsse aus den allein wichtigen Begriffen, Sätzen und Definitionen sowie Unterscheidungen zu ziehen — freilich erst, nachdem die Tatsachen auf den Begriff gebracht sind 68 . 62 Vgl. weiter N I n t 989—1001; E x A n a l 1001—1020. 63 Vgl. Austin , L I I , 850: " L i k e a thousand other notions . . . feuds and the feudal system . . . purely historical notion . . . " Ebenso J. S. Mill , A u s t i n on Jurisprudence, 215, 217: " b y stripping off w h a t belongs to the accidental or historical peculiarities of the given system, the elements w h i c h are universal w i l l be more surely and completely arrived at . . . " N u r selten gesteht Austin Grenzen ein, ζ. B. X L I , 704. 64 So entwickelt Austin die Idee der Pflicht aus dem des command (Befehl), die des Rechts aus dem der Pflicht u n d die der Strafe u n d des Schadensersatzes aus der Sanktion, die ihrerseits ein wesentlicher Bestandt e i l des Befehls ist (Lecture I). Die Freiheit entwickelt er w i e d e r u m aus dem Rechtsanspruch u n d den letzten der beispielhaft notwendigen Rechtsgrundbegriffe, die Rechtsgutsverletzung, aus einer Rechts- bzw. Pflichtverletzung. 65 A N A L 79—85 passim. 66 Vgl. die K r i t i k Austins an Benthams „Base idéale" (status) als Rückfall i n ein „occult quality"-Denken, X L I , 697 ff. Ebenso X V I I I , 412/3: "Who has expelled f r o m the region of entities, those fancied beings called powers , .. 67 denen Austin den richtigen Sprachgebrauch gegenüberstellt. Vgl. L X I , 894: "these . . . expressions are not used w i t h the meaning . . . w h i c h is obviously the proper one." «8 Vgl. E x A n a l 1012. Ä h n l i c h auch J. S. Mill , A u s t i n on Jurisprudence, 208: " b u i l d i n g up definite conceptions . . . applying (them), . . . clearly, consistently, and u n i f o r m l y . .

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

301

b) Optimismus und Pessimismi Noch bleibt der Einfluß von Austins Geschichtsphilosophie auf sein Rechtsdenken nachzuweisen. Von der Province bis zur Zentralisation glaubt Austin noch an eine Regierung der öffentlichen Meinung, die mit dem Bildungsbürgertum (leisured class) als Sprachrohr in freier Diskussion und im Wettbewerb um das bessere Argument entstehen soll, um dann als homogener Druck den Gesetzgeber zum besseren positiven Recht zu nötigen. Das Axiom der Unmöglichkeit einer Teilung der Gewalt erklärt also noch nicht, warum Austin im aufgeklärten Staat auch die wechselseitige Kontrolle der Verfassungsorgane ablehnt 69 , im noch unaufgeklärten Staat eine „aristokratische" Herrschaft zur gesamten Hand zuläßt, und jene durch eine zentralisierte Verwaltung und eine strenge Bindung des Richters an das positive Gesetz stärkt 70 . Diesen Aufbau staatlicher Ubermacht gegenüber dem Subjekt kann nur ein unerschütterlicher Glaube an den Fortschritt der Vernunft erklären. Austin setzt als selbstverständlich voraus, es werde, wie schon beim Fortschritt vom dunklen Mittelalter zur Klarheit der Neuzeit, vom schleppenden Gang der Entwicklung im Paternalismus zum unaufhaltsamen Aufschwung von Handel und Gewerbe, auch die öffentliche Meinung nachziehen und zur weiteren Aufklärung gelangen71. Schon zeigt er ja seine freudige Gewißheit über den Fortschritt der progressiven Politischen Ökonomie als Beweis für nahe Ankunft der Vernunft in allen Teilen der Alten und Neuen Welt 7 2 . Sie entspringt auch dem Glauben, in den naturwissenschaftlichen Wissenschaften vom Gemeinwohl werde die Gesellschaft die Garantie für das Gemeinglück besitzen 73 .

β® Vgl. die rhetorische Frage L . 339 bezüglich Kants Definition einer despotischen Regierungsform der Staatsverfassung " h o w is i t necessary that the t w o processes (i. e. the m a k i n g u n d the execution of a law) should be performed by different persons?", sowie V I , 251 FN. Ebenso eindrucksvoll: X X X V I , 613: "Constitutional jealousy is always perverse and absurd. . . . " 70 Vgl. CENTR 257/8; auch X X X V I I , 631: "Cessante ratione legis, cessât l e x ipsa (?) . . . does not apply to statute l a w . . . solemn and unchanged w i l l of the legislator, w h i c h the judge should not take upon himself to set aside." 71 Vgl. P R I M O z . B . 546; J O I N T 718 1. Sp.; I I , 121; I I I , 127; CENTR 234, 251, 252. 72 Vgl. Primogeniture, passim; Joint Stock Companies, passim; I I I , 127— 133; On List, passim; Centralisation, 239/240; Plea, passim. 73 I I I , 124—127 z . B . I n V I , 317 spricht Austin ausdrücklich von „sane public opinion" u n d „ r a t i o n a l supreme government" als wechselbezügliche Begriffe.

302

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

Dennoch ist die andere Säule dieses Glaubens, die Rationalität menschlichen Handelns 74 , bei Austin gebrochen! Noch stützt sie Aussagen wie, es werde auch die unaufgeklärte Gesellschaft am schnellsten ohne Verfassungsschranken, ohne grundrechtliche Selbstbeschränkung, von ihrer Unmündigkeit befreien. Demgemäß fordert Austin nur die Meinungs- und Preßfreiheit zur politischen75, die Individualität und Spontaneität zur privaten Emanzipation dieser Bürger 76 , ohne sie rechtstheoretisch abzusichern. Er belegt diese Unmöglichkeit einer Beschränkung der souveränen Gewalt gerade mit der Gefahr, durch eine zeitbedingte Verfassungsmoral der politischen Vernunft rechtliche Fesseln anzulegen77. Andererseits ist es aber wieder die reflektierte Eigensucht, hinter der die freiwilligen, gemeinnützigen Motive, falls nicht durch drohende Sanktionen gestärkt, weitgehend zurücktreten, die rechtliche Fremdbestimmung im „politischen" Bereich notwendig machen soll. Damit ist aber die Irrationalität wieder in den Mittelpunkt des politischen Bereiches gerückt. Folglich stellt Austin zwischen das Individuum und den Meinungsterror einer unaufgeklärten Öffentlichkeit keinerlei Schranken 78. Wer, wie es Austin forderte, kühl und mutig die Einrichtungen und Meinungen der Gesellschaft überprüfen wollte 79 und der rechtlichen Freiheit für den Rückzug aus der herrschenden Ideologie bedarf 80 , fände also seinen Schutz nur im Willen zur Toleranz jener Mehrheit, der nach Austin Geschlossenheit des Wertbewußtseins die erste Bedingung zum Fortschritt des Geistes und die Einheitlichkeit des politischen Bewußtseins die Grundbedingung staatlicher Einheit

74 I n V I , 297 h ä l t Austin sogar den Fortschritt zur Wahrheit „natürlich". Vgl. "the progress i n useful knowledge, and i n happiness, which its subjects w o u l d make spontaneously, i f (the government) were careless of their good." 7δ Vgl. aber V I , 281/2 F N sowie 314. 76 Vgl. dazu I I , 121: " . . . i t is only i n the ignorance of the people . . . t h a t governments and demogogues can f i n d the means of mischief." 77 Vgl. V I , 313/4. 78 H i n z u k o m m t das materiale Identitätsdenken Austins, d. h. die Ubereinstimmung rationaler Interessen, die das formale Identitätsdenken, d . h . den Versuch, durch Autonomie u n d Koordination den politischen Prozeß der Meinungsbildung zu fördern, überflüssig macht, da Konflikte an sich i r r a t i o n a l seien. 79 Z u r politischen Freiheit, die Austin m e i n t : "freedom of political discussion . . . (not any attack upon the constitution or forms of the government, or upon the administration of government) . . . " , P. P., 1839, x v i i , 858. Erlaubt is also n u r die w o h l verhaltene Diskussion. so Vgl. I I I , 137: " . . . they w o u l d scrutinize established institutions . . . w i t h the freedom w h i c h is imperiously demanded by general u t ü i t y . . . " , ähnlich aaO, 134/5.

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

303

erscheint 81. Entsprechend reduziert sich die Idee der Gewaltenteilung als Mittel zur Teilung und dabei Mäßigung der Staatsmacht zum größeren Schutz des Bürgers 82 bei Austin nur noch auf formale Begriffe: Legislative als Rechtssetzung, Exekutive und Judikative als Rechtssatzvollzug, diese jener untergeordnet, aber zur Steigerung der staatlichen Macht 83 ! Daß die Gewaltenteilung nicht nur politische Erbschaft ständestaatlicher Rivalitäten war, daß eine geschriebene Verfassung sehr wohl ein taugliches Mittel zur temporären Einschränkung staatlicher Macht, sondern auch dem Schutz der Minderheit gegen die den Staat als Repressionsinstrument benutzende Mehrheit 84 sein konnte, mag Austin nicht erkennbar gewesen sein. Solche liberalistische Kritik ginge auch an Austins bedeutsamer Erkenntnis vorbei, daß erster und letzter Garant der freiheitlichen Verfassung einer Gesellschaft nicht ihre Verfassung — ob geschrieben oder ungeschrieben —, sondern jene öffentliche Meinung sei, die sie einst erzwungen habe, sie nun trage und, wenn sie stark genug sei, diese zu verteidigen, mehr vermöge als papierne Schutzrechte 8 δ . Der Realismus und der Pessimismus Austins in diesem Appell an die Öffentlichkeit statt an das Verfassungsrecht verraten die Ernüchterung über den Mißbrauch des öffentlichen Rechts zugunsten der herrschenden Oberschicht 86. So sucht also der utilitaristische Philosoph Austin nicht mehr nach Mechanismen praktikabler und flexibler wechselseitiger Machtkontrolle, wie sie nach dem Verständnis des politischen Liberalismus gerade die englische Verfassungsgeschichte 81 Vgl. Lecture I I I a. E., sowie Plea, passim, w o Austin die demokratische Regierungsform der i n i h r notwendigen Parteien wegen v e r w i r f t . I m Ergebnis modifiziert Austin hier sein A x i o m v o n der V e r n u n f t der allgemeingültigen Sätze zur Wahrheit der allgemein geltenden Sätze, vgl. I I I , 137/8: "the unanimous or general consent of numerous and i m p a r t i a l inquirers . . . t h a t m a r k of trustworthiness w h i c h justifies reliance on authority." 82 Oder dem Schutz des durch die Minderheit vertretenen „ I r r t u m s " ; erst recht konzipiert Austin nicht die Parteien als Organisationen zum A u s gleich des I r r t u m s , deren mehrere den W a h l a k t zur W a h l zwischen mehreren Synthesen machen. 83 Die Austin als vertikale u n d nicht als horizontale Kontrolle, als K o n trolle v o n oben, nicht als wechselseitige, versteht. 84 Vgl. per Austin V I , 278: " W i t h the respective merits . . . of various forms of government, I have no direct concern", sowie L . 339: "Examples of good government prove nothing i n favour of the form." 85 Vgl. V I , 314: "The best of m o r a l securities . . . " Benthams Realismus bei der Beurteilung der V i r g i n i a B i l l of Rights, Principles of Morals and Legislation, Kap. X V I I , §2, Jurisprudence, para x x i v a. E., findet sich noch bei J. S. Mill, Representative Government, 194: "political checks w i l l no more act of themselves t h a n a bridle w i l l direct a horse w i t h o u t a rider." Z u r Entscheidung f ü r die materielle Freiheit gegen die n u r formalrechtliche vgl. ebenfalls J. S. Mill, O n L i b e r t y , 126/7. 86 Vgl. V I , 313/4 ζ. B.

304

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

belegte, nicht einmal nach rechtlicher Sicherung des Individuums vor nicht legitimierter Staatsmacht87, wie es ebenfalls liberalem englischen Verfassungsrechtsdenken gemäß wäre. Vielmehr sieht sich Austin in seiner Überzeugung von der Nutzlosigkeit rechtlicher Vorkehrungen bestätigt, solange nicht die aufgeklärte Öffentlichkeit wache 88 . Erst als er im politischen Übergewicht der unteren Klassen eine Bedrohung der Herrschaft der oberen Mittelklasse erkannte, greift auch Austin im Plädoyer für die Verfassung auf die Konzepte der „englischen Freiheit" und der „freiheitlichen englischen Verfaßtheit" zurück. Jene Folgerungen stehen dennoch gegen andere Annahmen seiner Politischen Philosophie. Soweit inhaltlich liberale Politik möglich ist, setzte Austin voraus, daß die aufgeklärten Subjekte in der Lage sind, einen mittleren Weg zwischen den Lösungen: Mein verbrieftes Recht! und meine Wahrheit! zu finden. Solche Subjekte aber werden statt auf die Alternativen Widerstand gegen das ungerechte Gesetz, d. h. Revolution, oder Gehorsam, auf den mittleren Weg etwa des ausgewählten Gehorsams vertrauen, der die Korrektur ungerechter positiver Gesetze erzwingt und doch die politische Ordnung nicht erschüttert 89. Ebensowenig kann Austins Pessimismus über die politische Erfahrung hinwegtäuschen, daß eine geschriebene Verfassung doch noch für eine letzte Frist ein formales Kriterium der Ungültigkeit einer übermächtigen Obrigkeit und damit noch vorläufigen Rechtsschutz gewähren kann 90 . Wie weit wiederum Austin von diesem „realistischen" Pessimismus bezüglich des Verfassungsrechts abgewichen war, als er unter fortgeschrittenen bürgerlichen Verhältnissen diese Ordnung durch „sozialistische" und „kommunistische Irrtümer" bedroht sah, zeigt wiederum das Plädoyer für die Verfassung offen. Wenn die verfassungsrechtliche Absicherung der freien Marktwirtschaft im Sinne der frühen ökonomisch-politischen Theorie der Einheit von Leben, Leib und Eigentum und der eigentümlichen (gegenständlichen) Freiheit möglich gewesen wäre, angesichts der englischen Tradition der der Disposition offenen Verfassung zwar unwahrscheinlich 90*, hätte auch Austin zum grundrechtlichen Schutz des besitz- und bildungsbürgerlichen Sachverstandes geraten. 87

Vgl. zur Würdigung auch supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I passim. es Vgl. I I I , 134 als Qualifizierung dieser „aufgeklärten" öffentlichen M e i nung. Siehe ebenfalls CENTR 235/6. 89 Vgl. I I , 117—122 (121); V I , 287. 90 Wie er selbst andeutet, vgl. V I , 310: "the proper subordinate ends of a sovereign political government . . . may be stated i n expressions, which are neither extremely abstract, nor extremely vague . . . Consequently, a fear of encountering an effectual resistance . . . " 9oa Neben Benthams Stoßseufzer gegen jede geschriebene Verfassung (Fragment, Kap. I V , para 37), vgl. auch Austins Zögern i n V I , 309/10.

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

305

I I . D i e utilitaristische Philosophie des positiven Rechts 1. Der Begriffs,,modernismus"

a) Der moderne Staatsbegriff I n den Analysen der Rechtsvoraussetzungsbegriff e : Recht, Souverä n i t ä t und unabhängige politische Gesellschaft belegt Austin seine Orientierung an den Rechtsordnungen entwickelterer, reiferer Gesellschaften oder staatlicher Gebilde. Doch schon bei den Staatenbünden, erst recht bei den Bundesstaaten stößt seine Rechts- und Staatstheorie, weil am zentralisierten, absolutistisch regierten Staat orientiert, an die Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit. I n den Vereinigten Staaten z. B., einem Staat mit einer geschriebenen Verfassung zur Abgrenzung der Kompetenzen, liege die Souveränität bei dem zur Verfassungsänderung zuständigen Organ 91 . Diese Souveränität ist dann aber nicht mehr politische Gewalt über das positive Recht, die dem gewöhnlichen Gehorsam der Mehrheit folgt (power), sondern eine durch (Verfassungs-)Recht einem Verfassungsorgan gewährte oder in einem bestimmten Verfahren auszuübende Rechtsmacht (legal power). Sie ist derivative, nicht mehr originäre politische Gewalt 92 , nicht mehr Macht de facto, sondern Kompetenz de jure. Unsichtbar wird schließlich der Souverän unter einer unabänderlichen Verfassung. Wohl gibt es noch immer die Möglichkeit verfassungswidriger Verfassungsänderungen (Verfassungsbruch) und mit ihr auch die permanente Gefahr für die rechtliche Sicherung politischer Freiheiten. Dennoch ist in dieser Rechtsordnung nur ein Gehorsam gegenüber der Verfassung, nicht mehr gegenüber einzelnen Machtträgern denkbar. Aber selbst im Vereinigten Königreich ohne geschriebene Verfassung, wo der souveräne King in Parliament befugt ist, einfache Gesetze und Verfassungsgrundsätze zu ändern, waren noch zu Austins Zeit alle drei Verfassungsorgane in der Lage, durch ein Veto die Entstehung von Gesetzen zu verhindern. Die „Unteilbarkeit" der Staatsgewalt war eben dadurch aber aufgehoben, da eine Gewalt nicht ungeteilt ist, wenn sie von mehreren gemeinsam ausgeübt werden muß und jeder zum verbindlichen Veto berechtigt ist. Diese Beobachtung berührt freilich nicht Austins Axiom, daß noch immer das ganze positive Recht zur freien Verfügung des Souveräns stehe93. Dennoch ist auch die Allkompetenz dem King in Parliament nur durch das Verfassungsrecht des Vereinigen Vgl. V I , 261 »2 Was Austin, 93 Vgl. O U T L of the sovereign Löwenhaupt

FN. Ausdrücklich so CENTR 228. CENTR 228, selbst vorträgt. 36: "Every positive law, . . . exists as such b y the pleasure ..."

306

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

ten Königreichs zugewiesen, nicht aber schon aus dem Gesetzesgehorsam der britischen Untertanen oder auch der britischen Staatsdiener zu erschließen94; — schon weil der praktische Beweis dieser Allkompetenz nicht angetreten werden kann! Und im Falle der unabänderlichen Verfassung ist Austins Souveränitätsdogma nur haltbar, wenn legitime Rechtsänderung, Verfassungsänderung, Verfassungsbruch, Staatsstreich und Revolution als gleichwertige Ausformungen der permanenten Möglichkeit einer Verfassungsänderung zum Nachteil des Bürgers gedeutet werden könnten. Das Dilemma rührt daher, daß Austin mit seiner Rechtstheorie des (souveränen) Befehls, also mit dem Begriffsapparat des absolutistischen Rechtsdenkens, die Verfassungsstruktur auch der USA erläutert, obwohl dort neben dem Prinzip der Volkssouveränität schon das der Gewaltenteilung und des Grundrechtsschutzes zu Prinzipien der Verfassung eines demokratischen Rechtsstaats erklärt waren 95 . Selbst von einer Souveränität des Wahlvolkes über die übrigen Passiv-Bürger kann dort nicht mehr die Rede sein, weil durch „grundrechtliche" Bestimmungen die Herrschaft gerade inhaltlich beschränkt und durch die „Sanktion" der Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze auch gesichert wird. Das Dogma der Souveränität des (Wahl-)Volkes reduziert sich dann wieder zum politischen Postulat einer Regierung des Volkes, durch das Volk und für das Volk, beinhaltet die Notwendigkeit der Legitimation jeder Ausübung öffentlicher Gewalt — und schließt die Identifikation von etablierter Ordnung und Rechtsordnung gerade aus. Selbst eine konforme, autoritäre Praxis der Verfassungs- und obersten Rechtsorgane würde die nicht legitimierte Herrschaft nicht rechtens machen, solange noch bei den Beherrschten, Unterdrückten der Geist der Verfassung lebendig wäre. Wendet man sich nun einer vor-staatlichen „politischen Gesellschaft" zu, etwa dem Reich des Runjeet Singh, an dem schon Sir Henry Sumner Maine die Gültigkeit von Austins Rechts- und Staatstheorie gemessen hatte 96 , so läßt sich zunächst sagen: Diesem Fürsten waren Kontributionen der Besiegten und Kriegstribute der eigenen Untertanen angelegener als Gesetzgebung und Verwaltung. Folglich fehlte es in seinem Reich schon an den abstrakt-allgemeinen Befehlen (general commands) des positiven Rechts nach Austins Verständnis. Statt einer zentralisierten Herrschaftsgewalt fand sich hier die unbeschränkte Willkür (particular command) des Runjeet, dort Stammesordnungen oder geordnete Land- und Dorfschaften, mit einem relativ hohen Grad 94 Vgl. per Austin V, 187/8: "To describe those generic characters X L I V , 746: "The l a w of England . . es Vgl. V I , 261 u n d FN. 96 Vgl. Maine, E a r l y History, Kap. X I I , X I I I passim.

...";

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

307

innerer Ordnung, ohne daß man sie als Organe der Verfassungsordnung im Reiche Runjeets ansehen konnte 97 . Denn während der Singh nur Einzelbefehle erließ, verhängten dort die Ältesten Sanktionen, wo wechselseitiger Druck und wechselseitige Beeinflussung der Genossen, nicht den Bruch der „positiven Moral" oder des „Herkommens" verhindert hatten. Dennoch herrschte auch hier ein Rechtsfrieden oder eine Rechtssicherheit durch moralisch verbindliche Verträge, sicher genug 98 , den Handel und Wandel unter den Völkerschaften des Reiches zu ermöglichen, wenn nicht der Singh zur eigenen Größe seine Untertanen ausgeschatzt hätte. Austin hätte eine solche Ordnung positiv-moralisch genannt und an ihren Nachteilen der nicht gewissen, sanktionsweise bestätigten Regeln und vielleicht an der möglichen, unsicheren Sanktionsverhängung die Vorteile des positiven Rechts in Anwendung durch eine zentrale Gewalt erörtert 99 . Auch wenn er an anderer Stelle beim Fehlen einer souveränen Zwangsgewalt von Anarchie spricht 100 , denkt er, für den Fall des politischen Widerstandes, nur in den Gegenbegriffen zu einer politischen Ordnimg. Das Reich des Runjeet Singh besaß auch nach Austins Begriffen eine innere Ordnung, wie Austin selbst die Gesellschaft auf der Stufe der positiven Moral als Stufe vor der echten, d. h. staatlichen Ordnung ansieht 101 . Wenn Austin dennoch in seinen Analysen ein hysteron proteron versucht und das echte law der unabhängigen politischen Gesellschaft mit den Begriffen des zentralisierten Staats der Neuzeit mißt 1 0 2 , so betrachtet er nicht nur in seiner Rechts- und Staatstheorie die primitiveren Gesellschaftsordnungen als qualitativ verschieden. Er führt auch die Nachteile einer „Rechts"analyse als Rekonstruktion nur des gegenwärtigen Sprachgebrauchs, der ohne Einbezug des historisch gewordenen Bedeutungshofes nicht dialektisch aufgelöst wird, vielmehr neu an einem Punkt des Bedeutungshofes verortet wird, vor. Erst die ge97 Vgl. X X X , 540: "Confounds an act of the people w i t h the acts of its members considered severally, and as subjects of the sovereign whole . . 98 Vgl. X L I I I , 729; ebenso das Konzept des „ m u t u a l intercourse" i n V I , 225. 89 Z u m Belege vgl. V I , 294 F N ; X L V , 763/4. loo vgl. V I , 231/2; V, 179: "a state of nature or . . . of anarchy, . . . not i n ρ state . . . of government." ιοί Vgl. V I , 225. Maines Annahme (Early History, 377), nach Austin wäre ein Staat ohne Souveränität i n steter Anarchie, ist insoweit unrichtig, als Austin einen empirischen (soziologischen) u n d einen hypothetischen (rechtstheoretischen) Naturzustand kennt. I m ersten ist ein m u t u a l intercourse von Mitgliedern i n a state of independence, i m zweiten herrscht Anarchie nach Auflösung der politischen Gewalt. 102 I n X X X V I I , 635 ist Austin sich des Werdegangs bei der Entstehung des positiven Rechts bewußt ("The natural . . . order . . . " ) . Vgl. zuvor X X X , 538: " A correct statement of the origin of customary l a w . . . " 20*

308

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

schichtslose, analytische, logische Rekonstruktion macht die konzeptuelle Verbindung von Rechts- und Staatsbegriff, von positivem Recht und unabhängiger politischer Gesellschaft unvermeidlich 103 . So trägt, im klassisch-utilitaristischen Denken eines Bentham, James Mill und Austin, nicht mehr wie in den Sozialvertragslehren ein gekorener, sondern ein geborener Souverän 104 mit Pflichten und Rechten Ordnung in die für die Zwecke der Rechtstheorie ungeordnet konzipierte Gesellschaft 105. Wo aber Austin die praktische Funktion der von ihm analysierten Rechts- und Ordnungsmechanismen belegt, in den Synthesen also, besteht neben der staatlichen auch eine vorstaatliche Ordnung 106 , mit verbindlichen Geboten, wenn auch nur solchen der „positiven Moral". Die mit dem Recht-als-Ordnung-Denkschema zugleich postulierte Einheit der Staatsgewalt und praktische Konfliktslosigkeit bleibt dennoch unerreichbar 107 . Selbst die für alle zukünftigen Konflikte vorsorgende Verfassung kann allenfalls einem Organ eine globale Ermächtigung zur Entscheidung dieser Konflikte erteilen, ohne daß damit bereits die rechtliche Lösung und die Fortdauer der politischen Ordnung auch für die Zukunft gesichert wäre 1 0 8 . Wo aber unter einer Verfassung zwei autonome Mächte bestehen, müßte nach Austins Begriffen keine Ordnung mehr, sondern schon eine Anarchie herrschen 109. Bereits Hume 103 v g l . X V I , 396: . . a l l duties are the creatures of the sovereign w i l l . . . " , sowie X L I I I , 730: " A r i g h t . . . cannot exist out of a state of society . . . " , sowie aaO, 743: " B o t h Rights and Obligations . . . being creatures of L a w . . . " 104 Vgl. V I , 295 : "desirous of escaping . . . to a state of government." !0ß I n X I I , 349 erwähnt Austin auch „ m o r a l l y sanctioned rights"; i n X L I , 708 spricht er des weiteren von status außerhalb einer politischen Gesellschaft. Vgl. aber wieder X L I I , 719: "To be twenty-one years of age, is not any more n a t u r a l t h a n to be born out of the community." Austins Unsicherheit k a n n durch Mills Verteidigung der Begriffe m o r a l r i g h t u n d moral d u t y hervorgerufen worden sein, die dieser i n der K r i t i k an C. G. Lewis, Use and Abuse of Political Terms, i n : Tait's Edinburgh Magazine, aaO, 130— 132 (130), an Austin v o r t r u g : "Whoever used the w o r d right shall not be adjudged g u i l t y of nonsense, u n t i l i t has been t r i e d whether this mode of interpreting his meaning w i l l make sense." ιοβ v g l . V I , 225 f. 107 Dies aber sucht Austin m i t seiner A b l e i t u n g des Rechts zur Verfassungsänderung zu erreichen, vgl. V I , 260: "Besides, since the powers . . . " E r k o m m t auf diese Argumentation noch einmal i n CENTR 225, 228 zurück: "As the constitution was framed by a convention . . . " ιοβ Da Austin die Verfassung n u r zur Bewertung der formalrechtlichen, nicht der politischen Einheit heranzieht, i h r also eine integrierende K r a f t allenfalls i m metaphorischen Sinne der Zwangsverbindung beilegt. 109 vgl. Salmond, Jurisprudence, 519, der darauf hinweist, daß bis zum Parliament A c t v o n 1911 die Judikative „was held i n severalty" des K i n g i n Parliament, u n d erst dann zur souveränen j u d i k a t i v e n Gewalt des House of Lords (in ordinary) geworden sei, daß aber schon i m m e r die souveräne executive Gewalt der Krone u n d die souveräne legislative Gew a l t des K i n g i n Parliament zugestanden habe. H i e r sei n u r bemerkt, daß

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

309

aber widerlegte unter H i n w e i s auf die Verfassung der römischen R e p u b l i k 1 1 0 diese Folgerungen des Souveränitätsdenkens, welches sich hier z u m Konzept der prästabilierten H a r m o n i e reduziert. K o m i t i e n u n d Senat bildeten niemals einen einzigen S o u v e r ä n 1 1 1 ! Deutet m a n A u s t i n aber so, daß, w o i m m e r Organe u m die verbindliche Entscheidung rivalisieren, notfalls das mächtigere seine verbindliche Entscheidimg treffen werde, so sind erneut alle Grenzen zwischen rechtmäßiger Entscheidung u n d unrechtmäßiger, illegitimer Machtausübung verwischt. b) Der moderne

Rechtsbegriff

N u n zeigen aber gerade die Rechtsvoraussetzungsbegriffe, daß durch sie die Aufgaben des positiven Rechts i m bürgerlichen Rechtsstaat festgelegt sind, da sie bruchlos nur die die privatwirtschaftliche Betätigung garantierende, staatliche F u n k t i o n des Strafens, erfassen lassen, nicht einmal aber den Grundbegriff der Philosophie des positiven Rechts, das P r i v a t e i g e n t u m 1 1 2 . Bereits John M i l l merkte an, daß Austins formale Analyse des subj e k t i v e n Rechts als Klaganspruch u n d rechtlicher Reflex der anderen Salmond zwar die Grenzen des Konzepts der souveränen Gewalt zur gesamten H a n d bei Austin bezüglich der britischen Verfassung verdeutlicht, aber doch an Austins anderem Ansatz vorbeigeht, anstatt i h n als quantité négligeable auszuspielen, daß jedes dieser „unabhängigen" Verfassungsorgane zugleich auch Aufgaben des anderen erfülle (vgl. V I , 249 ff., 270 f.). 110 Vgl. On Some Remarkable Customs, zitiert bei Hart, Bentham on Sovereignty, i n : The I r i s h Jurist NS 2 (1967), 327—335 (329). Auch Bentham spricht v o n der Möglichkeit, daß die Souveränität v i materiae (tatsächlich) geteilt sei (Limits, 101 FN); Austin erwägt diese Deutung beim Versuch, die potestas i n sacris u n d i n profanis gegeneinander abzugrenzen, wobei er allerdings auf die (bislang) offenen Grenzen der Herrschaftsbereiche beider Gewalten hinweist — u n d damit die (Zwangs-) Verbindlichkeit des staatlichen Gesetzes impliziert (VI, 254/5 FN). Wenn andererseits Hart auf Bentham zurückgreift (aaO u n d Concept, 72—76, 242/3), u m die Möglichkeit der Teilung u n d Beschränkung der souveränen Gewalt zu belegen, so kennt auch Austin (temporäre) K o n t r o l l e n souveräner Macht, durch eine geschriebene Verfassung (VI, 310), durch einen „außerordentlichen Gesetzgeber" (VI, 248), u n d sicher negativ durch k o l l e k t i v e Gehorsamsverweigerung, deren Kenntnis den Souverän an solchen odiosen A k t e n hindern würde, belegt aber des weiteren stringent, daß keine dieser Techniken den „pouvoir constituant", ob legal oder revolutionär eingesetzt, ausschließe, u n d sieht damit die Permanenz der souveränen Gewalt bestätigt. Z u Recht bemerkt aber Hart, Bentham's ,Of Laws i n General·, i n : Rechtstheorie 2 (1971), 58/9, daß Bentham auch solche n u r positiv-moralistischen Normen den laws zuzählt, u n d auch, weiter als Austin (I, 90/1), die belohnenden Gesetze als „echte" laws bezeichnet. 111 So aber Austin, X X V I I I , 516: " 'libera republica' . . . the supreme legislative power resided i n the Roman people (including the senate and piebs) . . . " ι 1 2 Vgl. X L V I I I , 799: "The definition of the right of property . . . imports a definition of every r i g h t and duty which the corpus juris contains."

310

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

Subjekten auferlegten Pflichten nicht genüge 113 . Das heißt, diese Analyse reichte also bereits nicht mehr für die Ideen seiner Politischen Ökonomie und seiner Rechtspolitik des Wirtschaftsliberalismus, da statt der Handlungsfreiheit die Pflicht zum Hauptbegriff der Rechtstheorie wird. Statt mit dem Konzept der subjektiven Rechte die Ermächtigung für freie, selbstversorgende und daher selbstverantwortliche Bürger zur Beschränkung und Erweiterung des eigenverantwortlichen Handlungsbereiches anzuerkennen 114 , um sie in Leistung und Gegenleistung Rechte erwerben und wiederum aufgeben zu lassen, steht der staatliche Rechtsschutz privatrechtlichen Tuns im Vordergrund Austins Rechtsdenkens. Auch Austins (wirtschafts-)politisches Argument, daß eine Handlungsfreiheit nur so weit reiche, als sie rechtlich gesichert sei, vermag diesen Fehler nicht abzuschwächen: Es überwiegt im Konzept des subjektiven Rechts noch das absolutistische Element, die vom Souverän gewährte und gewährleistete Herrschaftsmacht 115. Doch selbst dieser Pflichtbegriff genügt nicht mehr der Rechtsideologie der bürgerlichen Gesellschaft seiner Zeit. Sind alle Subjekte noch immer der souveränen Rechtssetzungsmacht unterworfen, kann es Unterschiede in den Pflichtigkeiten des Subjekts nicht mehr geben, gleich, ob es sich um privat-rechtliche oder öffentlich-rechtliche Positionen handelt. Folgerichtig genug trennt Austin beide Bereiche nicht durch ein materielles, zumindest teleologisches Kriterium, sondern nur noch formal: nach dem Begünstigten 116 . Alle privatrechtlichen oder relativen Pflichten sind einem bestimmten dritten Subjekt, alle öffentlich-rechtlichen oder absoluten Pflichten aber entweder einer unbestimmten Vielzahl, etwa der unabhängigen politischen Gesellschaft oder Gott, einem Tiere oder einem nicht rechts- bzw. nicht handlungsfähigen Kind (!) geschuldet117. Entsprechend scheidet Austin auch die deliktischen von den kriminellen Handlungen nur formal; jene sind nur auf Antrag, diese immer von Amts wegen zu verfolgen 118 . Wenn also der bei Austin den Staat repräsentierende Souverän sich anschickte, die öffentliche Meinung zu erziehen und dafür die Presseund Meinungsfreiheit einführen wollte, da die Anlage zu persönlicher 113 Vgl. A u s t i n on Jurisprudence, 231: " r i g h t . . . this desirableness of the right, and this special vocation on the part of the possessor to defend i t . . . given to h i m for (his advantage) or because i t is needful for the performance of his o w n legal duties." 114 N u r ansatzweise bei Austin zu finden, V I , 274: "beneficent sovereignty" werde erreicht durch "legally protected rights . . . as general u t i l i t y commends." Vgl. auch die formale Bestimmung des Hechtsstaats i n X I I , 344: "ends or purposes . . . " " β Vgl. supra 3. Kapitel, 1. Abschnitt, I I passim. ne i. e., ob es einen Berechtigten gebe, vgl. X V I I , 401. 117 Vgl. X V I I , 407. ne Vgl. X V I I , 404/5.

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

311

Freiheit in politischer Freiheit sich am besten entfalte, könnte er, Austins Begriffen zufolge, dem einzelnen Subjekt doch nicht beständige politische Rechte zugestehen. Sie lassen sich rechtlich nur als Reflexe der im Presse- und Ehrenschutzrecht positivierten Verhaltenspflichten bei Ausübung jener (faktischen) Freiheiten verstehen 119 . Der geforderte Volkssdiulunterricht in Politischer Ökonomie müßte mit Austins Rechtsbegriffen so konstruiert werden, daß der Souverän (Staat) befehle, seine beamteten Lehrer sollten für geleistete Erziehung entlöhnt werden. Selbst dann wären diese Lehrer noch nicht verpflichtet zu erziehen. Es müßte ihnen noch in einem Disziplinarrecht diese Pflicht auferlegt werden, d. h. ein Verstoß gegen diese Erziehungspflicht müßte Sanktionen auslösen. Mangels vergleichbarer Konstruktionen aber bliebe die schlicht hoheitliche Leistungsverwaltung, Kennzeichen des den bürgerlichen Selbstversorgungsstaat Austins ablösenden Leistungsstaats, nur positive Moral, es sei denn, man sähe diese Aufgaben als Wirkungen der den öffentlichen Bediensteten auferlegten Pflichten 1193 . Einmal mehr zeigt sich, daß Austins Rechtsbegriffe allenfalls noch für die Staatstätigkeit im liberalen Wirtschaftssystem ausreichen, für das Strafrecht und die (öffentlich) zu schützende private Handelsfreiheit. Die sozialen Grundrechte aber, die den Sozialstaat konstituieren, der allen Mitgliedern der Gesellschaft materielle Gleichheit verschaffen und ihre geistige Mündigkeit fördern soll, bleiben quasi-Ansprüche, da der Staat sich hier so behandeln lasse, als ob ihm ein fremder Souverän solche Pflichten auferlegt habe, die er dennoch jederzeit widerrufen könne, um ein souveräner Staat zu sein 120 ! Indes, schon nach den Postulaten der Politischen Philosophie Austins mußten der Anspruch auf Handlungsfreiheit, aber auch auf Freiheit der Meinungsäußerung verstanden werden als Ansprüche des einzelnen gegen die Gesellschaft, ihre zum Selbstschutz als Staat konstituierte kollektive Übermacht um jene subjektiven öffentlichen wie subjektiven Privatrechte zu mindern. Wohl faßt Austin diesen Gedanken noch insoweit, als er dem Staat eine systemgarantierende Rolle zuerkennt. Aber da er ihn der Gesellschaft entgegenstellt, rückt er ihn auch außerhalb dieser Gesellschaft und ordnet diese ihm unter. Daß Austin folgerichtig außerhalb des Bereiches des Privaten die (rechtliche) HandVgl. V I , 289: "The object of the p l a i n t i f f s claim . . . is not demanded as of right, b u t is begged of the sovereign defendant as a grace or favour." lisa v g l . O U T L 71. 120 Vgl. V I , 288/9. Spätestens das Ergebnis, daß der Staat k e i n Eigentum (Domänen) haben könne, hätte Austin zur Überprüfung seiner Rechts- u n d Souveränitätstheorie zwingen müssen (vgl. X L I X ) , 804). Statt dessen quadriert er auch hier den Z i r k e l m i t „quasi-Rechten" u n d „quasi-Pflichten"; ähnlich auch V I , 288/9.

312

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

lungsfreiheit nur postuliert, statt sie verfassungsrechtlich zu sichern, zeigt, daß er selbst zur konsequenten (privat-)rechtsideologischen Durchdringung des öffentlichen im Sinne seiner Politischen Ökonomie nicht imstande war 1 2 1 . So entspricht der Pflicht des Souveräns, das Glück seiner Untertanen zu fördern 122 , eben kein Recht dieser Untertanen hierauf, vielmehr nur ihre Grundpflicht zum loyalen Gehorsam 123 ! Diese Kritik leugnet nicht die praktische Notwendigkeit des gerichtlichen Schutzes zur Verwirklichung und Gewährleistung eines Rechts. Daß ein Recht ohne gerichtlichen Schutz „nackt" bliebe 124 , zwingt jedoch nicht zur analytischen Folgerung, erst die Sanktion schaffe ein subjektives Recht. Für Austins Gedanken spricht zwar die historische Tendenz zum Rechtsschutzmonopol und der ihr entsprechenden Pflicht zum Rechtschutz des modernen Staates, die sich in der Rechtsweggarantie des Rechtsstaats fortsetzt. Austins reifere und entwickeltere Rechtsordnungen aber kannten, was er bei der Rechtfertigimg der Tötung in Verteidigung des Eigentums voraussetzt, den legitimen Gebrauch der eigenen Macht, die geduldet wurde, weil man dem geschützten Recht einen so unbedingten Wert zuerkannte, daß Selbsthilfe bei nicht rechtzeitiger staatlicher Hilfe zulässig wäre 1 2 4 a . Entsprechend ist eine Rechtsidee nicht erst dann „positiv", wenn sie erstmals gerichtlich anerkannt wird, sondern sie wird dann positiviert, wenn ihr Rechtsschutz als unerläßlich scheint. Die gleichen Gedanken bringt Austin selbst, wenn er das Völkerrecht als internationalen Konsens richtigen staatlichen Verhaltens deutet 125 . Spricht er ihm dennoch Rechtsqualität erst bei ausdrücklicher staatlicher Anerkennung zu, unterläßt er erneut in der Analyse den Hinweis auf die zwingenden Gründe, die diese Transformation veranlassen 126 . Auf 121 Erst J. S. Mill konzipiert eine soziale Zweckbindung des Eigentums u n d weist zugleich dem Staat „wohlfahrtsstaatliche Aufgaben" zu, i. e. V e r teilung „nützlichen Wissens", i n : Coleridge, Dissertations, etc., I , 393 ff., 416 ff., 438 f. Auch J.S.Mill stellt noch Freiheit gegen den (Zwangs-)Staat, i n : Liberty, 138: "Wherever, . . . , there is a definite (risk of) damage, either to an i n d i v i d u a l or to the public, the case is taken out of the province of liberty, and placed into that of m o r a l i t y (!) or l a w . " 122 v g l . vi, 290. 123 Vgl. X L I I I , 729. 124 Vgl. ζ. B. X L V , 767, 768. i24a vgl. f ü r Austin I V , 148: "the very principle of u t i l i t y which demands the i n s t i t u t i o n of property requires that an attack upon the body shall be repelled at the instant: that, if the impending e v i l cannot be removed otherwise, the aggressor be slain on the spot by the p a r t y whose life is i n jeopardy." F ü r einen anderen Begriff der Selbstverteidigung als Ausfluß des absol u t e n Rechts auf körperliche Integrität siehe J.S.Mill, On Liberty, K a p . V . 125 Vgl. X L I V , 754; V I , 225/6. 126 Vgl. X X X I I , 575.

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

313

der analytischen Ebene aber hätte ihn zumindest sein Ergebnis, daß zwar Fremde, nicht aber Untertanen Rechte und Pflichten gegen den Souverän haben könnten, zur Überprüfung der begrifflichen Verbindung von Recht und Durchsetzungsmacht veranlassen müssen 127 . Bestreiten läßt sich ferner die Notwendigkeit der Rechtsbegriffe jus in rem und jus in personam. Gäbe das Eigentum ein Ausschlußrecht gegenüber der ganzen Welt, so entstünde mit jedem Stück Eigentum ein neues juristisches Universum von Abwehrrechten 128 ! Vielmehr ist das „Eigentum" lediglich der Sammelname für den unter der jeweiligen Sozialordnung dem einzelnen zustehenden Rechtsschutz bei der Verfügung über eine Sache gegenüber konkreten Behinderungen 129 , z.B. das Recht, bei Entziehung der Sache Herausgabe und bei Entschädigung Ersatz zu verlangen. Andererseits sind Austins jura in personam oder besondere Schuldverhältnisse nur Ausflüsse des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als Matrix der Handlungs- und Vertragsfreiheit 130 . Folglich sind sie auf dieses jus in rem, Ausschlußrecht, zurückführbar, sind nicht nur Dienstleistungsrechte und -pflichten 131 . An wenigen Stellen erwähnt Austin den deliktischen Rechtsschutz des englischen Rechts gegen Eingriffe in das Forderungsrecht des Dienstherrn, etwa durch Abwerbung des Dienstpflichtigen, ohne daß er dieses Recht folgerichtig dann als Ausschlußrecht in rem (Inhaberschaft) deutet 132 . So belegt sein Augenmerk auf das Ausschlußrecht als absolute Herrschaftsmacht ebenso die unselbständige Orientierung an der zivilistischen Rechtsterminologie seiner Zeit 1 3 3 , die keine der Sachherrschaft entsprechende (absolut) geschützte Inhaberschaft von (Forderungs-)Rechten anerkennt, wie die Vernachlässigung des dem bürgerlichen Rechtsdenken gemäßen

127 v g l . supra 3. Kapitel, 1. Abschnitt I I 1 a passim. 128 Austin geht, w i e X L I , 705/6 zeigt, v o m abstrakten Recht „ r i g h t of vindication" aus, das dann einen realen A k t der Ersetzung erfordere, u m „completely accrue to the dominus". 129 Statt dessen Austin, X L I I I , 798/9: " . . . property, ex vi termini ... indefinite power of user"; die Stelle X L I , 705 ergibt nichts anderes. 130 I n O U T L 47 spricht Austin v o n einem absoluten Recht auf Ehre. « ι A l s jus i n re, z . B . X I I I , 362/3; X V , 392. 132 Anders X V , 384 f., w o er das Dienstherrnrecht m i t dem Personenrecht des Vormunds als r i g h t i n r e m over persons vergleicht, das dann durch eine unerlaubte Handlung verletzt werden könne, X X V , 480. 133 So vor allem der Begriff des quasi-kontraktlichen Rechts, L V , 886, den er als notwendig ausgibt, vgl. OUS 1074. Berechtigte K r i t i k übt daher Stone, Legal System, 84, w e n n er zweifelt, ob es sich u m einen notwendigen Rechtsgrundbegriff handle. Schon Pound , F i f t y Years of Jurisprudence, i n : Harv.L.R. 50 (1936/7), 557—582 (566) wies darauf hin, es handle sich n u r u m eine schlichte Übernahme der romanistischen Terminologie. Diese Einsicht erhellt auch Pollocks (The Vocation of the Common L a w , i n : L.Q.R 11 [1895], 329) Forderung nach einer "Philosophy of the Common L a w , and not . . . a surface dressing of Romanized generalities".

314

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

Rechts auf (Verwertung) fremder Arbeit. Das belegt aber auch seinen Ausgang von und sein Beharren in der pandektistischen-zivilistischen Rechtsdogmatik134. 2. Der Begriffs,,naturalismus" a) Die juristischen

Grundbegriffe

Die gleichen Gründe begrenzen auch die Gültigkeit der Austinschen Verknüpfung von Schuld und Sanktion, die unterschiedslos Strafe, Schadensersatz, Erstattungsansprüche und Nichtigkeit umfaßt 1 3 4 a . Gegen diesen unvermeidlichen Schluß Austins aus der Idee des positiven Rechts verstößt das heute gerade im anglo-amerikanischen Rechtskreis anerkannte Institut der strict liability. Das englische Strafrecht kennt sogar Fälle einer verschärften, über die Erfolgshaftung des § 56 StGB a. F. hinausgehenden Zustandshaftung. Und im romanistischdeutschen Rechtskreis ist heute durch Umkehr der Beweislast und Ausweitung der Verschuldensvermutungen der Graben zwischen Verschuldens- und Gefährdungshaftung schon weitgehend beseitigt. Dennoch müßte dieser den gewandelten sozio-ökonomischen Verhältnissen angepaßte Wandel des Deliktsrechts von Austin als Verstoß wider den Geist des positiven Rechts und die sachlogische Verknüpfung von Schuld und Haftung bewertet werden 135 . Ließ sich schon nicht die zivilrechtliche, dann um so weniger die strafrechtliche Haftung für fremde Schuld (vicarious liability) 135 ® im englischen Strafrecht mit Austins Axiomen rechtfertigen. Doch führt der die Fremdhaftung im Zivilrecht rechtfertigende Grundgedanke auch zur Begründung der Erfolgs- bzw. Produzentenhaftung (strict liability): Hier wie dort folgt die Haftung aus der Abwägung kollidierender Interessen unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Risikoübernahme. Wer aus (sozialadäquatem) Gewinnstreben seinen Handels- und Absatzbereich erweitert, soll grundsätzlich auch die von seinen Gehilfen Dritten gegenüber verursachte Schäden tragen. Entsprechend soll auf der Stufe automatisierter, erst recht auf der der automatischen Produktion, wer das immer zu gewärtigende Risiko von Material- oder Konstruktionsfehlern seines wirtschaftlichen Profites wegen hinnimmt, auch den daraus resultierenden Schaden eines Dritten in Kauf nehmen. 134 Vgl. z . B . seine Ausführungen über die Dienstbarkeit i n X L I X , 811 ff. u n d seine Übernahme des gemeinrechtlichen Platzes: servitus i n faciendo consistere nequit. Schon Bentham konnte hierzu n u r ironisch anmerken: Gutes Latein!! Vgl. Principles, Kap. I I , para 11 F N 2.

134a vgl. XXV, 479.

135 Vgl. X X V , 480 ff. 135a vgl. X X V I I , 505, w o Austin diese Sanktionsart auch f ü r das Strafrecht indirekt bestätigt, neben X X V I , 497 für das Zivilrecht.

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

315

Wenn Austin die Gehilfenhaftung noch mit Hilfe der Eigenhaftung erklärte, statt in ihr die ökonomisch bedingte Fortentwicklung des alten Eigenschuld- und Haftungskonzeptes zu sehen, so deshalb, weil die romanistische Rechtslehre ζ. T. noch auf die Substitutenhaftung zurückgriff, während die englische Rechtslehre und Rechtssprechung in den Kategorien der Manufaktur dachte, nach der die Haftung des Verkäufers daher rührte, daß er als Hersteller es unterlassen hatte, die Ware seiner Dienstleute genau zu prüfen, während der schon vorherrschende mechanische Herstellungsprozeß bereits eine abstrakte Garantiehaftung nahelegte. Gerade Austins Erklärung der Fremdhaftung mit den Begriffen der Eigenhaftung hinderte ihn bei der Analyse des Einstehenmüssens für fremde Schuld (vicarious liability) zu erkennen, daß dort die geschuldete Leistung nicht erst durch die Sanktion zur Pflicht werden kann, vielmehr ihre Verletzung unabhängig von dem Einfluß des „Bestraften" pflichtwidrig ist 1 3 6 . Wo freilich die Fremdhaftung nur als Haftung für (vermutetes) Auswahl- und Überwachungsverschulden gedeutet wird, erklärt noch immer nur die individuelle Sorgfaltspflichtverletzung die gleichen Rechtsfolgen wie bei der Eigenhaftung 1 3 6 3 . Beachtet man diesen ökonomischen Bezug hinter Austins Gleichsetzung von Sanktion und Strafe, so liegen moderne Bedenken gegen Austins einheitliches Schuld- und Haftungskonzept der Philosophie des positiven Rechts offen 137 . Es setzt wirtschaftlich gleich verständige und gleich starke Teilnehmer am Markte voraus. Rechtfertigt sich demgegenüber die Erfolgshaftung aus der bewußten Übernahme von Schadensrisiken des Profites wegen, dann berücksichtigt die vom Schuld- und Haftungskonzept zur strict liability fortschreitende Rechtsdogmatik, daß längst nicht mehr gleich starke Teilnehmer am Markt zu finden sind, deren jeder sein Risiko selbst trägt und tragen könnte, vielmehr der Markt immer weniger vom Verbraucher beeinflußt, ja diesem durch sozialen Konsumzwang (Werbung) vom Produzenten Produkte „aufgezwungen" werden, ohne daß er, was zu Zeiten der manufaktureilen Produktion noch möglich war, die Güte des Produkts und die Risiken seiner Verwendung beim Kauf abschätzen könnte. Wo aber «β Vgl. X X V I I , 505/6. So auch Kelsen, Harv.L.R. 55 (1941/2), 59/60. i36a Austin stößt hier erneut an die durch seine Analysen gewiesenen Grenzen, vgl. X L V , 768: "For a p r i m a r y r i g h t or d u t y is not itself a r i g h t or duty, w i t h o u t . . . (the sanction annexed to it)." Vgl. dazu schon J. S. Mills K r i t i k , Review Lewis, i n : Tait's Edinburgh Magazine, aaO, 129: "to call anything a r i g h t w h i c h cannot be enforced b y law, is an abuse of language? We answer, — Not u n t i l m a n k i n d have consented to be bound by M r . Lewis' (bzw. Austins) definition . . . " 137 Da es mehr an der Konsistenz der Rechtsordnung als an der Relevanz ihrer Begriffe für die Zwecke des Handelns u n d der Wirtschaft orientiert ist, vgl. X X V I , 488.

316

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

die Risiken und Fehler verborgen sind, wird auch das Schuld- und Haftungskonzept für weite Bereiche privatwirtschaftlicher Betätigung unbrauchbar. Wohl kann diesen Wandel des deliktrechtlichen Denkens eine liberale Rechtsdogmatik noch weitgehend mit ihren Konzepten bewältigen und noch immer (stillschweigend) von der marktwirtschaftlichen Freiheit und der rechtlichen Verantwortung, d.h. von der Haftung aus Fehl, ausgehen. Doch zeigt gerade dieses Hauptstück der Philosophie des positiven Rechts Austins, daß eine „rationale" Schuld- und Haftungsdoktrin ihrer engen rechts-, d. h. sachlogischen Voraussetzungen wegen alsbald zum Schuld- und Haftungsdogma erstarren muß. Entsprechend hemmt sie als normative sachhaltige Aussage über richtiges Deliktsrecht die richterliche Rechtsfortbildung selbst 138 , weil sie nicht nur eine hinreichende Theorie des geltenden Rechts, sondern auch eine zureichende Theorie für das künftige, gemeinnützige Recht sein will. Diese Einsicht schmälert auch das Verdienst der Philosophie des positiven Rechts, die zum Teil ausgeführte, überwiegend aber richtungsweise angedeutete wissenschaftliche Durchdringung des englischen Rechts auf der Grundlage des durchgebildeteren Gemeinen (römischen) Rechts 139 zu sein. Mit der Forderung, eine Wissenschaft vom Recht könne nur auf allgemein-gültigen, natürlichen Ergebnissen gründen, erhöhte Austin die bei der systematischen, erst recht bei der dogmatischen Arbeit eintretende Gefahr der Verengimg des juristischen Blicks auf verdinglichte Sachstrukturen. Konnte das gemeine englische Recht unbeschwert von der Differenz von Rechtsgehalt und Rechtsform im nur richtungsweisenden Fallrecht leichter fortgebildet werden, so beseitigte der Anspruch, rationales, natürliches Recht zu sein, der das kodifizierte Recht im Sinne Austins Philisophie des positiven Rechts verbindlich machen soll, weitgehend diese Möglichkeit der fallweisen Auflösung verdinglichter Sachstrukturen 140 . Wenn schon die tragenden Gründe einer Entscheidung — auf sie kann nicht verzichtet werden, solange das Recht wissenschaftlich, d. h. deduzierbar, weil auf Widersprüche hin überprüfbar bleiben soll 141 — als selbstverständlich gelten 138 insoweit der Richter m i t der abstract science of l a w konfrontiert w i r d , vgl. PREF 17. 139 Vgl. die Ausführungen zum Eigentumsbegriff, i n X L V I I I , 797 ff. sowie L I , 833 ff. " o Vgl. per Lord Mansfield, X X X I X , 663. 141 Vgl. die Ausführungen zu den sich dem G r i f f der Systematik angeblich entziehenden universitates juris, X L I passim (aaO, 704). Die Einschränkung, etwa O U T L 65, 67, die n a t u r a l order des l a w (dazu PREF 16/7) sei nicht ganz zu erreichen, zeugt ebensowenig w i e die Stellen X L I I I , 725—744 (727, 728) davon, daß Austins Augenmerk v o r allem auf der logical symmetry of the body of l a w geruht hätte.

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

317

und nur Analogien gebildet werden — solange die Analogie also auf Ähnliches und nicht etwa Eigenes deutet — um so mehr fügt eine Philosophie des positiven Rechts im Sinne Austins den zeitbedingten „ideologischen" Kürzen jeder Dogmatik noch die Gefahr der naturalistischen Überhöhung ihrer historisch bedingten Rechtssätze hinzu 142 . Dieses unkritische wissenschaftliche Rechtsdenken, das in NachAustinscher Zeit die englischen Richter zwang, gegen die Logik im Recht zu eifern, wo sie sich doch nur gegen die Sachlogik der Philosophie des positiven Rechts Austins und seiner Nachfolger wandten, kann aber endgültig erst durch eine gesetzgeberische Entscheidung oder einen radikalen — von Austin gerade verworfenen — Bruch in der Rechtssprechung überwunden werden. Stellt der erste Ausweg die Wissenschaftlichkeit der Jurisprudenz in Frage, so der zweite die Grundlage der bürgerlichen Rechtsordnung: das auf das geltende Recht gegründete Vertrauen. Es fehlt damit der Philosophie des positiven Rechts, wiewohl sich Austin der einstigen Erstarrung durch Formalisierung im Common Law und der Notwendigkeit einer Equity bewußt war 1 4 3 , die Selbstbesinnung auf die Nachteile systematischer Arbeit 1 4 4 , die den im Rahmen positiver Rechtssätze ergangenen Lösungen, in die kritische Vernunft allenfalls vermittelt eingegangen ist, über den inneren Zusammenhang der neuen mit den alten Rechtssätzen prima facie-Gültigkeit verleiht. Betont Austin zwar, es sei der (sachlichen) Adäquanz und nicht der (logischen) Konsistenz, nicht dem analytischen Schluß aus vorgegebenen positiven Regeln bei der Entscheidung eines offenen Falles der Vorzug zu geben, so fordert er andererseits doch 145 genaueste, exakte, verbindliche Begriffs- und Inhaltsbestimmungen und scheut nicht die Rede von unvermeidlichen Schlüssen und notwendigen Rechts142 v g l . z.B. X X X V I , 614: "being particular or accidental . . . historical distinction . . . not to be found w i t h the principles of general j u r i s p r u dence . . A u s t i n spricht hier v o m Lehen (feudum) als Grundbegriff des Lehnsrechts! 143 vgl. X X X I X , 679: "strange assumption . . . that the code (will) transmit to more enlightened ages the comparative bad legislation of a comparat i v e l y dark one." 144 v g l . das eindeutige Bekenntnis für das System, X X X I X , 670/1: "most important question of system and expression . . . the excellence of the first conception is everything.", gegenüber X L I I I , 728: "This topic is not of very great importance, i t regards chiefly the logical symmetry of the body of l a w . " F ü r die Ambivalenz des Systemdenkens i m Utilitarismus vgl. auch J. S. Miti, Bentham, 347—349 — dort Zustimmung — u n d A u s t i n on Jurisprudence, 264 ff. — hier K r i t i k . Dort hält Mill dafür, ein wissenschaftliches System sei auch das praktischste, hier stellt er die „ L o g i k des Systems" gegen die „Sachlogik der Praxis". 145 v g l . OUS 1074: "together w i t h a m u l t i t u d e of conclusions . . . d r a w n through inferences nearly inevitable."

318

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

begriffen. Indem er sein Begriffssystem als natürliche Logik des Rechts und als Philosophie des positiven Rechts ausgibt 146 , sistiert er gleichsam das Recht auf dem Moment der wirtschaftsliberalen, kapitalistischen bürgerlichen Gesellschaft 147. So gelingt es ihm auch nicht, durch seine Rechtsvergleichung die Nachteile seiner Rechtsgeometrie in induktivem Ansatz zu vermeiden, da er nur nach den notwendigen Gleichheiten der Rechtsinstitute bei zufälligen Abweichungen in den entwickelten Gesellschaften forscht, statt nach der Vielgestaltigkeit der Rechtswirklichkeit 148 . Wird aber das „rationale of law", wird die Philosophie des positiven Rechts zum verbindlichen Maßstab rationalen Rechts, wird das autonome positive Recht einer einzelnen Rechtsordnung in seinen Abweichungen, soweit wissenschaftlich nicht mehr „natürlich" faßbar, illegitim und zufällig, dann besitzt auch die nationale Rechtslehre (particular jurisprudence), die Austin bezeichnenderweise nicht als science bezeichnet, aus innerer Notwendigkeit Wissenschaftlichkeit nur in dem Maße, wie ihre Inhalte und Begriffe mit denen der universalen Philosophie des positiven Rechts übereinstimmen 149 . Je größer dabei der Abstand der Rechtsentwicklung vom bürgerlichen Recht Austins, um so berechtigter wird die Untersuchung der Begriffsjurisprudenz Austins. b) Die

Begriffsjurisprudenz

Bei Austin findet sich kein geschlossenes Bild richterlicher Tätigkeit — außerhalb des reinen Gesetzesvollzugs durch Gesetzesanwendung. Sein Schwanken zwischen einem Lob mutiger richterlicher Rechtsfortbildung und gleichzeitigem Tadel richterlicher „ex post facto-Rechtssetzung", seine Rechtfertigung des Richterrechts nur bei gravierenden Unterlassungssünden des Gesetzgebers, setzt sich in seiner Einstellung zur Natur und Notwendigkeit richterlicher Interpretation bei der AnDessen sich Austin n u r halb bewußt ist, vgl. OUS 1079, w o er sofort v o m actual l a w of most of the nations of modern Europe spricht. Eine erste K r i t i k an den scheinbar permanent legal conceptions Benthams u n d Austins b r i n g t schon Maine, Early L a w and Custom, 360. 147 Es sind Bacons "examples . . . f r o m good and moderate times, not f r o m such as are tyrannical, factitious, or disolute" (De Argumentis Scientiarum, Buch V i l i De Fontibus Juris, Aph. 22). * 4 8 Dazu wäre Austins wiederholte K r i t i k an einem abgesonderten H a n dels(prozeß)rechtsbuch zu zählen, vgl. X L I I I , 740/1, 744 u n d X L I V , 756. Freilich betont Austin bei seiner K r i t i k , daß ein besonderer code de commerce aufgrund einer Bestechung Franz' I . seitens Marseiller Kaufleute entstanden, also auf einen mere accident zurückzuführen sei, der sich ins Privatrecht der Neuzeit eingeschlichen habe. 149 Vgl. V I , 285, F N r. Sp.: "philosophy or rationale of l a w " gegen „ p a r t i cular system of jurisprudence." 150 vgl. V, 168: "the principles of interpretation . . . most obscure . . . This obscurity springs . . . f r o m nonsense or jargon . . . "

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

319

Wendung positiven Rechts 150 und in seinem Schwanken zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit fort 1 5 1 . Sein Ausgangspunkt ist die Trennung zwischen Wortsinn und normativem Sinngehalt des Gesetzes152. Wer nach dem Wortsinn forscht, betreibe noch echte Rechtsanwendung, wer nach dem normativen Sinngehalt fragt und ihn dem Wortsinn entgegenhalte, setze bereits neues Recht, mit der einen Ausnahme, wenn der Richter sich statt an den schlecht gefaßten Wortlaut an den durch die anderen Indizien (Interpretationsmethoden) erschlossenen Willen des Gesetzgebers halte 153 . Wohl müssen die zur Bestimmung des normativen Gehaltes eines Rechtssatzes verwandten Wörter nach ihrer alltäglichen Bedeutung ausgelegt werden, so daß sich im Bereich des „harten" Wortkerns die Idee der richterlichen Subsumtion aufdrängt. Aber auch die sorgfältigste Wortwahl des Gesetzgebers, selbst der Gebrauch inhaltlich genau bestimmter Wortklassen 154 wird schon nach Austins Einlassung nicht möglich sein 155 ; um so mehr muß bei der normalen Fassung des positiven Rechts die Anwendbarkeit der geltenden Regel erst durch Berücksichtigung der ratio legis, des Sinngehalts der Norm unter Berücksichtigung ihres (faktischen) Gegenstandes und ihres (sozialen) Zieles, erforscht werden 156 . Selbst die echte Interpretation nach dem Verständnis Austins setzt voraus, daß nach dem Urteil des Richters schon mit dem positiven Gesetz der Fall adäquat gelöst werde und jene weiteren richterlichen Konstruktionen nicht vonnöten sind, die nach Austin unechte Interpretation zur eigentlichen Rechtssetzung machen. Daher kommt Austins Trennung zwischen restriktiver und extensiver Interpretation des gesetzlichen Wortlauts mit Hilfe der ratio legis, die schon unechte Interpretation und geheime Rechtssetzung sein soll, allenfalls quantitative, keine qualitative Bedeutung für die Rechtstheorie zu 1 5 7 . Der schroffe Gegensatz zwischen Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung, zwischen pflichtmäßigem Vollzug der Gesetze und autorisierter richterlicher Rechtssetzung158, schließlich zwischen Rechtssicherheit im statutarischen und Rechtsunsicherheit im judiziarischen Recht verkleinert sich in dem Maße, wie die praktische Möglichkeit einer 151 Vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I I 2 passim. 152 Vgl. ζ. Β . X X X I I I , 578. 153 Vgl. ζ. B. N I n t 989 ff. (994/5). 154 Vgl. N I n t 997: " n o w every rule which is definite . . . " 155 Vgl. N I n t 997/8: " B u t this ideal completeness . . . " 156 Per Austin , X X X V I I , 628: "The rule to be observed . . . is not the ratio legis , but the lex ipsa . . . to be collected f r o m the terms of the statute . . . ; though to the end of ascertaining the meaning . . . , the ratio legis (as a means . . . of interpretation . . . ) must commonly be consulted . . . " 157 Was Austin zuweilen selbst sieht, vgl. X X X I X , 661/2: " I t s very w a n t of a precise f o r m . . . " 158 Als Folge seiner Wortklassentheorie, vgl. N I n t 997.

320

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

Unterscheidung richterlicher Tätigkeit nach Austins Kriterien, Auslegung des Wortsinns und Auslegung des Sinngehalts der Norm, bei der Ungenauigkeit der Gesetz gewordenen Alltagssprache erkannt wird 1 5 9 . Deshalb kann auch Austins Kritik am Gebrauch normativer statt empirischer Begriffe in den Gesetzen nur teilweise überzeugen. Wohl erhalten diese ihren Sinngehalt aus der alltäglichen Anschauung, dem faktisch-gegenständlichen Bereich, während jene als Leitlinie der Wertung an Hand vorgegebener moralischer oder rechtlicher Leitbilder auszubilden sind. Die Problematik des harten Begriffskerns (hard core) und des offenen Begriffshofs, der Schattenzone (penumbra) 160 , findet sich aber auch bei den empirischen Rechtsbegriffen. Immer besitzen auch sie neben dem faktischen Substrat, auf das sie weisen, ihren Sinn, der allein über die Verwendung des Wortes für andere Substrate entscheidet und allein erlaubt, bei Fällen im Begriffshof zu „subsumieren", d. h. hier in rationaler Entscheidung den Gebrauch des Begriffes auszudehnen oder einzuschränken 161. Von Austins Erkenntnis bleibt demnach nur bestehen, daß normative Begriffe fast stets, deskriptive Begriffe nur gelegentlich eine solche Grenzbestimmung mit Hilfe des Sinngehaltes erfordern — die Homogenität der Wertvorstellungen und mit ihr die Einheit der sozialen Sprache seiner Zeit vorausgesetzt! Bei der zunehmenden Angleichung subsumierender und normierender richterlicher Erkenntnis, von Gesetzesvollzug und Rechtsschöpfung im Erkenntnis, könnte Austin aber verurteilen, daß die diese Entwicklung fördernden Generalklauseln, Allgemeinbegriffe, Prinzipien und Rechtsgrundsätze statt konkreter Rechtssätze die Rechtssicherheit in höchstem Maße gefährden. Unabhängig davon führt Austins Theorie des Richterrechts zur Gefahr für die gesellschaftsbezogene Entwicklung des Rechts, nicht schon der Rechtsfortbildung an sich, wie sein Urteil über geglückte richterliche Rechtsfortbildung der Vergangenheit zeigt 162 . Der Blick eines 169 v g l . NCod 1033: "The difficulty really consists . . . " 160 Vgl. dazu Hart, Positivism, etc., i n : Harv.L.R. 71 (1958), 607; Eckmann, Analytische Jurisprudenz, 53—57 u n d Fuller, Separation, i n : Harv.L.R. 71 (1958), 663. iei Per Austin vgl. z . B . NCod 1033: " . . . the relation of the case to the law ..." 102 M i t dem Proviso etwa X X X V I , 618: "Thus completely to alter the l a w on the important subject of succession and testamentary disposition, as was done by the Roman Praetors is certainly monstrous. Our Courts of E q u i t y have never meddled w i t h either subject." Die Monstrosität ergibt sich daraus, daß Austin das Erbrecht ebenso w i e das Privateigentum als Grundpfeiler der bürgerlich-kapitalistischen Gesellschaftsordnung u n d als Garantien der individuellen Handlungsfreiheit ansieht, die eben nicht durch das Richterrecht angeschlagen werden dürften! Vgl. a u d i arg e Primogeniture u n d Joint Stock Companies passim.

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

321

Richters nach Austins Sinne wird, ob er nun den Fall rechtstheoretisch durch eine Analogie zum positiven Recht oder durch einen analytischen Schluß aus diesem löst, zu lange bei der juristischen Seite statt der sozialen verweilen 163 und zuletzt den Fall mit Hauptblick auf die bislang entschiedenen Fälle beurteilen. Reduziert sich zwar der Gehalt des Satzes Austins: Begriffe, Sätze, Definitionen und Unterscheidungen, von jeder Materie befreit, sind das allein Wichtige! auf die Aussage, daß notwendige Wahrheiten in den logischen Schlüssen, kontingente Wahrheiten — und hier allein finde man produktive Ergebnisse, bei denen es auf die Genauigkeit der Obersätze ankomme — aber in den sachlogischen Schlüssen lägen 164 , so gibt es andere Ansätze für eine Kritik. Einmal kennt Austin nur formale Interpretationsregeln 165 , zum anderen sieht er zwar die Möglichkeit des Normkonfliktes 166 und der Normdefizienz 167 , ohne aber die utilitaristische Wertskala seiner Philosophie des positiven Rechts in „verbindlichen" Interpretationsregeln als „Gesetze der Gesetze" 168 im Sinne einer materialen utilitaristischen Rechtslehre umzusetzen. Es trifft zwar Austin der Vorwurf, er habe an ein geschlossenes System rechtlicher Regeln gedacht, wo eine Lücke nur scheinbar bestehe, sie vielmehr aus den anderen Normen heraus geschlossen werden könne, schon deshalb nicht, weil er die Grenzen exakt formulierter Gesetze, erst recht die Unmöglichkeit, die Zukunft schon jetzt erschöpfend zu verrechten, einsah 169 . Doch führt der Wandel der seiner Philosophie des positiven Rechts zugrunde liegenden sozialen Ideen zu einer Auswegslosigkeit (Aporie), die nur durch den Bruch mit ihr und durch den lauten Ruf nach freiem statt kodifiziertem Recht überwunden würde. Denn die von Austin unter dem Regime des Gesetzbuches noch gebilligte Rechtsschöpfung für die Zukunft 1 7 0 verhindert nicht, daß sich diese Rechtsfortbildung allzusehr am System und der Konsistenz der allgemeinen Rechtssätze ausrichtet. Erst durch die Forderung nach freiem Recht wird dann die Rechtspraxis wieder gezwungen, den ersten Blick auf den Fall und den zweiten dann auf das Gesetz zu werfen, statt den Fall sofort unter das Gesetz zu subsumieren. *63 v g l . Note on Interpretation u n d Excursus on Analogy passim. 164 v g l . E x A n a l 1012/3. ics V o n den Ausführungen supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I I über die Rechtssicherheit abgesehen. Vgl. demgegenüber schon Benthams K r i t i k an einer n u r formalen Interpretationslehre, Principles, Kap. I I , para 11 F N 2 (Note a). lee v g l . ζ. Β . X X X V I , 632/3 sowie 640/1, die die competition of analogies auch i m Code erwarten lassen. 167 Aber n u r als praktische, nicht i n der N a t u r der Sache angelegte Folgerung, vgl. N I n t 997. ι 6 8 Vgl. Bacon, De Augmentis, Buch X V I I I De Fontibus Juris passim. 169 Vgl. X X X I X 665: "Hugo's objection . . 170 Vgl. X X X I X 675: " . . . no code can be perfect . . 21 Löwenhaupt

322

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

Austin vergißt bei seinem Konzept der Philosophie des positiven Rechts die Begrenzung rechtsdogmatischer Arbeit durch die Positivität ihres Gegenstandes ebenso wie die (sachlogische) Rationalität ihrer Methode 170 * 1 . Damit belegt er nicht nur seine unkritische Rechtswissenschaft, die die sachlogisch verdinglichten Sachstrukturen analysiert und die verborgenen sozialen Konflikte nur auszusöhnen, nicht aber aufzulösen sucht, indem sie ihre Ursachen aufdeckt 171 . Seine Philosophie des positiven Rechts will vielmehr die Sozialstruktur seiner Zeit juristisch unabänderlich machen, was sie zwar von ihrem Selbstverständnis her verneinen müßte, aber durch ihre Sachargumente der Naturgemäßheit und Gemeinnützlichkeit bestätigt. Außer der allfälligen Berufung auf die Gemeinnützlichkeit, das Gemeinwohl, finden sich daher materielle Interpretationsgesetze als Folgerung dieser Gemeinwohlpflege nur dort, wo der Zufall Austin zu einer gelegentlichen Aussage über die Kriterien des richtigen Rechts veranlaßt 172 . Austins allgemeingültige Wissenschaft vom Recht ist also emanzipatorisch nur, wo er verdinglichte Sachstrukturen in den Resten einer feudalistisch-merkantilistisch-patriarchalischen Rechtsordnung aufzeigt und dabei der utilitaristischen Rationalität für ein bürgerliches Rechtsdenken seiner Zeit zur Geltung verhilft. Ebenso wie er in seiner Geschichtsphilosophie die Gegenwart aus den Erwartungen an eine gemeinnützige Zukunft kritisiert und diese sichere und gewisse Zukunft allein aus den Beobachtungen über die Gegenwart antizipiert 173 , weil diese Gegenwart selbst einen Fortschritt zur Vergangenheit darstelle und daher noch in den Grenzen der Gegenwart die fortschrittlichste Zukunft erwüchse 174, so trägt er nun seine Jahrhunderte der Rechtsentwicklung summierende und doch unmittelbar als Leistung der Gegenwart für die gewärtigte Zukunft ausgegebene, nur in Details verbesserte Lehre des geltenden Rechts als Philosophie des positiven Rechts vor. So belegt sie aber auch in jedem Punkt die Irrationalitäten der bürgerlichen Sozialphilosophie des 19. Jahrhunderts: Voll vom Geiste i70a Austins Erkenntnis i n X X X V I I 623: "as every case has features of its own, and as every j u d i c i a l decision is a decision on a specific case, a j u d i c i a l decision as a whole (or as considered in concreto) can have no application to another, and, therefore, a different case . . e n t s p r i c h t also k e i n dogmatischer Vorbehalt gegen die General Jurisprudence, er wendet sich n u r gegen die Gültigkeit des von Richtern geschaffenen Rechts. 171 Während Austin, w e n n er von anomalous conditions spricht (vgl. O U T L 76), „normale" gesellschaftliche Rollen des I n d i v i d u u m s voraussetzt. 172 ζ. Β . X X X V I I I 646/7. 173 vgl. NCod 1030: "reason of modern times . . . dross of a n t i q u i t y . . . " 174 v g l . aaO: " T h e good sense of legislators and judges i n modern times is always obscured by, and often forced to bend to, the nonsense of their predecessors."

1. Abschnitt: Die Rechtsphilosophie

323

des Wirtschaftsliberalismus 175, voll aber auch von den Begriffen eines absolutistischen Rechtsdenkens, so daß sie als Rechtstheorie wie als Rechtsphilosophie noch den Dogmatikern zu Ende des 19. Jahrhunderts als „wunderbare Fusion zweier feindlicher Theorien" von Liberalismus und Absolutismus erscheint 176. Am Anfang des kritischen Rechtsdenkens der Utilitarier stand Benthams Forderung nach natürlichen statt technischen Begriffen und nach einer natürlichen Dogmatik und Systematik für das gemeine englische Recht 177 . Am Ende findet sich die Philosophie des positiven Rechts Austins als Modell für ein dogmatisches, systematisiertes englisches Recht, geformt nach der Dogmatik und Systematik des romanistischpandektistischen Rechts 178 . Verloren aber war die in der Auseinandersetzung mit der aristokratischen, ständisch-liberalistischen Rechtsideologie gewonnene Einsicht in die historische Bedingtheit des eigenen utilitaristischen Standpunktes 178a . Die Erfahrung, daß die sachlogischen Argumente der Gegner nur zu Ende gedacht werden mußten, um ihre Widersprüchlichkeit aufzudecken, bleibt ohne methodische Folgerung in Austins Philosophie des positiven Rechts, deren sie um so mehr bedurfte, je weniger sie wie Benthams Wissenschaft von der Gesetzgebung die Gesellschaft ändern wollte. Zuletzt sucht er die eigene Sachlogik durch Berufung auf die natürliche Evidenz der Argumente gegen eine sozialistische Rechtsinhalts- und -begriffskritik als zeitlos abzusichern 179. 175 I l l u s t r a t i v ist hier neben Austins Stelle 111,129/30 als Sozialphilosophie auf der Stufe der bürgerlich-kapitalistischen (akkumulativen) Politischen Ökonomie auch Mills Bekenntnis, Autobiography 105: seiner früheren V e r absolutierung der Politischen Ökonomie u n d aaO, 166/7: seiner früheren Verabsolutierung der Sozialphilosophie: "The old political economy, which assumes private property and inheritance as indefeasible facts, and freedom of production and exchange as the dernier mot of social improvement." 176 Vgl. Bergbohm, Jurisprudenz u n d Rechtsphilosophie, I , 13. 177 Vgl. ζ. Β . O U T L 57/8 f ü r die ähnliche Absicht Austins. 178 Vgl. ζ. B. die Unterscheidung zwischen allgemeingeltenden u n d f ü r die General Jurisprudenz daher allein gültigen T i t e l u n d n u r partikulären, L I V , 872. i78a Ansätze zur Erkenntnis verschiedener sachlogischer Folgerungen finden sich auch i n V I , 280/1 FN. — Die Stelle („one fiction suffices", F R A G M 912) zugunsten der Zusammenfassung von delicts u n d quasi-delicts spricht nicht dagegen, — auch w e n n Austin die Unterscheidung i n X X V I , 487 als illogical and absurd v e r w i r f t — w i e er sein sachlogisches Konzeptdenken beim r i g h t quasi ex contractu i n d i r e k t bestätigt, w e n n er es zu den notwendigen Rechtsbegriffen zählt (vgl. OUS 1073): „notwendig" n u r innerhalb der bürgerlichen Anspruchsgesellschaft freilich. 179 Vgl. O U T L 69 über Blackstone; I I I , 136 über Paley: "shabby sophistry i n defence . . . of abuses which the few are interested i n upholding." Austin fordert von der neuen, am Gemeininteresse orientierten Wissenschaft: "to scrutinize established institutions, and current or received opinions, fearlessly, but cooly" — u n d s. dann P L E A 18—22! 21*

324

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

Nähert sich demgemäß Austins neue Philosophie des positiven Rechts, je mehr sie diese natürliche Evidenz betont, der Wissenschaft von der (gemeinnützigen) Gesetzgebung, die ja grundsätzlich nur noch positivieren soll, was Austin als systemkonform, und eliminieren soll, was er als systemwidrig erkannt hatte, so betont sie darüber hinaus beider gemeinsame Basis im Nützlichkeitsstreben, in den gleichen menschlichen Bedürfnissen aufgrund der gleichen menschlichen Lagen angesichts der gleichen Natur. Selbst eine Fortführung der Philosophie des positiven Rechts Austins kann noch weniger die in den Axiomen der utilitaristischen Rechts-, Staats- und Wirtschaftsphilosophie erfaßte bürgerliche Rechtswirklichkeit verlassen als Benthams Gesetzgebungswissenschaft 180, sondern nur die Einheit ihrer Inhalte und Begriffe vervollkommnen. So folgte auch die analytische Jurisprudenz nach Austin jenem Weg, der die pandektistische Rechtswissenschaft zum juristischen Begriffshimmel führte 181 .

leo v g l . die Analyse des Eigentumsbegriffs, X I V , 371/2: "Every positive d u t y . . . is nevertheless foreign or extraneous to i t " , sowie X L V I I I , 798/9. lei Vgl. über den Use of Syllogism, E x A n a l 1012: "terms, propositions, definitions, divisions (abstracted from a l l particular matter) are a l l - i m p o r tant."

2. Abschnitt

Die Rechts- und Staatstheorie Stärker noch tritt der Ideologiebezug bei Austins Voraussetzungsbegriffen des positiven Rechts: Rechtsbefehl (law), Souveränität samt dem Gegenbegriff der Untertänigkeit (subjectivity) und der unabhängigen politischen Gesellschaft zu Tage. Daß mit diesen Begriffen schon die Axiome des politischen Liberalismus nicht mehr zu erfassen sind, war bereits verdeutlicht worden. Nun soll nachgewiesen werden, mit welchen Fiktionen, Aporien und Postulaten Austin sein law-Konzept zu halten versucht, während er zugleich mit Blick auf die Rechtswirklichkeit jene Fakten und Ideen anmerkt, mit denen man die absolutistischen Elemente seiner Rechts- und Staatstheorie hätte überwinden können (vgl. unten I). Zuletzt soll jene liberale Rechtstheorie entfaltet werden, zu welcher Austin gelangt wäre, hätte sein Begriffsapparat seinen Ideen wirklich entsprochen (vgl. unten II))

I. Eine absolutistische Rechtstheorie 1. Die Machttheorie a) Die originäre

Rechtsmacht

Die bisherige Kritik an Austins Rechts- und Staatstheorie ergab, daß sich seine Souveränitätstheorie allenfalls im Sinne einer Theorie der permanenten Möglichkeit einer Verfassungsänderung zum Nachteil individueller Schutzrechte oder institutionaler Bestandsgarantien halten läßt. Den Staat denkt er dann als (mögliches) Repressionsinstrument gegenüber einzelnen Gruppen oder Subjekten, sei es, daß dabei die staatliche Macht von einer Minderheit gegen eine Mehrheit gewendet wird, sei es, weil auch in der freiheitlichsten Demokratie noch immer die Macht aller Bürger größer als die des einzelnen ist 1 , weil stets die übrigen über die Freiheit des einen mitverfügten. Entsprechend betrachtet Austin nicht die Legitimität, sondern die Effektivität als festen Punkt seiner Staatstheorie. ι Vgl. V I , 237 F N und CENTR 244.

326

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

Aber auch, wenn die Effektivität die einzige Bedingung der Existenz einer politischen Ordnung und damit eine Rechtsordnung schon durch den gewöhnlichen Gehorsam der Mehrheit der Subjekte gewährleistet wäre, ergibt sich noch ein Angriffspunkt gegen Austins formale Theorie des gewöhnlichen Gehorsams. Dieser erfolgt nur, wenn die etablierte Macht im Urteil der Subjekte noch tragbar ist; gerade deshalb muß Austin die vorgefundenen „unaufgeklärten" Legitimationskriterien bekämpfen 2. Nur dieser Aspekt der Macht aber macht den Gehorsam auch in Zukunft wahrscheinlich 3. Dann erst erfolgt er auch im Bewußtsein, alle anderen sollten sich ebenso verhalten, wie es der utilitaristischen quasi-Sozialvertraglehre entspricht. Austins kleinster geschichtlicher Nenner 4 für die Entstehung und Dauer einer politischen Ordnung, der gewöhnliche Gehorsam aus Furcht vor der Anarchie geht also selbst um diesen letzten Ansatz politischer Rationalität verkürzt in seine Analysen ein 5 . Da man nun mit Bajonetten allenfalls vorübergehend regieren kann, wird jede politische Gewalt ihre Legitimation erstreben 6. Austin bestätigt dies wiederum dadurch, daß er die „unaufgeklärte" Gesellschaft ihrer „unaufgeklärten" politischen Philosophie wegen tadelt, die „aufgeklärte" aber, mit einem festen und sicheren Bewußtsein unabdingbarer politischer Werte, für die sie sich notfalls durch Widerstand einsetzt, offen als politisches Endziel propagiert 7. Nicht schon die Effektivität der Herrschaft oder der Gehorsam der Mehrheit kennzeichnet also den Normalfall auch in Austins unaufgeklärter politischer Gesellschaft, sondern die Überzeugung ihres (relativen) Nutzens8. Ohne sie fehlt es an dem Grund für den Gehorsam. Je sicherer aber der Gehorsam, um so umfangreicher die Gründe hierfür. Schon im Normalfall folgen äußere Geltung und innere Verbindlichkeit einer Rechtsregel nicht mehr aus ihrer Durchsetzbarkeit, sondern aus ihrer Gültigkeit, nicht nur, weil sie im Urteil der rechtserzeugenden und rechtsausführenden Organe eine gültige Rechtsregel ist9, sondern auch, weil zumindest die « Vgl. V I , 297/8: " A n ignorant people . . . " Vgl. Bentham, Fragment, Kap. I V , para 35. 4 Vgl. V I , 295/6: " N o w the permanence of every government . . . " 5 Vgl. Somlò, Juristische Grundlehre, 102: „Es gehört eben zum Begriff einer Hechtsordnung, nicht bloß von heute auf morgen zu gelten, u n d zum Begriff einer Rechtsmacht, v o n dauerndem Bestand zu sein." β Vgl. per Austin V I , 238 F N (239 F N ) : " . . . for habitual deference to opinions of the people . . . " 7 Vgl. V I , 294: " I t p a r t l y arises . . . " ; 297: " . . . the h a b i t u a l obedience of the people . . 8 Vgl. einerseits V, 191/2: " I n order that a supreme government may possess much stability . . u n d V I , 294—297 andererseits. 9 Vgl. V, 192: " B y reason of this irregularity . . 3

2. Abschnitt: Die Rechts- und Staatstheorie

327

Mehrheit der Subjekte die Regel als richtig befolgt. Der Gehorsam der Rechtsorgane aber beruht auf der Verfassungsmäßigkeit, der der Rechtssubjekte auf dem rechten Gehalt der Norm 10 . Austins einziger Schritt zu dieser Erweiterung seines Begriffs der Verbindlichkeit kraft effektiver Souveränität auf den der Gültigkeit kraft Verfassungsmäßigkeit ist jener, da er auf der Suche nach dem Souverän der Vereinigten Staaten das Verfassungsrecht heranzieht, um den Souverän schließlich in der verfassungsändernden Mehrheit zu finden 11. Angesichts der geringen Anzahl von Verfassungsänderungen muß schon nach Austin neben dem latenten konstituierenden Verfassungssouverän der Gesetzgebungssouverän als Hauptorgan und Rechtsquelle angesehen werden 12 . Bei genauem Lesen der US-Verfassung wäre Austin indessen auf den Artikel V gestoßen, der jedem Staat ein unentziehbares Recht auf gleiche Vertretung im Senat einräumt. Jener noch gänzlich unbestimmte Staat, der einmal seine Zustimmung oder sein Veto zur ungleichen Repräsentation abgeben müßte, wäre also — und zwar seit Anbeginn der US-Verfassung — der latente Souverän in den Vereinigten Staaten gewesen13! Sieht man aber von diesem Verfassungssouverän einmal ab und wendet sich dem „gewöhnlichen" Wahl- bzw. Gesetzgebungssouverän (Congress) zu, so gehorchen und regieren mittlerweile dank der Erweiterung des Wahlrechts auf Neger und Frauen die sehr vielen Aktiv-Bürger sich selbst, wenn nicht infolge Austins Deutung eines freien Mandats die effektive Souveränität der Repräsentanten des Wahlvolks im Kongreß noch immer als Herrschaft über das Wahlvolk zu deuten wäre 14 . Dennoch, gehorchen diese Rechtserzeugungsorgane nicht dem Supreme Court, wenn dessen Gewalt, Gesetzgebungs- und Verwaltungsakte als verfassungswidrig zu erklären, seine politisch-rechtliche Überordnung (political superiority) anzeigen müßte? — so Austin 15 . Bezieht andererseits dieses Gericht nicht die materialen Kriterien seiner Rechtssprechung aus eben jener Verfassung, der es seine Existenz verdankt und deren Fortdauer es gewährleisten soll? Austin erkennt diese Ambiguität nur zum Teil, wenn er aus der Möglichkeit der Prüfung der Ver10 Vgl. supra 2. Kapitel, 1. Abschnitt I I l a , I 2a. 11 Vgl. V I , 261 F N u n d CENTR 228. 12 Vgl. CENTR 228: " . . . the sovereign authority i n the American U n i o n may be styled constituent or latent." ι 3 Dies folgt analog aus Austins Bestimmung des Souveräns i m Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation, vgl. V I , 252—254; ausdrücklich CENTR 228. 1 4 Vgl. supra 2. Kapitel, 1. Abschnitt I I 2a. 15 Austin erwähnt den Supreme Court erst i n Centralisation; das A r g u ment ergibt sich aber aus V I , 260/1: "Since each of the united governments . . a n a l o g . 4. Kap., 2. Abschn.

328

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

fassungsmäßigkeit die rechtliche Uberordnung abzuleiten sucht; er hätte umgekehrt schließen müssen, daß dort, wo formale oder materiale Beschränkungen der politischen Macht bestehen, das Organ zu einem Verfassungsorgan geworden und folglich durch positives Verfassungsrecht gebunden ist 16 . So hält Austin selbst die drei Teile des britischen King in Parliament, einzeln betrachtet, für Subjekt, d.h. deren Kompetenzregeln für verbindlich. Darin liegt aber der immanente Beweis, daß auch dem britischen King in Parliament keine originäre 17 , sondern nur noch eine derivative Rechtsmacht zusteht 18 , mag sie auch allkompetent sein, zu Abänderungen auch der Organisationsnormen, erst recht der Verfassungsmaximen berechtigen, ja sogar erlauben, durch ein langes Parlament das Wahlrecht zu beschneiden19. I n der Staatstheorie von der Souveränität der Wähler auszugehen, blieb freilich sinnvoll, solange diese Wähler selbst nur eine herausgehobene Schicht des Volkes darstellten, wie es das wahlberechtigte Bürgertum des 19. Jahrhunderts war. Mit dem allgemeinen Wahlrecht aber wird der Begriff der Souveränität des Volkes bedeutungslos, weil das Volk nur noch durch Organe handelt, und das Referendum eine Ausnahme ist, aber auch, weil die Souveränität als begrifflich höchste Macht eben eine niedrigere voraussetzt und weil nicht alle — auch nicht als Staatsvolk — gleichzeitig allen — auch nicht als Staatssubjekte — befehlen können 20 . Das Staatsvolk dabei als willens- und handlungsfähige selbständige korporative und höchste Person anzusehen, hat allenfalls metaphorischen Sinn 21 : Bestätigung des Tragens hoheitlicher Gewalt durch vom Volk gewählte Vertreter und politische Willensbildung von unten nach oben. Dagegen läßt sich die Relevanz von Austins Trennung in Wählen und Regieren so lange auch für die Staatstheorie bejahen, als die Gewählten ohne Spezialmandate oder ohne Rückrufsrecht ihrer Wähler eine freie Verantwortung, d. h. keine rechtliche, allenfalls eine moralische, tragen. 16 Vgl. V I , 260: "signifying their j o i n t pleasure . . . agreeably to the modes or forms determined by their federal compact." 17 E r wäre, von der Problematik der Wahlsouveränität abgesehen, noch i m m e r der "habitually governing acting or ostensible sovereign", vgl. CENTR 228. 18 Austin gesteht dies, wegen der unbeschränkten Kompetenz des K i n g i n Parliament, n u r teilweise zu: X L I V , 746: "The l a w of England . . . cannot be understood, w i t h o u t a knowledge of the Constitution of Parliament, and of the various rules by w h i c h t h a t sovereign body conducts the business of legislation." « Vgl. V I , 246/7. 20 d . h . bei den Mehrheitsentscheidungen, vgl. VI,260: "the j o i n t pleasure of a m a j o r i t y of their number . . . " 21 Vgl. V I , 271: " . . . the members considered severally, but considered as members of the body . . . " sowie X L I V , 760: " . . . the Public, a corporate or j u r i d i c a l person . . . "

2. Abschnitt: Die Rechts- und Staatstheorie b) Die derivative

329

Rechtsmacht

Austins These, nur verfaßte Mehrheiten könnten im sozialen, d.h. politisch oder rechtlich relevanten Sinne handeln 22 , ist nicht ohne Begründung im Sprachgebrauch des Alltags, der, wo immer ein gemeinsamer Zweck auf eine gemeinsam festgelegte Weise verfolgt wird, unterschiedslos personale und transpersonale Konzepte gebraucht. Dennoch ist auch dieser Teil der empirisch-analytischen Rechtstheorie normativ, nicht nur Analyse eines Faktums, das ohne einen ideellen Aspekt in die Rechtstheorie hineinreicht. Denn die Beurteilung einer Handlungsweise von mehreren als eine Handlung, erst recht die der Handlung eines einzelnen als Handlung von mehreren, setzt, ebenso wie der dem Handeln vorausgehende Willensakt (Beschluß), Zurechnungsregeln voraus als Regeln zur Identifizierung eines gemeinsamen, verbindlichen Beschlusses23. Der Gesamtwille und die Gesamtperson sind daher ebensowenig vorjuristisch notwendige Rechtskonzepte wie das der (Rechts-)Sanktion oder das der (Rechts-)Regel24. Diese Zurechnungsregeln besitzen notwendigerweise zumindest den gleichen rechtstheoretischen Rang wie die mit ihrer Hilfe als verbindlich identifizierten Normen, ob es sich bei der Norm nun um das arbitrium des Souveräns oder das consultum in einer vermischten Aristokratie handelt 25 . Austin zählt die Abstimmungsregeln dem positiven Recht aber nur deshalb zu, weil die souveräne Gesamtperson sie den — sie selbst — konstituierenden Teilen auferlegt habe 26 . Doch umgeht er damit eben nicht die Aporie, daß diese Gesamtperson schon selbst konstituiert sein muß, bevor sie Kompetenzen zuweisen kann, als Gesamtperson souverän nur dort agieren kann, wo Zurechnungsregeln die Verbindlichkeit ihrer Beschlüsse anerkennen. Wenn andererseits durch die souveräne Gesamtperson den einzelnen Teilen des britischen King in Parliament infolge ihres Veto-Rechtes unentziehbare Mitwirkungsrechte an der Schaffung positiven Rechts eingeräumt sind, bleiben sie in der Ausübung der eigenverantwortlich auszuübenden und nur durch einen gemeinsamen, freiwilligen Beschluß wieder entziehbaren Kompetenzen frei, Gesetzesinitativen zuzustim-

22 Vgl. V, 186—193 (189). 23 Vgl. per Austin X I I , 354: " . . . persons b y figment . . . " 24 Daß erst das Verfassungsrecht eine Korporation zu einer Person des (öffentlichen) Rechts macht, folgt aus V I , 233/4: " A society incorporated by the state for political or public purposes is a society or body politic." 25 Vgl. ζ. B. X L I V , 745/6. 26 M i t der Folge, daß die dem kollegialen Souverän geschuldeten Pflichten „absolute" (vgl. X V I I , 402) u n d die den einzelnen Mitgliedern (Körperschaften) geschuldeten „relative" seien (vgl. aaO, 407 FN).

330

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

men oder sie abzulehnen27. Somit besitzen aber die einzelnen Verfassungsorgane echte politische oder „bürgerliche" (civil) Freiheiten! Die These von der unteilbaren souveränen Gewalt wird also unhaltbar: Einmal zugewiesen, kann sie sich nur noch in den Kompetenzen manifestieren, diese aber nur noch bei Übereinstimmung aller Teilhaber ausgeübt werden 28 . (Freilich können durch gemeinsame Beschlüsse die Rechtspositionen der Subjekte wieder aufgehoben werden.) Spricht aber Austin von Organisationsnormen, deren Beachtung die Gültigkeit des geschaffenen positiven Rechts bedinge 29 , müßte er auch ohne Einschränkung die Verbindlichkeit solcher Regeln bei der „Verwaltung der Staatsmacht" (administrative law) anerkennen, die materielle Bedingungen für die Schöpfung neuen verbindlichen Rechts aufstellen 30 . Selbst wenn die britischen Richter mangels einer materiellen Verfassung verpflichtet sind, Verfassungsänderungen als rechtmäßig zu betrachten 31, so muß diesem Urteil der ungeschriebene Verfassungsrechtssatz vorausgehen, daß sich der Souverän in beliebiger Gestalt neu konstituieren kann. Echtes, verbindliches Recht sind also auch jene Regeln, die die Bedingungen und Wirkungen gültiger Verfassungsänderungen beinhalten. (Ob diese selbst einmal revolutionär gesetzt wurden und sich auf eine historisch erste Verfassung zurückführen lassen, ist für die Rechtstheorie irrelevant, so sie nur heute gelten, d. h. zur Identifizierung gültiger Verfassungsänderungen herangezogen werden.) Auch der monarchische Souverän kann verbindliches Recht nur setzen, wenn als Regel gilt: Des Fürsten Wille ist Gesetz32! Auch Austins Beweis für den Unterschied zwischen der Verfassungsmoral in Monarchien und dem Verfassungsrecht in Aristokratien 33 überzeugt nicht. Hier könne der einzelne sich nicht selbst befehlen, folglich durch echtes Verfassungsrecht nicht gebunden werden, dort seien die einzelnen einer souveränen Gesamtperson Untertan und damit ebenso dem positiven Recht unterworfen wie die Subjekte 34 . Dann aber 27 Analog zu V I , 260: "signifying their j o i n t pleasure . . . " ; ebenso X X V I I I , 515/6. 28 Vgl. V I , 266—268. 29 Vgl. V I , 271/2: " . . . the pretended statute w o u l d not be legally binding, and disobedience . . . not be illegal. . . . those . . . to enforce the statute, w o u l d be liable c i v i l l y or c r i m i n a l l y . . . " so v g l . X L I V , 752: " . . . a knowledge of the constitution is as necessary to a knowledge of private l a w . . 31 Analog V I , 268: " . . . i f the governed had resisted the unconstitutional ordinance, their resistance w o u l d have been illegal . . . " 32 Vgl. Austins Ausführung z u m Verfassungsrechtssatz „the k i n g never dies", V, 188. 33 Vgl. ζ. Β . O U T L 71; V I , 267, 269. 34 Vgl. V I , 269/70, 285.

2. Abschnitt: Die

echts- und Staatstheorie

331

müssen diese einzelnen bei der Abstimmung doch auch wollen, wie alle übrigen Subjekte diesem positiven Rechtssatz unterworfen zu sein. Kann aber dann der Aktiv-Bürger in den Aristokratien und (unvollkommenen) Demokratien seine politischen oder Rechts„charakterc" durch einen Willensakt vertauschen, so muß dies auch dem souveränen Monarchen möglich sein. Zumindest bis zum Erlaß widersprechenden Rechts kann sich daher auch Austins Souverän durch seine eigenen Rechtsbefehle binden, kann echte Rechte erwerben und gegenüber den Subjekten Pflichten übernehmen 35 . Wenn mehrere übereinstimmend etwas beschließen, liegt auch kein Gesamtwillensentschluß vor — allenfalls gleichgerichtete Willensäußerungen —, sondern ein Beschluß36. Die Überstimmten wollen gerade nicht das Beschlossene, aber sie werden in der Regel wollen, daß der Mehrheitsbeschluß Geltung erlangt, und sei es auch nur, weil sie der gleichen Anerkennungsregel bedürfen, um einmal ihren abweichenden Willen als verbindliches Gesetz beschließen zu lassen. Deutlich wird die Fiktion vom Gesamtwillen gerade dort, wo die Unterlegenen nur aus Furcht vor Sanktionen gehorchen. Sie wollen eben nicht das von ihnen unter Drohung Verlangte, sondern wollen zunächst straffrei sein und gehorchen deshalb, um bei günstiger Gelegenheit die Fremdbestimmung zu beseitigen37. Die Bedeutung dieser Anerkennungsregel als Begriff der die Gültigkeit verbindlicher Gesetze konstituierenden Normen bestätigt Austin selbst, wenn er die Diskontinuität der politischen Herrschaft in dem Römischen Prinzipat auf das Fehlen einer Nachfolgeregelung, ähnlich dem Salischen Gesetz zurückführt 38 . Doch bringt er diese Einsicht, daß von der Existenz einer Nachfolgeregelung die Fortdauer der bestehenden politischen Ordnung abhänge, als nur praktische politische Einsicht nicht in seine Rechts- und Staatstheorie ein. Ihr Fehlen habe nicht die einmal eroberte effektive Macht der Usurpatoren auf dem Cäsaren-Thron berührt 39 . Dennoch bedient sich auch Austin dieser Regeln zur Identifikation des rechtlich relevanten Willens des Souveräns als Quelle (source) der 35

Wenn Haberle, Z u r Diskussion u m das Problem der Souveränität, i n : 92 [1967], 259—283 (286) aber i m Eingehen von Bindungen eine wesentErscheinungsform der Souveränität sieht, dann t r i f f t diese Bemerkung Austins Konzept, da er nicht die Fähigkeit zur Selbstbindung, w o h l die des Gebundenseins leugnet. Siehe V I , 284, 289. 36 Vgl. schon Stephen, English Utilitarians, aaO, 330. Manning , R e - E x a m i nation, aaO, 201. 37 Während Austin die F r e i w i l l i g k e i t (coactus tarnen voluit) betont, vgl. z.B. V I , 298: "Determined by a fear . . . " ss Vgl. V, 192/3: "Unless the members . . . " 89 Vgl. V, 192: " . . . this irregularity i n the succession to the v i r t u a l sovereignty . . . " AöR liche nicht aber

332

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

Verbindlichkeit des positiven Rechts bei der Erklärung der verschiedenen rechtstheoretischen „status" der „Hannoveraner": auf dem englischen Throne beschränkte Monarchen und als Teil des King in Parliament auch diesem unterworfen, auf dem hannoverschen Throne aber unbeschränkte Herrscher 40. I n seiner Analyse belegt er somit die Notwendigkeit der Heranziehung des Verfassungsrechts zur Beurteilung der (verfassungsrechtlichen) Position des Souveräns 41, gibt eine normative statt einer Realanalyse. Austin glaubt, gerade mit dieser Theorie der verschiedenen politisch-rechtlichen Rollen die Möglichkeit einer realen Analyse zu erhalten 42 . Aber diese politischen Rollen als Teilhaber der souveränen Gewalt, politischer Beamter, Richter etc. sind wie die privat(rechtlich)en Rollen des bürgerlichen Individuums ihrerseits nur Kürzel für komplexe politische Rechte und Pflichten (status) in der verfaßten Gesellschaft. Diese Kritik an der von Austin als Realanalyse verstandenen Gesamtperson beweist erneut, daß die Rechtstheorie nicht beim verbindlichen Willen eines bereits konstituierten Souveräns, gezeugt und ermächtigt durch den Gehorsam der Mehrheit, enden kann, sondern allenfalls bei der Regel, die bestimmt, welchem Verfassungsorgan bei Konflikten die letztlich verbindliche Entscheidung zukommt — ohne daß damit schon die souveräne Stellung dieses Entscheidungsorgans nachgewiesen wäre 4 3 . Wird der gewöhnliche Gehorsam der Mehrheit der Subjekte erst einmal der normativen Verfassung entgegengebracht, hört er auf, Gehorsam zu sein und bezeichnet die komplexen Vorgänge der Prüfung, Zustimmung und Ausführung des als verbindlich erkannten Rechts. Regelt erst einmal die Verfassung die legitime Ausübung politischer Gewalt und die Rechte und Pflichten der Subjekte, so wird mit ihr auch die rechtliche Einheit der unabhängigen politischen Gesellschaft wiederhergestellt, die bei Austin in zwei politische Teile, einen souveränen und einen subjektiven Teil zerfällt 44 . 2. Die Maditnorm und die Machtordnung

a) Der sanktionierte

Befehl

Auch Austins Axiom, erst die organisierte, politisch-rechtliche Sanktion 45 mache einen Wunsch zum (Rechts-)Befehl (law), hält der Kritik nicht stand. Dagegen spricht schon die Tatsache, daß Austin zwei ver40 Vgl. V I , 255/6, 337. 41 Vgl. V I , 256 gegen V , 187/8. 42 Vgl. O U T L 40: "One and the same person . . . " 43 So aber Austin, CENTR 228; Mill, Representative Government, 370. 44 Vgl. V I , 225; 237/8. 45 Vgl. V I , 270: " . . . a legal or political sanction . . . "

2. Abschnitt: Die Rechts- und Staatstheorie

333

schiedene sprachliche Konzepte, Sanktion und Pflicht, zu dem der „verbindlichen Pflicht" zusammenzieht, also nicht mehr analysiert, sondern reduziert. Aus seiner Analyse aber folgert er, ebenso wie Gewohnheitsrecht und Völkerrecht könne auch das Verfassungsrecht nicht positives Recht sein. Dessen Sätze seien nur durch die Furcht des Souveräns vor möglichen Aufständen wirksam. Die Unterscheidung zwischen positivem (Verfassungs-)Recht und positiver (Verfassungs-)Moral fällt also mit der Irrelevanz der Unterscheidung zwischen den Sanktionen der öffentlichen Meinung und den Sanktionen der Rechts- bzw. politischen Organe in Austins Verständnis 46 . Wenn schon in der unaufgeklärten politischen Gesellschaft der mögliche Aufstand eine, vielleicht nur schwache, Drohung gegenüber dem Souverän ist, kann hier der Souverän nicht mehr willkürlich Recht setzen, sondern wird durch die, möglicherweise vorausgesetzte, Zustimmung der Masse der Subjekte gebunden47. Wenn zwar hier infolge der politischen Interesselosigkeit noch viel zufälliges, bestenfalls vordergründig nützliches Recht gesetzt wird, so ist schon in der aufgeklärten Gesellschaft die souveräne Rechtssetzung meistenteils Vollzug der Diktate der öffentlichen Meinung 48 . Zumindest in dieser Gesellschaft besitzen dann die einzelnen Teile des Verfassungsrechts, die konstitutiven Prinzipien und die vollziehbaren Regeln, die deklaratorischen und die programmatischen Sätze zur Identifikation legitimer staatlicher Tätigkeit, gegenüber dem Souverän die gleiche Bestandskraft wie eben dieses positive Recht 49 . Die Unterschiede in der Zwangsverbindlichkeit verschwinden hier, ob die „Sanktionen" nun Widerstand oder Nichtigkeit heißen. Auch für die aufgeklärte Gesellschaft gelangt man zu einem ähnlichen Ergebnis. Dort ist umgekehrt das gesamte positive Recht, insbesondere der Klaganspruch, nicht minder als die politischen Freiheiten (liberties) in Gewährung, Durchsetzung und Erhaltung von der Willkür des Souveräns abhängig50. Vor dessen Thron geht das Subjekt schutzlos, ungeehrt einher, ob es um seine subjektiven öffentlichen oder nur privaten Rechte bittet. Mit dieser Erkenntnis entfällt aber jeder zwingende Grund für eine rechtstheoretische Unterscheidung zwischen positivem Recht und der Verfassungsmoral in Austins Sinn 51 . Auch das positive Recht ist dann in seiner Bestandskraft praktisch nur von positivmoralischer Verbindlichkeit, da abhängig von der Willkür des Souve46 47 48 49 so si

Vgl. vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

per Austin V, 194/5. V I , 238/9 FN, 266. V I , 292 ff. V I , 309—311. V I , 288: " B u t although i t reaches . . . " aber V I , 270: " I f the means of enforcing . . . "

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus räns, der allein über seine Fortdauer bestimmen soll, und doch verbindlich, bis es widerrufen wird 5 2 . Allein dieses theoretischen Aspektes der unaufhebbaren souveränen Macht über die Verfassungsmoral aber bedient sich Austin zur Verteidigung seiner Rechts- und Souveränitätstheorie 53 . Ähnliche Bedenken sprechen gegen die Bedeutsamkeit der Sonderung des positiven (Staats-)Rechts von der positiven Moral, hier verstanden als Gewohnheitsrecht. Erst dank der stillschweigenden Zustimmung des Souveräns zur richterlichen Rechtssetzung werde die Regel des Gewohnheitsrechts positives Recht, d. h. wenn sie Präjudiz und damit allgemeine Rechtsregel geworden ist. Denn soweit der Souverän seine Rechtsmacht, diese Regeln durch ein Statut abzuändern, nicht gebrauche, tue er seine Zustimmung zur Übernahme als Rechtsregel kund 54 . Bedeutet aber Stillschweigen Zustimmung, so müßte doch auch die gesamte positive Moral, soweit sie dem positiven Recht nicht widerspricht, als vom Souverän stillschweigend befohlen gelten 55 ! Die geltende Verfassungsmoral wäre also ebenfalls vom Souverän gebilligt. Folglich würde auch das Volk als Rechtsorgan wieder Recht erzeugen, das freilich, wie auch das einfache positive Recht Austins, durch neues Recht abgeändert werden könnte. Bis zu ihrer Abänderung aber wäre auch die positive Moral dem positiven Recht zuzuzählen. Dann müßten noch immer die Regeln der Mode und die eines Ehrenkodex von den Gewohnheitsregeln geschieden werden 56 — aber nicht mehr formal wie bei Austin —, sondern durch materiale Sinnkriterien zur Identifizierung sozialer Normen als judiziable Rechtsnormen einer bestimmten Gesellschaft. Werden dann die Regeln der positiven Moral als verbindlich betrachtet, so ist auch der Richter nicht, wie Austin dies deutete, frei, sie willkürlich anzuwenden oder abzuändern, ohne daß es ihm dadurch verwehrt wäre, sie um- oder fortzubilden. Vielmehr obliegt ihm kraft seines Amtes (authority) 57 , wie dies auch Austin einräumt, dieses „ungeschriebene" Recht an den geschriebenen Grundsätzen der Rechtsordnung seiner politischen Gesellschaft zu überprüfen und diese „positive Moral" ebenso wie das übrige „positive Recht" am Verfassungsrecht zu 52 Vgl. schon Eastwood and Keeton, The Austinian Theories, London 1929, 76: " a l l other rights are i n the same position . . 53 Vgl. schon J.D.B. Mitchell, A General Theory of Public L a w , i n : Juridical Review 63 (1951), 66—88 (86): "The statute which i n England purports to b i n d future Parliaments is not any the less l a w u n t i l i t is repealed." 54 Vgl. I , 102. 55 So schon Lowell, L i m i t s of Sovereignty, i n : H a r v a r d L a w Review, 2 (1888/9), 70—80 (76): A u s t i n simply assumed the power of the sovereign to abolish customary l a w ; ebenso aaO, 74: "purest of fictions." 5β Vgl. Lecture V passim. 57 Vgl. supra 1. Kapitel, 2. Abschnitt I I 2a; 2. Kapitel, 1. Abschnitt I 2a.

2. Abschnitt: Die Rechts- und Staatstheorie

335

messen. Austin selbst widerspricht seiner Behauptung von der Freiheit des Richters bei der Umwandlung der positiven Moral in ein positives Recht, wenn der Richter gemäß seiner echten Richterrolle das bislang geltende Recht — wenn auch unter Wahrung der Rechtserwartungen der Parteien — ergänzen, verdeutlichen oder fortbilden soll 58 . Ebenso haben auch die Richter in der Vergangenheit, was Austin wiederum zugesteht, ihre rechtspolitischen Vorstellungen, ob bewußt oder unbewußt, in ihre Urteile über das richtige positive Recht eingebracht, die, da sie sie subjektiv am Gemeinwohl ausrichteten, eben subjektiv nicht willkürliche Erkenntnisse waren 59 . Bei einer solchen Änderung des vor dem Urteil bestehenden Gewohnheitsrechts belegt der Richter auch nicht mehr den minderen Rang dieser positiven Moral gegenüber dem positiven Recht, sondern die Gültigkeit des Gewohnheitsrechts wie allen „staatlichen" Recht — durch seine Verfassungsmäßigkeit. Damit reduziert sich Austins Trennung des geltenden Rechts, wie sie durch das artbestimmende Merkmal der politisch-rechtlichen Sanktionen 60 in seine Rechtstheorie eingeht, auf den einfachen Hinweis auf die im formalen Entscheidungsprozeß gefundenen Normen, sein positives Recht, und die durch Befolgung nachgewiesenen, aber dennoch nicht erst durch richterliche Bestätigung verbindlichen Handlungsnormen, seine positive Moral, sowie auf die im Rechtsstreit verhängten politischrechtlichen Sanktionen der Entscheidungsnormen einerseits 61 und die noch nicht durch politisch-rechtliche, sondern bislang nur kraft Billigung und Mißbilligung der Rechtsgenossen sanktionierten Handlungsnormen andererseits 62. Dieser Unterschied des Entstehungsprozesses — denn darauf weisen Austins „politisch-rechtliche" Sanktionen — reicht jedoch als Begründung für seine fundamentale Unterscheidung nicht aus, weil Austin dem positiven Recht gegenüber dem Souverän keinen gesicherteren Rang als den der positiven Moral zuweisen kann. Erst die mit der Einführung der Souveränitätstheorie notwendig gewordene Rechtsquellenlehre zwingt zur Über- und Unterordnung von echtem und unechtem Recht. Dieses hierarchische Rechtsdenken ist aber selbst in einer Rechtsordnung mit materialen Kriterien für das gültige Recht nicht zwingend. Die Verfassung beinhaltet nicht dem übrigen Recht übergeordnetes Recht 63 , sondern nur den gleichsam vor die Klammer gezogenen all58 Vgl. Austin V, 218: "This decision of L o r d Mansfield . . . " 59 Vgl. per Austin , X X X V I I , 646: " W h a t a h o w l w o u l d be set up . . . " 60 Vgl. V I , 270: " I t wants the essential of a positive l a w . . . " ei Vgl. per Austin I, 86/7. 62 Vgl. das Beispiel V I , 264/5. 63 So aber Austin V I , 259/60.

336

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

gemeinsten Teil der verbindlichen Kriterien zur Identifizierung des vom Gesetzgeber zu schaffenden oder vom Richter anzuwendenden Rechts. Der Verfassungssatz wird vielmehr erst durch den konkreten Rechtssatz Wirklichkeit, gerade weil dieser aus dem Verfassungssatz seine Gültigkeit bezieht. Die mit der Rechtsquellenlehre implizierte hierarchische Ordnung der Normen, die Austins hierarchisch gegliederter politischer Ordnung entspricht, ist daher nur so lange sinnfällig, als die Gesellschaft Subordination statt Koordination als ihr Ordnungsprinzip besitzt, also in ihr eine „Obrigkeit" über „Untertanen" herrscht. Zur Zeit der Lectures gab es im Vereinigten Königreich zwar „Freiheiten" der einzelnen Stände im Parlament, die eine Koordination voraussetzten, freilich auch eine so begrenzte Teilnahme des Volkes an der Regierungsgewalt, daß das Konzept einer Herrschaft (Subordination) über das nicht wahlberechtigte Volk noch „realistisch" war. b) Die souveräne Gewalt Daß Austin das Wahlrecht als Teilhabe an der Souveränität deutet 64 , zeigt, daß er die Souveränität als die umfassende politische Gewalt, als letzte Bestimmung über die rechtliche Gestaltung der unabhängigen politischen Gesellschaft deutet 65 , nicht nur als Gesetzgebungsgewalt, sondern als Oberbegriff der Legislative und Exekutive, vor allem auch der Elektive 66 . Nicht erst durch den Gesetzgeber, sondern schon in dessen Wahl werde politischer Einfluß auf die Rechtsordnung genommen, mag auch die Administrative nur die Akte der Legislative zu beachten haben 67 . „Souveränität" steht daher bei Austin zwar für die oberste Rechtssetzungsgewalt, aber doch nur für eine institutionalisierte Gewalt 6 8 ; denn nur durch die institutionalisierte Form der Anwendung der Sanktion wird ein echtes law zum positiven law. Folglich endet für Austin in der schon (teilweise) bürgerlichen Verfassung die Staatstheorie ebensowenig wie die Rechtstheorie nicht schon beim Gesetzgeber, sondern bei den Wahlbürgern im Gegensatz zu den Nur-Subjekten, möge auch die praktische Notwendigkeit einer Führung der politischen Geschäfte β* Vgl. ζ. Β . V I , 261 u n d FN. 65 Vgl. z.B. V I , 251: "The former are the political powers . . . " 66 Vgl. CENTR 228: " . . . infinitude of powers . . . " ; P L E A 3: "As sovereign, i t has a l l political powers . . . " , sowie V I , 251. 67 F ü r diesen K o m p l e x vgl. supra 2. Kapitel, 1. Abschnitt, I I passim. 68 Vgl. hierzu Austins Konzepte: "generic mode" (V, 191 ff.), "titels, generic and fixed", etc. u n d Rechtscharaktere, Rechtspersönlichkeiten, z.B. V I , 255/6; 337.

2. Abschnitt: Die Rechts- und Staatstheorie

337

durch Beauftragte die Souveränität der Wähler nur noch in den Landsgemeinden bedeutsam werden lassen, in den Flächenstaaten sich aber in der Wahl erschöpfen 69. Rechtsbestimmend sind nach Austin daher neben jenen Schichten, die in der Vergangenheit den übrigen Klassen des Volkes das Wahlrecht vorenthalten konnten 70 , auch noch jene Beauftragte oder Treuhänder der Wähler, die, nicht durch ein politisch-rechtliches Mandat wirksam gebunden, die ihnen übertragene Gewalt im eigenen Interesse verwenden könnten 71 bzw. können. Bot sich diese Betrachtungsweise, das Wahlrecht als politisches Recht zur Gestaltung der politisch-rechtlichen Ordnung, dem radikalen Utilitarier als Theoretiker des politisch nur teil-emanzipierten Handels-, Wirtschafts- und Finanzbürgertums an, so wäre heute allenfalls die Irrelevanz einer Gleichsetzung von Wahl und globaler Einflußnahme auf die Gesetzgebung mit der Gesetzgebung in Ausübung der aufgetragenen politischen Macht anzumerken. Noch heute aber soll ζ. B. das gesetzgebende Referendum dem Wahlvolk in Einzelfällen jene Bestimmung der Verwendung seiner politischen Macht wiedergeben, denen es sich mit der Wahl jeweils periodisch begibt 72 . Dennoch läßt sich diese nur noch in der Wahl manifestierte Souveränität des Volkes auch mit Austins Begriffen von der Souveränität des britischen King in Parliament unterscheiden. Hier handelt es sich um eine unbeschränkte Gesetzgebungskompetenz, dort um die Ausübung politischer Gewalt 73 . Wenn nämlich Austin die Rechtsmacht, ζ. B. das Wahlrecht, aus einer politischen Macht, ζ. B. der souveränen Macht des Volkes, ableitet, dann ist das originäre Wahlrecht nicht gleicher Art (genus) mit der zugewiesenen Gesetzgebungskompetenz, weil dort zwar auch ein nach bestimmten und bestimmbaren Merkmalen umrissener Kreis, das Wahlvolk, handelt, das aber, wie Austin erkennt, nur noch durch Organe handlungsfähig ist, also auch nicht selbst „willensfähig" sein kann 7 4 ! Denn die gleichen praktischen Erwägungen läßt β» Vgl. V I , 237, 244; 247/8. 70 Vgl. X X X , 542/3: " I f the people be enlightened and strong . . . " ; CENTR 234: "The stronger or ascending party . . I n diese Richtung tendiert auch schon Austins Unterscheidung zwischen der „ v i r t u a l " gegenüber der „real representation" i n P R I M O 549 ff. w i e die zwischen der „ f o r m a l " u n d der „substantive sovereignty" i n P L E A 4. 71 Vgl. V I , 246: " . . . this representative assembly might concur . . . " 72 Vgl. noch J. S. Mill, Representative Government, 278: "The sovereign rights which they have not yet alienated" für diese Denkhaltung. 73 Was Austin ständig verwechselt, vgl. V I , 261 u n d F N ; CENTR 228, 234. Wenn Ross, On L a w and Justice, London 1958, 58, ausführt: " A l l political power is legal competence. A bare power independent of the l a w and its basis does not exist", identifiziert er zwar w i e Austin die Rechtsordnung m i t der institutionalisierten Macht, vergißt aber, anders als Austin, die Möglichkeit nackter Gewalt. 74 Vgl. ζ. Β . X X X V I , 613. 2

Lwenhaupt

338

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

Austin gerade innerhalb seiner nicht mehr normativen, sondern realanalytischen Staatstheorie gelten, wenn er dem britischen King in Parliament seiner Zeit dank der nicht rechtlich gesicherten treuhänderischen Übertragung der souveränen Gewalt der Wähler eine „effektive" Souveränität zuerkennt 76 . Daß dieser Staatstheorie eine ebenso real-analytische Rechtstheorie vorausgeht, zeigte sich bei der Erörterung der Idee des Rechtssatzes (law) im utilitaristischen Denken. Dort erkannte Austin das Recht als unentbehrliches Mittel zur hoheitlichen, zwangsweisen Harmonisierung der Einzelinteressen, setzte demgemäß den Begriff der Obrigkeit als Ubermacht (superiority) voraus, andererseits begründete er aber auch das law-Konzept praktisch durch die größere Sicherheit seiner Anwendung 76 . Ob diese Übermacht legitim, am Gemeininteresse orientiert ist oder nur als Übermacht der herrschenden Schichten zur Positivierung ihrer Eigeninteressen dient 77 , fällt wiederum aus dem engen Rahmen einer Staatstheorie nach Austins Verständnis. Das Recht wird hier abstrakt als soziales Phänomen betrachtet und allenfalls das Erfordernis, daß es sich um Staats-Gesetze, um innerhalb einer politischen Ordnung entstandenes positive law handeln muß 78 , deutet noch schwach eine Zwecksetzung des Rechts an. Stimmig ist Austin freilich insofern, als er auch die gegen den Rechtsbrecher verhängte, legitime Sanktion nur als eine Form der Ausübung der für ihn in der Souveränität verkörperten gesellschaftlichen Übermacht deutet. Diese Analyse der Rechtsordnung mit den Strukturelementen einer politischen Ordnung, Souveränität und Subjektivität innerhalb einer unabhängigen politischen Gesellschaft, verbunden durch Rechtsbefehle, die er mit Begriffen wie Durchsetzungsmacht und Durchsetzungswille erklärt, sowie seine Konzepte des gewöhnlichen Gehorsams, der Obrigkeit (superiority) und des Untertans (subject)79 genügen daher nur für eine Beschreibung einer noch nicht legitimierten Ordnung der Macht oder für eine legale Herrschaft einer stärkeren Klasse aus der Sicht der sich emanzipierenden Klasse. Dann sind die Unterschiede zwischen Madit und Kompetenz, zwischen legitimen und illegitimen Gesetzen sinnlos angesichts der Machtgesetze (positive law) innerhalb der politischen Gesellschaft 80. Jene Begriffe versagen aber bei der Dar7δ Vgl. V I , 246—248. 76 Vgl. ζ. Β . I , 100. 77 Per Austin vgl. ζ. B. I I I , 136 über Paley u n d O U T L 69 über Blackstone. 78 Vgl. supra 1. Kapitel, 2. Abschnitt I passim; 2. Kapitel, 1. Abschnitt I passim; 2. Abschnitt I passim. 70 Vgl. ζ. B. O U T L 71 : " p r e l i m i n a r y lecture on sovereignty and independent political society." so Vgl. V I , 326—330; 324.

2. Abschnitt: Die Rechts- und Staatstheorie

339

Stellung einer demokratischen Regierung, selbst wenn in ihr das Wahlvolk nicht das ganze Staatsvolk umfassen kann; um so weniger erlauben sie es, die Legitimation als Allgemeinbegriff für die Erwartungen der jeweiligen Gesellschaft an eine vernünftige Ordnung, also eine Rechtsordnung, in der Rechtstheorie, wenn auch nur formal, zu berücksichtigen. Erklären läßt sich diese Betrachtung der Rechtsordnung mit den Begriffen einer absolutistischen Ordnung durch Austins gesellschaftliche Stellung. Als Theoretiker des politisch noch nicht etablierten, mittelständischen Bürgertums kennt er noch den Staat und das positive Recht als Instrument der Macht der aristokratisch-hochbürgerlichen Schichten, denkt also in den Begriffen eines Kampfs ums Recht 81 und bestimmt den Staat wiederum als Rahmenordnung und Ordnungsrahmen — gegen die Feinde des Privateigentums — für das sich in wirtschaftlicher Freiheit entfaltende Bürgertum 82 . Selbst nach dem Reform Act von 1832 waren die politisch emanzipierten Bürger wieder eine hervorragende Klasse, die eben das Wahlrecht von den unteren Klassen unterschied, so wie im „demokratischen" Amerika noch immer Millionen nicht emanzipierter Frauen, Neger, Indianer und schließlich die Wahlunmündigen die Herrschaft des „Volkes" zur Herrschaft weniger Hunderttausender über das Volk beschränkten. Noch immer blieben damit die Konzepte der Bestimmung über das Recht, der Obrigkeit (sovereignty) und der Untertänigkeit (subjection) sinnfällig, um die Gültigkeit einer Norm durch Rückgriff auf die politische Gewalt des Normsetzenden zu erklären 83 . Noch stellte auch die von den Utilitariern vorgefundene „begrenzte Monarchie", selbst nach Erweiterung des Wahlrechts die „parlamentarische Monarchie", die aus dem Staats- und Rechtsdenken des (aufgeklärten) absolutistischen Staates übernommenen Grundbegriffe rechtlich-politischer Ordnung nicht offensichtlich in Frage 84 . Also ist es nicht allein sein Versuch einer allgemein-gültigen Rechtsund Staatstheorie, die die Konstanz der Grundbegriffe des Rechts- und Staatsdenkens voraussetzt, welcher Austin dazu führt, selbst dort, wo ei U n t e r den zahlreichen Belegen s. neben V I , 295 ff., noch X X X , 542: " I f the people be enlightened and strong, custom, l i k e law, w i l l commonly be consonant to their interests and wishes . . . " , sowie X X X V I I I , 643, 644/5; X X X I X , 656. 82 Vgl. supra 1. Kapitel, 1. Abschnitt I passim. 83 v g l . V I , 278: " w i t h the respective merits or demerits of government, I have no concern." 84 Vgl. Austins Formeln für die souveräne W i l l k ü r i n I , 94: „displeasure", X X X , 537: „pleasure", sowie f ü r den souveränen Gnadenakt, V I , 289: „grace or favour"; siehe aber auch seinen Versuch, die Souveränitätstheorie f ü r die Verfassung der Vereinigten Staaten durch die Unterscheidung zwischen dem „active" u n d „ostensible" v o m „ l a t e n t " oder „constituent sovereign" zu halten (vgl. V I , 261 F N u n d CENTR 228). 22«

340

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

schon die Verfassung der souveränen Bestimmung über das Recht und der Setzung nicht legitimer Gesetze vorbeugen soll, in den Vereinigten Staaten nach einem Souverän zu suchen85, da dem Verfassungstext über die politische Gleichheit die Rechtsungleichheit in der Praxis widersprach. So klar wie zwar dort die Kürzen der Realanalysen Austins zu Tage treten, so mußte hier das parlamentabsolutistisch regierte Vereinigte Königreich der Zeit Austins erst zur parlamentarischen Monarchie werden und sich das British Empire zum Commonwealth of Nations wandeln, bis durch die Tatsache der nationalen Selbstbestimmung autonomer Dominions mit Home Rule das Konzept des souveränen Parlaments von Westminster offensichtlich unbrauchbar geworden war 8 6 , wenn auch die Idee nicht verfügbarer Grundrechte heute noch nicht rezipiert und die „Verfassungsmoral" noch immer „nur" von einer öffentlichen Meinung geschützt ist.

I I . Eine liberalistische Rechtstheorie 1. Die Anerkennungstheorie

a) Das legitime Recht Führt man das liberalistische Element in der Politischen Ökonomie Austins, den Grundsatz der individuellen Selbstverantwortlichkeit, als rechtsphilosophische Idee auch in die Rechtstheorie ein, tritt an die Stelle einer souveränen „Rechtssetzung" die „Souveränität" des beschlossenen Rechts, an die Stelle der mit Zwangsrecht geschaffenen Ordnung die legitime Rechtsordnung und an die der Zwangsverbindlichkeit die Verbindlichkeit kraft Anerkennung einer Norm, ob ihres Inhaltes oder ihrer Entstehung wegen. Diese Konzepte einer Ordnung trotz Selbstverantwortlichkeit setzen freilich schon eine „Grundordnung" in Form allgemein anerkannter Kriterien an das verbindliche (legitime) Recht, zumindest eine anerkannte Abstimmungsregel voraus. Auch die Überstimmten, ein einzelner oder eine Minderheit, können dann einen Beschluß noch als verbindlich anerkennen, weil er entweder noch nicht die Schwelle zum Unrecht berührt hat, noch nicht jene Grundwerte verletzt hat, die die Überstimmten als unabdingbar für eine vernünftige (legitime) Ordnung betrachten. Oder aber es anerkennen die Uberstimmten den Beschluß als verbindlich, weil er in einem Verfahren zustande kam, dessen auch sie sich bedienen wollen, um ihn später wieder aufzuheben. 85 v g l . V I , 261 u n d FN. 86 Vgl. z . B . Geoffrey Marshall, Parliamentary Sovereignty Commonwealth, Oxford 1957, 4—12, 49, 50, 62/3 u n d 243.

and

the

2. Abschnitt: Die Rechts- und Staatstheorie

341

Doch kann eine liberalistische Rechtstheorie hier nicht stehen bleiben. Noch immer würden die „bürgerlichen" oder „politischen Freiheiten" nur Gewährungen sein 87 . Notwendig ist also weiter eine allgemein anerkannte, rechtskonstitutive Idee, daß jene Freiheitsrechte nicht dem einzelnen vom Staat verliehene Verstattungen sind, sondern daß in ihrer Anerkennung die Gesellschaft, auch soweit sie sich als Staat organisiert, jene Freiheit schützt, in der dem einzelnen die Entscheidung zu selbstverantwortlichen Gestaltungen seines privaten Bereiches und das Bekenntnis zur legitimen Ordnung statt zur nackten Gewalt im politischen Bereich erst möglich wird. Diese Trennung zwischen dem Privaten und dem öffentlichen muß noch jede liberale Rechtstheorie aufnehmen, die sich innerhalb des geschichtlichen Kontexts des Utilitarismus bildet. Deshalb kann es sich bei ihren Grundrechten nur um individuelle Abwehrrechte gegen nicht legitimierte staatliche Gewalt handeln, nicht aber um Rechte, den Bereich des öffentlichen und damit die politische Gestalt der Gesellschaft selbst zu beeinflussen. Erst recht würde es sich nicht um soziale Grundrechte handeln, mit denen die Beseitigung ungleicher gesellschaftlicher Macht besonderer sozialer Gruppen dem Gesetzgeber aufgegeben wäre. Noch ist der Staat oder der Souverän Austins nur Garant der Wirtschaftsfreiheit seiner Subjekte, nicht schon Instrument zur Beförderung der Gleichheit zwischen den Bürgern einer Gesellschaft. Wer wie Austin den Ausgleich zwischen Kapital und Arbeit, zwischen Kapitalist und Arbeiter bei einem „bißchen Mehr" an Arbeitervernunft für möglich hält, kann andererseits bei seinem Glauben an die „besten kapitalistischen Tugenden" nicht eine Bedrohung der Freiheit der am Wirtschaftsverkehr teilnehmenden Bürger durch die wirtschaftliche Ubermacht einzelner sehen88. Staatliche Tätigkeit läßt sich hier also nur zur Absicherung der wirtschaftlichen Ordnung, nicht aber als Intervention in den Wirtschaftsablauf rechtfertigen. Diese auf die wirtschaftliche Entfaltung in Selbstverantwortung beschränkte Freiheit müßte nun in einer liberalistischen Rechtstheorie als ein Bereich gewertet werden, über dessen Grenzen nur mit Zustimmung des Berechtigten oder seines parlamentarischen Vertreters abgestimmt werden darf. Dieser Bereich privater Autonomie wäre damit aber weder „rechtlos" noch „natürliche" Freiheit, über die der Gesetzgeber bislang noch nicht verfügte. Erst recht wäre er nicht mehr nur als Reflex der an die übrigen gerichteten Ge- und Verbotsnormen und damit als nur derivater Freiheitsbegriff in der Nachbarschaft der Grundpflicht zur Enthaltung von Willkür zu sehen89. 87 Vgl. V I , 289 ζ. B. 88 Vgl. supra 1. Kapitel, 1. Abschnitt, I I passim. 80 Vgl. X L I I I , 729.

342

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

Wenn auch dieser Bereich „politisch-rechtlich" verfügbar ist, dann deshalb, weil die Idee der Freiheit auch im ökonomischen Liberalismus des Utilitarismus nur unter der Voraussetzung ihres vernünftigen Gebrauches konzipiert war. Auch diese Idee der Freiheit beinhaltet also die Berechtigung ihrer Grenzziehung durch ein allgemeines Gesetz. Zum anderen versucht sie die Grenzziehung eher in der politischen Form des allgemeinen Gesetzes als in der privaten Form der zufälligen Verfügung nach dem individuellen Kräfteverhältnis. Selbst diese Verfügbarkeit der Grundrechte würde nichts daran ändern, daß es sich um originäre, weil für die liberale Idee einer Rechtsordnung konstitutive, politische Freiheiten handelt, die es dem Individuum ermöglichen, dem Staat hingegen auferlegen, jede Beschränkung dieser Freiheit anzugreifen bzw. zu verteidigen, aber nicht an Hand abstrakter Erwägungen über Recht durch Ordnung, sondern durch konkrete Auswertung möglicher Kollisionen bei der Ausübung dieser Freiheit, und die unter dem Grundsatz steht: in dubio pro libertate civis. Ein solchermaßen aus den Grundideen der Politischen Ökonomie Austins skizzierte liberalistische Rechtstheorie würde nicht nur das hysteron proteron der absolutistischen Staatstheorie vermeiden 90 , aber auch nicht die Freiheit, wie es beim „wertfreien" Rechtsbegriff der positivistischen Rechtslehre Austins geschah, als Verkörperung liberalistischen „Realismus" nur vor sich her tragen, ohne die Grundwerte liberaler Rechtsphilosophie in die Bestimmung des liberalen Rechtsbegriffs aufzunehmen 91 ! Sie würde sich auch Austins Vorwurf ent®o Austin wechselt z . B . zwischen dem theoretischen Naturzustand als Gegenbegriff zur staatlichen Ordnung, vgl. z.B. I I , 118; V I , 294 u n d dem natürlichen oder vorstaatlichen Naturzustand, w i e i n V I , 225—228; 295: "desirous of escaping to a state of government f r o m a state of nature or anarchy." 91 Wenn Austin i n X X V I I , 502/3 z.B. ausführt, der Unterschied zwischen einem Rechts- u n d einem W i l l k ü r s t a a t liege darin, daß dort nach allgemeinen, prospektiven, hier aber nach willkürlichen, retroaktiven Gesetzen regiert werde (vgl. auch V I , 264), so entgeht er dennoch dem E i n w u r f A. V. Dicey s, The L a w of the Constitution, London 1885, 189, nicht ganz: "Englishmen are ruled by the l a w and by the l a w alone (!)." Denn gegen seine Rechtstheorie läßt sich noch i m m e r das ernster zu nehmende D i k t u m Pollocks anführen (vgl. Essays i n Jurisprudence and Ethics, London 1882, 50:) "The capricious orders of a crazy despot may be (!) laws according to Austin's definition, u n t i l they are revoked; b u t i f so, i t is the worse for the definition." M a n k a n n dem zwar m i t Hart entgegenhalten, daß jedes V o l k die Gesetze (und Herrscher) hält, die es verdient, aber gerade dann überzeugt bei dieser formalen Betrachtung v o n „ l a w " u n d „sovereignty", beim Fehlen einer freiheitlichen Rechtstheorie, also Harts U r t e i l nicht (vgl. Positivism and the Separation of L a w and Morals, i n : H a r v a r d L a w Review 71 [1958], 593 ff., 595) : "One by one . . . y o u can identify the elements of the Rechtsstaat and a l l the principles for the defence of which the terminology of natural l a w has i n our day been revived." Ähnliche K r i t i k b r i n g t schon Erik Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre 3 , Karlsruhe 1964, 158 F N 720.

2. Abschnitt: Die Rechts- und Staatstheorie

343

ziehen, durch Bestimmung der Kriterien freiheitlicher Ordnung die Anpassung der Rechtsideologie an die gewandelten ökonomischen Verhältnisse zu verzögern, wenn nicht gar zu verhindern. Denn indem sie Werte bekennt und ihre Begründungen offenlegt, fördert sie das kritische Bewußtsein über die Ideologie hinter dem Recht und seinen einzelnen Ausgestaltungen und Begriffen, während Austins wertfreie, analytische Rechtstheorie noch weniger als seine Philosophie des positiven Rechts eine solche Kritik veranlassen wollten, sondern geradezu überhistorische Gültigkeit beanspruchten. Noch mußte freilich aus Austins Sicht die freiheitliche Rechtsordnung den herrschenden Schichten abgetrotzt werden wie einst die Magna Charta oder später die Bill of Rights. Noch gab es also eine Berechtigung, im Rechtssetzungsakt die Entstehung vernünftigen Rechts anzusetzen, die Gesetzgebung auch als effektiveres Mittel zur Gewinnung neuen Rechts anzusehen als bislang das punktuell gewonnene Richterrecht oder vor diesem das diffuse gewordene Gewohnheitsrecht. Aber auch der Rechtssetzungsakt wäre nur die äußere Bestätigung der bereits gültigen Ideen freiheitlichen Rechts. Ebenso wie also Austin die „Rechts"verbindlichkeit nur des „Sozialvertrages" leugnete, aber dennoch92 vom „Vertrag" behauptete, daß er das Fundament der modernen politischen Gesellschaft bilde 93 , können auch die Ideen einer freiheitlichen Rechtsordnung ohne das Konzept der „Gewährung" als konstitutive Rechtsidee wie folgt betrachtet werden: Ordnungswert besitzen nur die den (herrschenden) Sittlichkeitserwägungen entsprechenden Gesetze. Sieht man in der Sozialvertragslehre nicht nur das „absurdeste" Produkt des deutschen Idealismus, sondern „das erste Erfordernis zu einem reinen Urteile über alle Fragen und Aufgaben der Politik" 94 , dann würden in der liberalen Rechtstheorie, die auf die Begriffe der Politischen Ökonomie Austins gebracht wäre, jene rechtskonstitutiven Ideen formal aufgenommen, die von der Rechtsphilosophie begründet worden «2 argumentum e I , 100; V I , 294 F N u n d X L V , 763/4. 93 Vgl. z.B. V I , 311: " t h a t mysterious efficacy of a fundamental c i v i l pact." 94 p e r Friedrich von Gentz , V I , 325 FN. Ä h n l i c h schon Blackstone , Commentaries, I , 47: "original contract . . . perhaps i n no instance i t has ever been formally expressed at the first i n s t i t u t i o n of a state; yet i n nature and reason must always be understood and implied, i n the very act of associating together."; vgl. noch J.S.Mills Versuch, liberalistische Philosophie u n d absolutistische Rechtstheorie zu versöhnen: Lewis, i n : Tait's Edinburgh Magazine, I (1832), aaO, 133: "Even the social compact (though a pure fiction, upon which no v a l i d argument can consequently be founded), and the doctrine connected w i t h it, of the inalienable and unprescriptible rights of man, had this good i n them, that they were suggested b y a sense, that the power of the sovereign although, of course, incapable of any legal limitation, has a m o r a l l i m i t , since a government ought not to take f r o m any of its subjects more than i t gives . . . "

344

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

sind. Schon die Rechtstheorie würde dann erlauben, erlassene Gesetze darauf zu prüfen, ob sie als Rechtsnormen gelten könnten, ohne daß notwendigerweise zugleich auf die Rechtsphilosophie zurückgegangen werden müßte. Noch immer wäre eine rechtspolitische Kritik möglich, die das Gesetz auf die gesetzgeberische Idee und diese wiederum auf ihre mitgelieferten Begründungen überprüfte. Und es könnte auch hier eine Wissenschaft von der Gesetzgebung Gegenmodelle zur herrschenden Rechtsphilosophie liefern, um das positive Recht gesamtgesellschaftlich, gemeinnützlich zu gestalten95. Bereits nach der Fiktion des Sozialvertrages, wie Austin sie vorfand, waren die mit der Rechtsidee angeführten Freiheiten der Subjekte nicht mehr nur souveräne Gewährungen und mehr als nur faktische Freiheiten. Sie waren ebenso rechtens wie das vom Souverän kraft der vertraglich ausgeübten Befugnis zur Rechtssetzung geschaffene Rechtund zugleich alleiniger Grund der Gehorsamspflicht. Der Spott der Utilitarier, daß jede politische Auseinandersetzung auf der Grundlage der „Menschen- und Bürgerrechte" schon den Keim der Vernichtung dieser Ideen mit den Rechtsträgern in sich trage, überzeugt daher nicht: Nach der absolutistischen Rechtstheorie der Utilitarier werden noch immer gewährt und gelassen, nicht kraft rechtlicher Befugnis, sondern kraft souveräner Willkür, stehen und fallen noch immer die Rechtsinstitute der bürgerlichen Gesellschaft 96, nicht nur die „bürgerlichen" oder „politischen Freiheiten", mit dem Staat, an dessen Existenz sie gebunden sind 97 — mögen auch die politischen Tatsachen anders sein. Um so besser für die Tatsachen! würde Austin antworten. Obwohl im ökonomischen Liberalismus Austins die Handelsfreiheit einen natürlichen Ausgleich der Interessen in der wirtschaftlichen Ordnung herbeiführen kann, soll die gleiche Handlungsfreiheit in seinem politischen „Liberalismus" zur Zerstörung dieser freiheitlichen Ordnung oder der Ordnung in Freiheit führen 98 ! b) Das verbindliche

Recht

Den schärfsten Kontrast zur eigenen Rechts- und Staatsidee skizzierte Austin in der „politischen Phantasie" der „Godwin, Fichte und andere": 05 Vgl. NCod 1030: " L a w (as i t ought to be) (not) d r a w n f r o m principles, knowable a priori ..." β* Vgl. V I , 285/6 F N : " w h o owe their legal rights to the m i g h t and pleasure of the sovereign"; X I I , 344 u n d X L I I I , 728—730. 97 Vgl. X X X I , 573/4; V I , 274—288; X L I I I , 728—730 (730:) "private property . . . cannot exist out of a state of society." 98 So etwa J. S. Mill i n On Liberty, 157/8. Während er aus dem Prinzip der individuellen Freiheit auch die Begründung der Vertragsfreiheit ableitet, erkennt er doch öffentlich-rechtliche Schranken dort an, wo die Freiheit auf die Dauer verkauft w ü r d e : "the principle of freedom cannot require that he should be free not to be free."

2. Abschnitt: Die Rechts- und Staatstheorie „ M a n mag sich eine Gesellschaft ohne echte Obrigkeit (government), ohne echtes Recht (law), ohne einen Befehlshaber an der Spitze (commanding head) u n d ohne ein Recht, das i n echter Weise befiehlt, vorstellen. Wo statt dessen ein Organ n u r noch l e n k t u n d ausrichtet, nicht mehr V e r haltensweisen befiehlt, sondern a n e m p f i e h l t " . "

Unwirklich beurteilt Austin dieses Modell einer politischen Gesellschaft zunächst nicht, weil in ihm die Sanktionen ruhten, sondern weil es kein Organ besitze, das die Regeln der positiven Moral verbindlich konkretisieren, präzisieren und schließlich ergänzen würde und dabei die Rechtssicherheit erst garantieren könnte 100 . Wenn aber diese Gesellschaft kein echtes, sondern nur „quasi"-Recht, keine echte Obrigkeit, sondern nur eine quasi-Obrigkeit hat, dann deshalb, weil in ihr nicht die Menschen leben, für die nach Austin das echte Recht, die echte Regierung geschaffen ist, da hier die Sanktionen ruhen und mit ihnen jene politisch-rechtliche Sanktionsgewalt, die das Wesen der echten Regierung (government) ausmachen soll 101 . Doch nimmt diese „politische Phantasie" bereits die meisten Züge der aufgeklärten Gesellschaft Austins an, in der man nicht nur der Nützlichkeit einer politischen Ordnung an sich, sondern der Nützlichkeit der gegenwärtigen Regierung wegen gehorcht, wo sich die Souveränität de facto in eine de jure vertieft und die Existenz der Rechtsmacht nicht mehr souveräne Verfügung über das Recht bedeutet, sondern die Legitimation jeder Rechtssetzung durch ihre Gemeinnützlichkeit voraussetzt 102 . Wohl sind auch in der aufgeklärten Gesellschaft noch Sanktionen für die Rechtsbrecher notwendig; wohl soll sich auch hier die Strafgewalt des Staates nur vom gewöhnlichen „Gehorsam" der Mehrheit ableiten, aber Austins „anthropologische" Analyse kann das Wesen und die Funktion des Rechts, zu messen am Urteil der Mehrheit der Rechtssubjekte, gerade in dieser Rechtsordnung nicht mehr mit seinen Begriffen wiedergeben: Daß sie eine legitime, freiheitliche Ordnung sei, gemeinnütziges Recht besitze und also die politische Gewalt der Gesellschaft nur gesamtgesellschaftlich eingesetzt werde. »» Vgl. V I , 294 F N ; X L V , 763/4. Ebenso pragmatisch ist Austins Begründung i n I , 100: " I t wants that perfect, or that surer or more cogent sanction, which is imparted by the sovereign or state . . . " Ebenso erklären sich die Stellen V, 184/5. îoo v g l . X L V , 764: "for positive m o r a l i t y . . . is necessarily so uncertain . . . " , ebenso der Tenor i n X X X , 550: "The description, completion, and correction of positive m o r a l i t y . . . " u n d i n V I , 294 F N (Uncertainty of existence of positive m o r a l rules . . . ) . ιοί v g l . γ ι , 294 F N ; X L V , 764/3: " I f the obedience to l a w were absolutely perfect . . . " Ebenso begründet J. S. Mill den Z w a n g i m Recht, vgl. Appendix, i n : Dissertations, etc., Bd. I , 467—474, sp. 467: " i f the people were so wise, that i t should not longer be practicable to employ sanctions." 102 vgl. V I , 297, 329/30.

346

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

Nimmt man nun diese Aspekte der rationalen Ordnung bei Austin zur Darstellung der auch für ihn nur gradmäßig, nicht artmäßig davon verschiedenen unaufgeklärten Gesellschaft, so findet man auch hier noch immer im Normalfall, d. h. bei der Mehrheit der gesetzestreuen Untertanen, eine offene oder verschlüsselte Anerkennung des gesetzten Rechts 103 . Freilich findet sich hier auch, und nicht nur im Urteil des potentiellen Gesetzesbrechers, jenes nur dank der Zwangsgewalt des Staates verbindliche Zwangsrecht der Staatsorgane, das allein den den analytischen Urteilen in Austins Rechts- und Staatstheorie zugrunde liegenden Begriffen entspricht. Man denke nur an die Normreaktionen jenes von Austin um seiner Eigentumsblindheit als rechtsfeindlich gerügten frühindustriellen Proletariats. Folgt hieraus zwar, daß zur Beschreibung der Rechtsordnung, solange die politische Gewalt nicht in allen Teilen gesamtgesellschaftlich, gemeinnützlich oder rational gebraucht wird, solange mit Hilfe des positiven Rechts Minderheiten unterdrückt werden, die Anerkennungstheorie keinen allgemein-gültigen Rechtsbegriff liefert, so zwingt dies andererseits noch nicht, wie Austin das Recht nur mit den Begriffen des durch gewöhnlichen Gehorsams der Mehrheit der Subjekte geltenden Machtbefehls zu beschreiben und damit die Begriffswelt des über das Recht Sprechenden sinnentstellend zu verkürzen. Denn auch Austin bestätigt schon durch seinen Kampf gegen die politische Unaufgeklärtheit, daß der Gebrauch der Rechtssprache stets von der individualoder sozialpsychologischen Situation des Sprechenden beeinfiußt wird: Immer noch entscheide eine Ideologie oder die Summe unaufgeklärter Urteile über die bestehende Ordnung, ob sie zugleich eine erhaltenswerte effektive Ordnung sei 104 . Dennoch gibt Austin in seinen analytischen Rechtskonzepten nur Begriffe wieder, die nur den Rechtsreaktionen des Anarchisten aus Rechtsfeindschaft und des Rechtsblinden aus Ablehnung der Ideologie hinter dem Recht entsprechen 1048 : wo die Gesetze nur noch als sanktionierte Befehle gelten, wo die Verbindlichkeit nur noch als Zwangsverbindlichkeit gedeutet wird und wo sich planvolles Handeln an den möglichen Sanktionen orientiert, somit aber das Recht und die Rechtsordnung insgesamt der Dimensionen der vernünftigen oder auch nur möglichen Ordnung entbehrt 105 . Indem Austin den Besitz der souveränen Macht aus dem gewöhnlichen Gehorsam der Mehrheit der Subjekte ableitet, entgeht seine Rechtstheorie zwar der Einordnung unter die Machtlos vgl. v i , 294, 296, 298. 104 vgl. V, 201 ff. io4a F ü r diese Unterscheidung zwischen „externer" u n d „ i n t e r n e r " Rechtstheorie vgl. Hart, Concept, 55 f. ioe Vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I .

2. Abschnitt: Die Rechts- und Staatstheorie

347

theorien. Da er aber, um jedes historische, materielle Moment in seiner Rechtsdefinition zu vermeiden, eine Rechtstheorie vorträgt, die unterschiedslos die gewaltsame wie die rechtmäßige Rechts- und Verfassungsänderung als ausreichende Grundlage gültigen Rechts hinnimmt, rückt er seinem wertneutralen Rechtsbegriff doch wieder in die unmittelbare Nähe der Gewalttheorien. Ob ζ. B. eine Norm gilt, kann also nur aufgrund der Häufigkeit ihrer zwangsweisen Durchsetzung erkannt werden. Ihr Inhalt entspricht daher der Form: „Tue dies (nicht), sonst wirst du bestraft werden!" Dieses analytische Ergebnis seiner Rechtstheorie widerspricht aber seiner Beobachtung politischer Praxis, daß schon in der unaufgeklärten Gesellschaft die Mehrzahl der Rechtssubjekte aus Liebe zur Gerechtigkeit gehorcht und sich nur der potentiellen Rechtsbrecher an den Sanktionen orientiert 106 . I m Normalfall Austins müßte das geschuldete, als rechtmäßig beurteilte Tun also wie folgt umschrieben werden: „Das solltest du aber (nicht) tun!" Selbst die trockene Antwort auf die Frage nach dem Warum?, etwa: „Weil man das eben (nicht) tut!", nimmt weder ausdrücklich noch stillschweigend die Idee der drohenden Sanktion auf. Zudem beansprucht sie, nicht nur subjektives Werturteil zu sein, sondern, wenn auch verkürzt, auf die objektiven Werturteile des „Man" zurückzugreifen. Je reflektierter aber der Antwortende ist, um so mehr würde sich seine Begründung zum Versuch ausweiten, das konkrete Verhalten als übereinstimmend mit geltenden und vom Sprechenden zugleich als gültig beurteilten Werten nachzuweisen, um eben dieser Ubereinstimmung wegen auch die mögliche nachteilige Rechtsfolge für einen Ver- oder Gebotsbruch zu rechtfertigen. 2. Die Rechtsnorm und die Rechtsordnung

a) Die Rechtsidee und die Rechtsnorm Wer auf diese Weise eine in Frage gestellte Norm als gültig beurteilt, anerkennt sie noch nicht begriffsnotwendig als unbedingt verbindlich an. Schon Austin leitet in seinem einfachen politischen Modell einer fast ganz aufgeklärten Gesellschaft aus dem Urteil eines Subjektes, daß die fragliche Norm im Rahmen eines anerkannten Verfahrens entstanden sei, noch nicht eine zwingende „öffentlich-ethische", geschweige denn die „privat-ethische" Pflicht ab, sie zu befolgen. Gerade in Austins unaufgeklärter Gesellschaft aber soll das Subjekt mit delikatem Gewissen und größerer Kenntnis der feineren Punkte polit-ökonomischen Denkens sein Urteil über eine einzelne Norm von der Frage, ob Ungehorsam zu einem größeren Schaden an der Ordnung führe, trennen i°e Vgl. Lecture X X I I passim (sp. 445—447).

348

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

und seinen Gehorsam allein von der zweiten Frage abhängig machen. Also kann kritisches Rechtsbewußtsein schon in einem Moment ansetzen, wo zwar die formale Gültigkeit einer Norm bereits fest-, ihre Geltung aber noch aussteht. Erst recht wird sich dann in der pluralistischen Gesellschaft eine Fülle unterschiedlichster Normreaktionen aufweisen lassen, die sich von der unmittelbaren Bejahung der einzelnen, in Verwirklichung der Verfassung gebildeten Rechtsinstitute bis zur Ablehnung dieser Verfassung, einschließlich der Abstimmungsregeln abstufen. Nicht einmal das Strafrecht muß hier jenes ethische Minimum darstellen, das von allen als inhaltlich richtig anerkannt ist. Umgekehrt kann hier über die obersten Ordnungsprinzipien — Rechtsstaat, Sozialstaat, Staat der Freiheit, Bundesstaat, demokratischer Staat — weitgehende Übereinstimmung bestehen, während jeder einzelne Versuch der Konkretisierung dieser Prinzipien in den Urteilen der Überstimmten, Ausgeschlossenen oder Fortschrittlichen ein Schritt von ihnen weg ist. Sind diese Ordnungsprinzipien auslegungsbedürftig und damit notwendigerweise „streitbefangen", so ermöglichen sie andererseits erst die Kommunikation zwischen den in den Rechtssetzungsorganen repräsentierten sozialen Gruppen. Austins Angriff geht auch hier fehl, daß, je allgemeiner der Ordnungsbegriff, um so geringer seine Ordnungsfunktion sei, und erst die allgemeine Geltung inhaltsbestimmter, nur noch vollzugsbedürftiger Rechtsansichten eine ruhige Entwicklung der politischen Gesellschaft gewährleiste. Die Gefahren politischer Spannung tauchen vielmehr erst auf, wenn es nicht mehr gelingt, die Interessen starker Minderheiten mit jenen obersten Ordnungsprinzipien zu erfassen und den herrschenden Schichten, die sie zu ihrem politischen Gedankengut zählen, die Einsichten verloren gehen, daß auch diese Prinzipien einst Begriffsbildungen in politischer Absicht waren und daher selbst der historischen, also der aktuellen Rechtfertigung bedürfen. Eine Rechtstheorie, die das Recht im Urteil der Mehrheit einer bestimmten politischen Gesellschaft wiedergibt, wird also die jeweiligen Elemente richtiger Ordnung miteinbeziehen müssen. Selbst Schlagworte wie das der „Herrschaft des Rechts" belegen andererseits die hierbei gedachten Ideen rechtlicher Ordnung: Ausschalten von Willkür, allgemeine Absicht des Gesetzes als Indiz ihrer Richtigkeit, Kontrolle der Rechtssetzung usw. und beweisen die Abhängigkeit gerade der rechtstheoretischen Konzepte von der konkreten Gestalt der Rechts- und Staatsphilosophie ihrer Zeit. — Eine andere Rechtstheorie wird freilich noch immer der political dissenter vortragen, der diese Legitimationskriterien von seinem „aufgeklärten" Standpunkt aus als Rechtfertigungen der Zwangsordnung, als Verschleierung der Herrschaft nicht legitimierter Interessen verurteilt.

2. Abschnitt: Die Rechts- und Staatstheorie

349

Dies wiederum ist die historische Situation Austins, wie seine Auseinandersetzung mit den Ideologien der feudal-merkantilistischen Ordnung, vorgetragen von Blackstone und Paley, zeigt. Auch er gebraucht also stimmigerweise die Sprachkonzepte des political dissenter, der die der Mehrheit zustehende Gewalt angesichts des Monopols der organisierten Gewalt in den Händen der Minderheit ebenso machtlos sah wie ein political dissenter heute die mit der Mehrheitsregel der Opposition gegebene Chance, regierende Mehrheit zu werden, angesichts der felsenfesten Werturteile der Mehrheit, für ihn Vorurteile, als nicht bestehend verachten kann. Er wird gerade diese Mehrheitsregel als formale Rechtfertigung materialer Ungleichheit beurteilen und daher die bessere Ordnung jenseits der gegenwärtigen, also nach einer Revolution, sehen können. — Doch auch dieser Revolutionär konzipiert ein politisches Modell und damit seine Idee der Wirklichkeit der Freiheit, an Hand deren er legitime Forderung von Willkür, Recht von Gewalt, Mehrheitsentscheidung von Übermacht trennt. Seine neue Rechtstheorie würde sich von der formalen Rechtstheorie Austins noch immer durch materiale Kriterien unterscheiden. Je homogener also die Wertvorstellungen, um so verbreiteter ist die zustimmende Beurteilung zu einer Norm, einem Normkomplex, einem Rechtsgebiet und schließlich einer Rechtsordnung, weil sich die Vorstellungen der Gesellschaft an vernünftiges Recht hier unmittelbar im geltenden Recht niederschlagen. Hier ist also nicht nur der Konsens über oberste Ordnungsprinzipien, sondern auch der über eine Fülle von inhaltsbestimmten Verfassungssätzen möglich 107 . Andererseits ist gerade hier, obwohl der Appell an gemeinsame Werte leichter wird, die Forderung gerechtfertigt, eine Norm bedenklichen Inhalts nicht auf dem Wege spontaner Aktionen eines selektiven Widerstandes zu unterlaufen, sondern sie zumindest so lange hinzunehmen, bis ihre Rechtmäßigkeit überprüft worden ist. Wo man sich aber zum Widerstand entscheidet, muß nicht schon der Unwert der ganzen Ordnung behauptet, sondern kann umgekehrt gerade nur die eine einzelne Norm wegen ihres konkreten Unwertes im Rahmen einer werten Ordnung bekämpft werden 108 . Dabei wird die Sorge um die Erhaltung der politischen Ordnung ein wichtiges, aber nicht notwendigerweise das entscheidende Kriterium für Gehorsam und Widerstand sein, einmal, weil Ordnung hier immer schon nur begrenzte Ordnung, nicht aber totale Geordnetheit im Befehl· und Gehorsam-Schema heißt, zum anderen, weil die komplexe 10 ? Ebenso J.S.Mill, Representative Government, 315: "constitutional m o r a l i t y . . . the ethics of representative government." Austin spricht zwar v o m Widerstand gegen ein Gesetz, läßt aber offen, ob er von individueller oder kollektiver A k t i o n handelt (vgl. I I , 118; V I , 329/30); an einen selektiven Widerstand denkt er dabei nicht.

350

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

gesellschaftliche Ordnung nicht bereits durch gezielte Ordnungsverstöße gefährdet wird. Zuletzt wird nicht erst das sichere Gelingen des Widerstandes entscheiden, sondern schon die Aussicht, daß auch ein Meßlingen die Öffentlichkeit auf die Differenz zwischen angeblicher Freiheit und effektiver Fremdbestimmung aufmerksam macht. Wo man sich aber einstweilen zum Abwarten und zum „Gehorsam" entscheidet, wird nicht schon die Norm „gebilligt", sondern allenfalls hingenommen 1 0 9 , ebenso wie das zustimmende Urteil zu einer als vernünftig erkannten Norm diese nicht schon offen oder versteckt der rechtspolitischen Kritik entziehen muß. Noch immer soll die bessere Lösung mit Hilfe der Gesetzgebungswissenschaft gesucht werden. Rechtfertigt also einerseits gerade Austins Modell einer aufgeklärten Gesellschaft, eine materiale Rechtstheorie zu konzipieren, die eine dynamische Rechtsentwicklung nicht verhindert, so erklärt andererseits auch sein Kampf gegen die „subjektivistische" Ethik nicht hinreichend seine Entscheidung für eine wertfreie Rechtstheorie. Wenn nämlich die allgemeine Lehre vom Recht stets die Ziele und Gegenstände des Rechts mitbehandelt, die das geltende Recht in seiner Gestalt bedingt haben, um es überhaupt erst als Instrument zur Regelung sozialer Probleme verstehen zu lassen110, dann hätte zumindest das für die Rechts- und Staatstheorie grundlegende Axiom Austins, letzte Rechtfertigimg des positiven Rechts sei die Schöpfung und Erhaltung der politischen Ordnimg 111 , in seine Rechts- und Staatstheorie eingehen müssen. Jedoch: Lieferte Austin in seiner Philosophie des positiven Rechts noch sachhaltige, wenn auch abstrakte Analysen der gesellschaftlichen Situationen des Individuums (Institutionen), so liefert er in seiner Rechts- und Staatstheorie nur mehr formale Analysen staatlicher Machtausübung: Ordnung ist für ihn schon die zwangsweise Geordnetheit, nicht erst die Ordnung durch Zusammenwirken. Auf diese Weise erkennt man auch den Unterschied zwischen Austins „analytischer" Beschreibung der Rechtswirklichkeit und einer empirischen Rechtstheorie. Hätte Austin wiedergegeben, was „man" bei Betrachtung der Gegenstände der Anschauung als erste Urteile über das Recht unbestreitbar befinde, um so zum „Essentiale" oder „Rationale" des Rechts zu gelangen, dann hätte er nicht nur die Rechtsstruktur der unabhängigen politischen Gesellschaft und die Kriterien „gültigen" Rechts beschrieben, sondern auch die Gründe seiner „Geltung" erörtert und in seiner Rechts- und Staatstheorie das positive Recht formal und materiell definiert. ιοβ Anders aber I I , 118 u n d V I , 294. no v g l . OUS 1078: " I f the causes of laws . . m Vgl. I I , 118; V I , 327: " I n every society political and independent, the actual positive l a w is a creature of the actual sovereign."

2. Abschnitt: Die Rechts- und Staatstheorie

351

Indem er aber einmal die Rechtsordnung logisch rekonstruiert, so daß die politische Ordnimg Voraussetzimg für Entstehung und Geltung des positiven Rechts wird, andererseits statt einer materiellen, als historisch verkündeten, eine formale, überhistorisch ausgegebene Rechtsdefinition sucht, gelangt er zu einer Definition, die nicht einmal zur Erfassimg seiner eigenen utilitaristischen Idee der Rechtswirklichkeit genügt, da sie die Pflicht und nicht das Recht, die Unterordnung statt der Gleichordnung und die Willkür statt der Vernunft voraussetzt. b) Die Rechtsidee und die Rechtsordnung Austins Rechtsbegriff ist aber ebensowenig wie der Benthams oder James Mills „induktiv" gewonnen. Austins lexikographische Aufzählung der Gedankenverbindungen und Bedeutungen des law bringt schon den Stoff geschieden in „echtes" law und „unechtes" law sowie in rechtsähnliches law. Der Unterscheidung des positiven und göttlichen Rechts von dem Gewohnheits-, Verfassungs- und Völkerrecht sowie von den Naturgesetzen liegen Kriterien zugrunde, die im Verlaufe der Begründung dieser Unterscheidung wieder als notwendige Ideen der Rechtsnorm (a law) und des positiven Rechts (the law) bestätigt werden 112 . Bei einem induktiven Vorgehen hätte Austin zuerst die in der Rechtssprache „nebeneinander" verwandten Konzepte zusammentragen, die jeweils konnotierten Rechtsideen aufgeschrieben und dann erst die zuvor noch ununterschiedenen Rechtsphänomene geordnet. Dabei wäre er zu einem Sprachkonzept des law gekommen, wie es sich in den Begriffen Gewohnheitsrecht, Zivilrecht, Strafrecht, Verwaltungsrecht, Verfassungsrecht, Völkerrecht, Kirchenrecht und in anderen Begriffen der Rechtssprache niederschlägt 113: legal detainment, rule of law, ultra vires, abuse of power, power to alienate, usw. Wohl zieht Austin eine abstrakte Summe: Ein law ist eine Regel für menschliches Verhalten. Er verengt sie aber alsbald „positivistisch": Ein law ist eine Regel, die von einem (machtüberlegenen) Ubergeordneten einem (machtunterworfenen) Untergeordneten gesetzt wurde. Damit aber sind Merkmale, die nur auf wenige Rechtsgebiete (laws) zutreffen, erst recht nicht für die Rechtssprache relevant sind, Wesensmerkmale des echten law geworden 114 und ein weiter Bereich normativer Regelung trotz gleicher Ordnungsfunktion der positiven Moral zugewiesen 115 . Austin übersieht ferner, daß, wer wie er den „losen Sprach112

Vgl. supra 2. Kapitel, 1. Abschnitt passim. Vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt passim. 114 Vgl. A N A L 81: "Determining the essence or nature of l a w imperative and proper . . . " "5 vgl. X X X I X , 679: "that a l l l a w . . . " 113

352

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

gebrauch" zu überwinden sucht, nicht mit einem deskriptiven Rechtsbegriff enden kann, sondern auf ein normatives law-Konzept zurückgreift, so empirisch es ihm auch bei der Berufung auf eine allgemeine „positive" Idee vom Recht erscheinen wird. Entsprechend führt Austin selbst zum Beweise seines richtigen law-Konzeptes neben „wesentlichen", analytischen Elementen auch solche nur „praktische", synthetische an, um vom law positive, dem positiven Recht, die morality positive, die positive Moral „streng" zu scheiden116. Dieses normative Rechtskonzept, Austins Rechtsidee also, fand sich bei der Synthese seiner analytischen Ergebnisse. Austin deduziert seine Rechtsidee nicht aus der Idee der Gerechtigkeit oder der (utilitaristischen) Gemeinnützlichkeit, sondern aus der Idee der anthropologischen Notwendigkeit der Zwangsnorm und der anthropologischen Notwendigkeit politischer Macht zur Erhaltung der Ordnung 117 . Dieses Ergebnis belegen in Austins Rechtstheorie der law-Begriff mit seinen Folgebegriffen: command (Befehl), sanction (Sanktion), power (Durchsetzungsmacht), will (Durchsetzungwille) usw. ebenso wie in Austins Staatstheorie die Hauptbegriffe sovereign (Obrigkeit), subject (Untertan) und independent political society (Staat) 118 . Werden bei dieser Gleichsetzung Rechtsordnung und (politische) Ordnung identifiziert, dann bringen Austins Rechts- und Staatstheorie nur noch Analysen der Begriffe einer fremd- und zwangsbestimmenden Ordnung 119 . Sind aber dann in jeder Rechts- (und Staats-)Theorie Recht und Macht untrennbar verbunden, so muß sich auch die Wissenschaft vom gemeinnützigen Recht oder von der Rechtsidee einer freiheitlichen politischen Ordnung noch jener Konzepte bedienen 120 . Selbst Austins „freiheitliche" Rechtsideen bezeugen noch den Zwang im Ansatz dieser Rechtsidee: Ein Widerstandsrecht gegen die Staatsgewalt bejaht Austin erst, wenn die noch regierende Obrigkeit keine politische Ordnung mehr garantiert. Und die Obrigkeit oder Staatsherrschaft eines aufgeklärten Gemeinwesens sieht Austin noch immer als schrankenlose Gewalt, kontrolliert allein von einer (aufgeklärten) öffentlichen Meinung 121 . ne i m Ergebnis ist also L o n L . Fuller (Positivism and Fidelity to L a w , i n : H a r v . L . Rev. 71 [1958], 630 ff., 632) zuzustimmen: "There is indeed no frust r a t i o n greater t h a n to be confronted b y a theory which purports merely to describe, w h e n i t not only p l a i n l y prescribes, but owes its special precriptive powers to the fact that i t disclaims precriptive intentions." Z u r Verteidigung des "weiteren", d. h. des formalen law-Begriffes Austins vgl. Hart, The Concept of L a w , 13 f., 16 sowie Eckmann, Rechtspositivismus u n d sprachanalytische Philosophie, 16 ff. i n Vgl. I I , 118/9; V, 216; V I , 295 us Vgl. Lecture I passim, sp. 96/7. 119 Vgl. supra 1. Kapitel, 2. Abschnitt I passim. 120 v g l . supra 1. Kapitel, 2. Abschnitt I I passim. ί2 ΐ Vgl. supra 2. Kapitel, 2. Abschnitt I passim.

2. Abschnitt: Die Rechts- und Staatstheorie

353

Zwar nimmt Austins Rechts- und Staatstheorie alle Aspekte des lawBegriffs auf, der von „the law of the land" (das geltende Recht) über the law (das Recht), a law (Rechtssatz, Gesetz) bis hin zur Wendung: „It's law, but it is unjust" (Es ist Gesetz, wenn auch nicht gerecht!) reicht. Die deutsche Fassung bewahrt hingegen noch immer das „Rechte", „Richtige" des deutschen „Rechts"-Begriffs und des „Rechtssatzes" vor der Verbindung mit der „Ungerechtigkeit"; man muß hier auf den technischen (!) Begriff des Gesetzes oder der Norm ausweichen, wo im Englischen das Homonym law genügt. Aber auch Austin fand in diesen Grenzen des Wortfeldes law zwischen Gesetz und guter Ordnung noch jenes Mittelfeld des Gebrauches von law in der Sprache des Rechtsalltags: the law of the land 122 , customary law 1 2 3 , common law und international law 1 2 4 , jene Rechtsmaterien übrigens, die auch er heranziehen muß, um die Verbindlichkeit seines „echten" positive law zu erklären, da sie der Bildung der unabhängigen politischen Gesellschaft und ihres positiven Rechts vorausgingen 125. Auch seine umfassende Analyse des law-Begriffes mußte nicht mit der Wiedergabe der Verbindlichkeit als Zwangsverbindlichkeit und des Rechtssatzes als sanktioniertem Rechtsbefehl enden 126 , so daß als Rechtsordnung (legal order) auch die gewaltsame Herrschaft angesehen werden muß und Geltung allein den gewöhnlichen Gehorsam der Untertanen und Gültigkeit nur die Setzimg einer Norm innerhalb einer bestehenden politischen Ordnung bedeutet 127 . Ermöglicht wird diese Identifizierung von Herrschaft und Rechtsmacht aber auch durch den power-Begriff der englischen Sprache, political power (Macht) hier, legal power (Befugnis) dort, so daß Austin die Konnotationen der Autorität der Rechtserzeugungsorgane, die political power zur legal power qualifizieren, nur als Zufälligkeiten des einen Begriffs power deuten kann. Austin berücksichtigt bei der Gleichsetzung von Rechtsordnung und politischer Ordnung nur, daß beide Zustände nicht gleichzeitig bestehen müssen, nicht aber daß eine politische Ordnung um so sicherer ist, je mehr sie sich als Rechtsordnung erfolgreich ausweist, somit als legitim empfunden wird. Seine Suche nach den wertfreien Grundbegriffen der politischen Ordnung erlaubt ihm zwar, unter dem Begriff law alle Abstufungen rechtlicher Regelung zusammenzufassen: Einzelfallge122

Vgl. V , 218: "the law of the land, . . . that justice or that equity . . *23 Vgl. X X X I X , 679 " . . . that a l l l a w . . . " ; vgl. X X X , 538/9. 124 vgl. X X X I I , 575: "International l a w . . 1 2 5 Vgl. X L I I I , 729 gegen V I , 327. 126 v g l . andererseits Austins eigene Abgrenzung gegen die „language more popular, but less precise" i n I , 96. !27 Vgl. supra 2. Kapitel, 1. Abschnitt passim gegen 2. Abschnitt passim. 23 Lôwenhaupt

354

IV. Kapitel: Austin oder der begrenzte Liberalismus

setze, allgemeine Rechtssätze, Rechtsgrundsätze und Rechtsprinzipien 128. Doch schon sein Kernbegriff der Staatstheorie, die souveräne Gewalt (Obrigkeit) ist ungeeignet, zwischen Revolution, Staatsstreich und Putsch untereinander sowie gegen legitime und verfassungswidrige Verfassungsänderungen Unterscheidungen zuzulassen. Erst recht würde Austin beim nur positiv-moralischen Status des Verfassungsrechts im revolutionären Wechsel der Ideologie hinter dem Recht — seiner Verfassungsmoral — keine Unterbrechimg der Kontinuität der Rechtsordnung erkennen, während andererseits schon jede Änderung der forma imperii oder auch der forma regiminis trotz legaler Form zu dieser Folgerung nötigen 129 . Freilich, zählen wie bei Austin die Erwartungen der Untertanen über vernünftiges Recht zu den Zufälligkeiten der politischen Praxis, dann ist es ausreichend, auf den kleinsten gemeinsamen Nenner jeder politischen Ordnung, den gewöhnlichen Gehorsam der Mehrheit der Untertanen gegenüber der Obrigkeit, zurückzugreifen 130.

128 Vgl. OUS 1082, w o Austin zwischen Rechtsgebieten, Rechtsprinzipien u n d Rechtsregeln unterscheidet ("various parts . . . general principles . . . m i n u t e r rules"). 129 Gemäß O U T L 71 wäre es n u r ein Wechsel i n „administrative l a w " . ιβο v g l . v i , 295, wo Austin n u r die „ o n l y general cause of the permanence of political governments . . . " aufnimmt, nicht dagegen die Gehorsamsgründe, „peculiar to peculiar societies."

Zusammenfassung I. Ist also Austins Rechts-Positivismus noch als ein Teil des politischen Realismus, den er von Bentham übernommen hatte, zu betrachten, so trägt er umgekehrt denselben bürgerlichen Kritizismus, der Bentham zur radikal-reformerischen Gesetzgebungswissenschaft geführt hatte, in die Wissenschaft vom Recht hinein 131 . War fortan das geltende Recht als Schöpfung des Menschen, nicht Gottes oder der Natur, erkannt 132 , dann waren auch Fehlleistungen möglich und wurden die Rechtssubjekte zur Rechtskritik aufgerufen 133 , um die Grundsätze der Politischen Ökonomie nicht nur im Gesetzgebungsverfahren, sondern auch in der von einer Philosophie des positiven Rechts geleiteten Rechtspraxis zu verwirklichen 134 : Je formaler dabei die Rechtsgrundbegriffe, um so unbelasteter war ihr Gebrauch in der politischen Diskussion135, die als Rechtskritik zur Hauptaufgabe der öffentlichen Meinung erklärt und als Gesetzgebungswissenschaft allen mündigen und freien Bürgern anvertraut wurde 1 3 6 . Wer den Substanzverlust an der Idee der Gerechtigkeit durch ihren Ersatz, die Gemeinnützlichkeit, im utilitaristischen Rechtsdenken betont, muß zumindest die liberale, politische Absicht hinter Austins Rechts- und Staatstheorie anerkennen. II. Auch insoweit ist Austins Rechtsdenken politisch, liberal, als er sich für die Gemeinnützigkeit gegen die Gerechtigkeit als Grundbegriffe seiner Rechts- und Staatsphilosophie entscheidet: denn er 131 v g l . v i , 294—298; I I , 118/9; V , 215/6 u n d V I , 287/8. 132 vgl. I I , 110: "Commands, i t is manifest, proceed not f r o m abstractions, but f r o m l i v i n g and rational beings." Ebenso lautet i n V I , 321 Austins A n t w o r t auf die D o k t r i n : 'governments of law, and not governments of men 1 : " a l l h u m a n governments are governments of men. A n d w i t h o u t men to make them, and w i t h o u t men to enforce them, human laws were just nothing at all, or were merely idle words scribbled on paper or parchment." Aus dem gleichen Geiste v e r w i r f t schon Bentham die V i r g i n i a B i l l of Rights, Principles, Kap. X V I I para 24 N N X X V I I F N 1. 133 Vgl. Bentham über sein Fragment: "This was the very first publication, by which men at large were i n v i t e d to break loose from the trammels of authority and ancestor-wisdom on the field of law." * 3 4 Vgl. die Gegenüberstellung der "Philosophy (or general principles) of positive l a w " zur "national or particular jurisprudence" i n V I , 285 F N ; OUS 1072/3. im Vgl. I I , 121 u n d V I , 270. we Vgl. X X X , 542 ζ. Β . 23*

356

Zusammenfassung

tauscht damit nur einen „konservativen" gegen einen „progressiven" Begriff aus, der, da die Gemeinnützlichkeit den vernünftigen Ausgleich aller Interessen voraussetzt, auch seinem gesellschaftlichen Standpunkt gemäß ist. Daß über den Begriff des Interesses mit der Konsolidierung der bürgerlichen Gesellschaft zunehmend mehr Benthams „materielle" Interessen durch Austins „ideelle" Interessen ersetzt würden, erschließt die Absicht der Vorlesungen über die allgemeine Wissenschaft vom Recht. Verteidigt in ihnen Austin nicht nur die Herrschaft des Bildungsbürgertums über die ungebildete arbeitende Bevölkerung und gibt somit den demokratischen Liberalismus Benthams zugunsten eines elitären, antidemokratischen Liberalismus auf, so entzieht auch seine Philosophie des positiven Rechts der reformerischen Wissenschaft von der Gesetzgebung Benthams den größten Teil ihrer kritischen Rationalität, die in einer Reform der Gesellschaft verwirklicht werden sollte, und verleiht sie der bestehenden Gesellschaftsordnung. I I I . Wird das Rechtsdenken Austins auf diese Weise in seiner Gesamtheit ausgewertet, so erkennt man einmal, daß der utilitaristische Philosoph John Austin eine absolutistische Rechtslehre vortrug, die ebenso wie seine Politische Philosophie noch nicht auf die Höhe der liberalen Politischen Ökonomie gebracht war. Insbesondere belegt sein Glaube an ein überhistorisch natürliches Recht seine mangelnde Fähigkeit, den eigenen (bürgerlichen) Rechtsstandpunkt historisch zu verstehen, obwohl gerade er historische Argumente zum Nachweis seiner eigenen Rationalität anführt und zu sozio-ökonomischen Argumenten greift, um die erkenntnisleitenden Interessen, zuerst seiner aristokratischen, dann seiner proletarischen Widersacher offenzulegen. IV. Da andererseits die konkrete Gestalt der Rechts- und Staatstheorie Austins aus seiner Rechts- und Staatsphilosophie erklärt werden konnte, diese ihre Begriffe aus Austins Rechts- und Staatsidee bezieht, welche wiederum aus der utilitaristischen Anthropologie hervorgeht, deren Irrationalitäten Austin aber verwehren, die seiner liberalen ökonomischen Ordnung entsprechenden liberalen Rechts- und Staatsbegriffe zu verwenden, erhellt selbst noch seine aufgeklärte politische Gesellschaft und ihr positiver Rechts-Staat das absolutistische Element im politischen Liberalismus utilitaristischer Prägung: Dank seiner Anthropologie endet Austin mit einem Rechtsdenken, das nicht nur den Zwang statt der Freiheit bereits in der Rechts- und Staatsidee legitimiert, sondern ihn in alle Teile der Rechts- und Staatsphilosophie hineinträgt.

Contente

M y thesis assesses the political and social dimensions of John Austin's "legal positivism" and shows that A u s t i n was neither a mere legal p h i l o sopher nor a mere legal theorist, b u t a political philosopher of Utilitarianism, who began as a radical and ended as a reactionary. This argument is d r a w n m a i n l y f r o m the moderate Lectures on Jurisprudence (1829—1833), but also f r o m Austin's m i n o r writings, the radical Disposition of Property by W i l l — Primogeniture (1824) and Joint Stock Companies (1826), the conservative List on the Principles of the German Customs-Union (1842) and Centralization (1847), and the reactionary A Plea for the Constitution (1859). A n exegesis of these works throws l i g h t on the political aims behind Austin's theories of statute l a w and sovereign power. L i k e Bentham, though dissimilar i n some conclusions, A u s t i n vindicated direct legislation f r o m Blackstone's conservative charges, as the means for an "enlightened" governm e n t : rationalized, centralized, and under the control of a "reading and reflecting public". Consequently, Austin's theory of the state emphasized the electors' share i n sovereignty as both, the legal power and the political tool of the " m i d d l i n g classes", for transforming the "ancien régime" i n England into a " l i b e r a l " society through statute law. No less prominent are the political aims of Austin's Philosophy of Positive Law . As he praised private property for its conformity w i t h "the condition of m a n upon earth", so his general jurisprudence of "principles, notions, and distinctions common to various systems", of "such subjects and ends of l a w (...) w h i c h are bottomed i n the common nature of man", conferred v a l i d i t y , i n terms of general u t i l i t y , on most of the social and political institutions existing i n the "ampler and m a t u r e r " societies. Austin's "legal positivism" is, then, the essence of u t i l i t a r i a n political and social philosophy: Bentham once had expected a spirit of social reform developing out of his expositorial analyses of l a w and state. A u s t i n likewise looked f o r w a r d to Codification and Law Reform through The Uses of the Study of (General) Jurisprudence as an impetus for adapting (English) l a w to the new " u t i l i t a r i a n " sciences, especially to (liberal) political economy, "which is so interwoven w i t h every consideration belonging to morals, politics, and legislation, that i t is impossible to treat any one of these sciences w i t h o u t a continual reference to i t " . Thus, the Lectures on Jurisprudence, or, the Philosophy of Positive Law f o r m part of the political philosophy of bourgeois society, — the result of Austin's non-egalitarian political philosophy as much as of his anti-egalitarian social philosophy. U t i l i t a r i a n are also the m a i n reasons for Austin's fusion of absolutist and liberalist ideas into a l i m i t e d liberalism. First, his homo oeconomicus is rational, b u t not f u l l y so his homo politicus . Thus, A u s t i n cannot b r i n g his concept of economic l i b e r t y into his legal theories; there, he thinks of commanded l a w and sovereign power. Secondly, he relies on the progress

358

Contents

of political reason, as evidenced b y the progress of l i b e r t y under the policy of free trade against the era of mercantilism and paternalism. Therefore, he places only secondary importance on the safeguard of liberty b y division of powers and legal guarantees. T h i r d l y , he must exclude the idea of l i b e r t y f r o m his legal theories, because he aims at scientific and descriptive definitions, suitable for legitimate legal orders and i l l i b e r a l régimes alike, to f o r m the pattern of rational political discussion. Even then, A u s t i n cannot reduce legal reality flawlessly to l a w commanded b y a sovereign. He must refer to contracts i n explaining the origin of the state and seeks to explain the v a l i d i t y of positive l a w through constitutional " l a w improperly so called". A t r u l y " l i b e r a l " theory of l a w and state, however, i f conforming to Austin's (liberal) political economy, w o u l d use the concept of agreed l a w and w o u l d emphasize the citizens' rights rather t h a n the subjects' d u t y to obedience. Lastly, i t w o u l d presuppose the protection of rights instead of their grant at the sovereign's pleasure. Austin's Philosophy of Positive Law , on the contrary, derived its v a l i d i t y — at that t i m e — precisely f r o m the fact that his analyses are based on the institutions common to the capitalist societies. B u t since A u s t i n assumed their stability, his analyses soon and almost n a t u r a l l y formed a conceptualist jurisprudence, i n which the consistency w i t h given concepts rather t h a n the adequacy to changing social reality is proof of v a l i d legal reasoning. Austin's legal t h i n k i n g is, then, both progressive and conservative. L i k e Bentham, he conceived positive l a w as a result of political action and thus made i t the subject of change through liberalizing legislation on u t i l i t a r i a n principles. I n contrast, A u s t i n rather consolidated political and social reality, since his Philosophy of Positive Law reduced Bentham's open demand for radical social reform to that for a systematised and codified law, conforming to the universally or generally existing institutions, which would, then, guide "the innovating age before us".

Literaturverzeichnis (Auswahl) Α. Besondere Quellen I. J e r e m y

Bentham

1. The Works of Jeremy Bentham, published under the superintendence of his executor, John B o w r i n g 11 vols. Edinburgh, 1838—1843. Daraus: A n Introduction to the Principles of Morals and Legislation (Bowring, I, 1—154). A Fragment on Government: being an examination of w h a t is delivered, on the subject of Government i n General i n the introduction to Sir W i l l i a m Blackstone's Commentaries: w i t h a preface, i n w h i c h is given a critique on the w o r k at large (Bowring, I , 221—295). A Comment on the Commentaries, b y Jeremy Bentham, being a critical examination of the Introduction to Sir W i l l i a m Blackstone's Commentaries on the Laws of England. N o w first published from the MSS, w i t h an introduction b y C. W. Everett, Oxford 1928. The L i m i t s of Jurisprudence Defined. Being Part T w o of an Introduction to the Principles of Morals and Legislation. N o w first p r i n t e d from the Author's MSS w i t h an Introduction b y C. W. Everett, New Y o r k 1945. Davon Neuausgabe: Of Laws i n General. Edited b y H. L. A. Hart, London 1970. Chrestomathia: being a collection of papers, explanatory of the design of an institution, proposed to be set on foot, under the name of Chrestomathie Day School, or Chrestomathie School, for the extëntion of the new system of instruction to the higher branches of learning, for the use of the m i d d l i n g and higher ranks of life (Bowring, V I I I , 1—192). Deontology: or the science of m o r a l i t y : i n which the harmony and coincidence of d u t y and self-interest, v i r t u e and felicity, prudence and benevolence, are explained and exemplified. F r o m the MSS of Jeremy Bentham, arranged and edited b y John Bowring, London 1834. The Rationale of Punishment (Bowring, I , 388—532). The Rationale of Reward (Bowring, I I , 189—266). Principles of International L a w (Bowring, I I , 535—571). A n Introductory v i e w of the Rationale of Evidence for the use of NonLawyers as w e l l as Lawyers (Hrsg. James M i l l ) , (Bowring, V I , 1—187). Rationale of Judicial Evidence, specially applied to English practice, from the MSS of Jeremy Bentham (Hrsg. John Stuart M i l l ) , (Bowring, V I , 188 ff., V I I passim). The Book of Fallacies: from the unfinished papers of Jeremy Bentham (Bowring, I I , 375—487).

360

Literaturverzeichnis

Anarchical Fallacies: being an examination of the declarations of rights issued during the French Revolution (Bowring, I I , 489—534). Plan of Parliamentary Reform, i n the f o r m of a catechism w i t h reasons for each article, w i t h an introduction, showing the necessity of radical, and the inadequacy of moderate, reform (Bowring, I I I , 433—597). Radicalism not dangerous (Bowring, I I I , 599—622). O n the L i b e r t y of the press, and public discussion (Bowring, I I , 275—297). Codification proposal, addressed b y Jeremy Bentham to a l l nations professing liberal opinions; or idea of a proposed all-comprehensive body of law, w i t h an accompaniment of reasons, applying a l l along to the several proposed arrangements: these reasons being expressive of the considerations, b y which the several arrangements have been presented, as being, i n a higher degree than any other, conductive to the greatest happiness of the greatest number , of individuals of w h o m the community i n questions is composed: including respecting the hands, by which the original draught, of a w o r k of the sort i n question, may, w i t h most advantage, be composed: Also, intimation, from the author, to the competent authorities i n the several nations and political states, expressive of his desire and readiness to d r a w up, for their use respectively, the original draught of a body of law, such as above proposed (Bowring, I V , 535—594). Leading principles of a constitutional Code, for any State (Bowring, I I , 267—274). Defence of Usury: showing the impolicy of the present legal restraints on the terms of pecuniary bargains. I n a series of letters to a friend. To which is added, a letter to A d a m Smith, Esq., L L . D. on the Discouragements opposed b y the above Restraints to the Progress of inventive industry (Bowring, I I I , 1—29). Emancipate your colonies! addressed to the National Convention of France, A n n o 1793. Shewing the uselessness and mischievousness of distant dependencies to an European State (Bowring, I V , 407—418). M a n u a l of Political Economy (Bowring, I I I , 31—84). 2. Jeremy Bentham. The Collected Works, London 1968. Daraus: The Correspondence of Jeremy Bentham. Edited b y T i m o t h y L. S. Sprigge, London 1968 (Coll. Works, I 1 u n d 2). A n Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Edited by J. H. Burns and H. L . A. Hart, London 1970 (Coll. Works, I I 1). Of Laws i n General. Edited b y H. L . A . H a r t , London 1970 (Coll. Works I I 2 ) . II. J a m e s

Mill

Essays, on Government; on Jurisprudence; on L i b e r t y of the Press; on Prisons and Prison Discipline; on Colonies, on L a w of Nations; on Education. Reprinted from the Supplement to the Encyclopedia Britannica, London, o. J. Elements of Political Economy, London 1821. Analysis of the Phenomena of the H u m a n Mind, 2 vols, London 1829.

Literaturverzeichnis — (second edition) Edited w i t h additional notes by John Stuart London 1869. A Fragment on Mackintosh, London 1835.

III. J o h n

Stuart

Mill,

Mill

1. John Stuart M i l l . Collected Works, Toronto 1963. Daraus: The Earlier Letters. 1812—1848 (Coll. Works, X I I , X I I I ) , Edited by Francis E. Mineka. W i t h an Introduction b y F. A . Hayek, Toronto 1963. 2. Dissertations and Discussions; political, philosophical, and historical. Reprinted chiefly f r o m the Edingburgh and Westminster Review, four vols, London 1859—1875. Daraus: Bentham, I (2nd edition), 1867, 330—392. Coleridge, I (2nd edition), 1867, 393—466. Thoughts on Parliamentary Reform, I I I , 1—46. Recent Writers on Reform, I I I , 47—96. Appendix, I (2nd edition), 1867, 467—474. Vindication of the French Revolution of February 1848, I I (2nd edition), 1867, 335—410. A u s t i n on Jurisprudence, I I I , 206—274. Utilitarianism, London 1861. On Liberty, London 1859. Considerations on Representative Government, London 1861. Zitiert nach der Ausgabe: J o h n Stuart M i l l , U t i l i t a r i a n i s m , L i b e r t y , Representative Government. Introduction b y A . D . L i n d s a y (1910), London 1964 (Everyman's L i b r a r y , 3. N r . 482). Essay on Some Unsettled Questions of Political Economy, London 1844. A System of Logic, ratiocinative and inductive, being a connected v i e w of the principles of evidence, and the methods of scientific investigation, 2 vols, London 1843, 8th edition, London 1872. Principles of Political Economy, 2 vols, 1848; 7th edition, London 1871. Auguste Comte and Positivism. Reprinted f r o m the Westminster Review 1864, London 1865. George C. Lewis. Use and Abuse of Political Terms, i n : Tait's Edinburgh Magazine (I, M a y 1832), 164—172. Austin's Lectures on Jurisprudence, i n : Tait's Edinburgh Magazine (II, December 1832), 343—348. Principles of Political Economy, 2 vols. Reprinted f r o m the Westminster Review, 1864, London 1865.

362

Literaturverzeichnis IV. J o h n

1.

Austin

Hauptschriften: The Province of Jurisprudence Determined, London 1832. Im Anhang befindet sich das A n Outline of a Course of Lectures on General Jurisprudence, or the Philosophy of Positive L a w , London 1831. The Province of Jurisprudence Determined, 2nd edition, being the First part of a series of lectures on jurisprudence, or the philosophy of positive law. B y the late John Austin, London 1861. Lectures on Jurisprudence, Being a Sequel to The Province of Jurisprudence Determined. To which are added Notes and Fragments now published f r o m the original manuscripts. Edited by Sarah Austin. 2 vols., London 1863. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive L a w , 3rd edition, revised and edited by Robert Campbell, London 1869, 2 vols. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive L a w , 4th edition, revised and edited by Robert Campbell, London 1873, 2 vols. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive L a w , 5th edition, revised and edited b y Robert Campbell, London 1885, 2 vols. Davon

Nachdrucke:

London 1895, 2 vols. London 1911, 2 vols. Davon

Sonderdruck:

On the Uses of the Study of Jurisprudence. Reprinted from the t h i r d volume of Lectures on Jurisprudence. B y the late John Austin, London 1863 (einschließlich Essai Codification and L a w Reform). 2. Kurzausgaben

und

Kommentare:

John Austin. The Student's Edition. Lectures of Jurisprudence or the Philosophy of Positive L a w . Abridged from the larger works for the use of students, b y Robert Campbell, London 1880. A n Analysis of Austin's Lectures on Jurisprudence, by G. B. Campbell, London 1877. The Austinian Theory of L a w , being an edition of Lectures I, V, and V I of Austin's "Jurisprudence" and of Austin's "Essay on the Uses of the Study of Jurisprudence", w i t h critical notes and excursus. B y W. Jethro Brown, London 1906. A brief introduction to Austin's Theory of Positive L a w and Sovereignty, b y Reginald A . Eastwood, London 1916. The Austinian Theories of L a w and Sovereignty, b y Reginald A. Eastwood and G . W . Schwarzenberger, London 1929. 3. Aufsätze

und

Nebenschriften:

Disposition of Property b y W i l l — Primogeniture, i n : Westminster Review 2 (1824), 503—553. Joint Stock Companies, i n : Parliamentary History and Review, Containing Reports of the Proceedings of the T w o Houses of Parliament during the Session of 1825 w i t h Critical Remarks on the Principle Measures of the Session. (London) 1 (1826), 709—727.

Literaturverzeichnis List on the Principles of the German Customs-Union, i n : Edinburgh Review 75 (1842), 515—565. Centralisation, i n : Edinburgh Review 85 (1847), 221—259. A Plea for the Constitution, lst/2nd edition, London 1859. VI.

Utilitarismus

—

Sekundärliteratur

Albee, Ernest: A History of English Utilitarianism, London 1902. Ay er, A . J.: The Principle of U t i l i t y , i n : George W. Keeton and Georg Schwarzenberger (s. Keeton, u.). Anschutz,

R.P.: The Philosophy of John Stuart M i l l , Oxford 1953.

Baumgardt, D a v i d : Bentham and the Ethics of Today. W i t h Bentham MSS hitherto unpublished, Princeton, N.J. 1952. Coing, H e l m u t : Benthams Bedeutung f ü r die E n t w i c k l u n g der Interessenjurisprudenz u n d der allgemeinen Rechtslehre, i n : ARSP L I V (1968), 69—86. Cooke, W i l l i a m : A d a m S m i t h and Jurisprudence, i n : L a w Quarterly Review (51), 1935, 326 ff. Dilthey,

W i l h e l m : Gesammelte Schriften, Bd. I X , Stuttgart/Tübingen 1958.

Everett,

Charles Warren: Jeremy Bentham, London 1969.

Elliot, S. R.: John Stuart M i l l , Letters, to Thomas Carlyle, John Sterling, and John Browning, London 1920. Froude, J. Α.: Thomas Carlyle. A History of the First Forty Years, 1795—1835. 2 vols., London 1912. Grote, John: A n E x a m i n a t i o n of the U t i l i t a r i a n Philosophy, Cambridge 1870, Halévy, Élie: L a Formation d u Radicalisme Philosophique, 3 tomes, Paris 1901—1904. Englisch: The G r o w t h of Philosophie Radicalism, W i t h a Preface b y A. D. Lindsay (1928), London 1959. Histoire d u peuple anglais au X I X e siècle, 5 tomes, Paris 1912. Hart, H. L . Α.: Bentham. Lecture on a Master M i n d . F r o m the Proceedings of the B r i t i s h Academy, Bd. 48 (1962), pp. 297—320. Hayek, F. Α.: John Stuart M i l l and Harriet Taylor. Their Correspondence and Subsequent Marriage, London/Chicago 1951. — Dr. Bernard Mandeville, i n : Freiburger Studien, Gesammelte Aufsätze, Tübingen 1969 (Walter Eucken-Institut, Freiburg i. Br., Wirtschaftswissenschaftliche u n d Wirtschaftsrechtliche Untersuchungen Nr. 5), pp. 126—143. Hodgson, D . H . : Consequences of Utilitarianism, Ethics and Legal Theory, Oxford 1967.

A

Study i n

Hoerster, Norbert: Utilitaristische E t h i k u n d Verallgmeinerung, München 1971.

Normative Freiburg/

Jacobs, Herbert: Rechtsphilosophie u n d Politische Philosophie bei John Stuart M i l l , Bonn 1965 (Schriften zur Rechtstheorie u n d Politik, Bd. 46). Keeton, George W. and Georg Schwarzenberger: L a w . A Symposium, London 1948.

Jeremy Bentham and the

Kraus, Oskar: Z u r Theorie des Wertes. Eine Bentham-Studie, Halle 1901.

364

Literaturverzeichnis

Lyons, David: Forms and L i m i t s of Utilitarianism, Oxford 1965. Mill,

John Stuart: Autobiography, London 1873.

Mohl, Robert, von: Die Geschichte u n d L i t e r a t u r der Staatswissenschaften i n Monographien dargestellt, Erlangen 1958, 3 Bde, I I I , 593 ff., 631 f. Packe, M. S.: The L i f e of J o h n Stuart M i l l , London/New Y o r k 1954. Plamenatz,

John: The English Utilitarians, Oxford 1949.

Ross, Janet: Three Generations of English Women. Mrs. John Taylor, Mrs. John Austin, and L a d y Duff-Gordon, London (new edition) 1893. — The F o u r t h Generation. Reminiscenses, London 1912. Ryan, A l a n : The Philosophy of John Stuart M i l l , London 1970. Stephen,

(Sir) Leslie: The English Utilitarians, 3 volumes, London 1900.

Warnock, M a r y (Hrsg.): John Stuart M i l l , Utilitarianism. I n c l u d i n g M i l l ' s On L i b e r t y and Essay on Bentham and selections from the writings of Jeremy Bentham and John Austin, London/Glasgow 1962 (The Fontana L i b r a r y , Nr. 703). B. Allgemeine Quellen Blackstone, (Sir) W i l l i a m : A n Analysis of the L a w of England, Oxford 1756. Davon: 3 r d edition; to which is prefixed an introductory discourse on the study of the law, Oxford 1758. Commentaries on the Laws of England, 4 vols., O x f o r d 1765—1769. Davon: 15th edition; w i t h notes and additions b y E d w a r d Christian, London 1809. Brown, Thomas: Lectures on the Philosophy of the H u m a n M i n d . 4 vols., Edinburgh 1820. Falck, Nikolaus: Juristische Enzyklopädie, auch zum Gebrauch bei academischen Vorlesungen (1821), 2. Aufl., K i e l 1825. Haie, (Sir) M a t t h e w : The History of the Common L a w of England, London 1713. — The Analysis of the L a w of England. W r i t t e n by a learned hand, London 1713. Üeineccius, J. Gotti.: Recitationes i n elementa Juris Civilis secundum ordinem Institutionum, Vratislaviae 1789. A n t i q u i t a t u m Romanarum Jurisprudentiam i l l u s t r a n t i u m syntagma, ed. Haubold, F r a n k f u r t 1822. Hobbes, Thomas: Leviathan, or The Matter, Form, and Power of a Commonwealth, Ecclesiastical and Civil. Edited and introduced by A . D . Lindsay, London (1914) 1962 (Everyman's L i b r a r y Nr. 691). — The Elements of L a w , natural and politic. Edited w i t h a preface and critical notes by F. Tönnies. To which are subjoined selected extracts from unprinted MSS of Thomas Hobbes, London 1889. — A Dialogue between a philosopher and a student on the Common Laws of England (Testi per la storia del pensiero giuridico, raccolti da T. Ascarelli e M . Gianotta) Con uno studio i n t r o d u t t i v o d i T u l l i o Ascarelli, Milano 1960. Hugo, Gustav: Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts, 2. Aufl., B e r l i n 1799.

Literaturverzeichnis Hume, D a v i d : A n E n q u i r y Concerning H u m a n Understanding and A n E n q u i r y Concerning the Principles of Morals. Edited by L . A . Selby-Bigge, Oxford 1902. — A Treatise of H u m a n Nature, Edited by L . A. Selby-Bigge, Oxford 1941. Kant, I m m a n u e l : Werke i n 12 Bänden. W i l h e l m Weischedel (Hrsg.) (TheorieWerkausgabe), Wiesbaden 1960. Lewis, George Cornewall: Remarks on the Use and Abuse of Some Political Terms, London 1832. Locke, John: A n Essay Concerning H u m a n Understanding. Edited w i t h an introduction b y John W. Yolton, London 1961. 2 vols (Everyman's L i b r a r y , Nr. 332/984). — T w o Treatises of C i v i l Government. Edited w i t h an Introduction by W. S. Carpenter, London/New Y o r k (1924) 1960 (Everyman's L i b r a r y , Nr. 751). Mandeville, Bernard de: The Fable of the Bees: or, Private Vices, Benefits, W i t h an Essay on Charity and Charity-Schools. A n d A into the Nature of Society (London, T e i l I , 1714, T e i l I I , 1729). Commentary, Critical, Historical, and Explanatory by F. B. Kaye, 1957.

Publick Search With a Oxford

Montesquieu, Charles-Louis: de Secondât, Baron de Brède et de M., De L'Esprit des Lois (Genève 1762), G. Truc (Hrsg.), 2 tomes, Paris 1961. Savigny, Friedrich K a r l v o n : V o m Beruf unsrer Zeit f ü r Gesetzgebung u n d Rechtswissenschaft, Heidelberg 1814. Thibaut, A . F . J . : Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts f ü r Deutschland, Heidelberg 1811. C. Besondere Sekundärliteratur zu Austin Agnelli, A r d u i n o : John Austin, alle origini del positivismo giuridico. Torino 1959 (Pubblicazioni dell' istituto d i Scienze Politiche dell' Università d i Torino. Voi. V I I ) . Bellot, H. Hale: University College London. 1826—1926 ( w i t h plates and charts), London 1929. Bergbohm,

K a r l : Jurisprudenz u n d Rechtsphilosophie, Bd. I, Leipzig 1892.

Bryce, James (Viscount): Studies i n History and Jurisprudence, London 1901, 2 vols. Cattaneo, M a r i o : I l Positivismo Giuridico Inglese, Hobbes, Bentham, Austin. M i l a n o 1962 (Università d i Milano, Pubblicazioni della Facoltà d i Giurisprudenza. Serie I I Studi d i Filosofia del d i r i t t o No 7). Dicey, A l b e r t Venn: Introduction to the Study of the L a w of the Constitution, London 1885. Lectures on the Relation Between the L a w and Public Opinion i n England D u r i n g the 19th Century, London 1905. Ehrlich, Eugen: Grundlegung der Soziologie des Rechts, München/Leipzig (1913) 1920. Eckmann, Horst: Rechtspositivismus u n d sprachanalytische Philosophie. Der Begriff des Rechts i n der Rechtstheorie H. L. A. Harts, B e r l i n 1969 (Schriften zur Rechtstheorie, Heft 15).

366

Literaturverzeichnis

Esser, Josef: Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Rechtsfortbildung des Privatrechts. Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen- u n d I n t e r pretationslehre. Untersuchungen zur Vergleichenden Allgemeinen Rechtslehre u n d zur Methodik der Rechtsvergleichung, Nr. 1), Tübingen 1956. Fuller, L o n L.: Positivism and F i d e l i t y to L a w . A reply to to Professor Hart, i n : H a r v a r d L a w Review 71 (1958), pp. 630 ff. Gagnér, Sten: Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung, Uppsala 1960. Gough, W i l l i a m : The Social Contract (2. Aufl.), Oxford 1957. Gray, Charles Ch.: The N a t u r and Sources of L a w . (1909), 2nd edition from the author's notes by Roland Gray, New Y o r k 1921. Hart, H . L . Α . : The Concept of L a w , Oxford 1961. — Legal and M o r a l Obligation, i n : A . I . Melden (Hrsg.), Essays i n M o r a l Philosophy, Seattle 1958, 82 ff. — Einleitung zu John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, London 1954, V I I — X V I I I . — Definition and Theory i n Jurisprudence, i n : The L a w Quarterly Review 70 (1954), 37 ff. — Positivism and the Separation of L a w and Morals, i n : H a r v a r d L a w Review 71 (1958), 593 ff. Hatschek, Julius: Englisches Staatsrecht, I. Bd. Die Verfassung. des öffentlichen Rechts (IV. I I . 4.1), Tübingen 1905.

Handbuch

Hippel, Fritz von: Gustav Hugos Juristischer Arbeitsplan, i n : Rechtstheorie u n d Rechtsdogmatik. Studien zur Rechtsmethode u n d Rechtserkenntnis, F r a n k f u r t 1964. Hohfeld, Wesley Newcomb: Fundamental Legal Conceptions as A p p l i e d i n Juridical Reasoning and other legal essays. Edited by Walter Wheeler Cook, New Haven (1923) 1934. Kelsen, Hans: The Pure Theory of L a w and A n a l y t i c a l Jurisprudence, i n : H a r v a r d L a w Review 55 (1941), pp. 44—70. Kocourek, K a r l : J u r a l Relations, Indianapolis (1927) 1931. — Introduction to the Science of L a w , Boston 1930. — The Century of A n a l y t i c a l Jurisprudence since John Austin, i n : L a w . A Century of Progress. 1835—1935 (Contribution i n Celebration of the looth Anniversary of the Foundation of the School of L a w of N. Y. U n i versity. 3 vols., London 1937, I I , 195—230. Kriele, M a r t i n : Rechtspflicht u n d die positivistische T r e n n i m g von Recht u n d Moral, i n : ö s t e r r . Zeitschrift f ü r ö f f . Recht N F 16 (1966), 413—428. Landsberg, Ernst: Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, Abt. III/2, München/Leipzig 1910. Maine, Henry Sumner: Ancient L a w . Its Connection w i t h the Early History of Society and its Relations to Modern Ideas, London (1861). W i t h I n t r o duction and Notes b y the Rt. Hon. Sir Frederick Pollock, Bart., London 1916. — Lectures on the Early History of Institutions, London 1875. Manning, C. W.: A u s t i n T o - D a y : Or "The Province of Jurisprudence" Reaxamined, i n : (Sir) I v o r Jennings (Hrsg.), Modern Theories of L a w , London 1933, 182 ff.

Literaturverzeichnis Morison, W. L . : Some M y t h about Positivism, i n : The Yale l a w Journal 68 (1958/9), 212 ff. Morris, Herbert: Verbal Disputes and the Legal Philosophy of John Austin, i n : University of California L a w Review 7 (1959/60), 27 ff. Pollock,

(Sir) Frederick (Bart.): Essays i n Jurisprudence and Ethics, London

1882. Radbruch, Gustav: A n g l o - A m e r i c a n Jurisprudence through Eyes, i n : The L a w Quarterly Review, 52 (1936), 530 ff.

Continental

Ross, A l f : Theorie der Rechtsquellen, Leipzig/Wien 1929. — On L a w and Justice, London 1958. Schwarz, Andreas Bertalan, Rechtsgeschichte u n d Gegenwart, Gesammelte Schriften zur Neueren Privatrechtsgeschichte u n d Rechtsvergleichung (Hans Thieme u n d Franz Wiecker, Hrsg.), Karlsruhe 1960, daraus: — John A u s t i n u n d die deutsche Rechtswissenschaft seiner Zeit (zuerst i n : Politica 1 [1934]), pp. 73—92. — Einflüsse deutscher Z i v i l i s t i k i m Auslande (zuerst i n : Symbolae Friburgenses i n Honorem Ottonis Lenel, Leipzig 1935, 425 ff.), 26—72. — Sir Frederick Pollock u n d die englische Rechtswissenschaft (aus: Annales de la Faculté de D r o i t d'Istanbul 1 [1951], 141 ff.), 125—148. Salmond, (Sir) John: Jurisprudence, M a n n i n g (Hrsg.), London 1930.

London

1902. 8th edition,

C.A.W.

Shakankiri, Mohammed E l : L a Philosophie Juridique de Jeremy Bentham, Paris 1970 (Bibliothèque de Philosophie d u Droit. Volume X I ) . Stephen, (Sir) James Fitzjames: English Jurisprudence, i n : E d i n b u r g h Review, or Critical Journal 114 (1861), 456—486. Stone, Julius, The Province and Function of L a w . L a w as Logic, Justice, and Social Control. A Study i n Jurisprudence. Sydney (1946) 1950. — Legal System and Lawyer's Reasoning, London 1964. Somlò, F e l i x : Juristische Grundlehre, Leipzig ( 1917), 1927. Vinogradoff,

(Sir) Paul: Historical Jurisprudence, Oxford 1921.

Volk, Klaus: Die Juristische Enzyklopädie des Nikolaus Falck. Rechtsdenken i m frühen 19. Jahrhundert. B e r l i n 1970 (Schriften zur Rechtstheorie, Heft 23). Wolf, E r i k : Das Problem der Naturrechtslehre (1955), dritte, durchgearbeitete u n d erweiterte Auflage, Karlsruhe 1964. Zachariae, K a r l Salomo: Anzeige: John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, i n : Kritische Zeitschrift f ü r Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes 5 (1833), 199—212.

Register Die Zahlen bedeuten die Fundstellen; fett gesetzte Zahlen verweisen dabei auf Hauptfundstellen, k u r s i v gesetzte auf Text und/oder Anmerkungen. I m Personen- u n d Namensregister finden sich Orts- u n d Sachnamen i n kursivem Satz. I m Sachregister stehen an Abkürzungen: O., o. f ü r Ordnung(s)-, -Ordnung; Oek., oek. f ü r Ökonomie, ökonomisch; Phil., phil. für Philosophie, -philosophie, philosophisch; Pol., pol. f ü r Politik, - p o l i t i k , politisch; pos. f ü r positiv; R., r. für Recht(s)-, -recht, rechtlich, St., st. f ü r Staat(s)-, -staat, staatlich; Th., th. für Theorie, -theorie, theoretisch; Ut., ut. f ü r Utilitarismus, u t i l i t a ristisch u n d Wiss., wiss. f ü r Wissenschaft-, -Wissenschaft, wissenschaftlich.

Personen- und Namensregister A g n e l l i 16 Amos, Α. 35 A r n d t (ν. Arnesberg) 30 Austin, Charles 23, 28, 39 Austin, Sarah 13, 23, 25, 27, 37, 43, 45, 72, 77, 159, 199, 201, 216,

Bonaparte, Prinz Louis 47 Bonn 29, 30 Boulogne 39 Bowring, Sir J. 13 Brougham, L o r d 23, 25, 28, 37, 44, 46 Bryce, L o r d 254 Burke, Sir E. 51, 54, 113

Bacon, Sir F. 33, 98, 100, 118, 270, Cäsar 199, 203, 331 318, 321 Cambridge 27, 30 Barker 155 Carlyle 21, 37, 43, 277 Beneke 96 Cattaneo, M. A . 16 Bentham, Jeremy 13, 14, 16, 19, 20, Coke, Sir E. 26, 119 21, 22, 25, 27, 28, 31, 32/3, 34, 43, Comte, A. 43, 46 48, 56, 63, 67, 68, 70, 72, 73, 74, 76, 83, 84, 88, 90, 91, 93, 95/6, 97, Dicey 157 98/9, 100, 102, 103, 104, 105, 107, Dresden 42 108, 109, 110, 111, 113, 117, 119, Duff-Gordon, L a d y 47 125, 127, 129, 131, 134/5, 136, 137, Eckmann 8, 352 145, 147, 153, 159, 165, 170, 178, 183, Ehrlich 252, 273—277 186, 187, 192, 195, 200, 204, 205, 206. Eldon, L o r d 196, 211 208, 216, 217, 220, 229, 248, 250, 270, E p i k u r 69 271, 272, 282, 285, 289, 290, 291, 292, Esser 267 293, 295, 300, 303, 304, 308, 309, 314, E u k l i d 85 318, 321, 323, 355 Falck 99, 105 Bergbohm 323 Feuerbach, Α. 100 Berlin 24, 42, 45 Fichte 296, 344/5 Bern 248 Foster 45 Bickersteth (Lord Langdale) 39 Franz I. (ν. Frankreich) 318 Blackstone, Sir W. 13, 16, 26, 28, 29, Friedrich d. Gr. 203 35, 63, 82, 87, 88, 102, 103, 105, 113, Fuller, L . L . 352 117, 119, 127, 128, 134, 156, 158, 187, 188, 189, 201, 227, 230, 231, 233, 239, Gaius 108, 217, 248, 285 240, 241, 248, 349 Glasgow 42 24 Lôwenhaupt

370

Register

Glenelg, L o r d 39, 40, 42 G o d w i n 69, 296, 345 Grey, E a r l 48 Grotius 282 Guizot 23, 43, 45, 46, 47, 77 Häberle 331 Haie, L o r d 28, 50, 102, 119, 227, 240/1 Halévy, Elie 67, 68 Hart, H. L . Α. 14, 17, 178, 286, 309, 342, 346 Hartley 97 Hatschek 158 Hayek, F. A . v o n 71/2 H a y w a r d 35, 36, 39 Hegel 86 Heidelberg 29 Heineccius 28, 106 Hobart, L o r d 29 Hobbes 30, 81/2, 91, 98, 104, 137, 150, 181, 189, 290 Hohfeld 286 Hugo 99, 105, 107, 108, 109, 136, 137, 201 Hume 84, 93, 98, 150, 270, 308/9 Husserl, G. 232 Inner Temple 17, 24, 39 Inns of Court 35, 39, 116 Ipswich 47 J anitscharen 146 J u l i a n 137 Justinian 146, 192, 199, 203

Mackintosh, Sir J. 152 Maine, Sir H. S. 14, 15, 306/7, 318 Makarenko 183 Malthus 56, 97 Mandeville, B. de 71/2 Manning, C. W. 99, 254, 331 Mansfield L o r d 26, 179, 201, 211, 316 McCulloch 50 Melbourne, L o r d 37 M i l l , James 14, 19, 20, 22, 25, 27, 31, 32/3, 34, 67, 76, 83, 93—94, 97, 126, 159, 200, 204, 232, 291, 308 M i l l , John Stuart 14, 19, 21, 22, 25, 26, 28, 31, 33, 34, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 65, 67 69, 74, 76, 77, 79, 83, 86, 90, 100, 107, 108, 117, 126, 127 142, 147, 153, 159, 166, 204, 216, 222—226, 229, 232, 241, 248, 260, 277, 281, 283, 290, 292, 293, 299, 300, 303, 308, 309HO, 312, 315, 317, 345, 349 M i l t o n 81 Mitchell 334 Montesquieu 192 Montrose 99 Morison 252, 254, 258—262 Napoleoniden: Prinz Achille M u r â t 47 — Louis Napoléon, Prinz v o n Bonaparte 47 Neu-Guinea (Neu-Holland) 142, 255 Newton 84, 291 New York 161

Oxford 14, 27, 30 K a n t 30, 37, 61, 80, 98, 150, 156/7, 162, 200, 231, 240, 301 Paley 69, 74, 79, 82, 87/8, 189, 349 Karlsbad 42 Paris 24, 138 Kelsen 127, 289 Park 36 Kenyon, L o r d 211 Pollock, Sir F. 138, 159, 313 King's College 28, 36 Pound 313 Kocourek 14, 286 Quesnay 59 Lambert 43 Radbruch 252, 266—270 Lavoisier 84 Reddie 105 Leibniz 61, 106, 116, 282 Ricardo 59, 97 Lessing 61 Romilly, Sir J. 23, 24 Lewis, Sir G. C. 34, 39 f., 42, 58, 159, Romilly, Sir S. 195 308 Rousseau 271 Lindsay 49 Ross, A . 14, 337 List 58—61 Runjeet Singh 306/7 Locke 30, 70, 84, 91, 98, 100, 125, 183, 270 Saint-Simon 29, 46 London 24, 25, 27, 30, 47 Salmond, Sir J. 308/9 Louis-Philippe (v. Frankreich) 22 Sand 81 L o w e l l 334 Savigny 36, 45, 100, 105, 201—204, 257 Lucretius 69 Schwarz, A . B . 17, 249 L y n d h u r s t 28 Smith, A. 59, 97, 270 Macaulay, L o r d 27, 28, 33, 44 Somló 14, 127, 252, 262—266, 326 Stephen, Sir J. 23, 25, 39, 41, 42, 254 Macchiavelli 51, 54

Sachregister U l p i a n 192 University College 27, 34, 45

Stone, J. 15, 252—258, 260, 313 Sydney 15 Tacitus 142 Taylor, H a r r i e t 47 Taylor, Sarah s. Sarah Theodora 146 Thibaut 100, 201 Trebonian 146 Turgot 59

371

Welzel 276 Weybridge 47 Westminster Review (auch London and Westminster Review) 27, 35/6, 44

Austin

Zachariae 29, 100, 109

Sachregister absolutistisch, Absolutismus — R.th. 16, 20, 323, 325 ff., 356 — R.- u. Staatsphil. 68, 94, 272, 293 ff., 323 — Staat 92 abuse of power 351 actio 227, 268, 269, s.a. Anspruch — libera i n causa 235, s. a. Straf recht Adäquanz eines Urteils 256, 315, 317 A d m i n i s t r a t i v e s. Souveränität — Weisung 127 aequitas s. Equity A k k u m u l a t i o n 279 s. a. Kapitalismus „ a k t i v e r " Gesetzgeber 146, 154, 156 s. a. Souverän allgemein, als phil. Kategorie 60, 80, 98 107 118/9 Allgemeinbegriff 60, 74, 100, 116, 207, 255, 298, 300, 309 — Denkform bei 300 s. a. Sprache Allmacht s. Omnikompetenz A m e r i k a s. Vereinigte Staaten A m t 170 — A.sträger 124, 130, 149 Beamter 149, 161, 241 analog, Analogie 116, 120, 123, 124, 128, 140, 218, 321 Analyse, analytisch — Jurisprudenz 14, 251 — neo.-a. Jurisprudenz 286 — R.th. 98—103, 158, 160, 166—168, 169, 172/3, 178, 264, 272, 308, 312, 332, 340, 346, 350, 353 — R.wiss. 108, 284, 285/6, 350 s. a. Chemie Anarchie, anarchisch, anarchistisch 62, 65, 81, 90, 133, 271, 295, 296, 346 — u. Pol. E t h i k 186—190, 326 — u. R.denken 149—153 — u. R.th. 91, 170—174, 307, 308 Anarchist 346 Anerkennungs— regel 330, 331/2 — th. 134, 175, 346 s. a. Rechtstheorie 2

Anspruch — adjektivistischer 228/9 — substantivischer 228/9 s. a. subjektives Recht Anthropologie, anthropologisch — i m Ut. 16, 31, 33, 69, 70, 73, 76, 91, 112, 182, 248, 260, 270, 278, 280, 283, 289, 292 — u. R.wiss. 16, 223, 260, 352, 356 — spekulative 275, 288, 345 antiquarisches Rechtsdenken 117, 211 A n w a l t , Anwaltschaft — A u s t i n als 24, 25, 26 — A u s t i n u. 22, 36, 116, 117 — aufgeklärte 201 — u. R. 200 Aristokratie, aristokratisch 27, 83, 256, 356 — als allg. Herrschaftsform 158/9 — als Herrschaftsform 51, 58, 133, 144, 156, 157, 158/9, 160, 240, 256, 301, 330, 331 — als Oberschicht 83, 86, 88, 90, 107 — als Patriziat 117, 157 — pol. 46, 47/8, 59, 64 — St.lehre 158, 256 — Tugenden 31 Assoziation, assoziativ 80, 83, 97, 204, 300 — A.sprinzip 71, 182 ff. — A.spsychologie 183, 232 Atheist s. Utilitarismus aufgeklärt, A u f k l ä r u n g s.a. Emanzipation — Anwaltschaft s. dort — Eigennutz 72, 75 — öffentliche Meinung s. dort — Phil. d. 54—58 — R.denken 326 — d. Volkes 31, 33, 75, 76, 83 — Zeitalter 152 — Sein 291/2 — Staat 301 Aufstand s. Widerstand Austinianer 14. s. a. Neo-Austinianer

372

Register

author 137, 191 A u t o k r a t o r 139, 144, 176 autonom, Autonomie — ethische 184, 289/90, 340 — pol. 165, 308/9, 340 — private 341 — d. R.wiss. 16, 74, 119, 221 A x i o m , axiomatisch — u. R.th. 89, 183, 294 — i m U t . 91, 294 — d. R.wiss. 20, 22, 251 Balkanfürsten 145 Bayrischer K u r f ü r s t 164 Beamter s. Amt Befehl 92, 94, 95, 96, 120, 123—134, 135/6, 139, 142, 143, 144, 172, 176, 191, 237, 306 ff., 332—336, 355 — u. Drohung 124 — u. Meinung 129, 141 — stillschweigender 135/6 — u. Wunsch 125, 129 Befehlender 125 Befohlener 123 Begriffs— bildung s. Allgemeinbegriff, Sprachtheorie — hof 307, 320 s. a. Sprachtheorie — jurisprudenz 15, 208—213, 252— 258, 318—324 Beschluß 329, 330 Besonderes, als phil. Kategorie 59— 61, 81, 115, 118/9, 297—300 s.a. technische Argumente b i l l of attainder 128 s. a. ex post facto-Rechtssetzung B i l l of Rights 343 s.a. Glorreiche Revolution bouche de l a l o i 212 Bürger — A k t i v . - Β . 144, 154—160, 327/8, 337, 339 — Passiv.-Β. 144, 154 Bürgerkrieg 82, 167, 188 bürgerlich — Freiheit 89 s.a. Freiheit, subjektives Recht — Gesellschaft 16, 61, 68, 73, 85, 139, 261, 262, 270, 277, 279, 285, 310, 318 — Pflichtenlehre 107 — Pol. Phil. 33, 49 — Recht 318 — R.idee 93 — R.denken 265, 310, 356 — R.Ordnung 227, 245, 277, 317, 320 — Reformuniversität 20, 27/8 — R.phil. 19, 88 — Sachverstand 85, 292 s. a. Rationalität, Liberalismus — Sozialphü. 270 s. dort

B ü r g e r t u m s. a. U t i l i t a r i e r — Besitz- u. Bildungsb. 20, 22, 31, 32 — als Klasse 19, 22, 26, 33, 44, 47— 49, 54 — als Kleinb. 292 — als progressiver Mittelstand 50— 52, 53/4, 67, 82, 85, 88, 89, 91, 109, 112, 113, 175, 301 — Wirtschaftsb. 67, 73, 85 Bundesstaat — Bundesvertrag i n 166 167 — Souveränität i n 165, 166 s.a. dort — u. Territorien 164, 165 censor 119, 179 censorial jurisprudence 179, 216 „Centralisation" 17, 43, 45, 58, 61—63, 113, 157, 198, 205, 288, 301 Chemie 84, 286 Club (Klub) 125, 139 coactus tarnen v o l u i t 174, 331 s.a. Anerkennungstheorie Code c i v i l (Napoléon) 28, 29, 202, 204, 219 Code de commerce 318 Codex (Code) 199—213, 284 command s. a. Befehl — general 127, 306 — particular 127, 306 Common L a w s.a. Equity, gemeines Recht — Begriff 134—138 — als R. Englands 25, 26, 53, 221, 232/3, 281, 313 — als ungeschriebenes R. 26, 41, 42, 105, 117, 194/5, 205, 234, 257, 276, 281, 285, 316/7, 353 Commons 155—161 Commonwealth of Nations 340 condition of m a n 217, 218, 221 constitutional jealousy 195, 198 constitutional l a w s. Verfassungsrecht „Constitutions-Recht" 148 consultum 329 Corn Laws 297 Corpus Juris 148 customary law. s. Gewohnheitsrecht Deduktion, deduktiv — i m R. 316/1 — Rationalismus 33 — Rechtsbegriff 98 — Ut. 44 Definition 106, 180, 250, 297—300, 351 —354 deistische E t h i k s. Ethik Delegation, delegiert 62, 130, 136, 146, 155 ff. s. a. Repräsentation

Sachregister Demokratie, demokratisch — als Herrschaftsform 47—49, 55— 58, 61—66, 76, 86, 90, 133, 137, 144, 153—163, 325, 339 — komplexe 33, 58 — liberale s. Liberalismus — öff. R. i n 148, 331 — Pol. Phil. 44 — Staat 348 — totale 153 — wahre 157 Denotation 99 s.a. Sprachtheorie Deontologie 72, 292 Despotie 149, 156, 157 Deutschland, deutsch 29, 30 f., 37 — Phil. 30, 61, 100, 103, 113 — R.lehre 100, 117, 118, 134—138, 203/4 s.a. Rechtslehrer — R.wiss s. Rechtswissenschaft — Verfassung: Deutscher B u n d 167, 254 Römisches Reich Deutscher Nation 164/5, 327 Diebstahl 80, 93, 312 Dienst— anweisung 127 — barkeit 314 — herr 127, 142 — leistungen 242, 245, 313 Digestion 38, 199 Diktate der Nützlichkeit 188, 192, 218, 249, 251, 261 disposition 178, 182 s.a. Charakter dispositives Recht 130 dissenter — political 27, 349 — aus R.feindschaft 87, 346 s. α. Anarchist Dogmatik, dogmatisch — d. Gemeinen R. 30, 103, 105 — d. R. 26, 29, 199, 250, 317, 322, 323 — d. Ut. 21 Dominion 340 d o m i n i u m 165 duty s. Pflicht Durchsetzung — Durchsetzbarkeit 326 — D.smacht 126, 127 — von R.normen 126, 127 — D.swille 126, 127 dynamischer R.begriff 178 s. a. Rechtsbegriff Effektivität — d. R.ordnung 125, 165, 167 — d. Staatsordnung 325/6, 346 Egoismus 72—74 Ehre — als R. 313 — Schutz (libel law) 51

373

— E.nkodex 125, 131, 142, 333 Einführungsvorlesung s. „On the Uses" Eigennutz s. Gemeinnutz, sinister interests Eigentum s. Privateigentum Einheit — E.sstaat 165 s. a. „Centralisation " — d. Staatsgewalt 308 s. a. Souveränität Elects, Stellung der 155—161 Elektive s. Souveränität Elite, elitär 32, 33 s. a. Monarchie Emanzipation, emanzipatorisch, emanzipiert — geistige 48, 83/4 — Gesetzgebungswiss. 221 s. a. Wissenschaft von der Gesetzgebung — pol. 31, 84—89 — R.th. 16, 172 — R.Phil. 276, 355 — R.wiss 115, 119, 221, 322 Empirie, empirisch — Handlungslehre 290 s. a. Anthropologie — Phil. 25, 69, 77—85, 109, 113, 252, 270, 290 — R.begriff 130/1, 146, 160, 207 s. a. Rechtsbegriff — R.th. 27, 97—103, 105—108, 109— 112, 113, 116, 130/1, 146, 158, 160, 329 — R.wiss. 20, 214 ff., 248, 250, 255, 257, 276 s.a. Physik — R.denken 284 England, englisch — als ancien régime 51, 107 — als Wunder freiheitlicher O. 63/4, 287 — Recht s. Common Law, gemeines Recht, Equity — Verfassung: als Commonwealth 340 als Empire 340 aristokratische 155—159, 329 ff. demokratische 63 Entstehung 65/6, 133/4 u. Gewaltenteilung 162/3 K a b i n e t t 161 K i n g i n Parliament 29, 149, 150, 156, 158, 161, 166, 255, 328, 329/30, 331/2, 337/8, 340 K ö n i g i n Hannover 62, 139/40, 147, 155, 157, 162, 197, 210 Oberhaus 155, 162 Prinzipien 187 Sätze der 147 u. Wahlrecht 155 ff. Entscheidungsnormen 335 Enzyklopädie

374

Register

— naturrechtliche 105 — Phil. d. pos. R. u. 215, 249, 250, 286 E q u i t y 26, 187, 281, 317, 320 — u. aequitas 112, 202 — natural 187 — u. W i l l k ü r 187 Erbrecht — Ältestenfolge 27, 50—52, 54, 320 — bürgerliche R.o. 320 Erkenntnisinteresse 49, 81/2, 189 E t h i k s.a. Utilitarismus — autonome 290 — heteronome 120, 184, 288, 289 — individualistische 68—77 — phil. 68—85 — pol. („öffentliche") 22, 68, 85, 89, 97, 119, 143, 181, 186—190, 298 — private (Moral) 19, 20, 22, 85, 89, 97, 103, 114, 119, 120, 181—186, 298 — Psychologie d. 68—77, 289 — Rigorismus i n 190 — soziale 74, 289 — theonome 68—70, 74r—84, 289, 290 Eudämonismus s. Utilitarismus, Gemeinwohl Evidenz — d. ut. Phil. 54, 72, 290 — d. ut. R.idee 261 Exekutive s. Souveränität expositorial jurisprudence 95, 98, 103, 119, 135 expositor 179 ex post facto-Rechtssetzung 41, 147, 197, 208, 318 E x t r e m f a l l s. Sprachtheorie Fakultät, R. u. St.wiss. 41, 116—119 Familienstolz 51, 82 s.a. sinister interests Fiktion, fiktiv — i n Austins R.th. 325 if. — i m öff. R. 246 — R.begriffe 99 — u. Richterr. 109, 194/5 — d. stillschweigenden Befehls 13516 s.a. Befehl — i m Verfassungsr. 109 feudal, feudalistisch — Privilegien 86 — R. (Lehnsr.) 26, 115, 281, 300, 322 — Wirtschaftso. 26, 85, 322, 349 forma — „gestionis" 161 — i m p e r i i 62, 148, 156, 161, 162, 354 — regiminis 62, 148, 156, 161, 162, 354 formal — R.definition 126, 272 — R.wiss. 105, 225 s. a. Begriffsjurisprudenz

— Verfassungsr. 147 formallogisch s. Logik im Recht, sachlogisch Fortschritt, fortschrittlich — B ü r g e r t u m s. Bürgertum — d. Geistes 301—304 s. a. Politische Philosophie — F.sglauben s. Aufklärung — Pol. Oek. s. dort — R.ideen s. Liberalismus — R.wiss. s. Rechtswissenschaft Frankreich 145, 166 Französische Revolution 51, 86, 88, 90 Freiheit — d. Handels 54, 56, 59—61, 67, 68, 82, 85, 86, 152, 190, 311 — Handlungsf. 184, 311, 320, 344 — deskriptiver Begriff d. 238 — d. Kolonien 51, 82 — d. Meinungsäußerung 41/2, 51, 88, 302, 310, 311 — natürliche 296, 341 — politische (liberty) 62, 64, 76, 86, 88—92, 151, 216, 236—240, 294/5, 296, 299, 302, 329/30, 336, 340—342, 344 — d. Presse 19, 40, 41, 42, 51, 88, 302, 310 — als R.grundbegriff 216 — d. Souveräns 169 s. a. Souveränität — d. Volkes 179 — v o m R. 149 s. a. Souveränität Freirecht 321 Freude (pleasure) 68, 69, 71, 89 Funktionär 136, 142 s.a. Amt, Delegation, Mandat, Repräsentation Furcht u n d Gehorsam 176—178, 188— 190 Garantiehaftung 314/5 Gemeines (deutsches) Recht 30, 103, 104, 106 gemeines (englisches) Recht 137, 196, 202, 323 s. a. Common Law Gehorsam 91, 94, 126, 143, 173, 176— 178, 188—190, 304, 305, 347, 349 — G.sgründe 178, 181 — künftiger 178/9, 326 — „öffentlich-ethischer" 186—190,347 — „privat-ethischer" 181—186, 347 — Ungehorsam 125, 170, 190 s. a. Widerstand Geltung von Rechtsnormen 111, 172, 177, 347 — u. R.th. 350 Gemeinglück (general happiness) 74, 88, 272 s. a. M A X I M A F E L I C I T A S Gemeinnutzen, gemeinnützlich

Sachregister — — — —

u. Gehorsam 181—190 u. Gerechtigkeit 235, 355 Ordnung 179 u. Phil. 70, 71, 73, 74, 91, 212, 289, 356 s. a. Utilitarismus — u. Recht 111, 113, 120, 170, 177, 212, 261, 295 Gemeinnütziges Recht 151, 170, 172, 176—181, 186, 238, 243 — u. Herrschaft 198 — u. pol. Ordnung 238, 243 — u. pos. Recht 176—181, 345 gemeinschädlich, Gemeinschädlichkeit 70, 96, 176, 185, 190 Gemeinwohl 20, 94, 151, 170 — pflege 322 — u. Recht 186, 197, 239, 335, 344 s. a. Wissenschaft von der Gesetzgebung — u. Souveränität 278 Gemeinwohlwissenschaften s. a. Moralwissenschaften — Begriff 19 — u. Naturwiss. 19, 68 ff., 182, 250 — Methoden i n 97—103, 106, 250, 290 — R.wiss. als 114—119, 297—300 — u. U t . 69—71 gentility class 23, 32, 44, 117 gentleman 26, 131 gentry 86 — landed 297 genus, generic, general 99, 100, 127, 128, 132, 145, 300 Genußrecht 93 Geometrie 83, 291, 318 Gerechtigkeit — Einzelfallg. 212, 235, 319 — G.sgefühl 181—186 — Liebe zur 182, 184, 271, 347 — u. pos. R. 103, 151, 180, 181—190 — u. R.definition 267 — u. Ut. 84, 180/1, 295, 355/6 Gesamt— gesellschaftlich 83, 84, 86, 88, 297 — person 132, 144, 162, 329—332 — w i l l e n 132, 329 Gesetzbuch s. Kodifikation Gesetze s. law, rule — erlaubende 130 — interpretierende 130 — sanktionslose 130 — Test der 193 s.a. Nützlichkeitsprinzip — widerrufende 130 Gesetzgebung, Gesetzgeber 42, 49, 59, 76, 89, 103, 104, 105, 113—118, 119, 120, 123, 124, 140, 160, 170, 181, 184, 195, 200 s.a. Kodifikation — G.skommission 34, 63 s.a. Preußen, Strafrecht

375

— G.ssouverän s. Souverän — G.swissenschaft s. Wissenschaft von der Gesetzgebung Gesetzesrecht 138, 194—205, 284 Gesellschaft (Gesellschaftsordnung) — aufgeklärte 33, 61, 120, 169—172, 176, 182, 186, 211, 212, 239/40, 271, 278, 302, 333, 345, 350, 356 — beschränkt aufgeklärte 347 — bürgerliche s. dort — entwickelte s. Zivilisation — Morphologie der 274, 276 — natürliche 93, 139 s. a. Naturzustand — politische 91, 92, 144, 178, 306/7, 343 — unaufgeklärte 33, 120, 172—176, 177, 182, 211, 240, 277/8, 326, 333, 346, 347 — vorstaatliche 296 s.a. Naturzustand Gesellschaftsvertrag s. Sozialvertrag Gesellschaftswissenschaften 27 s. a. Moralwissenschaften, Gemeinwohlwissenschaften Geschichte s. Rechtsgeschichte Geschichte u n d Philosophie 109—111,

211/2

Germanen 142 gewachsenes Recht 66, 152/3 Gewalt (Macht, power) 91, 123, 126, 129, 130, 176, 337 s. a. Rechtsmacht, Zwang Gewaltenteilung s. Souveränität gewöhnlicher Gehorsam 129, 130, 169—171, 176, 242, 277, 326, 327, 332, 338, 346, 354 Gewohnheiten (customs) 135, 173 Gewohnheitsrecht 109, 110, 134—138, 191, 307, 334, 351, 353 Gleichheit 295, 341 Glorreiche Revolution 152 göttliches Recht 120, 124, 129, 149, 178, 186—190, 282 Gott 74, 77 ff., 81, 127, 129, 152, 178, 189 191 Grundpflichten 91, 92, 94, 172, 242/3, 294, 347 Grundrechte 295, 302—304, 311, 340, 341 s.a. Freiheit Gruppe 132 Gültigkeit v o n Rechtsnormen 103, 143, 177, 224, 347, 348 Haftung — (injury) 231—236 — Produzentenh. 314 — strict l i a b i l i t y 314/5 — vicarious l i a b i l i t y 314/5

376

Register

Handeln — politisches 142/3 s. a. Politische Philosophie — privates 142/3 s. a. Politische Ökonomie — wirtschaftliches s. Wirtschaftsphilosophie Handelsfreiheit s. Freiheit Handelsrecht 27, 53 s. a. Code de commerce Handlungslehre s. Anthropologie Handlungsfreiheit 184, 311, 320, 344 s. a. subjektives Recht Hannover 139, 339 happiness s. Freude Harmonie, Harmonisierung — d. Interessen 63, 76 — natürliche 70, 287 — i m pol. Bereich 63, 287 — prästabilisierte 309 Heilige Allianz 145 Heiliges Römisches Reich Deutscher Nation s. Deutschland Heilige Schriften 290 Heiliger Stuhl 165 hermeneutischer Konservatismus 264, 266/7, 269 Herrschaft, herrschend, Herrscher — Interessen d. 76 — Mitherrschaft 88 s. a. Souveränität — Ordnung 81, 88, 278 — d. R. 348 — Schicht 172, 303, 348 s. a. Aristokratie — Verhältnisse 146f 158 heuristisches Denken 256 historisch — Leistungen d. Richter 110, 111, 113, 198, 210/1 — R.lehre 100 — R.schule 36, 105—114 s. a. deutsche Rechtslehrer — Summe 175 Historismus 53, 66 — A n t i - H . 52, 63, 66, 109 hochbürgerlich s. aristokratisch Hoher Kommissar 22, 39 f. s. a. Malta Home Rule 340 Honoratioren, R.wiss. f ü r 117, 201 Humanismus, humanistisch — aufklärerischer 40—42, 61 — M o r a l 290 — u. Ut. 21, 30—32, 356

Idealismus, idealistisch — liberal (istisch) — i. Naturr. 251 — Phil. 289 — quasi-I. reiner R.sbegriffe 300 Identitätsdenken 302

Ideologie — herrschende 302 — konservative 82 — U t . als 19 — Ut. u. 177, 346 — u. R.begriff 325 Indianer 142, 255, 339 indikative Sprache 179, 291 s. a. Sprache individualistisch, I n d i v i d u u m —- u. Jus 268 Naturr. 227 — u. Phil.' E t h i k 16, 20, 74, 89, 271 — u. Phil. d. pos. R. 279 — u. Pol. Ökonomie 59 — u. Pol. Phil. 32, 48, 293, 302, 332 i n dubio contra r e u m 234 i n d u k t i v s. empirisch industrielle Revolution 85, 86 informative Handlungslehre s. Anthropologie ignorantia j u r i s nocet 233, 234 i m m u n i t y 239 Imperativ, imperativ — T e i l d. l a w 95, 96, 130 — Theorie 133, 143, 239 Institutionen (Lehrbücher) 100, 104, 105, 350 Institutionen (politisch-soziale) 63, 107, 111, 112, 146, 156 f., 160, 169, 249/50, 271, 276 Intellektualismus 33, 63 s.a. Rationalismus Intelligenz u. Rechtstheorie 123, 124 Interessen, interest, self-interest s. a. Utilitarier — Eigeninteresse 70, 73, 74, 75, 92 — erkenntnisleitende 81/2 — etablierte 82, 85, 173 — Gemeininteresse (general interest) 74, 92, 93, 243, 338 — unaufgeklärte 75 Internationale Positive M o r a l s. Völkerrecht Internationales Recht s. Völkerrecht Interpretation — u. Phil. d. pos. R. 318—324 — als R.setzung 130, 163, 207 I n t u i t i o n , intiutionistisch 69, 106 s.a. Ethik, Utilitarier judge-made l a w 197 s. a. Richterrecht, judiziarisches Recht judiziarisches Recht 205—213 s. a. Richterrecht j u r a l relations 286 Jurisprudenz — analytische 14 — historische 14 — soziologische 14, 252

Sachregister Juristen — K a u t e l a r j . 24, 197, 205 — praktische J. u. K o d i f i k a t i o n 199/ 200, 209 ff. — römische 41, 103, 192, 218 — praktische J. u. kodifiziertes R. 64, 117—119, 198, 199, 200 Juristenrecht 191, 200, 203 Juristische Ausbildung — Austins 24/5, 26/7, 28—30 — bei A u s t i n 41, 115/6, 117—119 Juristische Grundlehre 262—266 Juristische Kategorien 266—270 jus actionum 228 jus gentium 101, 225 — i m Sinne Gaius' 193, 194, 217 s. a. Gaius jus naturale 226, 248 jus i n personam 313 jus personarum 227, 228, 230, 241 jus i n re 245 jus i n r e m 93, 240, 313 jus r e r u m 227, 228, 230, 241 jus realiter personale 240 justice, substantial 226 K a m p f ums Recht 339 Kanonisches Recht 281 K a n t o n 154, 337 Kapital, kapitalistisch 56/7, 261, 341 — B ü r g e r - K . 21, 52, 86 - k. Gesellschaftso. 53/4, 67, 251, 277, 318, 320 — Wirtschaftssystem 261, 295 „Kapitalgesellschaften" 17, 27, 49, 53/4, 279 K i n g i n Parliament s. England, Verfassung Kirchenrecht 351 Klaganspruch 226—231, 238, 240, 269, 309—314 s. a. subjektives Recht Klasse 198, 338, 339 klassische Sprachen 115 Kodifikation — Aufgabe 194, 234 — Begriff 63, 101, 113, 199—205, 211 — K.sbereitschaft 110 — K . sf eindlichkeit 109 — f ü r M a l t a 42 — u. Richterr. 205—213, 321 — u. Strafr. 38 K o m i t i e n 309 Kommanditisten-Geist 59, 63, 65 kommunistisch 63, 64 s. a. sozialistisch Kompromiß 64, 175 Konnotation 99, 128 Konservative, konservativ — Begriffe 21, 226/7, 356 — Freiheitsbegriff 89 — Ideologie 82

377

— — — —

Liberaler 39—45, 58—63 R.Phil. 35, 102 u. R.spreòhung 211 U t i l i t a r i e r 67, 73, s. a. U t i l i t a r i s mus, Politische Philosophie Konsistenz der Rechtssätze 106, 231, 256, 315, 317 Konstruktion, konstruktives Denken — i n Pol. Phil. 76 — Rationalismus 73 s. a. Rationalismus — R.denken 252—258, 270—273 — Rekonstruktion d. Rechtso. 94 kontingente Wahrheiten 89, 119 Koordination 165, 302 K r i m i n a l i t ä t , k r i m i n e l l 87, 213 Kritizismus, bürgerlicher 355 Krönungseid 239 s.a. Verfassungsrecht, Positive Moral Krone s. England, Verfassung K u l t u r n a t i o n 218, 248, 251, 261, 286 s. a. zivilisierte Nationen Kunst, künstlich — Argumente 115,195 s. a. technische Begriffe — begriffe 101, 115, 225, 230/1 Kurfürst — Bayrischer 164 — Großer 164 Landsgemeinde 154, 337 latenter Souverän 146, 154 law — Begriff 95/6, 122—129, 300, 338, 351—354 — als Gesetz 123, 171, 273, 291 — als pol. Verhaltensregel 122,159/60 — als pos. R. 172—181 — als R.befehl 137, 145, 168, 172, 282, 325, 332—336 s.a. Befehl, command — als R.O. 123, 273 — als R.satz 123, 132, 137, 162, 169 — als R.verordnung 162 — Zweck 68, 92/3, 120, 318, 350 law — of the land 179, 353 — of persons 226, 227 — of things 226, 227 „Lectures" 15, 25, 32, 34, 35, 42, 45, 5 4 — 5 7 , 6 2 , 6 3 , 6 6 , 1 4 1 , 153,

173, 205,

214, 222, 252, 253, 256, 263, 276, 279, 283, 301, 336 legislation s. Wissenschaft von der Gesetzgebung Legislative s. Souveränität Legislaturperiode 155 Legitimation — d. Gesetzgebers 160/1 — des R. 226, 276, 278

378

Register

Legitimismus 65 Legitimität, l e g i t i m — Akzidenz oder Essenz 175, 350 — d. R. 129, 333, 339, 340—344, 353 — u. R.th. 325, 333 — des St. 94, 165, 167, 168, 175, 179, 188, 245, 345 Lehnsrecht s. Feudalrecht Leibeigenschaft 46, 134 Leistungs— prinzip 51 — Verwaltung 311 s. a. Wirtschaftsphilosophie leisured class 55, 57, 63—65, 210, 301 lexikographische Definition 122 s. a. Sprachtheorie Liberalismus, liberalistisch, liberal — demokratischer 14, 356 — konservativer 39—49 — Nationall. 20, 28 ff., 45—49 — politischer 16, 19, 21, 27, 28—34, 49, 53, 54—66, 76, 82, 86—92, 94, 213, 238, 272, 280, 287, 303, 325, 344, 355, 356 — R.th. s. dort — ständisch-1. 28, 158, 180, 323 — wirtschaftlicher 17, 21, 26, 53/4, 54—66, 68, 82, 86/7, 94, 285, 287, 310, 323, 341, 342, 344, 356 L i b e r t ä t 134 Liebe zur Gerechtigkeit 182, 184, 271, 347 l i m i t e d monarchy 154, 159/60, 339 s. a. Aristokratie „ L i s t " 17, 43, 45, 58, 59—61 L o g i k i m Recht 116, 256/7, 317, 318 Logistik 102, 106 L o y a l i t ä t 24, 40 s. a. Politische Philosophie machina machinarum 293 Magna Charta 343 Malta — A u s t i n auf 19, 20, 22, 43 — R. auf 104 — Reformen f ü r 39—42, 58, 280 Manchester D o k t r i n 20, 44 Mandant 161, 200 Mandat 125, 142, 155—161, 337 — freies 155 Marktwirtschaft 16, 304 M a t h e m a t i k s. a. Geometrie — u. R. 116, 119, 209 — u. R.wiss. 44, 98, 106 Matrix — d. R. 194 — d. R.wiss. 214 — d. subjektiven R. 313 M a n u f a k t u r 210, 315 M A X I M A F E L I C I T A S 27, 272

Maximen — d. Erziehung 128 — d. Handelns 80, 107, 231 — pol. 85, 151, 153 — d. R. 80, 98, 102, 151, 153, 180, 231/ 2 — u. Sprache 60 Mensch, menschlich — Bedürfnisse 284, 324 — b i l d 288 ff. s. a. Anthropologie, Handlungslehre — Menschheit 74 — N a t u r 248, 278 s. a. Anthropologie, Handlungslehre — Recht 124 Menschenrechte — A u s t i n u. 89, 90, 91, 298, 344 — Bentham u. 90 Merkantilismus 26, 59—61, 83, 86, 256, 322, 349 Metaphysik u n d Rechtswissenschaft

100, 102

Methode — d. Moralwiss. 21, 90/1, 250 — i n R.wiss. 97, 103, 105, 114, 250 — i n R.th. 221 — (Methodologie) 219 Militärdienst 241, 245 Mittelstand s. Bürgertum Mode, Regeln der 125, 142, 334 Monarchie — A u s t i n u. 33, 55, 58 — als Regierungsform 157 s. a. dort — als Staatsform 148, 160 s.a. dort — Verfassungsr. i n 147, 330 M o r a l s. Positve Moral, öffentliche Meinung, Utilitarismus Moralisches Gefühl s. moral sense Moralische Wissenschaften (Moralwissenschaften) — Begriff 44, 80, 280 — more geometrico 83, 291, 318 — u. Naturwissenschaften 80, 291, 297—301 Moralist 16 M o r a l i t ä t 180, 181, 183 m o r a l sense 69, 76, 80, 83, 107, 183, 192 mos 124 M o t i v e 71, 72, 93, 184 Nationalismus 61, 75, 82 natürliche A n o r d n u n g 220, 222, 223, 228, 286, 317 natürliche Gesellschaftsordnung 63, 67, 76, 107, 244, 250/1 natürliche Gesetze 90/1, 93, 94/5 natürliches Recht 89—96, 191—194 natürliche Rechtsordnung 223, 286

Sachregister natürliche Rechtswissenschaft 217— 222, 248, 249—251, 277—286 Natur, menschliche 68, 89, 91, 101, 115, 193, 277, 278, 324 s. a. Anthropologie natural equity 187 Naturalisation 139 Naturalismus 19, 69, 112, 241, 257, 276, 277, 317 naturalis ratio 192, 193 s. a. Intuition, Nützlichkeitsprinzip, Rationalismus Naturgesetze der Gesellschaft 54 N a t u r des Rechts 109,128 s. a. Rechtsidee, Rechtstheorie N a t u r der Sache 223, 248, 255 Naturgesetze 80, 98, 123, 124 Naturrecht — dualistischer N.begriff 107/8, s. a. Rechtsbegriff — progressives 86—92, 113 — rationalistisches 86—92, 107, 112, 117, 191—194, 217, 248, 251 Naturwissenschaften 19, 21, 80—85, 97—103, 116, 182, 250, 288, 290/1, 297—300, 301 s. a. Physik, Chemie Naturzustand — u. Gesellschaft 93, 139, 142, 272, 296 — kommerzieller 91, 295 — u. pol. Stand 93, 173, 271, 296 — als negativer Stand 139, 141, 142, 143, 173, 247, 271 Nichtigkeit 146, 306 Nominalismus 222 N o r m 171, 172, 353 s.a. law, Rechtssatz — Entscheidungen. 335 — Existenz d. 171, 178 — Gültigkeit der s. dort — Handlungsn. 335 — Versprechensn. 263 „ N o r m a l f a l l " 297—300, 326 normativ, N o r m a t i v i t ä t — Definition 352 — Denken i n n. Begriffen 116 — Konzepte 146, 206/7, 288/9, 319, 320, 351 — i m R. 98 — i m Ut. 76, 90 Nützlichkeit (expediency) 172, 173 s. a. Gemeinnutzen Nützlichkeitsprinzip — A n w e n d u n g 173, 182, 188, 190, 192, 270, 276, 278, 290, 291 — Begriff 69—71, 77—85 — u. naturalis ratio 184, 191—194 — Saldo i m 79, 81, 82, 89, 184 Nur-Subjekte 144 s. a. Passiv-Bürger

379

Oberherr (superior) s.a. Souveränität, Obrigkeit Oberschicht s. Aristokratie, Bürgertum obiter d i c t u m 208 s. a. ratio decidendi Objektivismus 288—293 obligation 125 s.a. duty Obrigkeit — Aufgaben d. 56, 58, 94, 333 — Begriff 122, 124, 138, 141, 336, 338, 345, 354 — u. Gemeinnützlichkeit 81, 151, 170, 173, 176, 188, 298, 304 — quasi-O. 345 — unaufgeklärte 198, 245 Öffentlichkeit (öffentliche Meinung) s.a. positive Moral — aufgeklärte 33, 55, 57, 75, 76, 83, 133, 163, 164, 173, 174, 271, 333 — A u f k l ä r u n g d. 87 — Begriff 74, 109, 124, 125, 131—134, 141, 208, 245 — Erziehung d. 310 — „Gerichtshof d." 179, 184, 186 — K o n t r o l l f u n k t i o n d. 41, 62, 197, 200, 210, 212/3, 277/8, 301, 304, 340 — als quasi-Verfassungsr. 112, 131— 134, 148, 151—153, 163/4, 303 — unaufgeklärte 88, 302, 333 — u. Verfassungsr. 159, 169 öffentliche M o r a l s. Wisenschaft von der Gesetzgebung, Ethik ökonomisches Denken s. Politische Ökonomie Ökonomisten 97 Oligarchie 33, 58 s.a. Aristokratie Omnikompetenz 166, 305, 327 s. a. Rechtsmacht „ O n the Uses" 68, 216—222, 260, 265, 271, 275, 283 ontologisch 215, 224, 264 Ordnung — O.sbegriffe 115, 119, s. a. Rechtsbegriffe — gesellschaftliche 67, 68, 76, 129, 243, 251, 268, 273, 349, 350 — politische 16, 18, 27, 64, 68, 76, 86, 93, 94, 98, 144, 146, 169 f., 171, 177, 178, 188, 190, 244/5, 251, 268, 294, 308, 336, 353 — p r i m i t i v e 307 — Rechtso.: 18, 27, 91, 94, 95, 179, 194, 200, 217, 336, 351—354 entwickelte 281, 286 s. a. Zivilisation — — nationale 114, 318 — Sozialo. 231, 257, 260, 270 — Wirtschaftso. 83, 294, 331 Order, ordre 128, 162

380

Register

organisch 66, 113, 201, 218, 220, 224 „ O u t l i n e " 36 Pair 157 Pandektisten 17, 29, 103—105 s.a. deutsche Rechtslehrer, Zivilisten Papst 165 Paraphrase 99 Parlamentsreform (Große) s. Reform des Parlaments Paternalismus 57, 59—61, 297 patrizisch 44, 117 Periode, Wahlp. 155 persona 226—231 Pflicht — pol. 92, 93, 142, 172, 186—190 — Rechtsp. 124, 125, 182/3, 216, 227 236 f., 240 ff., 310, 315, 331 — religiöse 77—85, 189, 190 — u. Ut. 69, 107, 288/9 Pflichtteilsrecht 50, 52 s.a. Primogenitur Pforte, Goldene 145 Phänomen — juristisch 98, 153, 176, 288 — phil. 132, 264, 268, 273 Philosophie Radicals s. Utilitarier ... (Pol. Phil.) Philosophie — griechische 105, 112, 226, 285 — Pol. s. dort — Rechtsp. s. dort — römische 105 — Staatsp. s. dort — utilitaristische s. Utilitarier ... (Phil. Ethik) Philosophie des positiven Rechts 13, 27, 34, 45 — analytische 282—286, 350 — u. A u s t i n 22, 23, 105/6, 108 — u. Begriffsjurisprudenz 318—324 s.a. dort — emanzipatorische 119, 234 — I n h a l t 214 ff. — u. Gesetzgebungswiss. 114, 172 — u. R.dogmatik 261 — u. R.soziologie 223, 275, 276 — retardierende 318—324, 356 — u. Ut. 15, 16, 17, 18, 243, 249, 252, 277 ff., 282 f., 314—318, 343 Physik 84, 116 Physiokraten 24, 174 „Plädoyer" 17, 48, 58, 63—66, 114, 173, 292, 304 political rights s. Freiheiten, Bürgerrechte Politische Aristokratie 47, 48, 59, 64 Politisches Denken s. Politische Philosophie

Politische Ökonomie — bürgerliche 33, 35, 46, 48, 64, 67, 85, 271 — u. Juristen 116 — Konzept 291 — liberalistische 26, 27 — nationale 43, 59—61 — u. Pol. E t h i k 81, 188, 190 — u. Pol. Phil. 293—297, 301, 347 — Praxis d. 41 — u. R.idee 93/4 — u. R.th. 311, 312 342/3 — u. R.wiss. 97, 120, 279—284, 355/6 — u. Ut. 18, 19, 20, 44, 52—54, 56, 59—61, 70/1, 82, 83, 120, 143, 272 Politische Philosophie — absolutistische 239, 243, 293—297, 304, 356 — bei A u s t i n 16, 22—26, 76, 298 — bürgerliche 35, 46, 49, 53 — demokratische 44, 66 — emanzipatorische 114—119, 173/4 — u. erkenntnisleitende Interessen 81/2, 189 — u. L e g i t i m i t ä t 175 — liberalistische 311 ff. — bei J. M i l l 34 — bei J. S. M i l l 31/2, 44 — u. R.wiss. 114—119, 289 ff. — Ut. u. 20, 90, 170, 239, 243, 244, 271, 272 — Wandel i n Austins 30, 32/3, 54, 55, 67 Politische Phantasie 345 Politischer Stand 93, 173, 271, 296 s. a. Naturzustand, Ordnung Politische Theorie s. Staatstheorie Politische Wissenschaft s. Wissenschaft von der Politik populus 159, 309 Positive Internationale M o r a l s. Völkerrecht Positive M o r a l — aufgeklärte 244 s.a. öffentliche Meinung — Begriff 134—138 — als Ordnungsbegriff 92, 306/7 — u. pos. R. 98, 112, 120, 122, 124, 131/2, 149—153, 189, 192, 345 — als Staatsmoral (Verfassungsmoral) 109, 112, 169, 334, 354 — u. Verfassungsr. 153—164, 345 — u. Völkerr. 138—143, 145/6 Positivität einer Rechtsidee 172 Präjudizienrecht 135, 160 s.a. Richterrecht, ratio decidendi — Nachteile 195—198, 208, 320 Preußen — A L R 202, 203, 219 — aufgeklärte Herrschaft 30, 54

Sachregister — Gesetzgebungskommission 118, 209 Pressefreiheit s. Freiheit „ P r i m o g e n i t u r " 17, 27, 41, 49, 50—52, 54, 279, 292, 320 principles, notions, and distinctions s. Rechtsbegriffe Prinzipien, als phil. Kategorie 80, 106, 182, 220, 249 s.a. Utilitarier ... (Pol. Ethik) „Prinzipien des Rechts" 24, 97 Privateigentum (property, dominium) — u. Phil. d. pos. R. 244/5, 251, 277, 279, 309, 312, 316, 320, 324, 344 — u. Pol. E t h i k 80, 82 — u. Pol. Phil. 32, 56—58, 64—68, 85, 86/7, 294, 346 — u. R.th. 93, 94 P r i v i l e g 53, 85, 86, 128, 173 Proletariat 33, 67, 292, 346, 356 „Province" 13, 14, 15, 35, 36, 39, 45, 121, 272 P u b l i k u m s. öffentliche Meinung, Öffentlichkeit Radikale Philosophen s. Utilitarier... (Pol. Phil.) Radikaler Liberalismus s. Liberalismus Ratifikation 140 ratio 19, 112 — decidendi 196, 199, 208, 316/7 — legis 207, 319 rationale of l a w 249, 277 s. a. Rechtsidee, Rechtstheorie Rationalität, rational — Humanismus 32, 40 — u. Pol. Ut. 27, 31, 52, 80, 85/6, 90, 279, 326, 356 — Recht 27, 124, 201 — R.wiss. 106, 115, 248, 251, 252, 279, 322 — u. U t . 19, 33, 72, 73, 86, 120, 124, 270, 290, 292 — u. wirtschaftlicher U t . 72, 86, 279 Realanalysen 52, 66, 91, 146, 158, 303, 332 Rebellion s. Widerstand Recht, objektives 68, 91, 123, 160, 171, 240 345 — Allgemeiner T e i l 220, 228, 275, 285 — Besonderer T e i l 228 — H i n d u - R . 115 — mohammedanisches 42, 115 — öffentliches 139, 243, 351 — Personen-R. 219, 227, 230 — P r i v a t - R . 139, 243, 245, 246, 351 — Sachen-R. 219, 227, 230 Recht, positives — Bestimmung 91, 98, 172, 178/9, 191 — göttliches 170, 172, 178/9, 189

381

— u. pos. M o r a l 186, 191/2, 306, 333 — u. R.wiss. 101, 107, 109—119, 169, 227, 229, 231, 300, 321 — u. Richter 207 — Theorie d. 98, 103, 104, 125 — u. Verfassungsr. 136, 148 s. a. dort — u. Wahlr. 159 s. a. dort Recht, subjektives — Klaganspruch 93, 94, 125, 269, 309/10, 331 — private 125, 216, 227, 236—240, 241, 246, 269, 280, 309—314 — öffentliche („Freiheiten") 64, 89— 92, 238, 269, 331 — sanktionierende (sekundäre) 228/9 — substantivische (primäre) 228/9 Rechtsbegriff — Austins 96, 97—103, 108, 126, 130/1, 143 — Benthams 95/6 — deduktiver 98 — dualistischer 103, 107 — dynamischer 178 — klassifikatorischer 268 — J. M i l l s 92—95 — moderner 309 f. — u. R.kategorien 266—270 — retrospektiver 178 — sanktionsstipulierender 126 — statischer 14, 33, 178 — wertfreier 15, 239, 266 s. a. Autonomie Rechtsbegriffe — allgemeine 218, 219 f., 223, 226 ff., 244, 263 — F o r m d. 300 — R.grundbegriffe 37—39, 100, 101, 106, 143, 216, 218, 230, 250, 261, 262, 277, 287, 314 ff., 355 — R.folgebegriffe 215 — notwendige 214, 218/9, 223, 230, 231—236, 263, 317 — als O.begriffe 29, 202 f. — u. R.inhalt 15, 259 — universale 224, 226, 244—251 Rechtscharaktere 140, 228, 247, 331 Rechtsgeschichte 138 — als Disziplin 103—114, 115, 174/5 — u. Gesetzgebung 110, 112, 133/4 s.a. dort — u. R.begriff 174/5, 272 s. a. dort — u. (R.)Phil. 111/2, 211/2 Rechtsgut 77—85 — R.sverletzung 231—236 Rechtsidee — als R.inhalt 105, 111, 199, 206, 224, 250, 259 — Austins 122, 244, 298, 353/4 — utilitaristische 18, 89, 92—97, 113, 183, 272

382

Register

Rechtskultur 205, 250, 281 Rechtslehrer s. a. deutsche Rechtslehrer — idealer 117—119 — kritischer 119, 208, 209 — neutraler 119 s. a. Rechtswissenschaft — u. Politiker 118/9, 208, 209 Rechtslexikon 205, 215/6, 224, 249 Rechtsmacht 102, 132, 153, 163, 328, 337 — u. Kompetenz 147, 149, 162, 163, 165/6, 195, 305, 325—332 Rechtsordnung s. Ordnung Rechtsphilosophie 89, 102, 244, 255, 287 ff., 344, 355, 356 — absolutistische 68, 94, 355 — Aufgaben 111 — bürgerliche 19, 20 — Kants 30, 67 f. — liberalistische 94, 343, 344, 355, 356 — u. Pol. Oek. 17 — u. R.idee 18, 356 — utilitaristische 21, 26, 90, 112, 250, 284 Rechtspolitik ζ. B. 172, 221 s. a. Politische Philosophie, Emanzipation Rechtssatz (rule) 14, 92, 123, 126, 127, 178, 196, 206, 217, 353 — u. Naturwiss. 80 Rechtsschule — Historische s. dort — utilitaristische 108, 113 Rechtssicherheit 57, 86, 92, 94, 110, 196, 198, 208, 212, 307, 319, 345 Rechtssprache s. Sprache Rechtsstudium — Aufgaben 212 — emanzipatorisches 115—119 — i n London 35 — i n M a l t a 41 Rechtstatsache 223 Rechtstheorie (Theorie des Rechts) 16, 23, 24, 25, 26, 92, 113, 128, 129, 133, 172, 192, 214, 227, 231, 235, 249, 252, 255, 283, 293, 329 — absolutistische 68, 293, 294, 325, 332 ff. — analytische 18, 97—103, 338 — Anerkennungsth. 175, 346 — Begriff 68, 339 — empirische 158, 175, 259, 265, 266 — Gewaltth. 346, 347 — Imperativth. s. dort — normative 351—354 — R. u. Staatsth. 143, 158 — ständisch-liberale 27 — universalistische 103—108, 258 — utilitaristische 29, 96, 112, 183, 260, 272, 284/5

Rechtswahrheit 98, 109 Rechtswissenschaft — u. analytische R.th. 244 ff. — Austins Definition 216—222 — autonome 109—114, 170/1 — u. Begriffsjurisprudenz s. dort — bürgerliche 314—318, 322—324, 356 — censorial 179, 216 — als Dogmatik 211—213 — als Gemeinwohlwiss. 19, 27 s. a. dort — integrierte: dogmatisch 231—236 politisch 16, 114—119 u. Ut. 243/4, 248 ff., 270—273 — kritische (R.politik) 221/2 s. a. dort — merkantilistische 256 — Methode i n : Analyse 97—103 Vergleichung 103—108 — J. S. M i l l s Definition 216—222 — nationale (partikuläre) 103—108, 114, 214, 220, 318 — u. Naturrechtslehre 250/1, 282— — — — —

286

u. Naturwissenschaften 85 s. a. dort u. R.soziologie 273—277 als Theorie d. R. 116 universale 103—108, 112, 115, 220, 222, 258—262, 318 — vergleichende 107, 108, 112/3, 216, 224, 248, 281, 286, 318 — Wertfreiheit 15, 119, 221/2, 225/6 Reduktionismus 272, 297—299 s. a. Sprachtheorie référé législatif 212 Referendum 328, 337 Reform — d. Parlaments 19, 63, 86, 210, 339 — Rechtsr. 26/7, 51, 55, 113, 114—119, 200—205 — Verfassungsr. 62 — Wahlrechtsr. 47—49, 86 Repräsentation s. a. Mandant, M a n dat, Mandatar — Begriff 154—162 — parlamentarische Vertretung 327, 341 — reale 51 — virtuelle 51 Republik 154, 156 f. res 228, 230 Restauration 67, 85 Richter — Tätigkeit 57, 95, 147, 149, 172, 177, 178 f., 187, 205—213, 257, 318—320, 334/5 — Träger politischer Gewalt 123, 135—138, 147, 149, 157, 162/3, 166, 191, 247/8

Sachregister — rollen 198, 211/2, 320—324 Richterrecht (Rechtsfortbildung) — Begriff 109, 110, 194—198, 206, 210, 211, 213 — Fragwürdigkeit 63, 194—213, 280 s.a. Common Law, Equity und Gemeines Recht römisch — Juristen 41, 103, 119, 192, 218 — Recht 41, 104, 105, 115, 221, 233, 260, 274, 281, 285 Rom — Republik 159, 309 — Prinzipat 331 — Prätoren 194, 195, 257, 320 — T r i b u n 194 Sache sach— — logisch 229, 256, 314, 321, 323 — zwang 279—282 Sächsischer K ö n i g 145 Salisches Gesetz 148 Sanktion s. Strafe Schmerz (pain) 68, 71 Schutzrecht 303 s.a. subjektives Recht, Freiheit Schweiz — B u n d 254 — Eidgenossenschaft 167, 254 — Kantone 154 service (Dienstleistung) 242 servitus i n faciendo consistere nequit 314 Sicherheit — i m Genuß 86, 92, 94 — R.ssicherheit 57, 86, 110, 196, 198, 208, 212, 319 sinister interests 51, 81/2, 83, 84, 172, 182, 239, 278, 297 Skeptizismus 65, 301—304 Sklaverei 134 Sophismus 102 Souveränität, souverän — u. A d m i n i s t r a t i v e 162, 213, 336 — u. Bundestaat s. dort — effektive 155—158, 327 — u. Exekutive 157, 162 — u. Fremde 247 — Gesetzgebungss. 146, 154, 156, 327/ 328, 337, 339 — Gewalt 61, 98, 147 — u. gewöhnlicher Gehorsam 129 s.a. dort — u. Judikative 162, 247 — u. Landesregierung 165 s.a. Bundesstaat — u. Legislative 157, 213, 336 — N a t u r d. 14, 165, 167 — u. pos. R. 241 — praktische 166

383

— u. Provinz 166 s. a. Bundesstaat — als R.grundbegriff 98, 102, 143, 282, 338 — u. R.th. 124, 132, 135, 138, 191 — u. Richterr. 110, 187 s. a. dort u. Gewohnheitsrecht — u. Staat 139, 305—309, 310, 311, 325 ff., 336 f. — S.stheorie 133, 143—168, 237—240, 242, 244—248, 268/9 — Teilhabe an 31, 64, 88, 159 — Unbeschränkbarkeit 141, 147, 153, 165, 175/6 — Unteilbarkeit 62, 147, 162—164, 165, 301, 303, 306 — d. Volkes 174 — zur gesamten H a n d 133, 246, 308/9 „Suzeränität" 164 sozial— pädagogisch 71, 183 — psychologisch 126, 132, 273 — rollen 282, 285 — zwecke 225 Soziologie, soziologisch — Jurisprudenz 14 — Rechtss. 150, 273—277 Sozialordnung s. Ordnung Sozialismus, sozialistisch 20, 21, 33, 46, 48, 63, 64, 65, 292, 323 Sozialphilosophie — bürgerliche 270, 279, 285, 295 — liberale 20, 39 — u. R.Phil. 244, 257, 262, 285, 322 Sozialvertrag — u. pos. R. 149—153 — als Roman 150 — u. staatliche Ordnung 175 — quasi-S. 94, 296, 326, 343/4 Spontaneität 302 Sprache — d. E t h i k 69, 181 — u. R.th. 36, 85, 181, 273, 307/8, 251/2 — u. R.wiss. 231, 259 Sprachtheorie — Begriffshof 307, 320 — Felduntersuchung 122, 353 — quasi-Idealismus 300 — u. R.wiss. 100, 195, 206, 217, 225, 240, 297—300, 319/20, 329 — Schattenzone 307, 320 — u. Wortfeld 300, 353 Staat— Begriff 139, 305—309 — S.sgebiet 139 — S.sgesetze 109, 129 ff., 142, 159, 194—198, 338 — S.sgewalt 245 — S.smoral 109 — S.svolk 133, 328 Staatenbund 165, 166, 167

384

Register

Staatsidee 18, 68, 76, 77, 85—92, 93, 94, 139, 183, 352 — u. Pflicht zum R.schutz 303, 312 Staatsmacht s. Souveränität Staats-Recht (öffentliches Recht) 148 Staatsstreich 354 Staatsphilosophie (Politische P h i l o sophie) 18, 68, 102, 255 — Begriff 33, 88—91, 120 — absolutistische 68 — liberalistische 94 — utilitaristische 172, 244, 250, 284, 356 Staatstheorie (Politische Theorie) 18, 166, 175, 214, 227, 350, 353 — Begriff 68 — absolutistische 256 — A u s t i n u. 23, 96, 255, 272 — empirisch-analytische 158, 166, 265, 283 — u. Imperativth. 133 s. a. dort — K r i t i k 325 ff., 336 f. — utilitaristische 20, 25, 92, 112, 183, 284, 298 Stände, ständisch 27, 89, 107, 303 Standes- u. Berufsrecht 200 ständige Ordres 128, 162 statio fisci 245, 246 status 142, 143, 228, 332 Steuern (Zölle) 41, 60, 80, 85, 92, 93, 94 — pol. Pflicht 94, 193 — R.spflicht 241, 245/6 Strafe (Sanktion) — als R.grundbegriff 232—236, 283, 299 — u. R.Phil. 186—190 — u. R.th. 123, 126, 129, 131, 140/1, 155—157, 168, 181—186, 306, 333, 345, 347 — Zweck d. 37—39, 75, 77, 79, 91—96, 114, 200, 232—236, 311, 314—317, 348 Strafrecht 351 — S.kommission 22, 37 ff., 41 f. — rationales 124, 184—189, 232 ff., 280 — u. Prävention 185, 186 strict l i a b i l i t y 314/5 subject, Subjekt s. Untertan Subsidiaritätsprinzip 54, 56, 59 ff., 71 Subsumtion s. Richter Subordination 150 s.a. Obrigkeit Sultan, türkischer 145, 146 superiority 122, 124, 141 s.a. Souveränität, Obrigkeit Supreme Court 327 Syllogismus 256 Sympathie 71, 72, 73, 75, 83, 183 Synthese, synthetisch

— u. R.th. 14, 121, 264 — u.R.wiss. 251 System, systematisch — u. Gesetzeslücken 202, 321 — u. Phil. d. pos. R. 26, 29, 30, 38, 99, 105/6, 114, 199, 202, 230, 274, 284, 321 — u. Pol. Phil. 114, 117, 199 — u. U t . 59/60, 69 technische Begriffe — bei A u s t i n 229—231, 233—235 — u. Austins K r i t i k 101, 220, 244, 278, 280, 300 technische K o d i f i k a t i o n 205 Testierfreiheit s. Erbrecht, „Primogenitur" Teilhabe an der Staatsgewalt s. Souveränität theory of u t i t l i t y s. Utilitarier ... (Phil Ethik) Thronfolge 148, 331 Trennung von Recht u n d M o r a l 170— 181 s.a. Autonomie trust 155—164, 337/8 Tyrannenmord 81 Übel s. Strafe Übermacht (superiority) s. Souveränität u l t r a vires 351 unabänderliche Verfassung 305—309 unabhängige (politische) Gesellschaft — u. Naturzustand 237 — u. pos. M o r a l 122, 125, 127/8, 129, 138, 140, 143, 152, 160, 165, 191, 246, 247, 345 — als R.grundbegriff 102, 169, 276, 282, 308, 350 Ungerechtigkeit 84, 103 ungeschriebenes Recht 136, 148 s.a. Common Law, Gemeines Recht, gemeines Recht, Gewohnheitsrecht, Richterrecht Ungültigkeit e. Gesetzes s. Nichtigkeit U n i f o r m i t ä t u. R.begriff 124, 128, 133 Unions-Akte 147 s.a. England unitarisch — Religion 27 — R.konzept 107 universal, als phil. Kategorie 59/60 s. a. allgemein, Besonderes universitates j u r i s 316 Unrecht — ethisch 84, 103, 353 — juristisch (injury) 232, 233 Untertan, untertänig (Subjekt, Subjekt, subject)

Sachregister — u. pos. M o r a l 122, 168, 174, 177, 189 — u. pos. R. 149—164, 237—240, 330 — als R.grundbegriff 98, 143 — u. R.th. 129, 130, 133, 139, 141, 160, 241, 247/8, 333, 336, 338, 346, 354 — i n Ut. 20, 24, 94 — u. Völkerrecht 167 Utilitarier, Utilitarismus (Politische Philosophie) 15, 16, 19—20, 82 — u. Liberalismus 17, 53, 293—297 — als Radikale Phil. 23—28, 31, 32, 35, 45, 50—54, 67, 73, 82, 83, 85—92 — u. R.Phil. 18 — u. R.th. 97—119, 169—176, 255, 257, 291, 303, 308, 323, 337, 339, 340 — u. R.wiss. 277—286 — als religiöse Phil. 74, 77—79 — Richtungen 54 ff., 63 f. Utilitarier, Utilitarismus (Philosophische Ethik) 15, 16, 19—21, 26, 37, 76 — A k t - U t . 70, 79180 — u. Altruismus 71 — u. Anthropologie 31, 43, 112, 190, 193, 270 s.a. Anthropologie — als Antiphilosophie 85 — u. Atheismus 78, 124, 290 — als E t h i k 68—85, 91, 107 — Methode 43, 44, 52, 53, 100 — u. Pol. Oek. 20 — Regel-Ut. 70, 79/80, 82, 231 — u. R.th. 271—283, 288—297, 342, 352, 356 — u. R.wiss. 108, 120, 141, 168, 180/1, 244, 321 U t i l i t ä t s. Utilitarier ... (Phil Ethik) Vaterland 74, 75, 82 s.a. Nationalismus Verbindlichkeit — i n E t h i k 77—85, 187, 190 — u. Pol. Phil. 170—176, 187, 190 — u. R.th. 126 Verbindung von R e d i t u n d M o r a l 181—190 Verdinglichung 269, 322 Vereinigtes Königreich s. England Vereinigte Staten — politischer V e r f a l l 48, 65 — romantischer T r a u m 51 — Verfassung: Aristokratie 150, 156, 157—165, 339, 340 bundesstaatliche Verfassung 165, 166/7, 254/5 Entstehung 150 Souveränität i n 154, 166/7, 306, 327 339 340 Verfassung 102, 173, 191, 303, 348 25 Lôwenhaupt

385

— V.sänderung 62, 65, 146, 153, 154, 163, 263, 297, 305, 306, 325, 327, 347, 354 — V.smoral 145, 148, 153, 163/4, 169, 176, 187, 302, 328, 333, 340, 348 — V.sorgan 132, 163, 328 — i n Pol. Phil. 55, 62, 69, s. a dort — V.srecht 133/4, 143—164, 165, 167, 254, 263, 297, 304 329, 332, 333, 351, 354 — V.sreform s. Reform — unabänderliche 151/2 Verfassungssouveränität s. Souveränität, Verfassungsänderung Vergehen 193, 242/3 V e r m u t u n g i m Strafrecht 234 Vernunftrecht 107, 112 s.a. Naturrecht Versprechen — V.snorm 263, 296 — u. R. 149—153, 238/9, 296 — i m Völkerr. 140 Versuch 236 Vertrauensschutz 197, 212, 280, 317 V e r w a l t u n g 40/1, 62 — V.srecht 40/1, 62, 146, 147, 148, 149, 330, 351, 354 Veto 194, 329 vicarious l i a b i l i t y 314/5 virtuell — Repräsentation 51 — Souverän 150 Vizekönig 139 s.a. Hannover Völkermoral 145 s. a. Positive Moral, öffentliche Meinung Völkerrecht — bei A u s t i n 28 — N a t u r d. 125, 138—143, 312 — u. R.wiss. 104, 112, 136, 281, 351, 353 — Staatenbünde 167 s. a. Bundesstaat V o l k 197, 200, 334 — V.sgeist 110, 137 — V.sgesetzbuch 220, 204/5 — V.ssouveränität 306 s. a. Souveränität — V.srecht 138 — Wahlv. s. dort „Vorlesungen" s. „Lectures " voluntas 29, 112 Wahlbürger s. A k t i v - B ü r g e r Wahlrecht — u. kons. U t . 44, 47—49, 57, 64—66, 86, 339 — u. Radikale Phil. 25, 86, 339 — u. Souveränität 144, 154—161, 166/ 167, 327, 328, 336—338, 339 — u. W a h l v o l k 158, 159, 167, 337 s. a. Souveränität

386

Register

Wert — erfahrung 71, 107 — freiheit 15, 16, 266 s. a. Autonomie — e. N o r m 171—178 — u r t e i l 187 Westminster — Parlament 340 — Review 27, 35/6, 44 Widerstand (Ungehorsam) — A u f r u h r 94 — Hochverrat 172 — Insurgenz 167, 175 — Landfriedensbruch 172 — u. Nützlichkeitsprinzip 81, 188, 189/90, 271, 347/8 — Pflicht zum 16, 81, 188/9 — u. Pol. Oek. 16, 271 — Rebellion 81, 178 — Recht zum 16, 352 — Revolution 90, 153, 245, 268, 349, 354 — selektiver 349 W i l l e n 130, 131, 138 — Gesamtw. s. dort — W.stheorie 132 s.a. Imperativtheorie Willkür — d. Gesetzgebers 249, 277/8 — d. Richters 197, 205—213, 329 — d. Souveräns 149, 334, 335 Wirtschaftsbürgertum s. Bürgertum wirtschaftlich — Denken 20, 91 — Existenz 279 Wirtschaftsordnung s. Ordnung Wirtschaftsphilosophie 17, 39, 64, 68, 120, 152, 272 s.a. Sozialphilosophie, Politische Ökonomie Wissenschaft — exakte 97 s. a. Geometrie — M o r a l (moralisch) s. dort — N a t u r w . s. dort

Wissenschaft v o n der Gesetzgebung — Aufgabe 70 — u. R.wiss. 103, 108, 111, 112, 170/1, 216, 222, 232, 244, 250, 344, 355 — u. U t . 19, 20, 285, 295, 296, 323/4, 355 Wissenschaft v o n der E t h i k s. Ethik Wissenschaft v o n der P o l i t i k 19, 20, 151/2, 163, 164, 174 s. a. Politische Philosophie wissenschaftliches Recht s. Juristenrecht Wissenschaft v o m Recht s. Rechtswissenschaft Wortklassen 206—210, 299/300, 319 s.a. Sprachtheorie Wortsinn 207, 300 s. a. Interpretation Wunsch s. Befehl Zar 144, 247 Z e n t r a l - s.a. — gewalt 307

„Centralisation"

— Staat 213, 301

Zentralisierung s. „Centralisation " Zivilgesetz (Zivilrechtssatz) 95/6 Zivilisation, zivilisiert 104, 112, 114, 222/3, 224, 285 Zivilisten, zivilistisch, 17, 103, 127, 192, 218, 219, 228, 233, 274, 313, 314 s.a. deutsche Rechtslehrer, Pandektisten Zivilrecht s. Privatrecht Z u f a l l 235 Zurechnung 329 Z w a n g 68, 75—77, 89—94, 129 — Z.so./Z.sst. 92, 179, 299, 312, 356 — Z.srecht 68, 91, 94, 102, 122 ff., 356 Zweck — als N a t u r d. R. 85—96 rationalität s. Rationalität, Utilitarismus