Politik und Gesinderecht im 19. Jahrhundert (vornehmlich in Preußen 1810–1918) [1 ed.] 9783428447558, 9783428047550

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Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 21

Politik und Gesinderecht im 19. Jahrhundert (vornehmlich in Preußen 1810 – 1918)

Von

Thomas Vormbaum

Duncker & Humblot · Berlin

THOMAS VORMBAUM

Politik und Gesinderecht im 19. Jahrhundert

Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 21

Politik und Gesinderecht i m 19. Jahrhundert

(vornehmlich in Preußen 1810-1918)

Von

Dr. Dr. Thomas Vormbaum

DUNCKER&HUMBLOT/BERLIN

Gedruckt m i t finanzieller Unterstützung der Friedrich-Ebert-Stiftung, Bonn-Bad Godesberg

D6 Alle Rechte vorbehalten © 1980 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1980 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 04755 9

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel:

Einleitung

15

Erster

Abschnitt

Probleme

2. Kapitel:

Gang der Darstellung u n d Thesen

20

3. Kapitel:

Sachlicher u n d persönlicher Bereich des Gesinderechts

22

I. Begriff I I . Personenkreis u n d Gruppen

4. Kapitel:

Rechtsfolgen

I. Allgemeines I I . Zivilrecht

22 26

35 35 36

1. A n - u n d Abzugszeiten

38

2. Lohntaxen

39

3. Doppelvermietung

40

4. Allgemeine Gehorsamspflicht

42

5. Arbeitszeit u n d Freizeit

43

6. Dauer u n d Beendigung des Dienstverhältnisses

44

7. Lohnaufrechnung

52

8. Schadensersatz

53

9. Pflichten der Dienstherrschaft

54

I I I . öffentliches Recht

60

1. Polizeilicher Zwang

63

2. Polizeiliche V e r m i t t l u n g

66

6

nsverzeichnis 3. Zeugnisse u n d Dienstbücher

67

4. Streik- u n d Koalitionsverbot

72

5. Gewerbegerichtsbarkeit

74

6. Sozialversicherung

80

I V . Strafrecht

85

1. Züchtigungsrecht

86

2. Beschränkung des Notwehrrechts

92

3. Beleidigungen

94

4. Doppelvermietung

97

5. N i c h t a n t r i t t u n d unberechtigtes Verlassen des Dienstes

98

6. Widerspenstigkeit u n d Ungehorsam

99

7. Koalitionsbildung u n d Streikaufforderung

102

8. Weitere spezielle Straftatbestände

107

9. Strafbarkeit der Dienstherrschaft

107

10. Gesindediebstahl — Privilegierung oder Qualifizierung? V. Zusammenfassung

5. Kapitel:

109 112

K r i t i k u n d Hechtfertigung

116

I. Politische K r i t i k u n d Rechtfertigung

116

I I . Rechtswissenschaftliche K r i t i k u n d Rechtfertigung I I I . Insbesondere: Strafbarkeit des Vertragsbruches

6. Kapitel:

Historische Einordnung

123 128

134

I. „Feudale Elemente"

134

I I . Gesellschaftsstruktur

135

I I I . Verbandsstruktur

141

IV. Familienstruktur

144

V. Resümee

150

nsverzeichnis Zweiter

Abschnitt

Ereignisse 7. Kapitel:

Entwicklungsbedingungen u n d Entwicklungstendenzen

156

8. Kapitel:

Partikularrechtliche Gesetze u n d E n t w ü r f e

162

I. Preußen

163

1. Das Allgemeine Landerecht u n d die Gesindeordnung von 1810 163 2. v. Kamptz' Revisionsvorschläge (1831)

169

3. Z w e i Außenseiter: Die Gesindeordnungen von 1844 (für die Rheinprovinz) u n d 1845 (für Neuvorpommern u n d Rügen) . . . 177 4. Strafbarkeit des Ungehorsams u n d der Koalitionsbildung — Das Gesetz von 1854 190 5. Weitere E n t w i c k l u n g bis zum Ende des 19. Jahrhunderts I I . Andere deutsche Staaten

207 223

1. Bayern

224

2. Baden

227

3. Sachsen

231

4. Hessen-Darmstadt

234

9. Kapitel:

Gesamtdeutsche Rechtsentwicklung

I. Handelsgesetzgebung I I . Obligationenrecht: Der Dresdner E n t w u r f von 1866

237 238 242

I I I . Gewerbegesetzgebung (1869)

248

I V . Sozialversicherungsgesetzgebung

256

10. Kapitel:

Insbesondere: Das Bürgerliche Gesetzbuch

I. Kommissionsberatungen I I . Parlamentsberatungen I I I . Resümee

11. Kapitel:

Der Rechtszustand am Ende des 19. Jahrhunderts

270 271 288 304

312

8

nsverzeichnis Dritter

Abschnitt

Das Ende (1900 - 1918)

12. Kapitel:

Juristische K r i t i k

333

13. Kapitel:

Politische K r i t i k e r

340

14. Kapitel:

Allgemeine Debatten

350

15. Kapitel:

Einzelfragen

356

I. Züchtigungsrecht

356

I I . Sanktionen f ü r K o n t r a k t b r u c h

359

I I I . Koalitionsrecht

372

I V . Krankenversicherung

381

16. Kapitel:

Die Beseitigung

383

Anhang

387

Quellenverzeichnis

392

Ungedruckte Quellen Gedruckte Rechtsquellen

Literaturverzeichnis

392 393

405

Abkürzungsverzeiclinis A B GB ABR AcP ADAV ADB A G B GB a. F. AfSS ADHGB Allg. Enc.

Allg. GB ALR AöR AuR BAG bayAGBGB BayObLG BayΖ Bericht BGB BGBl. BGBl. N D B BGH Bl. f. R. CrimGB Denkschrift Denkschrift H G B D. J.

DJT DJZ Dok. u n d Mat. Bd. 4 Dok. z. dt. V G

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch A r c h i v f ü r Bürgerliches Recht Archiv f ü r die civilistische Praxis Allgemeiner Deutscher Arbeiterverein Allgemeine Deutsche Biographie (1875 ff.) Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch alte Fassung A r c h i v f ü r Sozialwissenschaft u n d Sozialpolitik Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Allgemeine Encyklopädie der Wissenschaften u n d K ü n ste i n alphabetischer Folge von genannten Schriftstellern bearbeitet. Herausgegeben v o n J. S. Ersch u n d J. G. Gruber. Erste Section: A - G, hrsg. v o n Hermann Brockhaus. Allgemeines Gesetzbuch Allgemeines Landrecht A r c h i v des öffentlichen Rechts A r b e i t u n d Recht Bundesarbeitsgericht bayerisches Ausführungsgesetz zum B G B Bayerisches Oberstes Landesgericht Zeitschrift f ü r Rechtspflege i n Bayern (1905 ff.) s. QVerz. 2.3.4.6. Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt (BRD ab 1949); Bundesgesetzblatt des Deutschen Bundes (17. Januar bis 2. M a i 1871) Bundesgesetzblatt des Norddeutschen Bundes Bundesgerichtshof Blätter für Rechtsanwendung, zunächst i n Bayern Criminalgesetzbuch s. QVerz. 2.3.4.2. Denkschrift zum E n t w u r f eines Handelsgesetzbuches. B e r l i n 1897. Hier zitiert nach Mat. H G B S. 189 ff. Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten. Eine biographische Einführung i n die Rechtswissenschaft. Hrsg. von Gerd Kleinheyer u n d Jan Schröder. Karlsruhe, Heidelberg 1976. Deutscher Juristentag. Verhandlungen des Deutschen Juristentages Deutsche Juristenzeitung (1896 ff.) Dokumente u n d Materialien zur Geschichte der deutschen Arbeiterbewegung. Bd. I V (März 1898 - J u l i 1914). B e r l i n (DDR) 1975. Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, hrsg. v o n E. R. Huber, 3 Bde. Stuttgart, Berlin, K ö l n , Mainz 1961, 1964,1966.

10 EI E I EG Ell E l l EG EGBGB EGStGB FamRZ Freis. V g Freis. V P Fschr. Bosch Fschr. Brunner

Fschr. Elsener Fschr. Erler

Fschr. H a m m Fschr. H i n d e r l i n g Fschr. Jacobi Fschr. K r a m e r

Fschr. O L G K ö l n Fschr. Schieder

Ftm G GadA

GBl. GerS GesO GesO 1810 GesO 1844 GesO 1845 GewO GewO 1845 GewO 1869 GG Ghztm GoltdArch Gruchot

Abkürzungsverzeichnis 1. E n t w u r f des B G B 1. E n w u r f des Einführungsgesetzes zum B G B 2. E n t w u r f des B G B 2. E n t w u r f des Einführungsgesetzes zum B G B Einführungsgesetz zum B G B Einführungsgesetz zum StGB Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht Freisinnige Vereinigung Freisinnige Volkspartei Festschrift f ü r F. W. Bosch zum 65. Geburtstag. Festschrift für Heinrich Brunner zum fünfzigjährigen D o k t o r j u b i l ä u m am 8. A p r i l 1914. Überreicht von der Juristenfakultät der Universität Berlin. München, L e i p zig 1914. Festschrift f ü r Ferdinand Elsener zum 65. Geburtstag. Sigmaringen 1977. Rechtsgeschichte als Kulturgeschichte. Festschrift f ü r Adalbert Erler zum 70. Geburtstag. Aalen 1976. 750 Jahre Stadt Hamm. I m Auftrage der Stadt H a m m hrsg. v o n Herbert Z i n k . H a m m 1976. Familienrecht i m Wandel. Festschrift f ü r Hans H i n d e r ling. Basel, Stuttgart o. J. (1976). Festschrift f ü r E r w i n Jacobi. B e r l i n (DDR) 1957. Das Recht der kleinen Leute. Beiträge zur Rechtlichen Volkskunde. Festschrift f ü r K a r l Sigismund K r a m e r zum 60. Geburtstag. B e r l i n o. J. (1976). Recht u n d Rechtspflege i n den Rheinlanden. Festschrift zum 150jährigen Bestehen des O L G Köln. K ö l n 1969. Politische Ideologien u n d nationalstaatliche Ordnung. Studien zur Geschichte des 19. u n d 20. Jahrhunderts. Festschrift f ü r Theodor Schieder zu seinem 60. Geburtstag. München, Wien 1968. Fürstentum Gesetz Gutachten aus dem Anwaltsstand über die erste Lesung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs. Hrsg. i m Auftrage des Deutschen Anwalt-Vereins. B e r l i n 1890. Gesetzblatt Der Gerichtssaal Gesindeordnung s. QVerz. 2.2.2.6. s. QVerz. 2.2.2.11. s. QVerz. 2.2.2.13. Gewerbeordnung s. QVerz. 2.2.2.12. s. QVerz. 2.1.3.5. Grundgesetz Großherzogtum Goltdammers Archiv f ü r Strafrecht Beiträge zur Erläuterung des preußischen Rechts (ab 1872: deutschen Rechts) durch Theorie u n d Praxis. Hrsg. v. J. A . Gruchot (1857 ff.)

Abkürzungsverzeichnis GuG GVB1. GVG HDG

HdR

HdStW HdSW Hess. E B G B HGB Hirths Ann.

Hrsg. hrsg. HZ HzR Ibd. i. d. F. i. e. IHK IJK-Gutachten

i. V. m.; i n Verb. m. JbNSt JDR JR JuS JW JZ KG Kgr. KJ KJbDtR Koll. A r b R

KÜDtG KVjS KZfSS LAG

Geschichte u n d Gesellschaft Gesetz- u n d Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gebhardt, Handbuch der deutschen Geschichte. 9. A u f lage. Hrsg. v o n Herbert Grundmann. 4 Bde. Stuttgart 1970 ff. Handwörterbuch der Rechtswissenschaft. Hrsg. von F r i t z Stier-Somlo u n d Alexander Elster. Berlin, Leipzig 1926 ff. Handwörterbuch der Staatswissenschaften. Hrsg. von Joh. Conrad, W. Lexis u. a. 2. Auflage. Jena 1898 - 1901 Handwörterbuch der Sozialwissenschaften. Hrsg. von E r w i n v. Beckerath u. a. 12 Bde. u n d 1 Registerbd. S t u t t gart, Tübingen, Göttingen 1956 s. QVerz. 2.2.6.1. Handelsgesetzbuch A n n a l e n des Deutschen Reichs für Gesetzgebung, V e r w a l t u n g u n d Statistik. Staatswissenschaftliche Zeitschrift u n d Materialsammlung Herausgeber, herausgegeben Historische Zeitschrift H a n d l e x i k o n zur Rechtswissenschaft. Hrsg. von A x e l Görlitz, München 1972 I b i d e m (Ebendort) i n der Fassung i m einzelnen Industrie- u n d Handelskammer Die Gutachten der rheinischen I m m e d i a t - J u s t i z - K o m mission u n d der K a m p f u m die rheinische Rechts- u n d Gerichtsverfassung 1814 -1819. Hrsg. v o n Ernst Landsberg. Bonn 1914 i n Verbindung m i t Jahrbücher f ü r Nationalökonomie u n d Statistik Jahrbuch des Deutschen Rechts (1903 ff.) Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kammergericht Königreich Kritische Justiz Kritische Jahrbücher für Deutsche Rechtswissenschaft (1828 ff.) Kollektives Arbeitsrecht. Quellentexte zur Geschichte des Arbeitsrechts i n Deutschland. Hrsg. v o n Thomas Blanke, Rainer Erd, U l r i c h Mückenberger, Ulrich Stascheit. 2 Bde. Reinbek b. H a m b u r g 1975 Kritische Überschau der deutschen Gesetzgebung u n d Rechtswissenschaft (1853 ff.) Kritische Vierteljahresschrift f ü r Gesetzgebung u n d Rechtswissenschaft (1859 ff.) K ö l n e r Zeitschrift für Soziologie u n d Sozialpsychologie Landesarbeitsgericht

12

Abkürzungsverzeichnis

Legislaturperiode Landgericht Leipziger Kommentar (s. Literaturverzeichnis) Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen. A u f Veranlassung des Kaiserlichen Reichs-Justizamtes hrsg. von C. Hahn, fortgeführt von B. Mugdan. 6. Band: Materialien zum Handelsgesetzbuch. B e r l i n 1897 MB1. f. d. i. Verw. Ministerialblatt f ü r die innere V e r w a l t u n g MEW K a r l M a r x , Friedrich Engels: Werke, hrsg. v o m I n s t i t u t für Marxismus-Leninismus beim Zentralkomitee der SED. B e r l i n (DDR) 1956 ff. Motive s. QVerz. 2.3.3.4. Mschr. K r i m . Monatsschrift für Kriminologie u n d Strafrechtsreform m. w. N. m i t weiteren Nachweisen n. F. neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift NZ Neue Zeit. Revue des geistigen u n d öffentlichen Lebens OLG Oberlandesgericht OTr. Obertribunal OVG Oberverwaltungsgericht OVGE Entscheidungen des Königlichen Oberverwaltungsgerichts (1877 ff.) (Preußen) PolStGB Polizeistrafgesetzbuch pr. preußisch Pr. Ges. Bev., Ps. X V s. QVerz. 2.2.2.7. Pr. Ges. Rev., Ps. X V , Begr. s. QVerz. 2.2.2.8. Pr. GS Preußische Gesetz-Sammlung PrJb Jahrbücher für die Preußische Gesetzgebung, Rechtswissenschaft u n d Rechtsverwaltung. I m Auftrage des K ö niglichen Justizministeriums hrsg. ν. Κ . A . v. Kamptz (1814 ff.) s. QVerz. 2.1.2.1. Prot. A D H G B s. QVerz. 1.3.1. Prot. B G B I (V) s. QVerz. 1.3.2. Prot. B G B I s. QVerz. 1.3.3. Prot. B G B I I (V) s. QVerz. 1.3.4. Prot. B G B I I A s. QVerz. 2.3.3.5. Prot. B G B I I Β Prot. B V Protokolle der Deutschen Bundesversammlung Prot. D E s. QVerz. 2.1.2.5. Prot. SPD Protokoll(e) über die Verhandlungen des Parteitages der Sozialdemokratischen Partei Deutschlands (mit J a h r u n d Seitenangabe) Protokoll über die Verhandlungen des Gründungs-ParProt. TJSPD teitages der U.S.P.D. v o m 6. bis 8. A p r i l 1917 i n Gotha. M i t Anhang: Bericht über die gemeinsame Konferenz der Arbeitsgemeinschaft u n d der Spartakusgruppe v o m 7. Januar 1917 i n Berlin. Hrsg. von E m i l Eichhorn. B e r l i n 1921 Preußisches Verwaltungsblatt PrVwBl. Quellenverzeichnis QVerz. Recht der A r b e i t RdA Leg. Per. LG LK Mat. H G B

Abkürzungsverzeichnis RdJB Recht

Recht der Jugend u n d des Bildungswesens Das Recht. Rundschau f ü r den deutschen Juristenstand (1897 ff.) Reichsgericht RG Reichsgesetzblatt RGBl. Die Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts i n RG-Rspr. Str. Strafsachen (1879 ff.) Entscheidungen des Reichsgerichts i n Strafsachen RGSt Reichs j us tizamt RJA V o m Reichs justizamt zum Bundesministerium der Justiz. RJA-Fschr. Festschrift zum 100jährigen Gründungstag des Reichsjustizamtes am 1. Januar 1877. K ö l n 1977. Sächsisches A r c h i v f ü r Bürgerliches Recht u n d ProzeßSABRP recht sächsisches Bürgerliches Gesetzbuch von 1863 sächsBGB Materialien zu den Sächsischen Ausführungsgesetzen Sächs. Mat. zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Beilagenbd. des SABRP). 1902 scilicet sc. Schriften des Vereins für Socialpolitik Sehr. d. VS. Sozialistische Monatshefte SozMh Soziale Praxis. Centraiblatt f ü r Sozialpolitik. Zugleich SozPr Organ des Verbandes deutscher Gewerbegerichte Programme der deutschen Sozialdemokratie 1863 - 1963. SPD-Programme Hrsg. v o m Bundessekretariat der Jungsozialisten. Bonn 1963 Der Staat. Zeitschrift f ü r Staatslehre, öffentliches Recht Staat u n d Verfassungsgeschichte Stenographische Berichte der bayerischen K a m m e r der Sten. Ber. b a y K d A Abgeordneten Stenographische Berichte der preußischen Ersten K a m Sten. Ber. pr. E K mer Stenographische Berichte des preußischen Hauses der Sten. Ber. p r H d A Abgeordneten Stenographische Berichte des preußischen Herrenhauses Sten. Ber. p r H H Stenographische Berichte der preußischen Zweiten K a m Sten. Ber. p r Z w K mer Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Sten. Ber. RT. Deutschen Reichstages Sten. Ber. RT. N D B Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes Strafgesetzbuch StGB Archiv f ü r Rechtsfälle, die zur Entscheidung des K ö n i g lichen Ober-Tribunals gelangt sind. Hrsg. u n d redigiert Strieth. Arch. v o n Theodor Striethorst Sozaldemokratie u n d Zivilrechtskodifikation. Berichterstattung u n d K r i t i k der sozialdemokratischen Partei u n d Presse während der Entstehung des Bürgerlichen SuZ Gesetzbuchs. Eingeleitet, erläutert u n d hrsg. von Thomas Vormbaum. Berlin, New Y o r k 1977 s. QVerz. 2.3.3.2. TE E G SchuR T E E G SchuR. Begr. s. QVerz. 2.3.3.2. unter anderem, u n d andere

14 VL

VO VSWG VwA WdV WEV ZDtR Z fA ZfS ZHR ZRLR ZSRG. G A ZStaW ZStG ZStrW

Abkürzungs Verzeichnis Volks-Lexikon. Nachschlagebuch f ü r sämtliche Wissenszweige m i t besonderer Berücksichtigung der ArbeiterGesetzgebung, Gesundheitspflege Handelswissenschaften, Sozial-Politik. Hrsg. v. Emanuel W u r m . 4 Bde. Nürnberg 1894 -1897 Verordnung Vierteljahresschrift f ü r Sozial- u n d Wirtschaftsgeschichte Verwaltungsarchiv Wörterbuch der Volkswirtschaft i n zwei Bänden. Hrsg. von L u d w i g Elster. 3. Auflage. Jena 1910/11 Weimarer Reichsverfassung Zeitschrift f ü r deutsches Recht u n d deutsche Rechtswissenschaft (1826 ff.) Zeitschrift f ü r Arbeitsrecht Zeitschrift f ü r Socialwissenschaft (1898 ff.) Zeitschrift f ü r das gesamte Handelsrecht Zeitschrift f ü r Reichs- u n d Landesrecht Zeitschrift der Savigny-Stiftung f ü r Rechtsgeschichte. Germanistische Abteilung. Zeitschrift f ü r die gesamte Staatswissenschaft s. QVerz. 2.3.5.1. Zeitschrift f ü r die gesamte Strafrechtswissenschaft.

1. Kapitel

Einleitung Defizite und Verspätungen der Geschichte Deutschlands — vor allem i m 19. Jahrhundert — gegenüber der Geschichte seiner westlichen Nachbarn sind des öfteren benannt und geschildert worden 1 . Die nachfolgende Abhandlung möchte i n bescheidenem Maße zur Kenntnis eines jener Elemente beitragen, deren Summe man als das „spätfeudale Moment" der deutschen Geschichte, als das Hineinragen „feudaler Reste" i n die bürgerliche Welt bezeichnen könnte 2 . Die Gestaltung der rechtlichen Verhältnisse der Dienstboten und eines großen Teils der landwirtschaftlichen Arbeiter versagte diesem Teil der abhängig Arbeitenden bis i n das 20. Jahrhundert hinein zahlreiche jener Errungenschaften, welche entweder als Reflexe bürgerlich-demokratischer und liberaler Forderungen oder als Ergebnis der Kampftätigkeit der Arbeiterbewegung den anderen Lohnabhängigen zugewachsen waren. Die K r i t i k an den diskriminierenden Regeln des Gesinderechts und die Forderung nach gänzlicher A u f hebung der Gesindeordnungen wurde um so lauter, je mehr es vor allem der organisierten Arbeiterschaft gelang, die Aufhebung der ärgsten Mißstände i n den Lebens- und Arbeitsbedingungen zu erreichen. I n der zeitgenössischen Literatur des 19. Jahrhunderts ist die Darstellung des Gesinderechts als eines wichtigen Zweiges des Rechts der Lohnarbeit durchaus nicht zu kurz gekommen 3 ; auch die Schilderungen der Geschichte des Gesinderechts bis zur Schwelle des 19. Jahrhunderts enthalten reiches Material 4 . Es fehlt jedoch an einer Darstellung, die gerade die politischen Kontroversen u m die rechtliche Behandlung des Gesindes und die Entwicklung während des 19. Jahrhunderts zum Gegenstand hat. Die vorliegende Abhandlung w i l l diese Lücke schließen helfen. 1

Nachweise i n A n m . 57 ff. z. 6. Kap. Die A n w e n d u n g dieser strukturellen Einsicht auf das deutsche Gesinderecht des 19. Jahrhunderts w i r d i n einem eigenen K a p i t e l (s. 6. K a p i t e l unter IV) versucht werden. 8 s. neben den allgemeinen Lehrbüchern u n d den Kommentaren zu den Gesindeordnungen v o r allem die Monographien von Kahler, Gesindewesen; Suchsland, Recht des Gesindes; ders., Landwirtschaftliche A r b e i t e r ; Stadthagen, Gesinde aaO; v. d. Goltz, Arbeiterklasse. 4 s. ζ. B. den Beitrag von Kollmann, JbNSt 10, 237, sowie das umfangreiche Werk von Könnecke, Gesinderecht; ferner Hertz, Rechtsverhältnisse; f ü r Sachsen Wuttke, Gesindeordnungen. 2

16

1. K a p i t e l

U m die Untersuchung nicht ausufern zu lassen, sind — über die i n der genannten Zielsetzung bereits enthaltenen Beschränkungen hinaus — zwei thematische Eingrenzungen vorgenommen: 1. Bezweckt ist vorwiegend eine Untersuchung u n d Darstellung der Rechtsentwicklung; 2. Die Darstellung w i r d sich auf die den „feudalen Charakter" des Gesinderechts konstituierenden Merkmale beschränken.

Dies bedeutet i m einzelnen: Nicht eine Geschichte oder eine Darstellung des Gesindewesens ist beabsichtigt: Zum einen existieren zu diesem Themenkreis bereits Einzeluntersuchungen 5 , ohne daß der Stoff allerdings reif wäre für eine zusammenfassende Darstellung der Entwicklung i m 19. Jahrhundert 6 ; andererseits ist i n bezug auf jenes Jahrhundert die Zweckmäßigkeit einer so zugeschnittenen Darstellung zweifelhaft: Wie die spätere Darstellung zeigen wird, wurden von den Bestimmungen des „Gesinderechts" Personenkreise erfaßt, welche sozialstrukturell mitunter nur wenige Berührungspunkte aufwiesen. Ihre Zusammenfassung erfolgte unter dem rechtlichen (und damit letztlich politischen) Dach des „Gesinde"-Begriffes, so daß eine rein oder überwiegend sozialgeschichtliche Betrachtung über die Lage aller i n Betracht kommender Personengruppen vermutlich nur geringe Kohärenz aufweisen würde, da sie unverbunden nebeneinander stehende Komplexe aneinanderreihen müßte. Soweit die zugrundeliegenden sozialen Verhältnisse für das Verständnis der Hechtsentwicklung von Belang sind, werden sie i m Rahmen der Darstellung der Rechtsentwicklung erwähnt werden; die i m engeren Sinne „politische" Entwicklung hängt ohnehin m i t dem gewählten Themenkreis so eng zusammen, daß sie sich zwanglos i n die Darstellung einfügen wird. Ebenfalls nicht bezweckt ist eine umfassende Schilderung des Gesinderechts i m 19. Jahrhundert und seiner Entwicklung. Vor allem gegen Ende des Jahrhunderts weist die rechtliche Ausgestaltung des Gesindeverhältnisses i n manchen Details Gleichartigkeit m i t derjenigen der Rechtsverhältnisse gewerblicher Arbeiter auf. Ihre Schilderung würde daher weitgehend zu einer Geschichte des Arbeitsrechtes ausufern, die hier weder geleistet werden kann noch soll. Gegenstand der Darstellung sind vielmehr gerade jene Elemente, i n denen sich das Gesindeverhältnis vom (später so bezeichneten, aber noch vom BGB dem allgemeinen 5 s. n u r Kühler, Gesindewesen, sowie die Untersuchungen von Mitgliedern des Vereins f ü r Socialpolitik (u. 4. Kap. sub I I 9) f ü r das ländliche Gesinde, die Erhebungen von Stillich (Die Lage der weiblichen Dienstboten i n Berlin) u n d v o n Wolff (Die Dienstbotenerhebung i n Halle) f ü r das städtische Gesinde. β Kühler, Gesindewesen, S. V I , weist darauf hin, daß „eine Gesamtdarstell u n g der E n t w i c k l u n g des deutschen Gesinderechts die K r a f t eines einzelnen übersteigen (würde) u n d die aufgewendete Mühe . . . zu dem Ergebnis k a u m i m Verhältnis stehen ( w ü r d e ) . . . " .

Einleitung

17

„Dienstvertrag" begrifflich untergeordneten) „Arbeitsvertrag" i n für das Gesinde regelmäßig ungünstiger Weise abhob 7 . Innerhalb des so abgesteckten stofflichen Rahmens w i r d die Schilderung der rechtspolitischen Auseinandersetzungen i m Vordergrund stehen, vor allem der Kampf um die Verschärfungen der gesindefeindlichen Bestimmungen bzw. — von der anderen Seite — u m Angleichung des Gesinderechts an das „Arbeitsrecht" bis h i n zur Forderung nach völliger Aufhebung der Gesindeordnungen; ferner werden zu schildern sein die Debatten u m das Pro und Contra und u m die Durchführbarkeit einer landes-, später reichsweiten Vereinheitlichung des Gesinderechts. Das bisher Gesagte dürfte bereits deutlich gemacht haben, daß einerseits die Verdeutlichung der Struktur des Gesinderechts, andererseits jedoch die Darstellung der Entwicklung, m i t h i n der Dynamik des Problems bezweckt ist. Diese heterogene Zielsetzung soll methodisch i n der Weise harmonisiert werden, daß zunächst i m 1. Abschnitt die Entfaltung der allgemeinen Problematik und die Darstellung der Strukturelemente des Gesinderechts i m Vordergrund stehen werden, während i m 2. A b schnitt die Darstellung der Entwicklung bis zum Ende des 19. Jahrhunderts erfolgen wird. Gleichzeitig soll damit die Sicht des Problems an Tiefenschärfe gewinnen. Wie freilich plastische Sicht die Überschneidung der Blickfelder voraussetzt, so w i r d auch die Trennung des strukturellen Aspekts und des Entwicklungsaspekts nicht m i t dogmatischer Strenge durchgeführt werden. Vielmehr w i r d dort, wo es der Sachzusammenhang nahelegt, auch dort, wo der geringe Umfang des Stoffs einer Teilproblematik die Aufsplitterung nicht ratsam erscheinen läßt, bereits i m 1. Abschnitt ein Längsschnitt der Entwicklung angefügt werden. Ein an den Anfang des 2. Abschnittes gestellter Überblick 8 soll als Klammer dienen. I m dritten Teil schließlich sollen die juristischen und politischen Debatten nach dem Inkrafttreten des BGB bis zur Aufhebung der Gesindeordnungen i m Jahre 1918 dargestellt werden 9 . Die m i t dem Erlaß des BGB geschaffene neue Situation des Zivilrechts insgesamt ließ auch die K r i t i k an den von diesem Gesetz nicht erfaßten Residuen lauter werden, vor allem dort, wo es sich i m Wortsinne u m „vor-bürgerliches" Recht handelte. Die K r i t i k wurde i m Laufe der Jahre immer einhelliger, bis ihr i m November 1918 der Rat der Volksbeauftragten i m positiven Sinne die Grundlage entzog. 7 Z u r Hervorhebung dieser Charakteristika w i r d allerdings das Recht der Handlungsgehilfen u n d dasjenige der gewerblichen Arbeiter bisweilen v e r gleichend heranzuziehen sein. 8 7. K a p i t e l („Entwicklungsbedingungen u n d Entwicklungstendenzen"). 9 Wegen der vergleichsweise geringen Länge des betreffenden Zeitraums w i r d die Einteilung des 3. Abschnitts nicht chronologisch, sondern nach Sachkomplexen erfolgen.

2 Vormbaum

18

1. K a p i t e l

Als Quellen der Abhandlung wurden neben zahlreichen Gesetzestexten, Entwürfen, Parlamentsprotokollen und zeitgenössischem Schriftt u m auch einige Archivalien verwendet, welche vor allem Dokumente über die Praxis der Gesindepolizei enthalten, daneben aber auch Hintergrundsmaterial für die Debatten i n den Juristenkommissionen und den Parlamenten liefern. Abschließend noch ein Hinweis zur zeitlichen Abgrenzung, zur Darstellungsform und zu den Schwerpunkten: Die Beschränkung der Darstellung auf das 19. Jahrhundert ist nicht willkürlich, sondern von sachlogischen Gesichtspunkten diktiert. Zwar sind Gesindewesen und Gesinderecht auch i m Mittelalter und i n der Frühen Neuzeit Gegenstand politischer Auseinandersetzungen und rechtsdogmatischer Bemühungen gewesen. M i t der Bauernbefreiung zu Beginn des 19. Jahrhunderts und m i t der Entwicklung des gewerblichen Arbeitsrechts gewinnt jedoch das Gesinderecht eine neue Qualität. Bis dahin w a r abhängige Arbeit überwiegend von den Angehörigen des städtischen Gesindes und von persönlich unfreien Bauern geleistet worden 1 0 ; der städtische Gesindedienstvertrag war für das Mittelalter und für die Frühe Neuzeit geradezu der Prototyp des „freien" Arbeitsvertrages, der auf der Leibeigenschaft beruhende ländliche Gesindezwangsdienst hingegen das für die Landwirtschaft jener Zeit typische persönliche Abhängigkeitsverhältnis. Die gesetzgeberische Verschmelzung dieser beiden Verhältnisse zum „modernen" Gesindedienstvertrag des 19. und beginnenden 20. Jahrhunderts rief — zusammen m i t den gleichzeit i g sich vollziehenden gesellschaftlichen Veränderungen — fürderhin jenen Eindruck der Rückständigkeit hervor, welchen die K r i t i k e r des Gesinderechts monierten 1 1 . Da vor allem i m zweiten Teil der Untersuchung die allgemein- und reditspolitischen Auseinandersetzungen u m die Beibehaltung, Änderung oder Aufhebung des Gesinderechts i m Vordergrund stehen werden, ist die Abhandlung — ungeachtet ihres rechtsgeschichtlichen Materials — keine rechtsgeschichtliche i m strengen Sinne. Sie wendet sich daher nicht nur an den Rechtshistoriker, sondern auch an den Allgemeinhistoriker. Juristische Specifica, auch solche, die dem Rechtshistoriker i n der Regel geläufig sein mögen, sind daher i m Zweifel erläutert und entfaltet worden. Andererseits können die juristischen Erscheinungsformen, i n denen sich die Problematik durchgehend präsentiert, als solche nicht ignoriert werden. Daher w i r d der Leser mitunter gehalten sein, die Pfade der damaligen juristischen Konstruktionen und Konklusionen zu betreten. Dieses Terrain auszusparen, hieße auf eine angemessene Erfassung des i n Betracht kommenden Materials zu verzichten. Abgesehen von ihrem 10 11

s. i. e. v. d. Goltz, Arbeiterklasse, S. 7 ff. Dazu das 5. K a p i t e l ( „ K r i t i k u n d Rechtfertigung").

Einleitung

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tatsächlichen Gewicht i m Rahmen der geschilderten Ereignisse haben die verwendeten juristischen Argumentationsraster exemplarischen Charakter; auf die sich hier stellenden Fragen soll am Ende des 1. Abschnitts i n einem besonderen Kapitel eingegangen werden 1 2 . Der Schwerpunkt der Darstellung liegt bei der preußischen Entwicklung. Das Gewicht dieser norddeutschen Großmacht wie auch die Typizität des preußischen Gesinderechts für die gemeindeutsche Entwicklung auf diesem Rechtsgebiet legt dies nahe. Die herangezogenen Archivalien betreffen die westlichen Gebiete der preußischen Monarchie. Hierfür war nicht nur die für den Verfasser bessere Erreichbarkeit maßgebend, sondern auch eine sachliche Überlegung: Gerade die fortgeschrittenere gesellschaftliche Entwicklung jener Gebiete i m Vergleich zu den östlichen Territorien läßt den Kontrast zwischen den Forderungen nach Gleichbehandlung des Gesindes m i t anderen Lohnabhängigen und dem Bemühen der preußischen Staatsspitze, den bestehenden Rechtszustand m i t Rücksicht auf die ländlichen Gesindehalter des Ostens zu erhalten, besonders hervortreten. Die eingangs angesprochenen „Ungleichzeitigkeiten", welche die preußische und letztlich die deutsche Entwicklung so folgenschwer geprägt haben, gelangen hier exemplarisch zum Ausdruck. Technische Hinweise: Historische Zitate aus der Zeit ab 1800 sind nach Maßgabe der folgenden Paradigmen der heutigen Schreibweise angepaßt worden: — statt „Verhältniß" : „Verhältnis" ; — statt „ i l l u s t r i r t " : „ i l l u s t r i e r t " ; — statt „nothwendig": „ n o t w e n d i g " ; — statt „sämmtliche" : „sämtliche" ; — statt „Civilrecht": „ Z i v i l r e c h t " ; — statt „Coalitionsrecht": „Koalitionsrecht". Zitate aus der Zeit v o r 1800 sind i n der ursprünglichen Schreibweise wiedergegeben. Kursivschrift i n wörtlichen Zitaten besagt entweder, daß der betreffende Satzteil i m Original i n abweichenden Schrifttypen gesetzt ist, oder, daß das Original an dieser Stelle eine sachliche Hervorhebung enthält. Eigene H e r vorhebungen des Verfassers sind stets ausdrücklich als solche kenntlich gemacht.

12

2·

6. K a p i t e l („Historische Einordnung").

Erster

Abschnitt

Probleme

2. Kapitel

Gang der Darstellung und Thesen I n diesem ersten Teil der Abhandlung ist zuerst eine Eingrenzung des vom Sonderrechtsgebiet „Gesinderecht" erfaßten Personenkreis vorzunehmen, und zwar ist zunächst abstrakt wiederzugeben, welche Definitionsmerkmale während des 19. Jahrhunderts zur Bestimmung des Gesindebegriffes von der Rechtslehre und Rechtspraxis erwogen und diskutiert, von der Gesetzgebung normiert wurden. Es w i r d sich zeigen, daß über die begriffliche Eingrenzung des Personenkreises nicht i n allen Elementen Konsens bestand und auch die Gesetzestexte insoweit keine deutlichen Entscheidungen trafen. Sodann ist zu schildern, welche Personengruppen empirisch dem Gesinderecht — sei es insgesamt, sei es nur i m Hinblick auf einzelne Bestimmungen desselben, sei es nur hinsichtlich einzelner Tätigkeiten — unterworfen wurden. Es w i r d sich zeigen, daß ungeachtet der insoweit größeren Bestimmtheit noch manche Unklarheit bestehen blieb und daß auch regional unterschiedliche Vorschriften und Vorstellungen bestanden. Nach dieser Bekanntmachung m i t den Rechtssubjekten des Gesinderechts w i r d auf dessen Rechtsfolgen einzugehen sein. Es w i r d sich zeigen, daß diese das Gesinde i n doppelter Weise benachteiligten: 1. i m Hinblick auf die Verteilung der Rechte und Pflichten unter den Vertragsparteien des Gesindedienstverhältnisses (Dienstherrschaft und Gesinde); 2. i m Vergleich m i t der Rechtsstellung anderer abhängig Arbeitender, insbesondere der gewerblichen Arbeiter. Die Darstellung der Rechtsfolgen w i r d strukturiert durch die Bildung von drei Rechtsfolgengruppen, nämlich

Gang der Darstellung u n d Thesen

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1. Zivilrecht, 2. Öffentliches Recht, 3. Strafrecht. Die Begründung für diese Aufbereitung des Stoffes w i r d zu Beginn der Darstellung der Rechtsfolgen zu liefern sein. Nach der Darstellung der Rechtssubjekte und der Rechtsfolgen folgt eine Zusammenfassung und Charakterisierung der über die Probleme des Gesinderechts geführten politischen und juristischen Diskussionen und ihrer bevorzugten Topoi. Es w i r d sich zeigen, daß die wesentlichen politischen Strömungen der Zeit ihren Ausdruck auch i n gesinderechtlichen Grundpositionen fanden. Schließlich w i r d statt eines Resümees der Versuch unternommen werden, das Gesinderecht i n der politischen und rechtsgeschichtlichen Entwicklung zu lokalisieren. Anhand der wichtigsten Elemente des gesinderechtlichen Syndroms soll die These bestätigt werden, daß das Gesinderecht ein m i t wesentlichen Merkmalen der vorbürgerlichen Gesellschaft und des vorbürgerlichen Rechts behaftetes Rechtsgebiet war, daß es „feudale Reste" konservierte und daß es damit ein für die deutsche Entwicklung charakteristisches Phänomen war.

3. Kapitel

Sachlicher und persönlicher Bereich des Gesinderechts I. Begriff Die Unklarheiten, an denen das Gesinderecht des 19. Jahrhunderts nicht arm war, beginnen bei seinem zentralen Begriff. Was „Gesinde" und was ein „Gesindedienstvertrag" sei, w a r i n der Rechtsprechung und i m juristischen Schrifttum der Zeit ebensowenig abgeklärt, wie i m politischen Streit i n jeder Hinsicht Konsens bestand 1 . Da einzelne Gesindegruppen i m 2. T e i l dieses Kapitels erörtert werden sollen, werden hier zunächst die bloßen Begriffsmerkmale vorgestellt.

Abschnitt I I 5 des preußischen Allgemeinen Landrechts (ALR) und seine Nachfolgerin, die preußische Gesindeordnung von 1810, unternahmen ebenso wie eine Reihe weiterer Gesindeordnungen i n ihren Einleitungsvorschriften den Versuch einer Begriffsbestimmung des Gesindeverhältnisses. § 1 A L R I I 5 lautete: „Das Verhältniß zwischen Herrschaft u n d Gesinde gründet sich auf einen Vertrag, wodurch der eine T h e i l zur Leistung gewisser häuslichen Dienste auf eine bestimmte Zeit, so w i e der andere zu einer dafür zu gebenden bestimmten Belohnung sich verpflichtet."

Soweit diese Bestimmung die Leistung von Diensten gegen Bezahlung zum Inhalt hatte, w a r sie wenig hilfreich, denn derartige Vertragskonstellationen kannte das A L R auch noch an anderen Stellen und enthielt i m 1. Teil sogar einen allgemeinen Abschnitt, der die „Verträge, wodurch Sachen gegen Handlungen oder Handlungen gegen Handlungen versprochen werden", regelte 2 . Lediglich der Hinweis i n der zitierten Vorschrift, daß es sich bei den versprochenen Diensten u m „häusliche" han1 s. besonders den Hinweis des SPD-Abgeordneten Stadthagen i m Reichstag während der Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Sten. Ber. RT., I X . Leg. Per., I V . Session 1895/97, 31. Sitzung v. 4. Februar 1896, Bd. 1, S. 727, 748 ( = SuZ S. 61 [Nr. 6]). 2 Achter Abschnitt ( = §§ 869 ff.) i n A L R I 11. — Daß das Gesinderecht dort an sich ebenso seinen Platz gehabt hätte w i e die „Verträge m i t gedungenen Handarbeitern u n d Taglöhnern" (§§ 895 ff. aaO) u n d „die Verträge m i t Handwerkern u n d K ü n s t l e r n " (§§ 920 ff. aaO), ergibt sich zweifelsfrei aus § 894 A L R I 11, welcher das Gesinderecht ausdrücklich ausklammerte, es also begrifflich an dieser Stelle lokalisierte.

Sachlicher u n d persönlicher Bereich

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dein müsse, sowie die systematische Einordnung des Gesinderechts bei den Vorschriften über die Familie und die häusliche Gemeinschaft erlaubten den Zugriff auf das eigentlich essentielle Merkmal des Gesindebegriffes. Gerade dieses Merkmal jedoch, die Leistung „häuslicher Dienste", wurde i n Preußen durch die Gesindeordnung von 1810 — die Nachfolgerin der gesinderechtlichen Bestimmungen des A L R 3 — dadurch relativiert, daß nunmehr nicht nur „häusliche", sondern „häusliche oder wirtschaftliche Dienste" Gegenstand des Gesindevertrages sein konnten 4 . Der Benutzer des Gesetzes w a r damit vollends auf ein vorgesetzliches Vorverständnis über den Inhalt des Gesindebegriffes verwiesen, denn der Gesetzeswortlaut war seit 1810 so global, daß eine einigermaßen exakte Abgrenzung des Gesindes von anderen abhängig Arbeitenden m i t seiner Hilfe nicht mehr möglich war 5 . Auch der Wortsinn des Wortes „Gesinde" konnte zur K l ä r u n g n u r wenig beitragen«. Der etymologische K e r n des Wortes zeigt, daß „Gesinde" schon seit langer Zeit gleichbedeutend m i t der P l u r a l f o r m von „Dienstbote" v e r wendet wurde, denn die Wortbedeutung von „Dienstbote" weist auf eine Person hin, welche ge-„sendet" wird?. Auch i m 19. Jahrhundert w u r d e die P l u r a l form von „Dienstbote" synonym m i t „Gesinde" verwendet; ebenso w i r d i m folgenden verfahren. Z u r K l ä r u n g des Begriffes vermag die Namensgebung indes n u r wenig beizutragen, denn der v o m Gesinderecht erfaßte Personenkreis ging, w i e der nächste Abschnitt zeigen w i r d , über die v o m erwähnten Wortsinn bezeichnete Grenze hinaus.

Immerhin bildeten sich i m Laufe der Zeit i n der einschlägigen Literat u r und i n der Rechtsprechung — zum Teil an Hand der zahlreichen Gesetzestexte — einige Begriffsmerkmale heraus, welche zwar durchaus nicht unumstritten blieben, jedoch allenthalben als numerus clausus der überhaupt i n Betracht kommenden Merkmale des Gesindebegriffes anerkannt wurden. Es waren dies: — Vertragsabschluß auf längere oder unbestimmte Zeit: nicht zu den Gesindedienstverhältnissen zählten daher jene Vertragsverhältnisse, die täglich kündbar oder nur für vorübergehend geschlossen waren,

3

Dazu das 8. K a p i t e l (sub 11). § 1 GesO 1810. 5 So w a r es n u r konsequent, daß bei den Gesetzesrevisionsarbeiten der Zwanziger- u n d Dreißiger jähre erwogen wurde, eine gesetzliche Bestimmung überhaupt fallen zu lassen; dazu noch 8. Kap. sub I 2. β Z u r Wortgeschichte vgl. Demmer, Gesinderecht S. 2 ff.; Kahler, Gesindewesen S. 1 ff. ; umfassend Scheidler, Gesinde aaO S. 234 ff. 7 Näheres bei Scheidler aaO S. 235; der D i m i n u t i v des Wortes — „Gesindel* — erlangte i m Laufe der Zeit die i h m noch heute anhaftende pejorative Bedeutung. — Die von Kahler, Gesindewesen S. 1, vorgeschlagene Unterscheidung von „Gesinde" u n d „Dienstboten" (mit der letzteren Bezeichnung sollte sich „ein engerer, an die Aufnahme i n das Hauswesen sich knüpfender Sinn" verbinden) blieb singulär. 4

. Kapitel

24

wie z.B. die Verträge von Tagelöhnern, Reinmachefrauen, Stiefelputzern, Näherinnen usw. 8 ; — Gegenstand des Vertrages: entweder häusliche Dienste außerhalb des Berufs und Gewerbes des Dienstherrn oder landwirtschaftliche Dienste 9; — Aufnahme des Dienstleistenden in den Haushalt und die Familie des Dienstherrn 1 0 ; — Damit zusammenhängend: Unterwerfung ordnung des Dienstherrn 1 1 ;

unter die Zucht und Haus-

— Verpflichtung zu unangemessenen und grundsätzlich zu unspezifischen12, keine spezielle Fertigkeit voraussetzenden Diensten 1*; — Entgeltlichkeit

der Dienstverrichtung.

Völlig unumstritten waren von diesen Merkmalen nur das erste und das letzte; letzteres galt aber ohnehin für alle Lohnabhängigen, taugte m i t h i n nicht zur Abgrenzung von Lohnarbeitertypen untereinander. Gegen die Beschränkung auf häusliche oder landwirtschaftliche Dienste als K r i t e r i u m der Gesindetätigkeit wurde vereinzelt eingewendet, daß einerseits der Rechtspraxis auch Gesindegruppen geläufig seien, welche weder häusliche noch landwirtschaftliche Dienste leisteten, wie z.B. die Knechte der Stromschiffer, andererseits nicht alle Personen, die häusliche oder landwirtschaftliche Dienste verrichteten, zum Gesinde zu zählen seien. Bestritten wurde auch die Relevanz des Merkmals „Aufnahme i n die häusliche Gemeinschaft". Zwar entsprach die Einbeziehung dieses K r i teriums der ganz überwiegenden Auffassung i m Schrifttum und hatte auch i n einigen Gesetzestexten seinen Niederschlag gefunden 14 ; andere 8

s. Rehbein, Entscheidungen Bd. 4, S. 700; Stadthagen, Gesinde aaO S. 934. Stadthagen aaO. 10 s. ζ. B. Stadthagen aaO; Suchsland, Recht des Gesindes S. 7 ( „ . . . muß die betreffende Person zur häuslichen Gesellschaft des Arbeitgebers gehören"); Zürn, Handbuch S. 5 („Aufnahme i n die häusliche Gemeinschaft") ; Dernburg, PrPrR Bd. 2, S. 552 ( „ . . . i n das Haus des Dienstherrn aufgenommen . . . " ) ; TE EG SchuR, Begr. S. 22 f. („regelmäßig m i t E i n t r i t t i n die Hausgenossenschaft") m. w . N.; Süskind, Gesinderecht S. 24; Groschuff / Eichhorn / Delius P r S t r G S. 267; Rehbein, Entscheidungen Bd. 4, S. 700; v. Brünneck, Gesindeverhältnis aaO S. 241. 11 Groschuff / Eichhorn / Delius, P r S t r G S. 267 (Anm. zu § 1 GesO); Suchsland, Recht des Gesindes S. 7; Kähler, Gesindewesen S. 128 (abl.); Emminghaus, Gesinde aaO S. 239. 12 Sofern nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart w a r ; aber auch dann subsidiäre Dienstpflicht; s. 4. Kap. sub I I 3. 13 Stadthagen, Gesinde aaO S. 395; Emminghaus, Gesinde aaO S. 239; Pr. Ges. Rev., Ps. X V . Begr. S. 7; Förster, PrPrR Bd. 3, S. 685. 14 Schleswig-Holstein; Lübeck; Schwarzburg-Rudolstadt; Sachsen-Coburg; Braunschweig; vgl. Kähler, Gesindewesen S. 133; Suchsland, Recht des Gesindes S. 9 ff. 9

Sachlicher u n d persönlicher Bereich

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Gesindeordnungen jedoch schlossen dieses Merkmal aus — i n der Gesindeordnung für das Großherzogtum Hessen war sogar ausdrücklich von „Dienstboten, die nicht bei ihrer Herrschaft wohnen", die Rede 15 —, wieder andere Gesetze schwiegen sich darüber aus, wie ζ. B. die preußische Gesindeordnung von 1810. Die Gegner des Merkmals konnten sich nicht nur darauf berufen, daß die Mehrzahl der Gesindeordnungen das besagte Erfordernis nicht aufstellte; sie konnten daneben zu Recht reklamieren, daß auf dem Lande i n der großen Mehrzahl der Fälle die „Aufnahme i n die häusliche Gemeinschaft" eine bloße F i k t i o n sei, denn beispielsweise „dem Rittergutsbesitzer lieg(e) es fern, den für i h n i n seinem landwirtschaftlichen Betriebe arbeitenden Knecht, Schäfer, H i r t i n seine Familie aufzunehmen, m i t i h m gemeinsam zu essen usw." 1 6 . Andererseits wurde eingeräumt, daß i m städtischen Bereich m i t der Stellung als Gesinde faktisch i n aller Regel die Aufnahme i n den Haushalt verbunden sei; es wurde jedoch bestritten, daß dies dazu nötige, das Merkmal zu einem zwingenden Bestandteil des Gesindebegriffes zu erheben 17 . — Die äußerste Gegenposition wiederum wollte die „Aufnahme i n die häusliche Gesellschaft und Unterwerfung unter die häusliche Ordnung und häusliche Zucht des Arbeitgebers" nicht nur zur condicio sine qua non, sondern gar zur hinreichenden Bedingung für die Erfüllung des Gesindebegriffes erheben 18 . Von anderer Seite wurde als einziges K r i t e r i u m akzeptiert, daß der Dienstnehmer sich auf längere Zeit zur Leistung von operis liberalibus nach A r t der römisch-rechtlichen locatio conductio operarum, also zu Arbeiten, die weder wissenschaftliche, noch kunst- oder handwerksmäßige sein durften, verpflichtet hatte 1 9 — diese Auffassung ließ sich aber wohl i n der 2. Jahrhunderthälfte, als der Fabrikarbeiter, auf den diese Charakterisierung ebenfalls zutraf, zur typischen Kategorie des Lohnabhängigen wurde, nicht mehr ernsthaft vertreten. Die Begriffselemente des Gesindevertrags waren nach alledem umstritten, der Begriff somit unklar. Berücksichtigt man aber andererseits, daß anerkanntermaßen die Umschreibung des Begriffes ausschließlich m i t Hilfe einiger oder aller der genannten Kriterien zu leisten war, so schält sich insgesamt doch bereits bei abstrakter Betrachtungsweise ein grobes B i l d des vom Gesinderecht erfaßten Lohnabhängigen-Typus heraus. Der Schwerpunkt des Erkenntnisprozesses lag allerdings, soweit als 15 Bremen; Gotha; Kurhessen-Stadt; Kurhessen-Land; Fulda; vgl. Kähler aaO; Suchsland aaO. 16 Stadthagen, Gesinde aaO S. 395. 17 Kähler, Gesindewesen S. 134. 18 Suchsland, Recht des Gesindes S. 7. 19 Pr. Ges. Rev. Ps. X V . Motive S. 8; ein weiteres K r i t e r i u m betraf n u r die Abgrenzung zum Werkvertrag.

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. Kapitel

gesetzliche Erkenntnisquellen lediglich Bestimmungen von der A r t des § 1 A L R I I 5 bzw. preußGesO i n Betracht kamen, i n dem der gesetzlichen Regelung vorgelagerten Bereich des sozialen Vorverständnisses darüber, wer Dienstbote, und wer, jenseits dieses Begriffes, Geselle, Handlungsgehilfe, gewerblicher Arbeiter, Fabrikarbeiter, Landarbeiter sei. Naturgemäß ist es aus heutiger Sicht schwer, sich i n diesen Bereich des sozialen Vorverständnisses hineinzutasten, zumal einerseits die zeitgenössische Literatur, welche bei ihren Lesern weitgehend ein konsensuelles Vorverständnis voraussetzen konnte, den heutigen Leser dieser Mühe nicht enthebt, andererseits die bloßen Gedankenkonstruktionen der zeitgenössischen Rechtsliteratur ein nur grobes Raster über den Problembereich breiten. E i n genaueres B i l d und damit auch größere Aussicht auf ein hermeneutisches Eindringen i n das Verständnis des Gesindebegriffes w i r d möglich, wenn neben die von den abstrakten Begriffsmerkmalen her deduzierende Erfassung eine Zusammenstellung der verschiedenen Arbeiterkategorien t r i t t , die dem Gesindebegriff zugeordnet wurden. I I . Personenkreis und Gruppen I m Geltungsbereich derjenigen Gesindeordnungen, welche ihre Zielgruppe durch abstrakte Umschreibung zu erfassen versuchten, oblag die Aufgabe, die Konkretisierung auf einzelne Arbeiterkategorien vorzunehmen, der Rechtsprechung. Anderwärts gab es Gesindeordnungen, die statt einer abstrakten Bestimmung selber eine Aufzählung von Berufsgruppen an ihren Anfang setzten. Dieses Vorgehen führte, wie leicht einsehbar ist, für die erwähnten Gruppen zu leidlich klaren Rechtsverhältnissen, hatte freilich auch die Folge, daß die Anpassungsfähigkeit des betreffenden Gesetzes an neue soziale Situationen und Berufstypen nicht sonderlich groß war. Dies war besonders i m 19. Jahrhundert m i t seinen durchgreifenden sozialen Umschichtungen ein beachtlicher Nachteil. Auch wurde der Rechtszersplitterung Vorschub geleistet, w e i l regional unterschiedliche Gruppierungen dem Gesindebegriff bzw. dem A r beitnehmertypus „Gesinde" 2 0 zugeordnet wurden. Unabhängig von diesen Schwierigkeiten läßt sich jedoch für fast alle Gesindeordnungen des 19. Jahrhunderts eine allgemeine grobe Gruppierung vornehmen, die gekennzeichnet ist durch die beiden Begriffspaare Freies Gesinde — Unfreies ( = Zwangs-)Gesinde; Städtisches Gesinde — Landwirtschaftliches Gesinde. 20 Z u m Verhältnis von definiertem Begriff u n d Typus i n der Gesetzesauslegung s. Herschel, JuS 1978, 525. 21 Entfällt.

Sachlicher u n d persönlicher Bereich

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Lange Zeit waren die Elemente dieser Begriffspaare faktisch nahezu deckungsgleich — i n Preußen bis 1810, i n anderen deutschen Staaten, ζ. B. Sachsen22, noch länger. Z w a r w a r auch vor 1810, also i n der Zeit der Leibeigenschaft u n d Erbuntertänigkeit, der F a l l denkbar, daß eine Person sich auf dem Lande als freier Dienstbote verdingte; i n der Praxis jedoch w a r dies schon deshalb k a u m realistisch, w e i l die ländlichen Gesindehalter i n den Untertanen ein billiges Arbeitskräftepotential zur Verfügung hatten, welches den Rückgriff auf freies Lohn-Gesinde entbehrlich machte.

I m preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 kam die Einteilung i n freies und unfreies Gesinde dadurch sinnfällig zum Ausdruck, daß die Rechtsverhältnisse beider Gruppen an unterschiedlichen Orten der Gesetzessystematik ihren Platz fanden 2 3 » 2 4 . Da m i t dem Ende der Erbuntertänigkeit auch die Gesindezwangsdienste aufhörten, stellte sich die Aufgabe, für das Arbeitsverhältnis der ländlichen Dienstboten eine geeignete Rechtsgrundlage zu finden. Diese Aufgabe wurde dadurch gelöst, daß die Vorschriften über das freie Gesinde (d. h. praktisch: das städtische Gesinde) auf das — nunmehr ebenfalls „freie" — ländliche Gesinde ausgedehnt wurden. Hierzu bedurfte es allerdings einer gewissen Anpassung dieser Vorschriften an die Bedürfnisse, welche der Gesetzgeber den Verhältnissen der neu hinzugekommenen Personengruppen unterstellte. Da das ländliche Gesinde nur zum kleinen Teil die von den gesinderechtlichen Vorschriften geforderten „häuslichen" Dienste leistete, wurden nunmehr die vom Gesinde zu leistenden Dienste als „gewisse häusliche oder wirtschaftliche Dienste" definiert 25 . Streng nach dem Wortlaut waren damit nahezu alle Arbeiterkategorien vom Gesindebegriff erfaßt (zumal auch die Neufassung das Merkmal „Aufnahme i n die häusliche Gemeinschaft" nicht aufführte), während alle anderen gesetzlichen Vorschriften über Arbeitsverträge sich als Ausnahmetypen des an sich einschlägigen „GesindeVertrages" darstellten. Diese Konsequenz ist allerdings rechtsdogmatisch praktisch nie gezogen worden, obwohl sie zu Beginn des Jahrhunderts, vom A n t e i l der Dienstboten an der Gesamtzahl der abhängig Beschäftigten her gesehen, vielleicht nicht einmal unangebracht gewesen wäre 2 6 . Jedenfalls hatte der Wortlaut der 22 Z u m relativ späten Z e i t p u n k t der Bauernbefreiung i n Sachsen s. ζ. B. Wuttke, Gesindeordnungen S. 197 ff.; Fuchs, Bauernbefreiung aaO S. 337. 23 s. 8. Kap. sub 11. 24 Demmer, Gesinderecht S. 15 ff., geht davon aus, daß die Vorschriften über Zwangsgesinde lex specialis gegenüber den Vorschriften über freies Gesinde gewesen seien, letztere aber subsidiäre Bedeutung f ü r das Zwangsgesinde besessen hätten. 25 § 1 GesO 1810. 26 A u f die Statistik des deutschen Gesindewesens k a n n bei der Fragestellung der vorliegenden Untersuchung nicht näher eingegangen werden. N u r zur u n gefähren Orientierung sei folgendes erwähnt: Während zu Beginn des 19. Jahrhunderts die Z a h l der Dienstboten diejenige der gewerblichen Arbeiter

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. Kapitel

A u s g a n g s b e s t i m m u n g des preußischen Gesinderechts m i t dieser A u s w e i t u n g jegliche erkenntnisleitende F u n k t i o n verloren 27. Was das städtische Gesinde a n b e t r a f , so g e h ö r t e n ζ. B . b e r e i t s nach d e r k l e v i s c h - m ä r k i s c h e n G e s i n d e o r d n u n g v o n 1753 d a z u : „ . . . alle diejenigen Leute u n d Personen, w e l c h e . . . i n einem beständigen L o h n u n d Brode stehen, u n d zum Standes-mäßigen Wohlstande, Bequemlichkeit u n d andern i n der Wirthschaft vorkommenden A r b e i t gebrauchet und gehalten werden m ü s s e n , . . . nahmentlich . . . : A l l e bei denen Particulier Herrschafften i n würcklichen L o h n u n d B r o d stehende Haus-Hofmeister, Cammerdiener, Bereuter, Sommeliers oder Tafeidecker, Confituriers , Köche, Läuffer, Hayducken, Laquayen, Jäger, Dienst-Gärtner, Portiers oder T h ü r steher, dann Kutscher, Vorreuther, Reit-Knechte, Brau-Knechte, WagenKnechte, auch Küchen- u n d Dienst-Jungen . . . V o m weiblichen Geschlechte... die Cammer-Mägdgens, die Haushälterinnen oder Ausgeberinnen, Köchinnen, Ammen, Haus-Mägde u n d andere gemeine Mägde, große u n d kleine 2 «." So w i e diese G e s i n d e o r d n u n g des 18. J a h r h u n d e r t s s p i e g e l n auch andere einschlägige Gesetze d u r c h d i e A u s w a h l d e r e r f a ß t e n B e r u f e d i e S o z i a l v e r h ä l t n i s s e i h r e r Z e i t u n d ihres Geltungsgebietes w i d e r . H i e r z u noch e i n i g e w e i t e r e B e i s p i e l e 2 9 . D i e G e s i n d e o r d n u n g v o n F r a n k f u r t / M . v o n 1822 z ä h l t e z u m Gesinde: „ K a m m e r j u n g f e r n , Haushälterinnen, Beschließerinnen, Köchinnen, Mägde, Kammerdiener, Bediente, Köche, Jäger, Portiers, Kutscher, Ausläufer, Hausknechte, Gärtner, K e l l n e r u n d Marqueurs i n den W i r t s - u n d Kaffeehäusern, Knechte u n d Kutscher, sowie auch alle männlichen Dienstboten der H a n d werker, die nicht als Gesellen oder Lehrlinge eingeschrieben sind." D i e G e s i n d e o r d n u n g f ü r d i e F r e i e S t a d t B r e m e n v o n 1868 erfaßte: „Kutscher, Diener, Gärtner, Köche, Kellner, Marqueure, Knechte oder L a u f burschen, Wirtschafterinnen, Kellnerinnen, Kammermädchen, Zapfmägde, Köchinnen, Ammen, Wärterinnen, Dienstmädchen." erheblich übertraf u n d auch i n absoluten Zahlen ausgedrückt einen beträchtlichen A n t e i l an der Gesamtzahl der erwerbstätigen Bevölkerung ausmachte, wuchs sie bis etwa zur M i t t e des Jahrhunderts zwar weiter an, blieb jedoch m i t ihrer Steigerungsrate hinter der Gesamtbevölkerung u n d vor allem hinter den Fabrikarbeitern w e i t zurück. 1882 betrug der A n t e i l des Gesindes an der Gesamtbevölkerung 6,4°/o, von denen 3,5 °/o auf das landwirtschaftliche Gesinde entfielen. Bei den städtischen Dienstboten waren 1882 die weiblichen 30mal stärker vertreten als die männlichen, beim landwirtschaftlichen Gesinde hingegen w a r die Verteilung 5 :2 zugunsten der männlichen Dienstboten. A m Ende des Jahrhunderts nahm die Z a h l der Dienstboten stark ab. — Vgl. zum ganzen Kähler, Gesindewesen S. 60 ff.; Kollmann, JbNSt 10, 239 ff.; Engelsing, Personal aaO S. 225 ff., insb. S. 246 ff.; ders., Sozialgeschichte S. 144. Z u r E n t w i c k l u n g an der Wende zum 20. Jahrhundert noch i m 13. Kap. 27 § 1 GesO 1810: „Das Verhältnis zwischen Herrschaft u n d Gesinde gründet sich auf einem Vertrage, wodurch der eine T e i l zur Leistung gewisser häuslicher oder wirtschaftlicher Dienste auf eine bestimmte Zeit, sowie der andere zu einer dafür zu gebenden bestimmten Belohnung sich verpflichtet." 28 QVerz. 2.2.2.1. — T i t e l I. 29 Weitere Beispiele bei Suchsland, Recht des Gesindes S. 9 ff.; Kähler, Ge-. sindewesen S. 108,132.

Sachlicher u n d persönlicher Bereich

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I n Kurhessen waren dem Gesinderecht unterworfen: „ A l l e Hausbediensteten, sie mögen Ladendiener, Gesellen, Lehrjungen, Bediente, Knechte oder Mägde sein."

Es zeigt sich eine große Vielfalt, die bei genauerem Hinsehen ebenso schwer eine induktive Erfassung des Gesindebegriffes ermöglicht, wie es die abstrakten Definitionen auf deduktive Wege konnten. Randunschärfen und Widersprüche waren auch bei diesem Ausgangspunkt nicht zu übersehen: Die Einbeziehung von Lehrlingen und Gesellen durch die eine Gesindeordnung, i h r Ausschluß durch die andere, ebenso die Einbeziehung und Ausklammerung von Ammen. Ein Teil der aufgezählten Berufstypen war historisch weitgehend veraltet 3 0 , ein anderer Teil durch die ökonomische Entwicklung aus dem Kreis „häuslicher Dienste" herausgewachsen31, ein weiterer kraft ausdrücklicher späterer gesetzlicher Anordnung dem Gewerberecht oder dem Handelsrecht unterstellt 3 2 . Gerade der zuletzt genannte Personenkreis befand sich i m letzten Drittel des Jahrhunderts recht unerquicklichen Rechtsunsicherheiten ausgesetzt; knüpften sich doch an die Zuordnung zum Gesinderecht einerseits, zum Handels- oder Gewerberecht andererseits teilweise sehr unterschiedliche Rechtsfolgen. Trotz dieser Unsicherheiten stellte doch das städtische Gesinde, ob man es nun durch abstrakte Definition oder durch enumerative A u f zählung zu erfassen suchte, noch eine verhältnismäßig homogene Gruppe dar, welche zwar starke Zerfaserungen der Begriffsränder aufwies, i n ihrem K e r n jedoch die Masse der i n Betracht kommenden Personen ohne große Probleme umfaßte. Anders stand es m i t dem ländlichen Gesinde. Die Mesalliance der städtischen Dienstboten und großer Teile der landwirtschaftlichen A r beiter zur gesetzlichen Zwangsehe eines gemeinsamen Gesindebegriffs war nicht nur wegen der Motive, die zu ihrer Entstehung geführt hatten» auch nicht nur wegen der völlig anders gelagerten Arbeitsbedingungen beider Teile starker K r i t i k ausgesetzt®3; auf Ablehnung stieß sie auch deshalb, w e i l der Begriff des „landwirtschaftlichen Gesindes" durchaus nicht tauglich war zur Abgrenzung des durch die Gesindeordnung erfaßten Personenkreises von anderen landwirtschaftlichen Beschäftigten. Dies hing zusammen m i t der großen Vielzahl der Gestaltungsformen des Arbeitsverhältnisses der ländlichen Beschäftigten 34 , welche sich nament30

ζ. B. Kammerjungfern, Haushofmeister, Küchenjungen. ζ. B. Kutscher, Gärtner, Kellner. 32 ζ. B. Kellner, Gesellen, Ladendiener, Lehr jungen. 33 s. z.B. Kahler, Gesindewesen S. 220ff.; Wuttke, Gesindeordnungen S. 227 f.; Stadthagen, Gesinde aaO S. 933 ff. 34 Z u m Folgenden Weber, Arbeitsverfassung aaO S. 444 ff.; ders., E n t w i c k lungstendenzen aaO S. 479 ff.; v. d. Goltz, A u s w i r k u n g e n S. 43 ff.; ferner die weiter unten (4. Kap. sub I I 9) noch zu erwähnende Enquête des Vereins für 31

30

. Kapitel

lieh seit der Agrargesetzgebung zu Beginn des Jahrhunderts herausdifferenziert hatte. Ausschlaggebend für das Überwiegen des einen oder anderen Landarbeitertypus' war die i n dem jeweiligen Gebiete vorherrschende ländliche Arbeitsverfassung, welche i m nordwestdeutschen, süddeutschen und ostelbischen Raum unterschiedlich gestaltet w a r 3 5 . Nicht einmal die Grenze zwischen selbständigen Landwirten und lohnabhängigen Landarbeitern w a r i n allen deutschen Gegenden klar zu ziehen, da es Nebenarbeit selbständiger Bauern einerseits, Lohnarbeit gegen Überlassung selbstbewirtschafteter Pächterstellen u. ä. andererseits gab 36 . Diese Vielfalt kann vorliegend nur insofern berücksichtigt werden, als es sich u m Landarbeiterkategorien handelte, die vom Gesinderecht erfaßt waren. Deutlich außerhalb dieses Rechtsbereiches lagen die landwirtschaftlichen Tagelöhner 37 . A m anderen Ende einer gedachten Skala befanden sich diejenigen Arbeiter, die auch den strengsten Anforderungen an den Gesindebegriff, insbesondere i m Hinblick auf die Aufnahme i n die häusliche Gemeinschaft des Arbeitgebers, genügten. Hier aber begannen die Grenzverwischungen i m tatsächlichen Bereich, denn auf den großen landwirtschaftlichen Gütern der östlichen preußischen Provinzen diente eine große Zahl von Arbeitskräften, die i n landwirtschaftlichen Nebengebäuden untergebracht war, und daher nur bei großherziger Auslegung als „ i n die häusliche Gemeinschaft aufgenommen" angesehen werden konnte. Von den zahlreichen Zwischentypen zwischen den beiden vorgenannten Landarbeiterkategorien sind i n dem hier interessierenden Zusammenhang folgende hervorzuheben 38 : Die sog. Instleute, vor allem i n Ost- und Westpreußen, denen ein Gutsbesitzer Wohnung und Land gab gegen die Verpflichtung, sich den für das Gut geforderten Tagelöhnerdiensten gegen Vergütung zu unterziehen 3 9 (auch „herrschaftliche Taglöhner", „Einlieger" oder „Katenleute" genannt); Sozialpolitik, deren Ergebnisse bei Kähler, Gesindewesen S. 64 ff., zusammengefaßt sind. 35 s. Weber, Arbeits Verfassung aaO S. 445 f. 30 s. ζ. B. Blasius, Gesellschaft S. 16. 37 Suchsland, Landwirtschaftliche Arbeiter S. 25 ff. 38 Die Einteilung bezieht sich auf die rechtliche Kategorisierung, die zwar weitgehend eine F i x i e r u n g der materiellen Arbeitsverfassung war, sich aber nicht restlos m i t der Arbeitsverteilung deckt. V o n der Tätigkeit her sind u. a. zu nennen: H i r t , Pferdeknecht, Ackerknecht, Gärtner, Magd u n d Melkerin. Sie alle gehörten unstreitig dem Gesinde an, während diese Zugehörigkeit bei den i m Text sogleich zu erwähnenden Kategorien ζ. T. umstritten, zum anderen T e i l eindeutig zu verneinen war. 39 s. z.B. Stadthagen, Gesinde aaO S. 934; Weber, Entwicklungstendenzen aaO S. 479; Suchsland, Landwirtschaftliche Arbeiter S. 16 f.

Sachlicher u n d persönlicher Bereich

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Arbeiter, welche sich zu bestimmten landwirtschaftlichen Arbeiten verdungen hatten wie z.B. Erntearbeiten, Meliorationsarbeiten, Holzschlagen u. dgl. (Kontraktarbeiter), also nicht nur tageweise für jeweils anfallende Arbeiten. Die vorgenannten Arbeitergruppen gehörten nach den begrifflichen Maßstäben der Gesindeordnung von 1810 und den zu i h r entwickelten Grundsätzen zweifellos nicht zum Gesinde; sie wurden auch i m allgemeinen nicht den Regelungen des Gesinderechts unterworfen (für Instleute war dies durch Kabinettsorder von 1837 ausdrücklich klargestellt 4 0 ). Als jedoch i m Jahre 1854 das sog. Kontraktbruchgesetz 41 erging, welches hartnäckigen Ungehorsam und Widerspenstigkeit gegen die Befehle der Herrschaft, unberechtigtes Versagen oder Verlassen des Dienstes sowie die Koalitionsbildung unter Strafe stellte, wurde die Geltung dieses gravierendsten Gesetzes i m Bereich des Gesinderechts auf die zuvor genannten Landarbeiterkategorien ausgedehnt 42 . (Spätere Ausdehnungen des regionalen Geltungsbereiches des Gesetzes umfaßten dann wieder nur das Gesinde 43 .) Gesetzlich waren also nur i n dieser speziellen H i n sicht einige Typen von landwirtschaftlichen Arbeitern i n das Gesinderecht einbezogen 44 . Es fehlte allerdings nicht an Versuchen, den Gesindebegriff auch generell auf möglichst viele Landarbeiter auszuweiten. So versuchte man ζ. B. i n Schlesien, Kontraktarbeiter „künstlich durch Hingabe des Mietstalers" — die traditionelle Form des GesindevertragsAbschlusses — „unter den Gesindebegriff zu bringen"; ähnliches geschah i n der Provinz Posen 45 . Die Abgrenzung des landwirtschaftlichen Gesindes von anderen landwirtschaftlichen Arbeitern w a r somit schwierig vorzunehmen. Hinzu kam, daß nach überwiegender Auffassung die Abgrenzung zwischen dem „städtischen" und dem „ländlichen" Gesinde nicht geographisch aufzufassen war, sondern funktional: ländliches Gesinde i. S. der Gesindeordnung war also das landwirtschaftliche Gesinde, städtisches Gesinde hingegen war das häusliche Gesinde 4 6 , 4 7 . Ähnliche, wenn auch geringere Schwierigkeiten bereitete — vor allem i m städtischen Bereich — die Abgrenzung des häuslichen Gesindes von 40 Kabinetts-Order v. 8. 8. 1837 — ungenau insoweit Weber, Arbeitsverfassung aaO S. 460. 41 Dazu noch ausführlich das 8. K a p i t e l sub I 4. 42 s. § 2 des Vertragsbruchsgesetzes. 43 s. u. 8. Kap. b. A n m . 329 f. u. 376. 44 Hingegen waren die Stromschiff-Knechte sowohl dem allgemeinen Gesinderecht (Kab. Ordre v o m 23. September 1835 — QVerz. 2.2.2.10) als auch dem VertragsbruchG (§ 2 Ziff. a) unterworfen. 45 Weber, Arbeitsverfassung aaO S. 460. 48 s. z. B. Zürn, Handbuch S. 6 m. w . N.; Süskind, Gesinderecht S. 23. 47 V o n Bedeutung w a r diese Unterscheidung u. a. f ü r A n - u n d Abzugszeiten und für Kündigungsfristen.

32

. Kapitel

den gewerblichen Arbeitern und den Handlungsgehilfen. Zwar war i n Preußen bereits 1820 klargestellt worden, daß auf Gewerbegehilfen die Gesindeordnung keine Anwendung finde 48. Andere Gesindeordnungen bezogen jedoch, wie bereits die oben angeführten Beispiele gezeigt haben, auch Personengruppen ein, die an sich eindeutig dem gewerblichen Bereich angehörten. Derartige Bestimmungen waren m i t dem Inkrafttreten der Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund bzw. das Deutsche Reich an sich aufgehoben. Da aber die Auffassung vertreten und schließlich vom Einführungsgesetz zum BGB auch reichsrechtlich bestätigt wurde, daß die Hoheit zur Festsetzung des Gesindebegriffes bei der Landesgesetzgebung liege, blieb die Rechtslage dieser Personengruppen unsicher. Schwierig war ferner die Rechtslage derjenigen Hausbediensteten von — vor allem kleineren — Handwerkern, Kaufleuten und Gastwirten, die i m Gewerbebetrieb als Verkäufer(innen), Kellnerinnen) oder Putzfrauen aushalfen: Die Rechtspraxis machte die Zuordnung vom Schwerpunkt der insgesamt geleisteten Tätigkeit abhängig. I m Handelsrecht bestand seit dem Inkrafttreten des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches (1861) eine gemeindeutsche Regelung (besser: NichtRegelung), wonach Personen, welche i m Handelsgeschäft Gesindedienste leisteten, dem Gesinderecht unterworfen blieben 4 9 . A u f diese Vorschrift w i r d noch einzugehen sein 50 . Ähnliche Schwierigkeiten bereitete auf dem Lande die Klassifizierung derjenigen Personen, die als Hausangestellte i n der Landwirtschaft, als landwirtschaftliche Bedienstete i m Haushalt aushalfen. Zwar kam es hier auf die Einordnung meistens nicht an, da die Gesindeordnung für beide Gruppen galt. Dort jedoch, wo — wie ζ. B. bei der Sozialversicherungsgesetzgebung — die Hausangestellten einem anderen Recht unterstanden als die sonstigen Bediensteten, bedurfte die Frage i m jeweiligen Einzelfall einer Entscheidung. Gegen Ende des Jahrhunderts verstärkte sich i n der Gesetzgebung und i m rechtspolitischen Schrifttum die Tendenz zur Aufspaltung des Landarbeiterrechts und des Rechts des städtischen Gesindes 51 » 52 . Die zögerliche Haltung des Gesetzgebers i n dieser Frage führte jedoch dazu, daß diese Vorstellungen durch die Novemberrevolution überholt w u r den. Erst auf neuer Grundlage setzte sich dann die Zweiteilung durch 5 3 , 48 Reskript der K g l . Ministerien f ü r Gewerbe u n d Handel u n d des I n n e r n an die K g l . Regierung zu M i n d e n v. 24. Oktober 1820; s. v. d. Hey de, GesindeRecht S. 26; Heinze, Gesinde-Ordnung S. 7. 49 A r t . 65 A D H G B . 50 s. das 9. K a p i t e l sub I. 51 Differenzierte Behandlung i n der Gesetzgebung vor allem i m Sozialversicherungsrecht; dazu 4. Kap. sub I I I 6 u n d 9. Kap. sub I V . 52 Z u m entsprechenden A n t r a g der Sozialdemokraten bei der Beratung des B G B s. noch A n m . 163,164 z. 10. Kap. 53 s. noch das 16. Kap.

Sachlicher u n d persönlicher Bereich

33

und erst i n unseren Tagen gehen beide Gruppen allmählich i m allgemeinen Arbeitsrecht auf. Eine Untersuchung über das Gesinderecht des 19. Jahrhunderts kann nach alledem den Stoff nicht isoliert vom Recht der i n Handel, Gewerbe und Landwirtschaft Beschäftigten behandeln. Andererseits erfordert freilich die notwendige Beschränkung des Umfangs, daß die Einbeziehung dieses Umfeldes auf das unbedingt Erforderliche beschränkt bleibt. Wegen der Besonderheiten des betrachteten Zeitraums werden vor allem die rechtlichen Bedingungen der gewerblichen Arbeiter und Fabrikarbeiter ergänzend und vergleichend heranzuziehen sein. Neben der bislang erörterten geographisch-horizontalen Gruppierung des Gesindes kannte das preußische Allgemeine Landrecht noch die vertikale Gruppierung i n — sog. Gemeines Gesinde 54 ; — sog. Hausoffizianten 55 ; — Erzieher und Erzieherinnen 56 . Während die Regelung der Rechtsverhältnisse der Erzieher und Erzieherinnen nur deshalb gemeinsam m i t den gesinderechtlichen Bestimmungen i m 5. Titel des 2. Teils des A L R ihren Platz gefunden hatte, w e i l auch sie i n die häusliche Gemeinschaft aufgenommen waren, unterschieden sich die Hausoffizianten vom Gemeinen Gesinde vor allem dadurch, daß ihnen „ n u r ein gewisses bestimmtes Geschäfte i n der Haushaltung oder Wirthschaft, oder die Aufsicht über einen gewissen Theil derselben auf getragen (wurde)" 5 7 . I h r Vertrag mußte schriftlich abgeschlossen sein 58 . Sie waren nur zur Leistung der vertraglich vereinbarten Dienste verpflichtet; nur i m „dringenden Nothfalle" waren sie verpflichtet, sich auch „anderen häuslichen Geschäften zu unterziehen" 5 9 . I m übrigen allerdings hatten sie „ m i t dem gemeinen Gesinde gleiche Rechte und Pflichten" 6 0 . I m folgenden werden Hausoffizianten und Erzieher(innen) nur dort einbezogen, wo es u m ihre Erfassung oder Nichterfassung durch gesinderechtliche Regelungen ging. I m Vordergrund der Betrachtung w i r d das 54

§§ 1 ff. A L R I I 5. §§ 177 ff. A L R I I 5. 56 §§ 187 ff. A L R I I 5. 57 § 177 A L R I I 5. 58 Ibd. 59 §§ 182, 183 A L R I I 5. 60 § 186 A L R I I 5 — Abgesehen von folgenden zwei Punkten: Sie mußten i n den Geschäften, f ü r die sie angenommen worden waren, „ f ü r jedes mäßige Versehen haften" (§ 184 A L R I I 5), u n d sie konnten „wegen grober Schimpfu n d Schmähworte, ingleichen wegen Thätlichkeiten, w o m i t (sie) von der Herrschaft unverschuldet behandelt worden, noch v o r A b l a u f der Dienstzeit Entlassung fordern" (§ 185 A L R I I 5) ; vgl. damit 4. Kap. sub I I 6 u n d I I 8. 55

3 Vormbaum

34

. Kapitel

„gemeine Gesinde" stehen. N u r dieses war übrigens auch von der Neuredaktion des Gesinderechts des A L R durch die Gesindeordnung von 1810 betroffen. Die beiden anderen Gruppen behielten ihre i m A L R niedergelegten Rechtsnormen, welche erst 1900 durch die DienstvertragsVorschriften des BGB abgelöst wurden 6 1 .

61 Z u einigen Ungereimtheiten, welche das Zusammentreffen der Regelung des B G B u n d des A L R brachte, s. noch i m 12. K a p i t e l A n m . 2.

4. Kapitel

Rechtsfolgen I. Allgemeines Welchen Rechtsregeln w a r n u n das Verhältnis zwischen dem Gesinde und der Dienstherrschaft unterworfen? Die A n t w o r t auf diese Frage ist einerseits ebensowenig einheitlich zu geben wie diejenige auf die Frage nach dem Gesindebegriff, denn i n den zahlreichen Gesindeordnungen fanden sich manche unterschiedliche Regelungen i n Einzelheiten; andererseits läßt sich jedoch auch hier ein verhältnismäßig umfangreicher Stamm von Standardvorschriften feststellen. Diese gilt es i m folgenden herauszustellen. Auch hier werden die Regeln der preußischen Gesindeordnung von 1810 i m Vordergrund stehen, gegebenenfalls werden sie durch Bestimmungen anderer Gesindeordnungen zu ergänzen sein. Die Reihenfolge der Darstellung weicht von derjenigen ab, welche üblicherweise vom juristischen Schrifttum, i n der Regel auch von der Systematik der Gesetze befolgt wird. Sie orientiert sich nicht i n erster Linie an der Aufteilung i n materielles Recht und Verfahrensrecht. Diese Zweiteilung — i n der Gesetzgebung durch die Schaffung separater Codices praktiziert — ist, ungeachtet einiger Erkenntnisgewinne, die sie versprechen mag, für die Beurteilung „normaler" Rechtsmaterien von nur begrenztem Wert; dem Eindringen i n die Besonderheiten des Komplexes „Gesinderecht" steht sie geradezu entgegen, denn dessen charakteristische Gliederungslinien liegen zu der erwähnten Zweiteilungsgrenze quer. Deutlicher lassen sie sich nachzeichnen, wenn man ein anderes Gruppierungsprinzip zugrundelegt, nämlich die Einteilung i n zivilrechtliche und öffentlich-rechtliche Elemente. Gerade der starke A n t e i l öffentlich-rechtlicher Elemente ist nicht nur ein vordergründig auffälliges Merkmal, sondern auch — wie i n einem späteren Abschnitt nachzuweisen sein w i r d 1 — ein qualitatives Charakteristikum des Gesinderechts. Aus dem öffentlich-rechtlichen Komplex w i r d darüber hinaus der i h m an sich angehörende Bereich des Straf rechts ausgegliedert. Zwar sind das Strafrecht und die sonstigen Bereiche des öffentlichen Rechts i n manchen Punkten nur schwer zu scheiden 2 ; jedoch ist der Verlauf der 1

s. das 6. Kapitel, insb. sub I. Dies gilt vor allem i m Bereich des „Polizeistrafrechts"; s. noch das gegenwärtige K a p i t e l sub I V . 2

3*

36

. Kapitel

Trennungslinie i m allgemeinen hinreichend abgeklärt, und anerkannt genug, u m der Einteilung zugrundegelegt werden zu können. Der Grund für die weitere Untergliederung liegt darin, daß das Strafrecht — wie ebenfalls noch zu zeigen sein w i r d 3 — für die historische Lokalisierung des Gesinderechts von besonderer Bedeutung ist. Innerhalb dieser Gruppen — Zivilrecht, öffentliches Recht 4 , Strafrecht — ist bei jedem Einzelelement auf zwei Fragen einzugehen: 1. Wie war i n dieser jeweiligen Hinsicht die Verteilung der Rechte und Pflichten zwischen den Vertragspartnern geregelt, bzw. — i m öffentlichen Bereich — der Gedanke der Gleichbehandlung der Vertragspartner berücksichtigt? 2. Wie war i n dieser jeweiligen Hinsicht die Rechtslage anderer Arbeitnehmer — insbesondere diejenige der gewerblichen Arbeiter — ausgestaltet? Die Beantwortung dieser Fragen w i r d Aussagen über die innere Struktur des Gesinderechtsverhältnisses und über die besondere Stellung des Gesinderechts i m damaligen Zeitraum erlauben. Die Fülle des Stoffes zwingt dazu, eine Auswahl der zu erörternden gesinderechtlichen Einzelnormen vorzunehmen; erörtert werden daher nur jene Normen, die unter dem Gesichtspunkt der beiden zuvor aufgeworfenen Fragen von Bedeutung sind. Da allerdings die charakteristischen Elemente des Gesinderechts vor allem i m öffentlichen Recht und Strafrecht liegen (und zwar nicht nur i m Inhalt der betreffenden Elemente, sondern überwiegend schon i n ihrer bloßen Existenz), sind diese Normgruppen nahezu vollständig zu erörtern. Die Selektion beschränkt sich damit praktisch auf den zivilrechtlichen Bereich. Die dort getroffene Auswahl ist sogleich zu begründen.

I I . Zivilrecht Von besonderer Bedeutung für die Charakterisierung eines Vertragsverhältnisses ist naturgemäß die Verteilung der gegenseitigen Rechte und Pflichten unter den Vertragsparteien. Diese gilt es daher zunächst zu untersuchen. Da das Gesindeverhältnis — i m städtischen Bereich schon vor 1810, i m ländlichen Bereich erst von jener Zeit an — zwischen Vertragspartnern eingegangen wurde, von denen jeder „über seine Person frei zu schalten berechtigt sein" mußte 5 , ist von besonderem Interesse,

3 4 5

Dazu das 5. u n d 6. Kapitel. Also ohne Strafrecht. So ausdrücklich § 7 GesO 1810 f ü r das Gesinde.

Rechtsfolgen —

i e c h t

37

1. wie weit der Gesetzgeber der Dispositionsfreiheit der Parteien Raum gewährte bzw. gewisse Rechtsfolgen als Auswirkungen des erfolgten Vertragsabschlusses zwingend vorschrieb; 2. welche gesetzlichen Regelungen subsidiär eingriffen, falls die Parteien über den je betreffenden Einzelpunkt keine Vereinbarung getroffen hatten. Es w i r d sich zeigen, daß der größte Teil der vor 1810 noch zwingend vorgeschriebenen, also der Dispositionsbefugnis der Parteien entzogenen Rechtsfolgen i n der Gesindeordnung von 1810 zwar der Parteienvereinbarung überlassen worden war, daß jedoch die meisten der früher zwingend ausgesprochenen Rechtsfolgen als subsidiäre Anordnungen wiederkehrten. Da diese durchweg für die Dienstherrschaft vorteilhaft waren, blieben sie wegen der i n der Regel stärkeren Verhandlungsposition der Dienstherrschaft durchweg die für das Gesindeverhältnis anwendbaren Rechtsregeln; ihre Anwendung wurde i m Verlauf des 19. Jahrhunderts auch von allen politischen Seiten unterstellt. Dort, wo das Gesinde eventuell einen Druck auf die Dienstherrschaft hätte ausüben können, griffen Bestimmungen des Gesindepolizeirechts und des Gesindestrafrechts ein 6 und stellten das ungleiche Kräfteverhältnis wieder her. Bei der Betrachtung der zivilrechtlichen Lage werden solche Regelungen, die sich von den für andere Arbeiterkategorien geltenden nicht abhoben oder zweifelsfrei eine durch die sachlichen Besonderheiten der Aufnahme i n die Hausgemeinschaft bedingte spezielle Rechtsfolge aussprachen, nicht eingehender erörtert; zu ihnen gehören die Vorschriften über Vertragsabschlußform und Mietgeld 7 , über die Berechtigung der Ehefrau zur Annahme von Gesinde 8 , über die Befugnis zur Stellvertreterbestellung 9 , über die Livrée 1 0 , über die Rechtslage bei Tod eines 6 s. den Hinweis von K. Liebknecht i m preußischen Abgeordnetenhaus, der Vertragsbruch sei „die gesündeste Reaktion des Gesindes gegenüber dem unerträglichen Druck", unter dem es stehe; näheres i m 14. Kapitel. — Dazu, daß i n denjenigen Gebieten, „ w o der K o n t r a k t b r u c h gang u n d gebe" war, Abweichungen von der durchschnittlichen Lohnhöhe besonders häufig waren, s. Anhagen, Verhältnisse aaO S. 723. 7 §§ 22, 23 GesO 1810: „ Z u r Annehmung des gemeinen Gesindes bedarf es keinen schriftlichen Vertrages. Die Gebung u n d Annehmung des Mietsgeldes v e r t r i t t die Stelle desselben." §§ 24 - 26 behandelten die Frage der Anrechnung des Mietgeldes auf den Lohn. 8 § § 2 - 4 GesO 1810 (ähnlich die meisten anderen Gesindeordnungen). D a nach stand es grundsätzlich dem Ehemann zu, „das nötige Gesinde zum Gebrauch der Familie zu mieten". Weibliches Gesinde konnte die Ehefrau ohne E i n w i l l i g u n g des Mannes annehmen; jedoch stand dem M a n n i n diesem Falle das Recht zu, das angenommene Gesinde nach A b l a u f der gesetzlichen Dienstzeit (also evtl. v o r A b l a u f der vertraglich vereinbarten Dienstzeit) nach v o r angegangener K ü n d i g u n g zu entlassen. 9 § 62 GesO 1810. 10 §§ 37 - 39,104,105,154 - 157 GesO 1810.

38

. Kapitel

Vertragspartners 11 und über die Maßstäbe für die dem Gesinde obliegende Schadenshaftung 12 . 1. An-und

Abzugszeiten

Z u den früher zwingend geregelten, durch die Gesindeordnung von 1810 jedoch nur noch subsidiär aufrecht erhaltenen Vertrags Wirkungen gehören die A n - und Abzugszeiten, die sich i n nahezu sämtlichen Gesindeordnungen finden. Schon dem mittelalterlichen Gesinderecht waren sie bekannt 1 3 , variierten aber damals wie auch i m 19. Jahrhundert nach örtlichen und regionalen Gewohnheiten; am häufigsten waren die Quartalsbeginne (die Kalendervierteljahre üblicherweise benannt nach „Weihnachten", „Ostern", „Johannis" und „Michaelis") als Antrittszeiten festgesetzt. Nach der preußischen Gesindeordnung von 1810 galten für städtisches und für ländliches Gesinde unterschiedliche Antrittszeiten: Städtisches Gesinde hatte am 2. Januar, 2. April, 2. J u l i oder 2. Oktober, bzw. — falls dieser Tag auf einen Sonn- oder Feiertag fiel — am jeweils davorliegenden Werktag anzutreten 14 . Beim Landgesinde verwies die Gesindeordnung für den Fall, daß keine Parteivereinbarung vorlag, i n erster Linie auf die i n der Gegend übliche Gewohnheit", die allerdings fünf Jahre nach dem Inkrafttreten des Gesetzes ihre Verbindlichkeit verlieren sollte; i m übrigen wurde der 2. A p r i l als Anziehtag festgesetzt 15 . Derartige fixe A n - und Abzugszeiten waren i m Bereich des gewerblichen Arbeitsverhältnisses nicht bekannt. Mochten sie dem Gesinde m i t unter gewissen Schutz bieten, entsprachen sie doch i n erster Linie dem Interesse der Herrschaft an einem ruhigen, kontinuierlichen Fortgang der Hauswirtschaft. Vor allem aber garantierten sie i m Bereich der Landwirtschaft, daß ein Wechsel der Arbeitskräfte während der Ernte tunlichst unterblieb 1 6 . Daneben erleichterten sie nach Lage der Dinge 11 §§ 99 - 103 GesO 1810; zum ähnlich geregelten F a l l des Konkurses der Dienstherrschaft s. §§ 107 - 109 GesO 1810. 12 Sie unterschieden sich nicht von denjenigen, welche das A L R f ü r andere Arbeitnehmer festsetzte; vgl. § 899 A L R I 11, § 278 A L R I 5 einerseits u n d §§ 65 - 67 A L R I I 5 ( = §§ 65 - 69 GesO 1810) andererseits: H a f t u n g bei Vorsatz sowie „grobem" u n d „mäßigem Versehen", bei „geringem Versehen" nur, w e n n entweder gegen den ausdrücklichen Befehl des Arbeitgebers gehandelt w o r den war, oder eine Tätigkeit verrichtet wurde, die besondere Kunstfertigkeit verlangte; vgl. zum Ganzen Vietinghoff-Scheel, Arbeitsvertragsrecht S. 9. 13 s. ζ. B. die bei Emminghaus, Gesinde aaO S. 241, mitgeteilte Bestimm u n g des Hamburger Stadtrechts von 1292, welche Ostern u n d Michaelis als Antrittszeiten festsetzte. 14 § 42 GesO 1810. 15 Da die Antrittszeiten des neuen Gesindes gleichzeitig die Abzugszeiten f ü r das alte Gesinde waren (§ 46 GesO 1810), waren auch Dienstüberschneidungen u n d -lücken weitgehend ausgeschlossen. 16 § 43 GesO 1810.

Rechtsfolgen —

i e c h t

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die Überwachung des Gesindes und die Verhinderung von Vertragsbrüchen, denn Dienstboten, welche außerhalb der üblichen A n - und A b zugszeiten ohne Beschäftigung waren, hatten den Verdacht gegen sich, die vorige Herrschaft unberechtigt verlassen zu haben. 2.

Lohntaxen

Waren die festen Dienstantrittszeiten u n d -abzugszeiten zu Beginn des 19. Jahrhunderts — i n Preußen 1810 — als zwingende Regeln entfallen, jedoch subsidiär bestehen geblieben, so w a r eine andere, bereits i n den öffentlichrechtlichen Sektor hineinragende Besonderheit des Gesinderechts 1 ? bei gleicher Gelegenheit v ö l l i g entfallen: Bereits seit dem M i t t e l a l t e r u n d der frühen Neuzeit 1 8 w a r die Lohngestaltung f ü r das freie Gesinde der Parteivereinbarung i m m e r wieder entzogen u n d durch — m i t u n t e r recht umfangreiche — Lohntaxen geregelt w o r d e n 1 9 , welche i n der Regel die Höchstgrenze des Lohns festgelegt hatten, u m die A b w e r b u n g von Dienstboten zu erschweren 2 0 . D e r artige Taxen, deren Wirksamkeit naturgemäß v o n der jeweiligen Arbeitsmarktlage abhängig war, existierten i n Preußen bis zum Erlaß der Gesindeordnung von 181021. Das A L R hatte zwar selber keine Lohntaxen aufgestellt, jedoch ausdrücklich auf die Verbindlichkeit der provinziellen Lohntaxen v e r wiesen u n d deren Nichtbeachtung m i t der Nichtigkeit des Vertrages geahndet 2 2 . Provinzielle Taxordnungen existierten i n der Tat zahlreich. So bestimmte die bereits erwähnte kleve-märkische Gesindeordnung v o n 17532» i n T i t e l V I : § 1 : „Soviel das L o h n der Dienstboten betrifft, sollen die Herrschafften selbige weder m i t dessen ungebührlicher Erhöhung verderben, noch überm ü t h i g machen, sondern es damit wie nachfolgender massen verordnet u n d vestgesetzet ist, auf das eigntlichste gehalten werden: u § 3 setzte sodann i n nicht weniger als 21 Absätzen die Höchstlöhne fest f ü r „Kutscher, Reitknecht bey zwey Pferden, Vorreuther Laquayen, Jungen von 12 bis 16 Jahren, Knecht, der ohne K l e i d u n g bey Ackerbau, Fuhrweck, Brauen u n d Maitz zu machen, oder anderer schwehrer A r b e i t dienet, nachdem es ist, i n kleinen oder großen Städten, Mittel-Knecht, 17 Z u den Lohntaxen der kleve-märkischen Gesindeordnung v o n 1753 s. sogl. weiter unten. 18 s. z. B. T i t e l 25 § 2 der Reichspolizeiordnung von 1577 (QVerz. 2.1.1). 19 s. u. a. Emminghaus, Gesinde aaO S. 248, Fußn. 37; v. Below , W d V Bd. 2, S. 582 ff.; v. Rohrscheidt, H d S t W Bd. 6, S. 224 ff. jeweils m. w. N.; Frauenstädt, ZfS 3,882 ff.; Könnecke, Rechtsgeschichte S. 609 ff. 20 Frauenstädt aaO. 21 § 32 A L R I I 5. 22 Taxen aus dem 16. - 18. Jahrhundert für Schlesien bei Frauenstädt ZfS 3, 884. 23 Z u r Rechtslage i n den Geltungsbereichen anderer Gesindeordnungen s. Kähler, Gesindewesen S. 162.

40

. Kapitel

Pferde-Jungen, Brauer, der alle Verantwortung übernehmen, auch Neben-Register führen muß, Köchin, so n u r gut kochen u n d braten kann, Eine andere, die m i t Pasteten, Backwerck, Spicken u n d Braten zugleich u m gehen u n d so gut als ein Koch bestehen kann, nach Beschaffenheit ihrer Geschicklichkeit, Magd, die zum Nehen, Waschen oder anderer Hausarbeit gebraucht w i r d , (Desgl.,) w e n n sie geschickt ist u n d recht feine Nehearbeit machen kann, Magd, so beym Brauen h i l f t oder B r a n d t w e i n brauet, Dienstmagd i n kleinen Städten, Amme, w e n n die keine geheyrathete Person u n d k e i n lebendig K i n d zu v e r sorgen hat, Amme, so lange sie ein lebendig K i n d hat, Kinder-Frau Kinder-Mägden bey einem oder zwey Kindern, (Desgl.,) bey 3 oder mehr Kindern. Einen letzten Rest derartiger merkantilistisch-bevormundender Reglements enthielt die preußische Gesindeordnung i n den m i t bemerkenswerter D e t a i l freude ausgeführten Bestimmungen über die Livrées; spätere, auch preußische, Gesindeordnungen kannten auch diesen Rest nicht mehr: i n der r h e i n i schen Gesindeordnung von 1844 u n d i n der Gesindeordnung f ü r Neu Vorpommern u n d Rügen von 1845 sind sie ersatzlos weggefallen. 3.

Doppelvermietung

D i e B e s o n d e r h e i t e n des Gesinderechtsverhältnisses gegenüber a n d e ren Arbeitsverhältnissen begannen bereits b e i Vertragsabschluß: Nach § 27 d e r preußischen G e s i n d e o r d n u n g ( w i e auch nach fast a l l e n a n d e r e n G e s i n d e o r d n u n g e n 2 3 ) w a r e i n D i e n s t b o t e , d e r sich b e i m e h r e r e n H e r r schaften f ü r dieselbe Z e i t v e r m i e t e t h a t t e , v e r p f l i c h t e t , d e n D i e n s t b e i d e r j e n i g e n H e r r s c h a f t a n z u t r e t e n , v o n w e l c h e r e r das M i e t g e l d zuerst a n g e n o m m e n h a t t e 2 4 . D i e j e n i g e H e r r s c h a f t , w e l c h e deshalb z u r ü c k s t e h e n m u ß t e oder f r e i w i l l i g a u f i h r V o r r e c h t verzichtete, k o n n t e das M i e t g e l d 2 5 v o n d e m D i e n s t b o t e n z u r ü c k f o r d e r n 2 6 ; auch m u ß t e d e r D i e n s t b o t e i h r d e n Schaden ersetzen, w e l c h e r d a d u r c h entstand, daß sie e i n anderes Gesinde f ü r h ö h e r e n L o h n m i e t e n m u ß t e 2 7 . D i e E r f ü l l u n g dieser Schadensersatzpflicht w u r d e d a d u r c h gesichert, daß die H e r r s c h a f t , b e i w e l cher das Gesinde b l i e b , v e r p f l i c h t e t w a r , d e n entsprechenden B e t r a g v o m L o h n e abzusetzen u n d d e r a n d e r e n D i e n s t h e r r s c h a f t z u z u s t e l l e n 2 8 .

24 Dies galt auch dann, wenn die später kontrahierende Dienstherrschaft von der Vorvermietung nicht gewußt hatte; vgl. z. B. Posseidt / Lindenberg, Gesinde-Recht S. 26, ferner TE EG SchuR, Begr. S. 49. 25 U n d — was hier ausgeklammert bleibt — den Maklerlohn. 26 § 28 GesO 1810. 27 § 29 GesO 1810 — zur Strafbarkeit s. noch i n diesem Kap. sub I V 4. 28 § 30 GesO 1810.

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Die Einräumung der Priorität an den erstabgeschlossenen Dienstvertrag bedeutete theoretisch einen Einbruch systemfremden Denkens i n die Privatrechtssystematik, denn aus den anerkannten Grundsätzen der Dogmatik ließ sich eine derartige Bindung an einen von mehreren faktisch kollidierenden Verträgen nicht ableiten, w e i l rechtlich „eine K o l lision zwischen zwei obligatorischen Ansprüchen nicht möglich (ist); keiner der mehreren Berechtigten aus verschiedenen auf dieselbe Leistung gerichteten Verträgen hat an sich auf den anderen Rücksicht zu nehmen" 2 9 . Nach den allgemeinen Grundsätzen hätte derjenige, der sich mehrfach verdungen hatte, denjenigen Vertrag, welchen er erfüllen wollte, bestimmen können und wäre den anderen Vertragspartnern aus (subjektiver) Unmöglichkeit oder Verzug verhaftet gewesen. Der ausdrückliche gesetzliche Ausschluß dieser rechtsdogmatischen Konsequenz bedeutete m i t h i n i n der Praxis entweder die unlösbare Bindung des Dienstboten an den zuerst geschlossenen Vertrag oder sogar, falls die beteiligten Dienstherrschaften sich untereinander arrangierten, die Verlagerung der Entscheidungsbefugnis vom Dienstboten auf die Dienstherrschaft. Ein sachlicher Grund für diese rechtliche Benachteiligung der Dienstboten i m Vergleich m i t anderen Dienstpflichtigen, für welche diese Beschränkung nicht galt, konnte zunächst darin erblickt werden, daß m i t dem mehrfachen Vertragsabschluß auch die mehrfache Annahme von Mietgeldern verbunden war; abgesehen davon jedoch, daß diesbezügliche Mißbräuche durch die angeordnete Priorität des erstabgeschlossenen Vertrages gar nicht vereitelt werden konnten, begründete jene Bereicherung ohnehin i n aller Regel die Strafbarkeit wegen Betruges und war außerdem — wie noch darzustellen sein w i r d — auch nach gesinderechtlichen Regeln strafbedroht 30 . Eines derartigen Eingriffs i n die privatrechtliche Handlungsfreiheit hätte es demnach unter dem Gesichtspunkt des Schutzes von Vermögensinteressen der Arbeitgeber nicht bedurft. So blieben als Schutzzwecke für eine solche Regelung zum einen „das Bestreben, dem Vertragsbruch des Gesindes vorzubeugen" 31 , zum anderen das „Bedürfnis einer Vorschrift, an deren Hand sich faktische Kollisionen zwischen mehreren Herrschaften leicht und sicher lösen (ließen)" 32 . — Mochte die Erreichung dieser Ziele durch die Vorschrift erleichtert werden, so waren derartige Überlegungen als Legitimation doch recht fragwürdig, denn weder war die Dienstherrschaft, welche m i t mehreren Dienstboten kontrahiert hatte, ihrerseits verpflichtet, einen bestimmten dieser Verträge zu erfüllen, noch war i m Recht der gewerblichen Arbeiter eine derartige Bestimmung enthalten. 29 80 31 32

TE EG SchuR, Begr. S. 50. s. A n m . 27. TE EG SchuR, Begr. S. 50. Ibd.

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4. Allgemeine Gehorsamspflicht Spätestens am Abend des Anziehtages* 3 mußte der Dienstbote seinen Dienst antreten, die Dienstherrschaft war verpflichtet, i h n anzunehmen 3 4 . M i t dem E i n t r i t t i n den Haushalt w a r der Dienstbote i n ein umfassendes Herrschaftssystem eingeordnet, welches i n mehreren gesetzlichen Vorschriften seinen Ausdruck fand. War er nicht ausschließlich zu „gewissen bestimmten Geschäften" gemietet worden, so mußte er sich „allen häuslichen Verrichtungen nach dem Willen der Herrschaft unterziehen" 35 . Aber auch dann, wenn er ausdrücklich zu gewissen Arbeiten oder Diensten angenommen worden war, mußte er „auf Verlangen der Herrschaft andere häusliche Verrichtungen m i t übernehmen, wenn das dazu bestimmte Neben-Gesinde durch Krankheit oder sonst auf eine zeitlang daran verhindert (war)" 3 6 . Die Dienste waren „allen zur herrschaftlichen Familie gehörenden oder darin i n bestimmten Verhältnissen oder bloß gastweise aufgenommenen Personen" zu leisten 37 . Sie waren i n Person zu erbringen; das Gesinde war ohne Erlaubnis der Herrschaft nicht berechtigt, sich vertreten zu lassen 38 . Überhaupt war es „schuldig, seine Dienste treu, fleißig und aufmerksam zu verrichten" 3 9 ; darüber hinaus war es verpflichtet, „auch außer seinen Diensten . . . der Herrschaft Bestes zu befördern, Schaden und Nachteil aber, so viel an i h m ist, abzuwenden" 40 . Es w a r sogar gehalten, „bemerkte Untreue des Nebengesindes... der Herrschaft anzuzeigen 41 . Die Unterlassung der Denunziation führte zu Schadensersatzverpflichtung 42 . Insgesamt mußte das Gesinde sich „allen häuslichen Einrichtungen und Anordnungen der Herrschaft... unterwerfen 4 3 und „die Befehle der Herrschaft und ihre Verweise m i t Ehrerbietung und Bescheidenheit annehmen" 4 4 . Die zitierten Gesetzespassagen vermitteln den Eindruck einer totalen Unterwerfung des Dienstboten unter den Willen der Dienstherrschaft. Freilich waren einige dieser Formulierungen auch dem gewerblichen 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44

s. Zürn, Handbuch S. 27 m. w . N. § 45 GesO 1810. § 57 GesO 1810. § 60 GesO 1810. § 58 GesO 1810. § 62 GesO 1810. § 64 GesO 1810. § 70 GesO 1810. § 71 GesO 1810. § 72 GesO 1810. § 73 GesO 1810. § 75 GesO 1810.

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Arbeitsrecht bekannt 4 5 — wenn auch m i t Tendenz zur Beseitigung 4 6 ; eine über den Rahmen des Arbeitsverhältnisses hinausgehende Verpflichtung jedoch, den Nutzen des Arbeitgebers zu mehren, war dem gewerblichen Arbeitsrecht ebenso unbekannt wie eine Pflicht zur Denunziation von Arbeitskollegen. 5. Arbeitszeit

und Freizeit

Das Recht der gewerblichen Arbeiter war bekanntlich dadurch geprägt, daß i m Verlaufe des 19. Jahrhunderts durch die Arbeiterschutzgesetzgebung die zunächst immens hohe Arbeitsstundenzahl auf ein menschenwürdiges Maß reduziert wurde und daß am Ende des Jahrhunderts die Forderung nach dem Achtstundentag Aussicht auf Verwirklichung gewann 47 . Hingegen blieb für das Gesinde i m Geltungsbereich der altpreußischen Gesindeordnung 48 bis zum Ende des Kaiserreichs der Grundsatz bestehen, daß es seine Dienste der Herrschaft zu jeder Tageszeit bereitzustellen verpflichtet war. Zwar war dieser allgemein als geltend anerkannte Grundsatz 49 i m Gesetz nicht ausdrücklich niedergelegt; er fand jedoch indirekt seinen Ausdruck i n mehreren Vorschriften der Gesindeordnung. Bereits die Pflicht des Gesindes, sich allen häuslichen Einrichtungen und Befehlen der Herrschaft zu unterwerfen, deutet i n diese Richtung. Deutlicher noch kam der Grundsatz i n der Bestimmung der §§ 74, 75 GesO zum Ausdruck, wonach das Gesinde „ohne Vorwissen der Herrschaft... sich auch i n eigenen Angelegenheiten vom Hause nicht entfernen" durfte und „die dazu von der Herrschaft gegebene Erlaubn i s . . . nicht überschreiten" durfte 5 0 . Die einzige Begrenzung bildete der 45 I n der Gewerbeordnung von 1845 waren Gesellen u n d Gehilfen — u n d über § 145 auch Fabrikarbeiter — „verpflichtet, dem Arbeitsherrn Achtung zu erweisen u n d seinen Anordnungen i n Beziehung auf die ihnen übertragenen Arbeiten u n d häuslichen Einrichtungen Folge zu leisten"; allerdings waren sie „zu häuslichen Arbeiten nicht verbunden". 46 I n der Gewerbeordnung für den Norddeutschen B u n d von 1869 fehlte i n dem betreffenden Paragraphen (§ §109 GewO 1869) der Passus „dem A r b e i t geber Achtung zu erweisen". I m übrigen hieß der Arbeits Herr nunmehr A r beitgeber. 47 Allerdings w a r die E n t w i c k l u n g i n den verschiedenen Industriezweigen sehr unterschiedlich; vgl. i. e. Kuczynski, Lage Bd. 3, S. 350 ff., 360 ff. 48 Nachweise über die Rechtslage i n den Geltungsbereichen anderer Gesindeordnungen bei Kahler, Gesindewesen S. 147; insb. zur expliziten gesetzlichen Anordnung i n Sachsen s. das 8. Kap. sub I I 3. 49 s. z.B. Kollmann, JbNSt 10, 261; Schippel, Reichstagshandbuch S. 496; Kahler, Gesindewesen S. 146 f.; vgl. auch Demmer, Gesinderecht S. 35. 50 Wiederholtes Verlassen des Hauses zur Nachtzeit ohne Vorwissen der Herrschaft berechtigte diese zur fristlosen Entlassung des Gesindes (§ 125 GesO; s. sub 6); dieselbe Berechtigung bestand dann, „ w e n n das Gesinde ohne Erlaubnis der Herrschaft seines Vergnügens wegen ausläuft oder ohne Not über die erlaubte oder zu dem Geschäfte erforderliche Zeit ausbleibt" (§ 129 GesO). — Nach überwiegender Auffassung durfte das Gesinde ohne Erlaubnis der Herrschaft auch nicht zur Suche eines neuen Arbeitsplatzes das Haus v e r -

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gesetzliche Appell an die Dienstherrschaft, „dem Gesinde nicht mehrere noch schwerere Dienste zu(zu)muten, als das Gesinde nach seiner Leibes-Beschaffenheit und seinen Kräften ohne Verlust seiner Gesundheit bestreiten kann" 5 1 . Solange demnach keine Gesundheitsgefahr bestand, stand die Inanspruchnahme des Gesindes i m Ermessen der Herrschaft. I n einem einzigen Punkt nur legte das Gesetz eine meßbare Verpflichtung zur Gewährung von Freizeit fest: die Dienstherrschaft mußte gem. § 84 GesO dem Gesinde „die nötige Zeit zur Abwartung des öffentlichen Gottesdienstes lassen und dasselbe dazu fleißig anhalten". Während „jeder gewerbliche A r b e i t e r . . . nach Arbeitsschluß seine freien Stunden hat(te), während derer er sich selbst angehört(e) und sein eigener Herr (war, mußte) das Gesinde zu jeder Tages- und Nachtstunde, wochentags wie sonntags zur Hand sein und zu jeder Verrichtung sich hergeben"; während es „den gewerblichen U n t e r n e h m e r . . . gar nichts an(ging), was der Arbeiter nach Feierabend macht(e), und wenn ihm da etwas nicht paßt(e), . . . er nur die Hechte anwenden (konnte), die i h m sowieso immer zu(standen)" 52 , erlosch m i t dem Abend die Arbeitspflicht für das Gesinde nicht, und auf dem Weg über die Genehmigung oder die Versagung des Ausgangs konnte die Dienstherrschaft eine Kontrolle über sein außerhäusliches Verhalten ausüben 53 . Daß vor allem beim Landgesinde, insbesondere während der Erntezeit, auf die durch die Gesundheitsgefährdung gezogene Grenzlinie keine sonderlich große Rücksicht genommen wurde, ergeben die zeitgenössischen empirischen Belege. Arbeitszeit bis zu 18, ja 20 Stunden täglich war keine Seltenheit. Beim häuslichen Gesinde mag das Belastende weniger i n der tatsächlich abgeleisteten Arbeit als i n der ständigen Dienstbereitschaft gelegen haben, so z.B., wenn die Dienstherrschaft spätnachts vom Theaterbesuch oder von einer auswärtigen Festlichkeit zurückerwartet wurde und der Wagenschlag geöffnet werden sollte 54 . Gemeinsam w a r beiden Gesindegruppen die Anforderung, auf eine individuelle Lebensgestaltung zugunsten einer umfassenden Fremdbestimmung durch die Dienstherrschaft zu verzichten. 6. Dauer und Beendigung des Dienstverhältnisses Die Mindestlaufzeit des Gesindedienstverhältnisses war durch die Gesindeordnung zwar der freien Vereinbarung der Vertragspartner lassen; vgl. Zürn, Handbuch S. 52; Rehbein, Entscheidungen S. 709 (der jedoch die Hoffnung äußert, „daß k e i n Richter ein rechtswidriges Verhalten des Gesindes annehmen w i r d , w e n n es nach K ü n d i g u n g sich die erforderliche Zeit n i m m t , u m einen neuen Dienst zu erhalten"). 51 § 85 GesO 1810. 52 Schippel, Reichstagshandbuch S. 495,496. 53 Dazu w a r sie andererseits sogar verpflichtet; s. dazu noch 6. Kap., A n m . 55. 54 s. die Beispiele bei Stillich, Lage S. 124 f.

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ü b e r l a s s e n 5 5 ; f a k t i s c h w a r sie j e d o c h d u r c h d i e s u b s i d i ä r e n gesetzlichen Vorschriften über die A n - u n d Abzugszeiten festgelegt 56 u n d betrug d e m g e m ä ß b e i F e h l e n e i n e r P a r t e i v e r e i n b a r u n g e i n V i e r t e l j a h r (bei s t ä d t i s c h e m Gesinde) b z w . e i n ganzes J a h r (bei L a n d g e s i n d e ) 5 7 . D i e Höchstdauer

w a r ebenfalls n i c h t gesetzlich festgelegt; j e d o c h w a r

z w i n g e n d vorgeschrieben, daß „niemand sich zu einer Dienstzeit verpflichten (könne), die nicht entweder durch eine gewisse A n z a h l von Jahren oder Monaten, Wochen, Tagen ausgedrückt oder doch so bestimmt ist, daß jedem Teile freisteht, nach vorgängiger K ü n d i g u n g von dem Vertrage abzugehen". W o dies dennoch geschehen w a r , m u ß t e d e r D i e n s t b o t e n a c h v o r a n gegangener e i n j ä h r i g e r A u f k ü n d i g u n g j e d e r z e i t entlassen w e r d e n 5 8 . Die Vorschrift sollte ersichtlich verhindern, daß die aufgehobene Leibeigenschaft auf dem U m w e g über einen „ f r e i " ausgehandelten Vertrag, der lebenslange Dienstzeit vorsah, wieder eingeführt würde. Sie enthielt allerdings eine Lücke, welche anscheinend m i t u n t e r von Gesindemietern ausgenutzt w u r d e : Nicht verboten w a r nämlich nach dem Wortlaut des Gesetzes der Abschluß von Verträgen, i n welchen zwar eine konkrete Laufzeit oder Kündigungsfrist vereinbart wurde, diese jedoch so lang bemessen war, daß sie praktisch eine lebenslängliche Dienstzeit bedeutete. Daß diese Möglichkeit nicht bloß eine abstrakte war, zeigte sich daran, daß die 1. Kommission zur Ausarbeitung des B G B eine Vorschrift beschloß, welche diese Lücke schließen sollte. Gerade dieser Beschluß macht deutlich, m i t welchen Mißbräuchen der Vertragsfreiheit die Kommission rechnete. Sie betrachtete es nämlich offensichtlich noch als einen Fortschritt, daß Verträge, welche auf eine Zeit v o n mehr als z e h n Jahren abgeschlossen waren 5 », v o m Dienstverpflichteten nach A b l a u f von zehn Jahren unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten sollten gekündigt werden können 6 0 . I n der 2. Kommission f ü r das B G B w u r d e die erforderliche Laufzeit auf f ü n f Jahre v e r k ü r z t 6 1 . Anträge der Sozialdemokraten auf weitere Verkürzung der Frist scheiterten« 2 . Das D i e n s t v e r h ä l t n i s k o n n t e — abgesehen v o n d e n F ä l l e n d e r A u f h e b u n g d u r c h T o d eines V e r t r a g s p a r t n e r s o d e r K o n k u r s ü b e r das V e r mögen der Dienstherrschaft — grundsätzlich n u r nach A b l a u f der Dienstzeit a u f g e h o b e n w e r d e n . W u r d e n i c h t i n n e r h a l b d e r g e h ö r i g e n F r i s t gek ü n d i g t , so v e r l ä n g e r t e es sich s t i l l s c h w e i g e n d u m e i n w e i t e r e s V i e r t e l 55

§ 40 Satz 1 GesO 1810. §§ 42, 43 GesO 1810; s. o. sub 1. — I n einigen Gesindeordnungen waren sogar zwingend gewisse Mindestlaufzeiten angeordnet; s. die Nachweise bei Kahler, Gesindewesen S. 142 f. 57 § 41 GesO 1810. 58 § 40 GesO 1810. 59 Die zweite Möglichkeit — Abschluß auf Lebenszeit — k a m f ü r den Bereich der preußischen Gesindeordnung nicht i n Betracht. 60 § 564 Abs. 1 E I B G B (Wortlaut s. 10. Kap., A n m . 45). Abs. 2 der V o r schrift (Wortlaut aaO) schränkte diese Regelung sogar wieder ein; diese E i n schränkung wurde erst i m Reichstag wieder beseitigt. 61 § 615 E I I BGB. 62 s. i. e. das 10. Kap. 56

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b z w . ganzes J a h r 6 3 . D i e K ü n d i g u n g s f r i s t b e t r u g sechs W o c h e n b z w . d r e i M o n a t e 6 4 . D a n e b e n k a n n t e d i e preußische G e s i n d e o r d n u n g die F ä l l e d e r s o f o r t i g e n E n t l a s s u n g b z w . des s o f o r t i g e n Verlassens ohne Aufkündigung s o w i e nach vorangegangener Aufkündigung. V o n besonderem I n teresse s i n d d i e zuerst g e n a n n t e n F ä l l e . Sie w a r e n i n d e r G e s i n d e o r d n u n g enumerativ aufgeführt. U m einen Vergleich der Verteilung der diesbezüglichen Rechte u n t e r d e n V e r t r a g s p a r t n e r n w i e auch d e r Rechte des Gesindes m i t d e n j e n i g e n a n d e r e r A r b e i t n e h m e r z u e r m ö g l i c h e n , w e r den die Kataloge nachfolgend aufgeführt. D i e Dienstherrschaft w a r z u s o f o r t i g e r E n t l a s s u n g des Gesindes o h n e A u f k ü n d i g u n g berechtigt, 1. „ w e n n dasselbe die Herrschaft oder deren Familie durch Tätlichkeiten, Schimpf- u n d Schmähworte oder ehrenrührige Nachreden beleidigt oder durch boshafte Verhetzungen Zwistigkeiten i n der Familie anzurichten sucht"; (§ 117) 2. „ w e n n es sich beharrlichen Ungehorsam u n d Widerspenstigkeit«® gegen die Befehle der Herrschaft zu Schulden kommen l ä ß t " ; (§ 118) 3. „ w e n n es sich den zur Aufsicht über das gemeine Gesinde bestellten Hausoffizianten m i t Tätlichkeiten oder groben Schimpf- u n d Schmähreden i n i h r e m A m t e widersetzt"; (§ 119) 4. „ w e n n es die K i n d e r der Herrschaft zum Bösen verleitet oder verdächtigen Umgang m i t ihnen pflegt" ; (§ 120) 5. „ w e n n es sich des Diebstahls oder der Veruntreuung gegen die H e r r schaft schuldig macht" ; (§ 121) 6. „ w e n n es sein Nebengesinde zu dergleichen Lastern verleitet"; (§ 122) 7. „ w e n n es auf der Herrschaft Namen ohne deren Vorwissen Geld oder Waren auf Borg n i m m t " ; (§ 123) 8. „ w e n n es die noch nicht verdiente Livrée ganz oder zum T e i l verkauft oder versetzt" ;(§ 124) 9. „ w e n n es wiederholentlich ohne Vorwissen u n d Erlaubnis der Herrschaft über Nacht aus dem Hause geblieben ist" ; (§ 125) 10. „ w e n n es m i t Feuer u n d Licht gegen vorhergegangene Warnungen u n vorsichtig u m g e h t " ; (§ 126) 63 s. §§111, 114, 115 GesO 1810. — Bei monatsweise gemietetem Gesinde bet r u g die Verlängerungszeit 1 Monat (§ 116 aaO). Die Kündigungsfrist betrug 2 Wochen (§ 113 GesO 1810). — I n einigen Gesindeordnungen m i t kleineren Geltungsbereichen w a r allerdings umgekehrt festgesetzt, daß n u r ausdrückliche Verlängerung möglich sei; Nachweise bei Kähler aaO S. 144. 64 § 112 GesO 1810. — Bezeichnenderweise wurde eine Übergangsregelung für das ländliche Gesinde getroffen: „Sollten andere" — u n d dies hieß i n aller Regel: längere — „Kündigungsfristen bei dem ländlichen Gesinde bisher noch üblich gewesen sein, so mag es dabei f ü r die nächsten f ü n f Jahre noch sein Bewenden behalten". 65 s. dazu Entsch. d. OTr. v. 12. J u n i 1871 (Strieth. Arch. 82, 201: „Das W o r t ,beharrlich' bezieht sich n u r auf ,Ungehorsam* ; bei Widerspenstigkeit ist also zur A n w e n d u n g des § 118 ein F a l l genügend"; vgl. auch Posseidt / Lindenberg, Gesinderecht S. 65.

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11. „ w e n n auch ohne vorhergegangene Warnung aus dergleichen Betragen schon Feuer entstanden ist"; (§ 127) 12. „ w e n n das Gesinde sich durch lüderliche A u f f ü h r u n g ansteckende oder ekelhafte K r a n k h e i t e n zugezogen h a t " ; (§ 128) 13. „ w e n n das Gesinde ohne Erlaubnis der Herrschaft seines Vergnügens w e gen ausläuft oder ohne Not über die erlaubte oder zu dem Geschäfte erforderliche Zeit ausbleibt oder sonst den Dienst m u t w i l l i g vernachlässigt, u n d von allen diesen Fehlern auf wiederholte V e r w a r n u n g nicht absteht" ; (§ 129) 14. „ w e n n der Dienstbote dem T r ü n k e oder Spiel ergeben ist oder durch Zänkereien u n d Schlägereien m i t seinem Nebengesinde den Hausfrieden stört u n d von solchem Betragen auf geschehene Vermahnung nicht abl ä ß t " ; (§ 130) 15. „ w e n n dem Dienstboten diejenige Geschicklichkeit gänzlich ermangelt, die er auf Befragen bei der Vermietung zu besitzen ausdrücklich angegeben h a t " ; (§ 131) 16. „ w e n n ein Dienstbote von der Obrigkeit auf längere Zeit als acht Tage gefänglich eingezogen w i r d " ; (§ 132) 17. „ w e n n ein Gesinde weiblichen Geschlechts schwanger w i r d , i n welchem Falle jedoch der Obrigkeit Anzeige geschehen u n d die w i r k l i c h e Entlassung nicht eher, als bis von dieser die gesetzmäßigen Anstalten zur V e r h ü t u n g alles Unglücks getroffen worden, erfolgen m u ß " ; (§ 133) 18. „ w e n n die Herrschaft von dem Gesinde bei der Annahme durch V o r zeigen falscher Zeugnisse hintergangen w o r d e n " ; (§ 134) 19. „ w e n n das Gesinde i n seinem nächst vorhergehenden Dienste sich eines solchen Betragens, weshalb dasselbe nach § 117 - 128 hätte entlassen w e r den können, schuldig gemacht u n d die vorige Herrschaft dieses i n dem ausgestellten Zeugnisse verschwiegen, auch das Gesinde selbst es der neuen Herrschaft bei der Annahme nicht offenherzig bekannt h a t " ; (§ 135).

Das Gesinde war zum sofortigen Verlassen des Dienstes ohne Aufkündigung berechtigt: 1. „ w e n n es durch Mißhandlungen von der Herrschaft i n Gefahr des Lebens oder der Gesundheit versetzt w o r d e n " ; (§ 136) 2. „ w e n n die Herrschaft dasselbe auch ohne solche Gefahr, jedoch m i t ausschweifender u n d ungewöhnlicher Härte behandelt h a t " ; (§ 137) 3. „ w e n n die Herrschaft dasselbe zu Handlungen, welche w i d e r die Gesetze oder w i d e r die guten Sitten verlaufen, hat verleiten w o l l e n " ; (§ 138) 4. „ w e n n dieselbe das Gesinde vor dergleichen unerlaubten Zumutungen gegen Personen, die zur Familie gehören oder sonst i m Hause aus- u n d eingehen, nicht hat schützen w o l l e n " ; (§ 139) 5. „ w e n n die Herrschaft dem Gesinde das Kostgeld gänzlich vorenthält oder i h m selbst die notdürftige Kost verweigert"; (§ 140) 6. „ w e n n die Herrschaft auf eine Zeit, welche die laufende Dienstzeit übersteigt u n d i n eine Entfernung, die mehr als sechs Meilen beträgt, eine Reise v o r n i m m t oder überhaupt i n diese Entfernung ihren bisher gewöhnlichen Wohnsitz verlegt u n d es nicht übernehmen w i l l , den Dienstboten zum Ablaufe der Dienstzeit kostenfrei zurückzusenden. Hat die Herrschaft

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mehrere gleich gewöhnliche Wohnsitze, so w i r d die Entfernung von sechs Meilen nach demjenigen berechnet, den sie zuletzt w i r k l i c h bewohnt h a t " ; (§ 141).

Neben diesen Gründen für die sofortige Beendigung des Dienstverhältnisses standen diejenigen, welche die Vertragspartner zur vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses nach vorangegangener A u f kündigung zum Ende des laufenden Quartals 6 6 berechtigten. Es waren dies: — von Seiten der Dienstherrschaft: 1. w e n n dem Gesinde „die nötige Geschicklichkeit zu den nach seiner Bestimmung i h m obliegenden Geschäften ermangelt" ; (§ 143) 2. „ w e n n nach geschlossenem Mietsvertrage die Vermögensumstände der H e r r schaft dergestalt i n Abnahme geraten, daß sie sich entweder ganz ohne Gesinde behelfen oder doch dessen Z a h l einschränken m u ß " ; (§ 144)

— von Seiten des Gesindes: 1. „ w e n n die Herrschaft den bedungenen L o h n i n den festgesetzten T e r minen nicht richtig bezahlt" ; (§ 145) 2. „ w e n n die Herrschaft das Gesinde einer öffentlichen Beschimpfung eigenmächtig aussetzt"; (§ 146) 3. „ w e n n der Dienstbote durch Heirat oder auf andere A r t zur Anstellung einer eigenen Wirtschaft vorteilhafte Gelegenheit erhält, die er durch Ausdauerung der Mietzeit versäumen müßte" ; (§ 147) 67 .

Sogleich fällt auf, daß die Fälle, i n denen die Dienstherrschaft ein Gesinde sofort entlassen konnte, einen Katalog von 19 Punkten bildeten, während für ein sofortiges Verlassen des Dienstes durch das Gesinde nur 6 gesetzlich anerkannte Gründe existierten. Diese Disparität i n der Zahl braucht zwar einen Rückschluß auf die tatsächliche Verteilung der Rechte noch nicht zwingend vorzuschreiben, da die Reichweite der einzelnen Punkte zu berücksichtigen ist; bei näherem Hinsehen zeigt sich jedoch, daß der zahlenmäßige Eindruck durch den Inhalt der gesetzlichen Bestimmungen bestätigt wird. Vergleicht man inhaltlich die beiderseitigen Kündigungsgründe zunächst untereinander, so fällt weniger ins Gewicht, daß der Dienstherrschaft ein auffallend langer Katalog von K ü n digungsgründen zur Seite stand — der übergroße Teil wäre w o h l auch bei Geltung einer Generalklausel (etwa: „wichtiger Grund") als Grund zur sofortigen Entlassung des Arbeitnehmers anerkannt worden —, bedeutsam ist vielmehr, daß dem Dienstboten i n mehreren Punkten derjenige Beendigungsgrund nicht zugebilligt wurde, der der Dienstherrββ § 148 GesO 1810. — F ü r monatsweise gemietetes Gesinde zum Ende des laufenden Monats (ibd.). 67 Der Dienstbote w a r ferner berechtigt, den Dienst gegen Stellung eines tauglichen Vertreters zu verlassen, „ w e n n (seine) Eltern wegen einer erst nach der Vermietung vorgefallenen Veränderung i h r e r Umstände i h n i n ihrer W i r t schaft nicht entbehren können, oder der Dienstbote i n eignen Angelegenheiten eine weite Reise zu unternehmen genötiget w i r d " (§ 149 GesO 1810).

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schaft zur Seite stand; besonders umstritten waren die i n §§ 136, 137 getroffenen Formulierungen, welche dem Dienstboten i m Falle der Mißhandlung durch die Herrschaft nur dann ein Recht zur sofortigen Dienstbeendigung gaben, wenn er entweder „ i n Gefahr des Lebens und der Gesundheit versetzt worden" oder zumindest „ m i t ausschweifender und ungewöhnlicher Härte behandelt worden" war. Die auffallend engherzige Fassung dieser beiden Beendigungsgründe hing zusammen m i t der noch zu erörternden Vorschrift des § 77 GesO 68 , die der Dienstherrschaft — direkt oder indirekt — ein Recht zur körperlichen Züchtigung einräumte, das sich allerdings auf die Behandlung m i t „geringen Tätlichkeiten" beschränkte. Mochte man sich somit vom Gesichtspunkt gesetzgeberischer Folgerichtigkeit aus gezwungen sehen, gewisse Körperverletzungen durch die Dienstherrschaft nicht als Gründe für das sofortige Verlassen des Dienstes anzuerkennen, so w a r doch andererseits die durch die Anerkennung des Züchtigungsrechts getroffene Vorentscheidung keineswegs so weitreichend gewesen, daß sie eine solch restriktive Formulierung der Beendigungsgründe gefordert hätte: Zwischen den durch § 77 einerseits und §§ 136, 137 andererseits formulierten Bereichen körperlicher Mißhandlung lag, bei unbefangenem Sprachverständnis, noch eine Zwischenzone. Die Eigenart der Gesetzesanwendung brachte es jedoch m i t sich, daß die Abgrenzungslinien der beiden Bereiche sich i m Laufe der Zeit annäherten und schließlich koinzidierten. I n der Tat hätte ja die Anerkennung eines Zwischenbereiches zur Folge haben können, daß ein Dienstbote, dessen Dienstherr wegen Überschreitung der Grenzen des Züchtigungsrechtes strafrechtlich belangt worden war, dennoch den Dienst nicht verlassen durfte, w e i l andererseits durch die geschehene Körperverletzung die von §§ 136, 137 geforderte Schwelle noch nicht überschritten worden w a r 6 9 . Allerdings erfolgte die Annäherung beider Bereiche nicht etwa durch beidseitige Ausweitung der jeweiligen Anwendungsbereiche; vielmehr führten Rechtsprechung und juristisches Schrifttum die faktische Alternativität beider Körperverletzungsformen dadurch herbei, daß sie die Grenze der zulässigen körperlichen Züchtigung, also der „geringen Tätlichkeiten", so großzügig auslegten, daß jeweils eine Auseinandersetzung m i t der Frage notwendig wurde, ob nicht ein Fall „ausschweifender und ungewöhnlicher Härte" vorgelegen habe 70 . 68

Dazu noch ausführlich das gegenwärtige Kap. sub I V 1. Dieses Ergebnis ergab sich nach dem Gesetzeswortlaut i n der Tat i m Verhältnis zu § 79 GesO (dazu noch das gegenwärtige Kap. sub I V 2). 70 Kahler, sonst ein verhältnismäßig liberaler Interpret gesinderechtlicher Normen, nennt als einen Fall, der das Gesinde zum sofortigen Verlassen des Dienstes berechtigt, „ w e n n die H e r r s c h a f t . . . i h r Züchtigungsrecht überschreitet, indem sie das Gesinde mißhandelt oder es m i t ausschweifender u n d ungewöhnlicher Härte behandelt" (Gesindewesen S. 180). — Beispiele f ü r die engherzige Auslegung des Merkmals „Ausschweifende Härte" i n der Rede von 69

4 Vormbaum

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Der Vergleich der anerkannten Beendigungsgründe zeigt weiter, daß Beleidigungen des Dienstboten durch die Dienstherrschaft keineswegs, wie i m umgekehrten Falle, einen Grund zur sofortigen Beendigung des Dienstes darstellte. Lediglich die öffentliche Beschimpfung gab einen Grund zur Beendigung nach vorhergegangener Kündigung. Während die zitierten Kataloge der preußischen Gesindeordnung von 1810 von einigen anderen Gesindeordnungen übernommen wurden 7 1 , zeigten wieder andere Gesindeordnungen größere Parität i n der Anerkennung von Beendigungsgründen; weitere stellten zwar ebenfalls unterschiedliche Kataloge für beide Vertragsteile auf, verzichteten aber dabei auf die für die preußische Gesindeordnung typischen Disparitäten. I n Preußen näherte sich die Rheinische Gesindeordnung von 1844 bereits der später vom BGB für beide Dienstvertragspartner zugrundegelegten Generalklausel „Wichtiger Grund" an 7 2 . Aber nicht erst m i t der Einführung des BGB war das Gesinde, welches ja gem. A r t . 95 EGBGB von der Geltung des BGB ausgenommen w u r de 73 , i m Geltungsbereich der altpreußischen Gesindeordnung auch i n dieser Hinsicht gegenüber gewerblichen Arbeitern rechtlich benachteiligt: Bereits das Allgemeine Landrecht, aus dem die Gesindeordnung von 1810 ihre Gründe zur Beendigung des Dienstverhältnisses weitgehend übernommen hatte, billigte Gesellen bei jeder grundlosen Tätlichkeit des Meisters ein Recht zum sofortigen Verlassen der Arbeit zu 7 4 ; auch die Gründe, welche den Meister zur sofortigen Entlassung des Gesellen berechtigten, waren zahlenmäßig erheblich geringer und zum Teil i n charakteristischer Weise anders formuliert als diejenigen, die der Gesindedienstherrschaft zur Seite standen 75 . Zudem war das VertragsverK. Liebknecht, i n : Sten. Ber. prHdA, 21. Leg. Per., 3. Session 1910, 86. Sitzung v. 14. J u n i 1910, Bd. 5, S. 7233/34 (u. a.: Peitschenhiebe nicht anerkannt); Stadthagen, i n : Sten. Ber. RT., I X . Leg. Per., I V . Session 1895/97, 189. Sitzung v. 11. März 1897 (Schlagen m i t Teppichklopfer u n d Peitschenhieb nicht anerkannt); ders., i n : Sten. Ber. RT., X I I . Leg. Per., I. Session 1907/09, 189. Sitzung v. 20. Januar 1909, Bd. 8 ( = Bd. 234), S. 6400 (Peitschenhiebe nicht anerkannt). 71 s. die Nachweise bei Kähler, Gesindewesen S. 169 ff. 72 s. 8. Kap. sub I 3. 73 Dazu noch das 10. Kapitel. 74 § 388 A L R I I 8. 75 Die i n §§ 379 - 384 A L R I I 8 genannten 6 Punkte deckten sich zum T e i l m i t solchen aus dem oben zitierten, 19 Punkte umfassenden gesinderechtlichen Katalog zugunsten der Dienstherrschaft: P k t 1 (§ 379 A L R I I 8) entspr. P k t 1 i m Gesinderecht (§ 117 GesO); P k t 2 (§ 380 A L R I I 8) entspr. P k t 2 i m Gesinderecht (§ 118 GesO); P k t 3 (§ 381 A L R I I 8) entspr. P k t 4 i m Gesinderecht (§ 120 GesO) ; P k t 4 (§ 382 A L R I I 8) entspr. P k t 5 i m Gesinderecht (§ 121 GesO); P k t 5 (§ 383 A L R I I 8) entspr. P k t 9 i m Gesinderecht (§ 125 GesO); — allerdings m i t der bemerkenswerten Abweichung, daß nicht, w i e dort, das „wiedholentliche" nächtliche Ausbleiben ausreichte, sondern n u r das „zur Gewohnheit gemachte" nächtliche Ausbleiben (hier zeigt sich der Entlas-

Hechtsfolgen — Zivilrecht

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hältnis für beide Teile nach einer Kündigungsfrist von 14 Tagen lösbar. Für andere Arbeiter galt ohnehin nur eine Vertragsdauer von einem Tag 7 6 . Bei längerer Laufzeit des Vertrages konnte der Arbeiter vor A b lauf der Zeit nur i m Falle der Untüchtigkeit entlassen werden 7 7 . Nach der Gewerbeordnung von 1845 konnte das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und den gewerblichen Arbeitern i m Zweifel „durch eine jedem Teile freistehenden, vierzehn Tage vorher erklärte Aufkündigung aufgelöst werden" 7 8 . Zu sofortiger Beendigung war der Arbeitgeber i n fünf Fällen, der Arbeiter i n vier Fällen berechtigt, und zwar beide Teile i m Falle der Tätlichkeit des anderen Teils sowie i m Falle der Unfähigkeit des Arbeiters zur Fortsetzung der Arbeit 7 9 . I m übrigen w u r den i m wesentlichen die Beendigungsgründe von A L R I I 8 wiederholt 80 » 8 1 . Die Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund übernahm diese Regelungen m i t einigen Verbesserungen zugunsten der Arbeitnehmer 8 2 . Durch die Gewerbeordnungsnovelle von 1891 wurde ferner bestimmt, daß dann, wenn i m Arbeitsvertrag die Kündigungsfristen abweichend vom Gesetz geregelt wurden, sie für beide Teile dieselben sein mußten 8 3 . Während so dem präventiven Eingreifen des Gesetzgebers und der Kampftätigkeit der Arbeiterbewegung gelungen war, die Rechtslage der gewerblichen Arbeiter zu verbessern, bestanden die nachteiligen Bestimmungen der Gesindeordnung über Vertragsdauer, Beendigungsgründe und Kündigungsfristen bis 1918 unverändert fort. sungsgrund des § 125 A L R I I 5 als Kehrseite der unbeschränkten Dienstpflicht) — ; P k t 6 (§ 384 A L R I I 8) entspr. P k t 10 i m Gesinderecht (§ 126 GesO). 76 § 905 A L R 111. 77 § 907 A L R I 11. 78 § 139 GewO 1845. 79 § 140 Ziff. 3 u n d 5, 141 Ziff. 1 u n d 2 GewO 1845. — I m Falle der Arbeitsunfähigkeit k a m evtl. eine Entschädigung des Arbeiters i n Betracht (§ 140 Abs. 2 GewO 1845). Allerdings stand n u r dem Arbeitgeber, nicht auch dem Arbeitnehmer der Beendigungsgrund der Ehrverletzung zur Seite. 80 § 140 Ziff. 1 GewO 1845 entspr. Pkt. 5 u. 2 i m Gesinderecht (§§ 121, 118 GesO); § 140 Ziff. 2 GewO 1845 entspr. P k t 10 i m Gesinderecht (§ 126 GesO); § 140 Ziff. 4 GewO 1845 entspr. P k t 4 i m Gesinderecht (§ 120 GesO). 81 Der Arbeitnehmer konnte das Dienstverhältnis außerdem dann fristlos beenden, wenn der Arbeitgeber i h n zu gesetzwidrigen Handlungen verleiten wollte u n d w e n n i h m der L o h n vorenthalten w u r d e (§ 141 Ziff. 3, 4 GewO 1845). 82 Nunmehr w a r grobe Ehrverletzung für beide Parteien ein Beendigungsgrund; ferner durfte der Arbeitnehmer u. a. den Dienst auch dann sofort v e r lassen, „ w e n n bei Fortsetzung der A r b e i t (sein) Leben oder (seine) Gesundheit einer erweislichen Gefahr ausgesetzt sein würde, welche bei Eingehung des Arbeitsvertrages nicht zu erkennen w a r " (vgl. §§ 111, 112 GewO 1869). 83 § 122 GewO i. d. Fassung des Ges. v. 1. J u n i 1891 (QVerz. 2.1.4.22). 4·

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7. Lohnaufrechnung Eine weitere Regelung der Gesindeordnung von 1810, welche zur Zeit des Erlasses des Gesetzes nicht besonders gravierend erscheinen mochte, wurde am Ende des 19. Jahrhunderts — nach Einfügung von sozialen Schutzvorschriften i n das Zwangsvollstreckungsrecht der Zivilprozeßordnung und nach dem Erlaß des BGB — zu einem zusätzlichen Negativposten für das Gesinde i n der Verteilung der vertraglichen Rechte und Pflichten zwischen den Vertragspartnern: § 68 der GesO bestimmte: „Wegen der Entschädigung, zu welcher ein Dienstbote verpflichtet ist, k a n n die Herrschaft an den L o h n desselben sich h a l t e n 8 4 . "

Die Möglichkeit, gegenüber der Lohnforderung des Gläubigers — also auch des Arbeitnehmers — m i t eigenen Forderungen aufzurechnen, entsprach allerdings auch den allgemeinen Grundsätzen des A L R 8 5 , aus dessen Gesinderecht der zitierte Satz der Gesindeordnung hervorgegangen w a r 8 6 . M i t dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches jedoch fand auf alle dem Reichsrecht unterworfenen Arbeitsverhältnisse auch § 394 BGB Anwendung, wonach, „soweit eine Forderung der Pfändung nicht unterworfen ist, . . . die Aufrechnung gegen die Forderung nicht statt(flndet)" 8 7 .

Die i n dieser Bestimmung genannte Voraussetzung war reichsrechtlich, was den Arbeitslohn anlangte, erfüllt, denn die Zivilprozeßordnung 8 8 und das 1869 erlassene Lohnbeschlagnahmegesetz untersagten die Pfändung des Arbeitseinkommens bis zu bestimmten Höchstbeträgen, die sich nach der Zahl der zu unterhaltenden Personen und der Höhe des Arbeitseinkommens richtete (und bis heute richtet) 8 9 . Da aber gem. A r t . 95 EGBGB das Gesinderecht der Landesgesetzgebung überlassen blieb, hat84 § 69 fuhr fort: „ K a n n der Schade weder aus rückständigem Lohn, noch aus andern Habseligkeiten des Dienstboten ersetzt werden, so muß er denselben durch unentgeltliche Dienstleistungen auf eine verhältnismäßige Zeit vergüten." 85 s. §§ 300 ff. A L R I 16. 86 s. § 68 A L R I I 5. 87 Einen ersten Schritt i n diese Richtung hatte bereits § 1 des Lohnbeschlagnahmegesetzes von 1869 (QVerz. 2.1.3.4) getan, wonach der Arbeitslohn „ z u m Zwecke der Sicherstellung oder Befriedigung eines Gläubigers erst dann m i t Beschlag belegt werden darf, nachdem die Leistung der Arbeiten oder Dienste erfolgt u n d nachdem der Tag, an welchem die Vergütung gesetzlich, vertragsoder gewohnheitsmäßig zu entrichten war, abgelaufen ist, ohne daß der Vergütungsberechtigte dieselbe eingefordert hat". 88 QVerz. 2.1.4.10. 89 s. § 850 ZPO i. d. F. d. Novelle von 1897 (vgl. auch bereits § 4 Ziff. 4 des Lohnbeschlagnahmegesetzes). Die Staffelung der Freigrenze nach E i n k o m menshöhen, die auch heute noch i n der ZPO enthalten ist, verfolgt den Zweck, dem Arbeitnehmer auch oberhalb der Freigrenze noch einen finanziellen A n reiz zum Mehrverdienst zu erhalten; vgl. Lent / Jauernig, Zwangsvollstrekkungsrecht S. 109.

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te es auch nach 1900 bei der eingangs zitierten Vorschrift sein Bewenden; Preußen ging sogar noch einen Schritt weiter und dehnte anläßlich des Erlasses des preußischen Ausführungsgesetzes zum BGB die gesinderechtliche Zulässigkeit der Lohnaufrechnung auf das gesamte Staatsgebiet aus 90 » 91 . Ebenso wie i n den beiden weiter unten noch zu erörternden Bereichen „Sozialversicherung" und „Gewerbegerichtsbarkeit" 92 ging auch i n dieser Hinsicht ein wesentlicher Fortschritt auf dem Gebiet der sozialen Sicherung der Arbeitnehmer über das Gesinde hinweg. 8. Schadensersatz Entsprechend der ungleichen Verteilung der Pflichten i m Gesindeverhältnis waren auch die Schadensersatzpflichten verteilt. Es mag genügen, sie nachfolgend aufzuführen (auch soweit sie bereits i n anderem Zusammenhang erwähnt wurden). Der Dienstbote hatte Schadensersatz zu leisten, — wenn er sich mehrfach vermietet hatte 9 3 ; — wenn er sich weigerte, den Dienst anzutreten und Versuche, i h n zum Dienstantritt polizeilich zu zwingen, fruchtlos geblieben waren 9 4 ; — wenn er einen untauglichen Vertreter gestellt hatte 9 5 ; — wenn er vorsätzlich oder aus grobem oder mäßigem Versehen der Dienstherrschaft Schaden zugefügt hatte 9 6 ; — wenn er den Schaden zwar aus geringem Versehen angerichtet, jedoch wider den ausdrücklichen Befehl der Herrschaft gehandelt hat90 s. dazu ausführlich i m 11. Kap.; dort auch Hinweise auf die vorherige Rechtslage i n einigen preußischen Gebietsteilen. 91 Die formale Zulässigkeit solcher landesgesetzlichen Bestimmungen k o n n ten auch die Sozialdemokraten nicht i n Frage stellen. Stadthagen erklärte allerdings, derartige Bestimmungen enthielten „eine offene Auflehnung gegen das, was das Reich i m öffentlichen Interesse für geboten erachtet hat . . . (sie verstießen), w e n n auch vielleicht nicht formell, so doch ihrem I n h a l t u n d ihrer Absicht nach, gegen reichsrechtlich als notwendig erachtete Schranken gegen die Ausbeutung des Menschen durch den Menschen . . . " ; Stadthagen, Führer S. 176. — Stadthagen empfahl, die betreffenden Vorschriften — ungeachtet ihrer formalen K o r r e k t h e i t — als Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) f ü r nichtig zu erachten. 92 s. i m gegenwärtigen Kap. sub I I I 5 u n d I I I 6. 98 § 29 GesO 1810; daneben Rückzahlung des von dieser Herrschaft empfangenen Mietgeldes; außerdem Strafbarkeit (s. i m gegenwärtigen K a p i t e l sub I V 4). 94 § 51 GesO 1810; daneben Rückzahlung des Mietgeldes; außerdem Strafbarkeit (s. i m gegenwärtigen K a p i t e l sub I V 5). 95 § 63 GesO 1810. 96 § 65 GesO 1810.

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t e 0 7 oder sich zu „solchen A r t e n der Geschäfte hat(te) annehmen lassen, die einen vorzüglichen Grad von Aufmerksamkeit oder Geschicklichkeit voraussetzten" 9 8 ; — wenn er bemerkte Untreue des Nebengesindes verschwiegen hatte (subsidiär nach diesem) 99 ; — wenn er den Dienst ohne gesetzmäßige Ursache vor Ablauf der Dienstzeit verlassen hatte 1 0 0 ; Die Dienstherrschaft

war zum Schadensersatz verpflichtet 1 0 1 ,

— wenn sie sich weigerte, das Gesinde anzunehmen 102 ; — wenn sie den Dienstboten durch Mißhandlungen ohne sein grobes Verschulden an seiner Gesundheit geschädigt hatte 1 0 3 ; — (gegenüber der nachfolgenden Dienstherrschaft) wenn sie „einem Gesinde, welches sich grober Laster und Veruntreuungen schuldig gemacht hat(te), das Gegenteil wider besseres Wissen" bezeugte 104 . 9. Pflichten der Dienstherrschaft Es bleibt die Frage, welche Pflichten der Dienstherrschaft den umfangreichen Pflichten des Gesindes gegenüberstanden 106 . I n erster Linie bestand natürlich die Pflicht zur Lohnzahlung und zur Gewährung von Kost (oder Kostgeld) und Unterkunft (§§ 82, 83 GesO). Die Verfasser der Gesindeordnung von 1810 hielten es immerhin für erforderlich, die (im A L R noch nicht enthaltene) Bestimmung aufzunehmen: „ I s t . . . Kost versprochen, so muß selbige bis zur Sättigung gegeben w e r den. Offenbar (! — T.V.) der Gesundheit nachteilige u n d ekelhafte Speisen k a n n das Gesinde anzunehmen nicht gezwungen w e r d e n 1 0 7 .

I n manchen Gemeindeordnungen waren daneben noch Bestimmungen über den Anspruch des Gesindes auf bestimmte Geschenke getroffen (an Weihnachten, Neujahr, an bestimmten Märkten usw.) 1 0 8 , jedoch gingen 97

§ 66 GesO 1810. § 67 GesO 1810. 99 § 72 GesO 1810. 100 § 167 GesO 1810. — Daneben polizeilicher Zwang u n d Strafbarkeit (§§ 167, 168 GesO 1810). 101 Z u r sog. Fürsorgepflicht der Dienstherrschaft s. die folgende Ziffer. 102 § 47 GesO 1810. 103 § 96 GesO 1810. 104 § 173 GesO 1810. 105 Entfällt. 106 Z u m Folgenden: Demmer, Gesinderecht S. 52 ff.; TE EG SchuR, Begr. S. 41 ff.; Zürn, Handbuch S. 75 ff.; Kähler, Gesindewesen S. 158 ff. 107 § 83 S. 1 u. 2 GesO 1810. 108 s. die Nachweise i n TE EG SchuR, Begr. S. 43; ζ. B. GesO 1810: § 34. 98

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solche Vorschriften i n der Regel dahin, daß ein rechtlicher Anspruch auf Geschenke selbst dann nicht bestehe, wenn diese versprochen worden seien 109 , bestenfalls dahin, daß die Höhe der Geschenke vom Ermessen der Herrschaft abhänge, ferner i n der Regel dahin, daß bereits gegebene Geschenke auf den Lohn angerechnet werden dürften 1 1 0 , wenn der Dienstvertrag i m Laufe desselben Jahres durch Schuld des Gesindes wieder aufgehoben werde. Neben diesen primären Vertragspflichten standen zunächst die bereits erwähnte Pflicht zur Gewährung ausreichender Zeit zum Besuch des öffentlichen Gottesdienstes 111 , und zur Besorgung eigener Angelegenheiten 1 1 2 sowie die Pflicht, das Gesinde nicht über seine Kräfte anzustrengen und auszunutzen 113 . Da diese Pflichten letztlich bloß das unvermeidbare Korrektiv für die umfassende und unbegrenzte Gehorsamspflicht und Dienstleistungspflicht darstellten, können sie nicht als eigentliche positive Vertragspflichten gekennzeichnet werden und sind daher bereits i n anderem Zusammenhang erörtert worden 1 1 4 . Ob man daneben die Pflicht der Herrschaft, das Gesinde über die bloße Gewährung der erforderlichen Zeit zum Gottesdienst hinaus auch noch zu dessen Besuch „fleißig anzuhalten", als einen Ausfluß der Fürsorgepflicht ansieht, ist eine müßige Frage 1 1 5 . Neben der Lohnzahlungs- und Beköstigungspflicht umfaßte die vielzitierte „Fürsorgepflicht" der Dienstherrschaft vor allem gewisse Verpflichtungen i m Krankheitsfall, wie sie ihr ζ. B. durch §§ 86 ff. der preußischen Gesindeordnung auferlegt wurden. Dort waren zwei Fälle unterschieden: 1. Die Herrschaft war, falls „ein Dienstbote sich durch den Dienst oder bei Gelegenheit desselben eine Krankheit zu(zog),... schuldig, für seine K u r und Verpflegung zu sorgen", ohne die hierfür entstandenen Kosten beim Lohn i n Abzug bringen zu dürfen 1 1 6 . 2. I n anderen Erkrankungsfällen war die Herrschaft zur Vorsorge für kranke Dienstboten dann verpflichtet, wenn diese keine gesetzlich zur Fürsorge verpflichteten Verwandten i n der Nähe hatten oder wenn diese ihrer Verpflichtung nicht nachkamen 117 . 109

So die oldenburgische GesO (s. TE EG SchuR, Begr. S. 43). § 36 GesO 1810. 111 § 84 GesO 1810. 112 Ibd. 118 § 85 GesO 1810. 114 s. o. Ziff. 4 u n d 5. 115 M i t i h r setzt sich Demmer, Gesinderecht S. 52, auseinander u n d k o m m t zu einer bejahenden A n t w o r t . 116 §§ 86, 87 GesO 1810. 117 I n diesem Falle mußte die Übernahme der Fürsorgepflicht durch die Herrschaft „einstweilen u n d bis zum Austrage der Sache, m i t Vorbehalt ihres (sc. : der Herrschaft) Rechts" übernommen werden. 110

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Die „äußere Verbindlichkeit" der Herrschaft, für den kranken Dienstboten zu sorgen, dauerte bis zum Ende der vereinbarten Dienstzeit. Danach bestand nur noch die Verpichtung, der Armenbehörde Anzeige zu machen, „damit sie für das Unterkommen eines dergleichen verlassenen Kranken sorgen könne 1 1 8 . Soweit öffentliche Anstalten vorhanden waren, „ w o dergleichen Kranke aufgenommen" wurden, konnte die Dienstherrschaft ihrer Fürsorgepflicht durch die dortige Unterbringung des Dienstboten genügen. Die Kurkosten konnte sie „von dem auf diesen Zeitraum entfallenen Lohne des kranken Dienstboten abziehen" 1 1 9 . K a u m eine andere Seite des Gesindewesens und des Gesinderechts hat i m rechtshistorischen Schrifttum eine solch eingehende Darstellung und Würdigung gefunden wie die „Fürsorgepflicht" des Dienstherrn für sein Gesinde 120 , i n der man eine Vorläuferin sozialstaatlicher Gedanken glaubte feststellen zu können 1 2 1 . I n der Tat: Mögen die Vorschriften der preußischen Gesindeordnung über die Krankenfürsorgepflicht der Dienstherrschaft dürftig wirken; verglichen m i t der sozialen Schutzlosigkeit, der beispielsweise die Fabrikarbeiter 1 2 2 jener Zeit sich ausgesetzt sahen 123 , waren sie sicherlich nicht unbeachtlich. Weniger eindrucksvoll erscheinen sie freilich, wenn man berücksichtigt, daß die Fürsorgepflicht i m Krankheitsfall nach dem Gesetz nur dann entstand, wenn die Erkrankung durch den Dienst oder bei Gelegenheit desselben, also i n der klaren Minderzahl der Erkrankungsfälle, eingetreten w a r 1 2 4 . 118

§ 93 GesO 1810. § 91 a.a.O. 120 Spies , Gutsherr u n d Untertan, der auf S. 1 - 20 eine ausführliche B l ü t e n lese aus der L i t e r a t u r des 19. u n d 20. Jahrhunderts gibt, hat „Äußerungen i n fast schwärmerisch anmutender V e r k l ä r u n g der gutsherrlichen Hilfspflicht" aufgefunden, u n d stellt fest, daß „die recht häufig auffindbaren positiven W e r tungen der gutsherrlichen H i l f s - u n d Schutzfunktion . . . zm T e i l recht ideologisch (wirken)" (S. 1 f.). 121 I n dieser Richtung Demmer, Gesinderecht S. 115 f. 122 Besonderheiten galten m i t u n t e r f ü r Bergarbeiter; s. ζ. B. Peters, Geschichte S. 26, sowie A L R I I 16 (Abschn. 4). 123 s. Vietinghoff-Scheel, Arbeitsvertragsrecht S. 42 ff. 124 „Durch den Dienst" w u r d e eine E r k r a n k u n g zugezogen, w e n n sie „ u n m i t telbare Folge einer dienstlichen Handlung" war, „z. B. des die K r ä f t e des Gesindes übersteigenden Hebens schwerer Lasten". Bei Gelegenheit des Dienstes w u r d e die E r k r a n k u n g zugezogen, w e n n sie „zwar aus einer dienstlichen Handlung (entstand), jedoch n u r i n Verbindung derselben m i t einem von i h r verschiedenen Ereignisse", beispielsweise dann, w e n n „das auf einem Gutshofe arbeitende Mädchen v o n einem B u l l e n überfallen . . . w u r d e " (Beispiele nach Zürn, Handbuch S. 75 ; s. auch Posseidt / Lindenberg, Gesinde-Recht S. 47) ; zu berücksichtigen ist darüber hinaus, daß die preußische Rechtsprechung den Grundsatz aufstellte, daß die Verpflichtung der Herrschaft i n Wegfall komme, w e n n der Dienstbote sich die K r a n k h e i t durch eigenes Versehen zugezogen hatte; s. das Beispiel von Stadthagen, Gesinde aaO S. 940, das als Fortsetzung 119

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Auch ist darauf hinzuweisen, daß die preußische Regelung eine der weitestgehenden ihrer A r t war, während andere Gesindeordnungen i n dieser Hinsicht viel zurückhaltender waren 1 2 5 . Daß die Verfasser mehrerer Gesindeordnungen die von ihnen aufgestellten gesetzlichen Fürsorgepflichten selber als nicht unbedingt hinreichend ansahen, zeigen Formulierungen, welche auf weitergehende außerrechtliche Verpflichtungen der Dienstherrschaft verweisen. So hob die preußische Gesindeordnung hervor, daß die von ihr aufgestellten Regeln nur die „äußere Verbindlichkeit" der Dienstherrschaft beträfen 1 2 6 . Andere Gesindeordnungen ergänzten die positivrechtliche Verpflichtung durch Appelle an die Menschenliebe der Dienstherrschaft 127 , wieder andere ließen es gar bei solchen Appellen überhaupt bewenden 1 2 8 . Daß auf diese Weise eine wirkliche soziale Sicherung des Gesindes gegen K r a n k heit und Unfall garantiert gewesen wäre, kann nicht behauptet werden. Vieles spricht vielmehr dafür, daß die Wirklichkeit gerade i n diesem Punkt vom Inhalt der gesetzgeberischen Appelle, mitunter auch von dem der gesetzgeberischen Anordnungen, stark abwich 1 2 0 . Zumindest für die ländlichen Gesindeverhältnisse i n den ostelbischen preußischen Provinzen ist diese Annahme nicht ohne Anhaltspunkte: Spies hat i n seiner Arbeit über „Gutsherr und Untertan i n der Mittelmark Brandenburg zu Beginn der Bauernbefreiung" die Ergebnisse archivalischer Nachforschungen u. a. über die Hilfs- und Fürsorgepflichten und die Speisungspflichten i m gutsherrlich-bäuerlichen Verhältnis vorgelegt. Er kommt des vorher erwähnten angesehen werden k a n n : „ E i n Dienstmädchen w i r d beim Eintreiben des Viehes v o m Stammochsen schwer verwundet. Sämtliche Instanzen weisen das auf Erstattung der Kurkosten klagende Mädchen ab, w e i l das Mädchen unterlassen habe, auf Z u r u f h i n dem Stammochsen auszuweichen, also durch eigene Unvorsichtigkeit die V e r w u n d u n g sich zugezogen habe." 125 Ubersichten bringen die von der Reichsregierung i m Jahre 1892 dem Reichstag vorgelegt Zusammenstellung der Krankenversicherung der Dienstboten i n den deutschen Bundesstaaten (dazu i n diesem Kap. sub I I I 6), sowie Fuld, JbNSt 65, 67 ff.; Kahler, Gesindewesen S. 158 ff.; TE EG SchR, Begr. S. 44 ff. 126 § 92 GesO 1810; § 85 der GesO f ü r Neuvorpommern u n d Rügen; § 29 der GesO f ü r Sachsen - Coburg - Gotha. 127 z. B. Oldenburg. GesO von 1853 (zitiert nach Kahler, Gesindewesen S. 153), § 61: „ B e i den K r a n k h e i t e n des Gesindes w i r d jede wohldenkende Herrschaft die Pflichten der Menschenliebe nicht aus den Augen lassen" (es folgen sodann einige spezielle Fürsorgepflichten). 128 z. B. braunschweig. GesO von 1832 (zitiert nach Kahler, Gesindewesen aaO), § 22: „Es steht zu erwarten, daß die Herrschaft schon durch die allgemeine Menschenliebe bewogen sich des Gesindes annimmt u n d f ü r seine Genesung tunlichst Sorge trägt, w e n n ein Dienstbote ohne sein oder der Herrschaft Verschulden erkrankt. Sollte die Herrschaft dazu sich nicht i m stände halten, so sind die Polizei bz. die Angehörigen verpflichtet, einzutreten." i2ö w e g e n der besonderen Bedeutung der Problematik w i r d hier ausnahmsweise. wenn auch i n Kürze, auf die tatsächlichen Verhältnisse eingegangen.

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aufgrund der Quellenauswertung für über 100 gutszugehörige Dörfer zu dem Ergebnis, daß es unmöglich sei, „das gutsherrlich-bäuerliche Verhältnis i n der Mittelmark Brandenburg und i n der Priegnitz, wie es sich i n der Zeit von 1780 bis zum Beginn seiner Auflösung i m Jahre 1811 zeigt, als patriarchalisch oder fürsorglich zu kennzeichnen" 130 . Freilich beziehen sich diese Erkenntnisse auf das Verhältnis zwischen Gutsherrn und Bauern, zudem auf die Zeit vor Erlaß der Gesindeordnung. Diese Einschränkung schmälert aber nicht ihre Aussagekraft für das Gesindeverhältnis nach 1810, denn zum einen bestanden i m Verhältnis zwischen Gutsherrn und bäuerlichen Untertanen ähnliche gesetzliche Fürsorgeverpflichtungen wie zwischen Dienstherrschaft und Gesinde nach der Gesindeordnung 131 ; daß der Gutsherr nach 1810 sich seinem — nunmehr „freien" — Gesinde gegenüber zu größerer Fürsorge hätte verpflichtet gesehen, kann nicht angenommen werden. I m städtischen Gesindewesen (welches überhaupt erst durch die Gesetzesreform von 1810 u m die zitierten Vorschriften über die Krankheitsfürsorge bereichert wurde) ist das Vorhandensein solcher Tendenzen noch unwahrscheinlicher 132 , denn hier fehlte die Möglichkeit des Naturaldeputats, welches auf dem Lande häufig die Regel w a r und die materiellen Fürsorgeleistungen an das Gesinde i m Rahmen des für den Dienstherrn finanziell Erträglichen halten konnte 1 3 3 . Daß ferner i m Laufe des 19. Jahrhunderts kaum von einer Verbesserung der Fürsorgeleistungen der Herrschaft für das Gesinde die Rede sein kann, zeigen die Ergebnisse der großangelegten Enquête des Vereins für Sozialpolitik über die Lage der Landarbeiter 1 3 4 , deren Berichterstatter für die ostelbischen Gebiete kein Geringerer als Max Weber w a r 1 3 5 ; die Untersuchung war vom Erhebungsmaterial her nicht einmal völlig objektiv, denn sie beruhte nur auf Anfragen bei den Gutsbesitzern 130 I n Webers Bericht fand sich der vielzitierte Satz:

130 131

Spies, Gutsherr u n d Untertan S. 390. s. insb. §§ 122 ff. A L R I I 7; vgl. ferner Spies, Gutsherr und Untertan

S. 153 ff. 132 Allerdings gab es i n Berlin u n d vielen anderen Städten i n den meisten Krankenhäusern „ein Abonnement für die Dienstherrschaften bezüglich ihrer erkrankten Dienstboten" f ü r einen Beitrag von 9 M a r k jährlich; s. Zürn, H a n d buch S. 77; Posseidt / Lindenberg, Gesinde-Recht S. 51. 133 s. ζ. B. für Schlesien: Kähler, Gesindewesen S. 73. 134 Schriften des Vereins für Sozialpolitik Bd. 53 - 55 ; s. i. e. L i t . Verz. unter Kaerger, Losch, Frankenstein, Grossmann, Anhagen, Weber. 135 Weber, Verhältnisse. 136 s. die Einleitung von Thiel zu der genannten Enquête (Bd. 53, S. V I I X I I I ) ; s. ferner Weber, Entwicklungstendenzen aaO S. 470; dieser Aufsatz gibt die Ergebnisse eines Vergleiches der erwähnten Untersuchungen m i t Erhebungen aus den Jahren 1849 u n d 1873 wieder u n d zeigt auf der Basis dieses V e r gleiches Entwicklungstendenzen i n der Lage der Landarbeiter auf; s. zu den Erhebungen auch v. d. Goltz, Arbeiterklasse S. 124.

Rechtsfolgen —

i e c h t

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„Patriarchalische Beziehungen haben aufgehört, w e n n m a n nicht etwa i n timere Beziehungen von Besitzern oder deren Söhnen zu den Mägden, oft genug auch den Frauen der Knechte u n d Lohngärtner dazu rechnen w i l l . . . 1 3 7 . "

Selbst die Reichsregierung sah sich während der Beratung des Altersund Invaliditätsversicherungsgesetzes i m Reichstag veranlaßt, den schönfärberischen Schilderungen agrarischer Interessenvertreter, welche die Einbeziehung der Dienstboten und ländlichen Arbeiter i n die besagte Versicherung unter Hinweis auf bestehende patriarchalische Verhältnisse verhindern wollten, energisch entgegenzutreten 138 , und zu konstatieren, „daß diese legendären Beziehungen nicht imstande seien, Härten empörender A r t zu verhindern bzw. zu verhüten" 1 3 9 . Begründete Vorbehalte gegen die Annahme einer allgemein verbreiteten Fürsorge der Dienstherrschaften für ihr Gesinde schließen freilich nicht aus, daß eine fürsorgliche Einstellung gelegentlich vorkam, daß die Fürsorgeleistungen dann sogar über die vom Gesetz aufgestellten zeitlichen und sachlichen Mindestgrenzen hinausreichten. Hierin aber eine verbreitete Erscheinung zu erblicken, verbietet sich angesichts des vorhandenen Quellenmaterials. Für das Gros der Fälle dürfte sich die Erkenntnis von Spies — „Die Wertung der gutsherrlichen Gegenleistung als Versicherung des U n t e r tanen gegen Notfälle (ist) durch die Quellenergebnisse ausgeschlossen" 140 —

auf das Gesindeverhältnis i m 19. Jahrhundert ausdehnen lassen. 137

Weber, Verhältnisse S. 631. — Diesem Zusammenhang w i r d bereits 100 Jahre zuvor i n Mozart / Da Pontes „Don Giovanni" sarkastisch Ausdruck gegeben i n Masettos, des Bauern, höhnisch-devoter Replik an den Adligen, der i h m soeben die Verlobte entführt (1. A k t , 8. Szene) : Ho capito, Signor si, chino i l capo e me ne vo, già che piace a V o i cosi, A l t r e repliche non fo. Cavaliere siete già, dubitar non posso affé, me lo dice la bontà, che volete aver per me ... Die belletristische Verarbeitung der Gesindeproblematik ist i m übrigen ein Komplex, dessen Erörterung zwar reizvoll wäre, sich für den Verf. jedoch schon aus Kompetenzgründen verbietet. Erinnert sei aber doch an die Klage der Adele („Fledermaus", 1. Aufzug, 1. A u f t r i t t ) , i n der die knappe Freizeit der Stubenmädchen (Adele soll nicht einmal Gelegenheit bekommen, ihre angeblich totkranke Tante zu besuchen) ebenso eingefangen ist w i e die (von der Betroffenen internalisierte) Gesindehalter-Ideologie : „Ach, w a r u m schuf die N a t u r (!) Mich zur K a m m e r j u n g f e r nur?" Hinweise auf die Lesegewohnheiten von Dienstboten gibt Engelsing, Dienstbotenlektüre aaO S. 180 ff. 138 Sten. Ber . KT., V I I . Leg. Per., I V . Session 1888/89, 47. Sitzung v. 29. März 1889, Bd. 2, S. 1110 ff. 139 Fuld, JbNSt 65, 64 ff., 79, unter Bezugnahme auf die vorgenannte Äußerung des preußischen Statssekretärs Staatsminister v. Bötticher. 140 Spies, Gutsherr u n d Untertan S. 390.

60

. Kapitel

Neben den oben aufgeführten Fällen der Krankheitsfürsorge regelte die preußische Gesindeordnung noch den Fall, daß der Dienstbote durch Mißhandlungen der Herrschaft ohne sein grobes Verschulden an seiner Gesundheit beschädigt worden" war. I n diesen Fällen konnte er von der Herrschaft „vollständige Schadloshaltung nach den allgemeinen Vorschriften der Gesetze" fordern 1 4 1 ; weiterhin war die Herrschaft „unter den Umständen, wo ein Machtgeber 142 einen dem Bevollmächtigten bei Ausrichtung der Geschäfte durch Zufall zugestoßenen Schaden vergüten muß", schuldig, für das i m Dienste oder bei Gelegenheit des Dienstes zu Schaden gekommene Gesinde zu sorgen, und zwar auch über das Ende der Dienstzeit hinaus 1 4 3 . Schließlich konnte der Dienstbote „ f ü r solche Beschimpfungen und üble Nachreden, wodurch dem Gesinde sein künftiges Fortkommen erschwert (wurde)", gerichtliche Genugtuung verlangen 1 4 4 . Da diese Fälle nichts anderes als Ausprägungen allgemeiner Rechtsgrundsätze waren, gaben sie auch dem Gesinderecht kein spezifisches Gepräge; sie können daher auch nicht der zuvor über das Fürsorgerecht ausgesprochenen Wertung entgegengehalten werden. I I I . Öffentliches Recht Nicht nur die gesetzliche Gestaltung der privatrechtlichen Verhältnisse des Gesindes wies Besonderheiten auf. Ein weiteres Charakteristik u m des Gesinderechts war, daß die Gesetzesvorschriften m i t einer Vielzahl öffentlich-rechtlicher, insbesondere polizeirechtlicher Bestimmungen die Rechtsstellung der Dienstboten, vor allem i h r Verhältnis zur Dienstherrschaft, reglementierten 1 4 5 . Auch i n diesem Bereich waren die Besonderheiten des Gesinderechts, sowohl i m Vergleich m i t der Rechtsstellung anderer Arbeiter wie auch i m Vergleich m i t derjenigen des Vertragspartners, i n aller Regel für das Gesinde nachteilig. Was freilich die staatsbürgerlichen Statusrechte anging, w a r das Gesinde meistens m i t den gewerblichen A r b e i t e r n gleich (schlecht) gestellt, vor allem i m Hinblick auf das Wahlrecht zu den nach ungleichem Wahlrecht, insb. Zensuswahlrecht konstituierten Parlamenten deutscher Bundesstaaten. I m m e r h i n zeigt aber z.B. die W a h l zur Frankfurter Nationalversammlung, deren Modus der Fünfzigerausschuß den Bundesstaaten zur Festsetzung überlassen

141

§ 96 GesO 1810. 142 = Vollmachtgeber.

148

§ 94 GesO 1810, m i t Hinweis auf §§ 80, 81 A L R 113. § 97 GesO 1810. 145 Auch die besonders wichtigen strafrechtlichen Sonderbestimmungen des Gesinderechts gehören zwar rechtstheoretisch gesehen dem öffentlichen Recht an; sie werden jedoch wegen ihrer relativ eigenständigen Bedeutung i n einem besonderen Abschnitt behandelt (s. u. IV). 144

Rechtsfolgen — Öffentliches Recht

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h a t t e 1 4 0 , daß auch hier Differenzierungen zwischen Dienstboten u n d anderen Arbeitnehmern v o r k a m e n 1 4 7 . Z w a r trafen wahlrechtliche Bestimmungen, w o nach „ A r m e " nicht wählen durften, alle Arbeiterkategorien gleichmäßig; V o r schriften jedoch, welche „ i n Kost u n d L o h n stehenden Personen" (HessenKassel, Hannover), „denjenigen, welche i n einem dienenden Verhältnisse Kost u n d L o h n erhalten" (Württemberg) oder „denjenigen, die ohne eigenen Hausstand i n einem Privatdienstverhältnis i n L o h n u n d Kost stehen" (Sachsen), die Wahlberechtigung verwehrten, führten zu weitgehendem Ausschluß speziell des Gesindes von der Beteiligung an der Wahl 1 4 ^. Benachteiligt w a r die Stellung der Dienstboten auch i n der Gerichtsverfassung, denn sowohl die preußische w i e auch später die reichsdeutsche Gesetzgebung schloß sie v o m Schöffen- u n d Geschworenenamt aus 14 e — eine D i s k r i minierung, welche gewerbliche Arbeiter nicht traf. Vorenthalten blieb den Dienstboten (und neben ihnen mehreren Landarbeiter-Kategorien) auch das Streik- u n d Koalitionsrecht, w o r i n sich ihre Rechtsstellung seit 1869 ebenfalls von der der gewerblichen Arbeiter nachteilig a b h o b 1 5 0 . A m augenfälligsten und i m alltäglichen Leben a m spürbarsten waren jedoch die polizeilichen E i n griffsbefugnisse i n das Gesindeverhältnis selber, auf welche daher bevorzugt einzugehen ist. H o h e i t l i c h e E i n g r i f f e i n die G e s t a l t u n g d e r A r b e i t s v e r h ä l t n i s s e s i n d freilich nicht n u r i m M i t t e l a l t e r u n d i n der f r ü h e n Neuzeit, sondern auch i n d e r j ü n g e r e n deutschen Geschichte eine durchaus b e k a n n t e E r scheiung — b e g i n n e n d m i t d e r F a b r i k g e s e t z g e b u n g 1 5 1 d e r 30er J a h r e des 19. J a h r h u n d e r t s 1 5 2 . W ä h r e n d diese Gesetzgebung j e d o c h als A r b e i terschutzgesetzgebung c h a r a k t e r i s i e r t w e r d e n k a n n , d i e n t e n die ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f t e n des Gesindewesens ü b e r w i e g e n d dazu, die H e r r s c h a f t v o r A n s p r ü c h e n des Gesindes z u schützen, w a r e n s o m i t — v o n w e n i g e n P u n k t e n abgesehen — n i c h t A u s d r u c k v o n S o z i a l p o l i t i k , sondern v o n Herrschaftssicherung 153. G e r e g e l t w a r e n die B e s t i m m u n g e n des „ G e s i n d e p o l i z e i r e c h t s " ü b e r wiegend gemeinsam m i t den zivilrechtlichen N o r m e n u n d den straf recht148 Z u m Folgenden: Valentin, Revolution Bd. 2, S. 5; Hamerow, Wahlen aaO S. 223 ff. 147 Ibd. 148 s. die Vorgenannten, insb. die K o r r e k t u r Hamerows an Valentins Aussagen über die Wahlbestimmungen i n Österreich. 149 s. § 63 Ziff. 9 der preuß. V O v o m 3. Januar 1849 (QVerz. 2.2.2.20), sowie §§ 33, 85 G V G 1877 (QVerz. 2.1.4.9). — Z w a r erklärten die zuletzt zitierten Vorschriften das Gesinde nicht f ü r „unfähig" zum Schöffen- bzw. Geschworenenamte (s. dazu § 32 aaO), sondern ordneten n u r an, daß es zu diesen Ä m t e r n nicht berufen werden „sollte"; i n der Praxis dürfte dies jedoch keinen Unterschied gemacht haben. 150 Dazu I I 4 sowie (strafrechtlich) I V 7. 151 Z u r preußischen Fabrikgesetzgebung bis 1869 (Jahr der Übernahme der Fabrikgesetzgebung durch die Gewerbeordnung) s. Anton, Fabrikgesetzgebung; Vietinghoff-Scheel, Arbeitsvertragsrecht S. 47 ff. 152 Zusammenstellung der Arbeitgerschutzgesetze bei Benöhr, Z f A 8, 213. 133 s. auch Schnapper-Arndt, Gesellschaft 1897 I, S. 264: -Arbeiterschutzgesetze f ü r das Hausgesinde sind so gut wie nicht vorhanden, n u r i m wesentlichen Arbeiterzwangsgesetze."

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. Kapitel

liehen Bestimmungen i n den einzelnen Gesindeordnungen. Vereinzelt kam es aber auch vor, daß die zivilrechtlichen Normen einerseits, die öffentlich-rechtlichen, insb. die strafrechtlichen Normen andererseits i n je verschiedenen Gesetzen ihre Regelung fanden. Zum ersten Typus gehört vor allem die preußische Gesindeordnung von 1810, deren Bestimmungen i m folgenden vorwiegend berücksichtigt werden. Der zweite Typus dominiert hingegen i n der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts 1 5 4 . . Er verdient nicht nur deshalb Erwähnung, weil er eine verfeinerte, der Eigenart der jeweils erfaßten Materie angepaßte gesetzgeberische Regelungstechnik offenbart, sondern auch deshalb, weil er rechtspolitisch von Bedeutung war: einerseits ermöglichte er Befürwortern wie Gegnern eines besonderen Gesinderechts ein sektoral abgestuftes Vorgehen in ihrer jeweiligen Zielsetzung 1 5 5 ; darüber hinaus war er von weitreichender kompetenzrechtlicher Bedeutung, denn für die Zivilgesetzgebung war seit 1873 das Reich zuständig und machte von diesem Gesetzgebungsrecht vor allem durch das BGB Gebrauch 156 , für die Strafgesetzgebung besaß das Reich ebenfalls die Gesetzgebungskompetenz, machte von i h r allerdings nicht i n ausschließlicher Weise Gebrauch 1 5 7 ; für die Polizeigesetzgebung i n ihrem damaligen weitgefaßten Verständnis besaßen hingegen prinzipiell die einzelnen Bundesstaaten die Verbandskompetenz. Demgemäß hätten zivil- und strafrechtliche Aspekte des Gesinderechts durch den nach allgemeinem, gleichem, direktem und unmittelbarem Wahlrecht konstituierten Reichstag geregelt werden können, während die polizeirechtlichen Aspekte durch die weniger demokratisch legitimierten Landesparlamente normiert werden konnten 1 5 8 . — Vorteile 154 Rein zivilrechtlichen I n h a l t hatten ζ. B. die badische GesO von 1868 (QVerz. 2.2.3.3) sowie der gesinderechtliche Abschnitt des bayerischen A G B G B (dazu i m 11. Kap.); hingegen waren die gesindepoiizeilichen Vorschriften i n Bayern seit 1861 i m Polizeistrafgesetzbuch geregelt (dazu i m 8. Kap. sub I I 1). 155 Vgl. dazu sowie zum Folgenden die von der Systemtheorie entwickelten Begriffe „segmentierende" u n d „funktionale Differenzierung" von Systemen. Exemplarisch Luhmann, Soziologie aaO S. 123 f. m. w. N. i n A n m e r k u n g 41 (S. 134): „ K o m p l e x e Systeme müssen . . . eine weitere Strategie der Erfassung u n d Reduktion von K o m p l e x i t ä t entwickeln: die der internen Differenzierung. Durch Differenzierung können (Systeme) interne Grenzen zwischen den T e i l systemen stabilisieren i m Sinne von Schwellen, die eine Effektübertragung beschränken . . . So können störende U m w e l t e i n w i r k u n g e n i n Teilsystemen abgekapselt werden u n d neutralisiert werden; andere fördernde Leistungen können intensiviert werden, ohne daß jedes Ereignis alle Teile anginge u n d alles m i t allem abgestimmt werden müßte . . . " . 156 Allerdings m i t den zahlreichen Ausnahmen der A r t . 55 ff. EGBGB, der „Verlustliste der deutschen Rechtseinheit". 157 Z u den Unklarheiten, welche die Fassung des § 2 EGStGB hervorrief, s. noch 5. Kap. sub I I . 158 Da allerdings die polizeirechtlichen Vorschriften des Gesinderechts überwiegend verfahrensrechtlicher N a t u r waren, hätte das Reich einen großen T e i l des Rechtsgebietes durch Reichsgesetz abdecken u n d damit entgegenstehende

echtsfolgen —

ffentliches Recht

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aus der Untergliederung und Aufteilung des Stoffes zogen überwiegend die Gegner einer Reform des Gesinderechts, denn da bis 1918 konkret nur die — auf Reichsebene betreibbare — Modernisierung des GesindeZivilredcits ernsthafte Aussichten auf Verwirklichung hatte, wurden Vorstöße, welche weitgehende Forderungen nach Beseitigung besonders krasser rechtlicher Mißstände beinhalteten, wiederholt mit dem Hinweis abgeblockt, die gegenwärtige Diskussion umfasse nur die zivilrechtliche Seite der Materie, Änderungen i m Gesindepolizei- oder strafrecht müßten andernorts geregelt werden 1 5 9 » 1 6 0 . Einzugehen ist schließlich noch auf jene Punkte, i n denen es nicht um eigentliche Diskriminierungen des Gesindes ging, sondern u m fehlende Teilhabe an sozialen Errungenschaften, welche über die bloße Erlangung staatsbürgerlicher Freiheiten hinausgingen. Hier ist einzugehen auf die Teilhabe an den verschiedenen Sparten der Sozialversicherung sowie auf die Einbeziehung i n die Gewerbegerichtsbarkeit. 1. Polizeilicher

Zwang

Daß es sich beim Gesindedienstverhältnis nicht um eine beliebige obligatorische Beziehung handelte, zeigten deutlich jene Bestimmungen, welche bei Nichterfüllung von Vertragspflichten die Anwendung polizeilichen Zwanges vorsahen. Nach allgemeinen Grundsätzen wäre i n solchen Fällen die Erhebung der zivilprozessualen Klage auf Erfüllung der Vertragspflichten anzubringen gewesen; erst aus einem stattgebendem Urteil des Gerichts hätte gegebenenfalls die Zwangsvollstreckung betrieben werden können (seit 1898 beim Dienstvertrag aber praktisch nur landesrechtliche Vorschriften brechen können (s. A r t . 2 der Reichs Verfassung). Dahin zielte zum Beispiel ein sozialdemokratischer A n t r a g i m Reichstag (Sten. Ber. RT., I X . Leg. Per., V. Session 1897/98, 81. Sitzung v. 2. M a i 1898, Bd. 3, S. 2087), welcher der allgemeinen Zuständigkeitsregel f ü r die ordentliche Gerichtsbarkeit (§13 GVG) folgenden Zusatz geben wollte: „Wegen der besonderen Eigenschaft einer der Parteien darf die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten weder ausgeschlossen noch an besondere Bedingungen geknüpft werden" ; eventualiter wurde folgender Zusatz beantragt: „Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten aus einem Arbeitsvertrage, einschließlich des Gesindevertrages, darf durch Landesgesetze weder ausgeschlossen noch an besondere Bedingungen geknüpft werden." Beide Anträge w u r d e n abgelehnt; sie hätten allerdings n u r das polizeiliche Schlichtungsverfahren (dazu sogleich sub 2), nicht jedoch auch das polizeiliche Zwangsverfahren (dazu sogleich sub 1) beseitigt, denn das letztere hatte n u r die Aufgabe der vorläufigen Regelung, Schloß aber das gerichtliche Verfahren nicht aus. 159 So z. B. bei den Beratungen über die preußischen u n d bayerischen Ausführungsgesetze zum B G B (s. u. i m 11. Kap.). 180 Die Aufhebung des „direkten" Züchtigungsrechtes der Dienstherrschaft durch A r t . 95 E G B G B ist als Ausnahme anzusehen, hatte i m übrigen auch — wie noch zu zeigen sein w i r d — n u r geringe praktische Tragweite.

. Kapitel

noch durch Ersatzvornahme auf Kosten des Verpflichteten 161 ); zahlreiche Gesindeordnungen sahen hingegen das unmittelbare Eingreifen der Polizei, insb. die Anwendung polizeilichen Zwanges vor. I n der preußischen Gesindeordnung von 1810 finden sich folgende einschlägige Bestimmungen: §

51 „Weigert sich das Gesinde, den Dienst anzutreten, so muß es dazu von der Obrigkeit durch Zwangsmittel angehalten werden."

§ 160 „Eine Herrschaft, die aus anderen als gesetzmäßigen Ursachen das Gesinde vor A b l a u f der Dienstzeit entläßt, muß von der Obrigkeit dasselbe wieder anzunehmen u n d den Dienstvertrag fortzusetzen angehalten werden." § 167 „Gesinde, welches vor A b l a u f der Dienstzeit ohne gesetzmäßige Ursache den Dienst verläßt, muß durch Zwangsmittel zu dessen Fortsetzung angehalten werden."

Der durch den Gesetzeswortlaut erweckte erste Anschein, daß Herrschaft und Gesinde demselben polizeilichen Zwang unterlegen hätten, täuscht. Das „Anhalten" zur Erfüllung der Vertragspflichten hatte nämlich gegenüber dem Gesinde einerseits und gegenüber der Dienstherrschaft andererseits durchaus unterschiedlichen Inhalt. Dem Gesinde gegenüber war grundsätzlich die Anwendung der drei klassischen Zwangsmittel der Verwaltungsvollstreckung — Ersatzvornahme, Zwangsgeld und unmittelbarer Zwang — zulässig 162 . Allerdings w a r das erstgenannte M i t t e l wegen der besonderen Situation des Gesindeverhältnisses, das zweite wegen der durchweg bestehenden Mittellosigkeit des Gesindes und der Langwierigkeit des Verfahrens untauglich; daher erfolgte der polizeiliche Zwang i n der Regel durch Anwendung unmittelbaren Zwanges, d. h. der gewaltsamen Zuführung bzw. Rückführung des Dienstboten i n den Dienst. Da die Entscheidung darüber, ob sich der Zwang als fruchtlos erwiesen habe, i m Ermessen der Polizei stand, konnte diese — was allerdings nicht unumstritten war — den Zwang auch mehrmals anwenden 1 6 3 , und zwar theoretisch so lange, bis die Herrschaft die (Wieder-)Aufnahme verweigerte oder das Gesinde den Dienst endgültig (wieder) angetreten hatte. Der Dienstherrschaft gegenüber bedeutete hingegen das „Anhalten zur Fortsetzung des Dienstvertrages" nichts weiter als die „Aufforderung, den Dienstboten wieder aufzunehmen" 1 6 4 . Das preußische Justizminister i u m stellte i m Laufe des Jahrhunderts i n mehreren Reskripten klar, daß der Polizei kein Zwangsrecht gegenüber der Dienstherrschaft zu161

s. noch i m 5. Kap. sub I I . Zürn, Handbuch S. 129; Posseidt ! Lindenberg, Gesinde-Recht S. 34. 163 Zürn, Handbuch S. 130; a. Α. Posseidt / Lindenberg, Gesinde-Recht S. 35. 164 Zürn, Handbuch S. 117; vgl. auch Nußbaum, Gesindeordnung S. 81 f. (Anm. 1 zu § 160). 162

Rechtsfolgen — Öffentliches Recht

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stehe 165 — i m Gegenteil: selbst wenn feststand, daß das Gesinde von der Dienstherrschaft ohne rechtmäßigen Grund entlassen worden war, mußte die Polizei es auf Antrag der Dienstherrschaft aus deren Wohnung exmittieren 1 6 6 , denn auf Seiten der Dienstherrschaft fand der Grundsatz, daß bei Verträgen über Handlungen der Rücktritt, vorbehaltlich der Verpflichtung zum Schadensersatz wegen ungerechtfertigten Rücktritts, jederzeit möglich sei 1 6 7 , uneingeschränkt Anwendung. Die Dienstherrschaft konnte sich demnach jederzeit die vertragsmäßigen Leistungen des Gesindes durch Zuhilfenahme polizeilichen Zwanges sichern, während sie selber nicht nur nicht zur Einhaltung ihrer eigenen Vertragspflichten gezwungen werden konnte, sondern sogar noch zur Ausführung der Konsequenzen vertragswidrigen eigenen Verhaltens die Hilfe der Polizei i n Anspruch nehmen konnte. War das Gesinde unter Berufung auf einen Grund, welcher i h m das Recht zum sofortigen Verlassen des Dienstes gab, davongelaufen, so hatte die Polizei auf Anrufung der Dieinstherrschaft h i n eine summarische Prüfung der Rechtslage vorzunehmen 1 6 8 . K a m sie zu der Auffassung, daß der vom Dienstboten geltendgemachte Beendigungsgrund nicht vorliege, so konnte sie i h m — notfalls unter Zwangsandrohung — das Verbleiben i m Dienst bzw. die Rückkehr i n den Dienst bis zur gerichtlichen Klärung aufgeben. Gegen diese polizeiliche Anordnung sowie gegen etwaige Zwangsmaßnahmen war wahlweise 1 6 9 Beschwerde 170 oder Verwaltungsklage 1 7 1 zulässig. Dieses Verfahren w a r unabhängig vom Verfahren i n der Hauptsache (vor dem ordentlichen Gericht) zu betreiben. Die Beschreitung des Verwaltungsrechtsweges hatte aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Androhung von Zwangsmaßnahmen nur dann, wenn sie nach dem Ermessen der Polizeibehörde „ohne Nachteil für das Gemeinwesen" ausgesetzt bleiben konnte 1 7 2 . 165

s. die Nachweise bei Nußbaum, V w A 8, 344; Zürn, Handbuch S. 117. Auch dies w a r durch Reskript v. 11. Sept. 1840 (MB1. f. d. i. Verw. 1840, 362) ausdrücklich klargestellt worden. 187 Ibd.; vgl. ferner Zürn, Handbuch S. 117; unabhängig davon wäre die genannte Vorschrift des Gesinderechts ohnehin praktisch illusorisch geworden durch die anschließende Vorschrift (§ 161 GesO), welche der Dienstherrschaft das Recht gab, sich von der Verpflichtung zur Wiederaufnahme durch Zahlung des Lohns f ü r die zurückliegende Dienstzeit freizumachen; vgl. Kahler, Gesindewesen S. 188; Fischer, PrPrR S. 434. 188 Zürn, Handbuch S. 128; Nußbaum, V w A 8, 337. lee § § 127 ff., 52 ff. des G ν. 30. 7.1883 (QVerz. 2.2.2.34). 168

170

s. i. e. § 127 Abs. 1. s. i. e. §§ 127 Abs. 2,128. 172 Lediglich Haftstrafen, die an die Stelle uneinbringlicher polizeilicher Geldstrafen traten, durften i n keinem Falle vor ergangener endgültiger Beschlußfassung oder rechtskräftiger Entscheidung auf die eingelegten Rechtsm i t t e l oder v o r A b l a u f der zur Einlegung derselben bestimmten Frist v o l l streckt werden (vgl. § 53 G v. 1883; s. ferner Zürn, Handbuch S. 152. 171

5 Vormbaum

4. K a p i t e l

Konstatiert man nach alledem auch i n diesem Bereich eine ungleiche Behandlung der Vertragspartner des Gesindeverhältnisses, so knüpft diese Feststellung nicht etwa i n erster Linie daran an, daß gegenüber der Dienstherrschaft polizeilicher Zwang nicht stattfand. Immerhin ist ja die gesetzgeberische Erwägung, daß die m i t polizeilichem Zwang durchgesetze Aufdrängung eines Hausgenossen nicht zu erquicklichen Verhältnissen führen könne, nicht von der Hand zu weisen. Bemerkenswert ist vielmehr, daß derartige Skrupel den Gesetzgeber dort nicht quälten, wo es darum ging, den Dienstboten i n eine von i h m nicht gelittene Hausgenossenschaft zwangsweise zurückzuführen. Erneut fällt überdies auch hier der Vergleich m i t der Rechtslage der gewerblichen Arbeiter, die die Anwendung polizeilichen Zwangs zur Erfüllung von Vertragspflichten jedenfalls seit der Mitte des 19. Jahrhunderts nicht mehr umfaßte, nachteilig für das Gesinde aus 173 . 2. Polizeiliche

Vermittlung

Konnte somit die Dienstherrschaft ihr Interessee an der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bei Vertragsbruch des Gesindes m i t Hilfe der Polizei realisieren und auch i n zweifelhaften Fällen — falls es i h r gelang, die Polizei von der Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung zu überzeugen 174 — eine vorübergehende Regelung zu ihren Gunsten ebenfalls unter Zuhilfenahme polizeilichen Zwangs erreichen, so stand dem Gesinde, wie aus dem Vorangegangenen hervorgeht, ein solcher Zwang zur Durchsetzung seines Vertragsanspruches auf Weiterbeschäftigung nicht zur Seite. Damit aber nicht genug: Wollte das Gesinde die i h m i m Falle unberechtigter Entlassung zustehenden Lohn- und Entschädigungsansprüche oder sonstige Geldansprüche geltend machen, so stand es i h m keinesfalls frei, sich unmittelbar an das an sich zuständige ordentliche Gericht zu wenden. Vielmehr war es gehalten, zuvor die polizeiliche Vermittlung anzurufen. Erst nachdem i h m die Polizeibehörde die Erfolglosigkeit solcher Vermittlungsbemühungen attestiert hatte, stand ihm der Weg zum Gericht offen 1 7 5 . Freilich war die Notwendigkeit eines derartigen „Vorschaltverfahrens" für beide Vertragspartner festgesetzt; eine Ungleichgewichtigkeit zeigt sich jdoch darin, daß gerade bei den wichtigsten Streitfällen — 173 Freilich stellte sich dort angesichts des Arbeitskräfteüberschusses, der den größten T e i l des Jahrhunderts über herrschte, das Problem anders. 174 Wie sehr — nicht n u r auf dem Lande, sondern auch i n den Städten — die Polizei bereit war, sich die Rechtsstandpunkte der Dienstherrschaften zu eigen zu machen, zeigt Stillich, Lage S. 366 ff., an H a n d einer Reihe von Beispielen auf. 175 s. Zürn, Handbuch S. 118; ferner die Nachweise bei Biermann, P r i v a t recht u n d Polizei S. 218.

Rechtsfolgen —

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Nichtantritt und Nichtannahme; Unberechtigtes Verlassen des Dienstes und Unberechtigte Entlassung — nur zugunsten der Dienstherrschaft eine zwangsweise Durchsetzung von Vertragspflichten erfolgte, die Polizei also nicht als Vermittler, sondern als Vollstrecker der Interessen der Dienstherrschaft auftrat, daß weiterhin i n einer großen Anzahl von Fällen die Dienstherrschaft angesichts der i h r zustehenden Lohnaufrechnungsbefugnis nicht auf den Gang zur Polizei bzw. zum Gericht angewiesen war. Praktisch lag somit i n der Masse der Fälle die Last der Klageerhebung und das Prozeßrisiko bei dem Dienstboten. Mochte i m Einzelfall die vorgängige Vermittlung durch die Polizei dem Gesinde zu rascher Erreichung seines Rechts verhelfen, so war die Aussicht auf eine unparteiliche Entscheidung doch i n der Regel bei der Polizei nicht so groß wie bei einem unabhängigen Gericht. So kann denn auch die Notwendigkeit der polizeilichen Vermittlung keineswegs m i t dem heutigen Güteverfahren vor dem Arbeitsgericht verglichen werden 1 7 6 , schon gar nicht m i t der Tätigkeit der weiter unten noch zu schildernden Gewerbegerichte. Stellte die Gewerbegerichtsbarkeit für die gewerblichen Arbeiter einen Fortschritt gegenüber der von ihnen m i t Reserve betrachteten Ordentlichen Justiz dar, so war es dem Gesinde nicht einmal gestattet, die letztere ohne weiteres anzugehen. Seit der Einführung der Gewerbegerichte war som i t der Rechtsschutz des Gesindes gleichsam um zwei Schritte hinter demjenigen der gewerblichen Arbeiter zurückgeblieben. 3. Zeugnisse und Dienstbücher Polizeilichen Charakter muß man auch einem Teil derjenigen Vorschriften zusprechen, die sich auf Zeugnisse und Dienstbücher bezogen, denn diese Bestimmungen waren ein weiteres Mittel obrigkeitlicher Überwachung und Kontrolle des Gesindes. Das A L R — und ihm durchweg folgend die preußische Gesindeordnung von 1810 — nahm an mehreren Stellen auf Zeugnisse und Bescheinigungen Bezug, welche teils von der Dienstherrschaft, teils auch von der Obrigkeit auszustellen waren. §§ 9 und 10 A L R I I 5 ( = §§ 9 und 10 GesO 1810) bestimmten: 176 Z u den Gründen für die polizeiliche V e r m i t t l u n g s. Posseidt / Lindenberg, Gesinde-Recht S. 32 f.: „ . . . h a t der Staat ein Interesse daran, daß die A u t o r i t ä t der Herrschaft dem Gesinde gegenüber möglichst aufrecht erhalten, also alles das vermieden w i r d , was diese A u t o r i t ä t untergräbt, dazu gehören vor allem die vor dem Richter verhandelten widerwärtigen Gesindeprozesse. Da n u n die Polizei leichter u n d schneller als der Richter sowohl die Beilegung der Streitigkeiten zwischen Herrschaft u n d Gesinde ohne Verbitterung der Parteien vermitteln, als auch nach summarischer Untersuchung eine Entscheidung über die Schuld- u n d Entschädigungsfrage treffen kann, so ist der Polizei bei den Gesinde-Streitigkeiten eine umfangreiche M i t w i r k u n g eingeräumt."

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4. K a p i t e l §

9: „Dienstboten, welche schon vermietet gewesen, müssen bei dem A n t r i t t e eines neuen Dienstes die rechtmäßige Verlassung der vorigen Herrschaft nachweisen." § 10: „Leute, die bisher noch nicht gedient zu haben angegeben, müssen durch ein Zeugnis ihrer Obrigkeit dartun, daß bei ihrer Annehmung als Gesinde kein Bedenken obwalte."

Die unterschiedliche Funktion der i n diesen beiden Vorschriften geforderten Zertifikate ist unmittelbar einsichtig: Das zuerst genannte diente der Kontrolle über die Vertragstreue des Gesindes, trug also seinen Teil dazu bei, Vertragsbrüche zu verhindern. Das i n § 10 erwähnte Zeugnis hingegen hatte die Funktion eines polizeilichen Führungs-, resp. Leumundszeugnisses. Als dritten Zeugnis-Typ schließlich kannten A L R und Gesindeordnung den „Abschied", ein Zeugnis der Dienstherrschaft m i t Führungs- und Leistungsbescheinigung. § 171 A L R I I 5 (bzw. GesO 1810) bestimmte hierüber: „ B e i dem Abzüge ist die Herrschaft dem Gesinde einen schriftlichen A b schied u n d ein der Wahrheit gemäßes Zeugnis über seine geleisteten Dienste zu erteilen schuldig."

Anders als die beiden zuvor genannten Zeugnistypen w a r der Abschied also eine vom Gesinde zu beanspruchende Bescheinigung. Allerdings dürfte sie regelmäßig m i t dem i n § 9 geregelten Nachweis über die rechtmäßige Verlassung der vorigen Dienstherrschaft zusammengefallen sein. Das A L R — nicht hingegen zunächst die Gesindeordnung von 1810 — wurde (bis zum Jahre 1810) ergänzt durch die i n provinziellen Gesindeordnungen niedergelegten, teilweise recht detaillierten Vorschriften. Beispielsweise enthielt die bereits i n anderem Zusammenhang zitierte Gesindeordnung für Kleve-Mark von 1753 i n sechs umfänglichen Paragraphen Vorschriften über Abgangs-, Führungs- und Leistungszeugnisse 177 . Die Stoßrichtung solcher Vorschriften ging i n erster Linie da177

T i t . I I § 1: „Zuforderst soll niemand (Dienstboten) männlichen u n d w e i b lichen Geschlechts, w a n n solche bisher schon gedienet h a b e n . . . ohne Vorzeigung unverwerfflicher schrifftlicher Gezeugnisse von der Herrschaft, w o sie zuletzt i n Diensten gestanden, i n seine Dienste auf- u n d annehmen, noch das Gesinde selbst ohne dergleichen Gezeugnisse sich bey jemandem vermiethen oder anbringen lassen." § 2 aaO: „Diser Entlassungs-Schein oder Gezeugniß soll 1) des Dienstbothen V o r - u n d Zuname, 2) Geburths-Ort, 3) Alter, 4) Größe u n d Statur nebst der Farbe der Haare oder anderen Kennzeichen, 5) ob er verheyrathet oder nicht, 6) die Zeit w i e lange er gedienet hat, 7) sein wahres gutes oder schlimmes Verhalten i n sich fassen, u n d w e n n das Gesinde sich übel gehalten, zum Nachtheil des Publici oder Schaden künff tiger Herrschafften solches keineswegs u n d bey unvermeidlicher Beahndung verschwiegen werden." § 3 aaO: „Sollen diese Gesinde-Gezeugnisse auf die A r t w i e das hinten angefügte Formular anweiset eingerichtet, u n d die darin befindlichen ledigen Plätze gewissenhafft u n d nach der Wahrheit ohne dabey Leidenschafften, Rachgier oder auch unzeitiges Mitleiden zu gebrauchen, ausgefüllet, u n t e r schrieben u n d besiegelt werden." § 4 aaO: „ W e n n ein Gesinde bishero nicht i n dortigen Städten, sondern

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hin, das Entlaufen untertänigen landwirtschaftlichen Gesindes zu verhindern. Dies mag erklären, warum die Gesindeordnung von 1810 es bei der Übernahme der verhältnismäßig moderaten Vorschriften des A L R bewenden ließ. Für sich allein waren diese Vorschriften freilich kaum geeignet, Vertragsbrüche des Gesindes und irrtümliche Annahme unzuverlässigen — besser: nach Auffassung der vorangegangenen Herrschaft unzuverlässigen — Gesindes zu verhindern, denn ungünstige Abgangszeugnisse konnte der Dienstbote „verlegen", „verlieren" und „vernicht e n " 1 7 8 , und die durch das Fehlen eines einzigen ungünstigen Dokuments entstandene Lücke i n der Dokumentenkette braucht nicht einmal aufzufallen. Eine der Hauptforderungen vor allem ostelbischer Gesindehalter zielte daher auf die Einführung von Gesindedienstbüchern. I n den dreißiger» und vierziger Jahren häuften sich die Landtagsresolutionen, die vom König die obligatorische Einführung solcher Bücher für alle Dienstboten verlangten 1 7 9 . Die Regierung zeigte sich zunächst zurückhaltend, wies darauf hin, daß „vorsichtige Dienstherrschaften sich schon nach dem jetzigen Gesetze hinlänglich sichern können", daß ein „erheblicher N u t zen" von der Einführung der Bücher nicht zu erwarten sei, daß aber diese Maßnahme „ i n vielen Fällen nicht nur auf das weitere Fortkommen, sondern selbst auf die Moralität des Gesindes nachteiligen Einfluß äußern w ü r d e " 1 8 0 . Nach wiederholtem Drängen der ostelbischen Landtage erklärte die Regierung sich zu Beginn der vierziger Jahre schließlich ausserhalb des Landes gedienet hätte, dort aber sich i n Dienst begeben wolte, muß es i n Ermangelung eines dergleichen doch ein schriftliches oder beglaubtes u n d unverfälschtes Gezeugniß von seiner letzten Herrschaft, oder aber, w e n n es v o m Lande, von der Gerichts-Obrigkeit, dem Prediger oder des neuen Gesindes A n v e r w a n d t e n beybringen, ohne welches selbiges nicht angenommen werden soll." § 5 aaO : „Hätte ein Dienstbote noch gar keiner Herrschafft gedienet, sondern gienge das erstemal i n Dienst, soll er von seinem Herkommen, A l t e r u n d A u f erziehung, auch nach Befinden, daß er m i t der Seinigen Wissen u n d W i l l e n i n Dienste gehe, ein schriftliches Attest von den Eltern oder Vormündern oder sonsten beglaubten ehrbaren Leuten, Angehörigen oder auch v o m Prediger des Orts, oder von der Gerichts-Obrigkeit u n d zwar von letzterer sonderlich i n dem Fall, w e n n die K i n d e r der Unterthanen derselben zuforderst zu dienen schuldig sind, so v i e l möglich aufzuweisen haben, diese aber dieses ihnen unentgeltlich zu ertheilen gehalten seyn." § 6 aaO: „Bey der Erlassung soll jede Herrschafft sie sey wes Standes sie wolle, dem Gesinde ein Attest oder Erlassungs-Schein ertheilen, nicht aber i n ihrer W i l l k ü h r stehen, dergleichen dem Dienstbothen zu seinem Nachtheil vorzuenthalten, i m übrigen solcher Schein wie oben Tit. I I § 2 schon vorgeschrieben ist, beschaffen seyn." 178 Derartige Befürchtungen w u r d e n von Gesindehaltern auch während der Beratungen zum bayerischen A G B G B geäußert; s. u. Kap. 11. 179 Z u r Vorgeschichte der V O von 1846 liegt eine m i t Archivalien belegte Darstellung vor bei Paul, Übereinstimmung S. 172 - 182. Danach das Folgende. 180 Paul, Übereinstimmung S. 173, weist nach, daß „ M o r a l i t ä t " hier soviel wie „Arbeitsmoral" bedeutet.

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bereit, der Angelegenheit näherzutreten 1 8 1 . Der von i h r erarbeitete Entw u r f sah vor, daß das Gesindebuch, welches das Gesinde sich vor dem ersten Dienstantritt zu besorgen hatte, zunächst der Ortspolizeibehörde vorzulegen und sodann der Dienstherrschaft bei Dienstantritt auszuhändigen sei. I n das Gesindebuch, welches Raum für sechs Dienstatteste hatte, sollten die Atteste der entlassenden Dienstherrschaft sowie k r i minelle Bestrafungen des Gesindes eingetragen werden. Abgelehnt w u r de i n den Beratungen i m Staatsministerium der Vorschlag, alle Dienstatteste polizeilich bestätigen zu lassen; man befürchtete eine Überlastung der Polizei und erhoffte sich i m übrigen von dieser Maßnahme auch keinen großen Gewinn 1 8 2 . Die schließlich 1846 den Ständen vorgelegte Fassung der Verordnung war gegenüber dem ursprünglichen Entwurf ein wenig abgemildert — die wachsende politische Spannung am Vorabend der Revolution von 1848 ließ ein zu hartes Eingreifen nicht ratsam erscheinen 183 . Allerdings war die Eintragung von Strafen i n das Gesindebuch nach wie vor ohne Löschungsmöglichkeit vorgesehen; i m übrigen jedoch wurde die Möglichkeit eröffnet, gelegentlich die Ausstellung eines neuen Gesindebuches zu beantragen, i n welches ungünstige Beurteilungen seitens einer Dienstherrschaft nicht übertragen werden sollten, falls der Dienstbote nachwies, „daß er sich während zweier Jahre nachher tadellos und vorwurfsfrei geführt habe" 1 8 4 . Die Vorlage wurde von den Provinziallandtagen gebilligt. Ablehnend verhielt sich nur der Rheinische Provinziallandtag. Hier „wurde eingewendet, daß durch den Gesetzentwurf das Ehrgefühl der Dienstboten und die Rechtsgleichheit verletzt w ü r d e n " 1 8 5 . Die Verordnung wurde sodann für den gesamten damaligen Bereich der preußischen Monarchie erlassen. Der Regierung und den führenden sozialen Schichten war an der Rechtsvereinheitlichung auf diesem, dem Gesinde nachteiligen Gebiet (im Gegensatz zur liebevollen Hege der regionalen Verschiedenheiten des Gesinderechts i n anderen Punkten) so sehr gelegen, daß 1872 eine einheitliche Regelung für das angewachsene Staatsgebiet eingeführt wurde. I n dem Gesetz wurde ein einheitliches Muster für alle Gesindedienstbücher i m gesamten Staatsgebiet vorgeschrieben 186 ; gleichzeitig wurden die Stempelabgaben von Gesinde181

Paul, Übereinstimmung S. 175. Paul, Übereinstimmung S. 178. 183 Paul, Übereinstimmung S. 180. 184 § 8 der V O von 1846 (QVerz. 2.2.2.15). — Kommentierung der VO bei Groschuff / Eichhorn / Delius P r S t r G S. 298 ff. 185 Paul, Übereinstimmung S. 180. — I m Provinziallandtag der M a r k B r a n denburg sprach sich eine starke Minderheit gegen die Vorlage aus (Ibd.). 186 § 1 des G v. 21. Februar 1872 (QVerz. 2.2.2.30). 182

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dienstbüchern und Gesindeentlassungsscheinen aufgehoben 187 — ein Schritt, zu welchem sich die preußische Regierung 1846 aus Sorge um die Staatsfinanzen noch nicht hatte entschließen können 1 8 8 . Sucht man zu den gesinderechtlichen Vorschriften über Dienstbücher Parallelen i m Recht der gewerblichen Arbeiter und Fabrikarbeiter i m 19. Jahrhundert, so stößt man zunächst auf die Bestimungen des A L R über die „Kundschaft" 1 8 9 . Die Kundschaft hatte jeder zünftige Geselle während seiner Wanderschaft bei sich zu führen u n d bei jeder Station derselben dem Gewerksältesten bis zur Fortsetzung seiner Wanderschaft auszuhändigen. Die Kundschaft durfte i h m n u r dann wieder zurückgegeben werden, w e n n sein Meister i h m bestätigte, daß er schuldenfrei sei 1 9 0 . Außerdem mußte jeweils vermerkt werden, „ w i e lange der Geselle an dem Ort sich aufgehalten, u n d w i e er, nach dem Zeugnisse seiner Meister, sich betragen h a b e " 1 9 1 .

Diese Bestimmungen waren allerdings ersichtlich auf die Besonderheiten der Wanderschaft zugeschnitten und bezweckten insbesondere den Schutz der Gläubiger des Gesellen an den Stationen seiner Wanderschaft; das Führungszeugnis diente der späteren Meisterprüfung 1 9 2 . Es handelte sich also nur um eine zeitlich begrenzte Kontrolle bis zur Erlangung der beruflichen Selbständigkeit des Gesellen. Dort jedoch, wo abhängige Tätigkeit nicht vorübergehender, sondern voraussichtlich lebenslänglicher Status w a r 1 9 3 , nämlich bei den Fabrik- und Manufakturarbeitern, waren derartige Bestimmungen dem A L R unbekannt 1 9 4 . Allerdings waren auch diese Arbeiterkategorien von ähnlichen Vorschriften betroffen, denn die für die staatlichen Fabriken und Manufakturen erlassenen Arbeitsordnungen kannten ebenfalls die Einrichtung des Abschieds; sie nahm i n allen diesen Ordnungen einen breiten Raum ein 1 9 5 . Die Allgemeine Gewerbeordnung von 1845 verhielt sich hierüber nicht, räumte jedoch den Gesellen, Gehilfen und Fabrikarbeitern das Recht ein, „beim Abgange . . . ein Zeugnis über die A r t und Dauer ihrer Beschäftigung (zu) fordern, welches, wenn gegen den Inhalt sich nichts zu erinnern findet, . . . von der . . . Behörde . . . kosten- und stempelfrei 187

§ 3 aaO. Paul, Übereinstimmung S. 176. 189 §§ 336 - 339, 389 ff. A L R I I 8. 190 § 380 A L R I I 8. 191 § 392 A L R I I 8. — Nachfolger der Bestimmungen über die Kundschaft w a r das Wanderreglement v o m 21. März 1835; s. dazu Vietinghoff-Scheel, Arbeitsvertragsrecht S. 42. 192 V g L § 250 A L R I I 8. 193 v g l z u m sozialen Strukturwandel, der diesen Arbeitertypus zum dominierenden machte, Vietinghoff-Scheel, Arbeitsvertragsrecht S. 16 f. 188

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Vgl. §§ 417 ff. A L R I I 8 i n Verb. m. §§ 869 ff., 895 ff. A L R 111. Hintergründe u n d Beispiele bei Vietinghoff-Scheel, Arbeits vertragsrecht S. 17 ff., insb. S. 20. 195

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zu beglaubigen i s t " 1 9 6 . A u f Verlangen der Arbeiter war das Zeugnis auch auf die Führung auszudehnen 197 . Die Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund übernahm wörtlich diese Bestimmung 1 9 8 und erklärte gleichzeitig ausdrücklich für das ganze Bundesgebiet die „gesetzliche Verpflichtung zur Führung von Arbeitsbüchern . . . (für) aufgehoben" 199 . Während somit i m Verlauf des 19. Jahrhunderts i m Bereich des Gesinderechts die Überwachung der Lohnabhängigen durch Dienstbücher und Zeugnisse gesetzlich noch perfektioniert und vereinheitlicht wurde, ging die Entwicklung bei den gewerblichen Arbeitern i n die entgegengesetzte Richtung 2 0 0 . 4. Streik- und Koalitionsverbot Zeichneten sich Gesetzgebung und Rechtsprechung gegenüber dem Gesinde i n Deutschland i m allgemeinen durch Nichtbeachtung der von jenseits des Rheins herübergekommenen Ideen aus, so waren sie i n einer Hinsicht beflissen bereit, französischem Vorbild zu folgen: Bereits i m Juni 1791 hatte i n Frankreich ein Gesetz jede A r t von Vereinigung von Personen desselben Gewerbes oder desselben Standes, somit auch die Koalitionen der Arbeiter, streng untersagt 2 0 1 . Wenige Monate später war ein Gesetz ergangen, welches ausdrücklich die Koalitionen von Arbeitern und Dienstboten unter Strafe gestellt hatte 2 0 2 . Aber auch Koalitionen von Arbeitgebern zum Zwecke der Lohndrückerei waren verboten und m i t Strafe bedroht 2 0 3 worden 2 0 4 . I m Code pénal waren dann die Koalitionsverbote kodifiziert worden 2 0 5 , von dort aus gingen sie i n die rheinische Strafgesetzgebung über 2 0 6 und übten maßgeblichen Einfluß auf die 196

§§ 142 Satz 1,145 GewO 1845. § 142 Satz 2,145 GewO 1845. 198 § 113 Satz 1 GewO 1869. 199 § 113 Satz 2 GewO 1869. 200 Z u r K r i t i k s. Menger, Volksklassen S. 166: „Das Dienstboten- u n d A r beitsbuch ist der einzige Fall, w o über die E r f ü l l u n g privatrechtlicher V e r träge unter öffentlicher A u t o r i t ä t ein Register geführt w i r d u n d w o die einfache Verletzung einer Vertragspflicht f ü r das Fortkommen des Arbeiters k a u m geringere Folgen nach sich zieht als bei anderen Bevölkerungsschichten eine k r i m i n e l l e Bestrafung . . . Schwerlich w ü r d e ein Geschäftsmann aus den wohlhabenden Schichten der Gesellschaft bestehen können, w e n n alle Personen m i t denen er Verträge abgeschlossen hat, ihre Meinung über seine V e r tragstreue i n ein ähnliches Buch einzuzeichnen h ä t t e n . . . " ) . 201 Gesetz v. 14./17. J u n i 1791; s. dazu Ritscher, Koalitionen S. 131; Abendroth, Sozialgeschichte S. 14 ff. 202 Gesetz v. 28. Sept./6. Okt. 1791, T i t . I I , A r t . 20. 208 Die Koalitionsverbote waren i n der Regel strafbewehrt; eine Trennung zwischen der öffentlichrechtlichen Seite i. e. S. u n d der strafrechtlichen Seite ist schwierig u n d n u r schwerpunktmäßig möglich; es werden daher i m f o l genden auch Teile der strafrechtlichen Problematik erwähnt; s. i. ü. i n diesem Kap. sub I V 7. 204 Gesetz v. 22. Germinal an I I ; s. Ritscher S. 131 u n d 133. 205 A r t . 415 u n d 416 Code pénal. 206 Ritscher, Koalitionen S. 133. 197

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koalitionsfeindliche Haltung der preußischen Gewerbeordnung von 1845 aus 2 0 7 . Da dieses Gesetz nur die gewerblichen Arbeiter, nicht jedoch das Gesinde erfaßte, herrschte über eine — allerdings nur kurze — Zeit hinweg für die Dienstboten eine günstigere Rechtslage als für die gewerblichen Arbeiter. Der Hinweis auf die für die gewerblichen Arbeiter bestehenden Koalitionsverbote bildete das Hauptargument, diese Beschränkungen 1854 i n Preußen auch für das Gesinde und mehrere Kategorien ländlicher Arbeiter einzuführen und Zuwiderhandlungen mit der bemerkenswert harten Höchststrafe von 1 Jahr Gefängnis zu bedrohen 2 0 8 . Weitere 15 Jahre später stellte sich dann auch auf diesem Rechtsgebiet die Benachteiligung des Gesindes ein: Die Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund hob die Koalitionsverbote — wenn auch noch unter Einschränkungen — auf, jedoch nur für die gewerblichen Arbeiter, nicht hingegen für Gesinde und ländliche Arbeiter, obwohl noch wenige Jahre zuvor eine Gesetzesvorlage der preußischen Regierung die A u f hebung des Verbots für alle Lohnabhängigen vorgesehen hatte 2 0 9 . Sämtliche Versuche, allen Arbeiterkategorien das Koalitionsrecht zu verschaffen, blieben bis zur Revolution von 1918 erfolglos, obwohl seit der Jahrhundertwerde eine Mehrheit des Reichstages prinzipiell für die Aufhebung der Koalitionsverbote eintrat 2 1 0 . Vor allem von sozialdemokratischer Seite wurden diese Verbote als gravierendste Benachteiligung des Gesindes gegenüber den gewerblichn Arbeitern bezeichnet 211 ; i n der Tat verdankte ja die Arbeiterbewegung ihre Erfolge i n erster Linie ihrer organisierten Kampftätigkeit. Ob allerdings für das Gesinde und für die landwirtschaftlichen Arbeiter die Gewährung des Koalitionsrechts von durchschlagender politischer Bedeutung geworden wäre, ist zumindest für die Zeit bis i n die 80er Jahre des 19. Jahrhunderts hinein zweifelhaft, denn die örtliche Zersplitterung der Arbeitsplätze beim städtischen Gesinde und, in geringerem Maße, beim ländlichen Gesinde und ländlichen Arbeitern ließen die Möglichkeiten kollektiver Aktionen nicht gerade zahlreich erscheinen 212 . So w a r denn auch das Festhalten vor allem der ländlichen Arbeitgeber an den Koalitionsverboten weniger als Abwehr207 Z u r preußischen Gewerbegesetzgebung bis 1845 u n d den einschlägigen Bestimmungen s. Ritscher aaO S. 134 ff.; zur Entstehung der Gewerbeordnung von 1845 Ritscher aaO S. 158 ff. 208 s. die Darstellung der Entstehung dieses Gesetzes (QVerz. 2.2.2.27) i m 8. Kap. sub 14. — Z u den v o m Koalitionsverbot erfaßten Landarbeiterkategorien i m gegenwärtigen Kap. sub I V 7. 209 s. i m 8. Kap. sub I 5. 210 s. die Darstellung der Reichstagsdiskussionen i m 9. Kap. sub I I I . 211 Ibd. — s. ferner Stadthagen, Gesinde aaO, S. 945; Schippel, Reichstagshandbuch S. 850 f. 212 s. dazu den Bericht des preußischen Innenministers an das preußische Abgeordnetenhaus aus dem Jahre 1866 (im 8. Kap. sub I 5).

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maßnahme gegen befürchtete Streiks gedacht 213 denn als politische Demonstration des Willens, an den Institutionen des Gesinderechts uneingeschränkt festzuhalten. Bemerkenswert ist nach alledem, daß ein gewichtiges Defizit i n der rechtlichen Ausstattung des Gesindes gegenüber den gewerblichen A r beitern nicht als ursprüngliche Benachteiligung vorhanden war, daß vielmehr die gewerblichen Arbeiter sich von der anfangs gleichermaßen schlechten — zeitweise sogar schlechteren — Situationen freimachten, während das Gesinde i n der ursprünglichen benachteiligten Situation verharrte. Besonders charakteristisch für die Einseitigkeit des Gesinderechts ist auch, daß das Koalitionsverbot i m Bereich des Gesinderechts stets nur für die Arbeitnehmerseite galt, während die französischen Vorbilder ebenso wie die preußischen Koalitionsverbote i m Gewerberecht wenigstens so folgerichtig gewesen waren, auch die Arbeitgeberseite einem derartigen Verbot zu unterwerfen 2 1 4 . Wegen der besonderen Bedeutung, welche diesem Punkt i n den Diskussionen u m das Gesinderecht beigemessen wurde, w i r d die Darstellung der Auseinandersetzungen u m die Aufhebung der Koalitionsverbote i m 2. und 3. Teil dieser Abhandlung besondere Aufmerksamkeit beanspruchen 215 . 5. Gewerbegerichtsbarkeit Die beiden am Anfang dieses Abschnittes erörterten öffentlich-rechtlichen Institute — „Polizeilicher Zwang" und „Polizeiliche Schlichtung" — hatten für das Gesinde Beschränkungen i n der gerichtlichen Verfolgung seiner Rechte zum Inhalt, während den gewerblichen A r beitern der Weg zur Ordentlichen Gerichtsbarkeit offenstand. Diese Schlechterstellung des Gesindes wurde intensiviert, als 1890 der gewerblichen Arbeiterschaft eine alte sozialpolitische Forderung erfüllt wurde: das in jenem Jahr erlassene Gewerbegerichtsgesetz 216 eröffnete die Möglichkeit, durch örtliche Satzung „ f ü r die Entscheidung von gewerblichen Streitigkeiten zwischen A r b e i t e r n einerseits u n d i h r e n Arbeitgebern andererseits . . . Gewerbegerichte (zu) errichten"^.

213 Bezeichnenderweise w u r d e n i n den Siebziger- u n d Achtziger jähren die Vorschriften des Gesetzes von 1854 über den individuellen Vertragsbruch auf die Provinzen Schleswig-Holstein u n d Hessen-Nassau ausgedehnt, nicht jedoch das Koalitionsverbot desselben Gesetzes (s. dazu noch 8. Kap. sub I 1, a. E.). 214 § 181 - 183 GewO. 215 s. 8. Kap. sub 14 u n d I 5, 9. Kap. sub I I I , 15. Kap. sub I I I . 216 QVerz. 2.1.4.21. 217 §

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Diese Gerichte waren — unter Ausschluß der ordentlichen Gerichtsbark e i t 2 1 8 — zuständig für Streitigkeiten 2 1 9 — „über den A n t r i t t , die Fortsetzung oder die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sowie über die Aushändigung oder den I n h a l t des Arbeitsbuches oder Zeugnisses, — über die Leistungen u n d Entschädigungsansprüche aus dem Arbeitsverhältnisse, sowie über eine i n Beziehung auf dasselbe ausbedungene K o n ventionalstrafe, — über die Berechnung u n d Anrechnung der von den Arbeitern zu leistenden Krankenversicherungsbeiträge . . . , ~ über die Ansprüche, welche auf G r u n d der Übernahme einer gemeinsamen Arbeit von A r b e i t e r n desselben Arbeitgebers gegen einander erhoben werden".

Dem Gericht mußten neben dem Vorsitzenden — der weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer sein durfte 2 2 0 und von der Gemeindebehörde ernannt w u r d e 2 2 1 — mindestens vier Beisitzer angehören, die paritätisch aus Arbeitgebern und Arbeitnehmern zusammengesetzt und von ihnen auch gewählt sein mußten 2 2 2 . Dieses Gesetz bedeutete für die Arbeiterschaft einen handgreiflichen Fortschritt gegenüber dem bisherigen Rechtszustand 223 , denn ähnliche Einrichtungen hatte es ζ. B. i n Preußen bis dahin nur i m Rheinland und — vereinzelt — i n Westfalen gegeben 224 . Die Aussicht, gesetzlich fixierte soziale Errungenschaften der Arbeiterschaft auch i m Rechtsalltag i n einem praxisnahen, unkomplizierten Verfahren ohne Abschreckung durch hohe Verfahrenskosten 225 umgesetzt zu sehen — noch dazu von paritätisch besetzten Gerichten an Stelle der von den Arbeitern traditionell m i t besonderem Mißtrauen betrachteten ordentlichen Gerichtsbark e i t 2 2 6 — wurde durch die Gewerbegerichte beträchtlich erhöht 2 2 7 . 218 219 220 221 222 §

223

§ 5. § 3 Abs. 1. § 11 Abs. 1. § 11 Abs. 2. 1 2

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Über die E n t w i c k l u n g der Gewerbegerichtsbarkeit während des 19. Jahrhunderts s. die Übersicht bei Vietinghoff-Scheel, Arbeits vertragsrecht S. 144 146 m. Nachw., ferner H d S t W Bd. 4, S. 395 - 401. 224 Bis 1896 waren 284 Gewerbegerichte eingerichtet, welche eine Einwohnerzahl von 16,3 Mill., d. h. 30 f l /o der Einwohner des Reiches erfaßten; s. HdStW Bd. 4, S. 402. 225 Vgl. §§ 52, 57 GewerbegerichtsG. 226 Die i m Zusammenhang m i t dem Züchtigungsrecht der Dienstherrschaft gegenüber dem Gesinde gefallene Äußerung von Svarez über das arbitrium iudicis, welches sich i m Zweifel eher der Dienstherrschaft zuneigen werde, wurde von Stadthagen, dem justizpolitischen Sprecher der Sozialdemokraten i m Reichstag, wiederholt aufgegriffen; s. ζ. B. Stadthagen, Gesinde aaO S. 941; s. ferner Sten. Ber. RT, I X . Leg. Per., I V . Session 1895/97, 31. Sitzung v. 4. Februar 1896, Bd. 1, S. 727 ( = SuZ S. 43/44 [Nr. 6]); bei anderer Gelegenheit er-

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Dienstboten und Landarbeiter jedoch blieben von dieser Errungenschaft — der Vorläuferin der Arbeitsgerichtsbarkeit — bis zum Ende des Kaiserreiches ausgeschlossen228, obwohl die Sozialdemokraten i m Reichstag hartnäckig auf Ausweitung der Gewerbegerichtsbarkeit auf diesen Personenkreis drängten 2 2 9 . So wurden i m Dezember 1896 — in derselben Sitzung übrigens, i n welcher der Reichstag eine Resolution zur reichsrechtlichen Regelung aller Arbeitsverhältnisse verabschiedet hatte 2 3 0 — ein sozialdemokratischer Resolutionsantrag abgelehnt, welcher die Aufforderung an die Regierung enthielt, eine Gewerberechtsnovelle vorzulegen, durch welche die Zuständigkeit der Gewerbegerichte auf Streitigkeiten aller Arbeitnehmer ausgedeht w i r d , die einen T e i l ihrer geistigen oder körperlichen Arbeitskraft f ü r die häusliche Gemeinschaft, ein gewerbliches oder ein w i r t schaftliches Unternehmen gegen Entgelt v e r w e n d e n " 2 3 1 .

Während der Regierungsvertreter und die Vertreter der anderen Parteien erklärten, eine schematische Übertragung der Gewerbegerichtsbarkeit auf weitere Arbeiterkategorien stoße auf unüberwindliche Schwierigkeiten 232 , äußerten die Sozialdemokraten 233 die Auffassung, die Gewerbegerichte seien dank ihrer paritätischen Besetzung eine Institution, die sich i n den weitesten Bevölkerungskreisen gut eingebürgert habe. Das Gewerbegerichtsgesetz sei „eins der wenigen Gesetze aus der neueren Zeit, durch welches die Rechte der Arbeitnehmer wenigstens zum Teil gewahrt (seien)". Durch ihre Übertragung auf Angelegenheiten wähnte Stadthagen aber auch, daß Svarez seinerzeit auf Widerstand der J u n ker gestoßen w a r ; s. ζ. B. Sten. Ber. RT, X I I . Leg. Per., I. Session 1907/09, 189. Sitzung v. 20. Januar 1909, Bd. 8 ( = Bd. 234) S. 6400; starke Nahrung erhielt das Mißtrauen der Sozialdemokraten gegenüber der Justiz durch die gegen Sozialdemokraten betriebenen Majestätsbeleidigungs- u n d Hochverratsprozesse (s. z.B. SuZ aaO A n m . 24; ferner K. Liebknecht, Klassenjustiz aaO S. 38 ff.; ders., Hochverrat aaO S. 194 ff. 227 1896 w u r d e n bei den Gewerbegerichten 68 798 Klagen anhängig gemacht, davon 63 462 ( = 92,2 Vo) von Arbeitern gegen Unternehmer, 5 176 ( = 7,5%) von Unternehmern gegen Arbeiter u n d 160 ( = 0,3 %>) von Arbeitern desselben Unternehmers gegenüber; s. H d S t W Bd. 4, S. 402. 228 Die Gewerbegerichte waren zuständig f ü r die Entscheidung von „gewerblichen Streitigkeiten" (§ 1 des Gesetzes), außerdem verwies § 2 hinsichtlich des erfaßten Arbeiterkreises auf die Gewerbeordnung. 229 s. außer den nachfolgend geschilderten I n i t i a t i v e n z.B. Sten. Ber. RT, X I I . Leg. Per., I. Session 1907/09, 105. Sitzung v. 19. Februar 1908, B d . 4 ( = Bd. 230), S. 3258 ff. — Die Forderung nach Einbeziehung des Gesindes i n die Gewerbegerichtsbarkeit wurde auch aus den Kreisen der Gewerbegerichte selber erhoben; s. z. B. die Petition der Konferenz der Arbeiterbeisitzer an den Reichstag v. 5. M a i 1900, zitiert bei Schippel, Reichstagshandbuch S. 502. 280 Dazu noch ausführlich i m 11. Kap. 231 Sten. Ber. RT, I X . Leg. Per., I V . Session 1895/97, 144. Sitzung v. 11. Dezember 1896, Bd. 5, S. 383 ff. 232 v. Woedtke (Reichsamt des Innern, aaO S. 384); v. Cuny (Nat. lib.; ibd.); Spahn (Zentrum; ibd.); Fischbeck (Freis. V P ; ibd.). 233 aaO S. 384 ff. (Abg. Singer).

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der Handlungsgehilfen, des Gesindes und der landwirtschaftlichen A r beiter werde endlich allgemein dem Grundsatz Anerkennung verschafft werden können, „daß bei allen Streitigkeiten, die sich aus einem Vertragsverhältnis ergeben, nur solche Personen zu Richtern berufen werden, die aus den Kreisen der Interessenten selbst gewählt sind". Wenige Jahre später führte erneut eine soziademokratische Initiativ e 2 3 4 zu längeren Debatten i m Reichstag und ein teilweiser Erfolg dieses Vorstoßes rückte sogar i n greifbare Nähe: Der Antrag der Sozialdemokraten 235 sah u. a. vor, den persönlichen Geltungsbereich des Gewerbegerichtsgesetzes auf „alle i m Bergbau, i n der Land-, Forstwirtschaft, i m Handel u n d Verkehr oder als Gesinde beschäftigten Personen"

auszudehnen 236 .

I n der Reichstagskommission wiesen die Sozialdemokraten auf die besonders mißliche Lage hin, i n der sich die Dienstboten bei der Verfolgung ihrer Rechte befanden. Der für Streitigkeiten aus dem Gesindverhältnis vorgeschriebene Gang zum Amtsgericht sei kostenträchtig. Das ζ. B. i n Preußen bestehende polizeiliche Vermittlungsverfahren sei unbefriedigend, denn "(die Polizei) nehme sich solcher Vermittlungen nur ungern an; sie habe andere Aufgaben zu erfüllen und werde froh sein, wenn sie solche Fälle los werden könne" 2 3 7 ; i m übrigen „gehe (man) nicht gerne zur Polizei, dieser Gang habe seine Unannehmlichkeiten; dann seien auch die Polizeiorgane nicht geeignet, eine Schlichtung zwischen den Parteien herbeizuführen und zu erreichen . . . Bei den Gewerbegerichten werde dagegen eine Behörde zugänglich gemacht, die auf dem Rathaus ihres Amtes walte, wohin Jedermann sich gerne wende; eine solche Stelle zu schaffen, sei auch i m Interesse der Dienstherrschaft" 2 3 8 . Gegen die Einbeziehung der land- und forstwirtschaftlichen Beschäftigten wurde eingewandt, die Gewerbegerichte seien als Sondergerichte für gewerbliche Arbeitsverhältnisse begründet worden; dieser Charakter werde verwischt, wolle man eine so weitgehende Ausdehnung des Personenkreises billigen. Außerdem seien i n der Landwirtschaft ganz andere Verhältnisse maßgebend als i n gewerblichen Betrieben; auch der Charakter des Arbeitsverhältnisses sei ein völlig anderer, wes234 Auch das Z e n t r u m hatte einen A n t r a g auf Erweiterung der Zuständigkeiten der Gewerbegerichte eingebracht; s. Sten. Ber. RT , X . Leg. Per., I I . Session 1900/02, Aktenstück Nr. 45, Anlagenbd. 1, S. 342. 235 Sten. Ber. RT aaO Aktenstück Nr. 74, Anlagenbd. 3, S. 362 ff. 238 § 2. — Ferner wurde u. a. beantragt, die Einrichtung von Gewerbegerichten obligatorisch zu machen (§ 1), die Wahlberechtigung zur W a h l der Arbeitnehmervertreter auf Frauen auszudehnen (§ 13) u n d den Zuständigkeitskatalog der Gerichte zu erweitern (§ 3). 237 S. 2058. 238 S. 2059.

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halb sich eine Gleichstellung verbiete. Ähnliches gelte für das städtische Gesinde 239 . — Auch parlamentstaktische Überlegungen wurden vorgetragen: M i t dem gestellten Antrag würde eine „Klippe geschaffen . . . , an welcher das Zustandekommen der wirklich wünschenswerten Verbesserungen des Gesetzes scheitern könne, denn es sei nicht anzunehmen, daß die verbündeten Regierungen sich auf eine solche Erweiterung der gewerblichen Zuständigkeit einlassen würden, zumal die Regelung der Gesindeverhältnisse grundsätzlich Landessache sei . . . Es sei außer Zweifel, daß ζ. B. insbesondere die preußische Regierung m i t Bezug auf diesen Punkt sehr zart empfinde" 2 4 0 . Die zuletzt genannten Schwierigkeiten wurden von einigen Befürwortern des Antrages eingeräumt; u m aber den Dienstboten „die Möglichkeit, schnell zu ihrem Recht zu kommen, nicht ganz ab(zu)schneiden", schlugen sie vor, die Einbeziehung des Gesindes i n die Gewerbegerichtsbarkeit wenigstens fakulativ zuzulassen 241 . Für diesen Antrag sprach sich zunächst eine Mehrheit i n der Kommission aus; sie wies darauf hin, daß auf dem Lande i n der Regel gar keine Gewerbegerichte bestünden, weshalb auch eine Erweiterung der Zuständigkeit derselben begrifflich nicht i n Betracht komme; das ländliche Gesinde werde also durch den Antrag überhaupt nicht berührt; es sei auch gerade das städtische Gesinde, bei welchem das Bedürfnis nach Zuständigkeit der Gewerbegerichte besonders hervortrete, denn die Langwierigkeit der amtsgerichtlichen Verfahren lasse eine Gefährdung des sittlichen Wohls der weiblichen Dienstboten befürchten 242 . Diese Argumente waren ersichtlich i n Richtung der Regierungsvertreter vorgetragen worden; diese sahen sich jedoch hierdurch nicht zu einer Meinungsänderung veranlaßt, sondern erklärten, die Einbezie* hung des Gesindes werde das Zustandekommen der Novelle vereiteln. Gegen den Antrag spreche zunächst, daß seine Annahme den Gerichten ihren Charakter als Gewerbegerichte nehmen würde, da sie nicht mehr über „gewerbliche Streitigkeiten" entscheiden würden. Abgesehen hiervon seien die Gewerbegerichte nicht zur Entscheidung von Gesindestreitigkeiten geeignet: „ Z u r Entscheidung, ob ein Dienstbote zu einer bestimmten Hausarbeit verpflichtet sei oder nicht, könne doch, wenn man Beisitzer für nötig erachte, nur eine Hausfrau und ein Dienstmäd239

S. 2059. Ibd. 241 Ibd. — Beantragt wurde folgende Vorschrift: „Durch das Statut kann bestimmt werden, daß als Arbeiter i m Sinne dieses Gesetzes auch die i m Gesindedienst beschäftigten Personen gelten sollen." 242 Ibd. — Nach der GesO mußte der Dienstbote, falls die Polizei dies i n v o r läufiger Entscheidung anordnete, bis zur Entscheidung des Amtsgerichts über die von dem Dienstboten ausgesprochene K ü n d i g u n g bei der Dienstherrschaft verbleiben. 240

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chen berufen werden. Diese als Beisitzer wählen zu lassen, wollten aber doch die Antragsteller selbst nicht" 2 4 3 . Da der zuletzt erwähnte Hinweis „einen gewissen Eindruck nicht verfehlte" 2 4 4 , wurde als abermals abgeschwächte Fassung vorgeschlagen, dem Ortsstatut die Möglichkeit zu geben, dem Gewerbegericht die Entscheidung der Streitigkeiten des Gesindes m i t der Dienstherrschaft zu übertragen 2 4 5 . Da hiergegen gesetzessystematische Bedenken erhoben wurden 2 4 6 , wurde der Antrag bei der Beratung des Aufgabenbereichs der Gewerbegerichte erneut gestellt und dort m i t zwei Einschränkungen angenommen, welche ein weiteres Entgegenkommen gegenüber der ablehnenden Einstellung der Regierungsvertreter darstellten: Zum einen wurde die (fakulative) Einbeziehung des Gesindes nicht für alle Streitigkeiten m i t der Dienstherrschaft ermöglicht, sondern nur für diejenigen Streitpunkte, für deren Entscheidung die Gewerbegerichte auch sonst zuständig waren 2 4 7 ; weiterhin wurde beschlossen, bei Streitigkeiten zwischen Dienstherrschaft und Gesinde den Vorsitzenden des Gerichts ohne Beisitzer entscheiden zu lassen. Gegen diese Fassung stimmte der sozialdemokratisch Kommissionsvertreter, der hierin eine Preisgabe der wesentlichsten Errungenschaften der Gewerbegerichtsbarkeit — die Beteiligung von Arbeitnehmervertretern — erblickte 2 4 8 . I m Reichstagsplenum beantragten die Sozialdemokraten dann erneut, den persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes auf Dienstboten auszudehnen 249 , hatten jedoch weder m i t Forderung nach obligatorischer noch mit derjenigen nach fakulativer Einbeziehung des Gesindes Erfolg. Das Plenum hielt darüber hinaus nicht einmal an der von der Kommission beschlossenen Zuständigkeit des Gewerbegerichts Vorsitzenden für gewisse Gesindestreitigkeiten fest, sondern strich die betreffende Vor243

aaO S. 2059 f. S. 2060. 245 Ibd. — Da nach dieser Fassung die Dienstboten nicht Arbeiter i. S. d. Gewerbegerichtsgesetzes gewesen wären, sondern bloß ihre Angelegenheiten von den Gewerbegerichten hätten miterledigt werden können, wären sie auch nicht zur aktiven u n d passiven Teilnahme an den Beisitzerwahlen berechtigt gewesen. 24β i n A n m . 245 bemerkt, hätte die Vorschrift nicht die personelle, sondern einen Aspekt der sachlichen Zuständigkeit betroffen. 244

247 s. zunächst oben A n m . 219. — Durch die Novelle von 1901 (QVerz. 2.1.4.32) wurde die Zuständigkeit erweitert auf Entscheidungen „über Ansprüche auf Schadensersatz oder auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen Nichterfüllung oder nicht gehöriger E r f ü l l u n g von Verpflichtungen . . . , sowie wegen gesetzwidriger oder unrichtiger Eintragungen i n Arbeitsbücher, Zeugnisse, L o h n bücher, Arbeitszettel, Lohnzahlungsbücher, Krankenkassenbücher oder Q u i t tungskarten der Invalidenversicherung" ; s. § 1 Ziff. 4 Gewerbegerichts G η. F. 248 S. 2065. — s. i. ü. § 79 a der Kommissionsbeschlüsse (S. 2109). 249 s. Abg. Zubeil i n : Sten. Ber. RT , X . Leg. Per., I I . Session 1900/02, 92. Sitzung v. 9. M a i 1901, Bd. 3, S. 2656 f.

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schrift wieder, nachdem vor allem das Zentrum seine Ablehnung damit begründet hatte, die Auswirkungen der vorgeschlagenen Bestimmung auf die landesrechtlichen Gesinderechtsvorschriften seien nicht übersehbar, überhaupt solle man, „solange das Gesinderecht reichsrechtliche Regelung nicht gefunden (habe), auch das Gesinderecht 250 ruhig da lassen, wo es als solches ist, nämlich bei der Landesgesetzgebung . . . " 2 5 1 . Dem wurde von anderen Parteien zugestimmt 2 5 2 . M i t diesem J u n k t i m von reichsrechtlicher Gesinderechtsregelung und Einbeziehung des Gesindes i n die Gewerbegerichtsbarkeit war diese Einbeziehung bis zum Ende des Kaiserreiches vertagt. 6. Sozialversicherung Ähnlich strukturell gelagert wie bei der Gewerbegerichtsbarkeit war die Problematik bei der Sozialversicherung, denn hier wie dort blieb das Gesinde von einer Errungenschaft ausgeschlossen, welche den gewerblichen Arbeitern zugute kam: Wie bereits die Darstellung der zivilrechtlichen Verhältnisse gezeigt hat, hatten i n den Geltungsbereichen mehrerer deutscher Gesindeordnungen die Dienstboten einen gewissen aus der Fürsorgepflicht der Dienstherrschaft abgeleiteten Anspruch auf Unterstützung i m Krankheitsfalle — allerdings i n sehr unterschiedlichem Ausmaß 2 5 8 . Neben solchen vertraglichen bzw. kraft Gesetzes zum Vertragsinhalt erklärten Verpflichtungen der Dienstherrschaften entwickelten sich i m Laufe des 19. Jahrhunderts soziale Sicherungseinrichtungen, welche über den Rahmen derartiger obligatorischer Verbindlichkeiten hinausgingen: i n den 80er Jahren fanden diese Einrichtungen ihre generelle Fixierung i n den Reichsgesetzen über die Krankenversicherung, die Unfallversicherung und die Alters- und Invaliditätsversicherung. I n diesen drei Versicherungssparten wurden große Gruppen von Arbeitnehmern der gesetzlichen Versicherungspflicht, d. h. einem Versicherungszwang unterworfen. Der Personenkreis der Versicherten wurde i n den darauffolgenden Jahren mehrfach erweitert 2 5 4 . Die Besonderheit und — vor allem — die A t t r a k t i v i t ä t der Einbeziehung i n die Sozialversicherung lag für die Arbeiter allerdings weniger 250

Gemeint ist offenbar: „das Gesindestreitverfahren". Abg. Spahn (Zentrum) (S. 2658). 252 Abg. Trimborn (Zentrum) (der i n der Kommission den betr. A n t r a g selber eingebracht hatte) S. 2659; Abg. Frhr. v. Richthofen-Damsdorf (Kons.) S. 2659 f. 258 s. o. sub I I 9; auf die dort erwähnte Zusammenstellung der Reichsregier u n g aus dem Jahre 1892 w i r d sogleich zurückzukommen sein. 264 Die Alters- u n d Invaliditätsversicherung umfaßte von Anfang an nahezu alle Arbeitnehmer; zu den Gründen sogleich. 251

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i n dem Charakter als Zwangseinrichtung (diesen Charakter hatte sie nach dem Eingeständnis der Reichsregierung gerade deshalb bekommen, weil die Arbeiter i n den Jahren zuvor, i n denen eine bloß freiwillige Versicherung möglich gewesen war, wenig Engagement i n dieser H i n sicht an den Tag gelegt hatten), sondern vielmehr darin begründet, daß ein Teil der Versicherungsbeiträge — bei der Unfallversicherung sogar der volle Betrag — von den Unternehmern bzw. deren Solidargemeinschaften, den Berufsgenossenschaften, aufgebracht werden mußte 2 5 5 . Dies war allerdings auch einer der Gründe, warum eine globale Versicherung aller Arbeitnehmer auf Widerstand stieß. Reichsregierung und Bundesregierungen befürchteten für den Fall einer umfassenden obligatorischen Einbeziehung aller Arbeitnehmer i n die Sozialversicherung eine finanzielle Überbelastung vor allem der angeblich stets notleidenden 2 5 6 landwirtschaftlichen Betriebsinhaber 2 5 7 und der durch die Kosten einer als standesgemäß angesehenen Dienstbotenhaltung ohnehin strapazierten städtischen Gesindehalter. Freilich wurde dieses Motiv von der Regierung i n der Öffentlichkeit niemals explizit als Grund für die Nichtausdehnung der Kranken- und Unfallversicherungsvorschriften auf das Gesinde angegeben; die Sachgründe, welche angeführt w u r den 2 5 8 , besaßen zwar alle auf den ersten Blick gewisse Plausibilität, hätten jedoch bei sachgerechter Anpassung der geplanten gesetzlichen Bestimmungen an die Besonderheiten der Arbeitsbedingungen des einzubeziehenden Personenkreises ausgeräumt werden können. Dies gilt auch für die berufsständisch ausgerichtete Organisationsstruktur der Unfallversicherung, die sich ja i n der Tat auf die privaten Haushalte nicht ohne weiteres übertragen ließ. Die heute geltende Regelung dieses K o m plexes 2 5 9 wäre auch unter den damaligen Voraussetzungen möglich gewesen. Gesetzgebungstechnisch drehten sich die Diskussionen regelmäßig darum, i n welche der folgenden Gruppen die jeweils diskutierten Arbeiterkategorien, hier also das Gesinde, einzuordnen seien 260 : 1. Stufe: Obligatorische Zwangsmitgliedschaft; 2. Stufe: Wie 1, jedoch Einräumung der Möglichkeit, durch Ortsstatut be255

s. i. e. i m 9. Kap. sub I V . Rosenberg, Depression S. 64 ff., hat den interessanten Versuch unternommen, die stimmungsmäßige Lage der Agrarier i n Beziehung zu setzen zu der nach 1873 einsetzenden Großen Depression u n d zur Agrarkrise des ausgehenden 19. Jahrhunderts. 257 Vgl. Engelsing, Häusliches Personal S. 247. 258 s. i. e. i m 9. Kap. sub I V . 259 Nach heutiger Rechtslage sind gem. § 539 Abs. 1 Ziff. 1 RVO alle „auf G r u n d eines Arbeits-, Dienst- oder Lehrverhältnisses Beschäftigten" i n der Unfallversicherung versichert. Gem. § 657 Abs. 1 Ziff. 6 RVO sind die Gemeinden u n d Gemeindeunfallversicherungsverbände Träger der Unfallversicherung f ü r Versicherte i n Haushaltungen. 256

6 Vormbaum

4. K a p i t e l stimmte Arbeiterkategorien Vön der Zwangsmitgliedschaft wieder auszunehmen; 3. Stufe: Einräumung der Möglichkeit, durch Ortsstatut die Zwangsmitgliedschaft f ü r bestimmte, i m Gesetz aufgeführte Arbeiterkategorien einzuführen; 4. Stufe: Einräumung der Möglichkeit, f r e i w i l l i g u n d auf eigene Kosten der Gemedndekrankenversicherung beizutreten 2 « 1 .

Während das Gesinde i n die erste Stufe nur bei der Alters- und Invaliditätsversicherung eingruppiert wurde 2 6 2 , wurde i h m dieser Status bei den beiden anderen Versicherungessparten bis zum Ende des 19. Jahrhunderts versagt. Die Gleichstellung des Gesindes m i t anderen Arbeiterkategorien i m H i n blick auf die Invaliditätsund Altersversicherung w a r bereits i n der betreffenden Regierungsvorlage vorgesehen 2 6 3 . Z u r Begründung dafür, daß hier — anders als i n der bereits zuvor erlassenen K r a n k e n - u n d Unfallversicherungsgesetzgebung — eine Gleichbehandlung der Dienstboten m i t anderen A r b e i tern erfolgen sollte, wurde darauf hingewiesen, daß „bei Beschränkung der neuen Einrichtung auf einzelne Kategorien v o n Arbeitern, etwa auf die unter das Unfallversicherungsgesetz fallenden Industrie- u n d Bauarbeiter oder auf gewisse territoriale Gebiete, wegen des häufigen Orts- u n d Berufswechsels der Arbeiter erhebliche Unzuträglichkeiten entstehen" würden. Die Gewähr u n g von I n v a l i d i t ä t s - u n d Altersruhegeld setze aus finanzpolitischen G r ü n den möglichst langjährige Beitragszahlungen voraus, wohingegen die K r a n k e n · u n d Unfallversicherung — von relativ kurzen Wartezeiten abgesehen — zeit- u n d situations- (d. h. betriebs-)gebunden seien. Schließlich seien arbeitsmarktpolitische Bedenken gegen eine Beschränkung des versicherten Personenkreises nicht von der H a n d zu weisen, „da voraussichtlich die Arbeiter zu derjenigen Beschäftigung hindrängen würden, welche ihnen die Wohltat der A l t e r s - u n d Invaliditätsversicherung unter M i t h i l f e des Arbeitgebers u n d des Reichs gewährleistet" 2 6 4 . I m übrigen sei auch zu berücksichtigen, daß durch umfassende Einführung der A l t e r s - u n d Invaliditäts Versicherung „eine n a m hafte Erleichterung der öffentlichen Armenpflege" erreicht w e r d e 2 6 5 .

Von der obligatorischen Mitgliedschaft i n der Kranken- sowie i n der Unfallversicherung blieb häusliches Gesinde reichsrechtlich bis zum 260

Näheres i m 9. Kap. sub I V . So z. B. § 4 Abs. 2 KrankenversicherungsG für das Gesinde. 262 § 1 Alters- u n d InvaliditätsversicherungsG (QVerz. 2.1.4.20). 263 Sten. Ber. RT., V I I . Leg. Per., I V . Session 1888/89, Aktenstück Nr. 10, Bd. 4 (1. Anlagenbd.), S. 49 ff. 264 S. 50. 265 Ibd. — Die Sozialdemokraten erklärten die A l t e r s - u n d Invaliditätsrenten f ü r v ö l l i g unzureichend, da k a u m den Satz der Armenunterstützung übersteigend; sie sahen jedoch folgende Vorteile: „Durch den Empfang von A l m o sen verliert m a n i m deutschen Reich politische Rechte, durch den Empfang der Alters- u n d Invaliditätsrente jedoch nicht. Während der Verarmte ferner ein klagbares Recht auf Almosenunterstützung nicht hat, k a n n der Versicherte unter bestimmten Voraussetzungen auf Gewährung der Alters- u n d I n v a l i ditätsrente klagen. Auch ist der Ausdruck Rente u n d Rentenempfänger für Viele wohlklingender als der Almosen u n d Almosenempfänger" (Stadthagen, Arbeiterrecht 1. A u f l . S. 177; 3. A u f l . S. 293); zu den wahrhaft kümmerlichen Beträgen der A l t e r s - u n d Invaliditätsrenten s. auch Wehler, Kaiserreich S. 137. 261

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Ende des 19. Jahrhunderts ausgenommen. Es Wurde i h m lediglich die Möglichkeit eingeräumt, freiwillig und unter eigener Tragung der Prämien der Gemeindekrankenversicherung oder — falls ein Statut diese Möglichkeit vorsah — der Ortskrankenkasse beizutreten 2 6 6 . Von der Unfallversicherung blieb häusliches Gesinde völlig ausgeschlossen. Besser standen sich jene Dienstboten, die „wirtschaftliche" Tätigkeiten verrichteten bzw. mitverrichteten — i m städtischen Bereich also diejenigen Personen, die neben der Dienstbotentätigkeit noch i m Handelsgeschäft 267 oder sonstigen Gewerbebetrieb beschäftigt waren, i m ländlichen Bereich diejenigen, die als landwirtschaftliches Gesinde i. e. S. arbeiteten. Sie wurden durch das Unfallversicherungsgesetz von 1883 268 und durch ein späteres Ergänzungsgesetz 269 i n das Unfallversicherungssystem einbezogen, und zwar m i t obligatorischer Zwangsmitgliedschaft 270 . Gesinde hingegen, welches ausschließlich häusliche Dienste verrichtete, blieb bis zum Ende des Jahrhunderts den landesgesetzlichen Vorschriften unterworfen. Die Reichregierung legte 1891 eine Zusammenstellung über die Regelung der Krankenversorgung des Gesindes i n den einzelnen Bundsstaaten v o r 2 7 1 . I n dieser Zusammenstellung wurden sechs Gruppen unterschieden: 1. Gruppe: „Bundesstaaten, i n deren ganzem Gebiet Zwang zur Krankenversicherung für alles Gesinde besteht. Die Dienstherrschaften haben hier keine Verpflichtung zur Verpflegung ihrer erkrankten Dienstboten". I n diese Gruppe gehörte vor allem Bayern, das bereits 1869 eine gemeindliche Krankenversicherung für alle Dienstboten eingeführt hatte 2 7 2 , die i m Erkrankungsfalle ärztliche Behandlung nebst Pflege- und Heilmittel für die Dauer von 90 Tagen gewährte. Die Gemeinden waren berechtigt, als Gegenleistung einen regelmäßigen Krankenkassenbeitrag zu verlangen, welcher 15 Pfennig nicht überschreiten durfte. Eine Verpflichtung der Dienstherrschaft zur Leistung von Krankenkassenbeiträgen bestand nicht. — Ferner wurde i m bayerischen Ausführungsgesetz zum Reichs-Krankenversicherungsgesetz bestimmt, daß die Gemeinde-Krankenversicherung nach Maßgabe des Reichsgesetzes durch Ortsstatut auch auf Dienstboten ausgedehnt werden könne 2 7 3 . 266

s. A n m . 261. Dazu bereits das 2. Kap. u n d noch das 9. Kap. sub I. zee QVerz. 2.1.4.17. zee QVerz. 2.1.4.19. 267

270

Näheres i m 9. Kap. sub I V . Sten. Ber. RT , V I I I . Leg. Per., I . Session 1890/91, Anlage zu Aktenstück Nr. 384, Anlagenbd. 3, S. 2434 ff. — Eine Zusammenstellung findet sich bei Fuld, JbNSt 65, 67 ff. 272 QVerz. 2.2.4.4. — A r t . 11 des G von 1869. 273 A r t . 2 Abs. 2 Ziff. 2 des B a y A G z. KrankenversicherungsG (QVerz. 2.2.4.6). 271

6*

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I n Württemberg, welches bis dahin überhaupt keine soziale Sicherung des Gesindes gekannt hatte, wurde 1888 durch das Ausführungsgesetz zum Krankenversicherungsgesetz die Möglichkeit der ortsstatuarischen Einführung der Krankenversicherungspflicht nach Maßgabe des ReichsKrankenversicherungsgesetzes eröffnet 2 7 4 . 2. Gruppe: „Bundesstaaten, i n deren ganzem Gebiet Zwang zur Krankenversicherung für land- und forstwirtschaftliches Gesinde besteht, und wo für das andere Gesinde wenigstens i n gewissen Gebietsteilen Versicherungszwang gilt, während i m übrigen die Dienstherrschaften von Verpflichtungen zur Verpflegung ihres erkrankten Gesindes betroffen werden". Hierher gehörten Baden 2 7 5 , Sachsen 276, Hessen 277 Rudolstadt.

und Schwarzburg-

3. Gruppe: „Bundesstaaten, i n deren ganzem Gebiet Zwang zur Krankenversicherung für land- und forstwirtschaftliches Gesinde besteht, und wo i m übrigen den Dienstherrschaften Verpflichtungen zur Verpflegung ihres erkrankten Gesindes obliegen". Hierher gehörten: Sachsen-Weimar, burg und Schwarzburg-Sondershausen

Braunschweig, .

Sachsen-Alten-

278

4. Gruppe: „Bundesstaaten bzw. preußische Provinzen, wo i n gewissen Gebietsteilen Zwang zur Krankenversicherung für alles Gesinde oder bestimmte Kategorien desselben gilt, und sonst regelmäßig den Dienstherrschaften Verpflichtungen zur Verpflegung ihres kranken Gesindes obliegen". Hierher gehörten: Lübeck, Hamburg 279, Oldenburg, Sachsen-Meiningen, Reuß ä. L., Reuß j. L., Lippe-Detmold sowie Teile der preußischen Provinz Hessen-Nassau und kleinere Teile der Provinzen Schlesien und Hannover 280. 5. Gruppe: „Bundesstaaten, i n welchen das Gesinde einen besonderen Rechtsanspruch auf Krankenversorgung nur gegen die Dienstherrschaft hat". 274

s. i. e. Sten. Ber. RT. u n d Fuld aaO. s. noch 8. Kap. sub I I 2. 276 s. noch 8. Kap. sub I I 3. 277 s. noch 8. Kap. sub I I 4. 278 Sten. Ber. RT. (Anm. 271) S. 2435/36. 279 I n einem T e i l von H a m b u r g galt das Gesetz v o m 16. J u l i 1890, wonach eine Zwangskrankenversicherung u. a. m i t einer Leistungszeit von 26 Wochen bestand (s. i. e. aaO S. 2436). Die Sozialdemokraten wiesen i m Reichstag darauf hin, daß diese Regelung die einzige sei, welche über die i m ReichskrankenversicherungsG vorgesehenen Leistungen hinausgehe, deren Mitglieder also durch die Einbeziehung i n die reichsrechtliche Krankenversicherungspflicht evtl. benachteiligt würden. 280 aaO S. 2437. 275

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Hierher gehörten die bereits dargestellten Bestimmungen preußischer Gesindeordnungen sowie Regelungen vor allem i n den Provinzen Schleswig-Holstein, Hannover (insb. Ostfriesland) und Hessen-Nassau, ferner Mecklenburg-Schwerin, Sachsen-Coburg-Gotha, Anhalt, Waldeck, Schaumburg-Lippe, Bremen 281. 6. Gruppe: fehlt".

„Bundesstaaten, i n denen jede landesgesetzliche Regelung

Dies waren Mecklenburg-Strelitz

und Elsaß-Lothringen.

Für die weit überwiegende Zahl der deutschen Territorien gab es somit keine der Reichsgesetzgebung vergleichbare Einrichtung einer Pflicht-Krankenversicherung. Hier bestand ein besonders großer sozialpolitischer Problemdruck, dem jedoch erst i m neuen Jahrhundert, nämlich durch die Reichs Versicherungsordnung von 1911, nachgegeben wurde 2 8 2 . Von der Unfallversicherung blieben häusliche Dienstboten sogar bis zum Ende des Kaiserreichs ausgeschlossen. Gerade i n jenem Bereich, der von den Verteidigern der Gesindeordnungen als Kompensation für die mannigfachen Benachteiligungen des Gesindes reklamiert wurde, besaß also — jedenfalls nach der gesetzlichen Rechtslage — am Ende des Jahrhunderts das Gesindeverhältnis den Anstrich einer manchesterlich aufgefaßten „Dienstmiete". Die soziale Entwicklung w a r auch hier i m Laufe des 19. Jahrhunderts an den Dienstboten vorbeigegangen und wurde von ihnen spät, mühsam und nur zum Teil wieder eingeholt. I V . Strafrecht Die krasseste Besonderheit des Gesinderechts war eine Reihe von speziellen Normen mit strafrechtlichem Charakter, welche das Gesinde i m Vergleich m i t anderen Arbeitnehmern wie auch i m Vergleich m i t der Dienstherrschaft benachteiligten 283 . Die Benachteiligung be281 aaO S. 2438 - 2441. — Bremen gehörte allerdings schon eher zur 6. Gruppe» denn der Anspruch gegen die Dienstherrschaft bestand dort prinzipiell n u r dann, w e n n die E r k r a n k u n g darauf beruhte, daß die Herrschaft dem Dienstboten „ungebührliche Leistungen" auferlegt hatte oder i h r sonst ein „grobes Verschulden" zuzuschreiben war. 282 E i n erster Schritt wurde bereits durch § 617 B G B getan. 283 Freilich handelte es sich bei den einschlägigen Tatbeständen nicht i m m e r u m kriminalrechtliche Normen i m strengen Sinne; vielmehr stellten die betreffenden Vorschriften i n aller Regel Elemente des Polizei- bzw. Verwaltungsstrafrechts dar, also dessen, was nach heutiger Terminologie als „Ordnungswidrigkeitenrecht" bezeichnet werden müßte. Darauf k o m m t es aber v o r l i e gend nicht an, denn entscheidend f ü r die gesonderte Behandlung dieses K o m plexes ist der Umstand, daß neben den zivilrechtlichen Sanktionen u n d den po-

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stand i n einigen Fällen darin, daß die Dienstherrschaft von strafrechtlicher Verantwortung für Handlungen gegenüber dem Gesinde freigestellt wurde bzw. sich ihr leichter entziehen konnte — hierher gehören das Züchtigungsrecht, die Beschränkung der Notwehr und die Sonderregelung für Beleidigungen des Gesindes durch die Herrschaft; des weiteren bestanden Straftatbestände für Verhaltensweisen, deren Pönalisierung dem allgemeinen Strafrecht fremd war und die auch für die meisten anderen Arbeitnehmer keine Strafsanktion zur Folge hatten — dies gilt für die Bestrafung des Kontraktbruches (Mehrfachvermietung, Nichtantritt des Dienstes, Verlassen des Dienstes), für die Bestrafung von Widerspenstigkeit und Ungehorsam sowie für die Bestrafung der Koalitionsbildung und des Streiks. Auch für Verhaltensweisen der Herrschaft existieren zwar einige wenige Strafdrohungen; diese bezweckten jedoch i. d. R. nicht den Schutz des Gesindes, sondern den Schutz anderer Dienstherrschaften — hier sind zu nennen die Ausstellung unrichtiger Gesindebücher und die Abwerbung des Gesindes bzw. die Verleitung fremden Gesindes zum Vertragsbruch. Angesichts dieser Schutzrichtung vermögen diese Normen den Eindruck der Einseitigkeit auch der strafrechtlichen Bestimmungen des Gesinderechts nicht zu beseitigen. 1. Züchtigungsrecht Die meistdiskutierte Problematik nicht nur des Gesindestrafrechts, sondern des Gesinderechts überhaupt, w a r diejenige, welche unter dem Stichwort „Züchtigungsbefugnis der Dienstherrschaft" abgehandelt w u r de. Allerdings w a r nicht einmal unumstritten, ob der Dienstherrschaft ein solches Recht dem Gesinde gegenüber zustand. Unzweideutig waren freilich Vorschriften, welche der Herrschaft das Recht gaben, „faules, unordentliches u n d widerspenstiges G e s i n d e . . . durch mäßige Züchtigungen zu seiner Pflicht an(zu)halten".

Das preußische Allgemeine Landrecht von 1794 sah ein solches Recht der Herrschaft dem ländlichen Zwangsge sinde gegenüber v o r 2 8 4 , ordnete allerdings fürsorglich an, daß bei der Züchtigung „nicht die Gesundheit, v i e l weniger das Leben des Gesindes i n Gefahr gesetzt werden" dürfe 2 ^ 5 , lizeilichen Präventivu n d Zwangsmitteln als zusätzliches D r u c k m i t t e l die Drohung m i t repressiven Sanktionen vorgesehen w a r ; insoweit aber u n t e r scheiden sich i n ihrer S t r u k t u r Bußgeldvorschriften nicht von Strafvorschriften. — Erörtert sind i m folgenden n u r die i n Gesetzen normierten Strafvorschriften. Daneben gab es zahlreiche regionale u n d lokale Polizeistraftatbestände, welche weitere Verhaltensweisen — v o r allem auf Seiten des Gesindes — m i t (Ordnungs-)Strafe belegten; s. dazu z.B. Nußbaum, Gesindeordnung S. 113 ff.; Posseidt / Lindenberg, Gesinde-Recht S. 120 ff. 284 §§ 227 ff. A L R I I 7. 285 § 229.

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und bestimmte ferner, daß die Herrschaft „solcher Züchtigungsarten, wodurch die Schamhaftigkeit, besonders bey dem Gesinde weiblichen Geschlechts, verletzt w i r d , sich enthalten" müsse 2 ^.

Da diese Kautelen von den Gutsherren anscheinend nur ungenügend beachtet wurden, erging bereits 1795 ein Zirkularreskript an alle preußischen Regionalregierungen 287 . Es befand, „daß das i n Unserem Allgemeinen Landrechte T h e i l I I , T i t e l V I I , § 227 et sqq. den Gutsherrschaften, deren Beamten u n d Pächtern beigelegte Züchtigungsrecht gegen faules, unordentliches u n d widerspenstiges Gesinde fernerhin nicht durch willkührliches Schlagen ausgeübt, sondern zur Verminderung aller möglichen Exzesse andere erlaubte Züchtigungsmittel bestimmter vorgeschrieben werden sollten",

und erläuterte des näheren, „daß vornehmlich das eigenmächtige Prügeln gänzlich einzustellen, u n d die Maleficanten allenfalls n u r m i t ordinairen Peitschen oder Ruthen zu bestrafen, welches weniger gefährlich ist als der Stock i n den Händen eines heftigen und jähzornigen Menschen".

Zwar wurde darauf hingewiesen, daß es „bei dem Gebrauch anderer Züchtigungsmittel auf dasjenige, was i n jeder Provinz Sitte u n d Gewohnheit ist, hauptsächlich m i t a n k o m m t " ;

immerhin aber wurde befohlen, „durch eine Circular- Ver Ordnung an sämmtliche Gutsherrschaften . . . den Gebrauch des Stocks bei der Züchtigung des Gesindes gänzlich zu untersagen, besagten Gutsherrschaften die größte Vorsicht u n d Moderation bei der A u s übung des Juris castigandi überhaupt ausdrücklich einzuschärfen u n d es denenselben zur Pflicht zu machen, daß sie auch ihre Wirtschaftsbeamten u n d Pächter nach dieser Anweisung genauestens instruiren sollen" 2 » 8 .

Obwohl m i t der Reformgesetzgebung von 1807 Erbuntertänigkeit und Gesindezwangsdienst beseitigt waren, die betreffenden Vorschriften des 2ββ § 230. — § 231 schrieb die nachdrückliche A h n d u n g derartiger Mißhandlungen vor. 287 Zirkularreskript v. 24. M a i 1795. — Das an die klevische Regierung gesandte Exemplar befindet sich i n Akte StA Münster I Bl. 23 ff.; s. auch den „Ersten Anhang" (QVerz. 2.2.2.4) § 105 (zu I I 7 A L R ) : „Die Erteilung der Stockschläge ist gesetzwidrig. Dagegen aber der Gebrauch einer ledernen Peitsche erlaubt, m i t welcher auf den Rücken über die Kleider eine mäßige Anzahl von Hieben gegeben werden kann." — Inhaltsgleich auch das MinisterialReskript v o m 19. Januar 1796 an das Kammergericht zu Teil I I T i t e l 7, §§ 227 229 A L R , zitiert bei v. d. Heyde, Gesinde-Recht S. 86; dort auch weitere Nachw. 288 D e r I n h a l t des Reskripts erschien dem preußischen M i n i s t e r i u m so b r i sant, daß angeordnet wurde, „bei der Fassung sowohl als bei der Insinuation dieses Circularis Vorsicht u n d Circumspection zu gebrauchen, damit dasselbe nicht eine unnötige Publicitaet erhalte, wodurch der gemeine M a n n i m Trotz und Ungehorsam bestärkt werden könnte". — Dieselben Überlegungen stellte wenige Jahre später — 1806 — die bayerische Regierung an, als sie auf A n regung Feuerbachs die Aufhebung der T o r t u r verfügte, die Publikation dieser Entscheidung jedoch untersagte; s. dazu Radbruch, Feuerbach S. 75; s. auch Vormbaum, RdJB 25, 376.

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A L R damit obsolet geworden waren, ordnete die preußische Regierung 1809 an, daß es „vor der Hand bei den gesetzlichen Bestimmungen" über das Züchtigungsrecht „fernerhin sein Bewenden haben sollte" 2 8 9 . Selbst unter der Geltung der Gesindeordnung von 1810, welche zweifelsfrei auch das außerhäusliche Dienste verrichtende Gesinde i n seinen Geltungsbereich einbezog, wurde bestimmt, daß der Gutsherrschaft das „Recht der Zucht" zustehe 290 , w e i l „das Verhältnis der Gutsherrschaft auf dem Lande zu ihrem Gesinde ein ganz anderes sei, als das der Herrschaft gegen städtisches Gesinde" 2 9 1 . Erst i n den zwanziger Jahren wurde allmählich Distanz gegenüber dieser Rechtsauffassung eingenommen: 1825 wurde für Westfalen das Züchtigungsrecht der §§ 227 ff. A L R I I 7 ausdrücklich aufgehoben 292 ; und als die Rechtsprechung schlesischer Gerichte hieraus e contrario die Fortgeltung dieser Vorschriften für ihre Provinz folgerte 2 9 3 , wurde 1832 in zwei Reskripten des Justiz- und des Innenministers 2 9 4 die Auffassung vertreten, daß das Züchtigungsrecht aus §§ 227 ff. a. a. O. durch die GesO von 1810 aufgehoben sei, da diese i n ihrem Vorspruch alle allgemeinen, provinziellen und örtlichen gesinderechtlichen Bestimmungen beseitigt habe. Rügen, zu welchen die Dienstherrschaften „durch ungebührliches Betragen des Gesindes etwa veranlaßt würden", seien daher nur noch nach den Regeln der Gesindeordnung (insbesondere deren sogleich vorzustellendem § 77) zu beurteilen. Ungeachtet dieses Reskriptes entschieden vereinzelt auch später noch Gerichte i m Sinne der Geltung des § 227 A L R I I 7 2 9 5 . Erst 1860 stellte das Obertribunal 2 9 6 fest, daß das Züchtigungsrecht der Gutsherrschaft 289 Publicandum v o m 8. A p r i l 1809, abgedruckt i n v. Kamptz' Annalen 3, S. 200, sowie bei v. d. Heyde, Gesinde-Recht S. 86. 290 Reskript v o m 5. Dezember 1810 (v. Kamptz' Jahrbücher 1, 280; 9, 247); bestätigt durch das Kammergericht am 10. Dez. 1827 (v. d. Heyde, Gesinde-Recht S. 86 f.). 291 KG aaO; vgl. auch v. d. Heyde aaO. 292 Gesetz v. 21. A p r i l 1825; s. zum folgenden auch Koselleck, Preußen S. 646. 293 Koselleck, Preußen S. 646. 294 Reskript des Justizministers v. 9. November 1832 (PrJb 40, 418); Reskript des Ministers des I n n e r n u n d der Polizei v. 26. November 1832 (v. Kamptz' Annalen 16, 973); s. auch v. Rönne, Ergänzungen Bd. 2, S. 328. 295 Der 1. Senat des OLG Glogau nahm i m U r t e i l v. 13. Dezember 1837 die Aufhebung des Züchtigungsrechts an, während der 2. Senat desselben Gerichts m i t U r t e i l v. 12. J u n i 1838 annahm, daß durch die GesO von 1810 n u r die §§ 1 - 176 A L R I I 5, nicht jedoch die §§ 227 A L R I I 7 aufgehoben worden seien; s. Rönne, Ergänzungen Bd. 2, S. 328; Koselleck, Preußen S. 646, sowie den Hinweis des Abg. Becker i n : Sten. Ber. prZwK, Session 1853/54, 27. Sitzung v. 25. Februar 1854, Bd. 1, S. 445. 298 OTr, U r t e i l v. 3. Februar 1860, GoltdArch. 8 (1860), 278; s. auch Rönne, Ergänzungen Bd. 2, S. 328.

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durch das Edikt über die Bauernbefreiung vom 9. Oktober 1807 297 vom Martinitage 1810 ab außer Wirksamkeit getreten sei. Für das Vertragsverhältnis des „freien" Gesindes enthielt das A L R eine einschlägige Vorschrift 2 9 8 , welche unverändert i n die Gesindeordnung von 1810 überging und zahlreichen außerpreußischen Gesindeordnungen zum Vorbild diente. § 77 A L R I I 5 ( = § 77 GesO 1810) lautete: „Reizt das Gesinde die Herrschaft durch ungebührliches Betragen zum Zorn, u n d w i r d i n selbigem von i h r m i t Scheltworten oder geringen Tätlichkeiten behandelt, so k a n n es dafür keine gerichtliche Genugtuung fordern."

Der rechtliche Charakter dieser Vorschrift blieb über mehr als 100 Jahre umstritten. Während ihr einerseits ein Rechtfertigungsgrund für gewisse Körperverletzungen und Beleidigungen der Herrschaft gegenüber dem Gesinde entnommen wurde, sie also als „Züchtigungsrecht" i m eigentlichen Sinne angesehen wurde 2 9 9 , ging die stets überwiegende Auffassung dahin, daß diese Bestimmung — wie es i h r Wortlaut i n der Tat nahelegte — bloß prozessuale Wirkung entfalte, indem sie die Herrschaft i n diesen Fällen sowohl vom Privatklageverfahren wie auch vom Offizialstrafverfahren freistelle 3 0 0 . Auffällig ist, daß sich die Fronten i n dieser Auseinandersetzung i m Verlauf des 19. Jahrhunderts verschoben: Wurde bis i n die 50er Jahre hinein von der konservativen und großagrarischen Seite der materiellrechtliche Charakter der Vorschrift betont, während von liberaler Seite die Gegenansicht vertreten wurde 3 0 1 , so wurden gegen Ende des Jahrhunderts auch von liberaler und soziademokratischer Seite Stimmen laut, die das bestehende „Züchtigungsrecht" der Dienstherrschaft angriffen — einerseits, u m den reaktionären Charakter des geltenden Gesinderechts herauszustellen, andererseits, u m sicherzustellen, daß von der angestrebten (und dann am Ende des Jahrhunderts durch Art. 95 EGBGB auch erfolgten) Aufhebung des „Züchtigungsrechts" auch Vorschriften nach A r t des § 77 GesO erfaßt würden; hingegen stellten sich 297

s. QVerz. 2.2.2.5. Gleichlautend oder ähnlich zahlreiche weitere Gesindeordnungen; Nachweise u n d Zitate bei Kahler, Gesindewesen S. 155. 299 s. noch A n m . 301 u n d 302. — Binding, DtStrR Bd. 1, S. 799, w o l l t e der Herrschaft i n besonders gravierenden Fällen — „etwa bei grober Beschimpfung des Familienhauptes v o r den Kindern, bei grober Unsittlichkeit i m Hause" — ein Züchtigungsrecht zubilligen. 800 s. z. B. Beseler, D t P r R S. 451; Stobbe, Handbuch Bd. 3, S. 273 ff.; Gerber, D t P r R S. 490; Hubrich, GerS 46, 225 ff.; Kähler, Gesindewesen S. 154; TE EG SchuR, Begr. S. 40; zum preußischen Recht Dernburg, PrPrR. S. 543, A n m . 13; Förster / Eccius, PrPrR Bd. 4, S. 244 A n m . 27; Posseidt / Lindenberg, GesindeOrdnung S. 37 f. 801 s. Abg. v. Gerlach i n : Sten. Ber. prZwK, Session 1853/54, 27. Sitzung v. 25. Februar 1854, Bd. 1, S. 450 (bejahend); Abg. Wentzel (Lib.) aaO S. 467 (verneinend). 298

4. K a p i t e l gerade d i e j e n i g e n K r e i s e , d e r e n V e r t r e t e r zunächst aus § 77 GesO e i n Z ü c h t i g u n g s r e c h t d e d u z i e r t h a t t e n , a m E n d e des J a h r h u n d e r t s auf d e n S t a n d p u n k t , daß es m a n g e l s eines bestehenden gesetzlichen Z ü c h t i g u n g s rechts auch n i c h t der A u f h e b u n g desselben b e d ü r f e , b z w . daß § 77 GesO d u r c h A r t . 95 E G B G B n i c h t a u f g e h o b e n w o r d e n s e i n k ö n n e 3 0 2 . D e r I n t e r p r e t a t i o n s s p i e l r a u m , w e l c h e n die gesetzliche F o r m u l i e r u n g offenließ, b e r u h t e keinesfalls a u f e i n e m gesetzgeberischen Versehen, s o n d e r n w a r b e i d e r R e d a k t i o n des L a n d r e c h t s b e w u ß t geschaffen w o r den: B e r e i t s d e r „ E n t w u r f des A l l g e m e i n e n Gesetzbuches f ü r d i e P r e u ß i schen S t a a t e n " e n t h i e l t w ö r t l i c h d i e f r a g l i c h e F o r m u l i e r u n g 3 0 3 . I n d e r ö f f e n t l i c h e n D i s k u s s i o n dieses E n t w u r f e s w u r d e d a n n die F o r d e r u n g laut, „es sollte kategorisch festgestellt werden, daß das Gesinde dafür keine Genugtuung fordern könne, sonst werden Untersuchungen über die Veranlassung u n d Rechtmäßigkeit des Verfahrens der Herrschaft angestellt u n d das Gesetz vereitelt"304. Svarez b e h i e l t j e d o c h d i e v e r m i t t e l n d e F o r m u l i e r u n g des E n t w u r f e s b e i ; seine B e g r ü n d u n g k o n n t e a l l e r d i n g s auch die K r i t i k e r b e r u h i g e n : „Das Züchtigungsrecht k o m m t der Herrschaft gegen bloß gemietetes Gesinde nicht zu. I h r Verhältnis entsteht bloß aus dem K o n t r a k t u n d i n diesem liegt nicht, was der Herrschaft eine solche potestatem correctoriam über das Gesinde beilegte. E i n Strafrecht w i r d m a n i h r w o h l noch weniger zugestehen wollen, u n d m i t welchem Recht k a n n man einen armen Dienstboten der Laune seines boshaften oder hypochondrischen Herrn, der i h n täglich m i t Ohrfeigen ohne allen G r u n d t r a k t i r t , preisgeben? Der Paragraph ist so v o r sichtig gefaßt, daß er zwischen beiden Extremis die richtige Mittelstraße hält, u n d dem arbitrio iudicis, das sich ohnehin i m m e r mehr auf die Seite der Herrschaft neigen w i r d , Raum genug läßt, das nöthige Ansehen derselben zu mainteniren305." A u c h die z u r n e u e n G e s i n d e o r d n u n g f ü h r e n d e N e u r e d a k t i o n v o n A L R I I 5 ä n d e r t e — t r o t z m a n c h e r K r i t i k , i n d e r d i e H e r ü b e r n a h m e des d i r e k t e n Züchtigungsrechtes i n d i e GesO g e f o r d e r t w u r d e 3 0 6 — a n dieser V o r 302 s. zum ersteren Stadthagen, Gesinde aaO S. 937, 941; ders., Führer S. 177; Fuld, AöR 14, 102; Nußbaum, Gesindeordnung S. 38; zum letzteren die Nachweise i m 15. Kap. sub I . 308 § 83 des A l l g . G B ; s. auch die Ausführungen i n Pr. Ges. Rev., PS. X V , Motive S. 37 ff.; ferner Nußbaum, Z S t r W 20, 415 ff. 304 p r # q 6 S > aaO; s. ferner Stadthagen, Gesinde aaO u n d Nußbaum S.941. 805 Ibd. — E i n Nebenprodukt dieser Überlegungen w a r § 78 A L R I I 5 bzw. GesO; dazu sub 3. 806 s. dazu Nußbaum, Z S t r W 20, 417 ff. — Es ist bemerkenswert, w i e die Rechtsprechung des Obertribunals diesen Ausspruch von Svarez als Begründung f ü r eine extensive Auslegung des Anwendungsbereiches von § 77 GesO heranzog: Unter Berufung darauf, daß Svarez ablehnenden Vorstellungen gegenüber auf die weite Fassung der Vorschrift u n d auf das i n der Regel der Dienstherrschaft zuneigende Wohlwollen des Richters hingewiesen habe, entschied das Gericht i m Jahre 1862 (OTr., U r t e i l v. 12. September 1862 = Goltd

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schrift nichts. Der oben beschriebene jahrelang praktizierte Rückgriff auf §§ 227 ff. A L R I I 7 erklärt sich aus dem Fehlen einer entsprechenden Vorschrift i n der — nunmehr für alle Dienstboten geltenden — Gesindeordnung. Betroffen von der Regelung des § 77 GesO war nur das gemeine Gesinde; nicht betroffen waren die Hausoffizianten 3 0 7 ; begünstigt waren neben der Dienstherrschaft (d. h. dem Dienstherrn und seiner Ehefrau) u. U. auch deren Verwandte, „z. B. die Mutter, die Schwester, die einem alleinstehenden Dienstherrn den Haushalt führen" 3 0 8 , nicht hingegen die Mitglieder der Familie als solche 309 , auch nicht ein sonstiger Vorsteher der Wirtschaft 3 1 0 . Je weiter das Jahrhundert vorrückte, u m so mehr geriet das Züchtigungsrecht bzw. sein i n § 77 geregeltes faktisches Äquivalent i n die K r i t i k . Zwar gehörten körperliche Züchtigungen und Körperstrafen bis zur Mitte des Jahrhunderts i n Preußen nicht zu den rechtlichen Seltenheiten 3 1 1 , und selbst unsere Zeit t u t sich noch schwer, dem Züchtigungsrecht ζ. B. der Lehrer eine rechtliche Absage zu erteilen 3 1 2 . Immerhin wurden die von saatlichen Stellen verhängbaren Körperstrafen i m Gefolge der Revolution von 1848 weitgehend beseitigt 3 1 3 . Hingegen blieben die den unterstaatlichen Autoritätsträgern — vor allem Eltern, Lehrherren, Lehrern, Dienstherren — zugebilligten Züchtigungsrechte erhalten. Breits 1854 unternahmen jedoch i n der preußischen 2. Kammer liberale Abgeordnete den Versuch, das Züchtigungsrecht der Dienstherrschaft gesetzlich zu beseitigen 314 Dieser erfolgslose Anlauf blieb allerArch 10 [1862], 769), daß das „ungebührliche Betragen" des Gesindes nicht eine „Verletzung der Ehrerbietung u n d Bescheidenheit" voraussetzte; es genüge bereits „die erhebliche Vernachlässigung der Dienstpflichten, namentlich die Nichtbeachtung wiederholt gegebener Anweisungen". — Auch i n der Auslegung des Begriffs „Geringe Tätlichkeiten" w a r die Rechtsprechung durchaus nicht kleinlich. Ohrfeigen u n d „Hiebe m i t dem Stock" hielt 1860 ein Appellationsgerichtsurteil (zitiert i n : GoltdArch 1860, 278) f ü r einen F a l l des § 77 GesO. Das OLG Stettin erklärte noch 1903 die Verabreichung v o n 4 Ohrfeigen f ü r eine geringe Tätlichkeit; zustimmend Staub, D J Z 9, Sp. 102 f. 307 Hubrich, GerS 46, 228. 308 s. z. B. TE EG SchuR, Begr. S. 41. 309 Zahlreiche Nachweise zur Rspr. u n d L i t . bei Zürn, Handbuch S. 62; Nußbaum, Gesindeordnung S. 38; Posseidt / Lindenberg, Gesinde-Recht S. 41. 310 Dagegen w a r die Übertragbarkeit des Züchtigungsrechts für das Zwangsgesinde f ü r einige Fälle ausdrücklich gesetzlich geregelt (s. § 227 S. 2 A L R I I 7). 311 s. den ausführlichen Exkurs bei Koselleck, Preußen insb. S. 653 ff.; vgl. insb. auch die reichliche A n d r o h u n g körperlicher Züchtigungen durch die V e r ordnung von 1798/1835 (QVerz. 2.2.2.3). 312 s. dazu Vormbaum, JR 1977, 493 ff. 313 s. dazu Vormbaum, RdJB 25 (1977), S. 376; ferner BGHSt 6, 266 ff. 314 s. dazu i m 8. Kap. sub I 4.

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dings bis zum Jahre 1896 der letzte seiner A r t . Ob sich — unabhängig von ihrer faktischen Durchsetzbarkeit — die Überzeugung von der weitreichenden rechtlichen Bedeutung der Maßnahme verbreitet und diese als Beseitigung des § 77 GesO aufgefaßt worden wäre, ist angesichts der Rechtsentwicklung, welche sich ein halbes Jahrhundert später nach Inkrafttreten der Regelung des A r t . 95 EGBGB ergab, mehr als fraglich 3 1 5 . Entscheidend für den vorliegenden Zusammenhang ist, daß sich auch hier die Rechtsstellung des Gesindes von derjenigen der gewerblichen Arbeiter grundlegend unterschied, und daß die Dienstboden kraft Gesetzes i n einen Personenverband eingeordnet wurden, i n welchem ihre körperliche Unversehrtheit gegenüber der Dienstherrschaft rechtlich nicht uneingeschränkt gewährleistet war, daß die Dienstboten i n dieser Hinsicht, obwohl sie als „freies" Gesinde ihr Dienstverhältnis ebenso wie die gewerblichen Arbeiter aufgrund freiwilligen Vertragsabschlusses eingegangen waren, vom Gesetzgeber den unmündigen Kindern, den Lehrlingen und Strafgefangenen gleichgestellt wurden 3 1 6 . 2. Beschränkung

des Notwehrrechts

Eng benachbart dem Züchtigungsrecht war die — ζ. B. der preußischen GesO bekannte — Einschränkung der Notwehrbefugnis des Gesindes gegenüber Körperverletzungen seitens der Herrschaft. § 79 GesO bestimmte: „Außer dem Falle, w o das Leben oder die Gesundheit des Dienstboten durch Mißhandlungen der Herrschaft i n gegenwärtige u n d unvermeidliche Gefahr gerät, darf er sich der Herrschaft nicht tätig widersetzen."

Auch diese aus der ursprünglichen Fassung des A L R 3 1 7 i n die Gesindeordnung gelangte Bestimmung schränkte also die körperliche Integrität des Gesindes ein. Allerdings trat diese Vorschrift m i t Beginn der Geltung des Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund außer K r a f t 3 1 8 , dessen § 53 3 1 9 Notwehr als Rechtfertigungsgrund für jede Verteidigungs315

s. dazu noch eingehend das 15. Kap. sub I. s. den Hinweis v o n Stadthagen, Gesinde aaO S. 941. — Auch i m 19. J a h r hundert enthielten noch mehrere Gesindeordnungen ein ausdrückliches Züchtigungsrecht, so z. B. § 58 braunschwGesO, § 43 sächsGesO (dazu 8. Kap. sub I I 3), GesO f. Rreuß j . L. § 43; A r t . 19 sächs.-meinGesO, § 58 der Gesindeordnung für Neuvorpommern u n d Rügen (dazu u. Kap. 8 sub 13). — Keinerlei Züchtigungsbefugnis w a r anerkannt i n der Rheinprovinz, i n Frankfurt/M., i m Geltungsbereich der hannoverschen Gesindeordnung, i n Anhalt, i n Baden, i m F t m Birkenfeld, i n Elsaß-Lothringen, i n Hamburg, i n beiden Mecklenburg auf dem platten L a n d (seit 1894) u n d i n Waldeck; s. Stadthagen aaO S. 937. 317 § 79 A L R I I 5. 318 § 2 EGStGB; s. Nußbaum, Gesindeordnung S. 39; Posseidt / Lindenberg, Gesinde-Recht S. 43. 319 Heute § 32 StGB 1975. 316

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handlung anerkannte, „die erforderlich ist, u m einen gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwehren" 3 2 0 . Auch die heutige Strafrechtsdogmatik erkennt allerdings noch Fälle an, i n denen dem Bürger zugemutet wird, sich gegen einen rechtswidrigen Angriff nicht zu verteidigen, sondern i h m auszuweichen. Die nähere Betrachtung dieser Fälle macht jedoch gerade i m Kontrast die Bedeutung des Notwehrausschlusses i m Gesinderecht deutlich. Die heute diskutierten Einschränkungen des Notwehrrechts beziehen sich nämlich zum einen auf die bloße „Unfugabwehr" 3 2 1 und die Abwehr rechtswidriger Angriffe von Kindern und anderen erkennbar schuldlos handelnden Personen — hier w i r d dem Angegriffenen ein möglichst weitgehendes Ausweichen abverlangt, weil eine Verteidigungshandlung i n der Regel nicht erforderlich sein w i r d und außerdem die Rechtsordnung diesen Handlungen und Personen gegenüber nicht der Bewährung i m Einzelfall bedarf 3 2 2 . Zum zweiten w i r d ein Verzicht auf die Ausübung des Notwehrrechtes dort erwartet, wo die Verteidigung eines äußerst geringwertigen Schutzobjektes nur über eine Verletzung oder gar Tötung des Angreifers erfolgen könnte; i n diesen Fällen würde die Ausübung der Notwehr einen Rechtsmißbrauch darstellen 3 2 3 . Schließlich w i r d auch die Auffassung vertreten, das Notwehrrecht bedürfe einer Einschränkung unter „Personen mit engen persönlichen Beziehungen"; so dürfe i m Ehegattenstreit ein möglicherweise tödliches Abwehrmittel selbst dann nicht gewählt werden, wenn die Wirksamkeit eines milderen Abwehrmittels nicht feststehe 324 . Die zuletzt erwähnte Auffassung ist i m Schrifttum nicht ohne Widerspruch geblieben 3 2 5 ; man hat eingewendet, es sei sachfremd, den Gesichtspunkt der engen persönlichen Beziehung zwischen Angreifer und Angegriffenem m i t demjenigen der Angemessenheit des Verteidigungsmittels i n Beziehung zu setzen 326 . W i l l man aber die Auffassung wegen des Gewichts der hinter ihr stehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung akzeptieren, so zeigt sich die Parallele zur Gesetzeslage nach § 79 GesO, aber auch der entscheidende Unterschied: Offensichtlich soll i n 320

s. z.B. Gr oschuf f / Eichhorn / Delius, P r S t r G S. 277; Zürn, Handbuch S. 64; Kahler, Gesindewesen S. 157; Nußbaum, Z S t r W 20, 433. 321 Jescheck, Strafrecht A T S. 279. 322 Jescheck, Straf recht A T S. 227 m i t zahlr. Nachw. i n Fußn. 40; Maurach/ Zivi, Strafrecht A T I, S. 388. 323 Jescheck, Strafrecht A T S. 279 m i t zahlr. Nachw. i n Fußn. 47; Maurach / Zipf, Strafrecht A T I, S. 386. 324 s. BGH N J W 1969, 802; BGH N J W 1975, 62. Zustimmend i m Schrifttum z.B. S chönke / Schröder (-Lenckner), § 32, Rn. 53; Jescheck, Strafrecht A T S. 278. 325 Ablehnend z.B. Deubner, N J W 1969, 1184; Maurach / Zipf, Strafrecht A T I, S. 384. 326 So Deubner aaO.

4. K a p i t e l

beiden Fällen ein sozialer Raum geschaffen werden, i n dem die allgemeinen, auf Durchsetzung berechtigter individueller Interessen zugeschnittenen Grundsätze der Rechtsordnung nicht oder doch nur beschränkt Anwendung finden sollen. Unabhängig davon, wie man diese Zielsetzung, namentlich ihre Nutzanwendung i m Bereich des Notwehrrechts, beurteilt, ist festzuhalten, daß das Gesinderecht auch hier aus den oftmals beschworenen engen, quasi-familiären Beziehungen eine Konsequenz zog, die erneut auf einseitige Benachteiligung des Dienstboten gegenüber der Dienstherrschaft hinauslief; der i n der zitierten neueren Rechtsprechung zum Ausdruck gelangte Gedanke möglichst schonender Behandlung nahestehender Personen galt ja nach § 79 GesO nur für Körperverletzungen seitens der Herrschaft gegenüber dem Gesinde, nicht aber für den umgekehrten Fall. Die duldende Rolle, i n welche diese Gesetzesbestimmung die Dienstboten verwies, w i r d noch deutlicher, wenn man bedenkt, daß ihnen nicht einmal die zweitbeste Lösung — das Davonlaufen — ohne weiteres möglich war, denn die Aufkündigung des Dienstes ohne Einhaltung einer Frist war dem Gesinde i n derartigen Fällen — wie bereits geschildert 327 — nur dann erlaubt, wenn es entweder durch Mißhandlungen von der Herrschaft „ i n Gefahr des Lebens oder der Gesundheit versetzt" oder zwar „ohne solche Gefahr, jedoch m i t ausschweifender und ungewöhnlicher Härte behandelt" worden war328. I m übrigen wirkte sich auch hier die Kontroverse u m die Rechtsnatur des herrschaftlichen Züchtigungsrechtes nach § 77 GesO aus: Stellte dieses nämlich einen Rechtfertigungsgrund dar, so w a r i n der Mehrzahl der von § 79 GesO erfaßten Fälle der Angriff ohnehin nicht rechtswidrig und eine Notwehr gegen i h n nicht zulässig; beinhaltete § 77 GesO hingegen einen bloßen Strafausschließungsgrund oder ein Verfolgungshindernis, so war der Angriff zwar rechtswidrig, durfte aber nicht abgewehrt werden — eine für das Gesinde ausweglose Situation, die durch den Eintritt der Geltung des § 53 RStGB zwar vordergründig günstiger wurde, bei näherem Hinsehen jedoch das groteske Ergebnis produzierte, daß das Gesinde sich einem — strafrechtlich nicht verfolgbaren — A n griff auf seine körperliche Integrität zwar tätlich widersetzen durfte, anschließend jedoch i m Hausstand des Angreifers verbleiben mußte. 3. Beleidigungen Noch i n einem weiteren Punkte w a r das Verhältnis von Herrschaft und Gesinde strafrechtlich einer besonderen und dem Gesinde nachteiligen Regelung unterworfen; § 78 GesO bestimmte: 327 328

s. i n diesem Kap. sub I I 6. §§ 136,137 GesO.

echtsfolgen — Strafrecht

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„ A u c h solche Ausdrücke u n d Handlungen, die zwischen anderen Personen als Zeichen der Geringschätzung anerkannt sind, begründen gegen die H e r r schaft noch nicht die Vermutung, daß sie die Ehre des Gesindes dadurch habe kränken w o l l e n 3 2 9 . " D i e Regelung, welche aus d e m A L R i n d i e G e s i n d e o r d n u n g ü b e r n o m m e n w o r d e n w a r 3 3 0 , w a r zunächst aus d e m S y s t e m des L a n d r e c h t s , d e m die G e s i n d e o r d n u n g rechtstechnisch z u g e o r d n e t w a r 3 3 1 , z u i n t e r p r e tieren332: Nach den strafrechtlichen Injurienvorschriften des A L R (§§ 538 ff. A L R I I 20) w a r der sog. animus iniurandi Voraussetzung f ü r die Strafbarkeit: § 539 aaO : „ W e r keine Absicht hat, den anderen durch Verachtung zu k r ä n ken oder i h n zu beschimpfen, der macht sich auch keiner I n j u r i e schuldig." Grundsätzlich w u r d e das Vorliegen der Kränkungsabsicht auch nicht v e r mutet (§ 541 aaO); jedoch e r l i t t dieser Grundsatz zahlreiche Ausnahmen, von denen vorliegend § 545 aaO von Interesse ist: „ W e r sich gegen den A n d e r n solcher Ausdrücke oder Handlungen bedient, die als Zeichen der Geringschätzung u n d Verachtung i m gemeinen Leben anerkannt sind, w i d e r den streitet eben diese Vermutung." Z w e c k d e r eingangs z i t i e r t e n gesinderechtlichen B e s t i m m u n g w a r es s o m i t ersichtlich, die gesetzliche V e r m u t u n g des § 545 A L R I I 20 auszur ä u m e n u n d auf d e n a l l g e m e i n e n G r u n d s a t z des § 541 jenes T i t e l s z u r e k u r r i e r e n , w o n a c h d e r animus iniurandi nachzuweisen w a r 3 3 3 . D i e Rechtslehre r ü c k t e a l l e r d i n g s i m L a u f e des 19. J a h r h u n d e r t s v o n der s t r e n g e n A n f o r d e r u n g des animus iniurandi ab, u n d l i e ß als s u b j e k t i v e s E r f o r d e r n i s f ü r d i e S t r a f b a r k e i t genügen, daß d e r T ä t e r „ i n d e m B e w u ß t s e i n , daß (die H a n d l u n g ) geeignet ist, d i e M i ß a c h t u n g des B e l e i d i g t e n k e n n t l i c h z u m a c h e n " 3 3 4 , g e h a n d e l t h a t t e 3 3 5 . U n t e r dieser g e w a n d e l t e n V o r a u s s e t z u n g k o n n t e § 78 GesO i. V . m . §§ 545, 541 A L R I I 20 die A u f f a s s u n g n ä h r e n , daß e r die F u n k t i o n habe, f ü r B e l e i d i g u n 329 Wörtlich übereinstimmend die GesO von Sachsen-Coburg — Gotha u n d Schwarzburg — Rudolstadt; weitere Nachweise bei Kahler, Gesindewesen S. 156. 330 Die entsprechende Vorschrift des A L R (§ 78 A L R I I 5) sprach statt von „Zeichen der Geringschätzung" von „Zeichen der Geringschätzung u n d V e r achtung". Falls dies nicht n u r eine zeitgemäße Glättung des Textes war, k a n n man hieraus e silentio schließen, daß „Ausdrücke oder Handlungen, die z w i schen anderen Personen als Zeichen der Verachtung" galten, hinfort auch i m Verhältnis zwischen Dienstherrschaft u n d Gesinde die üblichen Rechtsfolgen auslösen sollten; so Koselleck, Preußen S. 647. 331 s. dazu das 8. Kap. sub 11. 332 Z u m folgenden s. Nußbaum, Z S t r W 20, 431 ff.; ders., Gesindeordnung S. 39; Posseidt / Lindenberg, Gesinde-Recht S. 42; Zürn, Handbuch S. 63 ff. 333 s. auch Nußbaum, ZStrW 20, 432. 334 Hälschner, PrStrR Bd. 3 (1868) S. 253 u n d DtStrR Bd. I I 1 (1884) S. 175. 335 s. auch v. Liszt, DtStrR (1894) S. 313; Berner, DtStrR (1872) S. 428; Merkel, DtStrR (1889) S. 292; Binding, DtStrR B T Bd. 1 (1902) S. 156. — Nachweise zum heutigen Schrifttum bei LK(-Herdegen), § 185 Rnr. 21.

4. K a p i t e l

gen der Herrschaft gegenüber dem Gesinde nach wie vor die Notwendigkeit des nachgewiesenen animus iniurandi zu betonen 3 3 6 . Indessen war nach der überwiegenden Auffassung i m juristischen Schrifttum die theoretisch gegebene Möglichkeit einer solchen Interpretation obsolet, da § 78 GesO durch das Einführungsgesetz zum StGB für den Norddeutschen Bund außer K r a f t getreten sei 3 3 7 » 3 3 8 . Ungeachtet dieses Streits ist für den vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung, daß jedenfalls bis i n die sechziger Jahre des 19. Jahrhunderts hinein das Gesinde nur unter erschwerten Umständen Genugtuung für die i h m von Seiten der Herrschaft zugefügten Beleidigungen erlangen konnte 3 3 9 , während eine derartige Erschwerung für andere Arbeiterkategorien nicht galt. Weiterhin ist festzuhalten, daß auch die Regelung des § 79 GesO nur einseitig galt; der umgekehrte Fall — Beleidigung der Herrschaft durch das Gesinde — löste nicht nur das Recht zu sofortiger Entlassung des letzteren aus 3 4 0 , sondern begründete bis 1851 sogar eine erhöhte Strafbarkeit, denn nach §§ 611, 615 A L R I I 20 trat eine solche ein bei „ I n j u r i e n von Personen niederen Standes gegen höhere"; bis 1848 drohte eine Verordnung von 1798, welche 1835 erneuert worden war, dem Gesinde, welches seine Herrschaft beleidigt hatte, sogar Körperstrafe an 3 4 1 . Während die bislang erörterten Gesetzesbestimmungen die Zielsetzung verfolgten, die Herrschaft von strafrechtlicher Verantwortung freizustellen, beinhalteten die nachfolgend zu schildernden Vorschriften spezielle Strafdrohungen gegen das Gesinde selber. 336 So Rehbein, Entscheidungen Bd. 4, S. 710 f.; Posseidt / Lindenberg, Gesinde-Recht S. 53 (Anm. zu § 78); OTr. bei Dernburg, PrPrR § 196, Fußn. 14. 337 So z.B. Nußbaum, Z S t r W 20, 430 f., 433; Kähler, Gesindewesen S. 157; Zürn, Handbuch S. 63. — Unbenommen blieb der Herrschaft freilich die Berufung auf § 193 StGB (Wahrnehmung berechtigter Interessen), w e n n sie den Dienstboten wegen mangelhafter Dienstverrichtung getadelt hatte. 338 Z u den durch das EGStGB aufgeworfenen Fragen noch 5. Kap. sub I I . 339 Allerdings w a r durch § 78 GesO nicht auch die Möglichkeit ausgeschlossen, unter bestimmten Voraussetzungen eine „deutliche u n d förmliche Ehrenerklärung" zu erlangen (§§ 586 ff. A L R I I 20); s. i. e. Nußbaum, Z S t r W 20, 432, ferner v. d. Heyde, Gesinde-Recht S. 88. 340 s. § 117 GesO. 341 s. Koselleck, Preußen S. 643 m. w. N. ; gleiches galt von Beleidigungen der K i n d e r gegenüber E l t e r n u n d der Lehrlinge gegenüber Meistern. - - Z u r V o r geschichte der Erneuerung der Verordnung i m Jahre 1835 finden sich nähere Angaben bei Paul, Ubereinstimmung S. 182 ff.: Die posenischen Stände h a t ten verschärfte Strafbestimmungen verlangt gegen „Gesinde, welches sich Beleidigungen der Dienstherrschaft zu Schulden kommen läßt", u n d zwar „ A n wendung von körperlicher Züchtigung u n d . . . Verschärfung der Gefängnisstrafe durch Herabsetzung der Kost auf Wasser u n d Brot". Der K ö n i g ließ erwidern, die Forderung nach verschärfter Bestrafung finde bereits i m bestehenden Recht Erledigung u n d gab Anweisung, die Justizbehörden zur genauen Beobachtung der Verordnung von 1798 anzuhalten.

echtsfolgen — Strafrecht

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4. Doppelvermietung Wie bereits dargestellt, schrieb die preußische Gesindeordnung für den Fall der Doppelvermietung des Gesindes abweichend von allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen vor, daß dem ersten Vertragspartner der Vorrang vor den späteren gebühre, und den anderen, die zurücktreten müßten, Schadensersatz zu leisten sei. M i t dieser Regelung hatte es jedoch nicht sein Bewenden, denn nach § 31 GesO mußte außerdem „der Dienstbote, der sich solchergesteilt an mehrere Herrschaften zugleich vermietet hat, den einfachen Betrag des von der zweiten u n d folgenden H e r r schaft erhaltenen Mietgeldes als Strafe zur Armenkasse des Ortes entrichten"^.

Diese Strafvorschrift trat keineswegs an die Stelle der Strafbarkeit wegen Betruges, welche ja i n aller Regel wegen der mehrfachen Mietgeldannahme bestand. Vielmehr setzte § 80 GesO ausdrücklich fest, daß „Vergehungen des Gesindes gegen die Herrschaft... durch Gefängnis oder öffentliche Strafarbeit nach den Grundsätzen des Kriminal-Rechts geahndet werden (müßten)". Die häufige Anwendung dieser Strafvorschrift, die ähnlich i n nahezu allen deutschen Gesindeordnungen enthalten w a r 3 4 3 , dürfte eng m i t den langen gesetzlichen Laufzeiten der Gesindeverträge zusammengehangen haben, denn daß i n einem Arbeitsverhältnis wie dem der gewerblichen Arbeiter, welches nach dem Gesetz von beiden Teilen kurzfristig kündbar w a r 3 4 4 , das Problem einer sanktionswürdigen Doppelvermietung keine besondere praktische Bedeutung erlangen konnte, liegt auf der Hand. I n noch stärkerem Maße galt dies für die Fälle des Nichtantritts und des unberechtigten Verlassens des Dienstes, welche anschließend zu erörtern sind. Bezeichnend ist auch hier, daß der Strafdrohung gegen das Gesinde nicht etwa eine strukturell gleichgelagerte gegen die Dienstherrschaft gegenüberstand. Immerhin bestand ja — je nach Lage des Arbeitsmarktes — die mehr oder weniger große Möglichkeit, daß die Dienstherrschaft mehrere Dienstboten anmietete, aber nur einen von ihnen anzunehmen bereit war. I n diesem Fall trat jedoch, wie bereits geschildert, nur Verlust des Mietgeldes und Schadensersatzpflicht ein. Der Rückgriff auf strafrechtliche Sanktionen erfolgte nur gegenüber dem Gesinde. 342 Mißverständlich f ü h r t Kahler, Gesindewesen S. 162, aus, als Strafe f ü r Doppelvermietung werde „die Zahlung des zu Unrecht empfangenen Mietsgeldes an die A r m e n " festgesetzt. Die Bestrafung richtete sich jedoch n u r i n ihrer Höhe nach dem empfangenen Mietsgeld; das Mietsgeld als solches mußte der (bzw. den) zurücktretenden Dienstherrschaft(en) erstattet werden (§ 28 GesO 1810); s. auch Nußbaum, Gesindeordnung S. 21. 343 s. die Nachweise bei Kahler, Gesindewesen S. 162. 344 s. z.B. § 139 GewO 1845 (beiderseits vierzehn Tage); vgl. auch Zöllner, Arbeitsrecht S. 23.

7 Vormbaum

4. K a p i t e l

5. Nichtantritt und unberechtigtes Verlassen des Dienstes Wie bereits geschildert, wurde nach der preußischen Gesindeordnung von 1810 der Dienstbote, der den Dienst nicht antrat oder i h n ohne rechtmäßigen Grund verließ, m i t polizeilichem Zwang zur Einhaltung seiner Vertragspflichten angehalten. Bei Fruchtlosigkeit der Zwangsmittel mußte er das Mietgeld zurückgeben und Schadensersatz leisten. Darüber hinaus verfiel der Dienstbote einer Strafe von 2 bis 10 Talern, bei Unvermögen verhältnismäßigem Gefängnis. Voraussetzung für die Strafbarkeit war, daß der polizeiliche Zwang fruchtlos geblieben war. Hatte dieser hingegen zur Folge, daß das Gesinde den Dienst antrat, war Bestrafung ausgeschlossen345. Ähnliche Grundsätze galten, wenn das Gesinde „vor Ablauf der Dienstzeit ohne gesetzmäßige Ursache 346 den Dienst (verließ)". Hier war ebenfalls primär die Anwendung polizeilichen Zwanges zwecks Fortsetzung des Dienstes vorgesehen 347 ; die Herrschaft war jedoch berechtigt, die Wiederaufnahme des entlaufenen Gesindes abzulehnen und ein anderes an seiner Stelle zu mieten. I n diesem Falle war der Dienstbote neben der Verpflichtung zum Schadensersatz einer Geldstrafe von 2 bis 10 Talern, bei Unvermögen verhältnismäßigem Gefängnis, verfallen. Auch hier war also die Bestrafung davon abhängig, daß das Vertragsverhältnis nicht fortgesetzt wurde. Letztlich hing also die Bestrafung des Gesindes vom Willen der Dienstherrschaft ab; allerdings konnte diese i n beiden Fällen den Weg zur Bestafung nur dadurch frei geben, daß sie auf Fortsetzung des Dienstverhältnisses verzichtete. Während dies hinsichtlich der Dienstboten, deren Tätigkeitsbereich i m engsten häuslichen Bereich lag, eine naheliegende Konsequenz w a r (denn die enge häusliche Gemeinschaft mit einer Person, deren Bestrafung soeben von einem anderen Mitglied der Gemeinschaft bewirkt worden ist, ist unerquicklich), gingen diese Bestimmungen den ländlichen Gesindehaltern nicht weit genug. I h r Bestreben richtete sich auf eine Bestrafungsmöglichkeit, welche die Fortsetzung des Dienstes nicht ausschloß; des weiteren wünschten sie Straf345 § 51 GesO 1810 — Die Bestrafung fand ferner nicht statt, w e n n das Gesinde nachweisen konnte, daß die Herrschaft „ i m letztverflossenen Jahr sich solche Handlungen habe zu Schulden kommen lassen, wodurch es . . . zur V e r lassung des Dienstes ohne A u f k ü n d i g u n g berechtigt werden w ü r d e " (s. o. sub I I 6). I n diesem Falle w a r es lediglich gehalten, das Mietgeld zurückzugeben (§ 52 GesO 1810); vgl. näher Nußbaum, Gesindeordnung S. 30 f.; Posseidt ! Lindenberg, Gesinde-Recht S. 35. 346 Vgl. dazu das U r t e i l des K G v. 18. Nov. 1895: „Eine Dienstmagd, welche den Dienst n u r der Ehefrau des Dienstherrn gekündigt hat, ist, w e n n sie den Dienst ohne sonstigen G r u n d verläßt, strafbar, selbst dann, w e n n sie n u r von der Ehefrau engagiert w a r " (abgedruckt i n : P r V w B l 19 [1897/98], S. 466). 347 s. §§ 167,168 GesO 1810.

Rechtsfolgen — Strafrechf

bestimmungen auch gegen Formen des Vertragsbruches, die sich nicht i n der Verweigerung des Dienstantrittes oder i m Verlassen des Dienstes manifestierten, sondern zeitlich zwischen diesen beiden lagen. Hierauf ist i m nächsten Abschnitt zurückzukommen. Ein Vergleich m i t der Rechtslage der gewerblichen Arbeiter zeigt, daß auch jenen gegenüber der Gesetzgeber zunächst das eigenmächtige Verlassen der Arbeit ohne gesetzlichen Grund sowie das Sichentziehen vor den Dienstverrichtungen unter Strafe stellte 3 4 7 a . Jedoch wurde die betreffende Bestimmung der preußischen Gewerbeordnung von 1845 nicht i n die 1869 ergangene Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund übernommen. Seit dieser Zeit also war auch insoweit das Gesinde gegenüber den gewerblichen Arbeitern rechtlich benachteiligt. 6. Widerspenstigkeit

und Ungehorsam

Neben Strafvorschriften gegen Doppelvermietung, Verweigerung des Dienstantrittes und unberechtigtes Verlassen des Dienstes kannten die gesinderechtlichen Bestimmungen mehrerer deutscher Staaten die Poenalisierung der zwischen diesen Zeitpunkten vorkommenden Nichterfüllung von Vertragspflichten 3 4 8 . Was Preußen anging, so war der Gesindeordnung von 1810 eine solche Bestimmung freilich unbekannt. V o r dem I n k r a f t t r e t e n der Gesindeordnung hatte es allerdings auf p r o v i n zieller Ebene derartige Vorschriften gegeben. So bestimmte die k l e v e - m ä r k i sche Gesindeordnung von 175334» i n T i t e l I X , § 8: „Widerspenstiges, trotziges u n d der Herrschaft schimpflich begegnendes Gesinde ist dem Magistrat anzuzeigen, von diesem aber solches durch Gefängniß- u n d andere Straffen zur Besserung u n d Beobachtung seiner Schuldigkeit anzuhalten." Da durch die Gesindeordnung von 1810 regionale gesinderechtliche Bestimmungen i m damaligen preußischen Staatsgebiet außer K r a f t gesetzt w u r d e n 3 5 0 , die Gesindeorunung selber jedoch eine einschlägige Strafbestimmung nicht enthielt, blieb das betreffende Verhalten zunächst nach dem Gesetz straflos (was freilich angesichts des Züchtigungsrechts aus §§ 227 ff. A L R I I 7 3 5 1 , das nach damals zunächst herrschender Auffassung bestehen geblieben war, praktisch u n d juristisch nicht ins Gewicht fiel).

A u f wiederholtes Drängen vor allem der ostelbischen Landgesindehalter kam dann 1854, also i n der Reaktionszeit, das „Gesetz, betreffend den Kontraktbruch des Gesindes und der ländlichen Arbeiter" zustande 3 5 2 , worin „Gesinde, welches hartnäckigen Ungehorsam oder Wider347a 348 349 350 351 352

7*

§ 184 GewO 1845. s. die Nachweise bei Kahler, Gesindewesen S. 166. QVerz. 2.2.2.1. s. noch 8. Kap. sub 11. s. bereits ο. sub 1. QVerz. 2.2.2.27.

IDO

4. K a p i t e l

spenstigkeit gegen die Befehle der Herrschaft oder der zu seiner A u f sicht bestellten Personen sich zu Schulden kommen läßt, oder ohne gesetzmäßige Ursache den Dienst versagt oder verläßt", mit Geldstrafe bis zu 5 Talern oder Gefängnis bis zu drei Tagen bedroht wurde. Wichtig war, daß nicht mehr — wie noch nach der Gesindeordnung — die Beendigung des Vertragsverhältnisses Voraussetzung für die Strafbarkeit war. Der konservativen Mehrheit i m preußischen Abgeordnetenhaus gelang es vielmehr 3 5 3 , die Geltung der Strafvorschrift unbeschadet des Rechts der Herrschaft zur Entlassung oder Beibehaltung des Gesindes durchzusetzen. Damit war, was das Verlassen des Dienstes anbetraf, eine Lücke geschlossen worden, welche bis dahin von vielen Gesindehaltern beklagt worden war; vor allem i n den ostelbischen Landgebieten war Gesinde bis dahin häufig der Bestrafung wegen dieses Delikts entgangen, weil die Grundbesitzer ein Interesse an der Fortsetzung des Dienstverhältnisses hatten 3 5 4 . Aber nicht nur dadurch, daß es materiellstrafrechtliche und verfahrensrechtliche Gesetzeslücken Schloß, zeichnete das Gesetz sich aus; neben sachlichen Erweiterungen wurde auch der persönliche Geltungsbereich der Strafbarkeit ausgedehnt: Die Strafdrohung wurde nämlich durch § 2 des Gesetzes auf die Knechte der Stromschiffer sowie auf mehrere ländliche Arbeiterkategorien für anwendbar erklärt. I m einzelnen waren dies: — Personen, welche von den zu Diensten verpflichtetem bäuerlichen Besitzern zur Verrichtung dieser Dienste gestellt wurden; — Dienstleute, welche gegen Gewährung einer Wohnung i n den dem Besitzer eines Landgutes oder einer anderen Acker- und Forstwirtschaft gehörigen oder auf dem Gute befindlichen Gebäuden und gegen einen i m voraus bestimmten Lohn behufs der Bewirtschaftung angenommen waren (Instleute, herrschaftliche Tagelöhner, Einlieger, Katenleute und dgl.) ; — Handarbeiter, welche sich zu bestimmten landwirtschaftlichen und forstwirtschaftlichen Arbeiten, wie ζ. B. Erntearbeiten auf Acker und wiese, Meliorationsarbeiten, Holzschlagen usw. verdungen hatten. Nicht betroffen waren hingegen Tagelöhner und andere „freie" Landarbeiter 3 5 5 ; ausdrücklich vom Gesetz ausgenommen waren ferner gem. § 4 die Hausoffizianten. A u f eine direktere Weise als nach der Gesindeordnung w a r die Strafverfolgung des vertragswidrigen Verhaltens nach dem Gesetz v o n 1854 v o m W i l l e n 353

Ausführlich 8. Kap. sub I 4. s. die Begründung der Regierungsvorlage (aaO). 355 s. i. e. Clauß, SozPr 17, 1362 f. m i t Bezug auf das Koalitionsverbot, das denselben personellen Geltungsbereich besaß (dazu noch sub 7.); ferner Suchsland, Landwirtschaftliche Arbeiter S. 27; Nußbaum, Gesindeordnung S. 110. 354

Hechtsfolgen — Strafrecht

101

der Dienstherrschaft abhängig, denn sie fand n u r auf ihren A n t r a g h i n statt, der allerdings n u r binnen 14 Tagen u n d vor einer etwaigen Entlassung des Gesindes wegen des betreffenden Verhaltens gestellt werden mußte.

Die rechtspolitische Legitimation zum Erlaß eines derartigen Gesetzes nahmen seine Verfechter aus der i m Jahre 1845 erlassenen Allgemeinen Gewerbeordnung, welche i n § 184 eine fast identische Vorschrift gegenüber gewerblichen Arbeitern enthielt; allerdings ignorierten sie, daß jenes Gesetz auch eine allgemeine Strafdrohung gegen Lehrherren enthielt, welche die Pflichten gegenüber ihren Lehrlingen vernachlässigt e n 3 5 6 — eine Vorschrift, die angesichts der zahlreichen strukturellen Übereinstimmungen zwischen Lehr- und Gesindeverhältnis wie auch angesichts der oft zitierten rechtlichen Nachbarschaft beider Verhältnisse sich für eine Übertragung i n das Gesinderecht geradezu anbot. War somit i n einem weiteren Punkte eine ungleichgewichtige Behandlung der Vertragspartner des Gesindevertrages gegeben, so war auch die Gleichstellung m i t den gewerblichen Arbeitern, welche den Grund für den Erlaß des Gesetzes hatte hergeben müssen, nicht von sehr langer Dauer; die Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund von 1869 beseitigte die Strafbarkeit der Widerspenstigkeit und des Ungehorsams, ließ hingegen die Vorschriften gegen das Gesinde und einen großen Teil der ländlichen Arbeiter unberührt 3 5 7 ; diese blieben bis 1918 i n Geltung. Das preußische Gesetz fand mehrere Nachahmungen, so i n Sachsen, Hannover, Bayern, Mecklenburg, Waldeck, Schaumburg-Lippe, Oldenburg, F t m Lübeck, Schwarzburg-Sondershausen, Weimar und Reuß j. L . 3 5 8 . Unter ihnen ging Mecklenburg am weitesten, indem es sämtliche landwirtschaftlichen Arbeiter unter die betreffende Strafdrohung stellte 3 5 9 . Noch zu Beginn des 20. Jahrhunderts bestanden Bestrebungen, derartige Vorschriften i n anderen deutschen Staaten, sowie i n Gebietsteilen, die erst nach Erlaß des Vertragsbruchgesetzes zu Preußen gekommen waren, zu erlassen 360 . Die preußische Rechtsprechung, welche sich m i t den sehr häufigen A n wendungsfällen des Vertragsbruchgesetzes zu befassen hatte, versuchte vor allem die ziemlich konturlosen Begriffe 3 6 1 „Hartnäckiger Ungehorsam" und „Widerspenstigkeit" zu konkretisieren und das Verhältnis zu den benachbarten Vorschriften der Gesindeordnung zu klären.

356 357 358 359 380 361

T e x t s. 8. Kap. b. A n m . 215. Z u r Vorgeschichte ausführlich 9. Kap. sub I I I . s. Kahler, Gesindewesen S. 166. s. Suchsland, Landwirtschaftliche Arbeiter S. 22 f. Z u m T e i l waren sie auch von Erfolg gekrönt; s. 15. Kap. sub I I . Entfällt.

4. K a p i t e l

Das Kammergericht führte beispielsweise aus, „hartnäckiger Ungehorsam" sei nicht gleichbedeutend m i t „entschiedenem" Ungehorsam, denn „ein entschieden ausgesprochener Wille, einen Befehl nicht zu befolgen, „charakterisier(e) sich noch nicht als »hartnäckiger Ungehorsam'. Solcher lieg(e) erst dann vor, wenn wiederholten Befehlen der Gehorsam zu Unrecht verweigert" worden sei 3 6 2 . E i n weiteres Urteil des Kammergerichts beschränkte den zeitlichen Anwendungsbereich des Gesetzes auf die Zeit nach A n t r i t t des Dienstes, ließ also den Nichtantritt des Dienstes nicht als „Versagen" des Dienstes gelten, sondern verwies insoweit auf die bereits erwähnte Vorschrift des § 51 GesO 363 — beileibe nicht nur eine rechtsdogmatische Spielerei, denn der persönliche Geltungsbereich der Gesindeordnung war kleiner als derjenige des Vertragsbruchgesetzes, da er nicht die Landarbeiter erfaßte 3 6 4 . 7. Koalitionsbildung

und Streikaufforderung

Betrafen die bislang genannten Strafdrohungen individuelle Handlungen des Gesindes und der Landarbeiter, so zielte die nunmehr zu erörternde gesetzliche Vorschrift auf kollektives Verhalten. Die preußische Gesetzgebung verbot, wie geschildert, Verabredungen und Zusammenschlüsse zur Verbesserung der Lohnbedingungen. Neben dem polizeilichen Verbot und der behördlichen Auflösung von Vereinigungen stand aber noch die Strafvorschrift, welche § 3 des Vertragsbruchgesetzes von 1854 gegenüber dem Personenkreis, der auch vom „Ungehorsams-Paragraphen" bedroht war, aufstellte: „(Dienstboten u n d Landarbeiter der i n § 2) bezeichneten A r t , welche die A r beitgeber oder die Obrigkeit zu gewissen Handlungen oder Zugeständnissen dadurch zu bestimmen suchen, daß sie die Einstellung der A r b e i t oder die Verhinderung derselben bei einzelnen oder mehreren Arbeitgebern verabreden, oder zu einer solchen Verabredung andere auffordern, haben Gefängnisstrafe bis zu einem Jahr v e r w i r k t . "

Auch dieser Vorschrift hatte ein Paragraph der Allgemeinen Gewerbeordnung von 1845 Pate gestanden, nämlich der fast wortgleiche § 182. ~~ 3 8 2 K G , U r t e i l v. 6. J u l i 1893 = GoltdArch 41 (1893) S. 319. Ä h n l i c h RG, U r t e i l v. 27. November 1890 = J W 1891, 37; RG, U r t e i l v. 11. J u n i 1891 = J W 1891, 398. I m zuletzt genannten U r t e i l w u r d e ferner gefordert, daß „die mehreren Fälle, mögen sie sich auf dieselbe oder auf verschiedene Angelegenheiten beziehen, doch wenigstens insoweit zeitlich zusammenhängen (müssen), daß sie nicht als vereinzelte Vorkommnisse erscheinen, welche einen Schluß auf Beharrlichkeit der bei jedem derselben anscheinend zutage getretenen Gesinnung nicht gestatten"; vgl. auch Nußbaum, Gesindeordnung S. 108. 363 KG, U r t e i l v. 13. J u l i 1893 = GoltdArch 41 (1893), 320. 384 Demgemäß w u r d e ein Landarbeiter, der den A n t r i t t des Dienstes v e r weigert hatte, freigesprochen, da einerseits der zeitliche Anwendungsbereich des Vertragsbruchgesetzes noch nicht erreicht gewesen war, andererseits der Angeklagte nicht dem persönlichen Geltungsbereich der Gesindeordnung u n terfiel ( K G aaO).

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Wiederum w i r d die charakteristische Einseitigkeit gesinderechtlicher Regelungen deutlich. Die Gewerbeordnung enthielt nämlich i n § 181 eine Bestimmung, welche i n ähnlicher Weise die entsprechenden Kampfmittel der Unternehmer 3 6 5 unter Strafe stellte 3 6 6 ; der Gesindeordnung und dem Vertragsbruchgesetz w a r eine derartige Strafbestimmung gegen die Dienstherrschaft unbekannt. Überdies wurden beide Strafvorschriften der Gewerbeordnung i m Jahre 1869 durch die Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund aufgehoben, wenn auch der einschlägige §152 GewO durch die rechtliche Unverbindlichkeit von Koalitionsabreden und die Strafbarkeit des sog. Koalitionszwanges beträchtlich eingeschränkt wurde 3 6 7 . Während Verurteilungen aus dem Ungehorsams-Paragraphen verhältnismäßig oft vorkamen, erlangte die Strafdrohung gegen die Streikverabredung allem Anschein nach keine sonderlich große praktische Bedeutung i n der Rechtsanwendung. Hierfür spricht zum einen, daß Gerichtsentscheidungen zu dieser Vorschrift nahezu völlig fehlen 3 6 8 ; des weiteren existiert eine Zusammenstellung des preußischen Innenministeriums aus dem Jahre 1865, aus der hervorgeht, daß die Bestimmung bedeutungslos geblieben w a r 3 6 9 . Die Gründe dafür liegen nahe: Zum einen versprach angesichts der zerstreuten Wohnlage der Landarbeiter ein Zusammenschluß zur Erreichung besserer Lohnbedingungen weniger Erfolg als bei den eng zusammenlebenden gewerblichen Arbeitern, vor allem i n den industriellen Ballungsgebieten; beim städtischen Gesinde war die Zersplitterung ebenfalls groß, denn das Halten einer größeren Anzahl von Dienstboten war nur i n den wenigsten Haushaltungen üblich. Die Vorschrift w a r auch — wie bereits i n den parlamentarischen Beratungen betont wurde — unpraktisch, denn ihrem Wortlaut nach stellte sie auch Verhaltensweisen unter Strafe, welche auf dem Lande angemessen und auch durchaus üblich waren: „ W e r auf dem Lande häufiger Gelegenheit gehabt hat, Arbeiten i m größeren Umfang ausführen zu lassen, w i r d wissen, daß eine Menge von ländlichen 865

T e x t s. Anm. 226 zum 8. Kap. see z u Verabredungen von landwirtschaftlichen Arbeitgebern über L o h n drückereien, welche sogar auf Kreistagen und auf dem Provinziallandtag der M a r k Brandenburg getroffen wurden, s. den Hinweis von Abg. Brämer, i n : Sten. Ber. prZwK, Session 1853/54, 27. Sitzung v. 25. Bebruar 1854, Bd. 1, S'. 447. 387

s. dazu noch 9. Kap. sub I I I a. E. Auch die Kommentierungen zu § 3 des Vertragsbruchgesetzes sind durchweg recht d ü r f t i g ; s. ζ. B. die knappen Anmerkungen bei Groschuff / Eichhorn / Delius, P r S t r G S. 306 ; auch die i m übrigen auf Vollständigkeit u n d auf Nachweis möglichst aller gesinderechtlicher Gesetzesbestimmungen bedachten W e r ke von Kahler (Gesindewesen) u n d Suchsland (Recht des Gesindes, L a n d arbeiter) gehen auf die Streikverbote k a u m ein. Selbst Stadthagen erwähnt sie, anders als i n seinen Reichstagsreden, i n seinen Schriften kaum. 389 s. A n m . 322 zum 8. Kap. — Aus diesem Grunde wurde auch die Aufhebung beantragt, zu der es dann allerdings nicht k a m (s. 8. Kap. sub I 5). 388

4. K a p i t e l Arbeiten gar nicht genau vorher zu berechnen sind, w i e sie lohnen werden. Ich erinnere n u r an die Herausnahme der Kartoffeln, w i e m a n sich häufig über den Ertrag derselben täuscht u n d wobei m a n oft m i t den A r b e i t e r n einen geringeren Satz verabredet, bei welchem sie nachher nicht zu bestehen v e r mögen. Wie natürlich ist es, daß die Leute sich da besprechen u n d erklären: daß sie f ü r diesen Satz nicht zu arbeiten vermögen, die Arbeit lohne zu schlecht, u n d w e n n der L o h n nicht erhöht werde, so w ü r d e n sie dahin gehen, w o sie bessern L o h n erlangen könnten. So ist es allgemeiner Brauch u n d k o m m t häufig v o r . . 37.

I m übrigen ließen die meisten einschlägigen Fälle, i n denen die Dienstherrschaft eine Bestrafung wünschen mochte, sich individualisieren und über den Ungehorsams-Paragraphen erfassen. Schließlich — und dies ist der politisch bedeutsame Aspekt — dürfte die Bestimmung ihre Anwendung selber eingeschränkt haben, denn durch die Strafdrohung wurden die politisch aktiven Elemente unter den Landarbeitern aus ihrem Lebensbereich vertrieben und wechselten zur Industriearbeit über. Manches politische Potential — vor allem gerade der geistig und politisch fortgeschrittenste Teil der Landarbeiterschaft — ging damit dem ländlichen Bereich verloren. A u f der anderen Seite wurde durch diesen Paragraphen, der sich m i t der öffentlichen Vereinsgesetzgebung gegenseit i g ergänzte, oppositioneller, vor allem sozialdemokratischer Agitation auf dem Lande ein hoher Wall errichtet. Für die Sozialdemokraten war daher auch die Aufhebung des Verbotes der Koalitions- und Streikabreden von Landarbeitern und Dienstboten eine der zentralen Forderungen i n diesem Problembereich. M i t der gleichen Hartnäckigkeit hielten allerdings die agrarischen Interessenvertreter an der Beibehaltung des Paragraphen fest, den sie als Bollwerk gegen die Ausbreitung der Sozialdemokratie auf das Land ansahen 371 . I m m e r h i n wurde, als das Vertragsbruchgesetz i n den Jahren 1878 u n d 1886 auf die Provinzen Schleswig-Holstein u n d Hessen-Nassau ausgedehnt wurde, die Strafdrohung gegen Koalitionsvereinbarungen u n d Streikaufforderungen nicht i n diese Ausdehnung einbezogen 3 7 2 . 370 Abg. v. Hennig bei der Beratung des Gesetzes i n der preußischen Z w e i ten K a m m e r ; s. Sten. Ber. prZwK, Session 1853/54, 27. Sitzung v. 25. Februar 1854, Bd. 1, S. 444; ferner ders. aaO, 28. Sitzung v. 28. Februar 1854, S. 470. (mit weiteren Beispielen). 371 Symptomatisch die Rede des freikonservativen Abg. (Hospitanten) ν. Oertzen i m preußischen Abgeordnetenhaus — Sten. Ber. prHdA, 21. Leg. Per., 3. Session 1910, 86. Sitzung v. 14. J u n i 1910, Bd. 5, S. 7160 f. — : „Das unzufriedene Gesinde w i r d womöglich das gute Gesinde, das gern i n einem guten V e r hältnis m i t dem Arbeitgeber leben möchte, zu zwingen suchen, m i t i h m zu gehen, sie werden dann wahrscheinlich, w e n n das so weitergeht u n d das K o a litionsrecht des Gesindes eingeführt w i r d , streiken, u n d dann ist der K a m p f aller gegen alle d a . . . Bei dem Streik w i r d vorläufig — u n d ich glaube, ich werde es nicht anders erleben — immer das Arbeitgebertum den Sieg davontragen, denn die Arbeitgeber sind die M ä c h t i g e n . . . Glauben Sie (— zu den Sozialdemokraten —) daß w i r unsere Macht an Sie abtreten werden? . . . " ; s. auch ders., i n : Sten. Ber. RT., X I I . Leg. Per., I. Session 1907/09, 195. Sitzung v. 28. Januar 1909 Bd. 8 ( = Bd. 234) S. 6613. 872 s. 8. Kap. sub 1 1 u n d I 7.

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Darüber hinaus w u r d e auch der Ungehorsamsparagraph selber n u r beschränkt, nämlich n u r i m H i n b l i c k auf das Gesinde, nicht jedoch i m Hinblick auf landwirtschaftliche Arbeiter, übernommen 3 7 3 . I n Hannover, welches ebenso w i e die beiden zuvor genannten Provinzen 1866 durch A n n e x i o n zu Preußen kam, existierte seit 1847 eine der Ungehorsamsvorschrift entsprechende Strafdrohung 3 7 4 . D i e Reichweite d e r V o r s c h r i f t w a r ü b r i g e n s d e m W o r t s i n n nach n i c h t v ö l l i g e i n d e u t i g u n d d a h e r u m s t r i t t e n . F r a g l i c h w a r v o r a l l e m , ob § 3 K o a l i t i o n e n v o n D i e n s t b o t e n o d e r L a n d a r b e i t e r n schlechthin m i t S t r a f e b e d r o h t e o d e r n u r d i e j e n i g e n Zusammenschlüsse, w e l c h e d i e A r b e i t s n i e d e r l e g u n g z u m Z i e l e h a t t e n . W ä h r e n d einerseits die A u f f a s s u n g v e r t r e t e n w u r d e , n a c h S i n n u n d Z w e c k d e r V o r s c h r i f t seien a l l e Z u s a m m e n schlüsse d e r b e t r o f f e n e n Personen, w e l c h e a u f E r l a n g u n g v o n L o h n v e r besserungen g e r i c h t e t seien, u n t e r S t r a f e g e s t e l l t 3 7 5 , z u m i n d e s t sei dies i n d e r R e g e l d e r F a l l , d a „ d e r S t r e i k das H a u p t m i t t e l des L o h n k a m p f e s " s e i 3 7 6 , w u r d e v o n a n d e r e r Seite die A u f f a s s u n g v e r t r e t e n , daß die F r a g e d e r K o a l i t i o n s b i l d u n g , also d e r organisatorischen Z u s a m m e n f a s s u n g m e h r e r e r Personen, d u r c h d e n P a r a g r a p h e n n i c h t b e r ü h r t w e r d e 3 7 7 ; diese f o r m e l l e Seite des Zusammenschlusses sei s t r e n g z u t r e n n e n v o n d e r m a t e r i e l l e n Frage, w e l c h e i n h a l t l i c h e n Z i e l s e t z u n g e n d i e b e t r e f f e n d e Vereinigung verfolge 378. Der W o r t l a u t der Vorschrift ließ beide Auslegungen zu. Bei Heranziehung der Entstehungsgeschichte des Gesetzes sprach womöglich sogar mehr f ü r die Interpretation, die auch die Koalitionsbildung als solche erfassen wollte. Solange allerdings die Koalitionsbildung durch anderweitige gesetzliche Bestimmungen des öffentlichen Vereinsrechts ebenfalls unter staatlicher K u r a t e l stand, k a m der Differenz n u r geringe Bedeutung zu. Erst als es i m Jahre 19Ô8 endlich ein einigermaßen freiheitliches Vereinsrecht zu schaffen galt, w u r d e die Frage nach der Reichweite von § 3 V e r t r B r G virulent. N u n zeigte sich 373 Daß darüber hinaus das „Versagen" u n d „Verlassen" des Dienstes i n Schleswig-Holstein nicht m i t i n die übernommene Fassung einbezogen wurde, lag daran, daß dort insofern eine ähnliche Bestimmung bereits galt; vgl. Groschuff / Eichhorn / Delius, P r S t r G S. 307. 374 Hannoversches Polizeistrafgesetzbuch v. 25. M a i 1847; zu entspr. V o r schriften i n anderen deutschen Bundesstaaten s. Suchsland, Landarbeiter, sow i e die Hinweise von Stadthagen, i n : Sten. Ber. RT., X I I . Leg. Per., I. Session 1907/09,189. Sitzung v. 20. Januar 1909, Bd. 8 ( = Bd. 234), S. 6396. 375 s. z.B. Stadthagen, i n : Sten. Ber. RT., I X . Leg. Per., I V . Session 1895/97, 189. Sitzung v. 1. März 1897, Bd. 7, S. 5041. 376 Roeckner, Streik S. 121, fährt fort: „Dadurch, daß das Gesetz das Verabreden des Streiks u n d das Auffordern dazu unter Strafe stellt, w i l l es unzweifelhaft den unmittelbaren Erfolg dieser vorbereitenden Tätigkeiten: das E n t stehen von bestimmten Koalitionen, nicht aber lediglich den Streik v e r h i n dern." 377 s. z.B. Clauß, SozPr 17, 1363; ähnlich Nußbaum, Gesindeordnung S. 112. 378 s. die Äußerung des Vertreters der Reichsregierung bei der Beratung des ReichsvereinsG (s. dazu das 15. Kap. sub I I I ) ; ferner Abg. Herold (Zentrum), i n : Sten. Ber. RT., X I I . Leg. Per., I. Session 1907/09, 189. Sitzung v. 20. Januar 1909, Bd. 8 ( = Bd. 234), S. 6421.

4. K a p i t e l auch, daß die Positionen i n dieser Streitfrage zum T e i l taktisch bedingt waren. Beispielsweise betonte die Reichsregierung i n den Beratungen über das Reichsvereinsgesetz den Standpunkt, daß § 3 V e r t r B r G nicht die Koalitionsbildung an sich untersage; m i t dieser Einstellung w o l l t e sie offensichtlich die Aufhebung des Vertragsbruchgesetzes durch das geplante Reichsvereinsgesetz vermeiden. Aus dem entgegengesetzten Beweggrund vertragen die Sozialdemokraten die strengere Interpretation der Vorschrift, die ihnen an sich gewiß fern lag 37 ». § 3 V e r t r B r G b e d e u t e t e auch i n s o w e i t eine E r w e i t e r u n g d e r s t r a f r e c h t l i c h e r f a ß t e n T ä t i g k e i t , als e r b e r e i t s das V o r f e l d d e r e i g e n t l i c h e n A r b e i t s e i n s t e l l u n g i n seine G e l t u n g einbezog; d i e E i n s t e l l u n g selber w a r b e r e i t s d u r c h § 1 V e r t r B r G e r f a ß t — a l l e r d i n g s n u r i n d e r F o r m des hartnäckigen Ungehorsams, w e l c h e r n i c h t b e i j e d e r A r b e i t s n i e d e r l e g u n g vorzuliegen brauchte 380. A l s 50 J a h r e nach E r l a ß des Gesetzes P l ä n e z u w e i t e r e r E r s c h w e r u n g des V e r t r a g s b r u c h e s d e r l a n d w i r t s c h a f t l i c h e n A r b e i t e r e r w o g e n w u r den, w a r es i n z w i s c h e n aus a l l g e m e i n p o l i t i s c h e n u n d rechtspolitischen G r ü n d e n nicht m e h r möglich, den W e g einer Verschärfung der bereits bestehenden S t r a f d r o h u n g e n gegen D i e n s t b o t e n u n d L a n d a r b e i t e r z u beschreiten; m a n suchte d a h e r n a c h a n d e r e n A n s a t z p u n k t e n , „ w o h l aus d e r E i n s i c h t heraus, daß es u n m ö g l i c h sein w ü r d e , strengere M a ß r e g e l n ü b e r d e n g e l t e n d e n Rechtszustand h i n a u s gegen d e n A r b e i t e r v e r t r a g s b r u c h u n m i t t e l b a r durchzusetzen, u n d w o h l auch, u m das o d i u m d e r A r b e i t e r f e i n d l i c h k e i t n i c h t a u f sich z u l a d e n " 3 8 1 . E r f o l g w a r diesen B e m ü h u n g e n a l l e r d i n g s — w i e n o c h zu zeigen sein w i r d — n i c h t b e s c h i e d e n 3 8 2 .

370 Vgl. A n m . 375. — Z u r D i a l e k t i k der Gesetzgebungsdiskussion, die dazu führen kann, daß die Gegner eines Gesetzes vor dessen Erlaß durch extensive Auslegung eine abschreckende W i r k u n g erzielen wollen, nach dem Erlaß des Gesetzes jedoch die restriktive Auslegung vertreten werden, vgl. S ohm, Gruchot 39, 754 (Uber die K r i t i k e r am 2. E n t w u r f zum BGB): „So lange der E n t w u r f noch nicht Gesetz ist, also i n dem Zustand ,avant la lettre' sich befindet, geschieht die Auslegung seiner Bestimmungen zu kritischem Zweck. Sie verfolgt das Ziel, etwaige Fehler des Entwurfes aufzudecken. Sie ist deshalb an erster Stelle darauf gerichtet, dem Wortlaut des Entwurfes unerträgliche Ergebnisse abzugewinnen, darzutun, womöglich wenigstens, daß der I n h a l t des Entwurfes Unsinn s e i . . . Das w i r d m i t einem Schlage anders, sobald der E n t w u r f Gesetz geworden ist. Von diesem Augenblick an erfolgt die Auslegung des Entwurfes zu praktischem Z w e c k . . . M i t aller K r a f t w i r d die Auslegung darauf gerichtet werden, die Bestimmungen des Entwurfes zu Sinn zu machen, zu dem Sinne, welcher den Forderungen des Rechtslebens entsprechend i s t . . . Sobald der E n t w u r f Gesetz geworden ist, w i r d der Urheber des Angriffs der Erste sein, auszuführen, daß" seine bisherige „Auslegung ganz unmöglich u n d dem offenbaren Sinne der Gesetzesvorschrift zuwider ist". 380 v g l d a z u die i n A n m . 362 mitgeteilte Rspr. — Es bedeutete eine gewisse Ungereimtheit, daß zwar die Verabredung der Arbeitsniederlegung u n d die Aufforderung hierzu strafbar war, nicht jedoch jede Arbeitsniederlegung als solche. 381 382

Roeckner, Streik S. 126. s. das 15. Kap. sub I I u n d I I I .

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8. Weitere spezielle Straftatbestände Während sich die preußische Gesetzgebung m i t den bislang aufgeführten Strafvorschriften gegen vertragswidriges Verhalten des Gesindes begnügte und i m übrigen auf die Vorschriften des allgemeinen Kriminalrechts verwies 3 8 3 , enthielten andere Gesindeordnungen noch spezielle Strafdrohungen, die ζ. T. vom Tatbestand her bereits durch die allgemeinen Strafgesetze erfaßt waren, zum andern Teil i n Preußen nur m i t Schadensersatzpflicht oder Entlassung geahndet wurden. Kähler, der die Gesindeordnungen unter diesem Blickpunkt gesichtet hat, teilt Straf Vorschriften gegen folgende Verhaltensweisen m i t 3 8 4 : — Schmähworte und Mißhandlungen gegen die Herrschaft; — Verletzung der Treupflicht gegenüber der Herrschaft; — Unterlassene Anzeige von Untreue des Nebengesindes; — Näscherei; — Futterdiebstahl; — Unterschlagung von Trinkgeld, welches dem Nebengesinde zum Teil zukommt; — Bruch des Stillschweigens über Vorgänge i m Hause der Dienstherrschaft; — Verleitung der Kinder zur Unzucht oder zum Bösen; — Unvorsichtigkeit m i t Feuer und Licht; — Unerlaubte Entfernung aus dem Hause, besonders zur Nachtzeit; — Beherbergen fremder Personen; — Veranlassung der Herrschaft zur Kündigung durch boshafte Handlungen oder vorsätzliche Beschädigungen; — Wiederholtes schuldhaftes Wechseln der Herrschaft i n kurzen A b ständen innerhalb eines Jahres 385 . 9. Strafbarkeit

der Dienstherrschaft

N u r i n einigen wenigen Fällen war auch eine spezielle Bestrafung der Dienstherrschaft vorgesehen. Verglichen m i t den Strafdrohungen, die über dem Gesinde schwebten, nehmen sich diese Fälle allerdings recht bescheiden aus; vorgesehen war die Poenalisierung i n folgenden Fällen: — wenn die Herrschaft ein Gesinde angenommen hatte, ohne sich die ordnungsgemäße Entlassung durch die vorhergehende Dienstherrschaft nachweisen zu lassen, und ein anderer, „dem ein Recht über die 388

s. § 80 GesO 1810 ( = § 80 A L R I I 5). Kähler, Gesindewesen S. 166 ff. 885 I n der Frankfurter Gesindeordnung; die Vorschrift w u r d e jedoch 1873 aufgehoben (Kähler aaO S. 47). 384

4. K a p i t e l

Person 386 oder auf die Dienste des Angenommenen zu(stand)", sich meldete (§§ 9 - 12 GesO) 387 ; — wenn die Herrschaft dem Gesinde unbegründete Beschuldigungen i n das Abschiedszeugnis geschrieben hatte und nach polizeilicher Feststellung der Unbegründetheit und Untersagung fernerer übler Nachreden die Beschuldigungen wiederholte (§§ 172, 173 GesO) 388 ; — wenn die Herrschaft einem Gesinde, „welches sich grober Laster und Veruntreuungen schuldig gemacht hat, das Gegenteil wider besseres Wissen bezeugt" hatte 3 8 9 ; — Schließlich wurde 1846 i n die Verordnung zur Einführung von Gesindedienstbüchern die Weigerung der Dienstherrschaft, dem Gesinde ein Abschiedszeugnis i n das Gesindebuch einzutragen, m i t Strafe bedroht 3 9 0 . Die überwiegende Zahl der Straftatbestände galt m i t h i n nicht solchen Handlungen, die sich gegen das Gesinde richteten, sondern hatte den Schutz anderer Gesindehalter oder öffentlicher Belange i m Auge. Einzige Ausnahme bildete die Strafbarkeit der Ausstellung unrichtiger A b schiedszeugnisse; diese allerdings bestand i n aller Regel ohnehin aus dem Gesichtspunkt der Verleumdung oder der Üblen Nachrede. Andere Gesindeordnungen kannten noch weitere Straftatbestände, ζ. B. die fahrlässige Annahme bereits vermieteten bzw. entlaufenen Gesindes, sowie die Abwerbung von Gesinde 391 . M i t einer Ausnahme fehlte jedoch i n sämtlichen Gesindeordnungen eine Strafbestimmung, welche 386 Dieser Passus ist offenbar versehentlich nach Aufhebung der Erbuntertänigkeitsverhältnisse i m Gesetz verblieben. 387 Diese Strafdrohung fand sich i n mehreren Gesindeordnungen i n v e r schiedenen Variationen. Wurde i n der obigen Vorschrift an die Annahme ohne Vergewisserung von der ordnungsgemäßen Entlassung angeknüpft (und die tatsächliche Nichtberechtigung somit — nach heutigem strafrechtsdogmatischen Verständnis — zu einer Objektiven Bedingung der Strafbarkeit), so stellten andere Gesindeordnungen die fahrlässige oder vorsätzliche Annahme eines (noch) einem anderen Dienstherrn verpflichteten Dienstboten unter Strafe. Übrigens w a r nach Auffassung des O T r die Strafbarkeit nicht etwa davon abhängig, „daß ein Anderer sich melde u n d so die Aufhebung des abgeschlossenen Mietskontrakts herbeiführe"; OTr., U r t e i l v. 26. Jan. 1860 = GoltdArch 8, 550; vgl. Rönne, Ergänzungen Bd. 2, S. 278. 388 So muß die Vorschrift w o h l interpretiert werden; W o r t l a u t : „Werden dem Gesinde (im) Abschiede Beschuldigungen zur Last gelegt, die sein weiteres Fortkommen hindern würden, so k a n n es auf polizeiliche U n t e r suchung antragen. W i r d dabei die Beschuldigung unbegründet befunden, so muß die Obrigkeit dem Gesinde den Abschied auf Kosten der Herrschaft ausfertigen lassen, und letzterer fernere üble Nachreden bei namhafter Geldstrafe untersagen." 389 § 176 i n Verb. m. § 174 GesO 1810. 390 § 4 der V O von 1846 (QVerz. 2.2.2.15). 391 s. i. e. Kähler, Gesindewesen S. 161 ff.

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auch nur annähernd jene umfassende Weite gehabt hätte, wie sie dem Ungehorsams- und Widerspenstigkeitsparagraphen des Vertragsbruchgesetzes von 1854 eigen war. Die erwähnte Ausnahme machte die Gesindeordnung für Schwarzburg-Sondershausen aus dem Jahre 1864; sie bestimmte i n § 29: „Herrschaften, welche hinsichtlich der Aufsicht über i h r Gesinde 3 9 2 w i e der Behandlung desselben während des Dienstes ihre Pflichten vernachlässigen, sind von der Polizei zur E r f ü l l u n g anzuhalten u n d nach Befinden zu strafen."

Daß auch der preußischen Gesetzgebung eine solche Strafbarkeit von Arbeitgebern nicht fremd war, zeigt die bereits erwähnte Bestimmung der Allgemeinen Gewerbeordnung von 1845, welche die Pflichtverletzung gewerblicher Lehrherren gegen ihre Lehrlinge unter Strafe stellte 8 9 3 . Während somit 1845 i m Gewerberecht m i t der beiderseitigen Strafbarkeit der Arbeitsvertragsparteien die dialektische Voraussetzung für die spätere beiderseitige Straflosigkeit geschaffen wurde, blieb es i m Gesinderecht i n den zentralen Punkten bei der einseitigen Bedrohung des Gesindes m i t Strafe, noch dazu i n einer Höhe 3 9 4 , welche für das Gesinde erhebliche finanzielle Belastungen, i m Falle der Koalitionsbildung sogar Freiheitsentzug bis zu einem Jahr einbringen konnte, während die gegen die Dienstherrschaft gerichteten Strafdrohungen von ihrer Höhe her keine Abschreckungswirkung auf die Bedrohten ausüben konnten 3 9 5 . 10. Gesindediebstahl — Privilegierung oder Qualifizierung? Weniger u m ein Hineinragen des Strafrechts i n das Gesinderecht, als umgekehrt u m eine Auswirkung des Gesindeverhältnisses auf das allgemeine Strafrecht handelte es sich bei den gesetzlichen Bestimmungen über die Strafbarkeit des Gesindediebstahls 396 . Bei kaum einem anderen Detail des Gesinderechts zeigt sich die Ambivalenz und letztlich die Beliebigkeit der häufig verwendeten Begriffe „familiäres Verhältnis", „Treueverhältnis", „Herrschaftsverhältnis" i n solcher Deutlichkeit. Dieses selbe Verhältnis mußte einmal für eine Verschärfung der 392 Z u der auch i m preußischen Recht normierten Haftbarkeit — u. U. auch Strafbarkeit — der Dienstherrschaft f ü r mangelhafte Beaufsichtigung des Gesindes s. noch 6. Kap., A n m . 55. 393 T e x t s. 8. Kap. bei A n m . 215. 394 Z u r Höhe der Strafdrohungen gegen das Gesinde s. noch Kap. 8 sub I 4. 395 Es handelte sich durchweg u m Geldstrafen: § 12 GesO 1810:1 - 10 Taler; § 173 GesO 1810: „Namhafte Geldstrafe"; § 176 GesO 1 8 1 0 : 1 - 5 Taler; § 4 V O v. 1846: bis zu 2 Talern. 396 Das Folgende i n weitgehendem Anschluß an Buddee, Recht 10, 1161 ff.

4. K a p i t e l

Diebstahlsstrafbarkeit, ein anderes mal als Grund für Strafmilderung resp. für Erschwerung der Strafverfolgung herhalten 3 9 7 . Das preußische A L R versuchte gar beide Gesichtspunkte zu vereinigen, i n dem es die Strafverfolgung von „kleine(n) Hausdiebstähle(n)" des Gesindes gegenüber dem Dienstherrn oder anderen Hausgenossen v o m Strafantrag des „Hausvaters" abhängig machte, andererseits jedoch dann, w e n n dieser S t r a f antrag gestellt worden w a r oder w e n n es sich u m einen „größern Hausdiebstahl" handelte, eine Strafschärfung vorschrieb 3 9 ^

Das preußische Strafgesetzbuch von 1851 kannte ebenso wie die Mehrzahl der anderen deutschen Partikularstrafgesetzbücher des 19. Jahrhunderts 3 9 9 die Privilegierung des Gesindediebstahls nicht; es blieb jedoch die Straf schärf ung ( = Qualifizierung) 400 . 397 Eine Parallele bieten bis heute die strafrechtlichen Vorschriften über Körperverletzungen, soweit sie das familiäre „ U r - V e r h ä l t n i s " E l t e r n / K i n d betreffen. Einerseits nämlich k a n n der Umstand, daß der Mißhandelte das K i n d des Täters ist, zu einer Straf schärf ung führen (§ 223 b S t G B ; „Kindesmißhandlung") ; andererseits b i l l i g t die i m m e r noch vorherrschende Auffassung i n der Rechtslehre den E l t e r n ein die Rechtswidrigkeit der Tat beseitigendes u n d dam i t die Strafbarkeit ausschließendes „Züchtigungsrecht" zu; s. dazu Vormbaum, RdJB 25, 373 m. w . N., sowie Jung, Mschr. K r i m . 1977, 89. I n gewisser Weise g i l t dies auch f ü r die Körperverletzung durch Lehrer u n d Heimerzieher; s. dazu zuletzt B G H N J W 1976, 1949 m. A n m . v. Schall i n N J W 1977, 113 f. (ebenfalls abgedrückt i n J Z 1977, 653 m. A n m . v. Vormbaum); Jung, Das Züchtigungsrecht des Lehrers, 1977; Vormbaum, JR 1977, 492. 398 A L R I I 20, § 1137: „ K l e i n e Hausdiebstähle, welche v o n Gesinde u n d Hausgenossen an denjenigen, i n dessen L o h n oder B r o t sie stehen, oder an dessen Hausgenossen verübt worden, ist der Amtsrichter von A m t s wegen zu untersuchen u n d zu bestrafen nicht schuldig." aaO § 1139: „ W i r d aber der Diebstahl von i h m (sc.: dem ,Hausvater') gerügt, so soll auf Strafarbeit oder Gefängnisstrafe... erkannt u n d diese Strafe durch eine mäßige körperliche Züchtigung am Anfang u n d am Ende derselben geschärft werden." aaO § 1140: „Bey größern Hausdiebstählen w i r d die an sich v e r w i r k t e Strafe des gemeinen Diebstahl nicht n u r u m die H ä l f t e der Dauer, nämlich v o n sechs Wochen bis auf drei Jahre, verlängert, sondern auch m i t W i l l k o m m e n u n d A b schied geschärft." Die Darstellung bei Demmer, Gesinderecht S. 38, ist unvollständig, da sie das Antragserfordernis des § 1137 aaO nicht erwähnt. 399 § 217 prStGB 1851: „ I n folgenden Fällen soll die Gefängnisstrafe nicht unter drei Monaten sein:

4. w e n n eine Person, welche f ü r L o h n oder Kost dient, den Diebstahl gegen ihre Herrschaft oder gegen einen D r i t t e n verübt, welcher sich i n der Wohnung der Herrschaft befindet; ingleichen, w e n n ein Arbeiter, Geselle oder L e h r l i n g den Diebstahl i n der Wohnung, der Werkstätte oder dem Warenlager des Meisters oder Arbeitgebers begeht, oder w e n n eine Person, welche i n einer Wohnung gewöhnlich arbeitet, i n dieser Wohnung stiehlt". 400 Eine Ausnahme bildete z. B. das braunschweigische Criminalgesetzbuch v. 1840 (QVerz. 2.2.5). Der Dienstbotendiebstahl w a r zwar als eine — w e n n auch, j e nach Wert der gestohlenen Sache, auf der untersten oder zweituntersten von vier möglichen Stufen angesiedelte — Qualifikation eingeordnet (§§ 215 Ziff. I I I 4 F, 216 Ziff. I V 2 A ) ; jedoch führte § 244 C r i m G B den „Hausdiebstahl, w e n n der Wert des Gestohlenen fünf Taler nicht übersteigt", unter die nicht von A m t s wegen zu untersuchenden Verbrechen.

echtsfolgen — Strafrecht

111

E i n e S c h w e n k u n g v o l l z o g d a n n w i e d e r das Strafgesetzbuch f ü r d e n N o r d d e u t s c h e n B u n d v o n 1870, welches n i c h t n u r f ü r D i e b s t ä h l e ( u n d U n t e r s c h l a g u n g e n ) „ g e g e n solche Personen, i n d e r e n L o h n oder K o s t (der T ä t e r ) sich b e f i n d e t " , das A n t r a g s e r f o r d e r n i s a u f s t e l l t e , s o n d e r n auch d i e B e s c h r ä n k u n g a u f „ l e i c h t e " D i e b s t ä h l e , w i e sie das A L R g e k a n n t h a t t e , f a l l e n l i e ß 4 0 1 . V o n dieser R e g e l u n g r ü c k t e d a n n d i e S t r a f r e c h t s n o v e l l e v o n 1876 w i e d e r e i n w e n i g ab. Sie b r a c h t e die b i s E n d e 1974 g ü l t i g e Fass u n g des § 247 S t G B : „ W e r . . . einer Person, zu der er i m Lehrlingsverhältnis steht, oder i n deren häuslicher Gemeinschaft er als Gesinde sich befindet, Sachen von unbedeutendem Werte stiehlt oder unterschlägt, ist n u r auf A n t r a g zu verfolgen 4 « 2 ." D i e Rechtsprechung legte d e n B e g r i f f „ G e s i n d e " i n dieser V o r s c h r i f t durchaus technisch i m S i n n e des Gesinderechts a u s 4 0 3 u n d v e r w e h r t e ζ. B . Gesellen selbst d a n n , w e n n sie i n d e r h ä u s l i c h e n G e m e i n s c h a f t des A r b e i t g e b e r s l e b t e n , d i e R e c h t s w o h l t a t des § 2 4 7 4 0 4 . H i e r zeigt sich also i n d e r T a t eine rechtliche B e g ü n s t i g u n g des Gesindes gegenüber a n d e r e n A r b e i t n e h m e r n . D i e e r w ä h n t e E n t s c h e i d u n g des Reichsgerichts machte a l l e r d i n g s auch d e u t l i c h , welches d e r G r u n d f ü r diese B e s s e r s t e l l u n g war: „ D i e nahe Beziehung des Gesindes zu der Dienstherrschaft ist der wesentliche G r u n d f ü r das Erfordernis des Strafantrages. Das Gesetz hält namentlich i m Interesse des häuslichen Friedens ein strafrechtliches Einschreiten gegen das Gesinde wegen kleiner Hausdiebstähle u n d Unterschlagungen ohne A n t r a g des Berechtigten f ü r unnötig, vielleicht sogar f ü r nachteilig. Ob i m einzelnen F a l l das Interesse an der Strafverfolgung überwiegt, hat i n erster L i n i e der Dienstherr als Haupt der häuslichen Familie zu ermessen 4 0 5 ." M e r k w ü r d i g w a r , daß d i e Rechtsprechung u n d m i t i h r d i e M e h r h e i t i m strafrechtlichen Fachschrifttum die Auffassung vertrat, die Regelung des § 247 S t G B gelte n u r f ü r D i e b s t ä h l e u n d U n t e r s c h l a g u n g e n gegen401

§ 247 StGB i. d. F. v. 1870; s. i. e. dazu Buddee y Recht 10, 1165. RGBl. 1876, 75. 403 Bis zum I n k r a f t t r e t e n der durch das neue EGStGB geänderten Fassung des § 247 StGB (zusammen m i t dem 2. Strafrechtsreformgesetz) am 1. Januar 1975 blieben trotz aller zwischenzeitlichen politischen Ereignisse auch die W ö r ter „als Gesinde" erhalten. Das EGStGB 1975 brachte allerdings f ü r Mitglieder der häuslichen Gemeinschaft, die nicht Familienmitglieder sind, materiell keine Ä n d e r u n g : „ . . . lebt der Verletzte m i t dem Täter i n häuslicher Gemeinschaft, so w i r d die Tat n u r auf A n t r a g verfolgt." Statt der vorher geltenden generellen Straflosigkeit des Diebstahls an A b k ö m m l i n g e n u n d Ehegatten besteht nunmehr auch i n diesen Fällen n u r noch ein Strafantragserfordernis ; andererseits ist die Beschränkung auf „Sachen von unbedeutendem W e r t " fortgefallen. 404 s. ζ. B. RG, U r t e i l v. 31. M a i 1907 ( I I 293/07) = RGSt 40, 187 ff., 188; noch bis zum Ende der Geltung des § 247 StGB a. F. verwies die einschlägige K o m mentarliteratur f ü r die Bestimmung des „Gesinde"-Begriffes auf das mehr als 50 Jahre zuvor außer K r a f t gesetzte Landes-Gesinderecht; s. z. B. Schwarz / Dreher, StGB, 33. A u f l . (1972), § 247 A n m . 2 Bb. 405 RG aaO. 402

4. K a p i t e l

über der Herrschaft selber, nicht jedoch für solche gegenüber dem M i t bzw. Nebengesinde 406 , obwohl doch der Gedanke des „häuslichen Friedens" die Anwendung der Vorschrift auch für diese Fälle nahelegte, zumal der Wortlaut der Vorschrift die entgegengesetzte Auslegung zwar nicht gerade provozierte, sie jedoch auch nicht ausschloß. Die Vermutung liegt nahe, daß stärker als die Vorstellung von dem zu wahrenden häuslichen Frieden das B i l d des m i t Strafgewalt ausgestatteten Hausvaters war, welcher auf dieses Recht — wenn auch nur i m Rahmen der inzwischen erreichten institutionellen Gegebenheiten — i m Einzelfall verzichten konnte. So besehen kann die unbedingte Strafbarkeit des Gesellen wegen Diebstahls und Unterschlagung — trotz der Schlechterstellung, die sie i m Ergebnis bedeutete — paradoxerweise als Zeichen für eine weiter fortgeschrittene Emanzipation begriffen werden. V. Zusammenfassung Die Darstellung der wichtigsten Rechtsinstitute des Gesinderechts hat deutlich gemacht, daß die rechtliche Stellung des Gesindes eine stark benachteiligte war — i m Hinblick auf die Verteilung der Rechte und Pflichten unter den Vertragspartnern wie i m Vergleich m i t der Rechtsstellung anderer Arbeiterkategorien. Es präsentiert sich das B i l d eines Vertragsverhältnisses, welches zwar beidseitig freiwillig eingegangen worden ist, i n dem jedoch die gegenseitigen Rechte und Pflichten i n einer Weise verteilt sind, daß die Pflichten des Gesindes weit zahlreicher sind als die Pflichten der Herrschaft, daß ein scharfes Unter- und Uberordnungsverhältnis besteht und daß zum Schutze dieses Verhältnisses gegen Vertragsbruch des Gesindes, nicht aber der Dienstherrschaft, die Obrigkeit polizeiliche Zwangs- und Kontrollmittel einsetzt, mitunter auch auf das Strafrecht zurückgreift. Alles i n allem zeigt sich ein System von Rechtsnormen, welches den Eindruck vermittelt, „daß die Existenzberechtigung des Dienstboten allein darin liegt, die Vorteile der Herrschaft zu fördern" 4 0 7 . Dieser Eindruck ist zutreffend, er würde sich auch bei einer anderen Gruppierung der Rechtsfolgen als sie hier vorgenommen worden ist, aufdrängen. Allerdings würde ein vollständiges Eindringen i n die rechtliche Feinstruktur des Gesindeverhältnisses voraussetzen, daß die zahlreichen Einzelpunkte, welche i m Voraufgegangenen entfaltet und nach rechts406

Z u r Rspr. s. RG, U r t e i l v. 2. Februar 1886 = RG-Rspr. Str. 8, 109; Pr. OTr., Entsch. v. 25. Januar 1878 = GoltdArch. 26, 64 ff. — Z u r L i t e r a t u r s. die Nachweise bei Buddee, Recht 10, 1162; zu erwähnen sind unter den B e f ü r w o r tern vor allem Binding , Olshausen, v. Liszt u n d Franck. Die Gegenauffassung wurde damals vertreten von Buddee aaO u n d Voitus, GerS 30, 317 ff.; i n j ü n gerer Zeit ζ. B. von Schönke / Schröder, StGB, 13. Aufl. (1967), § 247 Rn. 7. 407 Demmer, Gesinderecht S. 75.

Rechtsfolgen — Zusammenfassung

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dogmatischen Gesichtspunkten gruppiert worden sind, i n ihrem praktischen Zusammenwirken erfaßt werden: Die Zusammenhänge zwischen Züchtigungsrecht, Straflosigkeit von Beleidigungen, Einschränkung des Notwehrrechts einerseits und den Kündigungsgründen andererseits w u r den bereits erwähnt. Die Summierung zivilrechtlicher und strafrechtlicher Rechtsfolgen m i t polizeilichen Eingriffsbefugnissen gab dem Sanktionsmechanismus für unberechtigtes Verlassen des Dienstes erst sein volles Gewicht; das polizeiliche Rückführungsrecht machte erst i n Verbindung m i t den Vorschriften über die Gesindebücher und über die beschränkte Möglichkeit des Ausgangs und der Freizeit das ganze Ausmaß der Überwachung des Dienstboten deutlich; die i n aller Regel anwendbaren gesetzlichen A n - und Abzugszeiten erschwerten gleichzeitig den Kontraktbruch, provozierten i h n allerdings auch, zumal die legalen Möglichkeiten zum sofortigen Verlassen des Dienstes nicht zahlreich waren; die Vorschriften über Gesindedienstbücher und Gesindezeugnisse erhielten Nachdruck durch die Schadensersatzpflicht und Strafdrohung, welche die annehmende Herrschaft für den Fall traf, daß sie sich vor Annahme des Gesindes nicht von dessen Entlassung durch die vorige Herrschaft überzeugt hatte; daß das Gesinde, wenn i h m vom Dienstherrn geschlechtlich nachgestellt wurde, den Dienst ohne Aufkündigung verlassen konnte 4 0 8 , half wenig, wenn der Dienstherr sich anschließend m i t einem ungünstigen Abschiedszeugnis revanchieren konnte 4 0 9 . Auch die volle Erfassung des Beziehungsgeflechtes zwischen den einzelnen Rechtsvorschriften ergibt freilich noch kein völlig abgerundetes und der Wirklichkeit angepaßtes B i l d des Gesinderechts, geschweige denn der tatsächlichen Lage des Gesindewesens. Während das letztere aus den eingangs erläuterten Gründen hier ohnehin ausgeklammert bleibt, zeigt die Frage nach der Rechtswirklichkeit eines Rechtsgebietes ein gewisses Dilemma rechtshistorischer Forschung auf. Die Sammlung historischer Rechtsquellen und Richtersprüche mag bei hinreichender Dichte des Quellenmaterials ein angemessenes B i l d der Rechtsanwendung i n streitig ausgetragenen Situationen geben; hier liegt ja auch der Schwerpunkt der Rechtswissenschaft als einer praktischen Wissenschaft 410 und — mehr noch — der Rechtspraxis selber. Die betreffenden Rechtsquellen sagen hingegen noch nichts darüber aus, wie das betreffende Rechtsgebiet i n den Durchschnittsfällen, welche nicht zur gerichtlichen oder anderweitig institutionalisierten Konfliktlösung anstanden, 408 § 138 GesO 1810 ( = P k t 3 des Katalogs der Gründe, welche das Gesinde zum sofortigen Verlassen des Dienstes berechtigten). 409 Hierauf wies Stadthagen i n einer Reichstagsrede h i n (s. Sten. Ber. RT., I X . Leg. Per., I V . Session 1895/97, 189. Sitzung v. 1. März 1897, Bd. 7, S. 5041); s. auch Stillich, Lage S. 248 ff.; die Thematik „Dienstboten u n d Prostitution" wurde wiederholt i n der L i t e r a t u r angesprochen. 410 s. dazu Larenz, Methodenlehre S. 6 ff.

8 Vormbaum

4. K a p i t e l

also wohl i n der Masse der Fälle, gehandhabt und „gelebt" wurde. Der Gegenstand rechtshistorischer Forschung schwebt zwischen der chaotischen Vielfalt schierer Tatsächlichkeit und der rechtlich erfaßten und gegliederten Totalität. Rechtliche Regeln — gute wie schlechte — legen i m allgemeinen kein enges Korsett u m die Wirklichkeit, sind i h r nicht „auf den Leib geschneidert", sondern umgeben sie m i t einem Mantel, der ihre Konturen erfaßt, aber auch verhüllt. Dynamisch gesehen besteht zwischen Recht und Wirklichkeit ein dialektisches Verhältnis wechselseitiger Beeinflussung, i n deren Verlauf ein gewisser Abstand zwischen beiden zwar entstehen kann und muß, dieser sich jedoch nicht so weit vergrößern darf, daß der „Dialog" zwischen beiden verstummt 4 1 1 . Daß die Bestimmungen des Gesinderechts nicht nur auf dem Papier standen, beweist die Vielzahl der einschlägigen Gerichtsentscheidungen, die auf sie Bezug nehmen, beweisen auch die Äußerungen zeitgenössischer Fachleute 412 . Dennoch bleiben Unwägbarkeiten. Die relativ weite Ausdehnung des preußischen Staates wie auch des Geltungsbereiches der Gesindeordnung von 1810 bringt es m i t sich, daß ein Gebiet m i t sehr heterogenen ökonomischen, insbesondere agrarischen Verhältnissen von derselben rechtlichen Regelung erfaßt wurde. Während die ostelbischen Gutsbesitzer immer neue Wege zur Niederhaltung ihres Gesindes und ihrer Landarbeiter ersannen 413 , lagen i n den westlichen Gebieten die Verhältnisse zum Teil dergestalt, daß spezielle Disziplinierungsvorschriften gegenüber dem Gesinde für überflüssig, ja sogar schädlich erachtet wurden 4 1 4 , i n manchen Teilen lagen sie so differenziert, daß sich allgemeine Aussagen über sie fast verbieten 4 1 5 . Trotz dieser Unwägbarkeiten dürfte die Aussage zulässig sein, daß i n der Masse der Fälle die Lage des Gesindes sich nicht günstiger darstellte, als es die gesetzlichen Bestimmungen vorsahen. Zwar ist zu berücksichtigen, daß es mitunter noch Gesindehalter gegeben haben mag, welche fernab von äußeren rechtlichen Überlegungen das vielbeschworene patriarchalische Verhältnis ernst nahmen und sich ihren Dienstboten gegenüber auch dann noch als pater familias verhielten, wenn diese wegen A l t e r oder Krankheit 411 Vgl. i. e. u n d an H a n d eines Beispiels ausführlich expliziert Vormbaum, RdJB 1977, 375. 412 s. noch A n m . 322 z. 8. Kap. 413 s. noch das 8. Kap. sub I 4 (Vertragsbruchgesetz, ferner das 15. Kap. sub II. 414 s. die Äußerungen von rheinischen u n d westfälischen Kammermitgliedern bei der Beratung des „Vertragsbruchgesetzes" (8. Kap. sub 14). 415 Z u r Lage i n Westfalen bis zum Ende der altpreußischen Zeit s. Hartlieb v. Wallthor, Selbstverwaltung S. 33 ff., insb. S. 35. 416 s. vor allem die bereits i n diesem Kap. sub I I 9 erwähnte Enquete des Vereins f ü r Socialpolitik, ferner die Untersuchungen von Stillich (1905) u n d Wolf (1912/13) sowie die neueren Forschungsergebnisse von Spies .

Rechtsfolgen — Zusammenfassung

115'

keine profitable Arbeit mehr leisten konnten. Daß sie den Normalfall dargestellt hätten, kann jedoch angesichts zahlreicher zeitgenössischer wie auch neuerer Untersuchungen 416 nicht angenommen werden.

5. Kapitel

Kritik und Rechtfertigung I. Politische Kritik und Rechtfertigung Je weiter das 19. Jahrhundert sich seinem Ende zuneigte, u m so mehr stach die Rechtslage des Gesindes von derjenigen anderer Arbeiterkategorien ab; je augenfälliger dieser Unterschied wurde, um so schärfer wurde die K r i t i k an dieser Sonderbehandlung und u m so stärker wurde der Zwang zur argumentativen Rechtfertigung für die Einschnürung der Handlungsfreiheit des Gesindes m i t rechtlichen Fesseln, die für andere Arbeitergruppen, soweit sie sie überhaupt jemals gekannt hatten, spätestens i m siebten Jahrzehnt des Jahrhunderts gefallen waren. Die Gegner der gesinderechtlichen Vorschriften wiesen auf deren A n t i quiertheit hin, bezeichneten sie als „feudale Ruine" 1 , als „zurückgebliebensten Teil des Privatrechtssystems", welcher „den Geist einer vergangenen Epoche atme . . ." 2 und sich „dem Geist der Leibeigenschaft und der Sklaverei annähere" 3 ; sie kritisierten vor allem die ungleichgewichtige Verteilung der Rechte und Pflichten, die polizeilichen Eingriffsbefugnisse, das Züchtigungsrecht und die Strafbarkeit des Vertragsbruches. Die Gegenmeinung erklärte alle diese Rechtsinstitute für erforderlich und ζ. T. sogar noch ausbaubedürftig. Hervorstechendes Merkmal ihrer Argumentation war die Berufung auf allgemeine Prinzipien, welche über dem Verhältnis zwischen Dienstherrschaft und Gesinde walten sollten, insbesondere die „gegenseitigen ethischen Pflichten, die das einfache Arbeitsverhältnis nicht forder(e)" 4 ; sie beschworen kulturellen und w i r t schaftlichen Niedergang 5 für den Fall der Aufhebung dieser Normen und prangerten die Verderbtheit, Faulheit und Aufsässigkeit des Gesindes, welche hartes Durchgreifen zur Aufrechterhaltung der Zucht erheischten, an. Zu den allgemeinen Prinzipien, welche von den Verteidigern des Gesinderechts berufen wurden, gehörte vor allem die besondere „sitt1

Mehring, Ruine aaO S. 292. Menger, Volksklassen S. 162. 3 Menger, Volksklassen S. 182. 4 Rehbein, Entscheidungen S. 698. 5 Vgl. z. B. Abg. v. Oertzen (Freikons. Partei), i n : Sten. Ber. prHdA, Per., 3. Session 1910, 86. Sitzung v. 14. J u n i 1910, Bd. 5, Sp. 7160 f. ( aller gegen a l l e . . . " ) . 2

21. Leg. Kampf

K r i t i k u n d Rechtfertigung ( i t i s c h )

117

liehe Beziehung", welche über die bloße Rechtsbeziehung hinaus das Verhältnis zwischen den Parteien bestimme 6 , das „patriarchalische Band", dessentwegen der Dienstherrschaft gegenüber dem Gesinde außerrechtliche Verpflichtungen auferlegt würden 7 . Auffällig ist allerdings, daß solche Formeln durchweg dazu dienen mußten, nachteilige rechtliche Positionen des Gesindes zu rechtfertigen. Diesen Widerspruch — daß für die Hoffnung auf außerrechtliche, also nicht reklamierbare Leistungen der Gegenseite auf eigene rechtliche Positionen verzichtet werden mußte — vermochten die Verfechter apologetischer Formeln nicht auszuräumen. Es wurde ihnen entgegengehalten, daß die durch ein ausgewogenes Verhältnis der gegenseitigen Vertragspflichten gekennzeichneten Beziehungen zwischen gleichberechtigten Vertragspartnern durchaus nicht der sittlichen Würde — was immer man unter diesem Begriff verstehen mochte — zu entbehren brauchten 8 ; des weiteren wurde die Frage aufgeworfen, wie es m i t dem sittlichen Charakter und dem besonderen persönlichen Gepräge eines Verhältnisses beschaffen sei, i n welchem der eine Teil — und nur dieser — den anderen Teil straflos m i t leichten Tätlichkeiten und Beleidigungen traktieren dürfe, ohne dafür strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden zu können 9 , i n welchem die Nichterfüllung von Vertragspflichten — und zwar wiederum nur derjenigen des einen Teils — m i t Kriminalstrafe belegt werden könne 1 0 und i n welchem das Verbleiben i m Dienst m i t Hilfe von polizeilichem Zwange — erneut einseitig — durchgesetzt werden könne 1 1 . 6 s. vor allem die Auseinandersetzungen i m preußischen Landtag (8. Kap. sub I 4, u n d I 5) ; s. aber auch die Beratung des B G B i m Reichstag (z. B. A n m . 179,187 zum 10. Kap.). 7 s. z.B. Abg. Hahn, i n : Sten. Ber. RT., X I I . Leg. Per., I. Session 1907/09, 189. Sitzung v. 20. Jan. 1909, Bd. 8 ( = Bd. 234), S. 6414 ( „ . . . partiarchalisches Verhältnis der vollsten Anteilnahme des Arbeitgebers an den Geschicken des Arbeiters u n d des Arbeiters an der Familie der Herrschaft, w i e es auf dem platten Lande e x i s t i e r t . . . " ) ; weitere Nachweise bei Spies, Gutsherr und U n t e r tan S. 1 ff. — Z u r K r i t i k s. u. a. Stadthagen, i n : Sten. Ber. RT., I X . Leg. Per., I V . Session 1895/97, 189. Sitzung v. 11. März 1897, B d 7, S. 5034: „Das partiarchalische Verhältnis ist dort (sc. : i n Ostelbien) n u r dem Munde nach vorhanden, n u r soweit vorhanden, als es sich u m Pflicht des Gesindes handelt, als es sich u m Recht der Arbeitgeber h a n d e l t . . . " . 8 Schmoller, ZStaW 30, 455. 9 s. z.B. Abg. Wentzel, i n : Sten. Ber. prZwK, Session 1853/54, 28. Sitzung v. 27. Februar 1854, Bd. 1, S. 467. 10 s. z. B. die Äußerungen von Stadthagen i m Reichstag (vor allem 15. Kap. sub II). 11 s. Abg. Richter (Freis. VP), i n : Sten. Ber. prHdA, Session 1879/80, 48. S i t zung v. 29. Januar 1880, Bd. 2, S. 1286 (s. noch 8. Kap. sub I 5.). — Auch jener Zeit w a r j a die Kantsche Pflichtenlehre bekannt, welche sittliche Entscheidung u n d Z w a n g als unvereinbare Größen erkannt hatte (und ihren Niederschlag letztlich auch i n Kants Ablehnung jeder Präventionsüberlegung i m Strafrecht gefunden hatte; vgl. Kant, Metaphysik der Sitten aaO S. 453). — H i n z u weisen ist hier noch auf die rechtssoziologische Erkenntnis, daß die Durchsetzbarkeit von Rechtsnormen ihre Befolgbarkeit voraussetzt: „ E i n Satz von

. Kapitel E i n w e i t e r e r Weg, die repressiven G e s e t z e s b e s t i m m u n g e n g e g e n ü b e r d e m Gesinde z u r e c h t f e r t i g e n , w a r d e r H i n w e i s a u f d i e U n f ü g s a m k e i t des Gesindes, w e l c h e solche N o r m e n e r f o r d e r l i c h mache. „ P i e t ä t , S e l b s t v e r l e u g n u n g u n d L i e b e " m ü ß t e n n o t f a l l s auch d u r c h strenges D u r c h greifen erzwungen w e r d e n 1 2 . I n grellen Farben w u r d e n Beispiele f ü r Liederlichkeit, Naschhaftigkeit, Faulheit, Aufsässigkeit, Putz- u n d V e r schwendungssucht u n d andere schlechte E i g e n s c h a f t e n des Gesindes ausgemalt, u m die N o t w e n d i g k e i t straffer Reglementierungen unter Beweis z u s t e l l e n 1 3 . Besonders b e l i e b t w a r d e r R ü c k g r i f f a u f historische B e richte, i n d e n e n das V e r h ä l t n i s zwischen H e r r s c h a f t u n d Gesinde d u r c h w e g aus d e r S i c h t d e r e r s t e r e n geschildert w u r d e . D i e F o l g e r u n g , daß d i e P r o b l e m e , d i e d e r j e t z i g e Leser m i t seinem Gesinde h a b e n mochte, schon i n f r ü h e r e n Z e i t e n b e s t a n d e n h a t t e n , also gleichsam zeitlos w a r e n u n d d a h e r auch m i t d e n ü b e r k o m m e n e n gesetzgeberischen M a ß n a h m e n z u lösen seien, w u r d e z w a r n i c h t i m m e r a u s d r ü c k l i c h ausgesprochen, d e m L e s e r jedoch nahegelegt. N o c h i m J a h r e 1906 e r f u h r e n d i e L e s e r d e r „Preußischen Jahrbücher" i n einem Bericht über die „Dienstbotenfrage i m a l t e n B e r l i n z u r Z e i t F r i e d r i c h W i l h e l m I . " folgendes: „ . . . Wurden die Dienstboten m i t den K i n d e r n aus dem Hause oder zu einer Besorgung fortgeschickt, dann liefen sie die Gassen auf u n d nieder, blieben an den Handwerksläden stehen, schäkerten u n d lachten m i t den jungen B u r schen u n d bestellten sie für den Sonntag während der Mittagspredigt h i e r h i n oder dorthin, daß sie weiter miteinander bekannt würden. . . . War die H e r r schaft zu Bett gegangen, konnte die Magd ihren Galan auf den Abend e r w a r ten. K a m der Liebste ,angestochen', so w a r d aus dem Ofenloch das brennende Licht hervorgelangt, die abgestohlenen Bissen u n d der versteckte Wein vorgesucht u n d es ging „ i n floribus'. Die Herrschaft bezahlte das lustige T r a k tament, ohne es zu wissen u n d bekam selbst nicht so gutes Essen auf den Tisch w i e die Magd, w e n n sie den Schlüssel zu K a m m e r u n d K e l l e r hatte. H i e l t die wirtschaftliche Hausfrau die Speisekammer aber unter Verschluß, zählte sie gar dem Mädchen die Stücke Fleisch i n den Kochtopf — w e n n das Fleisch richtig gekocht w a r — schnitt sich die naschhafte Köchin von jedem Stück einen breiten Streifen ab u n d klagte hernach der Frau, das Fleisch wäre beim Kochen so entsetzlich zusammengeschnurrt, u n d die F r a u hatte erst recht Ä r g e r m i t »solcher Nasche 4 , die v o n allem kostete u n d alles be-

sittlichen Idealen k a n n . . . seine geglaubte Geltung genau so lange bewahren, w i e es möglich ist, ihnen i m Leben wenigstens annähernd gerecht zu werden. Fleiß ist keine i n sittlicher Freiheit geübte Tugend bei dem, der durch sein ökonomisch-soziales Schicksal zur unentwegten Reproduktion seines L o h n arbeitsverhältnisses verdammt ist; Sparsamkeit ist ein H o h n w o r t für den, der an der Hungergrenze steht, Vertragstreue eine Phrase für den, dessen f a k tischer Dispositionsspielraum sich dem N u l l p u n k t nähert, Respekt vor dem Eigentum eine Herausforderung f ü r den Habenichts . . ( T h e o d o r Geiger, zit. nach Rasehorn, Recht u n d Klassen S. 49). 12 s. die Äußerung des preußischen Landtagsabgeordneten v. Kleist-Retzow (u. A n m . 21). 13 Eine Blütenlese aus dem 18. und 19. Jahrhundert b r i n g t Stillich, Lage S. 19 ff., insb. S. 32 ff.

K r i t i k u n d Rechtfertigung ( i t i s c h )

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leckte. W a r der K e l l e r verschlossen, so verlangte die Köchin täglich ein Glas Bier f ü r sich. U n d die F r a u durfte nicht murren. Selbst w e n n die Magd zu faul war, Teller u n d Töpfe ordentlich abzuwaschen. Denn eine rechte Köchin verstand sich ganz meisterlich aufs Töpfezerbrechen u n d Krugzerschlagen oder aufs Z i n n v e r k r ü m m e n u n d besaß ein äußerst bewegliches M u n d w e r k , brachte zudem, w e n n es i h r paßte, den Fisch roh auf den Tisch u n d hatte ihre Freude, wenn der H e r r sich über das angebrannte Essen bei seiner F r a u beschwerte. Eine faule Magd w a r v o r sieben oder acht U h r morgens nicht aus dem Bette zu bringen u n d vergaß dann natürlich die Stuben auszukehren u n d aufzuräumen. Liebte es die Frau, zeitig auf zu sein, w o l l t e sie i m W i n t e r f r ü h eine warme Stube haben, sie mochte sich selbst heizen. Überhaupt w a r es genug, wenn das Haus i n vier Wochen einmal gekehrt w u r d e . . . F r ü h aufstehen u n d abends beim Lichte spinnen w a r keine A r b e i t f ü r die Mädchen; sie standen, wenn es dunkel war, m i t ihrem Buhlen lieber vor der Haustür oder hielten sonst Ausschau. Die Magd regierte die F r a u . . . W a r ein Mädchen erst einmal v o m Hoffahrts-Teufel besessen, dann war's m i t dem Kochen u n d Wirtschaften vorbei, dann dachte es an nichts, als w i e es sich schminkte u n d schniegele u n d spiegele. Machte das gnädige Fräulein aber Hochzeit, so rechnete die Jungfer Magd auf ein buntes Kleid. U n d wurde die Herrschaft ernstlich krank, so dachte das Gesinde schon an das Trauerkleid u n d w a r aufrichtig betrübt, w e n n der K r a n k e wieder zu K r ä f t e n k a m u n d damit die Aussicht auf den TrauerAnzug trotz fleißigen Gebets schwand. I n der guten schönen alten Zeit hat es wahre Exemplare von Muster-Mägden gegeben, Mägde, die H e r r n u n d Frau m i t A r g w o h n gegeneinander hetzten, die der Frau den Platz streitig machten u n d auch einen verlassenen W i t w e r zu trösten verstanden . . . 1 4 ."

Nichts weiter als die konsequente Vollendung solcher Stimmungsbilder w a r es, wenn noch am Ende des 19. Jahrhunderts ein Reichstagsabgeordneter der Konservativen unter dem Beifall seiner Fraktionsgenossen erklärte: „Diejenigen, die heute eine dominierende, ja oft tyran-

14 Consentîtes, PrJb 126, 111 ff. — Der fade H u m o r dieses Anekdotismus w i r d am besten deutlich, w e n n man einen der zahlreichen von Stillich mitgeteilten Berichte von Berliner Dienstboten gegenüberstellt: „Ich ging, . . . , noch nicht 14 Jahre alt, i n Stellung, w a r ein gesundes kräftiges Mädchen u n d hing m i t ganzer Seele an meinem Beruf. Ich k a m m i t 15 Jahren auf eine Stelle als Mädchen für Alles. Ich hatte ein kleines K i n d zu besorgen, zu kochen u n d sämtliche Hausarbeit. Nachmittag mußte ich m i t dem K i n d ausgehen, so daß alles f ü r den Abend liegenblieb. Die große Wäsche hatte ich allein zu besorgen u n d zwar die Nacht durch, u n d als nach einer solchen die Herrschaften eingeladen waren u n d nachts 3 U h r nach Hause kamen u n d mich schlafend fanden, da hagelte es V o r w ü r f e über Unzuverlässigkeit u n d was noch alles, u n d als ich m i r erlaubte, zu sagen, ich hätte doch vorige Nacht gar nicht geschlafen, da hieß es: ,Solch eine Frechheit! Sie sollen aber auch ein Zeugnis dafür bekommen 4 , u n d das habe ich, nachdem ich 1 1 U Jahre da war, auch erhalten. A u f der Polizei aber wurde m i r erwidert: ,Sie werden es w o h l verdient haben. 4 " (Stillich, Lage S. 125 f.) Kritisch zu den „Reihen zelotischer u n d satyrischer Schriften, ,Dienstbotenteufel' u n d dergl., die seit Jahrhunderten gegen das Gesinde gerichtet worden", auch Schnapper-Arndt, Gesellschaft 1897, I, 263. — Freilich mögen die geschilderten Verhaltensweisen gelegentlich zur Ü b e r lebensstrategie der Dienstboten gehört haben; s. ζ. B. die verständnisvolle V e r sion i m Grimmschen Märchen „Das kluge Gretel" (in: Brüder Grimm, Der kluge Knecht. 22 Märchen, Reinbek 1972, S. 8 ff.).

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nisierende Stellung einnehmen, sind vielfach nicht die Herrschaften, sondern vielfach die Dienstboten . . . 1 5 ." Klagen dieser A r t waren freilich keine Novität des 19. Jahrhunderts 1 6 ; größeres Ausmaß und größere Intensität erlangten sie allerdings erst i n diesem Zeitraum, denn erst jetzt galt es, den eigenen Interessenstandpunkt i n der Öffentlichkeit zu vertreten, während i n früheren Zeiten die Berechtigung, zur Behebung der als ungehörig empfundenen Verhaltensweisen des Gesindes zu den erprobten Mitteln der Selbsthilfe zu greifen, nicht zweifelhaft gewesen war. Die Kontroverse zwischen Svarez und den Gesindehaltern über die Ausgestaltung des herrschaftlichen Züchtigungsrechts 17 markiert bereits ein Übergangsstadium; m i t Beginn des neuen Jahrhunderts — verstärkt nach der Bauernbefreiung und dem Ende des Zwangsgesinderechts — setzten die Forderungen nach Verschärfung der verbliebenen Bestimmungen bzw. die Abwehrkämpfe zur Verhinderung weiterer Milderungen ein; i n jener Zeit wurde bereits allen Ernstes der zur Verbesserung des Gehalts vorgenommene Stellenwechsel von Dienstboten als Ausfluß persönlicher Überhebung qualifiziert: „Daran ist größtenteils der auch i n diesem Stande immer mehr einreißende Hang zur Eitelkeit, Üppigkeit und Verschwendung schuld, wonach sich dergleichen Dienstboten ihre Lage immer mehr zu verbessern und bequemer zu machen wünschen und daher, wenn sie ihren Dienst nicht genug belohnet glauben, alsbald einen vorteilhafteren und einträglicheren Dienst suchen 18 ." Bei aller propagandistischen Wirkung, die den geschilderten Rechtfertigungsversuchen zukommen mochte, w a r doch ihre interessenbedingte Sicht deutlich. Es waren nicht nur die Sozialdemokraten, sondern auch liberale Politiker, denen auffiel, daß es sich bei den globalen Unmutsäußerungen von Dienstherrschaften über das Gesinde und bei ihren Forderungen nach harten Maßnahmen zur Sicherung des Wohlverhaltens der Dienstboten und Landarbeiter u m „ Ä u ß e r u n g e n . . . von solchen Personen" handelte, „die das Verhältnis des Gesindedienstes nur einseitig von ihrem Standpunkte der Bequemlichkeit aus zu betrachten

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Abg. Schall i n der Sitzung v. 11. März 1897 (s. A n m . 29 zum 11. Kap.) i m Reichstag. — Der Reichstag, dem j a die psychoanalytische Bedeutung sprachlicher Fehlleistungen noch nicht geläufig sein konnte, reagierte spontan m i t einem tosenden Heiterkeitsausbruch, als der Redner i n u n f r e i w i l l i g e r Offenheit fortfuhr: „ W e n n das Züchtigungsrecht (sc. der Herrschaft gegenüber dem Gesinde) mißbraucht w i r d , sind w i r die letzten (!) die das verurteilen." 16 s. die Zusammenstellung von L i t e r a t u r u n d Zitaten bei Stillich, Lage S. 20 ff. 17 s. o. 4. Kap. sub I V 1 . 18 Aus einem Gesindehandbuch des Jahres 1803, zitiert nach Stillich, Lage S. 35.

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gewohnt waren" 1 9 . Mitunter zeigten zwar auch konservative Gesindehalter Einsichten wie die folgenden: „Es ist bekannt, daß hierzulande keine Engel wohnen; . . . die Herrschaften sind ebensogut schwache Menschen w i e die Dienstboten, u n d einer muß m i t dem anderen Geduld haben. Pascal sagt: w i e i n aller Welt soll ich zu der u n verschämten Prätention kommen, daß ich die besten Dienstboten haben w i l l ; ich selbst b i n mittelmäßig u n d muß auch m i t den mittelmäßigen vorlieb nehmen, u n d das scheint m i r das Richtige zu sein 2 0 ."

Charakteristischer waren jedoch Äußerungen der folgenden A r t : „ I n einer Zeit w i e die gegenwärtige, voller Egoismus, Mangel an Pietät, Mangel an Selbstverleugnung u n d Liebe, muß das Verhältnis der Herrschaft zum Gesinde ein sehr schwieriges, k a u m zu tragendes s e i n . . . Darum, so schließt man, sei m i t . . . Zwangsmitteln überhaupt nicht zu helfen; es komme darauf an, daß das V o l k als Ganzes mehr u n d mehr vertieft w i r d i n dem christlichen Glauben u n d Leben. So w a h r das ist, es ist doch n u r eine Seite. Es w ü r d e ein schwerer I r r t u m sein, wenn m a n meinte, die Gestaltung der rechtlichen Momente, das Rechtshilfsmittel sei gleichgültig u n d gering zu achten; i m Gegenteil, es steht so, daß derartige liederliche Gesinnungen U r sache nehmen an einem l a x e n Gesetze, u m der Leidenschaft die Zügel schießen zu lassen. I h r Emporschießen w i r d gefördert durch den Mangel eines ernsten, kräftigen Gesetzes. Sie w i r d bestärkt dadurch, daß kein Riegel da ist, der sie bindet, sich i n die Verhältnisse zu schicken. Das Gesetz ist ein Zuchtmeister, es erzieht das V o l k zu einer solchen inneren Gesinnung u n d ihrem Leb endig wer den, w i e sie schließlich freilich allein helfen kann. Es ist j a eine bekannte Erfahrung, daß bei dem innigsten Lebensverhältnisse, bei der Ehe, die Zulassung leichter Scheidungen die Ursache ist von unglücklichen Ehen. Ganz ähnlich ist es rücksichtlich des Verhältnisses von Dienstboten u n d Herrschaften i m Leben. E i n laxes Gesetz ohne Wahrung der Zucht, ohne den nötigen Nachdruck, u m leichtfertigen Vertragsbrüchen entgegenzuwirken, ist die Ursache, daß das Verhältnis f ü r beide Teile ein immer lockereres und zuletzt unerträgliches w i r d . . . . Die leichtfertige A r t der Gesetzgebung i n den letzten Jahrzehnten w i r d das V o l k auf Menschenalter verderben . . . Die V e r lotterung des ganzen Volkes ist gefährdet, w e n n die Straflosigkeit der zahllosen Vertragsbrüche auf Seiten des Gesindes fortbesteht.. .21,22." 19 Damme, PrJb 101, 117. — Nach Rasehorn, Recht u n d Klassen S. 50 ff., gehört zu den Stereotypen der M i t t e l - u n d Oberschicht, insb. der Richter, die Auffassung von der Faulheit der Unterschichtangehörigen: „Je mehr man sich einredet, der Arbeiter mache sich einen guten Tag, er drücke sich, wo u n d w a n n er n u r könne, u m so gerechtfertigter w i r d die eigene — leichtere — Position i n der A r b e i t s w e l t " (S. 53). — Nach Frankf. Allg. Ztg. v. 17. Nov. 1977 veröffentlichte der Hauptgeschäftsführer der Industrie- u n d Handelskammer Koblenz i m Organ seiner I H K einen Kommentar unter dem T i t e l „Das Fest der Faulenzer ist vorbei" (einem Z i t a t aus dem A l t e n Testament). D a r i n g r i f f er „jene gewiß nicht kleine Z a h l von M i t b ü r g e r n (an), die rücksichtslos das perfekte Sozialsystem der Bundesrepublik vor den eigenen K a r r e n spannt"; er erklärte ferner: „Der Leistungsunwille ist beachtlich. Das Erhäschen eigenen Vorteils auf Kosten der Gemeinschaft hat schon fast volkssportähnliche Züge angenommen." 20 Sten. Ber. prHH, Session 1879/1880, 8. Sitzung v. 23. Januar 1880, Bd. 1 (Verhandlungen) S. 94. 21 aaO S. 90 (Abg. v. Kleist-Retzow). — Überhaupt bot die auf den ersten Blick recht spröde Rechtsmaterie „Gesinderecht" des öfteren Anlaß zu Aus-

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Die Stimmen der betroffenen Dienstboten drangen während des gesamten 19. Jahrhunderts nicht i n die Öffentlichkeit. Erst als u m die Wende zum 20. Jahrhundert die K r i t i k am Gesinderecht sich stärker regte, wurden auch Schilderungen der tatsächlichen Verhältnisse aus der Sicht des Gesindes veröffentlicht 2 3 . Überwiegend wurde jedoch bis zum Ende des Kaiserreiches das öffentliche B i l d dieses Arbeitsverhältnisses von den Interessenten und den Interessenvertretern der Gegenseite bestimmt, welche die Sprache (im doppelten Sinne) beherrschten und diese Position, durch bedenkenlose Vereinnahmung ethisch-sittlicher, i m Gemeinverständnis positiv aufgeladener Postulate für die eigenen materiellen Interessen, zu behaupten trachteten — hierin tatkräftig unterstützt durch staatliche und kirchliche Institutionen 2 4 . K a u m von der inhaltlichen K r i t i k zu unterscheiden w a r die K r i t i k an der mitunter bis zur Unübersichtlichkeit reichenden Zersplitterimg des Gesinderechts, denn zumindest gegen Ende des Jahrhunderts konnte deren Beseitigung aus politischen Gründen nur durch eine reichseinheitliche Regelung, welche den Zeitanforderungen entsprach, oder durch völliges Aufgehen des Gesinderechts i m allgemeinen Arbeitsrecht erfolgen. Hatte die preußische Gesindeordnung von 1810 für den damaligen Bereich der Monarchie noch eine einheitliche und — entgegen der subsidiären Regelung des A L R — prinzipale Regelung des Gesinderechts durchgeführt, war nach dem Ende der Befreiungskriege dieses Gesetz i n der von der ostelbischen Gebieten i n mancher Hinsicht verschiedenen Proflügen i n die Höhen u n d Hohlheiten juristischer Grundlagenbegriffe u n d Gemeinplätze. Z u den pathetischen Ausführungen Beselers i n der vorgenannten Sitzung des Herrenhauses s. noch 8. Kap. sub 15 (Anm. 366). 22 Der Hinweis auf Straflosigkeit der Vertragsbrüche bezieht sich auf diejenigen preußischen Gebiete, i n denen das Vertragsbruchgesetz von 1854 nicht galt. 23 s. außer dem bei Stillich, Lage S. 123 ff. u. ö. wiedergegebenen Stimmen noch das 13. Kap. sowie H. Simon, N Z 201, 766 ff. 24 E i n archivalisch belegtes Beispiel dafür, welches Verständnis der A u f gaben von Religion u n d Kirche bei ostelbischen Agrariern verbreitet war, b r i n g t Paul, Ubereinstimmung S. 380. I n der Denkschrift des Landesökonomierates Koppe f ü r die Kommission des Landesökonomie-Kollegiums v o m Jahre 1856 heißt es: „ . . . Die Bestrebungen f ü r größere Ausbildung des Denkvermögens sind erfolgreich gewesen, da i n den Volksschulen auch die K i n d e r der Besitzlosen demselben Unterricht zugänglich sind, als die K i n d e r der W o h l habenden. Die religiöse Bildung, oder vielmehr die religiöse Weltanschauung der Dinge ist dagegen vielfältig vernachlässigt worden, u n d ohne die letztere drängen sich dem zum Nachdenken Erwachten die Fragen auf: ,Warum muß ich darben, während andere i m Uberfluß leben? W a r u m muß ich alle meine K r ä f t e anstrengen, u m meinen Unterhalt zu verdienen, während andere ein gemächliches Leben führen? W a r u m b i n ich von allen Lebensgenüssen ausgeschlossen, während sich andere sogar durch i h r Vermögen unerlaubte, schwelgerische verschaffen? 4 A u f diese Fragen gibt es, ohne den Glauben an eine sittliche Weltordnung, keine befriedigende Antwort. 4 4

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vinz Westfalen eingeführt worden, waren sogar noch 1844 und 1845 für die Rheinprovinz und für Neuvorpommern und Rügen neue Gesindeordnungen erlassen worden, die — ungeachtet einiger Abweichungen i m Detail — i n ihrem K e r n Nachahmungen der altpreußischen Gesindeordnung waren, so wurde gegen Ende des Jahrhunderts den Vereinheitlichungswünschen entgegengehalten, eine einheitliche Regelung sei nicht durchführbar; i h r stehe die Vielfalt der lokalen und regionalen Verhältnisse entgegen 25 , ja sogar die „Eigenart der deutschen Stämme" wurde für die Beibehaltung der Gesetzesvielfalt ins Feld geführt 2 6 . Von den Gegnern dieser Auffassung wurde erwidert, die besagten Unterschiede beruhten nicht auf wirtschaftlichen oder kulturellen Besonderheiten der jeweiligen Regionen, sie seien vielmehr das Ergebnis „des politischen Zustandes Deutschlands zur Zeit des Erlasses der geltenden Gesindeordnungen" 27 . Es war der schon einmal zitierte konservative Reichstagsabgeordnete Schall, der treuherzig die Auffassung der Gegenseite bestätigte, daß der Widerstand gegen eine Vereinheitlichung des Gesinderechts durch die politischen Bedenken gegen eine inhaltliche Reform des Gesinderechts bedingt war: „Ich glaube, die Einzelstaaten haben den berechtigten Anspruch, sich dieses Recht (sc.: zur Reformierung des Gesinderechts) nicht so ohne weiteres nehmen zu lassen, sondern sie beanspruchen m i t Recht i n dieser Beziehung i n ihrem eigenen Hause noch H e r r zu seines."

I I . Rechtswissenschaftliche Kritik und Rechtfertigung Die juristische Literatur, soweit sie sich unter rechts philosophischem oder rechts politischem Gesichtspunkt zur besonderen Struktur des Gesinderechts äußerte, berief sich auf ähnliche Grundsätze, wie sie zuvor als Muster für die politische Rechtfertigung und K r i t i k dieses Rechtsgebietes erwähnt wurden 2 9 . I m engeren reditsdogmatischen Bereich war 25 s. z.B. Abg. Werner (Deutschsoz. Reformpartei), i n : Sten. Ber. RT., X I I . Leg. Per., I. Session 1907/09, 195. Sitzung v. 28. Januar 1909 Bd. 8 ( = Bd. 234), S. 6612; ferner Abg. Schall (Kons.), i n : Sten. Ber. RT., I X . Leg. Per., I V . Session 1895/97,189. Sitzung v. 11. März 1897, Bd. 7, S. 5045. 26 Abg. Hahn (Kons.), i n : Sten. Ber. RT., X I I . Leg. Per., I. Session (1907/09), 189. Sitzung v. 20. Januar 1909, Bd. 8 ( = Bd. 234), S. 6417. 27 Kähler, Gesindewesen S. 219; s. auch Wuttke, Gesindeordnungen S. 227. 28 Sten. Ber. RT., I X . Leg. Per., I V . Session 1895/97, 189. Sitzung v. 11. März 1897, Bd. 7, S. 5045. (s. auch 11. Kap., A n m . 29 ff.) 29 z. T. sind deshalb die Literaturquellen auch i m Vorangegangenen m i t aufgeführt worden. Hervorzuheben ist noch der Aufsatz von O. Gierke über die „Wurzeln des Dienst Vertrages" m i t der Charakterisierung des älteren Gesindeverhältnisses als eines „personenrechtlichen Gesamtverhältnisses", welches „seinen einheitlichen M i t t e l p u n k t i n dem gegenseitigen Treuverhältnis, das den obersten Maßstab f ü r das Verhalten des H e r r n u n d des Dieners bildet", haben sollte.

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der Diskussions-Spielraum der Rechtswissenschaft begrenzt, da die allenthalben bestehenden, meist recht detailfreudigen Gesindeordnungen einen engen Interpretationsrahmen zogen, der die Möglichkeiten für eigene schöpferische Überlegungen der Kommentatoren eng begrenzte. Soweit allgemeine Überlegungen angestellt wurden, betrafen sie vor allem das Problem, ob das Gesinderecht dem Obligationenrecht oder dem Famalienrecht zuzuordnen sei; freilich war diese Frage von geringer praktischer Bedeutung, denn angesichts der zahlreichen gesetzlich angeordneten Rechtsfolgen zog ihre Beantwortung kaum Konsequenzen nach sich. I m Bereich des preußischen Rechts gab zudem das A L R ein kaum übersehbares Indiz für den familienrechtlichen Charakter des Gesindeverhältnisses, denn gem. § 4 A L R I 1 wurde „auch das Gesinde m i t zur häuslichen Gesellschaft gerechnet" 30 . Auch die systematische Einordnung des Gesinderechts i m Anschluß an die familienrechtlichen A b schnitte des A L R sprach für diese Auffassung. Während i n der ersten Jahrhunderthälfte die Mehrheit des juristischen Schrifttums den familienrechtlichen Charakter des Gesinderechtsverhältnisses betonte 31 , mehrten sich m i t Fortgang des Jahrhunderts diejenigen Stimmen, welche entweder die obligatorischen Elemente für ausschlaggebend erklärten oder von einem obligatorischen Verhältnis m i t starken familienrechtlichen „Beimischungen" sprachen 32 . Wichtiger als solche begrifflichen Erörterungen waren Auseinandersetzungen u m konkrete Probleme, deren kontroverse Behandlung innerhalb des engen gesetzlichen Rahmens möglich war. Es ist sicher kein Zufall, daß diese rechtsdogmatischen Meinungsstreitigkeiten vor allem m i t der Gründimg des Norddeutschen Bundes bzw. des Deutschen Reiches anhoben; machte doch die nach der staatlichen Einigung einsetzende Reichsgesetzgebung i n einschlägigen Fällen die Prüfung notwendig, ob die bestehenden landesrechtlichen Bestimmungen m i t i h r i m Einklang standen. Damit war der Rechtsdogmatik ein Weg gewiesen, auf welchem sie sich der Enge der landesrechtlichen Gesinderechts-Normen wenigstens i n einigen Punkten entziehen und sich argumentativ entfalten konnte. Ihre rechtspolitische Bedeutung erhielten diese Kontroversen dadurch, daß die reichsrechtlichen Bestimmungen i n aller Regel zu einer dem 30 Allerdings w a r 1810 m i t Erlaß der neuen Gesindeordnung eine lex specialis posterior entstanden, welche an sich diese Regelung des A L R hätte derogieren können; ob die Abweichungen i n den Bestimmungen des neuen Gesetzes hinreichten, u m eine Derogierung der landesrechtlichen N o r m annehmen zu können, w a r freilich zweifelhaft. 31 s. z. B. Koch, PrPrR I I , S. 642 ff. m. w. N. 32 Förster, PrPrR Bd. 3, S. 683 f.; Förster / Eccius, PrPrR Bd. 4, S. 243; Fischer, PrPrR S. 432; Groschuff / Eichhorn / Delius, P r S t r G S. 267 (Anm. 2 zu § 1 GesO); Dernburg, PrPrR Bd. 2, S. 553 ff., Parey, Gesinde-Miethvertrag S. 11.

K r i t i k u n d Rechtfertigung

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Gesinde günstigeren Rechtslage führten 3 3 . Die K r i t i k e r landesgesetzlicher Gesindeordnungen versuchten entweder die unmittelbare Kollision gesinderechtlicher Normen m i t Reichsrecht nachzuweisen oder doch ihre Unvereinbarkeit m i t dem „Geist" der Reichsgesetzgebung aufzuzeigen. A n jeweils einem besonders gravierenden Beispiel aus dem Gesindestrafrecht und dem Gesindepolizeirecht mag dies verdeutlicht werden: M i t dem Strafgesetzbuch für den Norddeutschen B u n d 3 4 (das später weitgehend unverändert als Reichsstrafgesetzbuch übernommen w u r de 35 ) trat gleichzeitig das Einführungsgesetz zum StGB i n K r a f t 3 6 . Es setzte i n § 2 Abs. 1 „das Bundes- und Landesstrafrecht, insoweit dasselbe Materien betrifft, welche Gegenstand des Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund sind", außer K r a f t 3 7 . Die K r i t i k der Gesinde-Strafbestimmungen stellte sich unter Berufung auf diesen Paragraphen auf den Standpunkt, einige landesrechtliche Strafnormen hätten damit ihre Geltung verloren. I m Vordergrund stand naturgemäß die eklatanteste Rückständigkeit des Gesindestrafrechts, das faktische Züchtigungsrecht, das z. B. § 77 prGesO 1810 der Dienstherrschaft einräumte. § 2 Abs. 1 EGStGB gab unter zwei Gesichtspunkten Anlaß zu Zweifeln an der Fortgeltung dieser Vorschrift: Zum einen wurde argumentiert, diese landesrechtliche Vorschrift greife i n die i m Allgemeinen Teil des StGB geordneten Materien des Strafantrages und der Strafausschließungsgründe ein 3 8 und falle deshalb unter die durch § 2 EGStGB ausgesprochene Aufhebung landesrechtlicher Strafnormen 3 9 . 33 Neben den hier erörterten Problembereichen bestanden noch mehrere ähnliche Komplexe, die aber i n anderem Zusammenhang bereits erwähnt sind bzw. noch erörtert werden, ζ. B. die regionalen Differenzen i n der Verwendung des Gesindebegriffs i m Verhältnis zu A r t . 95 E G B G B (dazu vor allem noch A n m . 27 zum 12. Kap.), die Kompensationsberechtigung des § 68 GesO i m Verhältnis zum Kompensationsverbot des § 394 B G B (dazu bereits das 4. Kap. sub I I 7). 34 QVerz. 2.1.3.7. — Das StGB f ü r den Norddeutschen B u n d sollte am 1. Januar 1871 i n K r a f t treten; auf diesen Tag fiel jedoch die Gründung des Deutschen Reiches. Die ursprüngliche Verfassung f ü r den „Deutschen B u n d " (QVerz. 2.1.4.1) sah die Ausdehnung verschiedener norddeutscher Bundesgesetze auf Hessen südlich des M a i n v o r (Art. 80 Abs. 2), so daß das StGB von Anfang an einen größeren Geltungsbereich als das Gebiet des Norddeutschen Bundes hatte. 35 Die Neuredaktion des StGB f ü r den Norddeutschen B u n d t r a t am 1. J a nuar 1872 i n K r a f t (QVerz. 2.1.4.4); s. zur Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes Olshausen, StGB S. 2 ff. 38 QVerz. 2.1.3.6. 37 Abs. 2 ließ die „besonderen Vorschriften des Bundes- u n d Landesstrafrechts" i n K r a f t . 38 Diese Auffassung ließ sich allerdings n u r dann vertreten, w e n n man, w i e es die herrschende Auffassung am Ende des 19. Jahrhunderts tat (s. o. 4. Kap. sub I V 1), die W i r k u n g des § 77 GesO nicht i n einer Züchtigungsbefugnis, sondern i n einer Straflosstellung der Dienstherrschaft erblickte. 39 Zürn,Handbuchs. 63.

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Während diese Auffassung nur wenige Anhänger fand 4 6 , konnte ein anderer Kritikansatz, der von den einschlägigen Einzelstraf tatbeständen ausging, i m juristischen Schrifttum sogar die Mehrheit gewinnen: Da die „Scheltworte" und „leichten Tätlichkeiten" des § 77 GesO wörtliche oder tätliche „Beleidigungen" oder „Leichte Körperverletzungen" i m Sinne des Strafgesetzbuches darstellten, welche unzweifelhaft unter die „Materien" des § 2 Abs. 1 EGStGB fielen, griff — so wurde argumentiert — die landesrechtliche Norm des § 77 i n diese Materien ein; dieser Paragraph sei somit durch das Einführungsgesetz aufgehoben 41 . Anders als die Mehrheit i m juristischen Schrifttum stellte die Judikat u r i m Reich und i n Preußen sich stets auf den gegenteiligen Standpunkt: Das preußische Obertribunal 4 2 (bis zum Ende seines Bestehens), das Kammergericht 43 , das preußische Oberverwaltungsgericht 44 und schließlich auch das Reichsgericht 45 hielten an der Fortgeltung des § 77 GesO fest, „da der § 223 StGB (Einfache Körperletzung — T.V.), wenn die Voraussetzungen des § 77 vorliegen, i n Ermangelung der zu einer strafbaren Mißhandlung erforderlichen objektiven und subjektiven Widerrechtlichkeit keine Anwendung finden kann" 4 6 . Diese Ausführungen enthielten mehrere innere Widersprüche: Zunächst stellte die Beweisführung eine bloße petitio pricipii dar, w e i l die erst zu beweisende Geltung des § 77 bereits vorausgesetzt w u r d e 4 7 ; rechtspolitisch noch bedeutsamer war, daß diese Argumentation, wenn sie auf die mangelnde Widerrechtlichkeit von Körperverletzungs- und Beleidigungshandlungen abstellte, § 77 als Züchtigungsrecht i m engeren Sinne betrachtete und anerkannte; es w a r aber gerade die Rechtsprechung, welche nach dem Inkrafttreten des BGB die These vertrat, § 77 GesO sei durch A r t . 95 EGBGB (welcher der Herrschaft das Züchtigungsrecht absprach) nicht betroffen, denn er enthalte kein Züchtigungsrecht, stelle vielmehr ein bloßes Strafverfolgungshindernis dar 4 8 . 40 Ablehnend z.B. Nußbaum, Z S t r W 20, 421; bejahend allerdings Kähler, Gesindewesen S. 157. 41 s. ζ. B. Nußbaum, aaO S. 422; Olshausen, StGB, A n m . 15 zu § 223; Förster I Eccius, PrPrR Bd. 4, § 237, A n m . 17; Kähler, Gesindewesen S. 157; Zürn, Handbuch S. 63. 42 ζ. B. OTrE (Oppenhoff) 1, 415; 8, 794; 15, 626; ferner OTr, GoltdArch 2, 543, 10, 769; 13, 569. 43 s. K G , Urteile v o m 10. J u n i 1886 u n d v. 3. August 1893 (mitgeteilt bei Groschuff / Eichhorn / Delius, P r S t r G S. 276 [Anm. 1 zu § 77 GesO]). 44 OVGE 30, 435. 45 RGSt 2, 7; R G J W 1891, 373. 4β OTrE 67, 64. — Zustimmend i n der L i t e r a t u r z. B. Groschuff / Eichhorn I Delius aaO; Dernburg, PrPrR Bd. 2, S. 555, Fußn. 13. 47 Nußbaum, Z S t r W 20, 423. 48 Dazu noch das 15. Kap. sub I. — Abweichend argumentierte Rehbein (Entscheidungen Bd. 4, S. 710), § 77 betreffe nicht den Tatbestand der Beleidigung u n d Körperverletzung, sondern n u r deren gerichtliche Verfolgung; dagegen Nußbaum, Z S t r W 20, 425.

K r i t i k und Rechtfertigung

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Vereinzelt wurde auch — allerdings i n der Praxis ebenfalls erfolglos — die Auffassung vertreten, die Strafbestimmungen wegen groben Ungehorsams u n d Widerspenstigkeit so w i e das strafbewehrte Koalitionsverbot des § 3 des Vertragsbruchgesetzes von 1854 verstießen gegen § 2 EGStGB, da sie reichsrechtlich geregelte Strafrechtsmaterien, nämlich „Widerstand gegen die Staatsgewalt" u n d „Vergehen w i d e r die öffentliche Ordnung" behandelten 4 ». B e d e n k e n r i e f auch d e r i n d e n §§ 51, 167 GesO zugelassene p o l i z e i l i c h e Z w a n g zwecks A n h a l t u n g des Gesindes z u m A n t r i t t b z w . z u r F o r t s e t z u n g des D i e n s t v e r h ä l t n i s s e s aus. § 888 d e r Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g b e s t i m m t e seit d e m E r l a ß d e r N o v e l l e v o n 1898 5 0 : „ K a n n eine H a n d l u n g durch einen D r i t t e n nicht vorgenommen werden, so ist, w e n n sie ausschließlich von dem W i l l e n des Schuldners abhängt, auf A n trag v o n dem Prozeßgericht erster Instanz zu erkennen, daß der Schuldner zur Vornahme der H a n d l u n g durch Geldstrafen bis zum Gesamtbetrage v o n 1 500 M a r k oder durch H a f t anzuhalten sei. Diese Bestimmung kommt... im Falle der Verurteilung Diensten aus einem Dienstvertrage nicht zur Anwendung."

zur Leistung

von

M i t A b s . 2 dieser V o r s c h r i f t , d e r d i e E r z w i n g u n g v o n L e i s t u n g e n aus e i n e m D i e n s t v e r t r a g i m W e g e d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g ausschloß, s t a n d e n §§ 51 u n d 167 G e s O 5 1 u n d ä h n l i c h e V o r s c h r i f t e n a n d e r e r Gesindeo r d n u n g e n i n h a l t l i c h i n W i d e r s p r u c h . F r e i l i c h ergab eine u n v o r e i n g e n o m m e n e I n t e r p r e t a t i o n d e r j e w e i l i g e n B e s t i m m u n g e n , daß eine Kollision d e r landes- u n d d e r reichsrechtlichen B e s t i m m u n g e n n i c h t v o r l a g 5 2 . W a s d i e b e h ö r d l i c h e Z u s t ä n d i g k e i t a n g i n g , so g a l t e n gem. § 3 A b s . 1 des Einführungsgesetzes z u r Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g ( E G Z P O ) 5 3 d i e V e r f a h r e n s v o r s c h r i f t e n d e r Z P O n u r f ü r gerichtliche V e r f a h r e n , w ä h r e n d als „ O b r i g k e i t " , d e r i n d e n g e n a n n t e n B e s t i m m u n g e n des Gesinderechts Z w a n g s b e f u g n i s s e g e g e n ü b e r d e m Gesinde e i n g e r ä u m t w u r d e n , z w e i f e l los d i e P o l i z e i b e h ö r d e anzusehen w a r 5 4 ; d e r e n V e r f ü g u n g e n aber w a r e n n i c h t n a c h d e r Z P O , s o n d e r n n a c h d e m Gesetz ü b e r d i e L a n d e s v e r w a l t u n g 5 5 zu vollstrecken. Anwendbar w a r § 888 Abs. 2 ZPO hingegen nach dem I n k r a f t t r e t e n des B G B auf Personen, welche nicht zum Gesinde selbst gehörten, jedoch den gesinderechtlichen Bestimmungen m i t unterworfen waren, w i e ζ. B. Hausoffizianten u n d gewisse Landarbeiterkategorien 5 6 . 49

s. ζ. B. Stadthagen, Gesinde aaO S. 943. QVerz. 2.1.4.27. 51 s. bereits 4. Kap. sub I I I 1. 52 s. zum folgenden z. B. Nußbaum, V w A 8,336 ff. 53 § 3 Abs. 1 EGZPO: „ D i e Zivilprozeßordnung findet auf alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung, welche vor die ordentlichen Gerichte gehören." 54 Vgl. §§ 6 u n d 12 des Polizeiverwaltungsgesetzes von 1850 (QVerz. 2.2.2.22). — Ausführlich Nußbaum, V w A 8, S. 337 ff. 55 Landesverwaltungsgesetz v o n 1883 (QVerz. 2.2.2.34). 56 s. o. 3. Kap. sub I I . — Z u einigen Ungereimtheiten, welche die Regelung des A r t . 95 E G B G B bescherte, s. noch u. A n m . 27 zum 12. Kap. 50

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5. K a p i t e l

War somit juristisch eine Kollision der beiden Regelungen nicht feststellbar, so w a r doch der innere Widerspruch zwischen den ihnen zugrundeliegenden Auffassungen so deutlich, daß die Forderung nach uneingeschränkter Geltung des § 888 Abs. 2 ZPO am Ende des Jahrhunderts und i m neuen Jahrhundert nicht mehr verstummte 5 7 . Trotz beschränkter Möglichkeiten fand somit die Rechtsdogmatik i m Bereich des Gesinderechts noch genügend Ansätze zu kontroverser Diskussion. Da das Problempotential sich überwiegend aus Kompetenzkonflikten zwischen Reichs- und Landesrecht entwickelte, kann es nicht überraschen, daß m i t dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches die juristischen Probleme des Gesinderechts nicht aus der Welt geschafft, sonder noch größer geworden waren. Hierauf w i r d noch einzugehen sein. I I I . Insbesondere: Strafbarkeit des Vertragsbruches Neben Züchtigungsrecht und polizeilichem Zwang w a r die Strafbarkeit des Vertragsbruches der häufigste K r i t i k p u n k t an den gesinderechtlichen Bestimmungen, unterschied sich jedoch von den beiden anderen Komplexen dadurch, daß i n der 2. Jahrhunderthälfte nicht nur die A b milderung oder gar Abschaffung diskutiert, vielmehr von konservativer Seite die Verschärfung oder überhaupt erst Einführung gefordert wurde. Von der Bezeichnung „Vertragsbruch" umfaßt waren die bereits erörterten gesindestrafrechtlichen Einzelprobleme „ N i c h t a n t r i t t u n d unberechtigtes Verlassen des Dienstes" 5 8 , „Widerspenstigkeit u n d Ungehorsam" 5 9 , sowie einige oben summarisch vorgestellte poenalisierte Verhaltensweisen« 0 . M i t u n t e r wurde auch noch die „Koalitionsbildung" u n d die „Streikaufforderung" m i t einbezogen«1»

Die Gewerbegesetzgebimg des Norddeutschen Bundes von 1869 hob die noch bestehenden Vertragsbruchbestimmungen — insbesondere die Koalitionsverbote und die m i t ihnen verbundenen Strafvorschriften — auf, soweit sie gewerbliche Arbeiter betrafen 63 . Hingegen blieben die seit 1854 57 s. ζ. B. die Reichstagsdebatte i m Jahre 1900, i n : Sten. Ber. RT., X . Leg. Per., I. Session 1898/1900, 208. Sitzung v o m 11. J u n i 1900, Bd. 7, S. 5949 f., insb. S. 5966. 58 s. o. 4. Kap. sub I V 5. 59 s. ο. 4. Kap. sub I V 6. 60 s. ο. 4. Kap. sub I V 8. 61 s. ο. 4. Kap. sub I V 7. 62 Z u m Umfang des Begriffes „Vertragsbruch" s. u. a. Süskind, Gesinderecht S. 102 ff.; Suchsland, Recht des Gesindes S. 45 ff. Süskind bezieht auch die Doppelvermietung i n den Begriff m i t ein (S. 120 ff.), jedoch m i t Unrecht, denn der Vertrag m i t der erstkontrahierenden Dienstherrschaft blieb ohnehin w i r k sam, derjenige m i t der zweiten Dienstherrschaft wurde k r a f t gesetzlicher A n ordnung (s. o. 4. Kap. sub I I 3) nicht wirksam. — I m folgenden w i r d die Doppelvermietung nicht als F a l l des „Vertragsbruches" behandelt; die K o a l i tionsbildung u n d Streikaufforderung w i r d m i t u n t e r einbezogen werden. 63 s. bereits 4. Kap. sub I I I 4 u n d I V 7 ; ferner 9. Kap. sub I.

K r i t i k u n d Rechtfertigung (Vertragsbruch)

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bestehenden Parallelbestimmungen gegenüber dem Gesinde und den ländlichen Arbeitern erhalten. Die letzten drei Jahrzehnte des Jahrhunderts waren erfüllt von Vorstößen der Konservativen und der Reichsregierung zur Durchsetzung reichsrechtlicher oder preußischer Gesetze, welche den individuellen Vertragsbruch der gewerblichen Arbeiter erneut unter Strafe stellen und die einschlägigen Strafbestimmungen gegen Dienstboten und Landarbeiter verschärfen sollten. Während die Bemühungen i m Bereich der gewerblichen Arbeiter auf Widerstand der Liberalen und auf das Desinteresse der Unternehmerschaft und ihrer politischen Interessenvertreter — vor allem der Reichspartei 64 — stießen und daran letztlich scheiterten* 5 , trafen die Versuche einer Verschärfung der Strafbestimmungen gegen den Vertragsbruch des Gesindes und der Landarbeiter auf gegenläufige Bemühungen vor allem der Sozialdemokraten u m Aufhebung der bereits bestehenden Bestimmungen. Diente die Berufung auf sittliche Verhältnisse, patriarchalische Bindungen und ethische Verpflichtungen sowie die Beschwerde über Ungehorsam, W i derspenstigkeit und Wohlleben der Dienstboten und Landarbeiter vor allem der Erhaltung eines für die Gesindehalter bequemen Rechtszustandes und war bei näherem Hinsehen verhältnismäßig leicht als ideologische Floskel zu erkennen, so stand hinter den Bemühungen um Verschärfung der Vertragsbruchbestimmungen die reale Besorgnis über den Arbeitskräftemangel, der durch die scharenweise Abwanderung von Landarbeitern und Hausangestellten i n die Industrie hervorgerufen wurde. Von den politischen Befürwortern einer Aufhebung der Strafbestimmungen wurde geltend gemacht, der Arbeitskräftemangel i n Landund Hauswirtschaft werde am ehesten dadurch behoben, daß die Arbeitsbedingungen und die rechtlichen Bedingungen i n diesen Bereichen möglichst attraktiv gemacht bzw. denjenigen i m gewerblichen Bereich angeglichen würden 6 6 ; hingegen wurde von den Verfechtern einer Verschärfung der einschlägigen Gesetze eingewandt, es müsse dem „Geist der Zuchtlosigkeit" unter den Arbeitern begegnet werden 8 7 . I m politischen Bereich wurde die Auseinandersetzung um dieses Problem m i t Heftigkeit geführt, und auch i m rechtswissenschaftlichen: Schrifttum wurden mitunter recht schrille Töne laut. Ein Rechtsprofessor empfahl i n einem vielbeachteten Vortrag ganz offen, die Strafbar-

64

Z u r Reichspartei s. Huber, Verfassungsgeschichte Bd. 4, S. 37 ff. s. ζ. B. den Hinweis von Schmoller, ZStaW 30, 469, daß „die Handwerker so sehr über ihre Arbeiter, über K o n t r a k t b r u c h u n d Ähnliches klagen, während die Vertreter der Großindustrie i m Reichstag (Stumm) ziemlich k a l t bemerken, sie hätten kein Bedürfnis nach einem Kontraktbruchgesetz". 66 s. noch 15. Kap. sub I I . 67 s. vor allem die sogleich noch zu erwähnenden Ausführungen von Lueder (Anm. 69). 65

9 Vormbaum

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5. K a p i t e l

keit des Vertragsbruches als politisches M i t t e l zur Einschüchterung der „Reichsfeinde" einzusetzen 68 ; er meinte, „daß es durchaus heilsam sein würde, w e n n jene dem Reich feindlich Gesinnten bei passender Gelegenheit die Empfindung bekommen, daß dasselbe etwas fest zufaßt, ohne allzu schüchtern sich vor der Verletzung v o n Prinzipien u n d Theorien zu fürchten . . . " 6 9 .

Insgesamt jedoch wurde das Thema i n der juristischen L i t e r a t u r 7 6 ausgiebig und sehr ausgewogen diskutiert. Nebenprodukt der Beschäftigung m i t diesem Komplex war die Erweiterung und Vertiefung der Kenntnisse über die historische Entwicklung des Gedankens der Strafbarkeit von Vertragsbrüchen 71 . Dem römischen Recht w a r „der S a t z , . . . daß als Rechtsfolge der Verletzung einer gleichviel w i e beschaffenen Vertragspflicht einzig Schadloshaltung der durch jene Verletzung betroffenen Vermögensinteressen Platz zu greifen habe", ein solch „unbezweifeltes A x i o m . . . , daß man sich (kaum) der Möglichkeit eines Gegensatzes bewußt w a r " 7 2 . Das deutsche Recht hingegen, i n dessen Traditionslinie das Gesinderecht stand, nahm eine solch strenge T r e n nung zwischen z i v i l - u n d strafrechtlichem Bereich nicht vor. V o r allem i n der Zeit des Arbeitskräftemangels nach dem 30jährigen Kriege w u r d e m i t Strafdrohungen gegen Vertragsbrüchige vorgegangen, ζ. T. w u r d e sogar versucht, die Abwanderung durch A n d r o h u n g der Todesstrafe zu v e r h i n d e r n 7 3 . Waren zunächst entsprechende Strafvorschriften auch gegen die Arbeitgeber erlassen worden, so wurde die einseitig gegen die Dienstboten gerichtete Tendenz der Gesetzgebung i m 18. Jahrhundert u n d i n der 1. Hälfte des 19. J a h r h u n derts i m m e r deutlicher 7 4 . 68

Lueder, Arbeitscontractbruch S. 8 ff. Lueder, Arbeitscontractbruch S. 16. — Daß seine Äußerungen m i t rechtswissenschaftlichem Berufsethos nicht gerade zwanglos vereinbar waren, w a r dem Redner anscheinend bewußt: „Sollte man etwa überrascht sein, eine solche Auffassung gerade aus juristischem Munde zu hören, oder doch meinen, sie sei von Seiten des Juristen eine weitgehende Concession, so sage ich, unter ausdrücklicher Ablehnung auch des letzteren, daß hier durchaus keine Concession gemacht, u n d auch nicht die geringste juristische Position aufgegeben werden, sondern i m Gegenteil gerade dem Rechte, was des Rechtes ist, gegeben werden soll. Denn das wäre keine weise Gesetzgebung, das wäre kein gesunder Rechtsorganismus, der, isoliert u n d ohne nach redits u n d links zu schauen, rein theoretisch konstruieren u n d das Rechenexempel rein aus sich selbst kleinlich herausrechnen wollte . . . Der Rechtsstaat ist nicht der schulmäßigen Einfügung i n ein juristisches System wegen da, sondern damit er seinen Bürgern zu ihrem Rechte v e r h i l f t u n d seine Rechtsordnung unbedingt aufrecht erhält" (S. 16/17; zu ähnlich markigen Erklärungen der Germanisten Beseler s. noch A n m . 366 zum 8. Kap.; vgl. zum Ganzen Kaiser, Vertragsfreiheit S. 165 ff. 70 Auch das nationalökonomische Schrifttum nahm sich der Frage an. H i n gewiesen sei ζ. B. auf die i m Auftrage des Vereins für Socialpolitik erstatteten Gutachent von Knauer, Roscher, Schmoller, Brandes, Brentano u n d Hirsch; weitere Nachweise bei Löning, Vertragsbruch Bd. 1, S. V I I I u n d Böninger, Arbeitsvertragsbruch S. 76, Fußn. 1. 71 s. ζ. B. die historischen Untersuchungen i n den Werken von Sickel, Vertragsbruch, u n d Löning, Vertragsbruch Bd. 1 (jeweils passim). 72 Löning, Vertragsbruch Bd. 1, S. V I I . 73 Vgl. Bunzel, AfSS 24, 695. 74 s. Sickel, Vertragsbruch S. 99. 69

K r i t i k u n d Rechtfertigung (Vertragsbruch)

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Nach der Übernahme des römisch-rechtlichen Prinzips durch den Code C i v i l setzte sich der Gedanke der strafrechtlichen Irrelevanz bloßer Nichterf ü l l u n g von Vertragspflichten allmählich (und von Rückschlägen begleitet) auch i n Deutschland d u r c h 7 5 u n d gewann m i t dem Erlaß der Gewerbeordnung für den Norddeutschen B u n d Geltung f ü r das gewerbliche Arbeitsverhältnis, während f ü r das Gesinderecht i n den meisten Gebieten Deutschlands die deutsche Rechtstradition beherrschend blieb. Hier w i r d deutlich, w i e i m Gesinderecht des 19. Jahrhunderts mehrere Traditionsstränge sich bündelten: Rechtshistorische Besonderheiten addierten sich m i t solchen der politischen u n d sozialen Entwicklung sowie m i t gewissen (allerdings durchweg überbetonten) Sachgesetzlichkeiten der Haus- u n d Landwirtschaft zu dem realen Typus „Gesindedienstvertrag", dessen Grenzen nicht zuletzt wegen dieser m e h r spurigen E n t w i c k l u n g begrifflich so schwer zu bestimmen waren. I n die aktuelle Debatte u m die Beseitigung bzw. Verschärfung der V e r t r a g s b r u c h b e s t r a f u n g b e i m Gesinde b z w . i h r e r W i e d e r e i n f ü h r u n g b e i d e n g e w e r b l i c h e n A r b e i t e r n w u r d e n v o r a l l e m die f o l g e n d e n A r g u mente eingebracht76. Für d i e B e s t r a f u n g des V e r t r a g s b r u c h e s : — F e h l e n d e R e a l i s i e r b a r k e i t v o n Schadensersatzansprüchen w e g e n d e r M i t t e l l o s i g k e i t des G e s i n d e s 7 7 ; — S t r a f b a r k e i t a n g e b l i c h v e r g l e i c h b a r e r V e r h a l t e n s w e i s e n , z . B . des f a h r l ä s s i g e n B a n k e r o t t s , des s t r a f b a r e n Eigennutzes, des D i e b stahls (!), d e r U n t r e u e u. a. m . 7 8 ; — S c h ä d i g u n g ganzer W i r t s c h a f t s z w e i g e d u r c h A r b e i t s e i n s t e l l u n g e n 7 9 ; — S c h ä d i g u n g des „ R e c h t s g e f ü h l s d e r N a t i o n " , ohne welches d a u e r n d e segensreiche G e m e i n s a m k e i t m ö g l i c h " sei;

„keine

— V e r l u s t „des B e w u ß t s e i n s , daß m i t d e r F r e i h e i t des H a n d e l s , d i e . . . d i e Gesetzgebung g e w ä h r t , auch die S e l b s t v e r a n t w o r t u n g v e r b u n d e n " sei80; — ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e r C h a r a k t e r des A r b e i t s v e r t r a g e s a u f g r u n d z a h l reicher d i e B e l a n g e d e r A r b e i t e r b e r ü c k s i c h t i g e n d e r S c h u t z b e s t i m mungen, welche ihre Entsprechung i n öffentlich-rechtlichen Bestimm u n g e n z u g u n s t e n d e r U n t e r n e h m e r finden m ü ß t e n 8 1 . 75 Allerdings w a r die französische Gesetzgebung i n der Frage des kollektiven Vertragsbruches weniger liberal (s. bereits 4. Kap. sub I I 4). 78 Die Darstellung folgt hier überwiegend dem Werk von Böninger, Arbeitsvertragsbruch S. 74 ff.; es findet sich dort ein vorbildlich emotionsloses, kein A r g u m e n t übergehendes Abwägen des F ü r u n d Wider m i t einer abschließenden (ablehnenden) Stellungnahme (S. 116). 77 Vgl. Böninger, Arbeitsvertragsbruch S. 74 ff.; Lueder, Arbeitscontractbruch S. 8 ff. (jeweils m. w. N.). 78 Vgl. Böninger S. 76 ff. u n d Kaiser, Vertragsfreiheit S. 166. 79 Böninger S. 76; abl. Schmoller ZStaW 30, 504 („lächerliche Übertreibung"). 80 Vgl. Böninger S. 84; s. auch Abg. v. Minnigerode, i n : Sten. Ber. RT., I. Leg. Per., I V . Session 1873, 30. Sitzung v. 12. M a i 1873, Bd. 1, S. 571.

9«

132

5. K a p i t e l

— Gefahr von Gegenmaßnahmen der Unternehmer, welche den Arbeiter u. U. härter treffen könnten als eine Kriminalstrafe 8 2 . Gegen die Bestrafung des Vertragsbruches: — Die Poenalisierung lediglich des Arbeitsvertragsbruches sei w i l l k ü r lich und ungerecht, der Schaden aus der Verletzung anderer Verträge sei mitunter erheblich höher 8 3 ; — Ungerecht sei auch ein einseitiges strafrechtliches Vorgehen gegen die Arbeit nehmer, während Vertragsverletzungen von Unternehmern und sonstige schädliche Handlungen von ihrer Seite, wie z.B. der Bankerott als solcher 84 straflos blieben 8 5 ; — Die Bedingungen des Arbeitsvertrages könnten — anders als die der meisten anderen Verträge — faktisch nicht frei ausgehandelt werden, sondern würden durch Betriebsordnungen und (nur theoretisch dispositive) gesetzliche Bestimmungen diktiert. Der strafbewehrte Zwang zur Einhaltung des Vertrages könne deshalb nicht damit gerechtfertigt werden, daß der Arbeiter an den von i h m selber ausgehandelten Vertragsbedingungen festgehalten werden solle 8 6 ; — Massenvertragsbrüchen von Arbeitnehmern strafrechtlich zu begegnen sei faktisch unmöglich, da die Inhaftierung aller Verurteilten ausgeschlossen sei; dies werde nachteilig auf den Gesetzesrespekt weiter Bevölkerungskreise einwirken 8 7 ; — Der gesamte Arbeiterstand werde durch die Strafdrohung herabgewürdigt; die entstehende Verbitterung werde zur Verschärfung der sozialen Spannungen führen 8 8 . Die Mehrheit i m juristischen und national-ökonomischen Schrifttum stellte sich, soweit ersichtlich, auf einen ablehnenden Standpunkt 8 9 , kon81

Böninger S. 86. Böninger S. 86/87. 83 Böninger S. 80; Schmoller, ZStaW 30, 502; s. auch die Reichstagsrede von Stadthagen aus dem Jahre 1909 (s. noch S. 324). 84 Sofern keine Buchfälschungen oder andere betrügerische Handlungen begangen worden waren. 85 Böninger, Arbeitsvertragsbruch S. 81. 86 Böninger S. 87; Schmoller, ZStaW 30, 470: „Der freie Vertrag ist hier meistenteils eine bloße Phrase, entweder besteht gar k e i n irgendwie präzisierter Vertrag oder die Fabrikordnung ersetzt ihn." Dagegen Lueder, Arbeitscontractbruch: „Sie (sc.: die Arbeiter) (sind) v o l l k o m m e n berechtigt u n d frei, sich nach ihrem Belieben zu entscheiden, unter welchen Bedingungen sie arbeiten w o l l e n " (S. 5); „Niemand braucht sich kontraktlich zu verpflichten. Jeder, der es f r e i w i l l i g tut, muß den K o n t r a k t halten, und, w e n n er i h n v e r schuldeter Weise bricht, die Folgen seines Verschuldens tragen u n d Z w a n g zur Sühne sich gefallen lassen" (S. 29). 87 Böninger S. 81. 88 Böninger S. 90. 89 s. z.B. Schmoller, ZStaW 30, 527; Böninger, Arbeits Vertragsbruch S. 99, 116; Loening, Z S t r W 25, 463 ff.; Süskind, Gesinderecht S. 110,134. 82

K r i t i k u n d Rechtfertigung (Vertragsbruch)

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zedierte allerdings die Beibehaltung der gegen Dienstboten und Landarbeiter bereits bestehenden Strafbestimmungen 00 . I n der Tat wurden bis 1918 keine neuen Strafbestimmungen gegen den Vertragsbruch gewerblicher Arbeiter mehr eingeführt; auch eine Verschärfung der gegen das Gesinde und die Landarbeiter bereits bestehenden Bestimmungen erfolgte nicht; wohl aber wurden diese Bestimmungen auf einige preußische Provinzen ausgedehnt und ähnliche Bestimmungen i n einigen kleineren Bundesstaaten eingeführt. Hierauf, sowie auf die Bemühungen, den Vertragsbruch auf anderem Wege als über die Bestrafung der Vertragsbrüchigen Dienstboten zu erschweren 91 , w i r d noch ausführlich eingegangen werden 9 2 .

90

s. ζ. B. Schmoller, ZStaW 30, 479. ζ. B. über schärfere Beaufsichtigung u n d Bestrafung der Gesindemäkler u n d über verschärfte Strafe für die Annahme Vertragsbrüchigen Gesindes. 92 s. vor allem noch das 15. Kap. sub I I . 91

6. K a p i t e l

Historische Einordnung I. „Feudale Elemente" I n den Diskussionen um gesinderechtliche Fragen wurde von den Gegnern der Gesindeordnungen wiederholt der Vorwurf erhoben, die letzteren konservierten Reste überholten paternalistischen, auf Untertänigkeiten basierenden Rechts, sie seien von „feudalen Elementen" durchwachsen, stellten gar selber „feudale Ruinen" 1 dar. Da hier — wie bereits i n der Einleitung erwähnt — ein Erkenntnisinteresse der Untersuchung liegt, sei an diesem Punkte noch verweilt: Ohne Zweifel stellen die Jahrzehnte um die Wende vom 18. zum 19. Jahrhundert eine Epochenschwelle 2 dar, bilden den Ubergang von einer Zeit der vorbürgerlichen und vorindustriellen Gesellschafts-, W i r t schafte- und Rechtsordnung zur bürgerlichen Industriegesellschaft. I n diese Zeit fällt der Erlaß des Allgemeinen Landrechts m i t seinen gesinderechtlichen Vorschriften, fällt vor allem der Erlaß der preußischen Gesindeordnung von 1810, welche zahlreichen weiteren Gesindeordnungen zum Vorbild diente. Es liegt daher nahe, zu prüfen, wie weit der Inhalt dieser Gesetzeswerke, ihrer Ergänzungen und Nachahmungen die Charakterisierung als „feudal" bzw. „ m i t feudalen Elementen durchsetzt" rechtfertigt. Eine Auseinandersetzung m i t dem Begriff des „Feudalen" bzw. des „Feudalismus", die hier m i t der besonderen F o r m des Spätfeudalismus zu geschehen hätte, w ü r d e freilich den Rahmen dieser Untersuchung überschreiten; sie ist auch f ü r die beschränkte Zielsetzung dieses Exkurses nicht erforderlich. Es soll genügen, zentrale u n d nicht umstrittene Elemente des FeudalismusBegriffes m i t den kontrastierenden Elementen des Begriffs der „Bürgerlichen Gesellschaft" zu konfrontieren 2 *. 1

Mehring, Ruine aaO S. 292. Der Begriff „Epochenschwelle" w i r d hier i n einem umgangssprachlichen Verständnis gebraucht; zu einer tieferen geschichtsphilosophischen Beschäftigung m i t diesem Terminus vgl. Blumenberg, Epochenschwelle S. 7 ff., w o auch die hier erwähnte Epochenschwelle angesprochen ist. — Z u m fast äquivalenten Begriff „Ubergangszeit" für diesen Zeitabschnitt s. die Nachweise bei Vormbäum, Autonomie aaO S. 255 Fußn. 1). 2a Materialien zur Theorie u n d Geschichte des Feudalismus-Begriffes enthält der von L. Kuchenbuch u n d B. Michael herausgegebene Sammelband (s. L i t . Verz.); dort findet sich v o r allem ein Wiederabdruck des grundlegenden Aufsatzes von O. Brunner (S. 155 ff.). 2

Historische Einordnung — Gesellschaftsstruktur

135

„Bürgerliche Gesellschaft" meint hier die Zusammenfassung des k u l t u r e l l e n Aspekts ( = Bürgerliche K u l t u r ) , des ökonomischen Aspekts ( = Industriegesellschaft), des sozioökonomischen Aspekts ( = Kapitalismus) u n d des ideologischen Aspekts ( = wirtschaftlicher u n d politischer Liberalismus) der v o m Bürgertum getragenen bzw. angestrebten Gesellschaftsform 3 , die ihren j u r i stischen Ausdruck i m bürgerlichen Verfassungsstaat m i t Garantie v o r allem der Vertragsfreiheit u n d des Privateigentums* fand 5 . Daß bei dieser Epochenabgrenzung die verschiedenen Entwicklungsstadien u n d Erscheinungsformen des (begrifflich w e i t gefaßten) „Feudalismus" (Lehnwesen — Absolutismus — Ständestaat — Merkantilismus u. a. m.) n u r wenig zum Tragen kommen, möge nachgesehen werden. Der überwiegende T e i l der nachfolgend aufgeführten Merkmale bleibt von diesen Unterscheidungen ohnehin unberührt. Die Vergleichselemente sollen auf drei Ebenen fortschreitender heit gewonnen werden:

Konkret-

1. Zunächst w i r d das Gesindedienstverhältnis an den Maßstäben der feudalständischen Gesellschaft einerseits, der bürgerlichen Gesellschaft andererseits gemessen u n d charakterisiert. 2. Da die Leistung der Gesindedienste innerhalb eines Personenverbandes — der Haus- bzw. Familiengemeinschaft — erfolgte, sollen anschließend einige Merkmale ständestaatlich-feudalen u n d bürgerlichen Verbandswesens gegenübergestellt werden, u m auch hier die Position der gesinderechtlichen Normen zu ermitteln. 3. Schließlich ist das auf den beiden ersten Stufen gewonnene Ergebnis darauf zu befragen, ob es den Besonderheiten der familiären Situation gerecht w i r d .

I I . Gesellschaftsstruktur Der Aufbau der feudalständischen Gesellschaft stellt sich, ungeachtet der seit dem Ende des Mittelalters fortschreitenden Ausbildung der Landesherrschaft und der Souveränität des Landesherrn, als ein System von abgestuften Rechten und Vorrechten, als eine soziale Scala der Ungleichheit dar, i n welcher wesentliche Teile der Ausübung staatlicher Herrschaft auf unterstaatliche Instanzen übertragen bzw., als Reste der mittelalterlichen „Polyarchie" 6 , bei ihnen verblieben sind. Ge3 Ob eines dieser Elemente das ausschlaggebende Charakteristikum darstelle, ist zwar eine geschichtstheoretisch höchst aktuelle Frage; ihre Beantw o r t u n g k a n n aber hier, da nicht relevant, ausgeklammert bleiben. 4 s. vor allem Hegel, Rechtsphilosophie S. 98 (§ 40); dazu Landau, Begründung aaO S. 180: „Die freien W i l l e n einzelner Personen müssen sich gegenseit i g als Personen u n d Eigentümer anerkennen, damit beide Begriffe volle Realisierung finden. Da Hegel davon ausgeht, daß die Person n u r als Eigentümer i n der Außenwelt sich verwirklichen kann, erfolgt die Anerkennung der Person i m Vertrag über die gegenseitige Anerkennung von Eigentümern i n ihren Eigentumsrechten..." 5 I m folgenden w i r d nach Möglichkeit — i m Anschluß an Gall , Liberalismus aaO S. 165 — f ü r das Gegenmodell des ancien régime zur bürgerlichen Gesellschaft die Bezeichnung „feudal-ständische Gesellschaft" bzw. „feudalständisches Rechtsdenken" u. s. w. verwendet. 8 Rinken, öffentliches Recht aaO S. 279.

136

. Kapitel

rade die unteren Stände sind i n ihrem Verhältnis zur Staatsgewalt i n vielerlei Hinsicht mediatisiert, besitzen nur „abgestufte Staatsunmittelbarkeit" 7 . Die Vorstellung der Gleichheit aller Bürger vor dem Gesetz — konstitutives Merkmal der bürgerlich-liberalen Staats- und Gesellschaftsauffassung — ist i n diesem Gesellschaftsmodell unbekannt. I n der Ausbildung, welche es durch Merkantilismus und obrigkeitsstaatliche Verfassung erhalten hat, w i r d es noch abgerundet durch ein System von Vorschriften und Eingriffen, welches den freien, den Marktgesetzen und den Selbstregulierungsmechanismen der Gesellschaft gehorchenden Fluß der ökonomischen und gesellschaftlichen Kraftströme i n zahlreichen — um i m Bilde zu bleiben — Bassins regionaler Zollgrenzen, ständisch-hierarchischer Aufstiegsbegrenzungen, zünftiger Produktionsschranken und beschränkter Verkehrsfähigkeit von Grund und Boden auffängt. Dem aus der chaotischen Vielfalt gleichberechtigter Einzelindividuen sich herausbildenden Beziehungsgeflecht der Bürgerlichen Gesellschaft steht der Kosmos des staatlich-gesellschaftlichen Gebäudes, i n dem der Einzelne nur einen Baustein des Ganzen bildet 8 gegenüber. Die ständisch-feudale Organisation des öffentlichen Lebens ist, wenn schon nicht deckungsgleich m i t den sozialen Gruppierungen und Schichtungen, so doch deren adäquate Ausdrucksform: die ständischen Ungleichheiten sind nicht nur Ausdruck einer juristischen Konstruktion des staatlichen Organismus, sondern auch die Konsequenz aus dem durchgängigen Prinzip gesellschaftlicher Ungleichheit; die soziale Pyramide findet i n der ständestaatlichen Hierarchie ihre Entsprechung. Besteht aber anerkanntermaßen Ungleichheit als Organisationsprinzip des Gemeinwesens, so ist Über- und Unterordnung und damit Herrschaft als Basis des Miteinander der Gesellschaftsglieder zum anerkannten Gestaltungsmerkmal erhoben. Hieraus lassen sich einige wichtige Begriffe und Begriffspaare ableiten: (1) Rechtlicher Ungleichheit der Gesellschaftsglieder steht die liberalistische Forderung nach rechtlicher Gleichheit gegenüber; (2) Rechtliche Ungleichheit rechtfertigt es, unterschiedliche rechtliche Bedingungen für verschiedene Gesellschaftsglieder aufzustellen, während rechtliche Gleichheit die Einräumung formal gleicher rechtlicher Bedingungen nach sich ziehen muß, z. B. i n der Möglichkeit 7

Koselleck, Preußen S. 116 f. Vgl. z.B. Willoweit, JuS 1977, 294: „Das ältere deutsche Privatrecht läßt sich nicht v o m I n d i v i d u u m , von der Person her verstehen. Entscheidend ist die Beschaffenheit der jeweiligen sozialen Ordnung, i n die der Mensch hineingeboren w i r d . " — Der allmähliche Ubergang v o m feudalen zum bürgerlichen W e l t b i l d ist eindringlich beschrieben bei Borkenau, Übergang passim, insb. S. 97 ff., 152 ff.; zum Gegensatz von individualistischer u n d überindividualistischer Staats- u n d Rechtsauffassung vgl. noch Radbruch, Rechtsphilosophie S. 151 f., ders., Einführung S. 25 f. 8

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gleichen Zugangs zum Rechtsweg, vergleichbaren Vertragsbeendigungsgrundlagen u. a. m. (3) Herrschaft rechtfertigt, die Befugnisse des übergeordneten als solche aufzufassen, „die gewährt sind in der Erwartung pflichtgemäßer Ausübung" 9; Vertragsbeziehung schafft gegenseitige Ansprüche, deren Inhalt durch Aushandlung zwischen „vom Interesse geleiteten Einzelmenschen" 10 festgelegt worden ist. (4) Leistungen des Übergeordneten stellen sich demnach dar als Fürsorgeleistungen, welche nach pflichtgemäßem Dafürhalten gewährt werden; Leistungen aus Vertragsverhältnissen unter rechtlich Gleichen sind Folge einer rechtlichen, inhaltlich genau umrissenen Leistungspflicht. (5) Legale Herrschaftsausübung trägt öffentlich-rechtlichen Charakter und beinhaltet daher die Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse. Berechtigung aus Vertrag stellt sich dar als die Folge privatrechtlicher Bedingungen, welche i m Rahmen eines von staatlichen Eingriffen freien Raumes ausgehandelt worden sind. (6) Legale Herrschaft gibt das Recht, außerökonomischen Zwang anzuwenden; die auf der Gleichheit der Individuen beruhende Rechts- und Gesellschaftsauffassung des Liberalismus vertraut auf die Wirksamkeit ökonomischer Zwänge, auf die „Macht der Verhältnisse". (7) Die aus ständischer Ungleichheit und aus Herrschaftsbefugnissen resultierenden Zwangsrechte beinhalten vor allem das Recht zu Eingriffen i n die körperliche Integrität des Gewaltunterworfenen; hingegen schließt das Vertrauen auf die Wirksamkeit ökonomischer Zwänge solche Eingriffe grundsätzlich aus 11 . (8) Herrschaft als öffentlich-rechtliche Erscheinung beinhaltet öffentliches Interesse an ihrer Aufrechterhaltung und damit das Recht zur Anwendung von Zwang zwecks Durchsetzung dieses Interesses; Vertragsverhältnis schafft nur Erfüllungsinteressen zwischen den Kontrahenten, der Staat greift allenfalls — nach Anrufung — als Schlichter ein.

9

So f ü r das mittelalterliche Recht Radbruch, Mensch i m Recht aaO S. 10. Radbruch aaO S. 11. 11 Modellhaft hat dies Foucault f ü r das System der Kriminalstrafen gezeigt. Dem System der M a r t e r n (Foucault: „Fest der Martern") m i t dem „großen Schauspiel der peinlichen Strafe", der „Inszenierung des Leidens" folgt das Zeitalter der „Strafnüchternheit", des „Strafsystems des Körperlosen" (s. Foucault, Uberwachen u n d Strafen insb. S. 22, 23, 173 ff.). — Z u r (staatlichen) Prügelstrafe als „klassenspezifischer Strafart", als „Zeichen ständischer U n gleichheit" s. Sievers, Prügelstrafe aaO S. 195 ff. — Z u m A b b a u der Prügelstrafe Koselleck, Preußen S. 641 ff., Vormbaum RdJB 25, 376. 10

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Anhand dieses nicht vollständigen Katalogs 1 2 wichtiger Begriffspaare soll ein erster Versuch zur rechtshistorischen Lokalisierung des Gesinderechts unternommen werden: Die Entstehung des Gesindeverhältnisses beruhte seit der Reformgesetzgebung i n den ersten beiden Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts 1 3 überall i n Deutschland auf Vertrag, ein Merkmal, durch welches sich dieses Arbeitsverhältnis wesentlich von den 12 Vgl. ζ. B. auch die vergleichenden Kataloge von Macpherson, Besitzindividualismus S. 63 ff., zur Unterscheidung der „traditionsgebundenen oder ständischen Gesellschaft" von der „Eigentumsmarktgesellschaft" (eine Zwischenform — die „einfache Marktgesellschaft", S. 65 — bleibt hier unberücksichtigt): Charakteristika der ersteren sind: ,,a) Die produktive u n d regulative Arbeit w i r d autoritativ Gruppen, Rängen, Klassen oder Personen zugeteilt. Zuweisung und Durchführung werden durch Gesetz oder Uberlieferung erzwungen. b) Jede der Gruppen, Ranglisten, Klassen oder Personen ist auf eine A r t von A r b e i t beschränkt u n d darf n u r ein genau festgelegtes Entgelt erhalten, das der E r f ü l l u n g der jeweiligen F u n k t i o n angemessen ist. Uber die A n gemessenheit befindet die Zustimmung der Gemeinschaft oder die herrschende Klasse. c) Es gibt kein bedingungsloses Eigentum an Grund u n d Boden. Sofern überhaupt individuelle Nutzung von L a n d stattfindet, ist sie entweder an die E r f ü l l u n g von Funktionen gebunden, die von der Gemeinschaft oder dem Staat zugewiesen werden oder an Dienstleistungen f ü r einen Höhergestellten. Einen M a r k t f ü r G r u n d u n d Boden gibt es daher nicht. d) Die ganze Arbeitskraft ist an den Boden gebunden oder an die Durchführ u n g zugewiesener Aufgaben . . . Die Mitglieder der arbeitenden Bevölker u n g haben daher nicht die Freiheit, ihre A r b e i t auf dem M a r k t anzubieten: es gibt keinen M a r k t für Arbeit." Die „Eigentumsmarktgesellschaft" enthält hingegen folgende Postulate: a) Es gibt keine autoritative Zuweisung der Arbeit. b) Es gibt keine autoritative Regelung der Entlohnung f ü r eine Tätigkeit. c) Verträge werden autoritativ interpretiert u n d durchgesetzt. d) A l l e I n d i v i d u e n versuchen, ihre Vorteile national zu maximieren. e) Die Fähigkeit zu arbeiten ist das Eigentum des Individuums u n d k a n n von i h m veräußert werden. f) G r u n d u n d Boden sowie Ressourcen sind i m Besitz von I n d i v i d u e n und können veräußert werden. g) Einige der I n d i v i d u e n streben nach mehr Vermögen u n d Macht als sie haben. h) Einige I n d i v i d u e n haben mehr K r a f t , Geschick oder Besitz als die anderen. Nach Hintze sind die charakteristischen Merkmale des „Feudalstaates": — Partikularistischer Zug ( „ . . . unvollkommene Integration der verschiedenen Bestandteile zu einem staatlichen Ganzen . . . " ) ; — Überwiegen des persönlichen über das anstaltliche Element i n der H e r r schaft („Verdinglichung der Herrschaft . . . statt Versachlichung w i e beim modernen Staat. Die Verdinglichung aber bedeutet den traditionalistischen Patrimonialstaat, während die Versachlichung den rationalistischen A n staltsstaat bedeutet") ; — Hierarchischer Zug (Hintze, Feudalismus S. 14 f.). Die sich i n diesen M e r k malen ausdrückenden Tendenzen nennt H. „Feudalismus" (aaO S. 13). Diesen Merkmalskatalogen, welche den i m Text aufgeführten Merkmalen nicht widersprechen, sie möglicherweise ergänzen, ist hinzuzufügen die Aufstellung bei Henning, WiSoGesch. I, S. 29 ff. 13 N u r beim städtischen Gesinde bereits früher (s. o. 3. Kap. sub II).

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zahlreichen Zwangs- und Untertänigkeitsverhältnissen unterschied, welche bis dahin zumindest auf dem platten Lande typisch gewesen waren. Insofern ist auch ein Unterschied zur Lage der gewerblichen Arbeiter nicht feststellbar. Grundsätzlich anerkannt waren ferner i n den Gesindeordnungen des 19. Jahrhunderts VertragsabscTilußfreiheit und Vertragsgestaltungsîreiheit 14, was darin seinen Ausdruck fand, daß die zentralen (oder gar alle) Vorschriften über die Verteilung der Rechte und Pflichten dispositiv waren. Hier wie dort blieb jedoch fraglich, wie weit von dem Recht faktisch Gebrauch gemacht wurde. Selbst bei der VertragsabscWußfreiheit existierten — neben der materiellen Not, die zur Aufnahme von Arbeit zwang — institutionelle Vorkehrungen, welche die gewonnene Handlungsfreiheit wieder stark einschränkten. Hingewiesen sei nur auf die ζ. B. i n Preußen und Sachsen bestehenden Bestimmungen, welche der Polizei Vollmachten zu ordnungsbehördlichem Einschreiten gegen stellungsloses Gesinde gaben 15 . Stärker noch waren die faktischen Schranken bei der Vertragsgestaltungsîreiheit. Die gesetzlich eingeräumte Abdingbarkeit der gesinderechtlichen Normen kam i n der Praxis kaum zum Tragen, denn „die neuen, nunmehr notwendigen Verträge abzuschließen, dazu fehlte (den ,frei' gewordenen Dienstboten) fast durchweg die entsprechende Bildung und Einsicht: Die Folge war, daß die faktischen Verhältnisse vielfach ganz die alten blieben, trotz der neuen Gesetzgebung" 16 . Freilich galt diese Feststellung mutatis mutandis auch für gewerbliche Arbeiter, so daß zu Beginn des Jahrhunderts die Rechtsstellung beider Arbeitergruppen sich i m A l l t a g nicht allzusehr unterschieden haben dürfte. M i t Fortgang des Jahrhunderts bildete sich jedoch durch den Erlaß von gesetzlichen Vorschriften, welche, wenn nicht zwingend, so wenigstens dispositiv zahlreiche für den gewerblichen A r beiter günstige Neuerungen brachten, sich eine charakteristische Differenzierung heraus; die NichtVereinbarung besonderer Vertragsinhalte bedeutete für Dienstboten die Auslieferung an die einseitig orientierten Bestimmungen der Gesindeordnungen, während für die gewerblichen Arbeiter die ausgewogeneren Vorschriften der Gewerbeordnung zum Tragen kamen. Die Ungleichgewichtigkeit der gesinderechtlichen Bestimmungen erweist sich bei näherer Betrachtung nicht als bloßes Mehr an Berechtigungen auf Seiten der Dienstherrschaft, dem ein Minus auf Seiten des Gesindes entsprach; die Summe der Besonderheiten ergibt vielmehr ein Bild, welches von Zügen eines Unterwerfungs- und Herrschaftsverhältnisses geprägt ist. Die sachlich und begrifflich naheliegen14 Z u diesem Begriffspaar u n d zur E n t w i c k l u n g der Vertragsfreiheit i m 19. Jahrhundert s. Kaiser, Vertragsfreiheit passim, insb. S. 2 ff. 15 s. für Preußen das bei Paul, Übereinstimmung S. 174, angeführte Beispiel; für Sachsen §§ 117 ff. sächs. GesO 1835 (Titelüberschrift: „ V o n dienstlosem Gesinde"). 16 Schmoller, ZStaW 30, 452.

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de Konsequenz, die gesetzlichen Auffangvorschriften für ein Vertragsverhältnis zwischen zwei freien Persönlichkeiten, die freiwillig ein Vertragsverhältnis eingegangen sind, der Autonomie dieser Individuen angemessen zu gestalten, wurde nur an wenigen Stellen gezogen. Typisch waren hingegen langzeitige Vertragsbindung, umfassende Arbeitspflicht ohne Rücksicht auf Tages- und Nachtzeit, Bindung des Ausgangs an die Genehmigung der Dienstherrschaft, Pflicht zur Duldung von geringen Tätlichkeiten und von Scheltworten ohne das Recht zum Verlassen des Dienstes. N i m m t man noch die nicht abdingbaren Bestimmungen hinzu — Bindung an den erstabgeschlossenen Vertrag, Pflicht zur Denunziation von Verfehlungen des Nebengesindes, Straflosigkeit von Körperverletzungen u. a. m. —, so ist die Charaktersierung des Gesinderechts als „Ausdrucksform ständisch-feudalen Denkens" angemessen: Die Vorschriften der Gesindeordnungen erweisen sich weitgehend als Normen zur Behandlung von rechtlich Ungleichen (o. Pkt. 1), welche zu auffällig ungleichgewichtiger Verteilung von Rechten und Pflichten der Vertragspartner führen (o. Pkt. 2). Die ausgedehnten Befugnisse der Dienstherrschaft setzten, wollte man ein gedeihliches Miteinander erreichen, voraus, daß sie nicht voll ausgeschöpft wurden. I m Hinblick auf die Arbeitszeit — einen besonders wichtigen Punkt — war die Dienstherrschaft nach dem Gesetz nur durch die Grenze der Gesundheitsgefährdung gebunden. Die angemessene Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen hing somit sehr weitgehend von ihrem Ermessen ab (o. Pkt. 3). Die neben der selbstverständlichen Pflicht zur Zahlung des vertraglichen Entgelts wichtigste Leistungspflicht — Versorgung i m K r a n k heitsfall — w a r entweder (wie i n Preußen) nur i n einem Kernbereich als gesetzliche Pflicht ausgestaltet oder ganz dem Dafürhalten der Dienstherrschaft anheim gegeben — ein verkümmerter Rest der Fürsorgepflicht als eines dem alten Recht eigentümlichen Merkmals von Herrschaftsverhältnissen (o. Pkt. 4). Zeichen eines öffentlich-rechtlichen Verständnisses des Gesindedienstverhältnisses sind die polizeilichen Zwangsbefugnisse — zumal dort, wo, wie i n einigen Gebieten Preußens, die Dienstherrschaft selber Polizeigewalt ausüben konnte (o. Pkt. 5); gleichzeitig offenbart sich hier ein deutliches Merkmal außerökonomischen Zwanges (o. Pkt. 6). Dies leitet über zur — direkten oder mittelbaren — Züchtigungsbefugnis als Recht zum Eingriff i n die körperliche Integrität des Dienstboten (o.Pkt.7); auch die Sicherung der Erfüllung der Vertragspflichten des Dienstboten durch Zwangsmaßnahmen entspricht diesem Bild. Der Typus des Gesinderechts, der i n den meisten Gesindeordnungen des 19. Jahrhunderts Gestalt angenommen hat, erweist sich somit als

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Ausdrucksform eines m i t zahlreichen feudal-ständischen durchsetzten Verhältnisses.

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Elementen

Es ist nunmehr festzustellen, ob die Tatsache, daß das Gesinde seine Arbeit i m räumlichen Bereich eines Personenverbandes — der Familie — verrichtete, weitere Kriterien für die Einordnung liefert. ΠΙ. Verbandsstruktur Einer der charakteristischen soziologischen und ideologischen Unterschiede zwischen der feudalen und der bürgerlichen Gesellschaft ist das überindividuelle Staats- und Gesellschaftsverständnis der einen, das inindividualistische Gesellschaftsmodell der anderen — bildhaft ausgedrückt durch die organizistische „Kopf- und Bauch"-Parabel des Agrippa während der secessio plebis einerseits, durch die Lehre vom Gesellschaftsvertrag andererseits 17 . Das „induktive", „nominalistische" Gesellschaftsbild läßt theoretisch keine gesellschaftlich bedingten rechtlich sanktionierten Ungleichheiten zu, während solche für das deduktivkategoriale Weltbild der vorindustriellen Gesellschaft geradezu konstit u t i v sind. Diesen unterschiedlichen Vorstellungsbildern entsprechen die Charaktere der Personenzusammenschlüsse: War für Staat und Gesellschaft des ancien régime der allumfassende, statusbestimmende Verband, die „Korporation", diejenige Organisation, i n welche das I n d i v i duum total m i t seiner ganzen Person eingebettet war, so ist dominierender bürgerlicher Typus des Personenverbandes der „Verein", die „Assoziation" 1 8 . Sie resultiert — ungeachtet der etwaigen rechtlichen Anerkennung juristischer Persönlichkeit 19 — aus dem freiwilligen Zusammenschluß von Individuen zu einem partialen Zweck (Sport, Gesang, Geselligkeit, Kommerz, Religion, Politik). Da der Zusammenschluß zu einem Verein oder der Beitritt i n i h n 2 0 einen Vertrag darstellt, ist das Verhältnis der Mitglieder zur Gesamtheit wie auch untereinander ein obligatorisches Rechtsverhältnis m i t durch Satzung präzisierten Rechten und Pflichten einschließlich des Rechts zum Austritt. Hingegen ist die feudal-ständische Korporation ein m i t hoheitlichen Zwangsrechten ausgestatteter Verband, welcher zu seinen Mitgliedern nicht primär i n 17

Vgl. Radbruch, Rechtsphilosophie S. 151 ff.; ders., Einführung S. 25 f. Z u diesem Begriffspaar u n d seiner theoretischen Aufbereitung i m 19. Jahrhundert Müller, Korporation, insb. S. 17 ff.; zur soziologischen Bedeutung des Übergangs v o m vorherrschenden Typus der Korporation zu demjenigen des Vereins s. Th. Nipperdey, Verein aaO S. 3. 19 Z u den Diskussionen u m die Rechtsnatur der juristischen Person, insb. des rechtsfähigen Vereins, i m 19. Jahrhundert s. Kögler, Vereinsrecht S. 44 ff.; Vormbaum, Rechtsfähigkeit passim, insb. S. 4 ff., sowie vor allem Schikorski, Körperschaftsbegriff passim. 20 Z u r dogmatischen Variante von der Vereinsgründung als einem „Gesamta k t " oder „Sozialakt" s. z. B. Gierke, D t P r R Bd. 1, § 63; Kohler, BürgR 1. H a l b bd., S. 347; Schikor ski S. 225 f. 18

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einem (vertraglichen) Rechtsverhältnis steht, sóndern i n einem Gewaltund Herrschaftsverhältnis 21»22. Somit sind die Beziehungen der Verbandsmitglieder zur Führung des Verbandes solche von Gewaltunterworfenen zum Inhaber hoheitlicher Gewalt; m i t den Begriffen der heutigen Rechtssystematik gesprochen: die Mitglieder der Korporation stehen zueinander und zum Verband i n einem öffentlich-rechtlichen, diejenigen der Assoziation i n einem ρ riv at rechtlichen Verhältnis. Entscheidende Begriffspaare für die Gegenüberstellung der feudalen „Korporation" und der bürgerlichen „Assoziation" scheinen m i r daher zu sein: Totale Erfassung — Partiale Erfassung Herrschaftsverhältnis — Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlicher Charakter — Privatrechtlicher Charakter Von diesen Begriffspaaren aus lassen sich jeweils noch einige konkretere Merkmale ableiten, welche sich m i t den bereits ermittelten zum Teil dekken: Totale Erfassung enthält — als Kehrseite — die Verpflichtung zu totaler Hingabe, hingegen partiale Erfassung nur den Verzicht auf einzelne, konkret vereinbarte Elemente der Handlungsfreiheit. Das H err schaftsverhältnis gibt dem Inhaber der Verbandsgewalt gegenüber den Gewaltunterworfenen ein Straf- und Disziplinarrecht, welches auch Eingriffe i n die körperliche Integrität einschließen kann; folglich kann die Ausübung dieses Rechts durch den Gewaltinhaber dem Betroffenen keinen Anspruch auf Entlassung aus dem Verband geben. Hingegen umfaßt ein vertragliches Rechtsverhältnis solche Befugnis nicht, weshalb ihre Anmaßung durch einen der Vertragspartner den anderen zur Lösung des Verhältnisses berechtigt. Der öffentlich-rechtliche Charakter beinhaltet ein Interesse der Obrigkeit an der Aufrechterhaltung der bestimmungsgemäßen Funktion des 21 Z u m öffentlich-rechtlichen Verständnis der feudal-ständischen Verbände s. ζ. B. Fischer, Verhältnis aaO S. 288: „Der städtische Handwerker oder K a u f m a n n ζ. B. w a r als Z u n f t m i t g l i e d nicht etwa n u r M i t g l i e d eines Kartells oder Interessenverbandes — obwohl die Zünfte auch solche Funktionen ausübten —, sondern v o r allem Angehöriger einer sozialen Gliederung der Stadt u n d T e i l haber am städtischen Regiment. Der Landbewohner, je nach der F o r m seiner Freiheit oder Unfreiheit, Bestandteil einer grundherrschaftlichen Organisation, die zuerst eine durch lehnsrechtliche Beziehungen ausgedrückte H e r r schaftspyramide darstellte, nicht so sehr Eigentümer, Pächter oder L a n d arbeiter . . 22 Freilich ist diese Gegenüberstellung n u r eine idealtypische. Der umfassende Charakter der feudalen Gesellschaftsordnung w a r bereits i m Spätmittelalter ersten Zersetzungserscheinungen ausgesetzt. Der „Ubergang v o m feudalen zum bürgerlichen W e l t b i l d " (s. die gleichnamige Untersuchung von Borkenau), die Ausbildung der Landesherrschaft u n d des Absolutismus, das A u f k o m m e n des städtischen Bürgertums, die A u f k l ä r u n g u n d die Vorläufer der Industrialisierung waren deutliche Anzeichen einer allmählichen inneren Zersetzung dieses Systems.

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Verbandes. Der Staat geht deshalb bei Konflikten innerhalb des Verbandes m i t polizeilichem Zwang gegen Verletzungen des Verbandsverhältnisses vor, da diese eine Verletzung der öffentlichen Ordnung darstellen. Hingegen hat sich nach liberalem Gesellschafts- und Rechtsdenken der Staat von den gegenseitigen Beziehungen der Bürger untereinander möglichst fernzuhalten; allenfalls kann er — bei Anrufung — i n Gestalt des Richters streitschlichtend und — entscheidend auftreten. A l l e antithetischen Merkmale prallten freilich nicht i n einem historischen Augenblick aufeinander; i m m e r h i n aber beinhaltet die kurze Zeitspanne von 1789 - 1815 einen starken Schub i n jener „großen universalhistorischen E n t wicklung zum modernen Geistes-, Staats- u n d Wirtschaftsleben", jenem „ u n endlich komplizierten Säkularisierungs- u n d Rationalisierungsprozeß, der zur Entstehung der modernen K u l t u r m i t ihren Merkmalen Individualismus u n d Rationalismus geführt h a t " 2 3 . Noch durchgreifender erscheint die Umwälzung, w e n n man m i t Blick auf die deutschen Verhältnisse die „Epochenschwelle" bis zum Jahre 1848 verbreitert.

Versucht man nun die Situation der Dienstboten i m Familienverband zu charakterisieren, so zeigt bereits der erste Blick, daß das Gesinderecht auch insoweit zahlreiche Elemente feudal-ständischen Denkens und feudal-ständischer Zustände aufweist: Die Verpflichtung zu unbegrenzter und ungemessener Arbeit zeigt die totale Erfassung des Dienstboten durch den Verband, i n welchen er durch das Dienstverhältnis eingegliedert ist. Die i m Zweifel lange Vertragslaufzeit und die hohe Barriere für ein sofortiges Verlassen des Dienstes dokumentieren das Bestreben, die langfristige und intensive Bindung des Dienstboten an den Familienverband zu erreichen; die Züchtigungsbefugnis ist deutliches Zeichen einer Disziplinarbefugnis; daß öffentliche Strafverfolgung mehrerer Delikte nur auf Antrag der Dienstherrschaft erfolgen konnte, zeigt — wenn auch nur noch i m negativen Abdruck — den Rest einer öffentlichen Strafbefugnis des Inhabers der Verbandsgewalt 2 4 . Gerade der zuletzt genannte Gesichtspunkt macht freilich auch A u f lösungserscheinungen der strengen Verbandsstruktur erkennbar, denn die Abhängigkeit der strafrechtlichen Verfolgung einer Rechtsgutverletzung von Strafantrag des Inhabers des verletzten Schutzobjektes ist auch 28 Rosenberg, Rationalismus aaO S. 23/24. (Zum Rationalismus als vorherrschendem Anspruch moderner Staats- u n d Gesellschaftsgestaltimg — nicht zu verwechseln m i t dem Rationalismus als geistesgeschichtlicher Epoche — i m Gegensatz zum traditionalistischen Prinzip der vorbürgerlichen Epoche s. vor allem Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft S. 167 ff., 1034 ff. 24 Dies w i r d u m so deutlicher, w e n n man berücksichtigt, daß über Teile des Jahrhunderts hinweg i n großen Teilen Preußens ländliche Gutsherren Jurisdiktionsbefugnisse (Patrimonialgerichtsbarkeit i n Preußen bis 1848) u n d Polizeihoheit (Gutsherrliche Polizei i n Preußen bis 1872) ausübten (s. i. e. Wolf / Bachof, Verw. R I I , § 79 I I I b).

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dem heutigen Recht noch bekannt 2 5 , hat hier jedoch eine andere Bedeutung und Funktion 2 6 . I m übrigen sind auch hier die freie Eingehung des Dienstverhältnisses und damit der freiwillige E i n t r i t t i n den Familienverband, sowie die grundsätzlich freie Aushandlung der Vertragsbedingungen deutliche Merkmale der neuen Wirtschafts-, Rechts- und Gesellschaftsordnung. Dennoch erhält die „zustandsrechtliche" Seite — also die aus dem Vertrag resultierende Dauerbeziehung der Beteiligten 2 7 — überwiegend Elemente, welche sich nach dem bisher Ausgeführten als Ausdrucksformen feudal-ständischen Denkens und Gesellschaftsaufbaus darstellen. Die Betrachtung der Binnenstruktur des Verbandsverhältnisses hat som i t den bei der Erörterung der Gesellschaftsstruktur gewonnenen Eindruck bestätigt. Bevor eine abschließende Charakterisierung und historische Lokalisierung des Gesinderechts vorgenommen werden kann, muß freilich noch betrachtet werden, wieweit die Berücksichtigung der Besonderheiten der familiären Situation eine Korrektur des ermittelten Befundes notwendig macht. IV. Familienstruktur Zunächst erscheinen die Strukturelemente der Familie denjenigen anderer Verbände recht ähnlich, und auch i h r politisches, juristisches und ideologisches Verständnis scheint sich in' das zuvor entwickelte Schema einzuordnen: W i r d i n der feudal-ständischen Gesellschaftsordnung der institutionelle Charakter von Ehe und Familie stark betont und hat er sich gar i n einem Falle i n ihrer gesetzlichen Anerkennung als „juristische Person" niedergeschlagen 28 , so war die Familiendoktrin der Aufklärungsphilosophie stark von „individualistischem und vertraglichem Denken geprägt, was zur Forderung nach Rückbildung der institutionellen Stützen" 2 0 führte. Auch i n diesem Bereich findet sich somit das Gegenüber von individualistischer und überindividualistischer Auffassung. Dennoch: A u f kaum einem anderen Rechtsgebiet haben der Liberalismus und das von i h m propagierte Gesellschaftsmodell sich so zu weitgehenden 25

§ 77 StGB 1975. s. z.B. Schönke / Schröder (-Stree) StGB, § 77, Rn. 4; unterschieden w e r den heute zwei Gruppen v o n Antragsdelikten: 1) Fälle, i n denen die A l l g e meinheit so wenig berührt ist, daß ein Eingreifen n u r bei ausdrücklichem A n trag des Verletzten erforderlich erscheint; 2) Fälle, i n denen zwar ein Interesse der Allgemeinheit an der Strafverfolgung an sich besteht, das Interesse des Verletzten an Geheimhaltung der Straftat oder am Ruhenlassen gewisser fam i l i ä r e r Vorgänge jedoch überwiegt. 27 Dazu Demmer, Gesinderecht S. 71 ff. 28 s. die Darstellung der ehelichen Güterordnung für die Grafschaft Castel aus dem Jahre 1801 (ein W e r k des castellschen Regierungsdirektors Johann Heinrich Müller) bei F. Ebel, FamRZ 1978, 637 ff. 29 Schwab, Ehe u n d Familie aaO S. 898. 26

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Zugeständnissen an tradierte Vorstellungen bereit gefunden wie i m Bereich des Ehe- und Familienrechts. Schon der Hinweis der berühmten KantscSaen Definition „Die Ehe ( m a t r i m o n i u m ) . . . ist die Verbindung zweier Personen verschiedenen Geschlechts z u m lebenswierigen wechselseitigen Besitz ihrer Geschlechtseigenschaften" 30 auf die Lebenslänglichkeit des Verhältnisses widerstand der Auffassung v o m bloßen Vertragscharakter der Ehe 3 *; strafbarkeit des Ehebruchs, Erschwerung oder gar Unmöglichmachung der Ehescheidung waren weitere Merkmale für ihren überindividuellen Charakter auch i m 19. u n d 20. Jahrhundert 32 . i n der regelmäßigen Erweiterung der Ehe zur Familie durch das Hinzutreten von Nachkommenschaft u n d i n der Vormundschaft der Eheleute — bzw. n u r des Vaters — über diese w a r auch ein gewisser objektiver Anknüpfungspunkt für die Beibehaltung des herkömmlichen Verständnisses von Ehe u n d Familie vorhanden. Das Familienrecht des Code Civil, „ M o d e l l einer vorindustriellen bürgerlichen Gesellschaft" 3 3 , enthielt starke Elemente des alten Rechts 3 4 : V ä terliche Heiratskontrolle, starke ökonomische Abhängigkeit der Frau, ausge30

Kant, Metaphysik der Sitten aaO S. 390 (§ 24). Was die Stellung des Gesindes i n der Familie angeht, so behandelt Kant das „Hauswesen" als eine „Gemeinschaft freier Wesen, die durch den wechselseitigen Einfluß nach dem Prinzip der äußeren Freiheit eine Gemeinschaft von Gliedern eines Ganzen ausmachen". Die Entstehung dieser Gemeinschaft vollzieht sich folgendermaßen: „Der Mann e r w i r b t ein Weib, das Paar e r w i r b t K i n d e r u n d die Familie e r w i r b t Gesinde" (aaO §§ 22, 23; S. 380 f.). — D e m gemäß ist das Recht der häuslichen Gesellschaft untergliedert i n Eherecht (§§ 24 ff.), Elternrecht (§§ 28 f.) u n d Hausherrenrecht (§ 30). Die Hausherrenschaft entsteht dadurch, daß der Hausherr durch einen Vertrag m i t freien Personen eine „häusliche Gesellschaft stiftet, welche eine ungleiche Gesellschaft (des Gebietenden oder der Herrschaft u n d der Gehorchenden . . . ) . . . " ist (aaO S. 396). „Das Gesinde gehört n u n zu dem Seinen des Hausherrn, u n d zwar was die Form . . . anbetrifft, gleich als nach einem Sachenrecht, denn der Hausherr kann, w e n n es i h m entläuft, es durch einseitige W i l l k ü r i n seine Gewalt bringen; was aber die Materie b e t r i f f t . . . , so k a n n er sich nie als Eigentümer desselben (dominus servi) betragen, w e i l er n u r durch Vertrag unter seine Gewalt gebracht ist" (Ibd.). — Auch ein so liberaler Denker w i e v. Rotteck ordnete noch 1840 — offensichtlich Kant folgend — das Gesinderecht ein unter die zwitterhaften „dinglich-persönlichen Rechte", wenn auch m i t „bedeutendem Hervortreten des persönlichen Rechts"; s. v. Rotteck, V e r nunftrecht § 40 (S. 233 f.). 32 Z u den politischen Hintergründen s. Schwab, Ehe u n d Familie aaO S. 899 ff. 33 Dörner, Familienrecht S. 119 ff. — Z u m Familienrecht des Code C i v i l auch Müller-Freienfels, Wandel S. 120 ff. — Was die Eingehung der Ehe bet r i f f t , so waren freilich bereits von der mittelalterlichen katholischen Jurisprudenz zwei Seiten der christlichen Ehe — Vertrag u n d Sakrament — herausgestellt worden (s. dazu Müller-Freienfels, Wandel aaO S. 117). Daß der Code c i v i l familienrechtliche Regelungen überhaupt enthielt, zeigt, daß auch hier prinzipiell ein privatrechtliches Verständnis vorherrschte (Müller-Freienfels aaO; ders., Kodifikation aaO S. 126; Simitis, F a m i l i e n s t r u k t u r aaO S. 120). A m resistentesten gegenüber der „Transformation des Familienrechts i n ein privatautonomes Vertragssystem" erwies sich naturgemäß das Kindschaftsrecht (s. Willoweit, JuS 1977, 296). 34 Z u den familienrechtlichen Auffassungen der vorangegangenen Revolutionsphase s. Schwab, Ehe u n d Familie aaO S. 899. 31

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prägte väterliche Gewalt, mangelnder Verkehrsschutz i m Güterrecht zeigen eine Orientierung an den Ehe- u n d Familienvorstellungen der vorindustriellagrarischen Gesellschaft 35 , welche m i t der napoleonischen Verwässerung u n d Verzerrung revolutionären Ideengutes allein nicht erklärt werden kann. Das deutsche BGB, fast hundert Jahre später entstanden 3 «, weist zwar einige weitere Lockerungen auf, enthält aber i m m e r noch weite Bereiche, welche zwecks institutioneller Stabilisierung der Ehe der freien Verfügung der Ehegatten entzogen sind. Darin, daß noch i m Bonner Grundgesetz von 1949 Ehe u n d Familie eine institutionelle Garantie erhalten h a b e n 3 7 , erst 1969 die Strafbarkeit des Ehebruchs aufgehoben w u r d e u n d erst i n unseren Tagen der Begriff „elterliche Gewalt" fragwürdig geworden i s t 3 8 , zeigen sich Besonderheiten, die, w e n n schon nicht durch Sachgesetzlichkeiten, so doch durch erheblich zählebigere Strukturen geprägt sind als diejenigen anderer ü b e r i n d i v i dueller Sozialgebilde 3 9 . Es wäre somit verfehlt, die i m 19. Jahrhundert herrschende Auffassung von Ehe u n d Familie der vorbürgerlich-vorindustriellen ähnlich antithetisch gegenüberzustellen w i e bei der Gesellschafts- u n d der allgemeinen Verbandsstruktur. Die vorläufige Charakterisierung des Gesinderechts muß sich daher vor einer abschließenden Einordnung an den Besonderheiten des Familien Verbandes bewähren.

Wies die politische und rechtswissenschaftliche Behandlung von Ehe und Familie und ihre gesetzgeberische Ausgestaltung relativ hohe Konstanz i n einer von durchgreifenden gesellschaftlichen, ökonomischen und 35

Börner, Familienrecht S. 157. Dörner, Familienrecht S. 67, bezeichnet es als „ M o d e l l einer i n d u s t r i a l i sierten bürgerlichen Gesellschaft". 37 A r t . 6 GG. — s. vorher bereits A r t . 119 ff. WRV. Z u r Entstehung dieser Vorschriften Schwab, Ehe u n d Familie aaO S. 904ff.; zu A r t . 6 Abs. 1 GG als „ I n s t i t u t s - oder Einrichtungsgarantie" s. auch Lecheler, FamRZ 26, 2. 38 Die Aufhebung des Ehebruchtatbestandes erfolgte durch A r t . 1 Ziff. 50 des 1. Strafrechtsreformgesetzes (QVerz. 2.1.5.4); zu den Plänen, den Begriff der „elterlichen Gewalt" durch denjenigen der „elterlichen Sorge" zu ersetzen, s. die Nachweise bei Vormbaum, RdJB 1977,384 (Anm. 65). 39 A u f die außergewöhnlich kontroversen Auffassungen über Entstehung, F u n k t i o n u n d Wandel der Familie k a n n hier nicht i m einzelnen eingegangen werden. Als Ort der Reproduktion u n d Primärsozialisation dürfte ihre Bedeut u n g — jedenfalls i m Rahmen historisch überschaubarer Zeiträume — sachlogischen Gründen entspringen. I m übrigen wechseln die Erklärungen j e nach politischem Standort: Neben der familienkonservativen Auffassung von der Familie als ewig-göttlicher I n s t i t u t i o n oder »Keimzelle des Staates 4 (s. dazu Schwab, Ehe u n d Familie aaO S. 894ff.; Lecheler, FamRZ 26, I f f . ; Tyrell, KZfSS 30, 611 ff.) stehen vor allem die marxistische Auffassung v o m gemeinsamen „Ursprung der Familie, des Privateigentums u n d des Staates (s. das gleichnamige W e r k v o n Friedrich Engels; ferner Bebel, F r a u u n d Sozialismus), die psychoanalytische Auffassung v o m K o n f l i k t zwischen Familie u n d Gesellschaft bzw. „ K u l t u r " (s. ζ. B. Freud, Unbehagen aaO S. 96 ff. u n d Mitscherlich, Gesellschaft) u n d die feministische Auffassung von der Familie als I n s t i t u t i o n des Patriarchats, die i n der Zeit des Neolithikums die bis dahin dominierende mutterrechtliche Organisationsform der Sippe abgelöst hat (s. Bornemann, Patriarchat, insb. S. 57 ff.) Die zuletzt genannten Auffassungen brauchen sich — w i e Bornemann (S. 546) betont — nicht zu widersprechen, sondern können i n einem Ergänzungsverhältnis zueinander stehen. — Z u einer Einteilung der familientheoretischen Auffassungen nach evolutionären (vor allem Durchheim), statischen (Schelsky) u n d typisierenden (Cooper ) Modellen s. MüllerFreienfels, Wandel aaO S. 113 ff. 36

Historische Einordnung — F a m i l i e n s t r u k t u r

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politischen Umwälzungen geprägten Umwelt auf, so blieb sie von diesen Umwälzungen doch keineswegs unbeeinflußt. I m Gegenteil: Spezifische Wandlungen ihres Charakters gehören geradezu zu den charakteristischen sozialen Merkmalen des Ubergangs von der vorindustriellen zur Industriegesellschaft. Ungeachtet des Festhaltens der Politiker und Juristen am institutionellen Charakter von Ehe und Familie, ungeachtet der Postulierung des über den Konsensualvertrags-Charakter hinausreichenden sittlichen Charakters der Ehe durch konservative und auch andere Denker 4 0 wandelte sich der soziale und ökonomische Bau von Ehe und Familie beträchtlich. Vor allem i m agrarischen, aber auch i m städtisch-handwerklichen und -kaufmännischen Bereich vollzog sich das, was unter dem Stichwort „Zerstörung des Ganzen Hauses" i n den letzten Jahren Gegenstand intensiver wissenschaftlicher Erforschung geworden ist 41 » « Die vorindustrielle Familie, jedenfalls diejenige von selbständigen agrarischen, handwerklichen und kaufmännischen Gewerbetreibenden 43 , ist soziologisch geprägt durch die Einheit von Haushalt und Beruf, Freizeit und Arbeitszeit, Familienleben und Berufsleben, sowie durch die „Verschmelzung von ökonomischen Erfordernissen und menschlichen Beziehungen" 44 ; sozioökonomisch ausgedrückt: Produktionssphäre und Konsumtionssphäre sind noch weitgehend ungeschieden. Dies entspricht 40 Bei den Beratungen zum B G B wies der Regierungsvertreter Planck — i m Blick auf die Ehescheidung — auf die zwei Auffassungen h i n : „Die wahre Ehe soll auf der wahren, das ganze Leben durchdringende Liebe beruhen. Daraus k a n n man n u n folgern . . . : w e n n diese wahre Liebe fehlt, ist keine wahre Ehe vorhanden . . . ; die andere Auffassung geht davon aus, daß die Ehe eine sittliche, über der W i l l k ü r der Einzelnen stehende Ordnung ist, sie soll n u r eingegangen werden, w e n n wahre Liebe vorhanden ist, die wahre Liebe stirbt aber nie, u n d deshalb ist die Ehe unauflösbar." Planck selber lehnte beide Auffassungen als Grundlage einer Gesetzgebung ab; Sten. Ber. RT., I X . Leg. Per., I V . Session 1895/97, 31. Sitzung v. 4. Februar 1896, Bd. 1, S. 739. 41 s. vor allem Brunner, Ganzes Haus aaO S. 83 ff.; Literaturübersichten über die neuere Familienforschung bei Hausen, GuG 1,171 ff.; Klippel, FamRZ 1978, 558 ff.; Rosenbaum, GuG 1, 120 ff.; Müller-Freienfeis, Wandel aaO insb. S. 112; s. ferner die Auswahlbibliographie i n : Rosenbaum, Familie S. 55 ff. 42 Gleichzeitig ist ein jahrzehntelang tradierter Topos, nämlich derjenige v o m „Ubergang von der Groß- zur Kernfamilie" nachhaltig i n Frage gestellt worden; s. statt vieler Mitterauer, Großfamilie aaO S. 128 ff., sowie die i n der vorigen A n m e r k u n g erwähnten Beiträge von Hausen, Klippel u n d Rosenbaum. 43 Insofern dürfte auch der soeben erwähnte Topos seine Gültigkeit behalten haben. Die K r i t i k bezieht sich v o r allem auf seine Generalisierung (s. die Genannten). 44 Dörner, Familienrecht S. 21. — Diese ökonomische Situation u n d dieses Verständnis der Familie prägt übrigens auch das Verhältnis des Individuums zum Staat: „Das I n d i v i d u u m galt als M i t g l i e d einer ,Familie', der staatlichen Organisation, m i t dem Souverän als fürsorgendem Landesvater an der Spitze der ,res publica sive societas civilis'" (Böhme, Prolegomena S. 13); vgl. auch die oben A n m . 23 erwähnte Unterscheidimg v o n M. Weber.

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der noch kaum ausgeprägten wirtschaftlichen Konzentration, die erst i m Verlauf des 19. Jahrhunderts größere Bedeutung gewinnt. Erste Umstrukturierungserscheinungen zeigen sich jedoch bereits seit der Reformgesetzgebung zu Beginn des Jahrhunderts. Bauernbefreiung, Gewerbefreiheit und Lösung der Verkehrsbeschränkungen bei Grund und Boden entbinden zusammen m i t der nun auch i n Deutschland zaghaft einsetzenden Industrialisierung gesellschaftliche Kräfte und führen gleichzeitig zur Zerstörung der überwiegend noch recht beschaulichen Lebensverhältnisse i n Handel, Handwerk und Landwirtschaft. Ein Merkmal dieser Entwicklung ist die Trennung der Produktions- von der Konsumtionssphäre, des beruflichen vom häuslichen Sektor 4 5 . I m städtischen Bereich wurde — zusätzlich zu der bereits i m 18. Jahrhundert relativ hohen Zahl reiner „Haus-Diener" 4 6 — eine Anzahl von Dienstboten zu Verrichtungen i m Konsumtions-, d. h. i m Freizeitbereich der Familie angestellt, während ein größerer Teil, der bis dahin Mitglied des Familienverbandes gewesen war — insb. Gesellen und Lehrlinge, aber auch ehemalige Dienstboten, schließlich auch ehemals selbständige Handwerksmeister — seine Arbeitszeit i m Gewerbebetrieb des Arbeitgebers verbrachte, die Freizeit jedoch i m Kreise der eigenen Familie 4 7 . Eine ähnliche Trennung der Lebensbereiche vollzog sich auch beim A r beitgeber. I m landwirtschaftlichen Bereich bestanden ähnliche Tendenzen: Die sog. „Bauernbefreiung", „ i m ganzen gesehen" eher „Bauernvertreibung und Beitrag zur Mehrung des Stadtproletariats" 4 8 , setzte zahlreiche bis dahin untertänige und nunmehr persönlich freie Landwirte aus Haus und Hof und nötigte sie zur Aufnahme unselbständiger Arbeit i n der aufkommenden Industrie oder auch i n dem bisher bereits von ihnen bewirtschafteten landwirtschaftlichen Betrieb. Auch hier w a r i n den meisten deutschen Regionen die Zugehörigkeit zur Hausgemeinschaft des Arbeitgebers die Ausnahme 4 9 ; vorherrschend war die Unterkunft i n zum Hof bzw. Gut gehörenden Landarbeiterwohnungen; etwas anderes galt nur für das ländlich -häusliche Gesinde, wenngleich die Grenzen hier fließend waren 5 0 . 45 Vgl. statt vieler n u r : Dörner, Familienrecht S. 68; Brunner, Ganzes Haus aaO S. 89; Willoweit, JuS 1977, 296; Hausen, Polarisierung aaO S. 371; alle m i t w . Nachw. 46 s. dazu Engelsing, Personal S. 230 ff. 47 Freilich ist damit n u r eine Tendenz gekennzeichnet. Die Zerreibung des selbständig- (vor allem) handwerklichen „alten Mittelstandes" zwischen Großunternehmern u n d unselbständigen Arbeitern ist ein bis heute nicht abgeschlossener, durch staatliche Stützungsmaßnahmen u n d temporäre u n d regionale Besonderheiten aufgehaltener oder gar zurückgedrängter, insgesamt allerdings nach w i e vor zu registrierender Prozeß. 48 Mitteis / Liebreich, D t R G S. 239. 49 s. die bei Kähler. Gesindewesen S. 59 ff., zusammengefaßten Ergebnisse der Enquête des Vereins f ü r Sozialpolitik (zu i h r o. 4. Kap. sub I I 9). 50 s. f ü r die Sozialversicherung noch 9. Kap. sub I V .

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estruktur

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Die sich allmählich ausprägende neue Funktion der Familie als einer (bloßen) Freizeitgemeinschaft 51 führte zur Veränderung der Beziehungen unter den Familienmitgliedern; die weitgehende Gleichbehandlung der der Gewalt des Familienoberhauptes unterworfenen Mitglieder des Familienverbandes — exemplarisch zu verdeutlichen an dem vorherrschenden „Siezen" der Eltern durch die K i n d e r 5 2 und durch die Symbiose von unmündigen Kindern und Dienstboten 53 — wich einer differenzierten Behandlung. Diese äußerte sich nicht nur i n objektiven Faktoren (wie ζ. B. unterschiedlichen Wohn- und Schlafbedingungen und räumlicher Trennung der Kinder von „Personal"), sondern auch i n der Veränderung der Beziehungen zwischen Eltern und Kindern, i n denen die bis heute übliche affektvolle, emotionale Bindung der Mitglieder der Kernfamilie die früher eher formell-institutionellen Beziehungen verdrängt. Mutatis mutandis galt dies ebenfalls für den landwirtschaftlichen Bereich. Die neue Entwicklung führte dazu, daß das Gesinde an die Peripherie des Familienverbandes gedrängt wurde. Von dort aus bis zur Lösung von der räumlichen Einheit und zur Gründung eines eigenen Hausstandes war dann nur noch ein Schritt 5 4 . Betrachtet man demgegenüber den Inhalt der Mehrzahl der deutschen Gesindeordnungen, so stößt man auf ein Verständnis, welches die Beziehung der Dienstherrschaft zum Gesinde i n Analogie zum Eltern-KindVerhältnis sieht. Typische Merkmale der patria potestas zeigen sich jedenfalls i n jenen zentralen Vorschriften, welche das Recht zu körperlicher Züchtigung (letztlich Ausdruck des Rechts zur Unterdrückung von „Widerworten") verleihen und das Erfordernis ausdrücklicher herrschaftlicher Erlaubnis zum Ausgang aufstellen. Auch die Pflicht der Dienstherrschaft, das Gesinde zum fleißigen Besuch des Gottesdienstes anzuhalten, sowie die Pflicht des Gesindes, Befehle der Herrschaft „ m i t Ehrerbietung und Bescheidenheit entgegenzunehmen", folgen dem bis i n unsere Tage gültigen Leitbild vom Verhältnis zwischen Eltern und Kindern. Da sich dieses Leitbild zwar, was die gegenseitigen emotionalen Beziehungen der Generationen i n der Kernfamilie angeht, gewandelt hatte, die objektiven Beziehungen hingegen nach wie vor durch ein Autoritätsverhältnis geprägt waren, sind die strukturellen Ähnlichkeiten m i t dem feudal-ständischen Verbandsdenken evident, und gerade 51

Engelsing, Dienstboten S. 418. Ibd. 53 Ibd. — Dies g i l t übrigens auch i n denjenigen Familien (vor allem) des Großbürgertums, i n denen sich bereits i m 18. Jahrhundert die Konsumtionssphäre v o n der Produktionssphäre (z. B. dem Kontor) getrennt hatte; die nachfolgend beschriebenen Wandlungen i m Familiengefüge traten auch dort auf (ob aufgrund originärer Bedingungen oder als A u s w i r k u n g e n von V e r änderungen i n der übrigen Gesellschaft, k a n n hier nicht untersucht werden). 54 Er wurde i n Deutschland gehäuft seit den Neunziger jähren des 19. J a h r hunderts vollzogen (dazu noch i m 13. Kap.). 52

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diese Elemente waren es, welche dem Gesinde gegenüber aufrechterhalten blieben. So zeigt sich, daß die Rechtsstellung des Gesindes den Tendenzen i n der faktischen Entwicklung der Familie nicht gefolgt ist, sondern nur i n malam partem die Elemente familiärer Beziehungen zwischen Herrschaft und Gesinde enthält 5 5 . Die i n den vorangegangenen beiden Stufen der Untersuchung gefundene Charakterisierung bedarf demnach von hierher keiner Korrektur. V. Resümee Das deutsche Gesinderecht des 19. Jahrhunderts normiert nach alledem ein Rechtsverhältnis, welches zwar m i t VertragsabscMußfreiheit und — wenn auch i m allgemeinen nur auf dem Papier — m i t Vertragsgestaltungsîreiheit Anforderungen bürgerlich-liberalen Rechtsverständnisses erfüllt, jedoch i n der Regelung des Ablaufs des Vertrags Verhältnisses zahlreiche Elemente feudal-ständischen Rechtsdenkens enthält. Es fragt sich, wie eine solche, den benachbarten westlichen Rechten nicht bekannte 5 6 Erscheinung sich i n Deutschland bis zum Ende des 1. Weltkrieges halten konnte. Die A n t w o r t ist i m wesentlichen i n den Besonderheiten der deutschen Entwicklung zu suchen, waren doch spät- bzw. neufeudales Denken und Gehabe i n Deutschland bis zum Ende der Hohenzollern-Ära keine seltenen Erscheinungen. Sie sind Ausdruck jener „Verspätungen", „Ungleichzeitigkeiten" und „Modernitätsrückstände" 57 der deutschen Geschichte, deren Fernwirkungen bis weit i n das 20. Jahrhundert hinein sichtbar sind 5 8 : 55

Es w a r n u r konsequent, daß i n der 1835 erneuerten Verordnung von 1797 „zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung u n d der dem Gesetze schuldigen Achtung" (QVerz. 2.2.2.9) i n einem Atemzug „Eltern, Schullehrern u n d Herrschaften" aufgegeben wurde, bei Aufläufen „ihre Kinder, Zöglinge u n d Gesinde zurückzuhalten u n d ihnen unter keinerlei V o r w a n d zu gestatten, die Volksmenge durch i h r Hinzutreten zu vergrößern" (§ 2). 56 Das französische Recht kannte kein besonderes Gesinderecht (s. 8. Kap. sub I 2); das gleiche g i l t f ü r das nordamerikanische Recht (dazu E. Conrad, Dienstbotenproblem) ; was das schweizerische Recht anging, so waren zwar i n Bluntschlis Privatgesetzbuch f ü r den K a n t o n Zürich (QVerz. 2.4.1) besondere Bestimmungen über das Dienstbotenrecht enthalten u n d sogar i n das F a m i lienrecht eingeordnet (§§ 439 ff. P G B ; s. dazu Müller-Freienfels, Wandel aaO S. 130 ff.; zum E n t w u r f des PGB, der diese Anordnung bereits enthielt, Arndts, K r J b D t R 10, 251), i m Obligationenrecht von 1881 jedoch (QVerz. 2.4.2) w a r ein besonderes Gesinderecht nicht mehr enthalten (s. dazu Hilty, Gesindevertrag); i n Österreich hatte Josef I I . versucht, „dem traditionellen Gesindewesen durch Beseitigung der patriarchalischen Gesindeordnungen die rechtliche Grundlage zu entziehen"; w i e so manche seiner Reformen mußte auch diese später wieder kassiert werden. Die gesinderechtliche Lage i m 19. J a h r hundert glich weitgehend derjenigen i n Deutschland; vgl. Engelsing, Dienstboten S. 422. 57 s. zuletzt Kausch, Staat 1978, 472; Blasius, Gesellschaft S. 14; Birtsch, Freiheit aaO S. 192. Vgl. auch noch A n m . 67 f. 58 Z u m Kontinuitätsproblem i n der deutschen Geschichte s. z.B. Geiss, Kontroverse aaO S. 189 ff. m. w . N.

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— der verspätete Beginn der Industrialisierung, seinerseits bedingt durch mannigfache politische Faktoren (vor allem Glaubensspaltung und staatliche Zersplitterung); — die i m Vergleich m i t Westeuropa geringe politische Schubkraft der politischen Forderungen des Bürgertums — ebenfalls bedingt durch das Fehlen der staatlichen Einheit, aber auch durch das Erlebnis der zunächst m i t gewissen Sympathien betrachteten, dann jedoch perhorreszierten Ereignisse i m revolutionären Frankreich und durch die elastische Bereitschaft des Aufgeklärten Absolutismus und der (vor allem preußischen und bayerischen) Bürokratie zu gewissen Reformmaßnahmen 59 ; — das Scheitern der bürgerlichen Revolution von 1848, der w o h l letzten Chance zu einer „doppelten Nationwerdung", d. h. zu einer i n gleichem Maße auf nationale Identität wie auf Humanität, Rechtsstaatlichkeit und Liberalität begründeten Gesellschaft 60 ; — die gemeinsame Furcht von Adel und Bürgertum vor der aufkommenden Arbeiterschaft, die dazu führte, daß beide „eine Unheilige Allianz ein(-gingen), an der es lag, daß das Bürgertum seinen politischen Führungsanspruch aufgab" 6 1 und einen großen Teil der bislang vertretenen liberalen, demokratischen und rechtsstaatlichen Forderungen gegen Zugeständnisse auf wirtschaftlichem Gebiet eintauschte 62 ; — die weitgehende politische und ökonomische Verschmelzung großer Teile des industriellen Großbürgertums m i t der alten Adelsschicht, die sich i m letzten Viertel des Jahrhunderts i n Schutzzollpolitik, Sozialistengesetz und weiteren Versuchen zur gemeinsamen Unterdrückung der Arbeiterbewegung niederschlug; 59 s. Böhme, Prolegomena S. 23: „Deutschland erfuhr die A u f k l ä r u n g n u r als Absolutismus u n d das hatte seine Folgen . . . Dem ,aufgeklärten Absolutismus' vor allem w a r es zuzuschreiben, daß i n Deutschland der Funke von 1789 nicht zündete . . . " ; ähnlich Birtsch, Freiheit aaO S. 192: „ F ü r den demokratisch revolutionären Rückstand Deutschlands w a r wesentlich der vermittelnde Charakter einer i m Schatten der Höfe lebenden u n d w i r k e n d e n Intelligenz verantwortlich, deren Kompromißbereitschaft durch die E r w a r t u n g bestimmt war, daß die A u t o r i t ä t der V e r n u n f t von der A u t o r i t ä t der Macht zehren könne. Gewiß wäre das Bündnis von Geist u n d Macht ohne den aufgerklärten V e r waltungs- u n d Gesetzesstaat nicht zustandegekommen. Territoriale Zersplitterung u n d relativ spät einsetzende Industrialisierung haben dieses Bündnis v o n politischer A u t o r i t ä t u n d Geist insofern erleichtert, als hier i m besonderen Maße geistige Energien f ü r die Zwecke des Staates freigesetzt blieben u n d Staat u n d Gesellschaft nicht so w e i t auseinandergetreten waren w i e i n F r a n k reich." 60 s. dazu den Beitrag von Christian Graf v. Krockow, Unsere nationale U n zuverlässigkeit, i n : Vorwärts 1978, Nr. 40 v. 5. Oktober, S. 3. β1 Kausch, Staat 1978,472. 82 G. A. Ritter, Gesellschaft aaO S. 10: „ . . . mangelnde Synchronisation v o n wirtschaftlicher Macht, w i e sie i n der Konzentration der politischen Macht i n den Händen der ökonomisch sinkenden Klasse der Großgrundbesitzer des Ostens zum Ausdruck k a m . . . " . — Vgl. auch Köllmann, Arbeiterschaft aaO S. 430.

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— schließlich die damit einhergehende kulturelle „Feudalisierung" des Großbürgertums 63 , die sich äußerlich vor allem i m Ankauf von Rittergütern 6 4 , i n der Nachahmung adliger Lebensformen 65 und i n dem Wunsch nach Nobilitierung dokumentierte 6 6 . Dieses Faktorenbündel prägte i m besonderen auch die Ausgestaltung des deutschen Gesinderechts. Die ökonomische Rückständigkeit infolge der verspäteten Industrialisierung verzögerte auch jene sozialen Umwälzungen, die das städtische Proletariat hervorbrachten; die äußerlich gebremste und innerlich gehemmte Reformbereitschaft national-liberaler und freikonservativer Politiker (weitgehend auch der ZentrumsPolitiker) verhinderte eine Modernisierung der gesinderechtlichen Vorschriften nach liberalen Grundsätzen. Der Einfluß der vor der Abwanderung ihrer Arbeiter bangenden agrarischen Interessenten auf M i l i t ä r und Beamtenapparat und i h r aufgrund eines verzerrenden Wahlsystems fortbestehendes Übergewicht i n zahlreichen deutschen Landtagen garantierte die Aufrechterhaltung des partikularrechtlichen status quo. Die „Neufeudalisierung" sorgte für die Aufrechterhaltung eines Bedarfs an Dienstboten, die zu einer standesgemäßen Lebenshaltung als erforderlich angesehen wurden. Diese eigene Betroffenheit dürfte den Reformeifer mancher bürgerlichen Politiker stark beeinträchtigt haben. So stellt sich das deutsche Gesinderecht des 19. Jahrhunderts als eines jener Rechtsinstitute dar, welche als Ausdruck spezifisch deutscher Rückständigkeiten mitunter bis ins 20. Jahrhundert hinein die Geltung feudal-ständischen Rechtsdenkens perpetuierten 67 . Zu einer Zeit, als das liberale Zeitalter bereits den ersten spärlichen Errungenschaften sozialstaatlichen Denkens zu weichen begann, waren Reste der vorvergangenen Epoche noch nicht aufgearbeitet 68 , und es bedurfte erst eines revolutionären Aktes, u m 1918 die Anpassung der Rechtsstellung des Gesindes an diejenigen der anderen Arbeiter herbeizuführen. 83 s. neben den bei Vormbaum, Einführung S. L I V , Fußn. 32, gegebenen Nachweisen noch Ritter / Kocka, Sozialgeschichte S. 68. — Die erwähnte „Feudalisierung" schlug sich nicht n u r i n den nachfolgend erwähnten soziokulturellen Erscheinungsformen nieder, sondern auch i m wissenschaftlichen L i t e r a turbetrieb; Beispiele aus der Germanistik bei Reiß, Dichterfürst aaO (zu neofeudaler Metaphorik) u n d Reiß, Germanistik aaO (zur Verachtung der Rhetorik) m. w . N. auf S. X X I V . 64 s. Ritter / Kocka, Sozialgeschichte S. 68 u n d S. 75 f. 65 Dazu Wehler, Kaiserreich S. 130 f. 66 s. Ritter / Kocka, Sozialgeschichte, insb. S. 373 f.; Born, S t r u k t u r w a n d e l aaO S. 458; Vondung, Lage aaO S. 29. 67 s. z.B. W. Fischer, Verhältnis aaO S. 288: „Es ist f ü r die deutsche Geschichte von entscheidender Bedeutung gewesen, daß hier nicht w i e i n F r a n k reich das ganze Geflecht älterer Sozialformen i n einem einzigen revolutionären A k t aufgehoben, sondern n u r langsam über mehr als ein Jahrhundert hinweg abgebaut w u r d e . . . Das hervorstechende Kennzeichen i n Deutschland ( i s t ) . . . das Überleben älterer,,feudaler' Elemente bis i n unser Jahrhundert." 88 Ähnliche Erscheinungen zeigten sich auch i n anderen Bereichen; s. ζ. B.

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Zwei Klarstellungen sind abschließend freilich erforderlich: 1. Wenn das Gesinderecht sich i n zahlreichen seiner Elemente als ein Relikt „feudal-ständischer" Rechtsauffassungen darstellt, so darf dies nicht zu Mißverständnissen über die tatsächliche Rolle der Gesindehalter verleiten. Sicherlich waren Großagrarier, Großindustrielle und die i h r Ideengut propagierenden konservativen Parteien die Hauptträger derartigen Gedankengutes; i n der ökonomischen Praxis jedoch zeigten sich die negativen Auswirkungen der wirtschaftlichen, ideologischen und juristischen Rückständigkeit des Gesindewesens nicht nur beim Großbürgertum und beim Großgrundbesitz; diese Gruppen waren vielmehr finanziell noch am ehesten i n der Lage, zwar das Gesinde unter die Knute zu beugen, daneben aber auch die lästigen Folgen ihrer sozialpolitischen Ideen, vor allem paternalistisch verstandene Fürsorgepflichten, auf sich zu nehmen, während die Vorsteher kleiner städtischer Haushalte 69 und die kleinen und mittleren Hofbesitzer 70 auf ein verfügbares, arbeitsames Gesinde angewiesen waren, dessen „Haltung" teils Voraussetzung für die Möglichkeit eigenen Broterwerbs, teils Folge eines durch sozialen Druck hervorgerufenen Statuszwanges w a r 7 1 . 2. Wenn bei der Gegenüberstellung des Gesindedienstvertrages und des gewerblichen Arbeitsvertrages der erstere als Relikt einer vergangenen Gesellschaftsformation, als Ausdruck eines „Gewaltverhältnisses", Fischer S. 289: „ . . . I n den sechziger Jahren haben sich die Grundsätze des wirtschaftlichen Liberalismus überall durchgesetzt — freilich n u r f ü r 20 Jahre, denn 1879 begann m i t der wirtschaftspolitischen Wendung Bismarcks . . . schon die Gegenbewegung, die . . . u. a. auch die Wiedereinführung der Handwerksinnungen zur Folge hatte . . — Noch deutlicher Wieacker, P r i v a t rechtsgeschichte S. 545: „ . . . daß sich i n den deutschen Partikularrechten des 19. Jahrhunderts dauernd eine Rechtsmasse nicht liberaler, nämlich feudaler, obrigkeits- u n d wohlfahrtsstaatlicher S t r u k t u r erhalten hatte: das gesamte öffentliche Bodenrecht, das Wasser-, Jagd- u n d Fischereirecht u n d das l a n d wirtschaftliche Boden-, K r e d i t - u n d Vererbungsrecht. Sie waren die nie eroberten Bollwerke einerseits der altständischen Wirtschaftsverfassung u n d andererseits einer aufgeklärten Bürokratie aus der Zeit, i n der die Industrielle Revolution u n d die Verfassungsbewegung des 19. Jahrhunderts die T r e n nung von Staat u n d Gesellschaft noch nicht herbeigeführt hatte . . . I n fast allen diesen Bereichen gingen die alten Traditionen der Landesverwaltungen oft ohne sichtbaren Einschnitt u n m i t t e l b a r i n die kommende sozialrechtliche E n t w i c k l u n g unseres Jahrhunderts über." Daß sich den von Wieacker angeführten Beispielen das Gesinderecht anfügen ließe, ist evident. 69 Bach, N Z 18 I, 662: „ . . . ist das eigentliche Dienstbotenelend mehr i n den kleinsten u n d kleinen Haushaltungen anzutreffen. I n den ,vornehmen' Fam i l i e n k a n n sich das Stubenmädchen oder die Köchin oft eines höheren L o h nes u n d einer anständigeren Behandlung rühmen als der Hauslehrer oder gar die unglückselige Erzieherin. Die fürchterlichste Ausbeutung menschlicher Arbeitskraft liegt i n den kleinen Haushalten vor." 70 Z u r Verschiebung der Gewichte innerhalb der landwirtschaftlichen Berufsgruppen (großgrundbesitzender Geburtsadel, besitzendes Bauerntum, Eigenkätner, Instleute, Einlieger, Gesinde) s. Blasius, Gesellschaft S. 16. 71 s. ζ. B. Engelsing, Dienstboten aaO S. 418.

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der gewerbliche Arbeitsvertrag hingegen als die „moderne" Form des Arbeitsverhältnisses, als freies obligatorisches „Vertragsverhältnis", charakterisiert wurde, so ist damit von der sozialen Lage und von den Annehmlichkeiten und Beschwernissen des Alltags der jeweils Betroffenen noch kein abgerundetes B i l d gezeichnet: Die teilweise katastrophalen Zustände i n den Wohn- und Arbeitsbedingungen des städtischen Proletariats bis ins 20. Jahrhundert hinein sind so bekannt, daß sie keiner weiteren Schilderung bedürfen; aber auch die Lage der Dienstboten w a r keineswegs so angenehm, wie mitunter i n Kontrast zur Lage der gewerblichen Arbeiter hingestellt wurde 7 2 . I n beiden Bereichen fehlte es freilich nicht an Versuchen von interessierter Seite, die Beschwernisse der Lage der Arbeiter zu bagatellisieren. Vorteilhaft stellt sich demnach die Lage des gewerblichen Arbeiters gegenüber derjenigen des Dienstboten zunächst weniger i n ökonomischer als i n rechtsstaatlicher und politischer Hinsicht dar. Er war als freier und unabhängiger, selbständig über seine Arbeitskraft disponierender, nur m i t einem Teil seiner Person an den Arbeitgeber gebundener, i m übrigen selber als Familienoberhaupt waltender Staatsbürger anerkannt, während der Dienstbote als lediglich über den Abschluß des Dienstvertrages (theoretisch) frei entscheidendes, danach jedoch gewaltunterworfenes, voll i n den Herrschafts- und Familienverband der Dienstherrschaft eingeordnetes Mitglied einer Quasi-Korporation dastand. Von diesem unterschiedlichen Verständnis der sozialen Stellung der gewerblichen Arbeiter und der Dienstboten und von ihrer unterschiedlichen — nicht unbedingt „besseren" bzw. „schlechteren" — realen Lage aus 73 erklären sich dann aber auch die größeren Fortschritte, welche den gewerblichen Arbeitern i m Hinblick auf die soziale Sicherung und auf die Verbesserung ihrer sozialen Lage insgesamt gelangen. Hatte man dem i n den ersten beiden Dritteln des Jahrhunderts herrschenden Rechtsverständnis des gewerblichen Arbeitsvertrages vorwerfen können, es behandele das Arbeitsverhältnis nach den rationalistischen, unpersönlichen und deshalb unpassenden Grundsätzen der römisch-rechtlichen locatio conductio operarum — der „Dienstmiete" —, während dem Gesinde72 Übrigens nicht einmal i n vorindustrieller Zeit, w i e die Untersuchungen von Wilhelm Abel deutlich gemacht haben (s. Abel, Hungerkrisen); vgl. ferner Blasius, Gesellschaft S. 19). — Z u r Lage i m 19. Jahrhundert s. die bereits mehrfach erwähnten Ergebnisse der Umfrage des Vereins für Sozialpolitik (o. 4. Kap. sub I I 9). — Die m i t u n t e r gerade bei sozialdemokratischen P o l i t i k e r n des 19. Jahrhunderts festzustellende Tendenz, die Vorteile der vorkapitalistischen Verhältnisse für die Arbeitnehmer zu betonen (s. Blasius aaO m i t Nachw.), beruhte w o h l auf der aktuellen Frontstellung gegenüber dem B ü r gertum u n d w a r vermutlich durch Friedrich Engels 9 Schrift über die „Lage der arbeitenden Klassen i n England" geprägt. 73 Z u r zerstreuten Wohnlage des Gesindes, welche Koalitionen u n d Streikverabredungen erschwerte, s. bereits 4. Kap. sub I I 4.

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recht bescheinigt w u r d e , es g e w ä h r e d e m D i e n s t b o t e n d i e V o r t e i l e des aus d e m a l t e n deutschen Recht s t a m m e n d e n F ü r s o r g e d e n k e n s , so h a t t e a m E n d e des J a h r h u n d e r t s die Rechtslage d e r g e w e r b l i c h e n A r b e i t e r d e n i m feudal-ständischen Fürsorgegedanken enthaltenen Gesichtspunkt der sozialen S i c h e r u n g a u f e i n e r h ö h e r e n q u a l i t a t i v e n S t u f e — n ä m l i c h als Rechtsanspruch — wieder „eingeholt", w ä h r e n d den Dienstboten die Vorteile d e r r ö m i s c h - r e c h t l i c h e n A n s c h a u u n g — d i e A n e r k e n n u n g als „ f r e i e r " V e r k ä u f e r v o n A r b e i t s k r a f t u n d T r ä g e r i n d i v i d u e l l e r Rechte — f ü r das L i n s e n g e r i c h t e i n e r w e i t g e h e n d d e m G u t d ü n k e n d e r D i e n s t h e r r schaft a n h e i m gegebenen „ F ü r s o r g e " i n w e i t e n B e r e i c h e n v e r l o r e n g e g a n gen bzw. vorenthalten geblieben w a r e n 7 4 .

74 Der Raum verbietet, die hier angedeuteten Entwicklungslinien i n die Gegenwart zu verlängern. V o n Interesse wären nicht n u r die bei gewissen Berufsgruppen bis heute anzutreffenden Strukturen des alten Gesindeverhältnisses (s. ζ. B. „ F r a n k f u r t e r A l l g . Ztg." v. 10. Februar 1976, S. 5 [„Das Gesinde hat ledig zu bleiben"] über das verbreitete Zölibatsverlangen gegenüber landwirtschaftlichen Bediensteten, sowie „Stern" Nr. 9 v. 1978 [„Sklaven des R u m mels"] über die weitgehende Rechtlosigkeit von Schausteller-Gehilfen); es wäre vielmehr auch interessant zu untersuchen, w i e w e i t die Topoi der alten gesinderechtlichen Dogmatik als Ausdruck von Residualstrukturen i n das heutige gewerbliche Arbeitsrecht eingegangen sind (s. ζ. B. den ausdrücklichen Hinweis von Leinemann, A u R 1970, 134, auf solche Uberreste i m Zusammenhang der Betriebsstrafen-Problematik). Hier könnte evtl. der Blochsche Gedanke der „Ungleichzeitigkeit" f ü r eine historisch-praktische Analyse des gegenwärtigen Arbeitsrechts fruchtbar gemacht werden. Verf. hofft, demnächst an anderer Stelle auf diese Problematik eingehen zu können.

Zweiter

Abschnitt

Ereignisse

7. Kapitel

Entwicklungsbedingungen und Entwicklungstendenzen Es sind nunmehr wichtige Stationen der Entwicklung des deutschen Gesinderechts i m 19. Jahrhundert zu schildern. I m Vordergrund w i r d aus den bereits erörterten Gründen die Entwicklung i m größten deutschen Bundesstaat — Preußen — stehen; daneben w i r d m i t einigen groben Strichen auf Entwicklungsstationen i n weiteren wichtigen deutschen Bundesstaaten einzugehen sein. Schließlich w i r d die gesamtdeutsche Rechtsentwicklung hinzutreten. M i t der Gründung des deutschen Reiches verschlingen sich die bis dahin 1 vornehmlich auf EinzelstaatenEbene diskutierten Sachprobleme m i t Zuständigkeitsfragen zu einem kaum lösbaren Geflecht, welches für die politische, verfassungsrechtliche und kompetenzmäßige Struktur des 1871 gegründeten Staatswesens symptomatisch ist: Das „Bismarck-Reich", M i x t u m aus feudalistischen und kapitalistischen, föderalistischen und preußisch-hegemonialen, obrigkeitsstaatlichen und konstitutionellen Elementen, bezog seine politische Stabilität nicht zuletzt aus einer mehrdimensionalen Innendifferenzierung. Die Verteilung der Staatsgewalt auf das Reich und zahlreiche Einzelstaaten schuf nicht nur ein nach Sachgesichtspunkten gegliedertes System von Kompetenzzuweisungen, sondern erlaubte auch i m Verhältnis der Einzelstaaten zueinander bzw. nebeneinander regional differenzierte Reaktionen auf Herausforderungen an das tradierte Staats- und Gesellschaftssystem. I n sich differenziert w a r ferner das Regierungssystem des Rei1 Z w a r waren bereits v o r der Reichsgründung m i t dem Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch u n d dem Dresdener E n t w u r f eines Obligationenrechts gesamtdeutsche Regelungen entworfen (s. 9. Kap. sub I u n d I I ) u n d i m Falle des ersteren auch i n K r a f t gesetzt worden; kompetenzrechtliche Probleme bescherte die Einführung des A D H G B aber schon deshalb nicht, w e i l die eigentliche Umsetzung durch (gleichlautende) Landesgesetze erfolgen mußte, zudem das Gesinderecht, w i e noch dargestellt werden w i r d , ausgespart blieb.

Entwicklungsbedingungen

157

ches selber, denn dem aus allgemeinen, gleichen 2 , unmittelbaren und geheimen Wahlen hervorgegangenen Reichstag stand der ohne jede Legitimation von unten konstituierte, jedoch m i t gleichen, eher sogar größeren Rechten ausgestattete Bundesrat gegenüber 3 . Die Notwendigkeit übereinstimmender Beschlüsse beider Gremien für das Zustandekommen eines Gesetzes garantierte die Stabilität des Bestehenden ebenso, wie sie Möglichkeiten flexibler Anpassung an unabweisliche Forderungen der Zeit offenließ. I n Preußen, dem wichtigsten Bundesstaat, fand eine weitere Innendifferenzierung statt. Erforderlich wurde sie politisch durch den Kompromiß zwischen Krone und Adelsschicht einerseits (diese beiden ihrerseits durchaus nicht immer homogen) und dem aufstrebenden Bürgertum andererseits (die Arbeiterschaft blieb von der politischen M i t w i r k u n g i n diesem Bundesstaat faktisch ausgeschlossen) — das staatsrechtliche Resultat war das preußische Zweikammersystem; ökonomisch galt es, die wirtschaftlich unterschiedlich entwickelten und strukturierten Ost- und Westteile der Monarchie zusammenzuhalten, ohne i n ihre jeweiligen Besonderheiten — und dies hieß auch: i n ihre jeweiligen wirtschaftlichen Machtstrukturen — zu tief einzugreifen. Hier bestand allerdings ein Zielkonflikt m i t der angestrebten Vereinheitlichung des Staates. Die Diskussionen um das Gesinderecht machen dies deutlich: Das Allgemeine Landrecht von 1794 ließ bekanntlich die provinziellen Rechtsvorschriften unberührt, betonte demnach regional sehr stark den Gesichtspunkt der Flexibilität (den es sachlich i n der Frage der richterlichen Rechtsfortbildung völlig ignorierte). Die Gesindeordnung von 1810 wurde i n der Rheinprovinz und i n Neu Vorpommern und Rügen nicht eingeführt, es wurden vielmehr Regelungen erlassen, die — m i t unterschiedlichen Vorzeichen — Sonderfälle i m Verhältnis zur altpreußischen Gesindeordnung darstellten. Andere gesinderechtliche Bestimmungen wiederum glaubte man aufgrund der Materie oder aufgrund der gerade bestehenden politischen Situation für den gesamten Bereich der Monarchie durchsetzen zu können — so das Vertragsbruchgesetz von 1854 und die Regelungen über die Gesindedienstbücher von 1846 und 1872. Die innerpreußische und die gesamtdeutsche Systemdifferenzierung sowie die regionale Differenzierung nach Bundesstaaten 4 schufen i n ihrer 2 Z u den durch die unterschiedliche Größe der Wahlkreise b e w i r k t e n V e r zerrungen der Wahlergebnisse, die vor allem die Sozialdemokraten benachteiligten, s. z.B. Matthias / Pikart, Einleitung aaO S. X V I I I f.; Huber, V e r fassungsgeschichte Bd. 3, S. 875 ff.; Hohorst / Kocka / Ritter, Arbeitsbuch S. 145 f. 3 Streng juristisch gesehen w a r der Bundesrat zwar keine Erste Kammer, sondern ein Element der Staatsführung. Politisch gesehen w a r er jedoch ein den Reichstag konterkarrierendes Gesetzgebungsorgan. 4 Auch innerhalb der anderen Bundesstaaten sahen die Verfassungen m i t unter ein Zweikammersystem v o r ; i m Gesinderecht w a r — w i e bereits erw ä h n t — die Rechtslage i n mehreren Staaten zersplittert, vor allem i n Bayern

158

. Kapitel

Summe eine kaum überwindliche Barriere gegen gesamtstaatliche Neuerungen, welche nicht vom Konsens der erdrückenden Mehrheit aller institutionell Beteiligten getragen waren. Das Bestreben der Reichsregierung, des Bundesrates und der konservativen Parteien ging dahin, die Materie „Gesinderecht" möglichst weitgehend bei der Landesgesetzgebung zu belassen. Hingegen bemühten sich die Sozialdemokraten — m i t gewissen Einschränkungen auch die Liberalen und das Zentrum — darum, das Gesinderecht reichsrechtlich entweder überhaupt als Sonderrechtsgebiet zu beseitigen und i m allgemeinen Arbeitsrecht aufgehen zu lassen, oder es i n einer Weise zu gestalten, die, frei von Diskriminierungen, gewissen sachlogischen Besonderheiten der Materie Rechnung trug. Nach Lage der Dinge konnte dieser Versuch nur i n sehr wenigen Punkten erfolgreich sein; i m übrigen trat am 1. Januar 1900 die Entscheidung des A r t . 95 Abs. 1 EGBGB i n Kraft, die Kompetenz zur Regelung des Gesinderechts bei der Landesgesetzgebung zu belassen. Allerdings konnte das EGBGB m i t diesem „landesrechtlichen Vorbehalt" auf mehrere Vorläufer sowohl auf Landes- wie auch auf gesamtdeutscher Ebene zurückblicken, denn die Ausklammerung der Gesindedienstverhältnisse läßt sich i n allen Kodifikationsplänen des 19. Jahrhunderts nachweisen. Sie findet sich auf der Ebene des Partikularrechts i n Bayern, Baden, Sachsen und Hessen-Darmstadt, auf der Ebene des Deutschen Bundes i m Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch und i m Dresdener Entwurf eines Obligationsrechts, i m Reich schließlich weitgehend bei der Sozialversicherung und bei der Gewerbegerichtsbarkeit. Wenn somit nach Entwicklungstendenzen i m Gesinderecht des 19. Jahrhunderts gefragt wird, kann die A n t w o r t nicht auf eine tendenzielle Rückbildung der feudalen Elemente i m sachlichen Bereich 5 Bezug nehmen — i m Gegenteil: i n der Zeit des Vormärz und i n der Reaktionszeit ergingen gesetzliche Regelungen, die den spätfeudalen Charakter des Gesinderechts noch verstärkten. Strafe für Ungehorsam und widerspenstiges Verhalten, Koalitionsverbote, Gesindedienstbücher, weitere Versuche zur gesetzlichen Erschwerimg des Vertragsbruches: dies sind — jedenfalls i n Preußen — die Marksteine i n der Entwicklung des Gesinderechts des 19. Jahrhunderts, welche, wie i m 3. Teil der Untersuchung gezeigt werden wird, i m 20. Jahrhundert ihre — wenn auch erfolglosen — (s. 8. Kap. sub I I 1); ferner z. B. i m Großherzogtum Oldenburg, w o jeder der drei Gebietssplitter — Herzogtum Oldenburg, Fürstentum Lübeck u n d F ü r stentum Birkenfeld — eine eigene Gesindeordnung besaß. I n Preußen bezog sich die Dreiteilung der Gesinderechts-Geltungsbereiche n u r auf den Besitzstand bis 1866. I n den dann hinzugekommenen Gebieten — vor allem i n den Provinzen Hessen-Nassau u n d Hannover — w a r das Gesinderecht jeweils i n sich zersplittert (8. Kap. sub 11). 5 I m personellen Bereich ergaben sich einige Rückbildungen als Reflex der Ausweitung des Geltungsbereiches der Gewerbegesetzgebung (s. bereits 3. Kap.).

Entwicklungsbedingungen

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Fortsetzungsversuche i n mehreren konservativen Gesetzesinitiativen fanden. I n anderen deutschen Staaten, vor allem den süddeutschen, w a r die Entwicklung zum Teil gegenläufig, beispielsweise i n Baden, welches seit 1868 gar keine besonderen gesindestrafrechtlichen Vorschriften kannte. Daß solche gesellschaftlich fortschrittlichen Entwicklungen auf wenige Bundesstaaten begrenzt blieben und nicht Vorbild für andere deutsche Staaten oder das Reich wurden, ist ebenso charakteristisch wie der Umstand, daß i n Preußen nicht einmal versucht wurde, das Gesinderecht auf Einzelstaatsebene zu vereinheitlichen. Festzuhalten bleibt freilich auch, daß es nach der Reichsgründung selbst i n Preußen nicht mehr gelang, bedeutendere Verschlechterungen der Rechtslage des Gesindes durchzusetzen. Wenn der statische Charakter des Gesinderechts — ζ. T. sogar eine effiziente Rückwärtsentwicklung — anhand bloßer Betrachtung des Ensembles der gesinderechtlichen Normen konstatiert wird, so ist damit allerdings nur ein Teil der Problematik wiedergegeben, nämlich die Verteilung der Rechte und Pflichten unter den Vertragsparteien. N i m m t man den Vergleich der Rechtsstellung des Gesindes m i t derjenigen anderer Arbeitnehmer, insbesondere der gewerblichen Arbeiter hinzu, so zeigt sich eine relative Veränderung — und zwar auch hier überwiegend eine Verschlechterung — der Rechtsstellung der Dienstboten. Bereits i m 1. Abschnitt ist angedeutet worden, daß sich diese Verschlechterung i n zwei Hinsichten vollzog: Zum einen gelang es den gewerblichen Arbeitern, rechtliche Beschränkungen, denen sie ausgesetzt waren, abzumildern oder zu beseitigen; hier sind zu nennen die vielerlei Beschränkungen, denen das ganze zünftige Gewerbe, insbesondere eben auch die gewerblichen Arbeiter, durch die Arbeitsordnungen i n staatlichen Fabriken und Manufakturen i n der Zeit des Merkantilismus noch unterworfen gewesen war. Z u jener Zeit war es also nur konsequent, daß auch für das Gesinde — einschließlich des „freien" Gesindes — mannigfache obrigkeitliche Beaufsichtigungsinstitute installiert wurden 6 . Die Lockerungen, welche i m 19. Jahrhundert für die gewerblichen Arbeiter eintraten, kamen jedoch dem Gesinde nur i n dem von der Gesindeordnung von 1810 geregelten Umfang, also

6 Zahlreiche Vorschriften des Gesinderechts i m A L R bzw. i n der Gesindeordnung von 1810, die später als repräsentativ f ü r den rückständigen Charakter des preußischen Gesinderechts galten, stimmten wörtlich m i t Bestimmungen über die Rechtsverhältnisse der zünftigen Gesellen überein. Z u den A r beitsordnungen f ü r Fabriken u n d Manufakturen, welche i n der Regel denselben I n h a l t hatten, s. Vietinghoff-Scheel, Arbeitsvertragsrecht S. 17 ff. Aus dem Vorhandensein der Arbeitsordnungen u n d Fabrikordnungen erklärt sich zum T e i l die n u r spärliche Behandlung der Fabrikarbeiter durch das A L R (Vietinghoff-Scheel aaO).

160

. Kapitel

i m wesentlichen bezüglich der Vertragsabschlußfreiheit, zugute 7 . War die Befreiung von staatlich-merkantilistischer Aufsicht für die gewerblichen Arbeiter durchaus ambivalent — sie wurden frei von staatlicher Bevormundung, aber auch „frei" von staatlichem Schutz —, so erfuhren sie m i t Abschüttelung der Koalitionsverbote, Beseitigung der Arbeitsbücher, Streichung von Strafvorschriften gegen Ungehorsam und Widerspenstigkeit deutliche Verbesserungen ihrer Rechtsposition, die i m Bereich des Gesinderechts keine Entsprechung fanden. Die zweite Ebene des Vergleichs bilden jene Rechtsbereiche, i n denen es den gewerblichen Arbeitern gelang, nicht nur diskriminierende Beschränkungen ihrer Rechtslage abzubauen, sondern positive Verbesserungen ihres Status zu erreichen; hierher gehören Arbeitszeitbeschränkungen, Sozialversicherung, Gewerbegerichtsbarkeit. Handelte es sich i m vorher angesprochenen Bereich u m Verbesserungen, welche als Verwirklichung rechtsstaatlicher Postulate begriffen werden können, so räumten die zuletzt genannten Bestimmungen Positionen ein, welche man als „sozialstaatliche" charakterisieren könnte. M i t dieser Einteilung hatten auf der gesetzgeberischen Ebene die Bestrebungen der dominierenden Richtungen der „Bewegungspartei" 8 ihren Niederschlag gefunden: so, wie die rechtsstaatlichen Geländegewinne „klassischen", vom Liberalismus formulierten Forderungen des 19. Jahrhunderts entsprachen, so waren die sozialstaatlichen Fortschritte teils zum Zwecke der Eindämmimg der Sozialdemokratie, teils auf deren Drängen h i n normiert worden. Lag der zeitliche Schwerpunkt der ersteren i n den sechziger Jahren, also i n der Blütezeit des parlamentarischen Liberalismus, so erfolgten die letzteren überwiegend zu einer Zeit, i n der die Liberalen ihre Stellung als führende „Oppositionspartei" 9 bereits an die Sozialdemokratie abgetreten hatten. I n zahlreichen Punkten verschlechterte sich somit die Lage der Dienstboten während des 19. Jahrhunderts sowohl i m Verhältnis zu ihren Vertragspartnern wie auch i m Vergleich m i t anderen Lohnabhängigen; Verbesserungen der Rechtslage waren hingegen nur spärlich zu registrieren: Z u erinnern ist an einige oben bereits erwähnte Regelungen i m Bereich der Sozialversicherung; zu nennen sind weiterhin Bestimmungen des BGB über die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, welche durch das EGBGB auch auf das Gesinderecht für anwendbar erklärt wurden, so7 Z u r Rolle der Vertragsabschluß- u n d -gestaltungsfreiheit i m Hinblick auf den Arbeitsvertrag i m 19. Jahrhundert s. Kaiser, Vertragsfreiheit passim (dazu Vormbaum, Staat 1978, 155). 8 Z u diesem Begriff Fenske, Parteiengeschichte S. 27; Wehler, Kaiserreich S. 82. 9 Der Begriff „Oppositionspartei" k a n n freilich f ü r die sechziger Jahre auf die Liberalen n u r m i t Einschränkungen angewandt werden, denn i m preußischen Abgeordnetenhaus verfügten sie zu jener Zeit über die Mehrheit der Sitze; vgl. i. e. Huber, Verfassungsgeschichte Bd. 3, S. 370 ff.

Entwicklungsbedingungen

161

wie die Aufhebung der noch bestehenden direkten Züchtigungsbefugnisse durch A r t . 95 EGBGB. Gerade die beiden zuletzt genannten Regelungen zeigen jedoch, wie wenig i n dieser Hinsicht eigentlich erreicht worden war; stellten sie doch nur unumgängliche Zugeständnisse dar, durch welche die grundsätzliche Entscheidung des A r t . 95 Abs. 1 EGBGB — Belassung des Gesinderechts i n der Kompetenz der Landesgesetzgebung — überhaupt erst politisch realisierbar wurde. M i t dieser grundsätzlichen Entscheidung war nicht nur eine Entscheidung i m Bereich gesetzgeberischer Kompetenzzuweisung getroffen, sondern auch der i n haltliche Charakter des Gesinderechts für die nächste Zeit festgelegt, denn — wie Wieacker es formuliert hat — dort, wo das BGB noch bewußt klassenstaatliche Züge aufwies, zeigten sich diese Züge durchweg „ i m Negativabdruck der landesrechtlichen Vorbehalte; denn das Landesrecht war i n Deutschland der eigentliche Träger autoritärer und obrigkeitsstaatlicher Traditionen" 1 0 . Der feudalistisch mitgeprägte Charakter des Gesinderechts, wie er i m vorigen Abschnitt aufgezeigt worden ist, war somit i n wesentlichen Hinsichten nicht nur am Ende des Jahrhunderts noch erhalten, sondern durch das BGB auch noch für die Folgezeit zementiert.

10

Wieacker, Privatrechtsgeschichte S. 482.

11 Vormbaum

. Kapitel

Partikularrechtliche Gesetze und Entwürfe Der Kernbestand des deutschen Gesinderechtes war bis zum Ende des Hohenzollernreiches i n zahlreichen partikularrechtlichen Gesindeordnungen niedergelegt. Diese äußerliche Zersplitterung reicht weit i n ältere Zeit zurück, denn die Landesgesetzgebung hatte bereits i n der frühen Neuzeit durch Gesindeordnungen das Römische Recht derogiert 1 . Zwar stellte das letztere i n der locatio conductio operarum ein Rechtsinstitut zur Verfügung, welches die Rechtsverhältnisse der abhängig A r beitenden normierte; dessen Regelungen über die „Dienstmiete", i n Analogie zur Sachmiete entwickelt, kamen jedoch wegen ihrer Lückenhaftigkeit und Dürftigkeit den Bedürfnissen des Versehrsiebens nur i n unvollkommenem Maße entgegen. Diese Vernachlässigung des Dienstvertragsrechts, die ganz i m Gegensatz stand zum sonstigen Einfallsreicht u m und exegetischen Spürsinn der romanistischen Jurisprudenz, findet ihre Erklärung i n der Sozialstruktur des Römerreiches: Für eine Gesellschaft, i n welcher abhängige Arbeit überwiegend von Unfreien und Halbfreien verrichtet wurde, blieb „ n u r ein schmales Feld für freie Verträge über Leistung abhängiger Arbeit" 2 . Rezeptionsjurisprudenz und humanistische Rechtslehre entwickelten dann zwar zunächst Grundlagen einer Rechtslehre von der Arbeit 3 , diese Ansätze gingen aber, was die Rechtsverhältnisse der gewerblichen Arbeiter anging, wieder verloren 4 , und das Arbeitsrecht der ersten beiden Drittel des 19. Jahrhunderts war erneut geprägt von den Grundsätzen der locatio conductio operarum, welche wegen ihrer normativen Zurückhaltung einen großen sozialen Freiraum eröffneten und damit zur rechtlichen Ausdrucksform der i n dieser Zeit vorherrschenden Manchester-Kapitalismus wurden 5 . I m Recht des „freien" Gesindes hingegen blieb die Kontinuität m i t der mittelalterlich/frühneuzeitlichen Rechtslage, welche durch starke 1 Z u m mittelalterlichen Gesinderecht s. vor allem Hertz, Rechtsverhältnisse, passim. 2 Ogris, R d A 1967, 287 (Fußn. 4); s. auch Kaiser, Vertragsfreiheit S. 24 ff.; Molitor, Z H R 87, 371; Parey, Gesinde-Miethsvertrag S. 10. 3 Dazu Mayer-Maly, R d A 1975, 59 ff. 4 Z u den Gründen (z. B. : Ablehnung von Sonderrechtsordnungen durch N a turrechtler u n d Pandektisten ließ f ü r eine Rechtslehre von den Besonderheiten des Arbeitsrechts zu wenig Raum) Mayer-Maly S. 62/63. 5 Vgl. Kaiser, Vertragsfreiheit S. 111 ff.

Partikularrecht — Preußen

163

deutschrechtliche Elemente und öffentlich-rechtliche Einschläge gekennzeichnet war, erhalten. Besonders i n der Zeit des Arbeitskräftemangels nach dem Dreißigjährigen Krieg ergingen zahlreiche Gesindeordnungen, die regelmäßig stark reglementierende Züge auf wiesen; durch polizeirechtliche Vorschriften und durch bisweilen drakonische Strafen sollte den Dienstboten der Dienststellenwechsel (z.B. durch Vertragsbruchstrafen) erschwert oder (ζ. B. durch Aufstellen von Lohntaxen, welche durchweg Höchstlöhne festsetzten) verleidet werden und ihre Unterwerfung unter den Willen der Dienstherrschaft sichergestellt werden; andererseits sollte als Ausgleich für die umfassende und zeitlich unbegrenzte Dienstpflicht des Gesindes den Dienstherrschaften ein M i n i m u m an Fürsorgepflichten gesetzlich auferlegt werden. Dieser Charakter des Gesinderechts wurde, wie bereits i m 1. Abschnitt gezeigt, bis i n das 19. und 20. Jahrhundert hinein trotz mancher Modifikationen bewahrt. Bewahrt wurde auch die äußere Vielfalt der partikularrechtlichen Gesindeordnungen, wenn auch innerhalb der deutschen Einzelstaaten i m 18. und 19. Jahrhundert einige Flurbereinigungen erfolgten. I. Preußen Das zuvor über die Zersplitterung des Gesinderechts Gesagte galt bis zum Ende des 18. Jahrhunderts auch für das Königreich Preußen, wo zahlreiche örtliche und provinzielle Gesindeordnungen das B i l d bestimmten 6 . Das Allgemeine Landrecht von 1794 änderte an dieser Vielfalt nur wenig, denn es galt bloß subsidiär, ließ also die erwähnten Gesindeordnungen i n Kraft. 1. Das Allgemeine Landrecht und die Gesindeordnung von 1810 7 Seiner geistigen Herkunft aus Vernunftrecht, aufgeklärt-absolutistischem Staats- und ständischem Gesellschaftsverständnis entsprechend, 6

Die bereits mehrfach erwähnte, i n den preußischen Besitzungen Kleve u n d M a r k geltende Gesindeordnung von 1753 trat nach dem A n f a l l der linksrheinischen Teile des Herzogtums Kleve an Frankreich m i t dem I n k r a f t t r e t e n des Code c i v i l dort außer K r a f t . I n den rechtsrheinischen Gebieten von Kleve u n d i n der Gft M a r k , die nach dem Frieden von Tilsit an das Großherzogtum Berg fielen, galt diese Gesindeordnung trotz der weitgehenden Rezeption des französischen Rechts fort. Allerdings scheint sie dort zu dieser Zeit weitgehend außer Übung gekommen zu sein, denn i n einem Schreiben des Beigeordneten Heine aus Lünen v o m März 1810 an den Präfekten des Ruhrdepartements G. v. Romberg w i r d angeregt, die Gesindeordnung, von der überhaupt n u r noch wenige gedruckte Exemplare erhältlich seien, zu erneuern (s. QVerz. 1.1.2). Diese Bemühungen hatten allerdings ebenso wenig Erfolg, wie die bereits 1804 angestellten Überlegungen, die 1769 erlassene Gesindeordnung für das platte L a n d von K l e v e u n d M a r k zu erneuern (s. A k t e QVerz. 1.1.3). — Z u r Praxis des Gesinderechts i m rheinischen T e i l des Ghztm. Berg s. noch 8. Kap. sub 13. 7 Da die wichtigsten Rechtsinstitute aus dem Gesinderecht des A L R u n d der 1

164

. Kapitel

w a r das L a n d r e c h t 8 i n s e i n e m z w e i t e n T e i l 9 nach e i n e r S t u f e n l e i t e r d e r d e n Menschen erfassenden S o z i a l g e b i l d e g e g l i e d e r t 1 0 : systematische F i x p u n k t e w a r e n F a m i l i e ( T i t e l 1 - 5), K o r p o r a t i o n e n u n d G e m e i n d e n ( T i t e l 6), S t ä n d e ( T i t e l 7 - 12) 1 1 u n d S t a a t ( T i t e l 13 - 20). B e s t i m m u n g e n ü b e r das V e r h ä l t n i s d e r H e r r s c h a f t z u m Gesinde find e n sich a n z w e i S t e l l e n : D e r d e r T i t e l g r u p p e „ F a m i l i e " zuzurechnende 5. T i t e l des 2. T e i l s h a n d e l t „ V o n d e n R e c h t e n u n d P f l i c h t e n d e r H e r r schaften u n d des G e s i n d e s " ; d a n e b e n e n t h ä l t d e r 7. T i t e l des 2. T e i l s ( „ V o m B a u e r n s t a n d e " ) i n s e i n e m 4. A b s c h n i t t ( „ V o n d e n p e r s ö n l i c h e n Pflichten u n d Rechten der Untertanen") einen Unterabschnitt über „ G e sindedienste d e r U n t e r t a n e n k i n d e r " (§§ 185 f f . A L R I I 7). D a d e r z u l e t z t erwähnte Abschnitt infolge der A u f h e b u n g der E r b u n t e r t ä n i g k e i t durch d i e Stein / Hardenbergsdien R e f o r m e n obsolet w u r d e 1 2 , i s t h i e r a u f seine e i n z e l n e n B e s t i m m u n g e n n i c h t n ä h e r e i n z u g e h e n 1 3 . D e r 5. A b s c h n i t t des 2. T e i l s h i n g e g e n , d e r d i e Rechtsbeziehungen z w i s c h e n d e m Gesindeordnung von 1810 bereits vorgestellt worden sind, w i r d i m folgenden n u r ein A u f r i ß der äußeren Rechtsentwicklung gegeben. — Darstellung der rechtswissenschaftlichen Lehren zu den i m preußischen Allgemeinen L a n d recht enthaltenen Regelungen über allgemeine Inhalte von Arbeitsverträgen u n d Arbeitsverhältnissen bei Bernert, Arbeitsverhältnisse S. 59 ff. 8 QVerz. 2.2.2.2. — Z u r Vereinbarkeit dieser unterschiedlichen Gesichtspunkte s. die Äußerung von Svarez, dem Hauptschöpfer des A L R : „Der U n t e r schied der Rechte u n d Pflichten, welcher aus der Geburt entsteht, gründet sich nicht i m Naturrechte, welches den Unterschied zwischen ehelichen u n d u n ehelichen, freien u n d untertänigen, adligen u n d unadligen K i n d e r n nicht kennt, sondern er beruht auf positiven Gesetzen des Staates" (Svarez, V o r träge S. 261); vgl. auch H. Conrad, Landrecht S. 23: „Es gab . . . i m A L R von 1794 keine Regelung der Rechtsstellung der Einzelperson an sich, infolgedessen auch keine allgemeine Rechtsfähigkeit, deren Begriff sich eben damals i m französischen u n d österreichischen Recht entwickelte. Der Anspruch des Gesetzes i n § 1 A L R I 1: ,Der Mensch w i r d , insofern er gewisse Rechte i n der bürgerlichen Gesellschaft genießt, eine Person genannt 4 , sagt noch nichts über die allgemeine Rechtsstellung der Einzelperson aus"; s. auch Thieme, ZSRG. G A 57, 377 ff.; ders., D J Z 41, 939; Hattenhauer, Einführung S. 33. 9 Z u m A u f b a u des A L R , insb. zum Standort des F a m i l i e n - u n d Gesinderechts s. Dörner, Familienrecht S. 31 f. 10 Treffend Posseidt / Lindenberg, Gesinde-Recht S. 1: „Das Allgemeine Landrecht geht von der Anschauung aus, daß die bürgerliche Gesellschaft aus mehreren kleineren u n d größeren Gesellschaften besteht. Die größte Gesellschaft ist der Staat, die kleinste die häusliche Gesellschaft, welche nach § 3 I 1 A L R durch die beiden Ehegatten u n d ihre K i n d e r gebildet w i r d . I m weiteren Sinn w i r d aber auch das Gesinde zur häuslichen Gesellschaft gerechnet (§ 4 a a O ) . . . " . 11 T i t e l 7: V o m Bauernstande; T i t e l 8: V o m Bürgerstande; T i t e l 9: V o m Adelsstande; T i t e l 10: Von Rechten u n d Pflichten der Diener des Staates; T i t e l 11: Von den Rechten u n d Pflichten der Kirchen u n d geistlichen Gesellschaften; T i t e l 12: Von niedern u n d höhern Schulen. 12 So jedenfalls die überwiegende Auffassung; zum Streit u m das Fortbestehen der Züchtigungsbefugnisse s. bereits i m 4. Kap. sub I V 1. 13 Ausführliche Darstellung der Rechtslage auch des Zwangsgesindes bei Demmer, Gesinderecht, insb. S. 78 ff.

Partikularrecht — Preußen

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„freien" Gesinde und der Dienstherrschaft regelte, blieb von der Gesetzgebung des Jahres 1807 zunächst unberührt; allerdings erfuhr er eine Überarbeitung durch die Gesindeordnung von 1810. Die Einsicht i n die Erforderlichkeit einer solchen Überarbeitung erklärt sich, ebenso wie diejenige i n die Notwendigkeit der Reformgesetzgebung des Jahres 1807, aus der Angst der preußischen Krone und Oberschicht vor politischen Unruhen, welche sich am Beispiel der gesellschaftlichen Umwälzungen i n Frankreich und der (französischen Vorbildern folgenden) Reformgesetzgebung i n den Rheinbundstaaten entzünden konnten. Daneben machte die Einsicht sich geltend, daß nur eine gewisse Reformierung der gesellschaftlichen Grundlagen eine Wiederaufrichtung des nach der Niederlage von Jena und Auerstedt zusammengebrochenen preußischen Staatswesens ermöglichen könnte. Für eine Neuredaktion der Gesindegesetzgebung bestand nach der Durchführimg der Bauernbefreiung auch eine rechtstechnische Notwendigkeit, weil die Frage nach der rechtlichen Behandlung des bislang den Zwangsgesinde-Verhältnissen unterworfenen Personenkreises beantwortet werden mußte. Die Neuredaktion sollte somit vor allem einige nicht mehr zeitgemäße Institute des Gesinderechts beseitigen 14 , außerdem die bisherigen Regelungen über freies Gesinde für einen größer und heterogener gewordenen Personenkreis handhabbar erhalten 1 5 . Bereits damals w a r allerdings umstritten, ob es zeitgemäß sei, eine besondere Gesindeordnung zu schaffen u n d auf diese Weise Relikte der Untertänigkeit zu konservieren bzw. wieder aufleben zu lassen 1 6 .

14 Die politischen Gründe f ü r die Neuredaktion w u r d e n freilich in dem u m fangreichen Vorspruch der GesO nicht erwähnt. Dort hieß es insoweit lediglich, die bisher geltenden Gesindeordnungen seien „teils allmählich außer Ü b u n g gekommen, teils m i t dem Geiste der Gesetzgebung nicht mehr vereinbar"; dadurch sei „eine unstatthafte Ungewißheit der Rechte u n d Pflichten i n den so allgemein verbreiteten u n d so äußerst wichtigen Verhältnissen zwischen Herrschaft u n d Gesinde" entstanden, weshalb eine erneute Durchsicht der Bestimmungen des A L R erforderlich geworden sei. 15 Der zuletzt genannte Gesichtspunkt führte vor allem zur Ausweitung des Gesinde-Personenkreises auf diejenigen, welche der Herrschaft „ w i r t schaftliche" Dienste leisteten. Z u den Ungenauigkeiten dieser Formulierung s. 3. Kap. sub I I , sowie Demmer, Gesinderecht S. 98 ff. 18 Z u den Skeptikern gehörte w o h l auch der F r h r . v. Stein; allerdings sind die betreffenden Ausführungen i n seinem politischen Testament, die aus der Feder Schöns stammen (s. Frhr. v. Stein, Briefe u n d amtliche Schriften Bd. I I 2, S. 990), nicht so eindeutig, w i e Mehring sie hinstellt (s. Mehring, Ruine aaO S. 294). I m m e r h i n läßt sich der betreffenden Stelle i m „Politischen Testament" starke Zurückhaltung gegenüber dem Plan zum Erlaß einer neuen Gesindeordnung entnehmen: „ . . . Es bedarf, meiner Einsicht nach, keiner neuen Gesindeordnungen, sondern n u r der Aufhebung der vorhandenen. Das was das Allgemeine Landrecht über das Gesindewesen festsetzt, scheint m i r durchaus zureichend. I n diesen drei Sätzen (? — T. V.) ist die Freiheit der Untertanen, i h r Recht u n d ihre Treue gegen den K ö n i g begründet. A l l e Bestimmungen, die hiervon ausgehen, können n u r Gutes w i r k e n . . . " .

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Gewandelte Auffassungen zeigten sich am ehesten darin, daß mehrere Regelungen, denen das A L R noch zwingenden Charakter beigelegt hatte, nunmehr dispositiven, d.h. der Parteivereinbarung nachgeordneten Charakter bekommen hatten 1 7 , so ζ. B. die Bestimmungen über Dienstzeit 1 8 , A n - und Abzugstermine 19 , Kündigungsfristen 2 0 , Höhe des Mietgeldes 21 und dessen Anrechenbarkeit auf den Lohn 2 2 . Gänzlich weggefallen war der Hinweis auf Lohn-, Kostgeld- und Mietgeldtaxen, deren Überschreitung das A L R noch m i t Nichtigkeit sanktioniert hatte 2 3 . Neben der Vertragsabschlußfreiheit, welche bereits vor dem Erlaß der Gesindeordnung bestanden hatte (nicht jedoch für das Zwangsgesinde), führte die Gesindeordnung somit auch eine umfassende Vertragsgestaltungsîreïheit ein 2 4 . I n der Regel dürfte das Gesinde als der schwächere Vertragspartner freilich kaum i n der Lage gewesen sein, dem anderen Teil Vertragsbedingungen aufzudrängen. Vieles spricht dafür, daß damals wie heute die Masse der Verträge ohne besondere individuelle Zusatzvereinbarungen abgeschlossen wurde und somit die dispositiven gesetzlichen Vorschriften zur Anwendung gelangten. Diese jedoch unterschieden sich — w i e erwähnt — überwiegend nicht von denjenigen, welche das A L R aufgestellt hatte. Theoretisch wie auch praktisch bedeutungsvoller als die Änderung einiger weniger Bestimmungen war die Änderung des Geltungsgrades und des Geltungsbereiches. Während die gesinderechtlichen Bestimmungen des A L R — so wie der größte Teil des Landrechts — nur subsidiäre Geltung beansprucht hatten, besaß die Gesindeordnung von 1810, wie ihr Vorspruch ausdrücklich hervorhob, primäre und ausschließliche Geltung 2 5 . Provinzielle Sonderbestimmungen, die es gerade i m Bereich des Gesinderechts i n großer Zahl gegeben hatte 2 6 , waren somit i m Geltungsbereich der Gesindeordnung beseitigt 27 . Aus dieser neuen Geltungsqualität erklären sich einige Regelungen der neuen Gesindeordnung, die — wenn man sie isoliert m i t dem Wort17

Z u m folgenden Demmer, Gesinderecht S. 100 ff. § 40 GesO. — I n § 40 A L R I I 5 w a r etwaigen provinziellen Spezialgesetzen Vorrang vor der Parteivereinbarung eingeräumt. 19 §§ 42, 43, 44 GesO. — Zwingend geregelt i n §§ 42, 43 A L R I I 5. 20 § 112 GesO. — Zwingend geregelt i n § 111 A L R I I 5. 21 § 24 GesO — I m § 24 A L R I I 5 w u r d e etwaigen provinziellen Spezialgesetzen Vorrang vor der Partei Vereinbarung eingeräumt. 22 § 25 GesO. — I n § 25 A L R I I 5 w a r Anrechnung zwingend vorgeschrieben. 23 s. § 32 A L R I I 5 / § 32 GesO (dazu bereits 4. Kap. sub I I 2). 24 s. auch Demmer, Gesinderecht S. 102; zu den beiden Formen der V e r trasfreiheit u n d ihrer Entwicklung i m 19. Jahrhundert s. Kaiser, Vertragsfreiheit (passim) m. w . Ν . ; dazu Rezension von Vormbaum, Staat 1978, S. 155. 25 s. Ziff. 1 - 3 des Vorspruchs. 28 Bis 1810: 24 provinzielle Gesindeordnungen. 27 s. vor allem Ziff. 1 des Vorspruchs der GesO. 18

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laut des A L R vergleicht — als eine Verschärfung der Rechtslage zum Nachteil des Gesindes erscheinen. So kannte A L R I I 5 nur einen einzigen Straftatbestand für Handlungen des Gesindes (nämlich die i n § 31 I I 5 ausgesprochene Pönalisierung der Doppelvermietung), während die Gesindeordnung deren mehrere enthielt 2 8 . Provinzielle Gesindeordnungen hatten jedoch unter der Geltung von A L R I I 5 zahlreiche Straf normen aufgestellt; diese erst ergeben, i n Verbindung m i t den Bestimmungen des ALR, ein vollständiges B i l d des für das Gesinde geltenden Strafkanons. Die kleve-märkische Gesindeordnung von 17532» beispielsweise enthielt Strafbestimmungen gegen Durchstechereien 3 **, unberechtigtes Verlassen des Dienstes 3 1 , Doppelvermietung 3 2 , verspäteten D i e n s t a n t r i t t 3 3 u n d Ungehors a m 3 4 ; daneben normierte sie ausdrücklich ein Straf- u n d Züchtigungsrecht der Herrschaft, welches allerdings m i t Mäßigungsappellen an die Herrschaft sowie m i t einem Vorbehalt f ü r geschärfte Strafen zugunsten der Obrigkeit u m r a n k t w a r 3 5 . Außer diesen Strafvorschriften enthielt sie u. a. Vorschriften 28

s. 4. Kap. sub I V . QVerz. 2.2.2.1. 30 T i t e l I V § 3: „Besonders soll sich kein Gesinde unterstehen, auf Betrügereyen sich zu legen, m i t h i n w e n n es etwas einzukauffen oder zu bezahlen hat, der Herrschafft zu v i e l anzurechnen oder einzubehalten, oder an Maas u n d Gewichte weniger als er bringen soll zu nehmen oder auch m i t Krähmern, Höckern, Schlachtern, Fischern, W e i n - u n d Bier-Schenkern u n d dergleichen Gesinde als die m i t selbigen durchstechen, auf das empfindlichste und w i e Diebesvolck m i t Hals-Eisen, Gefängniß u n d so weiter gestraffet, erstere auch überdem v o r jeden Deut so sie erweißlich der Herrschaft dergestalt entzogen, u n d dieselben betrogen haben, von ihrem L o h n E i n Stüber abgezogen, u n d solches zur Stadts-Armen-Casse von der Herrschaft gelieffert werden." — Nach heutiger Rechtslage käme f ü r das i n diesem Straftatbestand umschriebene Verhalten eine Bestrafung wegen Veruntreuender Unterschlagung, Bet r u g u n d Untreue i n Betracht (§§ 246 2. Fall, 263, 266 1. u n d 2. F a l l StGB). 81 T i t e l V I I § 8: „ A m wenigsten soll sich ein Dienstbote unterstehen, der Herrschafft eigenwillig aus dem Dienst zu gehen, oder zu entlauffen, sondern derselbe i n solchem F a l l auf Anzeige der Herrschafft v o m Magistrat durch die Diener aufgesuchet, zur H a f t gebracht u n d nach Verdienst . . . bestraffet werden...". 82 T i t e l I X § 6: „Das Gesinde, so von doppelter Herrschafft Mieths-Pfennig genommen, soll den zuletzt Erhobenen nicht n u r erstatten, sondern auch m i t etlichen Tagen Gefängniß bey Wasser u n d B r o t davor angesehen werden." 33 T i t e l I X § 7: „Welches Gesinde nicht zu rechter Zeit i n den Dienst, zu welchem es sich vermiethet, sich begiebet, soll durch Magistrats-Diener aufgesuchet, arretiret u n d i n den Dienst gebracht werden, auch dem Diener 20 Stüber v o r seine Mühe bezahlen." 34 T i t e l I X § 8: „Wiederspenstiges, trotziges u n d der Herrschaft schimpflich begegnendes Gesinde ist dem Magistrat anzuzeigen, von diesem aber solches durch Gefängniß u n d andere Strafen zur Besserung und Beobachtung seiner Schuldigkeit anzuhalten." 35 T i t e l V § § 2 u n d 3: „ W i e denn auch die Herrschafft m i t sonst gutem Gesinde nicht zu hart zu verfahren, noch dasselbe ohne Ursache u n d u m jeder K l e i n i g k e i t w i l l e n m i t empfindlichen Schimpffen u n d Schlägen, Arrest u n d dergleichen Übel zu trac tiren, noch alle Kleinigkeiten u n d geringen unversehenen oder ohne Vorsatz u n d große Sorglosigkeit begangenen Schaden denselben sogleich am Lohne 29

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über Preistaxen u n d Mietgeldanrechnung 3 «, Kündigungsgründe 3 7 , Dienstbescheinigungen 3 8 sowie Verfahrensvorschriften 3 9 . N e b e n d e r ausschließlichen G e l t u n g g e w a n n die G e s i n d e o r d n u n g e i n e n gegenüber A L R I I 5 e r h e b l i c h e r w e i t e r t e n personellen Geltungsbereich, d e n n d u r c h die E i n b e z i e h u n g des b i s h e r i g e n Zwangsgesindes e r h ö h t e sich d i e Z a h l d e r L e u t e i m G e s i n d e d i e n s t a u f e t w a eine M i l l i o n 4 0 . D e r territoriale G e l t u n g s b e r e i c h u m f a ß t e zunächst d i e j e n i g e n G e biete, w e l c h e d e m preußischen S t a a t nach d e m F r i e d e n v o n T i l s i t v e r blieben w a r e n ; nach d e m W i e n e r Kongreß w u r d e er auf diejenigen G e b i e t s t e i l e ausgedehnt, i n d e n e n das A l l g e m e i n e L a n d r e c h t n e u b z w . e r n e u t e i n g e f ü h r t w u r d e 4 1 ; dies w a r e n n e b e n s ä m t l i c h e n ostelbischen G e b i e t e n (außer N e u v o r p o m m e r n u n d Rügen) v o r a l l e m d i e P r o v i n z W e s t f a l e n s o w i e e i n i g e k l e i n e r e a n sie angrenzende R a n d g e b i e t e d e r R h e i n p r o v i n z 4 2 . D i e E i n f ü h r u n g der G e s i n d e o r d n u n g ( w i e auch des A L R 4 3 ) i n d e r g e s a m t e n R h e i n p r o v i n z g e l a n g n i c h t 4 4 . A u c h a u f die 1866 annektierten Gebiete w u r d e i h r Geltungsbereich nicht ausgedehnt45. abzuziehen, am wenigsten aber ihnen auf eine allzueigennützige Weise das L o h n zu Wasser machen muß." „So wenig aber hierdurch der Herrschafft die derselben über i h r Gesinde zustehende Zucht benommen, sondern solche der Gebühr nach i h r b i l l i g gelassen w i r d , so soll sie doch i n besonderen Fällen, w e n n das Gesinde wegen verübter Boßheit, Untreue, wiederholeten Völlerey u n d nächtlichen Ausbleibens gethanen grossen Schadens, Zancken u n d Schlagens m i t dem Neben-Gesinde u n d dergleichen eine geschärffte Straffe verdienet oder Erstattung zu leisten hat, die Sache an den Magistrat gelangen u n d demselben die Bestraffung u n d rechtliche Erkänntniß, sonderlich auch, w e n n u n d w i e gethaner Schaden zu ersetzen, überlassen." 39 Titel VI. 37 Titel VII. 38 Titel II. 39 Titel X. 40 s. Koselleck, Preußen S. 647; weitere Zahlen (zum städtisch/häuslichen Gesinde) bei Engelsing, Personal aaO S. 230 ff. Hinsichtlich der Hausoffizianten blieb es bei der Regelung der §§ 177 ff. A L R I I 5; diese Vorschriften galten w e i t e r h i n subsidiär. M i t dem I n k r a f t t r e ten des B G B verloren alle diesbezüglichen Vorschriften ihre Wirksamkeit. 41 Außerhalb Preußens galten i n den ansbach-bayreuthischen Gebieten Bayerns die Vorschriften von A L R I I 5 weiter. 42 V o n diesem Geltungsbereich (s. die folgende Anm.) w u r d e n 1847 (s. QVerz. 2.2.2.16) m i t W i r k u n g ab 1. Januar 1848 die Kreise Duisburg u n d Rees dadurch ausgenommen, daß i n ihnen die GesO v. 1844 eingeführt wurde. 43 Das A L R w u r d e i m Westen außer i n der Provinz Westfalen eingeführt i n den Kreisen Duisburg-Stadt, M ü l h e i m a. d. Ruhr, Essen-Stadt, Essen-Land, Ruhrort u n d Rees. 44 Dazu noch sub 3. 45 Allerdings w u r d e die GesO v. 1810 noch 1899 i n den deutschen Schutzgebieten u n d 1900 i n den deutschen Konsulargerichtsbezirken eingeführt (QVerz. 2.1.4.29 [§ 3] u n d 2.1.4.30 [§ 19 Ziff. 1]). Z u den i n den 1866 annektierten Gebieten geltenden gesinderechtlichen Bestimmungen s. die Ubersichten bei Kähler, Gesinderecht S. 124 f. u n d bei Schippel, Reichstagshandbuch S. 503.

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Größer als der Geltungsbereich der Gesindeordnung selber w a r derjenige später erlassener und sie ergänzender Gesetze: Das Vertragsbruchgesetz von 1854 wurde nach langen Diskussionen auch i n der Rheinprovinz i n K r a f t gesetzt 4 «; Teile dieses Gesetzes w u r d e n nach 1866 i n den Provinzen Schleswig-Holstein u n d Hessen Nassau eingeführt 4 7 . D a r über hinaus galt dieses Gesetz auch f ü r einen größeren Personenkreis als die Gesindeordnung von 1810 40 . Die Verordnung über die Gesindebücher v o n 1846 49 galt f ü r den gesamten damaligen Bereich der Monarchie, u n d der Nachfolger dieser Verordnung, das Gesetz von 18725«, w a r das einzige spezifisch gesinderechtliche Gesetz, welches den gesamten preußischen Staat i n seinem endgültigen Umfang erfaßte.

Z u berücksichtigen ist allerdings, daß die materielle Wirkung der preußischen Gesindeordnung von 1810 weit über ihren staatsrechtlichen Geltungsbereich hinausreichte, denn sie wurde für zahlreiche weitere, vor allem nord- und mitteldeutsche Gesindeordnungen Vorbild 5 1 . Es war daher durchaus berechtigt, wenn die m i t der Zeit immer lauter werdende K r i t i k an Theorie und Praxis des Gesinderechts durchweg an den Bestimmungen dieser Gesindeordnung festgemacht wurde. Ungeachtet aller K r i t i k blieb allerdings die Gesindeordnung ihrem Wortlaut nach über mehr als 100 Jahre hinweg unverändert. Ihre Todesstunde fiel m i t derjenigen des deutschen Kaiserreiches und der preußischen Monarchie zusammen. 2. v. Kamptz' Revisionsvorschläge (1831 ) Gelegenheit zu einer umfassenden Überarbeitung der Gesindeordnung boten die Arbeiten an der Revision des Allgemeinen Landrechts, die m i t der Errichtung eines eigenen Gesetzgebungsministeriums i m Jahre 1817 begannen. Die Revision sollte dem preußischen Staat die Einheit der „allerwesentlichen Rechtsmaterien" bescheren 52 , nachdem die bloße Ausdehnung des Geltungsbereiches des A L R auf sämtliche preußische Provinzen politisch nicht zu realisieren war, w e i l sich vor allem das rheinische Bürgertum weigerte, auf das französische Zivil-, Straf-, Prozeß-, Gerichtsverfassungs- und Kommunalrecht, dessen Vorteile es schätzen gelernt hatte, zu verzichten 53 . Leiter des Gesetzgebungsministeriums w a r zunächst Danckelmann, dann — ab 1832 — Carl Albert Christoph Heinrich v. Kamptz. Der 48 47 48 49 50 51 52 53

s. noch sub 4. — QVerz. 2.2.2.27. QVerz. 2.2.2.33 u n d 2.2.2.36. s. § 2 des Gesetzes von 1854. QVerz. 2.2.2.15. QVerz. 2.2.2.30. Kähler, Gesinderecht S. 219; Stadthagen, Gesinde aaO S. 937. Huber, Verfassungsgeschichte Bd. 2, S. 26. Dazu noch ausführlich sub 3.

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l e t z t e r e h a t t e a l l e r d i n g s b e r e i t s 1825 als M i n i s t e r i a l d i r e k t o r die R e f o r m a r b e i t e n g e l e i t e t 5 4 . B i s 1842 h a t d a n n v. Kamptz e i n gigantisches R e f o r m v o r h a b e n b i s k u r z v o r d i e S c h w e l l e d e r V o l l e n d u n g g e f ü h r t . Es l a g e n b i s d a h i n v o n : 40 T e i l e n t w ü r f e m i t M o t i v e n z u e i n e r R e v i s i o n des A L R , f e r n e r f ü r e i n B ü r g e r l i c h e s Gesetzbuch, f ü r das H a n d e l s - , A k t i e n - u n d Wechselrecht, das B e r g - u n d L e h n r e c h t , f ü r e i n Strafgesetzbuch, e i n Gerichtsverfassungsgesetz, eine Z i v i l - u n d eine S t r a f p r o z e ß o r d n u n g sow i e f ü r 25 P r o v i n z i a l g e s e t z b ü c h e r 5 5 . N u r w e n i g e T e i l e des G e s a m t w e r k e s f e h l t e n n o c h 5 6 (u. a. i m E n t w u r f des B ü g e r l i c h e n Gesetzbuches d e r B e sondere T e i l des Vertragsrechtes, also d e r j e n i g e T e i l , i n w e l c h e m das Gesinderecht, f a l l s es als besonderes V e r t r a g s v e r h ä l t n i s b e i b e h a l t e n w o r d e n w ä r e , e i n e n P l a t z h ä t t e finden k ö n n e n 5 7 ) , als v. Kamptz, d e r — n i c h t zu U n r e c h t — i n P r e u ß e n als „ H a u p t d e r R e a k t i o n " g a l t 5 8 , 1842 d u r c h Savigny abgelöst w u r d e , w e l c h e r die v o r b e r e i t e t e G e s a m t r e f o r m des preußischen Rechts n i c h t z u E n d e f ü h r t e 5 9 . I m Z u g e der R e v i s i o n des A L R h a t t e v. Kamptz auch efine re v i d i e r t e Fassung d e r gesinderechtlichen B e s t i m m u n g e n v e r f a ß t , welche 1831 m i t u m f a n g r e i c h e n M o t i v e n v e r ö f f e n t l i c h t w o r d e n w a r 6 0 ; sie sah e i n i g e 54 s. dazu Huber, Verfassungsgeschichte Bd. 2, S. 26; Hattenhauer, Hierarchie S. 68; ders., Einführung S. 38; Schubert, Entstehung S. 8; Stintzing / Landsberg, Rechtswissenschaft Bd. I I I 2, Anmerkungsbd. S. 145 ff. (Anm. 31). — A u s f ü h r liche Darstellung der Gesetzesrevisionsarbeiten durch v. Kamptz selber i n : PrJb 60,1 - 308. 55 s. v. Kamptz, Huber, Schubert jeweils aaO. 56 Dazu Huber, Verfassungsgeschichte Bd. 2, S. 27: „ I n der Geschichte der Kodifikationen gibt es kein Beispiel für eine derart umfassende, i n anderthalb Jahrzehnten hervorgebrachte, auf Gleichzeitigkeit gestellte Leistung. Aber eben das perfektionistische Bedürfnis der Gleichzeitigkeit verhinderte den Erfolg." 57 Hub er aaO. 58 Huber aaO; Landsberg faßt das U r t e i l der M i t - u n d Nachwelt über v. Kamptz w i e folgt zusammen: Bei i h m trete „die nackte B r u t a l i t ä t neben die geschäftsmäßige Tüchtigkeit u n d Gelehrsamkeit älteren Schlages . . . " Der Name des „berüchtigten Juristen, Staatsmanns u n d Polizeimanns" sei „behaftet m i t dem Fluche der von i h m m i t allen M i t t e l n der Briefzerstückelung u n d der Wortverdrehung, außerdem der falschen Bonhomie u n d der persönlichen Niederträchtigkeit geführten Demogogenverfolgung . . . ; besonders beschämend f ü r unsere Wissenschaft, daß unleugbar neben alledem v. Kamptz, das letzternannte M i t g l i e d des Reichskammergerichts, ein nicht n u r praktisch wohlgeschulter Jurist u n d Publizist gewesen ist, sondern selbst ein unausgesetzt wissenschaftlich tätiger Sammler, Forscher u n d Schriftsteller." Schließlich sei aber „alles Wissen u n d alles Produzieren des Mannes . . . totes Material geblieben, i n bezug auf schriftstellerische w i e legislative Arbeit, unangeweht von dem lebendigen A t e m der Geschichte, ohne Gestaltungs-, n u r noch E r haltungskraft; n u r zu quälen u n d zu zerstören w a r Kamptz geeignet"; s. Stintzing / Landsberg, Rechtswissenschaft Bd. I I I 2, Anm.-Bd., S. 145 ff.; ebenso Wippermann, A D B 15,16 ff. 59 s. dazu Hattenhauer, Hierarchie S. 68; Huber, Verfassungsgeschichte Bd. 2, S. 27. 60 Pr. Ges. Rev., Ps. XV, Entwurf u n d 87 S. Motive (s. QVerz. 2.2.2.7/8). — Z u den i n der Gesetzrevision enthaltenen Regelungen über allgemeine I n -

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redaktionelle Verbesserungen und geringfügige inhaltliche Änderungen i n Einzelpunkten vor, ließ jedoch sowohl die Gesamtkonzeption der Gesindeordnung von 1810, wie auch die zentralen Vorschriften durchweg unangetastet 61 . Die Motive setzten sich zunächst m i t der Frage nach der Notwendigkeit eines besonderen Gesinderechts auseinander. Die Bejahung dieser Frage, so meinte der Redaktor, könne an sich kaum zweifelhaft sein, denn „die Eigentümlichkeit und Wichtigkeit des ganzen Verhältnisses (sei) zu einleuchtend, als daß es noch der Auseinandersetzung bedürfte, wie notwendig demselben eine individuelle gesetzliche Behandlung zum Schutz der Herrschaften gebühre, die nicht nur ihre Habe und ihren Nahrungsstand, sondern selbst ihre und ihrer Kinder Personen dem Hausgesinde zum Teil anvertrauen (müßten)". Auch das Gesinde selber könne nur verlieren, wenn man die besondere Fürsorgepflicht der Dienstherrschaft ignoriere 62 . Die Zulässigkeit und Notwendigkeit wäre daher nach seiner Auffassung auch nicht weiter begründungsbedürftig gewesen, wenn nicht die französische Gesetzgebimg Zweifel veranlaßt hätte: Da nach A r t . 1142 des Code civil alle auf Handlungen gerichteten Obligationen i m Falle der Nichterfüllung kraft Gesetzes i n eine Schadensersatzpflicht übergingen 63 , könne es dort auch keinen gesetzlichen Zwang zur Erfüllung von Verbindlichkeiten geben. Abgesehen jedoch davon, daß dieses Prinzip nicht frei von Widersprüchen sei 64 und auch der Code civil es nicht überall konsequent durchhalte, komme es bei Gesindedienstverhältnissen „gerade am meisten auf wirkliche Leistung der versprochenen Handlungen an, zumal auf dem Lande, wo der ganze Wohlstand der Herrschaften i n Gefahr schwebt, wenn sie wegen Nichterfüllung des Vertrages bloß auf Entschädigungs-Ansprüche gewiesen werhalte von Arbeitsverträgen u n d Arbeitsverhältnissen s. Bernert, Arbeitsverhältnisse S. 181 ff. 61 Erwähnenswert sind neben dem nachstehend geschilderten Wegfall der gesetzlichen Definition des Gesindes folgende Änderungen: Entbehrlichkeit des Mietgeldes (§ 21 des Revisionsentwurfes); Einklagbarkeit von Weihnachts-, Neujahrs- u n d anderen Geschenken, falls sie i n Bargeld versprochen worden waren u n d die Dienstzeit bereits mehr als ein Jahr betrug (§ 33) ; ausdrückliche Klarstellung, daß der Herrschaft kein (direktes) Züchtigungsrecht zustehe (§ 73; dazu ausführlich weiter unten); Straffung der i n der GesO noch recht differenzierten Vorschriften über die Livree (§ 152); Schadensersatzpflicht der Herrschaft bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Ausstellung eines zum Nachteil des Gesindes unrichtigen Zeugnisses (§ 165); umfassender BehördenZuständigkeitskatalog für die privatrechtlichen u n d strafrechtlichen Gesindeangelegenheiten (§§ 170 - 175). 62 Pr. Ges. Rev., Ps. XV, Motive S. 2. 63 A r t . 1142 Code c i v i l : „Toute obligation de faire en de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part d u débiteur." 64 Pr. Ges. Rev., Ps. XV, Motive S. 1 f.: „Da das Objekt aller obligatorischen Rechte eine Handlung ist, folglich der dazu Verpflichtete insoweit unfrei u n d ungleich w i r d , so hätten nach diesem Grundsatz alle Obligationen aus V e r trägen abgeschafft werden müssen. A l l e i n sie unterscheiden sich teils durch

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den, die fast gar nicht zu berechnen, und noch seltener exigibel sind" 6 5 . Demgemäß fand der Redaktor auch bei den §§51 und 167 GesO (Polizeilicher Zwang zum A n t r i t t bzw. zur Fortsetzung des Gesindedienstes) 66 „nichts zu erinnern" 6 7 . Auffällig ist, daß am Anfang des Revisions-Entwurfes nicht mehr, wie i n der GesO, eine Definition der Umschreibung des Gesindeverhältnisses stand. I n den Motiven zum Entwurf sind hierzu umfangreiche Uberlegungen angestellt 88 : Eine Aufzählung aller i n Betracht kommenden Personengruppen sei nicht ratsam, „ w e i l dann, wenn eine Klasse nicht besonders aufgezählt (sei), es mehr als sonst bedenklich (werde), ob diese zum Gesinde gehöre oder nicht 6 9 . Füge man aber einer solchen enumerativen Aufzählung eine Generalklausel an (etwa i n der Weise: „ . . . und alle diejenigen, welche den vorbemeldeten gleich zu setzen sind"), so befinde man sich wieder an derselben Stelle wie zuvor. Ebenso nutzlos sei aber auch der Versuch, „den Begriff des Gesindes dergestalt i n eine Definition zu zwängen, daß dieselbe i n allen denkbaren Fällen jeden Zweifel, wer zum Gesinde gehöre, klar und bestimmt entscheide" 70 . Dies zeige deutlich der von den Verfassern der Gesindeordnung i n § 1 unternommene Definitionsversuch. Die zentralen Merkmale dieser Definition würden sich bei näherem Hinsehen als irreführend oder überflüssig erweisen 71 . Die wesentlichen Erfordernisse des Gesindevertrages — der Redaktor sah deren zwei: die Verrichtimg von „opera illiberalia" den Umfang, indem sie unter allen möglichen Handlungen n u r eine i n nichts verschwindende Minderzahl der W i l l k ü r des Verpflichteten entziehen, teils durch ihre kurze Dauer, indem i h r eigentlicher Zweck, nämlich die E r f ü l l u n g zugleich ihre Vernichtung ist, u n d durch freiwillige Eingehung, hinlänglich von einer die Menschenwürde beleidigenden Unfreiheit, u m von dem U n t e r schiede zwischen Handlungen i m weitern u n d engern Sinn abstrahieren zu können." 65 Pr. Ges. Rev. Ps. XV, Motive S. 2. ββ = §§ 48 u n d 159,160 des Revisions-Entwurfes. 67 Pr. Ges. Rev. Ps. XV, M o t i v e S. 35, 71. 68 S. 6 ff. 69 S. 7 unter Hinweis auf die gleichlautende Auffassung der 1807 zur E r a r beitung einer Gesindeordnung f ü r Ost- u n d Westpreußen eingesetzten Gesetzgebungskommission. 70 Ibd. unter erneutem Hinweis auf die besagte Gesetzgebungskommission. 71 S. 8. — Der Ausdruck „gewisse Dienste" sei sprachlich zweideutig; falls er die zu bezeichnende Sache bewußt unbestimmt lassen solle, so sei er überflüssig; solle er hingegen die Dienstleistungspflicht auf genau bestimmte V e r richtungen beschränken, so sei er geradezu falsch, da gem. § 57 GesO das Gesinde gerade zu allen häuslichen u. s. w. Verrichtungen gemietet werden könne. Der Ausdruck „auf eine bestimmte Zeit" sei ebenfalls unrichtig, da § 41 der GesO ergebe, daß Verträge auch ohne Vereinbarung einer bestimmten Laufzeit w i r k s a m geschlossen werden könnten; gemeint sei j a w o h l auch, daß Verträge nicht auf Lebenszeit (also n u r „auf Zeit") geschlossen werden k ö n n ten. Schließlich sei auch der Passus „häusliche oder wirtschaftliche Dienste" ungenau, denn die Dienste könnten auch gewerblicher A r t sein, w i e die Beispiele des Fuhrmannes u n d des Schifferknechtes zeigten.

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sowie den Umstand, daß die Dauer der Dienste „durch die Vollendung derselben in sich selbst" nicht bedingt sei 72 — würden sich nicht „schicklicherweise i n eine gesetzliche Definition bringen lassen", zumal sie „nicht aus juristischen Bestimmungen, sondern aus dem Leben genommen (seien), das darüber keiner Belehrung (bedürfe)" 73 . Die Entscheidung, auf eine gesetzliche Definition des Gesindedienstverhältnisses zu verzichten, brachte einerseits die vorteilhafte Möglichkeit, das Gesetz flexibel an veränderte Verhältnisse, insbesondere an eine auf Zurückdrängung des Geltungsbereiches des Gesinderechts zielende soziale Entwicklung, anzupassen. Andererseits war die Türe weit geöffnet für die unkontrollierte Ausdehnung des Gesindebegriffs; indessen hat auch die gesetzliche Definition i n § 1 GesO eine jahrzehntelang anhaltende Praxis i n dieser Richtung nicht zu verhindern vermocht. I n einem Punkt allerdings schlug v. Kamptz doch eine Klarstellung vor. § 41 des Revisions-Entwurfes lautete nämlich: „ U n t e r Landgesinde w i r d dasjenige, welches zur Landwirtschaft bestimmt ist, unter städtischem alles andere verstanden."

M i t dem Erlaß dieser Vorschrift wäre manche Unerquicklichkeit und Ungewißheit bei der Zuordnung des landwirtschaftlichen Gesindes vermieden worden 7 4 . I n gleicher Ausführlichkeit wie m i t dem Begriff des Gesindevertrages bzw. des Gesindes setzten sich die Motive des Entwurfs auch m i t den strafrechtlichen Vorschriften der Gesindeordnung (NichtVerfolgbarkeit i m Zorn begangener Körperverletzungen 7 5 sowie von Beleidigungen 76 der Herrschaft gegenüber dem Gesinde; Ausschluß der Notwehr i n Fällen geringer Tätlichkeiten 7 7 , jedoch Strafbarkeit des Gesindes i n den entsprechend umgekehrten Fällen 7 8 ) auseinander, deren Aufrechterhaltung m i t geringen redaktionellen Änderungen der Entwurf empfahl 7 9 . Diese Überlegungen sollen wegen ihrer Bedeutung nachfolgend ausführlicher wiedergegeben werden: v. Kamptz legte zunächst umfänglich die Reform- und Verschärfungsbemühungen der vergangenen Jahre dar und begründete dann, warum nach seiner Auffassung „an dem bestehenden Gesetz . . . nichts zu ändern sei" 8 0 . Ausganspunkt seiner Überlegungen war, daß das Verhältnis zwi72 73 74 75 76 77 78 79 80

Pr. Ges. Rev. Ps. XV, Ibd. Entfällt. § 77 GesO = § 73 des § 78 GesO = § 74 des § 79 GesO = § 75 des § 80 GesO = § 76 des Pr. Ges. Rev. Ps. XV, Pr. Ges. Rev. Ps. XV,

M o t i v e S. 8.

Revisions-Entwurfes. Revisions-Entwurfes. Revisions-Entwurfes. Revisions-Entwurfes. Motive S. 37 - 48. M o t i v e S. 44 ff.

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sehen Herrschaften und Gesinde eine Eigentümlichkeit aufweise, die es vor allen anderen Vertragsverhältnissen auszeichne und dem Familienverhältnisse annähere, und dieses sei: der Respekt 81. Die Annahme, man könne auf i h n verzichten, sei „noch geraume Zeit voreilig" 8 2 . Allerdings folge aus dem Gesichtspunkt des Respektes alleine „noch keineswegs Straflosigkeit einer sonst injuriösen Äußerung des Zorns, wie man ja einem Vorgesetzten keineswegs erlaubt, seine Untergebenen zu schimpfen und zu schlagen" 88 . Hier jedoch mische sich eine zweite Eigentümlichkeit des Gesindeverhältnisses ein: die Vertraulichkeit, die zwischen den Vertragsparteien herrsche. Einerseits mache diese nämlich den Respekt fast unentbehrlich, „ w e i l sie nur unter gleich Gebildeten ohne Gefahr der Ausartung aller Schranken entbehren" könne 8 4 ; andererseits jedoch stehe sie m i t i h m „gewissermaßen i n Widerspruch" 8 5 . Es gebe nur ein Mittel, diese widerstrebenden Elemente zu versöhnen: „nicht alles auf die Goldwaage zu legen. Nehmen es doch gleichstehende vertraute Freunde oder Mitglieder einer Familie miteinander nicht so genau, wie die gute Sitte unter Fremden fordert" 8 6 . Hier begab sich der Gesetzesrevisor allerdings auf gefährliches Terrain, denn der Einwand, daß die so entwickelten Grundsätze für beide Vertragsparteien Geltung beanspruchen könnten, lag nur allzu nahe. v. Kamptz stellte daher auch sogleich klar: „Aber freilich können Vertraulichkeiten dieser A r t i m Verhältnis zwischen Herrschaften und Gesinde, eben wegen des kollidierenden Respekts, nur einseitig 87 entschuldigt werden, wiewohl doch auch die Herrschaft fortwährend i n dem Fall ist, sich vom Gesinde manches gefallen lassen zu müssen, was sie von einem Fremden sich verbitten w ü r de. N u r eine Prärogative w i r d ihr, dünkt mich, billigerweise nicht abgesprochen werden können, nämlich auf einen groben Klotz einen groben K e i l setzen zu können, ohne sich einer strafbaren Injurie schuldig zu machen. Niemand, selbst das Gesinde nicht, denkt bei Schelten oder leichten Tätlichkeiten für ungebührliches Betragen 88 an eine Verletzung der bürgerlichen Ehre; m i t welchem Recht könnte das Gesetz gegen die Opinion eine Verletzung fingieren, die bloß i n der Opinion beruhet 8 9 ?" v. Kamptz versicherte, er wolle m i t diesen Überlegungen keineswegs Schimpfwörter und Tätlichkeiten der Herrschaften gutheißen. Besser sei es sicherlich, unter allen Umständen und ohne alle Ausnahme, „selbst 81 82 83 84 85 88 87 88 89

S. 44. Ibd. S. 45. Ibd. Ibd. Ibd. Hervorhebung von m i r — T. V. Hervorhebung i m Original. Pr. Ges. Rev. Ps. XV, Motive S. 45.

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auf dem Lande", sich solcher Ausbrüche des Zorns zu enthalten, denn der „wahrhaft Humane" bereue es, wenn er sich hinreißen lasse. Ein Gesetz jedoch, „das i h m solche nie zu verleugnende Selbstbeherrschung i n solchem Verhältnis bei Strafe zumutete, wäre auf die gewöhnliche menschliche Schwäche zu wenig berechnet, u m b i l l i g zu sein" 0 0 . Mißlich sei es auch, wenn dem Gesinde bekannt sei, „daß die Herrschaft auf seine Grobheiten und Widerspenstigkeiten sich nicht einmal ungestraft i n Avantage setzen dürfe" 9 1 . υ. Kamptz schlug daher vor, §§ 76 - 79 der GesO von 1810 inhaltlich unverändert beizubehalten, lediglich durch eine redaktionelle Neufassung dafür zu sorgen, „daß der Glaube an ein (sc.: „direktes") Züchtigungsrecht der Herrschaft, der noch h i n und wieder herrscht, nicht länger bestehen kann" 9 2 . So fragwürdig die Beweisführung von v. Kamptz erscheinen mag, wie durchsichtig ihre Parteilichkeit sich auch präsentiert: sie blieb von allen Rechtfertigungsversuchen, soweit sie sich überhaupt u m eine inhaltliche Begründung für die Sonderbehandlung des Gesindes bemühten, die bei weitem substantiierteste, bemühte sie sich doch als einzige u m die Gewinnung sachbezogener Kriterien und vermied die bei den Verteidigern des Gesinde-Sonderrechts sonst üblichen Rückzüge i n die nebulose Ferne unverbindlicher ethischer und rechtsphilosophischer Gemeinplätze. Auch mögen die Prinzipien, welche v. Kamptz seinen Überlegungen zugrunde legte — „Respekt" und „Vertraulichkeit" — den realen Verhältnissen nicht völlig unangemessen gewesen sein. Bei näherem Hinsehen lassen sich jedoch die schwachen Stellen der Argumentation rasch entdecken. Die psychologisch einfühlsamen Gedanken über das Verhältnis zwischen Herrschaft und Gesinde hatten die Prämisse, daß eben dieses Verhältnis i n seiner Struktur so bleibe, wie es derade war. Akzeptierte man diese Prämisse, so war freilich klar, daß auch einer der tragenden Pfeiler des Bestehenden schlecht zu entbehren sei. Die Zweifelsfrage w a r aber gerade, ob denn die Struktur des Gesindeverhältnisses unangetastet bleiben sollte. Auch inhaltlich erweist sich das Grundsatzpaar, auf welchem v. Kamptz' Reflexionen über die Natur des Gesindeverhältnisses basierten, bei näherem Hinsehen als nicht tragfähig. Stellte doch v. Kamptz selber fest, daß sich beide Prinzipien teils ergänzten, teils widersprachen. Das Verhältnis der beiden könnte als komplementäre Begriffspaarung charakterisiert werden, womit gesagt sein soll, daß ihre Nebeneinanderstellung jederzeit die Berufung auf eines der beiden Glieder ermöglichte, 90 91 92

S. 46. Ibd. S. 46/47.

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eine rationale Auseinandersetzung m i t ihnen daher solange unmöglich war, wie die Kumulation beider Begriffe akzeptiert wurde. Fragwürdig ist letztens auch die aus den Prämissen gewonnene Folgerung: Daß das Beieinander von „Respekt" und „Vertraulichkeit" die Unverfolgbarkeit der Herrschaft für Beleidigungen und bestimmte Körperverletzungen erfordere, w i r d nicht begründet, ergibt sich — wie v. Kamptz selber andeutet — nicht aus den Grundbegriffen, sondern w i r d m i t der Metapher, die Herrschaft müsse auf einen groben Klotz einen groben K e i l setzen können, schlicht behauptet. A m entscheidenden Punkt seiner Beweisführung verfällt der Revisor somit i n den Begründungsstil, der für die Befürworter der Gesindeordnungen charakteristisch ist: den Appell an die Vorverständnisse derjenigen, die an der Beibehaltung des gegenwärtigen Rechtszustandes ein Interesse hatten. Übrigens sollte die überarbeitete Fassung des Gesinderechts für die gesamte preußische Monarchie gelten. Für das Gesinderecht verbot sich nach Ansicht von v. Kamptz das Zurückgehen auf den Partikularismus der Ursprungsfassung des ALR, denn i n den Jahren seit dem Inkrafttreten der GesO seien „keine auf provinzielle Eigentümlichkeiten begründete Reklamationen eingelaufen" 93 . Auch gegen die Ausdehnung der Vorschriften über den bisherigen Geltungsbereich der Gesindeordnung hinaus sei nichts einzuwenden, v. Kamptz berief sich hier auf Äußerungen der Bezirksregierungen der Rheinprovinzen; diese hätten „ f ü r ihre Bezirke nur wenige . . . teils unbedeutende, teils unzulässige, teils generell beachtenswerte Modifikationen i n Antrag gebracht" 94 . Was insbesondere die Straflosigkeit von Injurien der Herrschaft angehe, so hätten sich allerdings vor allem die Regierungen zu Koblenz, K ö l n und Aachen nachdrücklich für den Wegfall derartiger Ausnahmevorschriften eingesetzt, da „nach dem Charakter, den Sitten und dem Standpunkte des dortigen Volkes . . . ein Gesetz, welches den Herrschaften die geringste Tätlichkeit oder wirkliche Beschimpfung erlaube, selbst bei den Herrschaften ganz impopulär (sei), und wenn letztere davon Gebrauch machten,- Widersetzlichkeiten und unzählige Unglücksfälle zu befürchten (seien)" 95 . Der Revisor sah hierin jedoch keinen Grund zur Modifikation der betreffenden Bestimmungen; er äußerte vielmehr die Auffassung, daß die vorgetragenen Gründe „weniger darein gesetzt zu werden" schienen, „daß die untere Volksklasse i n den Rheinlanden der i n den übrigen Provinzen, durchschnittsweise genommen, so gar auffallend an Bildimg voraus sei, als vielmehr i n einem größeren Hang zur Aufsätzigkeit, der einer schonenden Pflege durch die Gesetzgebung nicht w ü r d i g (sei)" 96 . 93 S. 3; eine Ausnahme bildete „die allgemeine Bestimmung der Anziehzeit f ü r das ländliche Gesinde auf den 2. A p r i l " . 94 Ibd. 95 S. 45. 96 Ibd.

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Hier wurde deutlich, daß es durchaus nicht nur darum ging, die ununvermeidbaren Konzessionen an übermächtige Kräfte der Beharrung zu machen; vielmehr wurde ein von mehreren Regionalregierungen übereinstimmend notierter fortgeschrittener Zustand begatellisiert und m i t einer fragwürdigen, unverblümt politischen Formel als Einwand gegen die Klaglosigkeit herrschaftlicher Injurien einfach vom Tisch gewischt. Die folgende Darstellung w i r d zeigen, daß eine globale Übertragung altpreußischer Gesinderechtsverhältnisse auf die Rheinprovinz sich nicht ohne Schwierigkeiten bewerkstelligen ließ. 3. Zwei Außenseiter: Die Gesindeordnungen von 1844 (für die Rheinprovinz) und 1845 (für Neuvorpommern und Rügen) Die Gesetzesrevisionsarbeiten bedeuteten den letzten konkreten Versuch, die Rechtseinheit Preußens wiederherzustellen, die vom Allgemeinen Landrecht 1794 geschaffen worden und durch die Neu- bzw. Rückerwerbungen der Jahre 1803, 1806 und 1815 wieder verlorengegangen war. Nach dem Ende der Befreiungskriege und dem Erwerb der Rheinlande und Westfalens schwebte der preußischen Staatsführung zunächst vor, den Geltungsbereich des A L R auf diese Gebiete auszuweiten. Während ihr dies i n der Provinz Westfalen gelang, stieß das Vorhaben i n der Rheinprovinz auf Schwierigkeiten 07 . Dem Rheinland, das 1794 von französischen Revolutionstruppen besetzt worden und dann etwa zwei Jahrzehnte m i t Frankreich verbunden geblieben war, hatte diese Zeit nicht nur eine neue politische Idee, sondern auch eine neue Rechtsordnung gebracht, die nach der endgültigen Eingliederung der linksrheinischen Gebiete i n den französischen Staat zur verbindlichen Rechtsordnung dieser Gebiete geworden w a r 9 8 . Z u dieser gehörte vor allem das seit 1806 i m Code civil zusammengefaßte Zivilrecht, das französische Kommunalverfassungsrecht 99 , der auf dem Anklageprinzip und den Prinzipien der Öffentlichkeit und Mündlichkeit beruhende französische Strafprozeß 100 97 Z u den Auseinandersetzungen u m die Beibehaltung des rheinisch-französischen Rechts i n der Rheinprovinz s. Conrad, Rheinlande; F ab er, Rheinlande S. 118 ff. 98 s. i. e. Conrad aaO S. 78 ff. ; Großen Einfluß auf die politischen Anschauungen u n d auf das politische K l i m a übte zweifellos die fortgeschrittene w i r t schaftliche E n t w i c k l u n g i n den Rheinlanden aus; s. für die Zeit u m 1820 Zorn, V S W G 54, 289 ff. 99 Dazu Vormbaum, Autonomie aaO S. 271 f.; Faber, Rheinlande S. 186 ff. 100 y o n großer Bedeutung f ü r die letztendliche Beibehaltung der rheinischen Gerichtsverfassung u n d des französischen Straf- u n d Zivilprozeßrechts (schließlich sogar ihre teilweise Übertragung auf ganz Preußen; dazu Kern, Gerichtsverfassungsrecht S. 65) waren die Gutachten der rheinischen I m m e diat-Justiz-Kommission von 1814-1819 (s. I J K - G u t a c h t e n ; dazu Landsberg, Einleitung aaO, ferner Faber, Rheinlande S. 129 ff.).

12 V o r m b a u m

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und der Zivilprozeß 1 6 1 . Trotz aller Bemühungen gelang es der preußischen Zentrale auf keinem dieser Gebiete, das französische Recht wieder zu verdrängen. Das rheinische Bürgertum hatte die Vorteile des französischen Rechts schätzen gelernt, und aus dieser Wertschätzung machten selbst national und nationalistisch gesinnte Kreise bis zum Inkrafttreten des BGB keinen Hehl 1 6 2 . Den Versuchen der preußischen Verwaltung, die preußische Gesetzgebung i n den Rheinlanden einzuführen, begegnete zäher und hinhaltender Widerstand, bis endlich 1828 der König die Zusage gab, „die Einführung der preußischen Gesetze i n die Rheinprovinz bis zur vollendeten Revision zu verschieben" 104 . I n der Tat bestand für die Rheinländer Anlaß genug, für die Beibehaltung der französischen Gesetzgebung einzutreten; sie hatten erkannt, daß „die rheinische Rechtsordnung fortschrittlicher und zeitgemäßer und daher der preußischen überlegen sei" 1 0 5 . Freilich war auch die preußische Reformgesetzgebung durch die französische Gesetzgebung des ausgehenden 18. und beginnenden 19. Jahrhunderts beinflußt worden 1 0 6 . Die „Modellstaaten" Großherzogtum Berg und Königreich Westphalen i m Westen, Herzogtum Warschau i m Osten waren zwei von Napoleon an die Flanken des preußischen Staates gesetzte Sporen 1 0 7 , die m i t ihrer am 101

Vgl. Schubert, Frz. Recht, insb. S. 570 ff. s. z.B. die Ausführungen des saarländischen Großindustriellen u n d Reichstagsabgeordneten Frhr. v. Stumm-Halberg bei der Beratung des B G B i m Reichstag (Sten. Ber. RT., I X . Leg. Per., I V . Session 1895/97, 32. Sitzung v. 5. Februar 1896, Bd. 2, S. 762: „Das Recht Frankreichs geniert mich gar nicht, u n d ich möchte denjenigen sehen, der m i r nachweisen wollte, daß i n der Rheinprovinz auf dem Gebiete des französischen Rechts ein geringerer Patriotismus herrscht als auf der rechten Seite . . . Dieses Recht Frankreichs w ü r d e mich gar nicht genieren, u n d ich würde am liebsten sehen, w e n n dieses Recht einfach deutsches Recht würde, natürlich m i t einigen Modifikationen . . . " ; w e i tere Nachweise bei Boehmer, AcP 151, 198 f.; Äußerungen von Rechtsgelehrten über das französische Recht i n der 1. Hälfte des 19. Jahrhunderts sind zusammengestellt bei Schubert, Frz. Recht S. 312 ff. 103 Entfällt. 104 Conrad, Rheinlande S. 87 f. Speziell f ü r das Gesinderecht stellte 1822 ein Reskript des Innenministeriums klar, daß die E i n f ü h r u n g der preußischen GesO i n den Rheinprovinzen „ v o n der definitiven allgemeinen Bestimmung über die Gesetzgebung i n den Rheinlanden abhängig i s t " ; s. v. d. Heyde, Gesinde-Recht S. 25; Heinze, Gesinde-Ordnung S. 4 f. 105 Conrad S. 88. — Darstellung der rechts wissenschaftlichen Lehren zu den i m Rheinischen Recht enthaltenen Regelungen über allgemeine Inhalte von Arbeitsverträgen u n d Arbeitsverhältnissen bei Bernert, Arbeitsverhältnisse S. 142 ff. 106 Z u der v o r allem u m die letzte Jahrhundertwende stark umstrittenen Frage nach dem Ausmaß des französischen Einflusses auf die preußische Reformgesetzgebung s. einerseits Mehring, Ruine aaO S. 294 (stark betonend); υ. Meier, Einflüsse Bd. 1 u. 2 passim (sehr kritisch; leider ist der geplante 3. Bd. — „Preußen u n d die Rheinprovinz" — nicht erschienen; kritisch zu v. Meiers Ausführungen Landsberg, Einleitung aaO S. I I I ff.); v e r m i t t e l n d Koser, H Z 73, 193 ff. m. w. Nachw. 107 Mehring, Ruine aaO S. 292. 102

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französischen Vorbild orientierten Gesetzgebung den Reformdruck auf Preußen verstärkten, wenn auch i n diesen Staaten selber das napoleonische Herrschaftsinteresse die konsequente Durchführung mancher Reformansätze vereitelte 1 0 8 . Vor allem die preußische Reformgesetzgebung i m Agrarwesen, hier i n erster Linie die gegen heftigen Widerstand der Großgrundbesitzer 109 zustande gekommene Aufhebung der Zwangsgesindedienste, verdankte ihre Entstehung nicht zuletzt der Absicht, der durch die revolutionären Ereignisse i n Frankreich ausgelösten Unruhe unter den erbuntertänigen preußischen Bauern zu begegnen 110 . Was das Gesinderecht als Ganzes anging, so w a r i m Geltungsbereich des Code civil m i t dem Inkrafttreten dieses Gesetzbuches die Sonderbehandlung der Dienstboten grundsätzlich beseitigt 1 1 1 . Uneingeschränkt galt dies allerdings nur i m linksrheinischen Gebiet, das während der Franzosenherrschaft französisches Staatsgebiet war. I m rechtsrheinischen Gebiet hingegen w a r zwar das Napoleonische Gesetzbuch ebenfalls eingeführt worden, jedoch waren daneben noch zahlreiche alte Sondervorschriften i n Geltung geblieben 112 . So war i m Großherzogtum Berg, dessen größter T e i l 1 1 3 später zusammen m i t den an Preußen gelangten linksrheinischen Gebieten und einigen kleineren rechtsrheinischen Territorien die Rheinprovinz bildete 1 1 4 , neben dem Code civil die bergische Gesindeordnimg von 1901 i n K r a f t geblieben und für die Hauptstadt des Großherzogtums, Düsseldorf, sogar noch 1809 eine neue Gesindeordnung erlassen worden 1 1 5 , welche neben den die gegenseitigen Rechte und Pflichten verhältnismäßig ausgewogen regelnden privatrechtlichen Bestimmungen einige polizeiliche Aufsichtsbefugnisse, insbesondere die 108

Z u r Bedeutung der „Modellstaaten" Berg, Westphalen u n d Warschau Mehring aaO; Hattenhauer, Hierarchie S. 57 (für Westphalen); SenkowskaGluck, Warschau aaO S. 228 ff. (für Warschau); Schubert, Frz. Recht S. 98 ff., 131 ff. — Reibungsverluste der Agrarreform i m K g r . Westphalen waren bedingt durch die napoleonische Dotations-Domänenpolitik, welche die A u s stattung verdienter Generäle m i t Landbesitz bezweckte; s. Berding, Westfalen, insb. S. 31 ff., 73 ff. 109 Dazu v o r allem Wiese, Opposition passim. 110 s. Fuchs, Bauernbefreiung aaO S. 370; Knapp, Bauernbefreiung Bd. 1, S. 81 ff.; Lennhoff, Gesindewesen S. 133; vgl. auch Demmer, Gesinderecht S. 93. 111 s. z. B. Stadthagen, Gesinde aaO S. 952 ; ferner Kähler, Gesindewesen S. 114; Suchsland, Recht des Gesindes S. 114 (für Elsaß-Lothringen). 112 Dies galt v o r allem f ü r das Ghztm. Baden (dazu i n diesem K a p i t e l sub I I

2).

118 Z u r (wechselnden) territorialen Zusammensetzung des Ghztms. Berg während der napoleonischen Zeit s. Vormbaum, Autonomie aaO S. 266 m. w. Nachw. 114 Z u r Zusammensetzung der Rheinprovinz s. Bär, Behördenverfassung S. 86 ff. — I n einigen kleineren Randgebieten der Rheinprovinz wurde allerdings die Gesindeordnung von 1810 eingeführt; s. bereits A n m . 42, 45. 115 Z u r Entstehungsgeschichte der letzteren s. die A k t e QVerz. 1.2.1.

12·

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Pflicht des Gesindes zur polizeilichen A n - und Abmeldung bei A n t r i t t und Beendigung des Dienstes, normierte. Nach der Besitznahme der Rheinlande durch Preußen geriet das Gesinderecht i n den Einzugsbereich der Auseinandersetzung um Beibehaltung des französischen Rechts versus Einführung des preußischen Allgemeinen Landrechts i n den neuerworbenen Territorien. Bereits frühzeitig machte sich ζ. B. die Bezirksregierung i n Aachen die Forderungen von Gesindehaltern nach Einführung der preußischen Gesindeordnung zu eigen 1 1 6 . Andere Regierungen, so diejenige von Düsseldorf, verneinten zunächst ein derartiges Bedürfnis 1 1 7 . Allerdings stellte man dort wie auch i n Berlin Überlegungen an, wie eine polizeiliche Beaufsichtigung des Gesindes ohne globalen Erlaß einer Gesindeordnung zu bewerkstelligen sei. So erging beispielsweise 1816 ein Rundschreiben an die rheinischen Bezirksregierungen 1 1 8 m i t der Aufforderung, alle Polizeibehörden anzuweisen, „ k ü n f t i g , w e n n sie Dienstboten entweder als Angeschuldigte oder als Zeugen vorladen, davon u n d von der Ursache der Vorladung die Dienstherrschaft derselben . . . zu benachrichtigen u n d bei der Verhaftung des Dienstboten es gleichermaßen zu halten". — Diente diese Maßnahme noch der bloßen I n f o r m a t i o n der Dienstherrschaft, so waren Vorstöße i n den nächsten Jahren auf d i rekte administrative Überwachung des Gesindes i m Interesse der Herrschaft gerichtet.

Zunächst wurde erwogen, einzelne Vorschriften der Gesindeordnimg von 1810, vor allem die Bestimmungen der §§ 9 - 1 1 und 171 über Gesindezeugnisse, i n der Rheinprovinz zur Anwendung zu bringen 1 1 9 . Als sich aber zeigte, daß diesem Vorgehen rechtstechnische wie gesetzgeberische Hindernisse entgegenstanden 120 , nahm i m folgenden Jahr die Düsseldorfer Regierimg eine Anregung mehrerer Gesindehalter zum Anlaß, die Übertragung derjenigen Bestimmungen der bergischen Gesindeordnung von 1801, welche sich auf die Meldepflicht der Dienstboten bezogen, auf den linksrheinischen Teil des Regierungsbezirks i n Erwägung zu ziehen 121 . Freilich versprach eine solche Maßnahme nur dann Erfolg, wenn auch die benachbarten Regierungsbezirke entsprechende Maß116

s. A k t e QVerz. 1.2.5, Bl. 2. s. den Hinweis des späteren General-Prokurators Ruppenthal i n A k t e QVerz. 1.2.5, Bl. 142. 118 A k t e QVerz. 1.2.5, Bl. 2. 119 Schreiben der Regierung Aachen an den Oberlandesgerichtspräsidenten Sethe i n Aachen (Vorsitzenden der Immédiat-Justiz-Kommission). 120 Sethe wies i n seinem Antwortschreiben darauf hin, daß die betr. §§ der GesO i n den Rheinprovinzen noch nicht publiziert seien u n d „jede solche fragmentarische P u b l i k a t i o n einzelner, aus dem Zusammenhang gerissener Stellen eines Gesetzes, was ein Ganzes ausmacht, . . . i m m e r h i n bedenklich" sei (Bl. 5). 121 Schreiben der Regierung Düsseldorf an die Regierung Aachen v o m 9. J u n i 1817 (Bl. 6). 117

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regeln trafen, denn ohne solches gemeinsame Vorgehen brauchte „derjenige Dienstbote, der nicht m i t guten Zeugnissen versehen ist, m i t h i n hier nicht i n Dienst treten kann, sich nur i n einen benachbarten Regierungsbezirk zu begeben, wo eine solche Bestimmung nicht stattfindet" 1 2 2 . Auch dieser A k t i o n blieb letztlich der Erfolg versagt. I n der Folgezeit wurden dann von Berlin aus i m Rahmen der Bemühungen u m die Ausweitung des — zu revidierenden — Landrechts auf die Rheinlande Initiativen ergriffen, u m die Möglichkeiten einer Vereinheitlichung des Gesinderechts zu sondieren. Die rheinischen Bezirksregierungen wurden vom Innen-(Polizei-)Ministerium ersucht, über die Vorschriften, welche i n ihren Bezirken „ i n Ansehung der Gesinde-Polizei zu Grunde gelegt werden, zu berichten, und sich zugleich über die etwa erforderlichen Modifikationen zu äußern, unter welchen die . . . Gesindeordnung vom 8. November 1810 dort einzuführen sein dürfte" 1 2 3 . Die rheinischen Regierungen — diesmal auch diejenige i n Düsseldorf — sprachen sich für die Einführung einer Gesindeordnung für die Rheinprovinz aus 1 2 4 . Unter Bezugnahme auf ihr zustimmendes Votum, welches sie bei dieser Gelegenheit abgegeben hatte, trat dann 1820 die Regierung i n Aachen von sich aus an den Oberpräsidenten Ingersleben m i t der Bitte heran, i n Berlin auf die Einführung einer Gesindeordnung i n der Rheinprovinz zu dringen 1 2 6 . I n der Tat forderte der Oberpräsident bereits wenige Monate später i m Auftrage des Innenministeriums die Bezirksregierungen zur Stellungnahme zu den Fragen auf, 1. ob w i r k l i c h ein Bedürfnis f ü r die Einführung einer Gesindeordnung v o r handen sei; 2. ob bejahendenfalls es zweckmäßig sei, „die Preußische Gesinde-Ordnung bei der zu entwerfenden Rheinischen zu Grunde zu legen, u n d welche M o d i fikationen . . . erforderlich (seien), u m sie m i t der hiesigen Gesetzgebung i n Übereinstimmung zu b r i n g e n " 1 2 6 . Ingersleben hatte allerdings allem Anschein nach den Eindruck, daß m a n i n B e r l i n der Problematik m i t Reserve gegenüberstand, denn er fügte ausdrücklich den Hinweis hinzu, es sei unbedingt erforderlich, „über die Z u oder Unzulänglichkeiten der bestehenden Gesetzgebung sich (zu) äußern u n d . . . die Existenz oder Nichtexistenz des Bedürfnisses einer Gesindeordnung genügend (zu) begründen, indem sonst zu erwarten (stehe), daß bei den Beratungen i m Königlichen Staatsrat der bisher verschiedentlich ge122

Ibd. s. z.B. Schreiben des Polizei-Ministeriums an die Regierung Aachen v. 24. J u n i 1818 (Bl. 10). 124 Hinweis des Innenministeriums i m Reskript v o m 20. M a i 1836 an den Oberpräsidenten der Rheinprovinz (s. A k t e QVerz. 1.2.4, Bl. 12). 125 Schreiben der Regierung Aachen an den Oberpräsidenten Ingersleben v o m 19. Dezember 1820 (Akte QVerz. 1.2.5, Bl. 20/21). 126 Schreiben des Oberpräsidenten an die Regierung Aachen v o m 12. Februar 1821 (Akte QVerz. 1.2.5, Bl. 23). 123

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machte A n t r a g auf P u b l i k a t i o n einer Gesindeordnung weder für hinreichend m o t i v i e r t noch f ü r gehörig widerlegt a n g e n o m m e n . . . werden m ö c h t e " 1 2 7 .

Trotz erneuter befürwortender Stellungnahmen wurde den Regierungen noch i m selben Jahr vom Innenministerium eröffnet, die Einführung einer am Vorbild der Gesindeordnung von 1810 ausgerichteten rheinischen Gesindeordnung sei „von der definitiven allgemeinen Bestimmung über die Gesetzgebung i n den Rheinprovinzen abhängig" 1 2 8 . Erst gegen Ende des Jahrzehnts scheinen dann — möglicherweise i m Zusammenhang m i t den Revisionsarbeiten des Justizministers v. Kamptz, die, wie geschildert, 1831 zu einem Gesetzesvorschlag gediehen — dem Gesinderecht i m preußischen Innenministerium wieder Überlegungen gewidmet worden zu sein. U. a. wurde nun der Generalprokurator 1 2 9 der Rheinprovinz 1 3 0 , RuppenthaI 131, u m eine gutachtliche Stellungnahme gebeten. Sie fiel jedoch eindeutig negativ aus. Ruppenthal legte i n einem mehr als 50 Seiten umfassenden Gutachten 1 3 2 detailliert dar, weshalb i n seinen Augen die Emanierung einer Gesindeordnung i n der Rheinprovinz kein Bedürfnis war. Die i m Rheinland geltenden Gesetze, so führte er aus, enthielten hinreichende Bestimmungen, u m das Verhältnis der Dienstherrschaften zu ihren Dienstboten und umgekehrt „ i n jeder möglichen Beziehung zu ordnen" 1 3 3 . Diese Ansicht gründete er auf die unterschiedlichen Gesetzgebungsverständnisse, welche dem preußischen Landrecht einerseits, dem französischen Code civil andererseits zugrunde lägen. Da dem A L R (bei seinem Erlaß) die Vorstellung zugrunde gelegen habe, die Befugnisse des Richters zur Interpretation „eines wirklich oder anscheinend dunklen Gesetzes" so weit wie möglich zu beschränken 134 , sei es unerläßlich und konsequent gewesen, „das Gesetzbuch so speziell als möglich zu machen". Hingegen sei das Rheinische Gesetzbuch 135 „ i n 127

Ibd. Schreiben des Innenministeriums an die Regierung Aachen v o m 7. J u l i 1822 (Bl. 27). 129 Über I n h a l t u n d Bedeutung des Amtes des General-Prokurators der Rheinprovinz (am besten charakterisiert als Generalstaatsanwalt) s. Schweichel, Staatsanwaltschaft aaO S. 269. 130 Die preußischen Rheinlande w u r d e n zunächst i n zwei Oberpräsidialbezirken (Köln u n d Koblenz) zusammengefaßt. 1822 übernahm das Oberpräsid i u m Koblenz die Geschäfte des Oberpräsidiums Köln. 131 Über Carl Ruppenthal (1777 - 1851) — 1825 bis 1834 Generalprokurator f ü r die Rheinprovinz, 1834 bis 1839 Regierungspräsident i n K ö l n , 1839 bis 1847 Ministerialdirektor i m Justizministerium —, den „Antipoden des reaktionären rheinpreußischen Justizministers v. Kamptz", s. die (leider n u r spärlichen) Angaben bei Klein, Justiz aaO S. 141 u n d 161. 132 A k t e QVerz. 1.2.5, Bl. 142 ff. 133 Bl. 142 Rücks. 184 Vgl. § 40 A L R Einl. 135 E i n i m 19. Jahrhundert häufig verwendetes Synonym f ü r den Code civil. 128

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einem ganz entgegengesetzten Geiste abgefaßt". Obgleich nicht ganz frei von Kasuistik, beschränke es sich doch i m Allgemeinen auf Festsetzung von Prinzipien, und „ermächtig(e) den Richter nicht allein zur Interpretation i n allen Fällen und ohne alle Beschränkung, sondern mach(e) i h m diese Interpretation sogar zur Pflicht" 1 3 6 . Schließlich sei auch i n dem Kassationshof ein unabhängiges Organ geschaffen, welches jeden Rechtsi r r t u m berichtige. Bei dieser Sachlage werde „ein Gesetz, i n dem Sinne und der Form der Gesinde-Ordnung von 1810 abgefaßt", m i t dem ganzen System der rheinischen Gesetzgebung i n Widerspruch stehen 137 . Dies sei um so bedenklicher, als voraussichtlich ein solches Gesetz nicht das einzige dieser A r t bleiben werde. Es sei zu befürchten, daß „bald ähnliche Gesetze über das Verhältnis der Hausoffizianten, der Handwerkslehrlinge und Gesellen, der Handlungslehrlinge und Handlungsdiener, wie sie sich i n dem allgemeinen Landrechte finden, und über viele andere Materien folgen würden und unsere Hauptgesetzgebung unter der Last einer Masse Spezial-Gesetze untergehen, ihren schönsten Charakter einbüßen müßte" 1 3 8 . Da aber einerseits die locatio conductio operarum „ein Vertrag wie der Kauf, das Darlehn und andere" sei, andererseits die Rheinische Gesetzgebung trotz ihrer Kürze ohne weiteres i n der Lage sei, alle aus Arbeitsverhältnissen hervorgehenden Rechtsverhältnisse befriedigend zu ordnen, sei nicht einzusehen, warum „ein Spezialgesetz gerade für die Dienstboten nötig sein sollte, da doch hier die Verhältnisse am einförmigsten und einfachsten (seien) und wegen der durchgängigen Unbedeutenheit des primären Interesses 139 ein entstandener Zweifel durch gütliche Einigung am persönlichsten beseitigt (werde)" 1 4 0 . Unzweifelhaft sei die Rheinische Gesetzgebung auch i n diesem Bereich i n der Lage, speziellste Fragen, welche die preußische Gesindeordnung durch gesetzliche Spezialregelung erfasse 141 , einer Lösung zuzuführen. Über den Inhalt der jeweils gefundenen Lösimg könne man freilich stets streiten; dies müsse jedoch Aufgabe der demnächst durchzuführenden Gesetzesrevision bleiben. Für eine vorgezogene Gesinde-Gesetzgebung i n der Rheinprovinz bestehe hingegen kein Anlaß 1 4 2 . Ruppenthai belegte diese Auffassung anschließend m i t ausführlichen Darlegungen zu verschiedenen Fragenkreisen des Gesinderechts 143 .

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aaO (Anm. 132) Bl. 143. Ibd. 138 Ibd. 139 s. bereits i n diesem Kap. bei A n m . 63. 140 aaO Bl. 143 Rücks. 141 A l s Beispiel nannte der General-Prokurator die Bestimmungen über die Livree. 142 aaO Bl. 143 Rücks. 143 aaO Bl. 144 ff. 137

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Diese Gegenstimme, welche nicht nur das Ansehen ihres Amtes, sondern auch bemerkenswerten juristischen Scharfsinn i n die Waagschale warf, um die Klarheit und Einheitlichkeit des rheinischen Rechts gegen die Versuche einer schrittweisen Aushöhlung durch Einzelgesetze zu verteidigen, vermochte die Entwicklung allenfalls zu verzögern. 1831 schlug Justizminister v. Kamptz, wie oben bereits dargestellt, eine nur leicht modifizierte Übertragung der preußischen Gesindeordnung auf das gesamte preußische Staatsgebiet, also auch auf die Rheinprovinz, vor. Noch allerdings war das Innenministerium skeptisch; es betrachtete vor allem die gesetzestechnischen und -systematischen Diskrepanzen zwischen der rheinisch-französischen und der preußischen Gesetzgebung wie auch die ablehnenden Stimmen aus der Rheinprovinz gegen eine vorgezogene Spezialgesetzgebung als beatliches Hindernis 1 4 4 . Nachdem zunächst Einvernehmen zwischen dem Innen- und dem Justizministerium hergestellt worden war, daß die gesamtpreußische Regelung bis zur allgemeinen Gesetz-Revision auszusetzen sei, ergriff Anfang 1836 v. Kamptz erneut die Initiative, indem er dem Innenministerium den Entwurf einer rheinischen Gesindeordnung vorlegte und u m die Einholung von Stellungnahmen der rheinischen Bezirksregierungen bat. Dem Innenminister v. Rochow erschien v. Kamptz' Absicht, „ i n das dort (sc. i n der Rheinprovinz) bloß kontraktliche Verhältnis der Dienstherrschaft und des Gesindes mittelst einer Gesindeordnung das i n den alten Provinzen vorhandene, wohltätig wirkende Element der Hausherrschaft zu übertragen", attraktiv, und er Schloß sich dem Vorgehen an 1 4 5 . Nachdem die rheinischen Regierungen positive Voten zu dem Entwurf abgegeben hatten, wurde dieser 1837 den rheinischen Ständen vorgelegt. Der Entwurf enthielt i m Vergleich m i t der altpreußischen Gesindeordnung einige Milderungen zugunsten des Gesindes, erkannte ζ. B. Schläge oder harte Behandlung als Gründe für ein kündigungsloses Verlassen des Dienstes an; andererseits allerdings unterwarf er das Gesinde der „häuslichen Zucht" des Dienstherrn 1 4 6 . Bei der Beratung der Stände liefen die Vertreter des 3. (Landtags-) Standes gegen die Vorlage Sturm. Seine Vertreter brandmarkten den Entwurf als „beschämend, unangenehm und als gegen die Landessitte 144 Schreiben des Innenministers v. Rochow an den Oberpräsidenten der Rheinprovinz v. Bodelschwingh v o m 20. M a i 1836 (Akte QVerz. 1.2.5, Bl. 262 f.). 145 Ibd. — Expie des Entwurfs i n A k t e QVerz. 1.2.4, Bl. 14ff.; u n d A k t e QVerz. 1.2.5, Bl. 263 ff. 148 s. insb. §§ 51, 61 des E n t w . ; bemerkenswert ist, daß auch die Regelung des berüchtigten § 77 der preuß. GesO („indirektes" Züchtigungsrecht) hier stark abgeschwächt war. § 48 d. Entw. lautete: „Die Dienstherrschaft darf das Gesinde nicht m i t Scheltworten oder Schlägen behandeln; ist sie jedoch durch ungebührliches Betragen des Dienstboten zu einem solchen Vergehen verleitet worden, so bleibt es dem richterlichen Ermessen überlassen, nach Bewandnis der Umstände mildernde Gründe anzunehmen, u n d statt der Gefängnisstrafe auf Geldstrafe zu erkennen."

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verstoßend" und stellten i h n als Beispiel für die „preußischen Korsetts von Ordnungen, die für Schulknaben, für Kleidertragen, für Küche und Stall drohten", h i n 1 4 7 . Die Majorität des Landtags sprach sich allerdings noch m i t 43 gegen 29 Stimmen grundsätzlich für den Erlaß einer Gesindeordnung aus, verlangte indessen bedeutende Kürzungen an der vorgelegten Fassimg 148 . Erst sieben Jahre später — 1844 — wurde dann ohne weiteres Konsultation des Provinziallandtages eine Gesindeordnung für die Rheinprovinz erlassen, welche, „wenn auch sehr gemildert, eine hausständische Herrschaftsgewalt wieder legalisierte" 1 4 9 und einige polizeiliche Eingriffsbefugnisse vorsah. Als i m Jahr darauf die Regierung i n einer weiteren Proposition die Einführung von Gesindedienstbüchern vorschlug 156 , nahm der Landtag — diesmal i n seiner Majorität — dies zum Anlaß, seiner Empörung über die erlassene Ordnung Ausdruck zu geben. Man sah „den großen Grundsatz der Gleichheit vor dem Gesetze verletzt und sah i n der Ordnung eine Einteilung des Volkes i n mehr- und minderberechtigte Klassen" 1 5 1 . Kritisiert wurde vor allem die Erteilung von Strafgew a l t an die Polizei 1 5 2 , welche dem rheinischen Recht fremd w a r 1 5 3 . Das Gesetz wurde weiter als entwürdigend bezeichnet, weil es „das Gesinde wie Gesindel (behandele) u n d . . . die Dienenden unter Moralitätskontrolle und Polizeiaufsicht (stelle) wie gefährliche Menschen" 154 . Der Landtagsdelegierte ν . d. Heydt faßte die Ablehnungsgründe i n den Worten zusammen: „ D e m Sinne der Versammlung entspricht es nicht, daß f ü r die unteren V o l k s klassen besondere Gesetze entworfen werden, daß die persönliche Freiheit beschränkt w e r d e 1 5 5 . "

Die Majorität gegen das Gesetz, welche zuerst 42 gegen 26 Stimmen betrug, w a r dann bei der Schlußabstimmung „ v ö l l i g siegreich" 156 . Ihre Forderung nach Wiederaufhebung der Gesindeordnung 157 war freilich weder prozedural vom geltenden preußischen Verfassungsrecht gedeckt noch politisch durchsetzbar 158 . 147

Croon, Provinziallandtag S. 166. Ibd. 149 Koselleck, Preußen S. 652. 150 s. QVerz. 2.2.2.15, sowie 4. Kap. sub I I I 3. 151 Croon, Provinziallandtag S. 167. 152 Ibd. 153 Ibd. — s. auch noch A n m . 158. 154 Ibd. 155 Ibd. 156 Ibd. 157 s. den Hinweis des Oberpräsidenten der Rheinprovinz an die rheinischen Bezirksregierungen, i n : A k t e QVerz. 1.2.2, Bl. 8. 158 I m m e r h i n sah sich der Oberpräsident durch den Protest des Provinziallandtags veranlaßt, die Bezirksregierungen zu Erkundungen aufzufordern, ob 148

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D i e neue G e s i n d e o r d n u n g bedeutete f ü r j e n e T e i l e d e r R h e i n p r o v i n z , w e l c h e bis d a h i n k e i n besonderes Gesinderecht (mehr) g e k a n n t h a t t e n , i n s o w e i t e i n e n R ü c k s c h r i t t , als d i e b i s l a n g bestehende Rechtslage i n d i e ser R e g i o n k e i n e d i s k r i m i n i e r e n d e S o n d e r b e h a n d l u n g d e r D i e n s t b o t e n vorgesehen h a t t e . A l l e r d i n g s s t e l l t e das neue Gesetz i m V e r g l e i c h m i t d e r G e s i n d e o r d n i m g v o n 1810 d i e b e d e u t e n d f o r t s c h r i t t l i c h e r e R e g e l u n g d a r , w e s h a l b d i e K r e i s e Rees u n d D u i s b u r g , i n w e l c h e n b i s d a h i n d i e letztere gegolten hatte, u m die E i n f ü h r u n g der neuen Gesindeordnung b a t e n 1 6 9 , d i e d a n n auch g e w ä h r t w u r d e 1 6 0 . I n d e r T a t w e r d e n b e i n ä h e r e m H i n s e h e n die U n t e r s c h i e d e zwischen der altpreußischen Gesindeordnung u n d der rheinischen Gesindeordnung i m m e r noch recht d e u t l i c h : Die Höchstdauer der vertraglichen B i n d u n g w a r auf 3 Jahre festgesetzt (§ 13), während die Gesindeordnung von 1810 lediglich die Vereinbarung einer festen Vertragsdauer, widrigenfalls die K ü n d b a r k e i t m i t einjähriger Frist vorschrieb (§ 40). Gesetzliche A n t r i t t s - u n d Abzugszeiten, w i e sie die Gesindeordnung von 1810 subsidiär noch kannte (§§ 42 ff.), enthielt die neue Gesindeordnung nicht 1 « 1 . Die Verweigerung des Dienstantrittes führte nicht zur A n w e n d u n g eigentlicher polizeilicher Zwangsmittel (so noch § 51 GesO 1810) ; vielmehr w a r das Gesinde von der Polizeibehörde unter Hinweis auf die drohende Geld- bzw. Ersatzgefängnisstrafe zum Dienstantritt „aufzufordern" 1 « 2 . die Gesindeordnung faktisch i n Geltung getreten sei u n d welche Widersprüche gegen dieselbe angemeldet würden. Bezeichnend ist der Hinweis i n der A n t w o r t der Regierung Düsseldorf (Akte QVerz. 1.2.2, Bl. 9 ff.), daß die Bürgermeister des Regierungsbezirks, „welche, w i e überall i n der Rheinprovinz, n u r höchst selten m i t der Handhabung von Rechtsfragen vertraut sind, bei A u s übung der ihnen durch die Gesindeordnung zugewiesenen richterlichen Befugnisse manchmal i n Bedenklichkeiten u n d Zweifel verfallen u n d daher zu A n fragen bei den ihnen vorgesetzten Behörden sich veranlaßt sehen. So haben ζ. B. unter Beistimmung des Landrats sämtliche Bürgermeister eines ganzen Kreises die Ansicht festgehalten, daß, ehe die i m § 42 Gesindeordnung angeordneten polizeilichen Zwangsmittel von ihnen angewandt werden könnten, der Friedensrichter entscheiden müßte, ob ein gültiger Dienstvertrag zwischen Herrschaft u n d Gesinde bestanden u n d das Gesinde w i r k l i c h keine gesetzliche Ursache zur Verlassung des Dienstes gehabt habe. Sie w a r e n der Ansicht, daß die Polizeibehörde weder die Kenntnisse noch die Befugnis habe, u m über den gültigen Abschluß oder die gesetzliche Auflösung von Verträgen zu entscheiden." 159 L t . Bericht des Landrates v o n Rees sprachen sich „ v o n den anwesend gewesenen 25 Mitgliedern des Kreiskonvents 16, also die überwiegende S t i m menmehrheit, f ü r die Einführung der Rheinischen Gesindeordnung v o m 19. August 1844" aus, „ w ä h r e n d gleichzeitig einstimmig der Wunsch der v o l l ständigen Geltung derselben durch Einführung einer Parität der Parteien v o r dem Richter geäußert" w u r d e (Akte QVerz. 1.2.2, Bl. 18). 160 s. QVerz. 2.2.2.16. 161 Bezeichnend ist auch, daß gem. § 10 der GesO v. 1844 das Mietsgeld i m Zweifel nicht auf den L o h n anzurechnen war, während die GesO v. 1810 von der entgegengesetzten V e r m u t u n g ausging. — Bestimmungen über die Livrée fehlten i n der neuen GesO völlig. 162 Auffälligerweise w a r bei unberechtigtem Verlassen des Dienstes der polizeiliche Zwang noch vorgesehen.

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Vor allem fehlte der neuen Gesindeordnung das berüchtigte Dreigestirn der §§ 77 - 7 9 der alten Gesindeordnung: Züchtigungsrecht — Beschränkung des Notwehrrechts — erschwerte Strafbarkeit der Dienstherrschaft wegen Beleidigungen. Wichtig w a r auch, daß Gründe f ü r fristlose Entlassung einerseits u n d fristloses Verlassen des Dienstes andererseits weitgehend paritätisch geregelt w a ren: die erstere durfte wegen Handlungen des Gesindes erfolgen, welche „ m i t dem nach der N a t u r des Diensterhältnisses i n das Gesinde zu setzenden V e r trauen u n d m i t einer gesetzlich geregelten Hausordnung unvereinbar" w a r e n 1 6 3 , das Verlassen des Dienstes w a r zulässig bei Handlungen der Herrschaft, welche „ m i t den von Seiten des Gesindes an die Herrschaft nach der N a t u r des Dienstverhältnisses zu machenden Anforderungen unvereinbar" waren 1 » 4 Diese Formulierungen, welche jeweils noch durch gesetzliche Beispiele ergänzt w u r d e n 1 6 5 , näherten sich schon sehr der modernen fristlosen K ü n d i g u n g „aus wichtigem Grunde" an. T r o t z m a n c h e r F o r t s c h r i t t e w a r e n a l l e r d i n g s auch i n dieser G e s i n d e o r d n u n g noch zahlreiche t y p i s c h e D i s k r i m i n i e r u n g e n des Gesindes e r h a l t e n geblieben. I n n e r h a l b d e r preußischen M o n a r c h i e j e d o c h w a r sie die b e i w e i t e m f o r t s c h r i t t l i c h s t e R e g e l u n g d e r Gesinderechtsverhältnisse. Dies zeigt e i n V e r g l e i c h m i t d e r i m J a h r d a r a u f f ü r N e u v o r p o m m e r n u n d R ü g e n erlassenen G e s i n d e o r d n u n g : N e u v o r p o m m e r n u n d das F ü r s t e n t u m R ü g e n , ebenso w i e d i e R h e i n l a n d e 1815 a n P r e u ß e n g e l a n g t , g e h ö r t e n z u d e n sozial r ü c k s t ä n d i g s t e n G e b i e t e n Preußens; d o r t w a r w e d e r das A l l g e m e i n e L a n d r e c h t n o c h d i e G e s i n d e o r d n u n g v o n 1810 e i n g e f ü h r t w o r d e n , u n d so g a l t das a l t e G e sinderecht, welches ζ. B . noch e i n ausdrückliches Z ü c h t i g u n g s r e c h t d e r D i e n s t h e r r s c h a f t a n e r k a n n t e , zunächst w e i t e r f o r t 1 6 6 . B e r e i t s i n d e n D r e i ß i g e r j a h r e n des 19. J a h r h u n d e r t s b e g a n n e n d a n n — p a r a l l e l z u d e n A r beiten an der rheinischen Gesindeordnung — die Vorarbeiten f ü r die E i n f ü h r u n g e i n e r m o d i f i z i e r t e n Fassung d e r G e s i n d e o r d n i m g v o n 1810. S c h w i e r i g k e i t e n e r g a b e n sich a l l e r d i n g s eben aus d e r P r o b l e m a t i k des Züchtigungsrechts, d e n n zu jener Z e i t w a r die — bereits oben erörtert e — S t r e i t f r a g e , ob d i e aus d e m G e s i n d e v e r h ä l t n i s h e r r ü h r e n d e Z ü c h -

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§ 32 GesO 1844. § 33 GesO 1844. 165 § 32: Untreue; hartnäckiger Ungehorsam; durch eigene Schuld veranlaßte Unfähigkeit; Unsittlichkeit, durch welche die Ruhe oder Sicherheit des Hauses gestört w i r d . § 33: „Sehr harte Behandlung" seitens der Herrschaft; häufige ungeeignete Beköstigung; unsittliche Zumutungen; Unvermögen zur Fortsetzung des Dienstes durch schwere Erkrankung. 168 Die Leibeigenschaft w a r allerdings bereits 1806 — also noch unter schwedischer Ägide — aufgehoben worden. Hierzu sowie zur Ablösungsgesetzgebung i n diesen Gebieten s. Knapp, Bauernbefreiung Bd. 2, S. 464 ff. — Z u r E n t stehungsgeschichte der Gesindeordnung von 1845 sind i n der Darstellung von Paul, Ubereinstimmung S. 184 f., einige Archivalien ausgewertet worden, auf die sich die folgende Darstellung stützen kann. 184

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tigungsbefugnis (§§ 227 ff. A L R I I 7) 1 6 7 trotz der Aufhebung der Erbuntertänigkeit fortbestehe, noch i n der Schwebe. I n Neuvorpommern und Rügen war — ähnlich wie i m alten Preußen — noch zu Ende des 18. Jahrhunderts, nämlich 1797, die „mäßige" körperliche Züchtigung, „Dienstzwang" genannt, durch ein Patent der schwedischen Regierung für statthaft erklärt worden 1 6 8 , und ähnlich wie i m Rundschreiben des preußischen Ministeriums von 1795 ieö waren auch hier nur die ärgsten Auswüchse — nämlich: Züchtigungen „ m i t Forkenstielen und Pflugstöcken, . . . m i t dicken oder knotigen Knüppeln" — verboten, hingegen Schläge „ m i t mäßigen Stöcken oder Karbatschen" für zulässig erachtet worden 1 7 0 . 1837 schlug das Staatsministerium vor, i n Neuvorpommern und Rügen (ebenso wie i n der Rheinprovinz) eine Regelung einzuführen, welche das Gesinde der „häuslichen Zucht der Dienstherrschaft" unterw a r f 1 7 1 . Dieser Vorschlag, von den rheinischen Ständen — wie geschildert — m i t Entrüstung zurückgewiesen, wurde vom Staatsrat m i t Rücksicht auf die Bedenken der neuvorpommerschen Stände und darauf, daß die Frage der unmittelbaren Züchtigungsbefugnis aus §§ 227 ff. A L R I I 7 1 7 2 noch i n der Schwebe sei, dem König noch nicht zur Vollziehung empfohlen 1 7 3 . Statt dessen wurde vorgeschlagen, zusätzlich zu der besagten Bestimmung eine Strafvorschrift einzuführen, wonach Vergehungen des Gesindes gegen die Herrschaft, welche nicht unter den „Dienstzwang" fielen, „wenn sie zu öffentlichen Klagen Anlaß geben, i n der Regel m i t einer angemessenen körperlichen Züchtigung" zu ahnden waren; w o dieses „nach den stattfindenden Verhältnissen... unanwendbar" war, sollte an ihre Stelle eine verhältnismäßige Gefängnisstrafe treten 1 7 4 . 1843 wurde i n Berlin die gutachtliche Äußerung zweier Sachverständiger aus dem fraglichen Gebiet, „eines Gerichtspräsidenten und eines Geheimrates", vorgetragen 1 7 5 ; diese versicherten, „daß der Dienstzwang fortdauernd i n Anwendung sei und zu wesentlichen Beschwerden keine Veranlassung gegeben habe. N u r insoweit er von dem Aufsichtspersonal der Herrschaften, den Wirtschafts-Inspektoren u. dgl. ausgeübt worden, sei mißbräuchliche Anwendung desselben zur Sprache gekommen" 1 7 8 . 167

4. Kap. sub I V 1. Die folgenden Details ergeben sich aus den von Paul mitgeteilten A r c h i valien, u n d zwar einem Protokoll aus dem Jahre 1843 (S. 184, Fußn. 1) u n d einem Gutachten des Staatsministeriums aus dem Jahre 1845 (S. 188, Fußn. 1). 189 s. 4. Kap. sub I V 1. 170 Paul S. 186. 171 Paul S. 184. 172 Wie A n m . 169. 173 Paul S. 185. 174 Paul S. 187. 175 P a u l S . 186. 178 Ibd. 168

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I n der Endfassung der neuen Gesindeordnung für Neuvorpommern und Rügen wurde dann doch der „Dienstzwang" ausdrücklich aufgehoben, und zwar i n der Erwägung, daß „nach demjenigen was anderweits bereits i m allgemeinen über diesen Gegenstand verhandelt worden, nicht zweifelhaft sein (könne), daß ein solches Züchtigungsrecht der Herrschaften jetzt nicht mehr beibehalten werden" könne 1 7 7 ; gleichzeitig wurde jedoch auf die Formulierung zurückgegriffen, daß das Gesinde „der ,häuslichen Zucht' der Herrschaft unterworfen bleibt, u m den eigentümlichen Charakter des Dienstvertrags durch eine Bezeichnung festzuhalten, welche dem Gesinde andeutet, daß es i n dem Dienstherrn nicht den bloßen Kontrahenten (!) zu sehen hat, und den Behörden, daß nicht jede, selbst strenge A r t der Zucht eine Beleidigung des Gesindes und eine Überschreitung der dienstherrlichen Rechte i s t " 1 7 8 . Letztlich w a r dam i t für das Gesinde nur wenig gewonnen, denn die besagte Formulierung, i n manche anderen Gesetze übernommen, galt bis i n die jüngste Zeit hinein als gesetzliche Ausdrucksform des (direkten) Züchtigungsrechts 179 . Interessant ist, daß neben dieser Bestimmung noch jene Vorschrift der Gesindeordnung von 1810 Eingang fand, die das Klagerecht des Gesindes gegenüber Scheltworten und leichten Tätlichkeiten ausschloß 180 . Es entstand somit der seltene Rechtszustand, daß das direkte und das „mittelbare" Züchtigungsrecht nebeneinander i m selben Gesetz geregelt waren. I m übrigen stimmte die neue Gesindeordnung i m wesentlichen m i t der altpreußischen von 1810 überein 1 8 1 . Z u vermerken ist allerdings die Regelung des § 73 GesO 1845, wonach „Vergehungen des Gesindes gegen die H e r r s c h a f t . . . , w e n n diese darauf antr(ug), von der Polizeibehörde m i t einer Geldstrafe bis zu fünf Talern oder m i t einer Gefängnisstrafe bis zu vierzehn Tagen zu ahnden" waren. Der Dienstherrschaft stand es frei, w e n n sie „eine bloß polizeiliche A h n d u n g nicht angemessen (fand), auf Bestrafung i m gerichtlichen Wege anzutragen" 1 8 2 . 177

Paul S. 187. Paul S. 188/189. 179 s. ζ. B. f ü r Lehrlinge bis 1951 § 127 a GewO („Väterliche Zucht des L e h r herrn"); f ü r K i n d e r bis 1957 § 1626 B G B („angemessene Zuchtmittel" der Eltern). 180 § 58 GesO 1845 (QVerz. 2.2.2.13): „Der nach dem Patent v o m 22. März 1797 bisher noch bestandene Dienstzwang w i r d hierdurch aufgehoben, das Gesinde ist jedoch der häuslichen Zucht der Herrschaft unterworfen." §71 aaO: „Giebt das Gesinde durch ungebührliches Betragen der Herrschaft zu Scheltworten, Rügen oder geringen Tätlichkeiten Veranlassung, so k a n n es deshalb keine gerichtliche Genugtuung fordern." 181 Synopse der Paragraphenziffern bei Groschuff / Eichhorn / Delius, P r S t r G S. 296. 182 Kriminalverbrechen mußten i n jedem Falle i m gerichtlichen Wege v e r folgt werden (§ 2). 178

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Hob sich somit die rheinische Gesindeordnung i n einer für das Gesinde vorteilhaften Weise von der altpreußischen Gesindeordnung ab, so blieb die neuvorpommern-rügen'sche Gesindeordnung, wiewohl 1 Jahr später erlassen, sogar noch hinter dem Vorbild der letzteren zurück. Beide Vorgänge zeigen, daß die Vereinheitlichungstendenzen auf diesem Rechtsgebiet eine Grenze gefunden hatten. Erst i n der Reaktionszeit nach der gescheiterten Revolution von 1848 konnte es i n Form des „Vertragsbruchgesetzes" doch noch zu einer für das Gesinde nachteiligen Rechtsvereinheitlichung i n einem wichtigen Punkte kommen. 4. Strafbarkeit des Ungehorsams und der Koalitionsbildung — das Gesetz von 1854 183 Wie weitgehend auch die Befugnisse waren, die der Herrschaft gegenüber dem Gesinde vor allem i m Geltungsbereich der Gesindeordnung von 1810 eingeräumt waren, so wies doch das Gefüge der spezifischen „Herrschaftsrechte" immer noch einige Lücken auf, deren Schließung interessierte Kreise i n immer neuen Anläufen durchzusetzen trachteten. Sicherlich konnte die Herrschaft das Gesinde durch die Polizeibehörden zwingen lassen, den Dienst anzutreten bzw. i h n nach unbefugtem Verlassen fortzusetzen, und bei Fruchtlosigkeit dieses Zwanges oder bei Weigerung der Herrschaft, das Gesinde i n diesen Fällen (wieder) aufzunehmen, hatte das Gesinde Strafe v e r w i r k t ; sicherlich konnte die Herrschaft i n bestimmten Fällen grober Pflichtverletzung das Gesinde sofort aus dem Dienst entlassen, konnte es faktisch straflos körperlich züchtigen und konnte daneben nach den allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen die gerichtliche Klage auf Schadensersatz und auf gehörige Erfüllung des Dienstvertrages erheben. Alle diese M i t t e l reichten aber — so beteuerten vor allem die ländlichen Gesindehalter — nicht aus, „ u m das Gesinde zu seinen Dienstverrichtungen anzuhalten und der Herrschaft seine Dienste zu sichern" 1 8 4 . Schon bald nach 1810, verstärkt seit den 30er Jahren des 19. Jahrhunderts, mehrten sich die Klagen über Unfleiß und Zuchtlosigkeit des Gesindes und über die angebliche Unzulänglichkeit der durch die Gesindeordnung von 1810 dagegen gewährten M i t t e l 1 8 5 . I n den ländlichen Gebieten des preußischen Ostens bekam man 183 Die Vorgeschichte des Gesetzes v o n 1854 ist ausführlich dargestellt i n den „ M o t i v e n " , m i t denen dieses Gesetz i m Januar 1854 i n der 1. K a m m e r eingebracht w u r d e ; s. Sten. Ber. prEK, Session 1853/54, Aktenstück Nr. 4, Bd. 3, S. 16 ff., i m folgenden zitiert als „Motive 1854" (Die preußischen K a m m e r n w u r d e n i m Laufe desselben Jahres umbenannt i n „Herrenhaus" [ = 1. K a m mer] u n d „Abgeordnetenhaus [ = 2. Kammer]). A u f diese Motive 1854 stützen sich die folgenden Angaben zur Vorgeschichte des Gesetzes i n erster L i n i e ; s. ergänzend die materialreiche Darstellung von Clauss, SozPr 1907/08, 1310 ff., 1333 ff., 1359 ff., hier v o r allem Sp. 1311 f., ferner Koselleck, Preußen S. 652. 184 Motive 1854, S. 17. 18 Ibd.

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vor allem zu spüren, daß nach Aufhebung der Erbuntertänigkeit und nach Ablösung der Grunddienste die Zahl des freien Gesindes auf dem Lande sich vergrößerte und daß „eine Klasse von ländlichen Arbeitern hervorgerufen oder erheblich vermehrt" wurde 1 8 6 , welche ihren Unterhalt angesichts gestiegener rechtlicher und faktischer Mobilität auch außerhalb ihrer Wohnorte finden konnte und nicht mehr jenes beliebig zu beugende, geduldige Material war, über welches man i n früheren Jahren hatte verfügen können. Die Hauptforderungen an den Gesetzgeber richteten sich auf den Erlaß von Strafvorschriften gegen faules, unordentliches und widerspenstiges Gesinde sowie auf ein strafbewehrtes Koalitionsverbot für das Gesinde. Was die erste Forderung angeht, so beantragten bereits 1834 die Provinzialstände beim preußischen Staatsrat, „die Fortdauer des Züchtigungsrechtes der Herrschaft gegen faules, unordentliches u n d widerspenstiges Gesinde gesetzlich auszusprechen" 1 8 7 .

Derlei Forderungen führten dazu, daß i m Auftrage des Staatsrates — allerdings erst 12 Jahre später, nämlich 1846 — der Entwurf einer Verordnung erstellt wurde, welcher „die nähere Feststellung des Verhältnisses zwischen Dienstherrschaften und ihrem Gesinde" zum Gegenstand hatte 1 8 8 . Dieser Entwurf sah für diejenigen Gebietsteile, i n denen die Gesindeordnung von 1810 Gesetzeskraft besaß, u. a. vor „daß das Gesinde wegen Widersetzlichkeit oder ungebührlichen Betragens gegen die Dienstherrschaft oder deren Stellvertreter, sowie wegen fortgesetzter Faulheit, auf den A n t r a g der Herrschaft, w e n n sie von ihrer Befugnis, dasdeselbe sofort zu entlassen, keinen Gebrauch mache, durch die Polizeibehörde nach Untersuchung der Sache m i t Geldstrafe bis zu 3 Reichstalern oder Gefängnis bis zu 48 Stunden zu bestrafen, u n d die Strafe ohne Zulässigkeit des Rekurses dagegen sofort zu vollstrecken s e i " 1 8 9 :

Auch die Inhaber der örtlichen Polizeigerichtsbarkeit sollten ihren eigenen Dienstboten gegenüber die Befugnis erhalten, i n Fällen „der Widersetzlichkeit und des ungebührlichen beleidigenden Betragens" diese bis zu 24 Stunden vorläufig verhaften zu lassen 190 . Der Entwurf wurde vom Staatsrat den Provinzialständen — bezeichnenderweise m i t Ausnahme der Rheinprovinz 1 9 1 — vorgelegt und von 186 Ibd. — Gemeint ist offensichtlich weniger eine Vermehrung der absoluten Z a h l der Arbeitskräfte, als vielmehr der Z a h l freier ländlicher Dienstboten u n d Arbeiter. 187 Z i t i e r t nach Motive 1854, S. 17. iss w i e vor. 189

Z i t i e r t nach Motive 1854,, S. 18. H i e r v o n sollte dem Landrat unverzüglich M i t t e i l u n g gemacht werden, der dann definitiv über die Bestrafung befinden sollte (S. 18). 191 M i t der formalen Begründung, die Änderungsvorschläge bezögen sich auf die Gesindeordnung v o n 1810; s. A k t e QVerz. 1.2.2, Bl. 14. 190

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ihnen ausnahmslos gebilligt 1 9 2 . Wegen der Ereignisse des Jahres 1848 blieb der Entwurf jedoch auf sich beruhen. Das Gesinderecht blieb allerdings v o n den revolutionären Ereignissen u n berührt. E i n Antrag, alle Gesindeordnungen zu beseitigen, wurde 1848 bereits i m Ausschuß unter H i n w e i s auf besondere sittliche Beziehungen u n d auf das enge häusliche Verhältnis zwischen Herrschaft u n d Gesinde m i t 6 : 1 S t i m men abgelehnt 1 ^.

Unmittelbar nach dem Scheitern der Revolution — noch i m Jahre 1849 — setzten die Bestrebungen zur Verschärfung der gesinderechtlichen Bestimmungen erneut ein; i n jeder Sitzungsperiode des Landtages gab es Petitionen von Gutsbesitzern, die sich beklagten, sie könnten m i t ihren Dienstboten und Arbeitern nicht mehr fertig werden 1 9 4 . Besonderer Stein des Anstoßes der Petenten war, daß durch die Gewerbeordnung von 1845 den Industriellen und Handwerksmeistern ein wertvoller Schutz gegen die Arbeiter gewährt worden war, der den Gesindehaltern fehlte: Nach §§ 182-184 dieses Gesetzes waren Gesellen, Gehilfen und Fabrikarbeiter, welche ihren Arbeitgeber oder die Obrigkeit durch Hinderung Anderer an der Arbeit oder durch Verabredung und Anstiftung zu Arbeitsniederlegungen „zu gewissen Handlungen oder Zugeständnissen zu bestimmen suchten", m i t Gefängnisstrafe bis zu einem Jahr bedroht. Die Bildung von Verbindungen ohne polizeiliche Erlaubnis war ihnen bei Androhung von Geldbuße oder Gefängnisstrafe 196 verboten. Strafbar 1 9 6 machten sich die genannten Personengruppen auch, wenn sie die Arbeit eigenmächtig ohne gesetzlichen Grund verließen, sich ihren Verrichtungen entzogen oder sich groben Ungehorsams oder beharrlicher Widerspenstigkeit schuldig machten 1 9 7 . Angesichts der immer zahlreicher werdenden Petitionen insbesondere aus agrarischen Kreisen sah sich die Regierung i m Dezember 1853 veranlaßt, dem Landtag — zunächst der 1. Kammer (dem späteren „Herrenhaus") — einen Gesetzentwurf „betreffend die Verletzungen der Dienstpflichten des Gesindes und der ländlichen Arbeiter" vorzulegen 198 . I n dem Entwurf wurde eine Strafdrohung (Geldstrafe bis zu 5 Talern oder Gefängnis) vorgeschlagen gegenüber 192

Motive 1854, S. 18. s. Koselleck, Preußen S. 652 m. Nachw. 194 Motive 1854, S. 18; ferner Clauss, SozPr 17/1311, sowie die weiter unten noch zu erwähnende Rede des Landtagsabgeordneten Beckerl D o r t m u n d aus dem Jahre 1865. 195 „Stifter u n d Vorsteher": Geldbuße bis zu 50 Talern oder Gefängnis bis zu 4 Wochen; übrige Teilnehmer: Geldbuße bis zu 20 Talern oder Gefängnis bis zu 14 Tagen. 196 Geldbuße bis zu 20 Talern oder Gefängnis bis zu 14 Tagen. 197 Z u den entsprechenden Straf Vorschriften gegen Arbeitgeber sogleich sowie A n m . 226. 198 Sten. Ber. prEK 1853/54, Aktenstück Nr. 4, Bd. 3, S. 1. 193

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„Gesinde, welches hartnäckigen Ungehorsam oder Widerspenstigkeit gegen die Befehle der Herrschaft oder der zu seiner Aufsicht bestellten Personen sich zu Schulden kommen läßt, oder ohne gesetzmäßige Ursache den Dienst verläßt"1".

Die Bestrafung sollte auf Antrag der Herrschaft, der binnen vierzehn Tagen und vor der aus diesem Grunde erfolgten Entlassung des Gesindes zu stellen war, erfolgen. Neben dem Gesinde sollten den genannten Strafvorschriften auch unterworfen sein — Schiffsknechte von Stromschiffern 200 , — dienstpflichtige bäuerliche Besitzer 2 0 1 , — Instleute, herrschaftliche Tagelöhner, Einlieger, Katenleute u. dgl. 2 0 2 , — land- und forstwirtschaftliche Arbeiter, welche sich zu bestimmten Arbeiten verdungen hatten 2 0 3 . Schließlich sollte Gefängnisstrafe bis zu einem Jahr diejenigen der vorgenannten Personen treffen, welche „die Arbeitgeber oder die Obrigkeit zu gewissen Handlungen oder Zugeständnissen dadurch zu bestimmen suchen, daß sie die Einstellung der A r b e i t oder die Verhinderung derselben bei einzelnen oder mehreren Arbeitgebern v e r abreden, oder zu einer solchen Verabredung Andere a u f f o r d e r n " 2 0 4 .

Hausoffizianten waren von der Geltung des Gesetzes ausdrücklich ausgenommen 205 . Die der Vorlage beigefügten umfangreichen Motive setzten sich zunächst ausführlich m i t der Frage nach der Notwendigkeit und der Legitimität eines derartigen Gesetzesvorhabens auseinander 206 : Zunächst w u r de festgestellt, es sei nach der bestehenden Rechtslage unmöglich, „das Gesinde durch ein sofortiges, unmittelbares, von Förmlichkeiten nicht gelähmtes Einschreiten der Obrigkeit zur Erfüllung der Dienstpflichten anzuhalten". Die Herrschaften seien deshalb gezwungen, „entweder sich die ungenügenden Dienstleistungen u n d das ungeziemende Verhalten des Gesindes gefallen zu lassen, oder durch sofortige Entlassung sich seiner Dienste ganz zu berauben".

Andererseits müsse „das Bewußtsein, daß der Herrschaft keine ausreichenden M i t t e l gegen Trägheit, Ungehorsam u n d Ungebührlichkeiten zu Gebote stehen, Gesinde u n d 199

§ 1 der Vorlage. § 2 Ziff. a. § 2 Ziff. b. § 2 Ziff. c. § 2 Ziff. d.

200 201 202 203 204

205 206

§

3.

Sie blieben es auch i n der endgültigen Fassung des Gesetzes (§ 4). Motive 1854 (Anm. 183) S. 18.

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Arbeiter lässig u n d zuchtlos machen, die Bande der herrschaftlichen A u t o r i t ä t lösen u n d die natürlichen Folgen dieser Zuchtlosigkeit i n i m m e r weiterem Umfange u n d i m m e r höherem Grade hervorrufen".

Eingeräumt wurde zwar, daß sich das Bedürfnis nach einem Gesetz wie dem vorgeschlagenen i n den verschiedenen Provinzen des Königreiches i n unterschiedlicher Dringlichkeit stelle 2 0 7 ; diese Verschiedenheit dürfte aber nicht dazu führen, daß von einem gesetzlichen Einschreiten überhaupt Abstand genommen werde. Entscheidend könne nur sein, „ob gesetzliche Bestimmungen da, w o ein Bedürfnis zu denselben n u r i n geringem Maße oder garnicht vorhanden ist, nachteiligen Einfluß haben k ö n n ten. E i n Gesetz aber, welches der Herrschaft M i t t e l gewährt, Zuchtlosigkeit u n d Trägheit des Gesindes . . . auch unter Aufrechterhaltung des Dienst- oder Kontraktverhältnisses zu überwinden, w i r d da, w o der Zustand des Gesindewesens an solchen Mängeln nicht leidet, k a u m eine andere Folge haben als die, daß die Fälle seiner Anwendbarkeit nicht eintreten, daß es also nicht gebraucht w i r d ; u n d die mögliche Besorgnis, daß eine größere Berechtigung der Herrschaft auf das Verhältnis zwischen i h r u n d dem Gesinde nachteilig einw i r k e n könnte, ist nicht erheblich genug, u m von einem gesetzlichen E i n schreiten auf diesem Gebiete zurückhalten zu k ö n n e n " 2 0 8 .

Schließlich sei auch zu berücksichtigen, daß 1846 alle beteiligten Provinzen 2 0 9 ein derartiges Gesetz für ein dringendes Bedürfnis erklärt hätten; es könne keineswegs vorausgesetzt werden, daß die damals beklagten Übelstände inzwischen behoben, daß „Fleiß, Gehorsam und Zucht des Gesindes i n befriedigender Weise wieder hergestellt" seien 210 . Nach dieser Darstellung des Bedürfnisses für eine „Vervollständigung und Ausdehnung der Gesindeordnung von 1810" wandte sich die Entwurfsbegründung der Frage zu, ob zur Beseitigung der behaupteten Mißstände die Befugnis der Herrschaft, die Bestrafung des Gesindes wegen Dienstpflichtverletzungen zu verlangen, ein angemessenes Mittel sei. Zugegeben wurde, „daß die sittliche Veredelung des Verhältnisses zwischen Herrschaften u n d Gesinde v o m Staate anzustreben (sei), u n d daß vor allem Kirche u n d Schule Beruf u n d M i t t e l (hätten), dies Verhältnis durch nachhaltige u n d innere H e i l u n g der bei Herrschaften u n d Gesinde vorhandenen Schäden so zu gestalten, w i e die Interessen des Staates es (erforderten); (jedoch dürfe) die A b h i l f e des Übels nicht allein der Kirche u n d Schule überlassen w e r d e n " 2 1 1 .

Daneben spreche auch ein „innerlich begründetes Recht" für das i n dem Entwurf vorgeschlagene Sanktionsmittel: Das Verhältnis zwischen Herrschaft und Gesinde bzw. den dem Gesinde gleichzustellenden A r beiterkategorien sei nicht ein „gewöhnliches Kontrakt-Verhältnis über 207 208 209 210 211

S. 18 f. Ibd. Also nicht die Rheinprovinz! Motive 1854, S. 19. Ibd.

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M e i n u n d D e i n " , n i c h t e i n r e i n p r i v a t r e c h t l i c h e s , s o n d e r n es habe eine t i e f e r e G r u n d l a g e u n d eine a l l g e m e i n e r e B e d e u t u n g . D i e s e r besondere C h a r a k t e r des V e r h ä l t n i s s e s gebe d e m Staate das Recht u n d erlege i h m d i e P f l i c h t auf, M i t t e l z u r A u f r e c h t e r h a l t u n g u n d g e h ö r i g e n G e s t a l t u n g desselben einzusetzen, w e l c h e ü b e r d i e j e n i g e n h i n a u s g i n g e n , d i e d e r Staat f ü r rein vermögensrechtliche Vertragsverhältnisse zur V e r f ü g u n g stelle: „Trägheit, Ungehorsam u n d Zuchtlosigkeit des Gesindes u n d der i h m gleichzustellenden Arbeiter beeinträchtigen nicht den anderen Kontrahenten, die Herrschaft, allein, sie gefährden das gemeine Wohl, u n d zwar i n erheblichem Maße. Nicht allein, daß die häusliche Gesellschaft u n d Familie, also die w i c h tigste Grundlage des Staats, dadurch gestört w i r d , daß Ordnung u n d Sitte i m Allgemeinen u n d der Begriff der A u t o r i t ä t durch Zuchtlosigkeit des Gesindes leiden, es w i r d dadurch auch der National-Wohlstand, insbesondere das l a n d wirtschaftliche Gewerbe, i n nicht geringem Maße gefährdet, u n d eine ungehemmte, i m m e r weiter greifende V e r w i l d e r u n g des Gesindes u n d der i h m gleichzustellenden Arbeiter w i r d nicht n u r F r i v o l i t ä t , Genußsucht u n d falsches Selbstbewußtsein (!) einer Volksschicht, die dergleichen a m wenigsten v e r t r a gen k a n n (!), i m m e r weiter u n d tiefer einimpfen, sondern auch der Verdienstlosigkeit, dem Müßiggang m i t allen ihren Folgen zahlreiche Opfer zuführen u n d dem Verbrechen ein weiteres Feld eröffnen. D e m darf u n d muß der Staat durch Strafe gegen die Ursachen dieser Übel entgegenwirken 2 1 2 . Der H e r r schaft aber ist er diesen höheren Rechtsschutz schuldig, teils w e i l er i h r über das eigentliche Kontraktverhältnis hinausgehende Verpflichtungen gegen das Gesinde auferlegt, teils w e i l sie eine Verantwortlichkeit f ü r dasselbe hat u n d auf Ersatz des Schadens, den das Gesinde i h r durch Nichterfüllung der Dienstpflichten zufügt, nicht rechnen kann 2 1 «." Gemessen a n diesen b r e i t e n A u s f ü h r u n g e n ü b e r d i e L a s t e r des G e sindes u n d d i e v o n i h n e n ausgehenden N a c h t e i l e u n d G e f a h r e n f ü r G e m e i n w o h l u n d D i e n s t h e r r s c h a f t n a h m sich d i e B e s c h ä f t i g u n g m i t d e m n a h e l i e g e n d e n E i n w a n d , daß d e r G r u n d f ü r M i ß h e l l i g k e i t e n i m D i e n s t v e r h ä l t n i s ebensogut a u f seiten d e r H e r r s c h a f t z u suchen sei, recht b e scheiden aus. Z w a r w u r d e zugestanden, daß diese M ö g l i c h k e i t bestehe; d e r a r t i g e s V e r h a l t e n d e r H e r r s c h a f t , so h i e ß es, sei j e d o c h „ f a s t n u r f ü r das S i t t e n - , i n d e n w e n i g s t e n F ä l l e n aber f ü r e i n Strafgesetz p r ü f b a r " . Ü b e r d i e s sei das Gesinde gegen V e r t r a g s v e r l e t z u n g e n d e r H e r r s c h a f t d u r c h d i e G e s i n d e o r d n u n g geschützt; die H e r r s c h a f t sei i n a l l e r R e g e l i m s t a n d e , i h m f ü r V e r l e t z u n g i h r e r P f l i c h t e n Schadensersatz z u l e i s t e n ; f ü r das u m g e k e h r t e V e r h ä l t n i s gelte dies n i c h t , w e s h a l b d i e H e r r s c h a f t 212 Daß dem Umsichgreifen von Straftaten durch K r i m i n a l i s i e r u n g weiterer Verhaltensweisen, also durch gesetzesdefinitorische Neuschaffung von K r i m i nalität begegnet werden könne, ist als pauschale Annahme ein verbreiteter Trugschluß, dessen logische Fragwürdigkeit durch die neueren K r i m i n a l i s i e rungstheorien, dessen inhaltliche Fragwürdigkeit durch die Erkenntnisse moderner K r i m i n a l p o l i t i k aufgewiesen worden ist (s. dazu einerseits Sack, Perspektiven aaO S. 431 f., andererseits Zipf, K r i m i n a l p o l i t i k S. 54 ff., insb. S. 64 ff.). 218 Motive 1854, S. 19 ; Hervorhebungen von m i r — T. V.

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eines besonderen Schutzes bedürfe. Für Härtefälle wurde auf die Einsicht der Rechtsprechung verwiesen: „ T r ä g t aber i n den einzelnen Fällen W i l l k ü r , Härte, Herrschsucht, Geiz der Herrschaft die Schuld derjenigen Handlungen oder Unterlassungen des Gesindes, für welche Bestrafung verlangt w i r d , so darf gehofft werden, daß der Richter i n A n w e n d u n g des Gesetzes das Richtige zu treffen wissen w i r d 2 1 4 . "

Bedenkt man, daß Svarez sechzig Jahre zuvor den favor iudicis i m Zweifel auf Seiten der Herrschaft gesehen hatte, so konnte die nunmehr ausgesprochene Hoffnung auf die Einsicht preußischer Richter für die betroffenen Dienstboten und Arbeiter — die allerdings an der Beratung dieses und anderer einschlägiger Gesetzgebungsprojekte ohnedies nicht beteiligt waren — kaum eine Beruhigung bedeuten. Die Behauptung, pflichtwidriges Verhalten der Herrschaft sei m i t strafrechtlichen Kriterien nicht faßbar, wurde i m übrigen durch die preußische Gesetzgebung selbst widerlegt, denn die Gewerbeordnung von 1845 bestimmte i n §185: „Lehrherren, welche ihre Pflichten gegen die ihnen anvertrauten Lehrlinge gröblich vernachlässigen, sind m i t Geldbuße bis zu 50 Talern oder i m Falle des Unvermögens m i t verhältnismäßiger Gefängnisstrafe zu belegen 2 1 *."

Z u den einzelnen Vorschriften der Vorlage führten die Motive sodann aus 2 1 6 : § l 2 1 7 wiederhole lediglich die Formulierungen der §§ 118 und 167 der Gesindeordnung von 1810 218 und knüpfe an die Tatbestände, welche dort Voraussetzung für die sofortige Entlassung (§ 118) bzw. für die zwangsweise Rückführung des Gesindes (§ 167) seien, eine Strafdrohung. Dies sei erforderlich, weil bislang eine Bestrafimg für das Verlassen des Dienstes nur nach vorangegangener Entlassung des Gesindes, für hartnäckigen Ungehorsam sogar überhaupt nicht möglich sei; auch sei eine solche Strafdrohung vonnöten, u m die Autorität der Herrschaft zu stärken und ihr die gehörige Ausführung der Dienste des Gesindes zu sichern 2 1 9 . Die i n § 2 der Vorlage 2 2 0 vorgenommene Ausdehnung des persönlichen Geltungsbereiches auf Stromschiffer und mehrere ländliche Arbeiter214

Ibd. Auch die Koalitionsbildung von Arbeitgebern w a r unter Strafe gestellt; s. dazu noch u n t e n A n m . 226. 216 Motive 1854, S. 19 ff. 217 Text s. o. b. A n m . 199. 218 Texte i m 4. Kap. sub I I 6 u n d I I I 1. 210 Motive 1854, S. 19. — Die Höhe der Strafdrohung wurde m i t dem „ M a ß " begründet, „welches der vorläufigen Straffestsetzung durch das Gesetz v o m 14. M a i 1852 vorgeschrieben w i r d " . — Nach § 1 Abs. 2 dieses Gesetzes (s. QVerz. 2.2.2.25) durfte die von der örtlichen Polizeiverwaltung festsetzbare vorläufige Strafe „ f ü n f Taler Geldbuße oder dreitägiges Gefängnis nicht überschreiten". 220 s. o. b. A n m . 200 ff. 215

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kategorien wurde hinsichtlich der Stromschiffer damit begründet, daß auch die Gesindeordnung von 1810 seit 1835 auf sie Anwendung finde 221; die landwirtschaftlichen Arbeiter seien einbezogen worden, weil das „landwirtschaftliche G e w e r b e . . . fast ausschließlich auf die Arbeit der vorgedachten Personen angewiesen (sei), und gleich wie sich als Surrogat der früheren Verhältnisse (!) ein dem Gesindeverhältnis ganz analoges Verhältnis auf dem Lande hinsichtlich jener Personen ausgebildet (habe) 222 , so (bedürfe) dasselbe auch eines gleiches Schutzes" 223 . Was schließlich die Strafbarkeit der Streikverabredung angehe (§ 3 der Vorlage), so übertrage diese Regelung lediglich die Vorschrift des § 182 der Gewerbeordnung von 1845 auf das Gesinde und die i h m durch § 2 der Vorlage gleichgestellten Personen 224 . Zwar werde eine solche Strafdrohung gegenüber städtischem Gesinde kaum erforderlich sein, für ländliches Gesinde und für Landarbeiter hingegen sei sie unentbehrlich, wie mehrere Petitionen ausführlich belegt hätten 2 2 5 . — Nicht erwähnt wurde freilich i n den Motiven, daß der zitierte § 182 der preußischen Gewerbeordnung seine Ergänzung und Entsprechung i n § 181 fand, welcher analoges Verhalten der Arbeitgeber m i t derselben Strafe bedrohte 2 2 6 . Die 1. Kammer überwies die Vorlage an eine Kommission 2 2 7 . Diese Schloß sich i n ihrem Bericht 2 2 8 i m wesentlichen der Regierungsvorlage 221

s. Kabinettsorder v. 23. 9.1835 (QVerz. 2.2.2.10). Dies w u r d e näher erläutert: „ A u c h da findet sich eine persönliche U n t e r ordnung unter die A u t o r i t ä t u n d eine persönliche Abhängigkeit, welche über die Grenzen der Arbeitsverrichtung hinauszugehen pflegt, auch da ist das Verhältnis ein dauerndes u n d nicht behufs Verrichtung einer einzelnen A r b e i t vorübergehendes. Gerade hier aber hat sich auch das Bedürfnis sowohl rücksichtlich der Möglichkeit einer strengeren Zucht als f ü r den Schutz des landwirtschaftlichen Gewerbes besonders kundgetan." (Motive 1854, S. 20.) 228 aaO S. 20; Hervorhebung von m i r — T. V. 224 Vollständiger T e x t des § 182 GewO 1845: „Gehilfen, Gesellen oder F a b r i k arbeiter, welche entweder die Gewerbetreibenden selbst oder die Obrigkeit zu gewissen Handlungen oder Zugeständnissen dadurch zu bestimmen suchen, daß sie die Einstellung der A r b e i t oder die Verhinderung derselben bei einzelnen oder mehreren Gewerbetreibenden verabreden, oder zu einer solchen Verabredung Andere auffordern, sollen m i t Gefängnis bis zu einem Jahre bestraft werden. Diese Bestimmung ist anzuwenden auf Arbeiter, welche bei Berg- u n d H ü t tenwerken, Landstraßen, Eisenbahnen, Festungsbauten u n d anderen öffentlichen Anlagen beschäftigt sind." 225 Motive 1854, S. 21. 226 § 141 GewO 1845: „Gewerbetreibende, welche ihre Gehilfen, Gesellen oder Arbeiter oder die Obrigkeit zu gewissen Handlungen oder Zugeständnissen dadurch zu bestimmen suchen, daß sie sich miteinander verabreden, die Ausübung des Gewerbes einzustellen, oder die ihren Anforderungen nicht nachgebenden Gehilfen, Gesellen oder Arbeiter zu entlassen oder zurückzuweisen, ingleichen diejenigen, welche zu einer solchen Verabredung Andere auffordern, sollen m i t Gefängnis bis zu einem Jahr bestraft werden." 227 Sten. Ber. prEK, Session 1853/54, 5. Sitzung v. 17. Dezember 1853, Bd. 1, S. 19 ff., 20. 222

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an. Neben einigen redaktionellen Änderungen 2 2 9 verschärfte sie die Vorlage noch dahin, daß auch der Nichtantritt des Dienstes von der Strafdrohung des § 1 der Vorlage erfaßt wurde 230 » Bemerkenswert ist, daß i n der Kommission erwogen wurde, „ob unter die im Gesetze zu adoptierenden Straf mittel die körperliche Züchtigung mit aufzunehmen oder wieder einzuführen", und eventuell, „ u n t e r welchen Umständen u n d Voraussetzungen solche etwa (ζ. B. i m Wiederholungsfalle der hier fraglichen Übertretungen, oder gegen Kontravenienten, welche der bürgerlichen Ehrenrechte verlustig erklärt sind) anzuwenden sein möchte".

Nach Abwägung aller Argumente wurde jedoch die Frage verneint, und zwar aus drei Gründen: 1. w e i l diese 1848 abgeschaffte Strafe den militärischen Verhältnissen des Landes nicht mehr entspreche, die meisten Dienstboten aber dem Soldatenstande anzugehören pflegten, „ u n d ein Strafmittel, das selbst für die strenge militärische Disziplin schlechthin ausgeschlossen ist, nicht geeignet sein möchte, u m sich für bloße Übertretungen i m Dienstboten- und Arbeitsverhältnis und i m vorliegenden Gesetze zu empfehlen"; 2. weil die Prügelstrafe „ f ü r Frauenzimmer i n sehr vielen Fällen ohneh i n nicht anwendbar und passend sein w i r d " ; 3. w e i l die Wirksamkeit dieser Strafart „überhaupt nicht unbestritten und zweifelsfrei sei", denn sie mache häufig verstockter und stumpfe mitunter mehr ab, als daß sie bessere; das geplante Gesetz hingegen habe vornehmlich die Aufgabe, „die i n einem leider sehr bedauerlichen Grade gelockerte Zucht und Ordnung unter der dienenden und ländlichen Arbeiterklasse möglichst durch mildere, das Ehrgefühl nicht abschwächende, die Autorität des Haus- und Dienstherrn stärkende M i t t e l mehr herzustellen und der Verwilderung solchergestalt entgegenzutreten" 232 . I m Plenum der 1. Kammer wurde die Vorlage nahezu einstimmig nach den Empfehlungen der Kommission angenommen 233 . Mehrere A b 228

Sten. Ber . prEK, Session 1853/54, zu Anlage Nr. 4, Bd. 3, S. 21. Erwähnenswert ist, daß i n der Präambel ausdrücklich klargestellt wurde, daß das geplante Gesetz n u r i m Geltungsbereich der altpreußischen Gesindeordnung A n w e n d u n g finden sollte (aaO S. 21). 230 Auch der N i c h t a n t r i t t des Dienstes w a r zwar bereits nach § 51 GesO strafbar; vorausgesetzt w a r jedoch dort ebenso w i e i n § 118 GesO, daß das Vertragsverhältnis nicht fortgesetzt wurde. 281 § 1 i n der Fassung der Kommission der 1. K a m m e r : „Gesinde, welches . . . ohne gesetzliche Ursache den Dienst versagt oder v e r l ä ß t . . . " . 232 aaO S. 21. 233 Sten. Ber. prEK, Session 1853/54, 8. Sitzung v. 23. Januar 1854, Bd. 1, S. 53 ff., 66. 229

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geordnete bedauerten allerdings, daß der Entwurf keine Möglichkeiten für eine schnelle Vollstreckung der verhängten Strafe enthalte 2 3 4 , w o l l ten jedoch an diesem Mangel die Vorlage nicht scheitern lassen. Eine längere Diskussion löste die Forderung mehrerer rheinischer A b geordneter aus, den Anwendungsbereich des geplanten Gesetzes auf das Rheinland auszudehnen 235 . Während sich andere Vertreter der Rheinprovinz gegen diese Forderung aussprachen und vor allem darauf hinwiesen, daß der rheinische Provinziallandtag seinerzeit das Bedürfnis für ein solches Gesetz ausdrücklich verneint habe 2 3 6 , w a r die Mehrheit der Kammer zwar grundsätzlich bereit, die Ausdehnung des Geltungsbereiches auf die Rheinprovinz i m Interesse gesamtpreußischer Rechtseinheit zu unterstützen, lehnte jedoch die sofortige Vornahme dieser Ausdehnung ab, offenbar i n der Befürchtung, dies würde eine nochmalige Kommissionsberatung erforderlich machen, welche ihrerseits zu zeitlichen Verzögerungen und zur Gefährdung des Zustandekommens des Gesetzes führen könnte 2 3 7 . Die 2. Kammer des Abgeordnetenhauses, an welche der Entwurf anschließend gelangte 238 , überwies i h n ihrer Justiz-Kommission 2 3 9 . Diese wandte sich zunächst der Beratung der Frage zu, „ob ein Gesetz wie das vorliegende Bedürfnis sei oder n i c h t " 2 4 0 ; sie kam m i t großer Mehrheit 2 4 1 zu dem Entschluß, der Kammer vorzuschlagen, dem Gesetzentwurf die Genehmigung nicht zu erteilen. Dieser Entscheidung ging eine ausführliche Diskussion des Für und Wider voraus, i n der sich die Vertreter der Minderheit auf die i n der Regierungsbegründung angeführten Gründe beriefen. Die Kommissionsmehrheit hielt diesen Gründen entgegen: — Es sei zwar richtig, daß das Gesindeverhältnis i n mancher Hinsicht über ein bloßes Vertragsverhältnis hinausgehe; dies könne aber nichts daran ändern, daß es „dem Wesen nach . . . auch i n der preußischen Gesetzgebung und auch i n allen verschiedenen Gesindeordnungen als ein kontraktliches anerkannt" sei. I m übrigen lasse sich das Entstehen einer sittlichen Beziehung keinesfalls durch die Strafgesetzgebung erzwingen. 234

s. z. B. Abg. v. Gaffron (S. 57), Abg. v. Zander (S. 59). s. Abg. Graf zu Stolberg-Stolberg; Frhr. v. d. Leyen-Blömersheim; Abg. Stupp (S. 61). 236 s. v o r allem Abg. v. Sybel (S. 61). 237 s. ζ. B. Abg. Graf v. Itzenplitz (S. 62). 238 Sten. Ber. prZwK, Session 1853/54, Aktenstück Nr. 52, Bd. 3, S. 160. 239 Sten. Ber. prZwK, Session 1853/54, 14. Sitzung v. 25. Januar 1854, Bd. 1, S. 179. 240 Sten. Ber. prZwK, aaO, Aktenstück Nr. 53 (Bericht der Kommission zur Vorberatung des Gesetzentwurfs, betreffend die Verletzungen der Dienstpflichten des Gesindes u n d der ländlichen Arbeiter), Bd. 3, S. 161. 241 9 :3 Stimmen (S. 162). 235

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— Die vorgeschlagene Regelung sei auch ungeeignet, das selbstgesteckte Ziel zu erreichen; es sei eine — leider verbreitete — irrtümliche Vorstellung, daß gesetzliche Maßnahmen sich der allgemeinen Strömung der Zeit widersetzen und alte überwundene Zustände wiederherstellen könnten 2 4 2 . — Das Bestehen der von den Befürwortern der Vorlage beschworenen Mißstände, welche angeblich nach strafgesetzlichen Eingreifen riefen, sei zweifelhaft. Die vorangegangenen Anträge von Petenten und Landesversammlungen erschienen „nicht sowohl als tatsächliche Begründungen, sondern mehr als aus theoretischen Gründen hervorgegangene Anträge und Behauptungen". Man vermisse i n ihnen „die positive Behauptung, daß eine Reihe von Fällen vorgekommen (sei), i n denen den Herrschaften durch das Verlassen der Arbeit oder den Ungehorsam des Gesindes nennenswerter Schaden zugefügt ist, oder die Herrschaft damit bedroht worden" 2 4 3 . — Selbst wenn aber einige solcher Fälle vorgekommen sein sollten, folge daraus durchaus noch nicht, „daß die proponierte Strafandrohung den Erfolg haben wird, daß solche Fälle nicht mehr vorkommen" 2 4 4 . Es müsse berücksichtigt werden, daß die betreffenden Handlungen vom Gesinde typischerweise i n großer Erregung begangen würden, i n welche es m i t oder ohne Verschulden der Herrschaft versetzt worden sei. Es sei daher „sehr zu bezweifeln, daß das Bewußtsein, es könne möglicherweise eine kleine Geld- oder Gefängnisstrafe 245 die Folge sein, den aufgeregten Knecht oder die aufgeregte Dienstmagd abhalten werde, i n ihrem Trotz bis zum hartnäckigen Ungehorsam gegen die Herrschaft vorzuschreiten" 246 . — Auch die Prognose der Fürsprecher des Entwurfs, die durch diesen eröffnete Möglichkeit, das Gesinde auch ohne vorangegangene Entlassung bestrafen zu lassen, werde zu selteneren Entlassungen führen, wurde von der Gegenseite i n Zweifel gezogen; man hielt i h r die Möglichkeit entgegen, daß die Bestrafung des Gesindes die Veranlassung dafür abgeben werde, daß sich das Verhältnis zwischen

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S. 161. Ibd. 244 Ibd. 245 Allerdings w u r d e von anderen Gegnern der Vorlage betont, daß die v o r geschlagene Geldstrafe keineswegs ein geringes Höchstmaß besitze; s. z.B. Abg. v. Hennig (S. 144): „Es sollen Dienstboten, welche ungehorsam oder widerspenstig i m Dienste sind, m i t einer Geldstrafe bis zu 5 Reichstalern bestraft werden. Meine Herren! Das ist i n sehr vielen Fällen mehr als ein F ü n f t e l der ganzen baren Jahreseinnahmen des Gesindes; w e n n sie das eine mäßige Strafe nennen, dann möchte ich w o h l I h r e unmäßigen Strafen kennenlernen." 246 S. 161. 243

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Herrschaft und Gesinde so negativ gestalte, daß beide Teile die Auflösung des Vertragsverhältnisses wünschen würden 2 4 7 . M i t diesen Überlegungen, welche durchaus den Anforderungen moderner Kriminalpolitik standhalten, lehnte die Mehrheit der Kommission somit die Vorlage ab. Allerdings w a r sie aufgrund der Geschäftsordnung gehalten, auch i m Falle der Ablehnung eines Gesetzentwurfes i n die eventuelle Beratung der Einzelvorschriften einzutreten. Sie schlug hilfsweise vor: — den Geltungsbereich des Gesetzes auf die gesamte preußische Monarchie 248 , also auch auf die Rheinprovinz zu erstrecken 249 ; — den Personenkreis der Gehorsamsberechtigten zu präzisieren 2 5 0 ; — der Herrschaft nur alternativ das Recht zu geben, das Gesinde entweder zu entlassen oder seine Bestrafung zu beantragen 2 5 1 ; — die i n dem Entwurf vorgesehene Ausdehnung des personellen Geltungsbereiches auf landwirtschaftliche Arbeiter fallen zu lassen 252 ; — die Strafdrohung gegen Vereinigungen des Gesindes zwecks Arbeitseinstellung und Arbeitsniederlegung nicht i n dem vorgeschlagenen Gesetz zu regeln 2 5 3 . Ausdrücklich wurde ferner für den Fall der Ablehnung des Gesetzes ein Zusatz beschlossen, welcher klarstellte, daß „den Herrschaften und deren Stellvertretern kein Straf- oder Züchtigungsrecht gegen das Gesinde zu(stehe)" 254 . Auch die hilfsweise gefaßten Beschüsse der Kommission liefen somit auf eine weitgehende Beschränkung des persönlichen und des sachlichen Geltungsbereiches des Gesetzes hinaus. Daß die Kommission daneben empfahl, den räumlichen Geltungsbereich eines eventuell zu erlassenden Gesetzes auf die gesamte Monarchie auszudehnen, dürfte i n erster L i n i e der Vorliebe der Liberalen f ü r möglichst w e i t 247

S. 162. M i t Ausnahme der hohenzollernschen Lande. 249 S. 162. 250 Ibd. 251 Die Strafvorschrift des § 168 GesO 1810 (s. 4. Kap. b. A n m . 347) sollte aufgehoben werden, ebenso die entsprechenden Vorschriften der GesO für Vorpommern u n d Rügen (§ 42) u n d der rheinischen GesO (§ 162); (S. 166). 252 Hingegen w u r d e die Einbeziehung der Stromschifferknechte i n eine eventuelle Regelung gebilligt. Die Streichung der Ausdehnung i m übrigen wurde m i t 10 : 2 Stimmen (!) beschlossen. 253 Die Frage, ob eventuell ein allgemeines Gesetz dieses Inhalts i n das Strafgesetzbuch aufzunehmen sei, w u r d e offengelassen; es w u r d e i n das E r messen der Staatsregierung gestellt, eine entsprechende Proposition einzubringen. 254 aaO (Anm. 240) S. 166. 248

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gehende Rechtsvereinheitlichung entsprungen sein; darüber hinaus haben aber zumindest während der Plenarberatungen auch taktische Erwägungen eine Rolle gespielt: Kammerabgeordnete, welche die Einführung des Gesetzes i n ihrer eigenen Provinz nicht wünschten, sollten so genötigt werden, das Gesetz insgesamt abzulehnen. Demgemäß stimmten i n der Schlußabstimm u n g i m Plenum mehrere rheinländische u n d westfälische Abgeordnete, die sich zunächst f ü r die einzelnen Paragraphen der Vorlage ausgesprochen h a t ten, gegen das Gesetz, nachdem die K a m m e r sich dem Vorschlag der K o m mission nach gesamtpreußischer Geltung des Gesetzes angeschlossen h a t t e 2 5 5 .

M i t ihrem Vorschlag auf Ablehnung der Gesetzesvorlage konnte sich die Kommission i m Plenum ebensowenig gegen die dortige konservative Majorität durchsetzen wie m i t den meisten ihrer restriktiven Eventualanträge 2 5 6 . Das Plenum beriet den Entwurf an zwei Sitzungstagen 257 . Die Gegner der Vorlage bestritten erneut Bedürfnis, Legitimität und Zweckmäßigkeit der Regelung: Sie monierten, daß die Klagen interessierter Kreise über angebliche Verwilderung des Gesindes von der Staatsregierung und vom Herrenhaus ungeprüft übernommen worden seien. Die Staatsorgane seien damit ihrer Aufgabe, sich der Schwächeren anzunehmen und deren Interessenlage zu berücksichtigen, nicht nachgekommen 258 . Die Vorlage lasse auch die Ursachen für die behaupteten Mißstände unberücksichtigt. Vieles spreche dafür, daß das beklagte Verhalten der Dienstboten, falls es tatsächlich i n dem behaupteten Umfang bestehe, durch schlechtes Vorbild und schlechte Behandlung seitens der Herrschaften hervorgerufen werde 2 5 9 . Immerhin seien j a gerade i n den östlichen preußischen Provinzen, wo jetzt die Forderung nach Strafvorschriften gegen das Gesinde besonders lautstark erhoben werde, zahlreiche Gesindehalter bis i n die vierziger Jahre hinein der Auffassung gewesen, ihnen stünde gegenüber dem Gesinde ein Züchtigungsrecht zu 2 6 0 . Erst wenn derartige Vorstellungen und Verhaltensweisen auf 255

s. u. b. A n m . 285. Daß die Zusammensetzung der Kommission — die m i t großer Mehrheit die Vorlage abgelehnt hatte — nicht f ü r die Zusammensetzung des Plenums repräsentativ war, hatte seinen G r u n d vermutlich darin, „daß die Rechten dieses Hauses die Abteilungssitzungen nicht gehörig besuchen. Daher k o m m t es, daß die Kommissionen jetzt oft links gewählt werden" (so Abg. v. Gerlach — selber Abgeordneter der Rechten — aaO [Anm. 257] S. 449). 257 Sten. Ber. prZwK, Session 1853/54, 27. Sitzung v. 25. Februar 1854, Bd. 1, S. 439 ff.; 28. Sitzung v. 27. Februar 1854, Bd. 1, S. 461 ff. 258 Abg. Thissen (S. 442); Abg. v. Hennig (S. 443). 259 Abg. v. Saucken (S. 447, 448): „Es ist eine alte Erfahrung u n d ein Satz, der sich durch die ganze Weltgeschichte bewährt hat, daß alle Demoralisation der Völker von oben u n d nicht v o n unten ausgeht; sie n i m m t ihre Richtung von oben nach unten u n d dringt naturgemäß erst zuletzt i n die untersten Schichten der Gesellschaft. Wenn diese also w i r k l i c h so demoralisiert sind, w i e einige Petitionen es darstellen, so folgt daraus, daß bei den höheren Schichten, also bei den Grundherrschaften, mindestens derselbe Grad der Demoralisation früher stattgefunden hat." 258

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Seiten der Herrschaften endgültig ausstürben, werde auch vom Gesinde ein gesitteteres Verhalten erwartet werden können 2 6 1 . Des weiteren bestehe keine innere Berechtigimg dafür, daß der Staat gerade i m Bereich des Gesindewesens die Durchsetzung von Verhaltenspflichten m i t Hilfe von Straf normen sicherstelle; zum Teil wurde hier generell auf den — zumindest überwiegend — obligatorischen Charakter des Verhältnisses hingewiesen, der eine solche Sonderbehandlung verbiete; von anderen Gegnern wurde der besondere Charakter des Gesindedienstverhältnisses zwar anerkannt, jedoch gerade hieraus die Auffassung abgeleitet, „daß die Staatsgewalt sich nicht leicht herbeilassen dürfte, durch Gesetze i n P r i v a t - , i n F a m i l i e n - u n d andere enge Kreise einzugreifen, daß sie diesen Organismen, die zu einem gesunden Leben des Staates selbständig w i r k e n müssen, einen möglichst freien Spielraum lassen u n d von der Hebung der sittlichen K r a f t i n diesen Kreisen mehr erwarten müsse als von Polizei-Maßregeln u n d von S t r a f e n . . . " 2 e 2 .

Schließlich sei es auch unzweckmäßig, eine Bestrafung des Gesindes trotz fortbestehenden Gesindevertrages vorzusehen, denn diese Maßnahme könne nur dazu dienen, das Verhältnis zu vergiften, indem das Gesinde zur Rachsucht aufgestachelt werde 2 6 3 . E i n einsichtiger Dienstherr werde daher von seinem Strafantragsrecht ohnehin keinen Gebrauch machen. Seinen Zweck könne ein Gesetz wie das vorgeschlagene ohnehin nur dann erreichen, wenn man noch erheblich weitergehe, „ u n d den Dienstherrn zum Kläger, zum Richter und zum Vollstrecker i n einer Person mache" und i h m ein Züchtigungsrecht gewähre 2 6 4 . Es sei zu befürchten, daß i n der Tat m i t dem vorliegenden Gesetzentwurf ein erster vorsichtiger Schritt i n diese Richtung unternommen werden solle 2 6 5 . Der Berichterstatter der Kommission faßte die Beweggründe, welche die Kommission zur Ablehnung der Vorlage veranlaßt hatten, i n der Bemerkung zusammen: „ E i n T e i l der Dienstherrschaften braucht dies Gesetz nicht, u n d demjenigen Teile, der es braucht, w o l l e n w i r es nicht geben2««."

Die Befürworter der Vorlage äußerten die Auffassung, i m Gesindeverhältnis müsse, da es dem Familienverhältnis ähnlich sei, der Dienst560 s. den Hinweis aaO S. 443 (Abg. v. Hennig); zur Problematik s. bereits 4. Kap. sub I V 1. 261 Oers. aaO; ebenso z. B. Abg. v. Saucken (S. 448). 262 S. 441 (Abg. Thissen); ähnlich S. 444 (Abg. v. Hennig). 2es S. 446 (Abg. Brähmer); ähnlich S. 444 (Abg. v. Hennig). 264 S. 449 (Abg. Strohn); S. 453 (Abg. Wentzel). 265 Ibd. — I n der Tat w u r d e v o n einem konservativen K a m m e r m i t g l i e d der E n t w u r f abgelehnt, w e i l er nicht w e i t genug i n diese Richtung ging; s. S. 464 f. (Abg. v. Bonin). 266 S. 454 (Abg. Wentzel).

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herr m i t ähnlichen rechtlichen Befugnissen ausgestattet werden wie ein Familienoberhaupt. Wolle man i h m schon kein Züchtigungsrecht zubilligen, so müsse man i h m wenigstens die Befugnis einräumen, „kraft (seiner) Familiengewalt auf Strafe anzutragen, indem (er) die Untersuchung und Entscheidung dem Richter überläßt" 2 6 7 . — Das praktische Bedürfnis für die vorgeschlagene Regelung möge i n den Städten weniger hervorgetreten sein; auf dem Lande indessen sei es unabweisbar, auch sei es hinreichend dargetan durch „das Zeugnis einer bedeutenden A n zahl von Mitgliedern, welche i n den fraglichen Verhältnissen leben, und welche sich äußern über das, was vorgekommen ist und was ihrer Erfahrung zufolge Bedürfnis sei" 2 6 8 . — Es bestehe nicht nur ein Recht, sondern sogar eine Verpflichtung des Staates zum Erlaß des Gesetzes, denn der Staat werde damit nur einem von i h m selber hervorgerufenen Ubelstand begegnen: „Es (ist) bekannt, daß unsere Gesetzgebung seit einem halben Jahrhundert auf die Lockerung aller heiligen Bande, namentlich der Familienbande, auf alle mögliche Weise hingearbeitet hat. Es scheint also nichts billger, nichts der Analogie einer gesunden Rechtsentwicklung gemäßer zu sein, als daß gerade auf den Gebieten, w o die Gesetzgebung selber Schaden getan hat, sie auch wieder zu helfen sucht 2 6 9 ."

Dem Einwand, daß etwaige Übelstände nicht nur auf charakterlichen Mängeln der Dienstboten, sondern mindestens i n gleichem Maße auch auf fehlerhaftem Verhalten der Herrschaften beruhten, wurde einerseits m i t dem Hinweis begegnet, das geplante Gesetz richte sich gar nicht i n erster Linie gegen das Gesinde, sondern vorzugsweise „gegen die Mangelhaftigkeit der Verhältnisse an sich" 2 7 0 , die sich allerdings i n einem Übergewicht der Rechte des Gesindes gegenüber denjenigen der Herrschaften manifestiere 271 , andererseits wurde die Richtigkeit des Einwandes auch bestritten. Verantwortlich gemacht für den angeblichen Nie267

Abg. v. Keller (S. 440); ebenso Abg. Becker (S. 445). Ibd. 269 S. 450 (Abg. v. Gerlach). 270 S. 442 (Abg. v. Grävenitz). 271 Ibd.: „ U n d w e n n Sie nun, meine Herren, das Verhältnis beider ansehen, so t r i t t Ihnen die eigentümliche Erscheinung entgegen, daß alles dasjenige, was erzwingbar ist, vorzugsweise auf Seiten der Dienstboten ist; es t r i t t I h n e n die Erscheinung entgegen, daß der Dienstbote Alles, die Eingehung des V e r t r a ges, die Aufhebung des Vertrages, das Verbleiben i n demselben, die einzelnen kontraktlichen oder observanzmäßigen Leistungen der Herrschaft erzwingen kann, daß er gesichert ist gegen Übergriffe der Herrschaft nach Möglichkeit durch Z i v i l - u n d Kriminalrecht. Die Lage der Herrschaft aber ist ein Anderes, da k o m m t es wesentlich an auf die Arbeit des Gesindes; A r b e i t soll die H e r r schaft verlangen, sie muß sie verlangen, w e n n sie nicht untergehen soll, u n d m i t dieser A r b e i t verlangt sie u n d muß verlangen Freundlichkeit, A u f m e r k samkeit, treue Verrichtung dieser Dienste . . . , und, was damit innig zusammenhängt, die Bereitwilligkeit, den Gehorsam des Gesindes. Und, meine H e r ren, das alles ist weder durch polizeiliche noch durch gerichtliche Behörden, oder doch n u r i n geringem Maße erzwingbar." 268

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d e r g a n g d e r M o r a l des Gesindes w u r d e n „ d i e h o c h gepriesenen E r r u n genschaften des Jahres 1848": „Diese Errungenschaften, welche die gesetzliche Ordnung zerstörten, den Geist der Widerspenstigkeit u n d des A u f r u h r s erweckten, welche die frühere Liebe u n d Anhänglichkeit i n Haß u n d Undankbarkeit verwandelten, welche das schöne Band der Familie, worauf auch das Verhältnis des Gesindes sich gründet, aufzulösen suchten, welche die verderbliche kommunistische Idee von der Gleichheit aller Rechte erweckten, das Eigentum f ü r fortgesetzten Diebstahl erklärten u n d das Recht der Züchtigung aufhoben. Diese Rechte w u r d e n auch von dem Gesinde begierig aufgefaßt, u n d diese Errungenschaften sind es, welche der Herstellung eines besseren Zustandes, einer größeren Sittlichkeit des Gesindes fortwährend entgegenstehen 2 7 2 ." A u c h die meisten Eventualvorschläge der K o m m i s s i o n w u r d e n v o n der k o n s e r v a t i v e n M e h r h e i t i m A b g e o r d n e t e n h a u s — w e n n auch z u m T e i l m i t knappen Mehrheiten — niedergestimmt: D i e Möglichkeit der K u m u l a t i o n v o n E n t l a s s u n g u n d B e s t r a f u n g des G e s i n d e s 2 7 3 , d i e A u s d e h n u n g des Geltungsbereiches a u f l a n d w i r t s c h a f t l i c h e A r b e i t e r 2 7 4 u n d das K o a l i t i o n s v e r b o t 2 7 5 w u r d e n b e f ü r w o r t e t . D i e vorgeschlagene gesetzliche K l a r s t e l l u n g , daß d e r H e r r s c h a f t e i n Z ü c h t i g u n g s r e c h t gegenüber d e m Gesinde n i c h t zustehe, w u r d e a b g e l e h n t 2 7 6 . N u r e i n einziges Z u g e s t ä n d n i s m a c h t e d i e K a m m e r m e h r h e i t d e n K r i t i k e r n der Vorlage: Gesindehalter, die gleichzeitig Inhaber der örtlichen Polizeigewalt u n d d a m i t der Polizeigerichtsbarkeit waren, sollten nicht i n eigener Sache u r t e i l e n k ö n n e n ; i n diesen F ä l l e n s o l l t e v i e l m e h r a n i h r e r Stelle der L a n d r a t die erstinstanzliche Entscheidung t r e f f e n 2 7 7 . 272

S. 474 (Abg. Bayer / Frankenstein). § 1 Abs. 1 des Gesetzes i. d. F. der 2. K a m m e r (gleichlautend m i t der Endfassung): „Gesinde, welches hartnäckigen Ungehorsam oder Widerspenstigkeit gegen die Befehle der Herrschaft oder der zu seiner Aufsicht bestellten Personen sich zu Schulden kommen läßt, oder ohne gesetzmäßige Ursache den Dienst versagt oder verläßt, hat auf den A n t r a g der Herrschaft, unbeschadet deren Rechts zu seiner Entlassung oder Beibehaltung, Geldstrafe bis zu 5 Talern oder Gefängnis bis zu drei Tagen v e r w i r k t . " — Abstimmungsergebnis: 144 :121 Sitmmen (S. 460). 274 S. 468/469. 275 § 3 des Gesetzes i. d. F. der 2. K a m m e r (gleichlautend m i t der Endfassung) : „Gesinde, Schiffsknechte oder Handarbeiter der § 2 a, b, c, d bezeichneten A r t , welche die Arbeitgeber oder die Obrigkeit zu gewissen Handlungen oder Zugeständnissen dadurch zu bestimmen suchen, daß sie die Einstellung der A r b e i t oder die Verhinderung derselben bei einzelnen oder mehreren A r beitgebern verabreden, oder zu einer solchen Verabredung Andere auffordern, haben Gefängnisstrafe bis zu einem Jahr v e r w i r k t . " Gegen § 3 sprachen sich auch mehrere derjenigen Abgeordneten aus, die dem Gesetz insgesamt an sich nicht ablehnend gegenüberstanden. Das A b s t i m mungsergebnis w a r daher auch denkbar knapp. Die namentliche A b s t i m m u n g ergab 140 :134 S t i m m e n f ü r die Annahme des Paragraphen (S. 472). 276 S. 473. 277 § 1 Abs. 3: „ D e n A n t r a g auf G r u n d des Gesetzes v o m 14. M a i 1852 bei der Lokal-Polizeibehörde anzubringen ist n u r dann zulässig, w e n n weder die 273

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Längere Diskussionen löste auch i n dieser Kammer die Frage nach dem räumlichen Geltungsbereich des Gesetzes aus. Während bei den Beratungen der 1. Kammer vor allem die Anwendbarkeit des Gesetzes i n der Rheinprovinz diskutiert worden war, hielten sich die rheinischen Abgeordneten der 2. Kammer — die i m übrigen i n ihrer Mehrheit gegen die Vorlage stimmten — i n dieser Frage zurück. Statt dessen erhoben mehrere Abgeordnete aus der Provinz Westfalen, die bis dahin stets für die Vorlage und ihre Einzelbestimmungen eingetreten waren 2 7 8 , die Forderung, ihre Provinz von der Geltung des Gesetzes auszunehmen. Sie erklärten, ein Gesetz wie das vorliegende sei i m westfälischen Bereich nicht nur unnötig, sondern sogar schädlich. Dort habe sich nämlich noch „die alte christliche und echt deutsche Hausordnung erhalten, wonach das Gesinde sich noch betrachtet und betrachtet w i r d als Mitglied der Familie". Eben deshalb zolle es auch „dem Hausherrn, dem pater familias, dieselbe E h r f u r c h t . . . , die i h m von den übrigen Hausgenossen erwiesen" werde 2 7 9 . Dies gelte namentlich für die ländlichen Gesindeverhältnisse: „Unser Bauer kennt nicht die Bestimmungen der Gesindeordnung, aber trotzdem gibt i h m seine natürliche Stellung, die er i m Hause einnimmt, v o l l ständige Gewalt, nicht n u r die übrigen Hausgenossen, sondern auch das Gesinde i n Zucht u n d Zügel zu halten. Das Geheimnis dieser persönlichen Gew a l t beruht aber lediglich darin, daß sich der Dienstbote als Glied der Familie fühlt, daß er t e i l n i m m t an derselben Mahlzeit, an derselben gemeinschaftlichen Hausandacht, daß er Platz hat, w i e die übrigen Mitglieder der Familie, a n d e m s e l b e n Herde 2 »»."

A u f derartige Verhältnisse passe ein Strafgesetz wie das geplante nicht. Z u berücksichtigen sei auch, daß i n Westfalen die Gewohnheit bestehe, „daß . . . jeder tüchtige L a n d w i r t , Gutsbesitzer oder sonstige Einwohner seine Kinder, Knaben oder Mädchen, bei A n d e r n verdingt, vermietet, u m sie E r fahrungen sammeln u n d sie i n guten Wirtschaften den Wirtschaftsbetrieb erlernen zu lassen".

Diese begrüßenswerte Gewohnheit werde zurückgehen, wenn die Eltern damit rechnen müßten, daß der Dienstherr i h r K i n d auf drei Tage ins Gefängnis einsperren lasse 281 . Diesem Vorbringen wurde jedoch entgegengehalten, es sei jetzt — 3 Jahre nach dem Erlaß des einheitlichen preußischen Strafgesetzbuches — nicht mehr die Zeit, Strafgesetze für Teile des Staatsgebietes zu Herrschaft noch ein von i h r bestellter Stellvertreter oder ein Beamter der Herrschaft die Lokalpolizei verwaltet. A n Stelle der Lokalpolizei t r i t t i n diesem Falle der L a n d r a t " . 278 s. den Hinweis des Abg. v. Hennig (S. 476). 279 S. 473 (Abg. Hüffer). 280 Ibd. 281 S. 475 (Abg. Rohden).

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erlassen und i n dieser Hinsicht provinzielle Rechtsverschiedenheiten neu zu schaffen 282 . Von liberaler Seite wurde den Sprechern der Provinz Westfalen nahegelegt, zur Erreichung ihres Zieles das ganze Gesetz zu verwerfen 2 8 3 ; es sei unbillig, Lasten auf Andere zu legen, die man selber mitzutragen nicht bereit sei 2 8 4 . Der Antrag wurde sodann abgelehnt 2 8 5 ; das gesamte Gesetz wurde i n namentlicher Abstimmung m i t 151 :118 Stimmen angenommen 286 . Die 1. Kammer, an welche der Entwurf sodann erneut gelangte, b i l ligte die von der 2. Kammer angebrachten Änderungen. Insbesondere erklärte sie sich nunmehr m i t der Ausdehnung des Geltungsbereiches auf die gesamte Monarchie einverstanden 287 , obwohl eine große Anzahl rheinischer Abgeordneter hiergegen Bedenken anmeldete 288 . — Die Zuständigkeitsregelung, welche den Gesindehalter daran hinderte, als (erstinstanzlicher Polizei-) Richter i n eigener Sache zu urteilen, wurde ebenfalls akzeptiert, jedoch nur, u m das Zustandekommen des Gesetzes nicht zu gefährden 289 . A m 24. A p r i l 1854 wurde das „Kontraktbruch-Gesetz" i n der Gesetz-Sammlung verkündet. Wenige andere A k t e preußischer Gesetzgebung nach 1848 können m i t gleichem Recht als typische Produkte der Reaktionszeit bezeichnet werden. Ungeachtet seiner zeitbedingten Entstehung widerstand es allerdings über sechzig Jahre lang — bis zum Ende der preußischen (und der deutschen) Monarchie — allen Angriffen, welche schon bald nach seiner Entstehung einsetzten. 5. Weitere Entwicklung

bis zum Ende des 19. Jahrhunderts

Z u Beginn der 60er Jahre, einer Zeit also, i n der die deutsche Industrie eine erste stürmische Aufschwungsphase gerade abgeschlossen und die Zahl der liberalen Mitglieder i m preußischen Abgeordnetenhaus stark 282 283 284 285 286

S. 476 (Abg. v. Hennig). S. 476 (Abg. Niedel). Ibd. S. 478. Sten. Ber. prZwK, Session 1853/54, 29. Sitzung v. 2. März 1854, S. 483 ff.,

485. 287 Sten. Ber. prEK, Session 1853/54, Anlage Nr. 34 (Kommissionsbericht), Anlagenband S. 246 ff., sowie 34. Sitzung v. 31. März 1854, Bd. 2, S. 527 ff. 288 s. Abänderungsantrag v. 22. März 1854 (Abg. Schwenger u. a.) aaO ( A n lagenbd.) S. 248; s. auch Abg. Schwenger i m Plenum (aaO S. 532): „ . . . von fast sämtlichen hier anwesenden Rheinländern . . . u n t e r s t ü t z t . . . " . 289 I n der Kommission (S. 247) w a r eingewandt worden: „Weshalb . . . ein Dienstherr, welchem zugleich die Pflicht der Polizeiverwaltung obliege, nicht befugt sein solle, eine geringe Strafe f ü r den F a l l eines obendrein qualifizierten (,hartnäckigen' Ungehorsams n u r vorläufig u n d unbeschadet der dem Gericht anheimfallenden eigentlichen ersten Entscheidung einer etwaigen Differenz durch Verfügung festzusetzen, während es i h m unbenommen sei, eine noch höhere Strafe konventionell zu realisieren, sei nicht w o h l abzusehen."

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zugenommen hatte 2 9 0 , erreichten die seit längerer Zeit betriebenen A r beiten zur Neufassung der Gewerbeordnung von 1845 ein gewisses Reifestadium. Damit mußte das i n jenem Gesetz verankerte Koalitionsverbot für Arbeitgeber und Arbeitnehmer 2 9 1 , aber auch die i n arbeitsrechtlichen Nebengesetzen — außer i m Vertragsbruchgesetz von 1854 ζ. B, auch i m Berggesetz von I860 2 9 2 — enthaltenen Koalitionsverbote zum Gegenstand erneuter Diskussionen werden. Zwar nahm das preußische Abgeordnetenhaus 1861 die Abschaffung des Koalitionsverbotes noch nicht i n seine Beschlüsse über Grundsätze einer neu zu schaffenden Gewerbeordnung a u f 2 9 3 ; i m Jahr darauf jedoch brachten mehrere A b geordnete den Entwurf einer neuen Gewerbeordnung ein 2 9 4 , i n dem zum erstenmal die Strafvorschriften gegen Koalitionsbildungen fehlten 2 9 5 . Wegen der Auflösung des Abgeordnetenhauses kam die Vorlage zunächst nicht zur Erledigung; sie wurde jedoch i m neugewählten Abgeordnetenhaus sofort erneuert und — was die Aufhebung der Koalitionsverbote anbetraf — von der Kommission für Handel und Gewerbe voll gebill i g t 2 9 6 . Gleichzeitig wurde von dieser Kommission auch die Aufhebung des i m Berggesetz von 1860 enthaltenen Koalitionsverbotes für Bergarbeiter empfohlen; Dienstboten und landwirtschaftliche Arbeiter jedoch wurden i m Kommissionsbericht nicht erwähnt. Abermals verhinderte die Schließung des Landtages die Plenarberatung und Verabschiedung des Entwurfs. 200 Z u r vernichtenden Niederlage der Konservativen i n den Abgeordnetenhaus-Wahlen v o m Dezember 1861 (nur noch 14 Mandate!) u n d zum gleichzeitigen Aufstieg der Liberalen, insb. der Fortschrittspartei, s. Huber, Verfassungsgeschichte Bd. 3, S. 93 u n d 291 ff., sowie Dok. z. dt. VG Bd. 2, A n h a n g I. 291 §§ 181 ff. GewO 1845; s. o. A n m . 124 u n d 126. 292 QVerz. 2.2.2.28. — §§ 16 ff. BergG 1860 enthielten ebenso w i e die GewO v. 1845 Koalitionsverbote für Arbeitnehmer und Arbeitgeber. 293 s. den Kommissionsbericht: Sten. Ber. prHdA, Session 1860/61, Drucksache Nr. 139, Bd. 6, S. 1042 ff. (der Bericht enthält einen umfangreichen Überblick über die Geschichte der preußischen Gewerbegesetzgebung), sowie die Plenarberatungen aaO Bd. 2, S. 1090 ff., 46.-48. Sitzung v. 6., 7., 8. M a i 1861); aus der L i t e r a t u r Clauss, SozPr 17/1312 (in Anlehnung an dessen Ausführungen sowie an den Kommissionsbericht von 1865 (Anm. 298) die folgende Darstellung). 294 Sten. Ber. pr. HdA, Session 1862, Drucksache Nr. 73, S. 450. §§ 59, 60 des Entwurfs sahen lediglich die Strafbarkeit der Anmaßung von Strafgewalt über Gewerbsgenossen u n d der A n w e n d u n g physischer Zwangsmittel gegen A r b e i ter, welche einer K o a l i t i o n nicht beitreten wollten, vor, ferner die Strafbarkeit der Verabredung von physischen Zwangsmitteln unter Gewerbetreibenden gegen diejenigen, welche einer K o a l i t i o n über Preise u n d Löhne nicht beitreten wollten. 295 I n der Kommissionsberatung über diesen Gesetzentwurf w a r „die Stell u n g der königlichen Staats-Regierung . . . n u r eine negative, insofern, als die Regierungs-Kommissarien zwar i n den Kommissionssitzungen erschienen, an der materiellen Beratung des Gewerbegesetzes aber nicht teilnahmen, sondern sich darauf beschränkten, von den Erörterungen i n der Kommission Kenntnis zu nehmen"; so später der Kommissionsbericht von 1865 (u. A n m . 298) S. 312. 296 Sten. Ber. prHdA, Session 1863/64, Aktenstück Nr. 124, Bd. 5, S. 926 ff.

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I n der kommenden Session (1864/65) brachten die Liberalen SchulzeDelitsch, Faucher u. a., da sie die Beseitigung der Koalitionsverbote als das vordringliche Desiderat der Gewerberechtsreform ansahen und sich der Erlaß einer neuen Gewerbeordnung angesichts des hinhaltenden Widerstandes der Staatsregierung verzögerte, den „ E n t w u r f eines Gesetzes, das Koalitionsrecht der Arbeitgeber und Arbeiter betreffend" ein 2 9 7 , welcher die Aufhebung der genannten Bestimmungen der Gewerbeordnung und des Berggesetzes vorsah. Die Kommission für Handel und Gewerbe befürwortete i n ihrem Bericht 2 9 8 einstimmig die Notwendigkeit einer vorgezogenen Behandlung der Koalitionsrechts-Problematik, da die Gewährung dieses Rechts „ i n den meisten Kreisen der Gesellschaft auf der Tagesordnung" stehe 299 . Auch glaubte man bemerkt zu haben, daß inzwischen bei der Regierung eine zustimmende Haltung zur Koalitionsfreiheit heranwachse 300 . I n der Sache wurde anerkannt, „daß die Freigebung der Arbeiter-Koalitionen notwendig (sei), weil diese Freigebung eine natürliche Konsequenz und ein wesentliches Korrelat der modernen vollen Gewerbefreiheit" sei 3 0 1 . Auch gesetzliche Maßnahmen gegen den Mißbrauch des Koalitionsrechtes wurden von der Mehrheit der Kommission für nicht erforderlich gehalten, „ w e i l eine bestimmte Klasse von Staatsbürgern bei der etwaigen Überschreitung eines ihnen zustehenden Rechtes ohne Not keinen Spezial-Bestimmungen unterworfen werden darf, w e i l das Strafgesetzbuch... den Mißbrauch des Koalitionsrechtes nach der Auffassung der Kommission hinreichend vorsieht . . . und weil endlich etwaige, von der Kommission aber für unnötig erachtete Spezial-Bestimmungen der Zukunft überlassen werden können" 3 0 2 . Die Kommission schlug daher m i t großer Mehrheit vor, die Koalitionsverbote der Gewerbeordnung von 1845 und — über den eingebrachten Gesetzentwurf hinausgehend — auch des Berggesetzes von 1860 aufzuheben. I n der Plenarberatung 3 0 3 erinnerte der Abgeordnete Osterrath daran, daß die Kommission — i n Konsequenz der von i h r vorgenommenen Aus297 Sten. Ber. prHdA, Session 1864/65, Aktenstück Nr. 22, Bd. 4, S. 208: „Die Bestimmungen der §§ 181, 182 der Gewerbeordnung v o m 17. Januar 1845, betreffend das Coalitionsrecht der Arbeitgeber u n d Arbeiter, werden h i e r durch aufgehoben." — Motive: „Die Konsequenz der überall angebahnten Gew e r b - und Handelsfreiheit für die freie Verwertung der A r b e i t s k r a f t " ; s. auch Clauss, SozPr 17/1313. — Z u den sozialpolitischen Hintergründen dieses A n trages s. Fesser, Linksliberalismus S. 77 ff., sowie den Kommissionsbericht (nächste Anm.) S. 313; s. auch noch 9. Kap. sub I I I . 298 Sten. Ber. prHdA, Session 1864/65, Aktenstück Nr. 32, Bd. 4, S. 312 ff. 299 S. 313. 800 Ibd. — (Zur Meinungsbildung Bismarcks i n dieser Frage s. noch 9. Kap. b. A n m . 112.) 801 S. 314. 802 S. 316. 808 Sten. Ber. prHdA, Session 1864/65, 8., 9., 10. Sitzung v. 11., 14., 15. Fe-

14 Vormbaum

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dehnung des geplanten Gesetzes auf die Koalitionsverbote des Berggesetzes — auch den vor allem gegen die Landarbeiter gerichteten § 3 des Gesetzes von 1854 hätte einbeziehen müssen; offensichtlich sei ihr dieses Gesetz unbekannt geblieben, sonst hätte sie w o h l die Aufhebung auch dieser Vorschrift vorschlagen müssen 304 . Diesen Hinweis griff der Abgeordnete Becker (Dortmund) auf 3 0 5 . Er beantragte i n erster Linie, das gesamte Vertragsbruch-Gesetz von 1854 aufzuheben, hilfsweise (für den Fall, daß i n der Gewerbeordnung und i m Berggesetz die Ungehorsamsbestimmungen zunächst bestehen bleiben sollten), zunächst nur § 3 des Gesetzes (d. h.: das Koalitionsverbot) aufzuheben 306 . Becker gab eine ausführliche Reminiszenz der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Er erinnerte vor allem daran, daß viele Grundbesitzer dessen Bestimmungen als Ersatz für die ihnen nicht mehr zustehende Prügelstrafe gegenüber Gesinde und Landarbeitern gefordert hätten, daß, anders als die als Vorbild herangezogenen Vorschriften der Gewerbeordnung von 1845, dieses Gesetz ausschließlich gegen die Arbeiterseite gerichtet sei und daß keine entsprechende Strafvorschrift gegen Dienstherrschaften vorgesehen sei. Das Fehlen einer solchen sei zwar an sich nicht zu beklagen, denn sie sei i n der Praxis ohnehin meist wirkungslos, i h r Fehlen charakterisiere aber vollständig den Geist des Gesetzes; die um so mehr, als wenige Jahre nach Erlaß des Gesetzes i m Berggesetz von 1860 eine entsprechende Strafvorschrift gegen Arbeitgeber nach dem Vorbild der Gewerbeordnung aufgenommen worden sei 3 0 7 . Den Ausführungen Beckers schlossen sich mehrere andere Abgeordnete an 3 0 8 . Bei der Abstimmung wurde zunächst ein konservativer Antrag, der auf die Verschiebung der Einführung der Koalitionsfreiheit hinauslief 3 0 9 , abgelehnt; der ursprüngliche Antrag von Schulze-Delitzsch und Faucher (also die Aufhebung der §§ 181 ff. der Gewerbeordnung) wurde angenommen 3 1 0 . Der Präsident erklärte, alle anderen Anträge (insbesondere diejenigen auf Aufhebung der Koalitionsverbote des Vertragsbruchgesetzes von 1854 und des Berggesetzes von 1860) seien damit erledigt 3 1 1 . Hiervon ließ er sich auch durch den Protest der linken Seite des Hauses und eine ausgedehnte Geschäftsordnungsdebatte 312 nicht abbringen, obbruar 1865, Bd. 1, S. 113 ff. — (Zu den Vorgängen i n dieser Sitzung auch Fesser, Linksliberalismus S. 82 ff., Clauss, SozPr 17, 1331; Ritscher, Koalitionsrecht S. 241 ff.) 304 S. 132 f. 305 S. 136 ff. 306 S. 138. 307 S. 137. 308 s. ζ. B. Abg. Waldeck (S. 143). 309 A n t r a g Wagener u. a. (S. 120). 310 S. 195. 311 Ibd. 312 S. 195 - 202.

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wohl die Mehrheit des Hauses vermutlich die Aufhebung aller Koalitionsverbote wünschte und die Beseitigung der §§ 181 ff. GewO 1845 nur als M i n i m u m ansah 313 . Allerdings verlor dieser Vorgang nachträglich einiges von seiner Dramatik, da das Herrenhaus den vom Abgeordnetenhaus angenommenen Gesetzentwurf ablehnte. I n der folgenden Session jedoch kam das Ende des Koalitionsverbotes für Gesinde und Landarbeiter i n greifbare Nähe: I m Februar 1866 legte der Handelsminister v. Itzenplitz dem Abgeordnetenhaus einen Gesetzentwurf vor, in welchem die Regierung nunmehr selber vorschlug, sämtliche bestehenden Koalitionsverbote, also auch den § 3 des Vertragsbruchgesetzes von 1854, aufzuheben 314 . Die Motive des Entwurfes begründeten die Aufhebung des Koalitionsverbotes für gewerbliche A r beiter m i t „allgemeinen Rechtsgründen" 315 : der freie Gebrauch der A r beitskraft und die freie Bestimmung der Bedingungen, unter welchen Arbeit geleistet werde, bilde i m Bereich des Privatrechts die Regel. Da die Einengungen der Koalitionsfreiheit eine „Beschränkung i n der Wahl der Mittel, welche auf die Bestimmung der Arbeitsbedingungen und namentlich des Arbeitslohns einwirken könn(t)en", m i t h i n eine Ausnahme von der allgemeinen Regel darstellten, müsse das Bedürfnis für ihre Beibehaltung besonders dargetan werden, nicht etwa umgekehrt die Gründe für ihre Abschaffung 316 . Ein solches Bedürfnis wurde i n umfangreichen Darlegungen verneint 3 1 7 und folgerichtig der Schluß gezogen: „Werden die §§ 181, 182 der Gewerbeordnung beseitigt, so können jene analogen Vorschriften (seil: i n § 3 des Vertragsbruchgesetzes von 1854 u n d i n §§ 16 u n d 17 des Berggesetzes von 1860) nicht aufrecht erhalten werden, u n d zwar u m so weniger, als nicht spezielle Zweckmäßigkeitserwägungen, sondern allgemeine Rechtsgründe es sind, welche für die Aufhebung i n die Waagschale fallen 318."

Auch dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, daß § 3 des Gesetzes von 1854 m i t geringfügigen Ausnahmen unpraktisch geblieben sei, denn die Natur der Verhältnisse stehe i m Bereich des Gesindewesens der B i l dung von Koalitionen wirksamer entgegen als jedes Verbot 3 1 9 ; die w i r k 313

Clauss, SozPr 17,1334; Fesser, Linksliberalismus S. 84. Sten. Ber. prHdA, Session 1865/66, Aktenstück Nr. 49, Bd. 2, S. 141 ff.; s. § 1 des Entwurfes; i n weiteren Paragraphen w u r d e die rechtliche U n v e r bindlichkeit von Streikabreden sowie die Strafbarkeit der A n w e n d u n g körperlichen Zwanges zur Teilnahme an Arbeitskämpfen normiert. 315 aaO S. 143. 316 Ibd. 317 S. 143 - 147. 318 S. 147. 310 S. 147. — Genannt w u r d e n vor allem die räumliche Trennung der A r beiter, welche gemeinsames Handeln erschwere, sowie die leichtere Möglichkeit, Ersatz f ü r die — i n der Regel nicht besonders vorgebildeten — L a n d arbeiter zu beschaffen. 314

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lieh gravierenden Fälle — ζ. B. Niederlegung der Arbeit während der Ernte — könnten viel besser durch den Widerspenstigkeits-Paragraphen desselben Gesetzes erfaßt werden 3 2 0 , dessen Änderung nicht beabsichtigt sei 3 2 1 . — I n der Tat zeigte die Zusammenstellung der Behördenberichte über die praktische Anwendung der Koalitionsstrafen, die der Vorlage beigegeben worden war, daß § 3 des Vertragsbruch-Gesetzes nur i n einem Falle nachweisbar zur Anwendung gekommen w a r 3 2 2 . Da wenige Tage nach Einbringung der Vorlage das Abgeordnetenhaus erneut geschlossen wurde 3 2 3 , konnte über den Entwurf keine Kommissionsberatung mehr stattfinden. I m selben Jahr kam es zum preußischösterreichischen Krieg, und i n dessen Gefolge traten die politischen und staatsrechtlichen Änderungen ein, welche es „ganz von selbst geradezu m i t sich (brachten), die Frage der Koalitionsfreiheit nicht mehr auf Preußen zu beschränken, sondern sie für den ganzen Norddeutschen Bund aufzurollen" 3 2 4 . M i t dieser kompetenzrechtlichen Aufspaltung der Gesetzgebung für gewerbliche Arbeitsverhältnisse einerseits, Gesindeverhältnisse und landwirtschaftliche Arbeitsverhältnisse andererseits nahm auch eine inhaltliche Auseinanderentwicklung beider Rechtsgebiete ihren Anfang: Die Aufhebung des Koalitionsverbotes, welche die preußische Regierungsvorlage von 1866 noch für alle Arbeiterkategorien vorgesehen hatte, erfolgte wenig später i n der Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund, jedoch — wie noch zu schildern sein w i r d 3 2 5 — nur hinsichtlich der gewerblichen Arbeiter. Hier wie später auch i n anderen Bereichen enthielt sich der Bund (bzw. das Reich) einer Einbeziehung des Gesindes i n die Bundes/Reichs-Gesetzgebung, so daß die Legislationshoheit auf diesem Felde den Einzelstaaten verblieb. I n Preußen wurden bis zum Ende des Jahrhunderts keine Regelungen getroffen, welche eine Annäherung der Rechtsstellung des Gesindes und der Landarbeiter zum Ziele gehabt hätten. Während es auf Reichsebene, i n erster Linie dank dem allgemeinen, gleichen und geheimen Wahlrecht und der dadurch bewirkten Sitzverteilung i m Reichstag, gelang, einige beachtliche Verbesserung i n der Rechtsstellung der gewerblichen Arbeiter durchzusetzen, blieb das Gesinde, von wenigen Ausnahmen abgesehen 326 , von diesen 320

s. o. A n m . 273. Ibd. 822 U n d zwar i m Kreise Samter (Provinz Posen) (S. 152) — Bezeichnend ist jedoch die — allerdings recht vage — M i t t e i l u n g des Landrates des Münsterberger Kreises, „daß der § 3 des Gesetzes von 1854 n u r selten i n der Erntezeit angewendet werde, dagegen der § 1 u n d 2 fast täglich" (!) (S. 152, Fußn.). 323 Z u den Hintergründen („Verfassungskonflikt") s. ausführlich Hub er, Verfassungsgeschichte Bd. 3, S. 328 ff. 324 Clauss, SozPr 17,1359. 325 s. 9. Kap. sub I I I . 821

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Errungenschaften ausgeschlossen. Soweit es i n der preußischen Gesindegesetzgebung Änderungen oder erfolgversprechende Anläufe gab, gingen diese i n eine der Reichsgesetzgebung entgegengesetzte Richtung, denn sie bezweckten durchweg eine Verschärfung und Ausweitung der gesinderechtlichen Zwangsregelungen. Zugrunde lagen diesen Bestrebungen Änderungen sowohl i n den wirtschaftlichen und politischen wie auch i n den rechtlichen Rahmenbedingungen: A u f wirtschaftlichem Gebiet machten sich zu jener Zeit die ersten deutlichen Anzeichen dessen bemerkbar, was von da an unter dem Stichwort „Dienstbotenmangel" oder „Leutenot" die Diskussionen über Gesindewesen und Gesinderecht beherrschen sollte. Mochte auch bereits beim Erlaß der Bestimmungen des Vertragsbruch-Gesetzes von 1854 der Wunsch der ländlichen Arbeitgeber eine Rolle gespielt haben, die Abwanderung von Arbeitskräften i n die städtischen Industriezentren zu erschweren, so w a r das Hauptmotiv für das Gesetz doch eher ein i m engeren Sinne politisches gewesen: so wie z.B. die i n jener Zeit ergangene restriktive Vereinsgesetzgebung der meisten deutschen Bundesstaaten 327 waren auch die verschärften gesinderechtlichen Bestimmungen eine typische Erscheinung der Reaktionszeit, die nach dem Scheitern der Revolution von 1848/49 eingesetzt hatte. Daß 1866 die agrarischen Kreise und die preußische Staatsspitze die aus einer allgemeinen Aufhebung dieser Koalitionsverbote resultierenden Nachteile gegenüber ihren Vorteilen geringer schätzten, zeigt, daß diese Vorschriften ein i m Grunde genommen überflüssiges zusätzliches Repressionsmittel darstellten. A m Ende der Siebzigerjahre hatte sich dann die Situation erneut gewandelt. Die Interessengegensätze zwischen Agrariern und Großindustriellen waren zum einen Teil aufgrund neu entstandener wirtschafts- und zollpolitischer Gemeinsamkeiten eingeebnet worden, zum andern Teil aufgrund der gemeinsamen Sozialistenfurcht zurückgestellt worden. Selbst wenn der Regierung und den interessierten K r e i sen die Nutzlosigkeit der Koalitionsverbote gegen Landarbeiter und Gesinde nach wie vor bewußt sein mochte (was bei Lektüre der Parlamentsreden von Agrariern zu diesem Thema allerdings zweifelhaft erscheint), so wurde doch i n dieser Zeit keine Maßnahme ergriffen, die als Einlenken gegenüber politischen Forderungen der Sozialdemokratie hätte verstanden werden können. Eine weitere Ursache für den verschärften Kurs war sicherlich auch, daß nach der Reichsgründung der Einfluß der (linksliberalen) Fortschrittler i m preußischen Landtag rapide zurückging, die Konservativen hingegen eine beherrschende Stellung erlangten 3 2 8 . 326 327 828

Z u m Sozialversicherungsrecht s. 9. Kap. sub I V . s. dazu ζ. Β . Vormbaum, Rechtsfähigkeit S. 67 f. I h r e n Höhepunkt erreichte diese E n t w i c k l u n g allerdings erst zu Beginn

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So verschärften sich die preußischen Gesetzgebungstendenzen i m Bereich des Gesinderechts: 1872 wurden für den gesamten Umfang der Monarchie einheitliche Formulare für Gesindebücher hergestellt und es wurde damit auf diesem für die Beaufsichtigung des Gesindes so wichtigen Gebiet die Rechtszersplitterung beseitigt 3 2 9 . Wenige Jahre später wurden Teile des Vertragsbruchgesetzes von 1854 auf die Provinz Schleswig-Holstein ausgedehnt 330 . Die konservativen Kräfte i m preußischen Landtag sowie die von ihnen dominierten Provinziallandtage erhoben aber inhaltlich und prozedural noch weitergehende Forderungen: Auslösend war eine Rechtsauffassung des preußischen Oberverwaltungsgerichts i n der Frage der Vollstreckbarkeit polizeilicher Zwangsmittel gegenüber dem Gesinde: Wie bereits geschildert, schrieb § 167 der Gesindeordnung von 1810 vor, daß Gesinde, welches vor Ablauf der Dienstzeit ohne gesetzmäßige Ursache den Dienst verließ, durch Zwangsmittel zu dessen Fortsetzung angehalten werden sollte 3 3 1 . Uber das bei Anwendung dieser Vorschrift einzuschlagende Verfahren hatte das preußische Innenministerium bereits 1812 ein Z i r kular-Reskript erlassen 332 , w o r i n der Polizeibehörde die Befugnis eingeräumt wurde, die erforderlichen vorläufigen Bestimmungen zu erlassen und zu exekutieren; zwar blieb den Betroffenen die Möglichkeit, hiergegen den Rechtsweg zu beschreiten; bis zur Entscheidung des Richters sollte jedoch der polizeilichen Zwangsanordnung Folge zu leisten sein. I n der Praxis wurde diese Bestimmung so gehandhabt, daß die polizeiliche Entscheidung die Wirkung einer „sofort vollstreckbaren possessorischen Anordnung" hatte 3 3 3 . Diese Rechtspraxis fand jedoch nicht die Zustimmung des preußischen Oberverwaltungsgerichts. Dieses sprach i n mehreren Entscheidungen aus, daß das erwähnte Ministerial-Reskript nur innerbehördliche Verbindlichkeit, nicht jedoch eine die Gerichte und andere außerbehördliche Stellen bindende Rechtsqualität besitze; daher unterliege das Zwangsverfahren gegen entlaufenes Gesinde den allgemeinen Grundsätzen über die Vollstreckung polizeilicher Verfügungen und somit auch die vorläufige Entscheidung der Polizeibehörde über den A n t r i t t bzw. die Fortsetzung des Gesindedienstes der Beurteilung der Verwaltungsgerichte durch alle Instanzen 334 , und zwar nicht nur hinsichtlich der Frage, ob der Zwang i n formell einwandfreiem Verfahren der 80erJahre; zu berücksichtigen ist jedoch, daß i n den 70er Jahren die Nationalliberalen eng m i t Bismarck zusammenarbeiteten. 329 Gesetz v o m 21. Februar 1872 (QVerz. 2.2.2.30). 330 Gesetz v o m 6. Februar 1878 (QVerz. 2.2.2.33). 331 s. bereits 4. Kap. sub I I I 1. 332 Abgedruckt i n : MB1. f. d. i. Verw. 1841, S. 330. 333 s. die Motive zum E n t w u r f v o n 1879 aaO S. 19. 334 prOVG, E n d u r t e i l v o m 6. Dezember 1876 = OVGE 1/396, 398.

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angewandt worden sei, sondern auch darüber, ob die Anordnung selber rechtlich begründet gewesen sei 3 3 5 . Allerdings schränkte das Gericht seit 1877 diese Rechtsprechung wieder ein wenig ein, denn nach dem I n k r a f t t r e t e n des Zuständigkeitsgesetzes von 1876 336 unterschied es danach, ob lediglich gegen die Anordnung des Dienstantritts bzw. der Dienstfortsetzung vorgegangen werde oder gleichzeitig auch gegen die Vollstreckung von Zwangsmitteln. I m ersteren Falle sollte der Rechtsweg bereits m i t der Entscheidung des Bezirksverwaltungsgerichts erschöpft sein 3 3 7 . I m m e r h i n bedeutete auch dieses Rechtsmittelverfahren noch eine gewisse Verzögerung der Prozedur. —

Freilich blieb der Polizeibehörde die weitere Möglichkeit, nach § 36 des Zuständigkeitsgesetzes polizeiliche Verfügungen, sofern sie nach ihrem Ermessen ohne Nachteil für das Gemeinwesen nicht ausgesetzt bleiben konnten, sofort zu vollstrecken; die Regierung stellte sich auch durchaus auf den Standpunkt, „daß das Familienwohl, welches sich wesentlich auf einen geordneten Hausstand gründet, i n einer das Gemeinwesen benachteiligenden Weise gefährdet und geschädigt wird, wenn Dienstboten durch unbefugtes Verlassen des Dienstes die Ordnung des Hauswesens stören" 3 3 8 , dennoch fand auch sie es mißlich, bei jeder Exekution gegen Dienstboten Erwägungen über die Gefährdung und Verletzung des Gemeinwohls anstellen zu müssen 339 und strebte daher eine gesetzliche Neuregelung des Komplexes an. I m Oktober 1879 leitete das preußische Innenministerium dem Herrenhaus einen Gesetzentwurf „betreffend Ergänzung der Vorschriften über die Dienstbotenverhältnisse" zu 3 4 0 . Motiviert wurde die Vorlage 3 4 1 , die landwirtschaftliche Arbeiter nicht erfaßte, wieder einmal damit, daß „schon seit längerer Z e i t . . . von vielen Seiten über zunehmende Verschlechterung der Dienstboten, insbesondere über deren Ungehorsam, Widerspenstigkeit, Untreue, Vergnügungssucht, Selbstüberhebung, vor allem aber häufig vorkommenden Kontraktsbruch seitens derselben K l a ge geführt und das Bedürfnis einer Verschärfung der bezüglichen Ge335 S. 398. — Die Entscheidung erging aufgrund von § 80 der Kreisordnung für die östlichen Provinzen (QVerz. 2.2.2.31): „Sowohl gegen die Anordnung, als gegen die Festsetzung der Strafe k a n n innerhalb 10 Tagen nach Zustellung des Erlasses Berufung eingelegt werden." (Unter „Strafe" sind hier die gesamten polizeilichen Zwangsmittel zu verstehen.) 336 QVerz. 2.2.2.32. — § 4 Abs. 2 dieses Gesetzes bestimmte: „Soweit gegen die erstinstanzliche Entscheidung . . . des Bezirksverwaltungsgerichts der ordentliche Rechtsweg zulässig ist, findet . . . ein weiteres Rechtsmittel i m V e r waltungsstreitverfahren nicht statt." 337 prOVG, E n d u r t e i l v. 14. November 1877 = OVGE 3/365. 338 M o t i v e zum E n t w u r f von 1879 (unten A n m . 340), S. 19. 339 Ibd. 340 Sten. Ber. prHH., Session 1879/80, Aktenstück Nr. 5, Bd. 2 (Anlagen), S. 17 ff. 341 S. 18 ff.

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setzesvorschriften geltend gemacht" worden sei 3 4 2 . Die Frage, ob nicht an Stelle der bestehenden Gesindeordnungen „eine den gegenwärtigen Verhältnissen entsprechende gemeinschaftliche Gesindeordnung für den ganzen Umfang der Monarchie zu setzen sein möchte" 3 4 3 , verneinte die Regierung m i t dem Hinweis, daß die meisten der zahlreichen i n Preußen geltenden Gesindeordnungen Nachbildungen der Gesindeordnung von 1810 seien und nur i n einzelnen Bestimmungen voneinander abwichen. Ein praktisches Bedürfnis zum Erlasse einer neuen einheitlichen Gesindeordnung für den ganzen Umfang des Staates sei bislang nicht hervorgetreten. Es genüge daher, die bestehenden Regelungen dort, wo sie sich als unzureichend erwiesen hätten, abzuändern oder zu ergänzen 344 . Als ein für alle Landesteile gleichmäßig fühlbar gewordener Ubelstand habe sich vor allem der ungenügende Schutz herausgestellt, den die bestehenden Gesetze gegen den Kontraktbruch der Dienstboten gewährten. Die Mängel — so hieß es i n der Vorlage — bestünden sowohl i m materiellen Recht wie auch i m Verfahrensrecht. Die Vorlage setzte sich daher zum Ziele, „durch strengere Vorschriften das gleichzeitige Vermieten des Gesindes an mehreren Stellen f ü r dieselbe Zeit wirksamer als bisher zu v e r h i n d e r n " 3 4 5 .

Sie sah für den gesamten Bereich der Monarchie die Bestrafung von Dienstboten für Mehrfachvermietung v o r 3 4 6 . Der Herrschaft, bei der solches Gesinde den Dienst angetreten hatte, gab der Entwurf das Recht zu fristloser Kündigung, falls sie durch das Gesinde über das Bestehen eines anderen Dienstverhältnisses „ i n I r r t u m versetzt" worden w a r 3 4 7 . Strafe wurde ferner jener Dienstherrschaft angedroht, „welche einen Dienstboten annimmt oder behält, von dem sie weiß, daß derselbe einer anderen Dienstherrschaft noch zum Dienste verpflichtet ist, oder welche einen Dienstboten verleitet, vor rechtmäßiger Beendigung des Dienstverhältnisses den Dienst zu verlassen". Auch war sie der früheren Dienstherrschaft zum Schadensersatz als Selbstschuldner mitverhaftet 8 4 8 . Neben diesen materiellrechtlichen Bestimmungen sah der Entwurf eine Reihe von Verfahrensvorschriften vor. So sollte zur Entscheidung 342

S. 18. Ibd. 344 Ibd. — Diese Ausführungen stehen i n auffälligem Gegensatz zur Betonung der angeblich unüberbrückbaren Unterschiede i n den lokalen u n d regionalen Bedingungen, welche zu derselben Zeit während der Beratungen des B G B (s. 10. Kap.) u n d i n späteren Jahren den Wünschen nach einer Vereinheitlichung des Gesinderechts i m liberalen Sinne entgegengehalten wurden. 845 Ibd. 346 § 1 der Vorlage (Geldstrafe von fünf bis zu sechzig M a r k oder H a f t bis zu zwei Wochen). 348

347 348

§ 2.

§ 3. (Geldstrafe von 5 bis zu einhundert M a r k oder H a f t bis zu vier Wochen.)

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über nahezu alle Streitigkeiten aus dem Gesindeverhältnis die Polizeibehörde zuständig sein 3 4 9 . Deren Entscheidung sollte, soweit sie Streitigkeiten über Erteilung oder Beschaffenheit des Abschiedszeugnisses betraf, nur m i t den gegen polizeiliche Verfügungen zulässigen Rechtsmitteln anfechtbar sein; i n den übrigen Fällen sollte zwar der ordentliche Rechtsweg offenstehen, der Rechtsmitteleinlegung jedoch keine aufschiebende Wirkung zukommen 3 5 0 . Die Vollstreckung polizeilicher Entscheidungen, durch welche der Dienstbote zum Dienstantritt oder zur Fortsetzung des Dienstes verpflichtet worden war, sollte auf Antrag der Dienstherrschaft durch zwangsweise Zuführung erfolgen 351 . Gegen diese sollte nicht der ordentliche Rechtsweg offenstehen, sondern nur diejenigen Rechtsmittel, welche die Gesetze gegenüber der polizeilichen Festsetzung und Ausführung eines Zwangsmittels zur Durchführung polizeilicher Anordnungen zuließen 352 . Auch insoweit sollte die aufschiebende W i r k i m g fehlen, falls die Dienstherrschaft die vorläufige V o l l streckung des Zwangsmittels beantragte 3 5 3 . Während die gegenüber der bisherigen Rechtslage 354 verschärften Strafvorschriften m i t der Unzulänglichkeit der bestehenden Sanktionsdrohungen, das vorgeschlagene Kündigungsrecht und die Schadensersatzpflicht der annehmenden Dienstherrschaft m i t Analogie zu entsprechenden Regelungen der Gewerbeordnung 3 5 5 begründet wurden, w o l l ten die vorgeschlagenen Verfahrensvorschriften die durch die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichtes errichteten Barrieren gegenüber einer raschen Exekution abbauen. Diesem Ziele dienten vor allem die Vorschläge über die vorläufige Vollstreckbarkeit der polizeilichen Entscheidungen und die Beseitigung der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen gegenüber der Anordnung von polizeilichen Zwangsmitteln. Das Herrenhaus überwies die Vorlage am 29. Oktober 1879 dem Justizausschuß 350 . Dort wurde zunächst erneut die Frage erörtert, ob tatsäch349

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350 §

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