Planungsleistungen als »Gegenleistung« in städtebaulichen Verträgen [1 ed.] 9783428525584, 9783428125586

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1081

Planungsleistungen als „Gegenleistung“ in städtebaulichen Verträgen Von

Phillip Kämper

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

PHILLIP KÄMPER

Planungsleistungen als „Gegenleistung“ in städtebaulichen Verträgen

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1081

Planungsleistungen als „Gegenleistung“ in städtebaulichen Verträgen

Von

Phillip Kämper

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Konstanz hat diese Arbeit im Wintersemester 2006/2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-12558-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2006/2007 am Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Konstanz als Dissertation angenommen und befindet sich zur Veröffentlichung hinsichtlich Literatur und Rechtsprechung auf dem Stand Dezember 2006. Das Promotionsverfahren fand mit der mündlichen Prüfung am 12. 02. 2007 seinen Abschluss. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Martin Ibler als Doktorvater und erstem Referenten. Er war stets zum Meinungsaustausch bereit und konnte mich mit wertvollen Anregungen unterstützen. Wenn diese Arbeit gut lesbar und verständlich geworden sein sollte, so ist dies zu einem großen Teil seiner konstruktiv-kritischen Haltung in Bezug auf Sprache und Stil zu verdanken. Ebenso danke ich Herrn Prof. Dr. Jörg Ennuschat als zweitem Referenten für die schnelle Fertigung seines Gutachtens. Die Dissertation wurde vom Land Baden-Württemberg mit einem Promotionsstipendium nach dem Landesgraduiertenförderungsgesetz unterstützt. Auch dafür bin ich sehr dankbar. Ohne die Unterstützung hätte diese Arbeit nicht so entstehen können. Schließlich bin ich all denen zu Dank verpflichtet, die mich gerade in der Endphase tatkräftig unterstützt haben. Dies gilt insbesondere für Frau Sabine Häfele, die in zahlreichen Diskussionen und durch ihre sehr hilfreiche Korrektur zum Gelingen maßgeblich beigetragen hat, sowie für Kai Hollstein und Sebastian Schneller. Nicht zuletzt bedanke ich mich natürlich bei meiner ganzen Familie für die Geduld und die Unterstützung, die sie mir stets gewährt hat. Konstanz, im April 2007

Phillip Kämper

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 1 Hintergründe der Themenstellung A. Historische Entwicklung: Kooperationen durch öffentlich-rechtlichen Vertrag im Baurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kooperationen bei hoheitlichen Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der öffentlich-rechtliche Vertrag als kooperative Handlungsform der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Historische Entwicklung von Kooperationen im Baurecht . . . . . . . . . . . . . . IV. Verwaltungsverträge als Kooperationsform im Baurecht – Anwendungsbereiche und ihre Häufigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erscheinungsformen von Verträgen im Baurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbreitung der einzelnen Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auswahl der Verträge für die vorliegende Themenstellung . . . . . . . . . .

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B. „Gegenleistungen“ in städtebaulichen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Arten von gemeindlichen Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zunächst: Keine rechtliche Beurteilung der gemeindlichen Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mitwirkungspflichten der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Planungsspezifische Gegenleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Motivation des Investors zum Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erscheinungsformen der planungsorientierten Erwartungshaltung 4. „Bauplanungsvertrag“ als eigener Vertragstyp? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Interessenlagen bei Vertragsvereinbarungen zur Sicherung der Planungserwartung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Interessenlage der Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Interessenlage des Investors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Interessenlage der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interessenlage Drittbetroffener . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Notwendigkeit eines Interessenausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Raum für einen Interessenausgleich trotz § 1 Abs. 3 S. 2 . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis II. Gefahren eines Interessenausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gefahr für die planerische Unabhängigkeit der Gemeinde . . . . . . . . . . 2. Gefahren für die Beteiligungsmöglichkeiten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Machtmissbrauch der Gemeinde durch den Einsatz der Planungsgewalt als Instrument in Verhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Chancen und Vorteile eines Interessenausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgleich der asymmetrischen Machtverhältnisse? . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ökonomische Analyse der Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Reflexive Risiken für die Gemeinden beim Fehlen von Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vermeidung einer Flucht in informelles Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirkungsweise informeller Absprachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bedenken gegen informelles Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verwandte Struktur zu korruptiven Verhaltensmustern? . . . . . . . . . d) Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Abwägung der Vor- und Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Erledigung der Problematik durch den Vorhaben- und Erschließungsplan nach § 12? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 2 Das Verbot ausdrücklicher Planungsabreden A. Entwicklung bis zum Jahre 1993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die einzelnen rechtlichen Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verstoß gegen § 2 Abs. 7 BBauG (1976) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeines Verbot von Normsetzungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Missachtung von Verfahrensvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unvereinbarkeit von Planungsabreden und Verfahrensvorgaben . . b) Unwirksamkeit auch des Vertrages bei Rechtsfehlern im Planungsverfahren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Möglichkeit zur Einhaltung des formalen Planungsverfahrens . . . . d) Wirksamkeitserhaltende Auslegung der Planungsabreden . . . . . . . . e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Missachtung des gesetzlichen Abwägungserfordernisses . . . . . . . . . . . . a) Verkürzung des Abwägungsvorgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einschränkung durch die Grundsätze der Flachglasentscheidung? c) Zulässigkeit einer Selbstbeschränkung der Gemeinde? . . . . . . . . . .

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d) Zweifel an der Verkürzung der Abwägung durch Planungsabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Resultierender Meinungsstand bis 1993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überwiegende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vermittelnde Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung: Rechtslage bis 1993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Weiterentwicklung der Gesetzeslage bis zum heutigen Stand . . . . . . . . . . . . . . . I. § 6 Abs. 2 Satz 3 BauGB-MaßnG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtliche Bedeutung des BauGB-MaßnG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungsgehalt des § 6 Abs. 2 Satz 3 BauGB-MaßnG . . . . . . . . . . . . II. Regelungen zur Planungsabrede im BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verbot vertraglicher Primäransprüche auf Bauleitplanung . . . . . . . . . . . 2. Einschränkung des § 1 Abs. 3 S. 2 bei willkürlicher Nichtplanung? . . III. Folgen einer rechtswidrigen Planungsabrede für den Vertrag . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung der aktuellen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Sonderfall: Planungsunterlassungsabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. Historische Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 2. Aktueller Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 1. Systematische Auslegung von § 1 Abs. 3 S. 2, Abs. 8 . . . . . . . . . . . . . 97 2. Teleologische Auslegung von § 1 Abs. 3 S. 2, Abs. 8 . . . . . . . . . . . . . . 98 a) Gefahr für die gesetzlichen Verfahrensvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Gefahr für § 1 Abs. 3 S. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

Teil 3 Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung A. Rechtliche Beziehung zwischen vertraglicher Leistung und Planungserwartung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Synallagmatisches Gegenseitigkeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatsächliche Sichtweise der Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Formal rechtliche Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dennoch: Einordnung in das Synallagma? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Argumentation von Birk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleichbarkeit mit der rechtlichen Unmöglichkeit im Zivilrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis c) Stellungnahme zur Planungserwartung im Synallagma . . . . . . . . . . 4. Alternativen zum Synallagma: Unvollkommen zweiseitiger oder einseitiger Vertrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verzicht auf diese (zivil-)rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Öffentlich-rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verträge mit Planungserwartung als „hinkende“ Verträge . . . . . . . . . . . 2. Austauschverträge nach § 56 VwVfG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Hinkende städtebauliche Verträge als Verträge nach § 54 S. 2 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff des subordinationsrechtlichen Vertrags . . . . . . . . . . . . . bb) Übertragung auf städtebauliche Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bedeutung der Planungserwartung bei der Einordnung . . . . . . b) Hinkende Verträge mit Planungserwartung als Austauschverträge 3. Ergebnis der öffentlich-rechtlichen Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Effektive vertragsrechtliche Bedeutung der Planungserwartung . . . . . . . . . 1. § 62 VwVfG mit §§ 320 ff. BGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Planungserwartung als Geschäftsgrundlage, § 60 VwVfG . . . . . . . . . . a) Verdeckte Leistung als Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik gegen diese Einordnung der Planungserwartung . . . . . . . . . . 3. Einordnung als Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Anwendungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mögliche Kritikpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auslegung als Risikoübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Auslegung als zusätzliche informelle Absprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Keine Funktion der Planungserwartung im Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Schutz des Realisierungsinteresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anspruch auf Entscheidung über die Einleitung eines Planungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Exkurs: Bedeutung des § 12 Abs. 2 S. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Materielle Bindung bei der Entscheidung nach § 12 Abs. 2 S. 1 . . aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Materielle Bindung auch bei Abbruch des Planungsverfahrens? . . 2. Gesetzlicher Anspruch analog zu § 12 Abs. 2 S. 1? . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertraglicher Anspruch nach entsprechender Auslegung der Verträge? II. Städtebaulicher Vertrag als besonderer Abwägungsbelang . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliche Abwägungserheblichkeit des Vertragsschlusses . . . . . . 2. Umfang der Abwägungserheblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Materieller Gewichtungsvorrang? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 b) Rechtliche Anknüpfungspunkte für einen Gewichtungsvorrang . . . 168 c) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 C. Sekundäransprüche bei ausbleibender Planung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verschuldensunabhängige Haftung durch Risikoübernahme . . . . . . . . . . . . 1. Entwicklung in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Heutiger Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zur Herleitung durch Umdeutung oder Auslegung . . . . . . . . . . . . . . b) Zur Übertragbarkeit auf städtebauliche Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verschuldenshaftung aus Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundnorm § 280 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorvertragliche Pflichtverletzungen (cic) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragsschluss aufgrund pflichtwidrigen Verhaltens . . . . . . . . . . . . b) Abbruch der Verhandlungen als Pflichtwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verletzung vertraglicher Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nichtplanung als Hauptpflichtverletzung, §§ 280 Abs. 1, 281 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nichtplanung als Nebenpflichtverletzung, §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 162 Abs. 1 BGB als gesetzlicher Anknüpfungspunkt einer Vertragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bestimmung des Maßstabs für die Treuwidrigkeit . . . . . . . . . . (1) Treuepflicht zur Verwirklichung einer rechtlich möglichen Planung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Treuepflicht zur hinreichenden Berücksichtigung des Vertrages in der Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Treuwidrigkeit bei unzureichender Begründung einer vorzeitigen planerischen Neuorientierung . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Treuwidrigkeit bei willkürlicher Nichtplanung . . . . . . . . . . 4. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnisse zur vertraglichen Verschuldenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Amtshaftungsanspruch, § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Drittbezogene Amtspflicht zur Vermeidung fehlerhafter Auskünfte . . 2. Keine drittbezogene Amtspflicht zur Bauleitplanung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Drittbezogene Amtspflicht zu konsequentem Verhalten nach Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelmäßig keine Amtspflicht zum Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . b) Amtspflicht zu konsequentem Verhalten nach Vertragsschluss . . . .

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Inhaltsverzeichnis 4. Drittbezogene Amtspflichtverletzung bei Abwägungsmängeln . . . . . . . 5. Exkurs: Drittbezogene Amtspflichtverletzung bei unwirksamer Planung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rückabwicklungen bei enttäuschter Planungserwartung . . . . . . . . . . . . . . . V. Fazit zu den Sekundäransprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Schutz einer zunächst erfüllten Planungserwartung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 E. Ergebnisse von Teil 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

Teil 4 Alternativen zur Planungsabrede – Möglichkeiten eines rechtsgeschäftlichen Interessenausgleichs

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A. Gemeinsame Grenzen aller Alternativansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Raum für eine differenzierte rechtliche Beurteilung relativierter Bindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. § 1 Abs. 3 S. 2 als Rechtmäßigkeitsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Direkte Verbotswirkung des § 1 Abs. 3 S. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Historische Intention des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teleologisches Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auslegung im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtswidrige Umgehungen des § 1 Abs. 3 S. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendbarkeit beim öffentlich-rechtlichen Vertrag . . . . . . . . . . . . . b) Grundsätze des Umgehungsgeschäftes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verbot von Planungsansprüchen als erfolgsbezogenes Verbot bb) Vereitelung des Verbotszweckes durch Alternativklauseln . . . . III. Sonstige Planungsgrundsätze als Rechtmäßigkeitsmaßstab . . . . . . . . . . . . . IV. Planungspflicht mit Rechtsvorbehalt als Zielvorgabe für Alternativklauseln? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Indirekte Bindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausdrückliche Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rücktrittsrecht für den privaten Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Annahmeberechtigung der Gemeinde erst nach Planung . . . . . . . . . . . . . . . IV. Nachverhandlungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vereinbarungen über Kostentragungen und Sekundäransprüche . . . . . . . . . 1. Verschuldensunabhängige Garantiehaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand zur Rechtmäßigkeit von Risikoübernahmen . . . . . . b) Differenzierung nach den übertragenen Risiken und Kosten . . . . .

232 232 234 235 236 238 238 239 240

217 218 219 220 221 222 223 223 224 224 225 226 227 228

Inhaltsverzeichnis

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c) Grenze rechtmäßiger Risikoübertragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vollständige Risikoübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Übertragung des Aufwendungsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis zur vertraglichen Risikoübernahme . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konkretisierung und Erweiterung der Verschuldenshaftung . . . . . . . . .

242 243 243 246 247

C. Alternative Leistungsversprechen der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgeschlossene Leistungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Planförderungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Einfache“ Planförderungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt der Planförderungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirkung der Planförderungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtmäßigkeit einer einfachen Planförderungsklausel . . . . . . . . . . aa) Zulässigkeit einer vertraglichen Erklärung über die städtebauliche Konzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtmäßigkeit des Begründungserfordernisses . . . . . . . . . . . . . 2. „Konkretisierte“ Planförderungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formulierung einer konkreten Planförderungspflicht . . . . . . . . . . . . b) Inhalt der konkretisierten Planförderungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anspruch nur auf ermessensfehlerfreie Entscheidung . . . . . . . . bb) Rechtmäßigkeit der Entscheidung als Haupt- oder Nebenpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fortwirkung des Anspruches im Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Primäranspruch auch auf einzelne Verfahrensschritte? . . . . . . . c) Meinungsstand zur Rechtmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme zur Rechtmäßigkeit eines vertraglichen Anspruchs auf die Verfahrenseinleitungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wahrung der Organzuständigkeit innerhalb der Gemeinde . . . bb) Vereinbarkeit mit § 1 Abs. 3 S. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Auslegung nach Wortlaut und Systematik . . . . . . . . . . . . . . (2) Vergleich mit dem Ausschluss gesetzlicher subjektiver Rechte auf Planung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verstoß gegen § 1 Abs. 3 S. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Raum für eine hinreichende Planlegitimation . . . . . . . . . . . (2) Planlegitimation mit Einzelinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verstoß gegen weitere Planungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Schlussfolgerung der Rechtmäßigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . e) Rechtmäßigkeit der Fortwirkung im Planungsverfahren . . . . . . . . .

248 248 250 250 251 253 255 255 256 258 258 260 260 261 262 263 264 266 266 267 268 269 271 272 272 272 274 276 276 277 277

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Inhaltsverzeichnis f) Rechtmäßigkeit eines Primäranspruchs auf weitere Verfahrensakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schutzeffekt für die Planungserwartung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schadensersatzanspruch bei der einfachen Planförderungsklausel b) Leistungsanspruch bei der konkretisierten Planförderungsklausel c) Begründungsanforderung für eine planerische Neuorientierung . . . aa) Verhältnismäßigkeitsprinzip als Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Parallele zu § 12 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anhaltspunkte für eine Verhältnismäßigkeitskontrolle . . . . . . . d) Ergebnis zum Nutzen der Planförderungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . III. Vereinbarungen über das Abwägungsmaterial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gemeinsame rechtliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 1 Abs. 3 S. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verknüpfung des rechtlichen Schicksals von Abwägung und Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wahrung der Organzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verbot von Verträgen zulasten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vereinbarungen über die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestimmung eines abwägungserheblichen privaten Belanges . . . . . b) Bestimmung eines abwägungserheblichen öffentlichen Belanges . . c) Ausschluss abwägungserheblicher Belange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausschluss der übernommenen Kosten als Abwägungsbelang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vereinbarung von Gegenmaßnahmen gegen prognostizierbare entgegenstehende Belange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wirkungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Grundsätzliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vertrag zulasten späterer Nutzer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zulässigkeit der Berücksichtigungspflicht für die Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besondere Gewichtung des Bebauungsinteresses als Belang . . . . . . . . a) Inhalt und möglicher Nutzen einer solchen Vereinbarung . . . . . . . . b) Vereinbarkeit mit dem Abwägungsgebot? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abwägungsfehler durch die relative Abwertung anderer Belange? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abwägungsfehler durch die besondere Gewichtung . . . . . . . . . (1) Beurteilungsspielraum bei der Gewichtung . . . . . . . . . . . . . (2) Objektive Begründbarkeit der vereinbarten Gewichtung . .

280 282 282 283 285 285 287 287 290 290 292 292 293 294 295 296 296 298 299 299 300 301 302 303 304 306 306 306 307 308 310 311 311 313

Inhaltsverzeichnis

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(3) Reduzierte Gewichtungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . 314 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 4. Kombination der Abwägungsvereinbarungen mit einer Planförderungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 5. Fazit zu den Abwägungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 IV. Pflicht der Gemeinde zur Errichtung der Folgeeinrichtung . . . . . . . . . . . . . 316 V. Anspruch auf Baugenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 1. Regelfall: Gebundene Entscheidung über die Baugenehmigung . . . . . . 318 2. Ermessen bei der planungsrechtlichen Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 VI. Anspruch auf Erteilung des Einvernehmens nach § 36 . . . . . . . . . . . . . . . . 321 1. Rechtmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 2. Begrenzte Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 D. Modelle mit vertiefter Kooperation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 I. Übertragung von Verfahrensschritten auf den Investor . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 1. Ausarbeitung des Bauleitplans, § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 . . . . . . . . . . . . . 326 2. Vorbereitung und Durchführung von Verfahrenschritten, § 4b . . . . . . . 328 a) Meinungsstand: Investor als „Dritter“ im Sinne des § 4b . . . . . . . . 329 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 aa) § 4b oder § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 bb) Umgang mit der Interessenverflechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 3. Rück-Abwälzung der Kosten übernommener Aufgaben beim Ausfall der Planung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 II. Gemeinsame Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 1. Modell einer gemeinsamen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 2. Rechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 a) Kommunalrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 b) Planungsrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 III. Beteiligung einer weiteren Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 IV. Einbindung in einen Grunderwerbsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 E. Die Planungserwartung und ihre Konkretisierbarkeit im Vertrag . . . . . . . . . . . . 349 I. Konsequenzen einer stärkeren Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 II. Alternativenprüfung als rechtliche Grenze der Konkretisierbarkeit? . . . . . 351 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 F.

Ergebnis der Suche nach Alternativklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

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Inhaltsverzeichnis Teil 5 Folgeprobleme für den Rechtsschutz

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A. Durchsetzung eines Anspruchs auf Verfahrenseinleitungsbeschluss . . . . . . . . . . I. Gemeinsame Betrachtung mit § 12 Abs. 2 S. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Statthafte Klageart(en) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsnatur der Entscheidung über die Verfahrenseinleitung . . . . . . . . a) Meinungsstand bei § 2 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Meinungsstand bei § 12 Abs. 2 S. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsnatur der Ablehnung und Beendigung des Planungsverfahrens 2. Statthafte Klagearten bei den einzelnen Begehren . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begehren einer erstmaligen Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begehren einer neuen Entscheidung wegen behaupteter Rechtsfehler c) Rechtskontrolle einer vorzeitigen Verfahrensbeendigung . . . . . . . . 3. Ergebnis zu den statthaften Klagearten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vereinbarkeit mit § 44a VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendbarkeit in einem Satzungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bei unterstellter Anwendbarkeit im Satzungsverfahren . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

355 355 356 357 357 358 360 361 365 366 366 368 369 372 372 372 373 376 376 377

B. Sekundäransprüche nach gescheiterter Planungserwartung . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Eröffnete Rechtswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Amtshaftungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertragliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorvertragliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vermeidung von Unsicherheiten über den Rechtsweg . . . . . . . bb) Auslegung des § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vereinheitlichung des Rechtsweges? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

378 378 378 379 380 380 381 382 382 383 385 386

Gesamtergebnis in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

Einleitung „Auf die Aufstellung von Bauleitplänen und städtebaulichen Satzungen besteht kein Anspruch; ein Anspruch kann auch nicht durch Vertrag begründet werden.“

Diese heutige Fassung des § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB1 ging 2004 aus dem früheren § 2 Abs. 3 hervor. Erst mit der Baurechtsreform 1998 wurde der kurze zweite Halbsatz ergänzt, der sich ausdrücklich mit vertraglich begründeten Planungsansprüchen beschäftigt, und der im Mittelpunkt dieser Arbeit steht. Der Gesetzgeber ging damit auf eine Fragestellung ein, die bereits in den sechziger Jahren aufkam2 und seitdem immer wieder einmal aufgeworfen wurde: die Frage, ob und in welchem Maße Gemeinden ihre Planungstätigkeit zum Gegenstand von Verwaltungsverträgen machen können. Seit der gesetzlichen Klarstellung scheint in die gesamte Problematik eine gewisse Ruhe eingekehrt zu sein. § 1 Abs. 3 S. 2 suggeriert im zweiten Halbsatz ein striktes Verbot für vertragliche Konsensfindungen über die Bebauungsplanung. Mit der Wirklichkeit stimmt dies allerdings nur begrenzt überein3: Es ist praktisch kaum vorstellbar, dass der Verwirklichung größerer Investitionsvorhaben nicht Absprachen zwischen Gemeinden und Investoren auch über die bauplanungsrechtliche Situation vorangegangen sind. Die eingetretene Ruhe täuscht außerdem darüber hinweg, dass sich eine befriedigende Lösung für die genannte Diskussion bisher weder in der Rechtswissenschaft noch in der Praxis des „städtebaulichen Vertrages“ durchgesetzt hat. Allgemein ist die städtebauliche Vertragspraxis diesbezüglich von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit noch einiges entfernt4. So ist es nur folgerichtig, dass in der Literatur auch nach der gesetzlichen Regelung der Ruf nach weiterer Klärung nicht verstummte5. Nun soll diese Arbeit vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtslage den Fragen nachgehen, die trotz der gesetzgeberischen Tätigkeit noch offen bleiben. 1 Alle folgenden Paragraphen ohne nähere Bezeichnung sind solche des Baugesetzbuches (BauGB). 2 Vgl. näher in Teil 2. 3 Bunzel, Handbuch, S. 42. 4 Stich, DVBl. 1997, 317, 324; Busse, BayVBl. 1994, 353, hielt die Praxis gar für „allein gelassen von Rechtsprechung, Lehre und Gesetzgebung“. 5 Hamann, S. 103, 105. Vor der gesetzlichen Regelung ausdrücklich Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 91: es sei „eine wichtige Aufgabe des Gesetzgebers, die gegenläufigen rechtsstaatlichen Belange der Ordnungsgemäßheit der Planung und der Verlässlichkeit der Vertragspraxis zu einem breiteren und festeren Ausgleich zu bringen“.

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Einleitung

Mit jedem gesetzlichen Verbot bestimmter Vertragsinhalte stellt sich die Frage, welche vertragsgestalterischen Möglichkeiten noch verbleiben6. Jede gesetzliche Normierung eines Verbotes fordert zur Grenzbestimmung auf, fordert auf zur Suche nach dem, was gerade nicht von dem Verbot erfasst wird. Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch der gewählte Titel der Bearbeitung, in dem auf Planungsleistungen als erwartete „Gegenleistung“ Bezug genommen wird. Die Anführungsstriche signalisieren: Es geht nicht primär um die Rolle von Planungsleistungen als Gegenleistung im eigentlichen, rechtstechnischen Sinne. Einer Diskussion darüber ist angesichts der gesetzlichen Neufassung weitgehend der Boden entzogen, was an späterer Stelle noch eingehender betrachtet werden soll. Die Arbeit beschäftigt sich daher eher mit der tatsächlichen Verknüpfung des Vertrages mit der Planungserwartung. Weitgehend ausgeklammert werden soll hingegen eine rechtliche Untersuchung der vertraglichen Leistungen auf Seiten des kooperierenden Investors. Zwar ist gerade der Folgekostenvertrag ein „Tummelfeld für gemeindliche Überwälzungs- und Finanzierungsversuche“7 mit teilweise kritischem Ausmaß. Angesichts eines möglichen Machtmissbrauchs der Gemeinden und den Vorgaben des Koppelungsverbotes stellt sich die praktisch bedeutsame Frage, ab wann solche Versuche an eine rechtliche Grenze stoßen8. Aber Leistung und erwartete (Planungs)-„Gegenleistung“ hängen in ihrer rechtlichen Betrachtung nicht so voneinander ab, wie man zunächst vermuten möchte – der öffentlichrechtliche Vertrag kann schließlich in beiden Leistungsrichtungen an Mängeln leiden, völlig ungeachtet der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit seiner übrigen Bestandteile und seiner sonstigen Ausgestaltung. Insofern widmet sich diese Arbeit allein der vertraglichen „Leistung“ seitens der Gemeinde. Die Themenstellung verfolgt die Zielsetzung, de lege lata eine Grenze der Zulässigkeit für die gemeindliche Bindung vor dem Hintergrund des § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS zu suchen. Dazu werden zunächst die historischen und sachlichen Hintergründe des Themas erläutert. Sodann wird das Verbot ausdrücklicher Planungsvereinbarungen eingehend untersucht. Im dritten Teil der Arbeit stehen solche städtebaulichen Verträge im Mittelpunkt, in denen die Vertragsparteien gar keinen ausdrücklichen Planungsbezug vereinbart haben, und die den heutigen Regelfall darstellen. Dabei geht es insbesondere darum, welche Bedeutung die Planung trotz ihres Verschweigens für den Vertrag hat; außerdem um die Frage, welche Schadensersatzmöglichkeiten bei einem Ausfall der Planung bestehen können9. 6 Konkret zur Sicherung des angestrebten Bebauungsvorhabens Dombert, BauR 1994, 551, 557. 7 Gronemeyer/Klindt, in: Wirth, Handbuch des Baurechts, Bd. 2, V. Rn. 18. 8 Damit setzen sich z. B. Oehmen/Busch, BauR 1999, 1402, 1404 ff. und Pietzcker, in: FS für Hoppe, S. 439 ff. auseinander.

Einleitung

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Erst danach soll im vierten Teil versucht werden, eine praktikable Ausgestaltung der Verträge vorzuschlagen, in dem die verbleibenden Möglichkeiten zu einer planungsbezogenen Vereinbarung untersucht werden. Dabei geht es nicht primär darum, durch irgendwelche Winkelzüge eine unbequeme Gesetzesvorschrift auszuhebeln und sich einseitig vor die Interessen von Investoren spannen zu lassen. Wirklich praktikabel ist ein Vorschlag nur, wenn er zu einem gerechten Ausgleich der noch näher zu eruierenden Interessen aller Betroffenen führen kann und so eine Chance auf rechtliche Anerkennung hat. Im fünften Teil der Arbeit geht es schließlich um die Frage, wie sich einzelne Ansprüche im Rechtsweg durchsetzen lassen.

9 Anders etwa bei der Arbeit von Wolters, der auf Seite 8 ausdrücklich den gesamten Bereich der Sekundäransprüche als Bearbeitungsgegenstand ausnimmt.

Teil 1

Hintergründe der Themenstellung Treffen eine Gemeinde und ein privater Bauträger in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag Vereinbarungen hinsichtlich der Bauleitplanung, so verquicken sie damit die hoheitliche Planungstätigkeit der beteiligten Gemeinde mit der wirtschaftlichen Betätigung des Privaten. Jeder private Kooperationspartner wird dabei versuchen, seine individuellen Interessen im kommunalen Planungsvorgang zu verfolgen und dabei eine möglichst starke rechtliche Verbindlichkeit zu erzielen. Eine derartige Einflussnahme stößt in der gesellschaftlichen Wahrnehmung jedoch regelmäßig auf erhebliche Skepsis – insbesondere wenn der Eindruck entsteht, dass eine konkrete hoheitliche Entscheidung käuflich wäre. Setzt man sich mit der Rechtmäßigkeit von planungsbezogenen Vertragsabreden auseinander, bewegt man sich daher immer in einem Spannungsfeld zwischen dem Interesse der Investoren an verbindlichen Planungsaussichten einerseits, und dem Wunsch nach einer unabhängigen Wahrnehmung der Bauleitplanung als hoheitliche Aufgabe andererseits. Für eine umfassende Betrachtung ist es hilfreich, sich die thematischen Hintergründe dieses Spannungsfeldes in einem Überblick zu vergegenwärtigen.

A. Historische Entwicklung: Kooperationen durch öffentlich-rechtlichen Vertrag im Baurecht I. Kooperationen bei hoheitlichen Aufgaben Die Suche nach einem modernen Staat, einer optimierten Verwaltung und einer effizienten Aufgabenerfüllung ist Gegenstand einer zeitlosen Diskussion. Im Laufe der Zeit wandelten und erweiterten sich dabei die Vorstellungen über die Aufgaben eines zeitgemäßen Staates1: der Staat bekam über die reine Zustandswahrung hinaus eine Globalverantwortung für die gesamte gesellschaftliche Entwicklung2. Eine erfolgreiche gesellschaftliche Zukunftsplanung lässt sich aber nicht allein mit hoheitlichen Zwangsmitteln verordnen3, sondern ist 1

Di Fabio, DVBl. 1990, 338 ff.; Grziwotz, Vertragsgestaltung, S. 3. Vgl. Grimm, in: Grimm, Staatsaufgaben, S. 613, 623 ff. 3 Vgl. Grimm, in: BMI (Hrsg.), Bewährung und Herausforderung – Die Verfassung vor der Zukunft, S. 39, 55. 2

A. Historische Entwicklung

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regelmäßig auf die Mitwirkung der Gesellschaft angewiesen. Daher wurde die traditionelle Betrachtungsweise des Staates als übergeordneter Träger der Hoheitsgewalt erweitert: Neben die Vorstellung vom einseitig verfügenden Staat gesellte sich die Idee eines „Kooperationsprinzips“ im Verwaltungshandeln4, und neben die bekannten einseitigen Handlungsformen der Verwaltung traten ergänzend zweiseitige und gegebenenfalls auf Gegenleistungen angelegte Handlungsformen5. Dementsprechend gerieten Kooperationen zwischen der öffentlichen Hand und privaten Rechtssubjekten verstärkt in den Blickpunkt der Wissenschaft6. Mit solchen Kooperationen werden vielfältige Erwartungen verknüpft: Der Staat könne Aufgaben oder deren Finanzierungslast abwälzen, oder aber er profitiere von einer gegebenenfalls schnelleren und besseren Lösung seiner Aufgaben durch den Kooperationspartner7. Neben dem erhofften Effizienzgewinn soll der Private aber auch in den Verantwortungsbereich einbezogen werden8: Durch die Zusammenarbeit der Behörde mit dem Adressaten der staatlichen Steuerung sollen potentielle Widerstände und Ausweichreaktionen gegen hoheitliches Handeln antizipiert werden9 und somit entschärft oder sogar ganz vermieden werden können. Aber durch Kooperationen ergeben sich nicht nur Chancen und Möglichkeiten; gegen ihre Verbreitung werden auch Bedenken geäußert. So werden die hohen Erwartungen an Verwaltungskooperationen bisweilen für überzogen gehalten10. Vor allem aber wird vor drohenden Nebenwirkungen gewarnt: Obwohl das Verwaltungshandeln regelmäßig eine Vielzahl von Bürgern und somit „mehrpolige“11 bzw. „multipolare“12 Interessenbeziehungen betreffe – was gerade am Beispiel der Bauleitplanung anschaulich wird –, fänden Kooperationen hingegen mit derselben Regelmäßigkeit nur auf einer „bipolaren“ Ebene statt, also im Verhältnis der Partner untereinander13. Gleichzeitig schmelze die traditionelle Distanz zwischen der Verwaltung als Hoheitsträger und dem Privaten, wenn „die Verwaltung die anheimelnde Wärme partner4 Stober, in: Wolff/Bachof/Stober, Band I, § 1 Rn. 24; Band II, § 54 Rn. 2; ders., DÖV 2000, 261; Krebs, VVDStRL 52 (1992), S. 248, 253 f.; Kahl, DÖV 2000, 793 f.; vom „kooperativen Staat“ sprach auch Ritter, AöR 104 (1979), 389 ff. 5 Benz, Kooperatives Verwaltungshandeln, S. 307. 6 Dazu schon im Jahr 1979 bei Ritter, AöR 104, 389 ff. 7 Bartscher, Der Verwaltungsvertrag in der Behördenpraxis, S. 299. 8 Grziwotz, Vertragsgestaltung, S. 6. 9 Benz, Die kooperative Verwaltung, S. 60. 10 Lecheler, BayVBl. 1992, 545, 546: konkret für Kooperationen durch Verwaltungsverträge. Auch Benz als Fürsprecher eines Kooperationsgedankens räumt auf S. 307 ein, dass dies „kein Allheilmittel“ sei, „um das Versagen hoheitlich-hierarchischer Steuerung auszugleichen“. 11 Hoffmann-Riem, VVDStRL 40 (1982), S. 203 f. 12 Schneider, VerwArch 87 (1996), 38, 50. 13 Hoffmann-Riem, VVDStRL 40 (1982), S. 203 f.

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Teil 1: Hintergründe der Themenstellung

schaftlicher Kooperationsbeziehungen sucht“14. Insgesamt drohe daher im Ergebnis eine einseitige und selektive Berücksichtigung von Interessen15, während normative rechtliche Vorgaben in „kollusiver“ Weise unterlaufen werden könnten16. Kooperative Verwaltungssysteme, die auf Verhandlungen beruhen, könnten daher eine neue Privilegienstruktur erzeugen17, in der diejenigen Interessen gestärkt würden, die ohnehin schon so mächtig sind, dass sie überhaupt in eine Verhandlungssituation mit der Verwaltung kommen.

II. Der öffentlich-rechtliche Vertrag als kooperative Handlungsform der Verwaltung Wesentliches Merkmal von Kooperationen ist, dass die gewünschte Regelung nicht im Wege einer Anordnung ergeht, sondern vielmehr durch ein Zusammenwirken erzielt wird18. Die beteiligten Akteure erkennen sich innerhalb dieses Interaktionsprozesses wechselseitig als gleichberechtigt an19. Im Verwaltungsrecht setzt dies – wie oben schon angedeutet wurde – einen erheblichen Wandel des Selbstverständnisses voraus, mit dem der Hoheitsträger seinem Gegenüber begegnet. Dies verwirklicht sich insbesondere bei vertraglichem Handeln: Dort wirken die Vertragspartner zusammen – denn einen Vertrag schließt nur „wer sich verträgt“20. Außerdem steht der Private als Vertragspartner des Hoheitsträgers wenigstens innerhalb der vertraglichen Beziehung „auf Augenhöhe“ mit der Behörde. Das BVerwG betonte schon 1966, dass gerade der öffentlich-rechtliche Vertrag einer „im modernen Rechtsstaat gegenüber obrigkeitsstaatlichen Vorstellungen völlig veränderten rechtlichen Stellung des früher lediglich als Verwaltungsobjekt betrachteten Bürgers“ Rechnung trage21. Der privatrechtliche Vertragspartner erhält somit die Position als „mitwirkungsberechtigtes Rechtssubjekt im demokratischen Staat“22, wie es für kooperative Handlungsformen eben charakteristisch oder gar konstituierend ist; im Vertrag werden insoweit die gewachsenen Grundanschauungen über das hierarchische Verhältnis zwischen der staatlichen Autorität als solcher und dem einzelnen Regelungs14 Hoffmann-Riem, VVDStRL 40 (1982), S. 209. Ebenfalls von „Distanzverlust“, allerdings konkret bei Planungskooperationen im Baurecht, spricht Schmidt-Aßmann/ Krebs, S. 83. 15 Hösli, S. 77 f.; Hoffmann-Riem, VVDStRL 40 (1982), S. 203 f., 206. 16 Hoffmann-Riem, VVDStRL 40 (1982), S. 204, 211. 17 Grimm, in: BMI (Hrsg.), Bewährung und Herausforderung – Die Verfassung vor der Zukunft (1999), S. 39, 57; Schmitz, DVBl. 2005, 17, 19. 18 Benz, Kooperatives Verwaltungshandeln, S. 38; auch Grziwotz, Vertragsgestaltung, S. 3 (unten). 19 Benz, Kooperatives Verwaltungshandeln, S. 38; ähnlich Kahl, DÖV 2000, 793. 20 Treffende verbale Spitzfindigkeit von Krebs, VVDStRL 52 (1992), S. 248, 254. 21 BVerwGE 23, 213, 216. 22 Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439, 442.

A. Historische Entwicklung

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adressaten angetastet23. In diesem Sinne sind öffentlich-rechtliche Verträge – trotz oft sehr unterschiedlicher Interessen der Vertragsparteien – der Grundtypus einer Kooperation im Verwaltungsrecht. Werden solche gewachsenen Grundanschauungen wie beim Verhältnis zwischen Staat und Bürgern berührt, so geschieht dies jedoch schwerlich ohne Widerspruch24. Gerade der Wandel dieses Verhältnisses begründete erhebliche Skepsis gegenüber kooperativen Handlungsformen in der Verwaltung und insbesondere gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Vertrag. Für die klassisch-hoheitliche Sichtweise sprach sich historisch insbesondere Otto Mayer aus und lehnte den Verwaltungsvertrag entschieden ab: der durch seine herausragende hoheitliche Gewalt gekennzeichnete Staat sei für Kooperationsformen nicht geeignet25. In der Tradition Otto Mayers entwickelte sich weitere Kritik: Grundsätzlich stehe das Wesen eines Vertrages mit dem Gesetzmäßigkeitsprinzip im Konflikt26, denn der Vertrag sei auf Willensautonomie und Handlungsfreiheit angelegt, während die „staatliche Kompetenzausübung (. . .) gerade durch Nichtexistenz von Autonomie und Freiheit gekennzeichnet“ sei27. Aufgrund der engen Zusammenarbeit – der „Kungelei“ der Vertragsparteien – drohe außerdem stets ein Eindruck der Käuflichkeit vorteilhafter Behördenentscheidungen28. In der Tat kann allein schon der böse Anschein käuflichen Verwaltungshandelns nachhaltig das Vertrauen in die öffentliche Verwaltung erschüttern. Insbesondere der erhoffte Effekt, durch kooperatives Handeln die Widerstände gegen Verwaltungshandeln zu verringern, wäre dann kaum mehr zu erreichen. Auf eine lange Tradition kann sich aber auch die Gegenmeinung berufen, welche für die Anerkennung des öffentlich-rechtlichen Vertrages als Handlungsinstrument der Verwaltung stritt. Paul Leband als historischer Gegenpart zu Otto Mayer sah es gerade als Ausdruck der staatlichen Souveränität, dass der Staat von seiner ihm eigenen Gewalt bisweilen keinen Gebrauch machen kann, und fragte, warum sich der Staat denn unbedingt „unnötig als Herrscher aufspielen“ solle29. Auch das BVerwG schloss sich dieser Tendenz an30. Eine intensivere Beschäftigung mit dieser Diskussion, über ihre Darstellung als thematischer Hintergrund hinaus, ist mittlerweile allerdings entbehrlich31. Bekanntlich hat der Gesetzgeber jener Kontroverse ihre Brisanz genommen, indem er beim 23

Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 440. Vgl. beispielsweise die widerstreitenden Positionen in VVDStRL 52 (1992) zwischen Burmeister, S. 190 ff. und Krebs, S. 248 ff. 25 Mayer, AöR 3 (1888), S. 3, 42. 26 Imboden, S. 69 ff. 27 Burmeister, VVDStRL 52 (1992), S. 190, 213. 28 So zunächst Bullinger, S. 255, später dann Püttner, DVBl. 1982, 122, 125. 29 Leband, AöR 2 (1887), 149, 159. 30 BVerwGE 23, 213, 215 f. 31 Eine ausführlichere Darstellung findet sich z. B. bei Maurer, DVBl. 1989, 799 ff. 24

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Teil 1: Hintergründe der Themenstellung

Erlass des Verwaltungsverfahrensgesetzes mit Wirkung zum 1. 1. 1977 den Verwaltungsvertrag in den §§ 54 ff. VwVfG aufgenommen hat. Damit wurden die vertragsfreundlichen Ansichten gestärkt – und an der grundsätzlichen Legitimität dieser Handlungsform ist seither nicht mehr zu zweifeln. In Teilbereichen des Verwaltungsrechts haben sich vertragliche Kooperationen seither auch praktisch etabliert32, obwohl dennoch auch heute noch eingehend die Vor- und Nachteile eines verwaltungsvertraglichen Handelns bilanziert werden33. Die gesetzgeberische Tendenz allerdings deutet weiterhin auf eine Stärkung und Weiterentwicklung des öffentlich-rechtlichen Vertrages hin34.

III. Historische Entwicklung von Kooperationen im Baurecht Der Blick auf die Entwicklung von Kooperationen im Verwaltungsrecht offenbart mithin eine andauernde Kontroverse zwischen einer auf deren Chancen gerichteten Blickweise und den berechtigten Bedenken und der Skepsis demgegenüber. Dieser Konflikt lässt sich angesichts der vielfältigen Erscheinungsformen von Verwaltungshandeln jedoch kaum abstrakt und mit genereller Aussagekraft lösen35, sondern verlangt nach einer konkreteren Betrachtung der einzelnen Anwendungsfelder – hier des Baurechts. Gerade das Bauplanungsrecht als das maßgebliche Recht für den Städtebau bietet umfangreiche Anwendungsbereiche für Absprachen, Vereinbarungen und informelle Gestaltungen36. Historisch wurde unter Baurecht allerdings zunächst stärker ein bloßes „Baupolizeirecht“ verstanden, bei dem es primär um baurechtliche Eingriffe mit dem Ziel der Gefahrenabwehr ging37. Art und Ausmaß der Bebauung unterlagen hingegen grundsätzlich zuvorderst der Entscheidung des Grundeigentümers38, während Eingriffe mit dem Ziel einer gestaltenden, 32 Maurer/Bartscher, Die Praxis des Verwaltungsvertrages im Spiegel der Rechtsprechung, S. 5, wiesen darauf hin, dass derartige Aussagen über die quantitative Bedeutung bislang weitgehend ohne zugrundeliegende rechtstatsächliche Untersuchungen ergingen. Mittlerweile aber lassen sich durchaus belastbare Aussagen treffen, insbesondere dank der eigenen Befragung von Maurer/Bartscher, a. a. O., S. 13, 16, und der Untersuchungen von Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 254, 264, sowie von Bartscher, Der Verwaltungsvertrag in der Behördenpraxis, S. 297. Dazu näher unter IV. 2. 33 Eingehend bei Schlette, S. 337 ff. 34 Schmitz, DVBl. 2005, 17. 35 Benz, S. 313. 36 So war bereits in § 15 des preußischen Fluchtliniengesetz ein Urahn des heutigen Erschließungsvertrages verankert. Von seit jeher „vielfältigen Formen“ der Zusammenarbeit von Privaten und Gemeinden gehen daher Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, 1145, 1156, aus; ebenso Krautzberger, UPR 2006, 1, 3. 37 Insbesondere der Feuer – und Seuchenschutz, vgl. Battis, BauR (5. Aufl.), S. 4. 38 Dahingehende Beschränkungen wurden bereits frühzeitig als Eingriffe in eine geschützte „Baufreiheit“ angesehen: In § 65 I 8 des preußischen Allgemeinen Landrechts

A. Historische Entwicklung

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planerischen Einflussnahme auf die bauliche Ordnung kaum vorgesehen waren39. Für Eingriffe zur Gefahrenabwehr genügt regelmäßig die klassische verwaltungsrechtliche Verfügung als adäquate und praktikable Handlungsform. Dementsprechend wurde das historische Baurecht zunächst von einseitigen Handlungen der Verwaltung dominiert, die kraft hoheitlicher Gewalt angeordnet werden und mittels Zwang durchsetzbar sind. Erst um die Jahrhundertwende intensivierten sich die Bemühungen um eine Steuerung des Städtebaus durch Bauplanung40. Das dazu notwendige planungsrechtliche Instrumentarium entwickelte sich allerdings zunächst noch nicht bundeseinheitlich41: In der Nachkriegszeit ergingen zunächst die Aufbaugesetze der Länder und 1960 trat mit dem BBauG eine gemeinsame bundesrechtliche Regelung zum Bauplanungsrecht in Kraft. Je mehr sich die Planung im Baurecht etablierte, desto mehr ergab sich damit auch Raum für Kooperationen. Zudem gesellte sich neben die reine „Angebotsplanung“ der Gemeinden, in der sie ihre planerischen Vorstellungen festlegte, eine eher nachfrageorientierte Planung, die sich stärker projektbezogen am Bebauungswunsch des Grundstückseigentümers orientiert42 – was die Akzeptanz der Planung im Vergleich zur Planung „aufs Gratewohl“ steigern kann43. Der Charme dieses gewandelten Planungsverständnisses liegt darin, dass sich die bei größeren Investitionen oft ergänzenden Interessen und Vorstellungen von Gemeinden und Investoren bündeln lassen44. Diese Bündelung der Interessen aber bedeutet nichts anderes, als die gemeinsame Realisierung eben kooperativ voranzutreiben. Spätestens mit der Normierung eines einheitlichen Bauplanungsrechtes im BBauG nahm die Entwicklung von vertraglicher Kooperation im Baurecht ihren weiteren Lauf. Dem bereits anfänglich in § 123 Abs. 3 BBauG enthaltenen Erschließungsvertrag45 folgten 1971 weitere Vertragstypen für die Zusammenarbeit von Gemeinden und Privaten im Städtebauförderungsgesetz (StBauFG), (Erster Teil, Achter Titel) wurde die Freiheit des Grundeigentümers zur Entscheidung über Art und Ausmaß der Bebauung manifestiert; in den nachfolgenden Vorschriften waren dann Möglichkeiten zu behördlichen Einschränkungen und Verfügungen vorbehalten. Dazu Battis, BauR (5. Aufl.), S. 4. 39 Dieses Verständnis liegt auch dem „Kreuzberg-Urteil“ von 1882 zugrunde, PrOVGE 9, 353, 361. Darin hält eine „planerische“ – und eben nicht gefahrenabwehrend motivierte – Polizeiverordnung der gerichtlichen Überprüfung nicht stand, a. a. O., S. 369 ff. Ordnende Planungselemente bestanden in Preußen nur nach dem Fluchtliniengesetz vom 2. 7. 1875 (Gesetzessammlung für die Kgl. Preußischen Staaten 1875, S. 561 ff.), vgl. Schlichter in: Berliner Kommentar (2. Aufl.), Einf. Rn. 6. 40 Brohm, § 1 Rn. 14. 41 Schlichter in: Berliner Kommentar (2. Aufl.), Einf. Rn. 11. 42 Vgl. Stüer/König, ZfBR 2000, 528, 536 (re. Spalte). 43 Scheuing, VVDStRL 40, 153, 179. 44 Gronemeyer/Klindt, in: Wirth, Handbuch des Baurechts, Bd. 2, V. Rn. 8 a. E. 45 Zur Entwicklung des Erschließungsvertrages siehe bei Driehaus, § 6 Rn. 1 f.

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Teil 1: Hintergründe der Themenstellung

beispielsweise der Vertrag zur Übertragung von Sanierungsaufgaben nach §§ 33 bis 37 StBauFG46. 1973 erkannte das Bundesverwaltungsgericht trotz Widerständen im Schrifttum47 den Folgekostenvertrag an48. Parallel entwickelten sich auch bauordnungsrechtliche Anwendungsfelder für Verträge, beispielsweise wurde die Möglichkeit zur Stellplatzablöse in den Landesbauordnungen aufgenommen49. Die gesetzliche Anerkennung des öffentlich-rechtlichen Vertrages wurde mithin im Baurecht interessanterweise bereits antizipiert, ehe sich dieser im allgemeinen Verwaltungsrecht mit dem Erlass des VwVfG 1976 ebenfalls etablierte. Das Baurecht nahm insofern eine Vorreiterrolle für die Entwicklung von Verwaltungskooperationen ein50. Erheblich ausgeweitet wurde die gesetzliche Beachtung von öffentlich-rechtlichen Verträgen im Bauplanungsrecht durch § 6 BauGB-MaßnG 199351, der Vorgängervorschrift des heutigen § 11 BauGB. Der Gesetzgeber verfolgte dabei das erklärte Ziel, die Akzeptanz dieser Verträge durch die gewonnene Rechtssicherheit weiter zu steigern, somit die Kooperationsfelder im Baurecht zu erweitern und letztlich die Investitionsfreude anzukurbeln52. Mit der Anerkennung einer Vielfalt von bauplanungsrechtlichen Verträgen wuchs auch im Schrifttum die Beachtung für kooperative Ansätze im Planungsrecht53. Ungeachtet, ob diese Entwicklung im Einzelnen eher positiv oder eher kritisch beurteilt wurde, ob also die Chancen oder die Risiken stärker gewichtet wurden, hatte der Kooperationsgedanke im Baurecht einen Platz gefunden: Battis entwickelte diesen Gedanken sogar zu einem „Kooperationsgebot“ im Bauplanungsrecht weiter54; Kahl spricht von einem „Kooperationsprinzip“ im Städtebaurecht55.

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Vgl. die heutigen §§ 157 bis 161 BauGB. Kritisch beispielsweise Asam, BayVBl. 1967, 186 ff. und Tittel, DVBl. 1967, 38 ff. 48 BVerwGE 42, 331 ff. 49 Stellplatzablöse durch „Ablösungsverträge“ beispielsweise in Bayern durch Art. 53 BayBO, vgl. Gaßner/Würfel in: Simon/Busse, BayBO, Art. 53 Rn. 13 ff.; eine solche Ablösungsmöglichkeit wurde in Bayern seit 1969 vorgesehen: Gaßner/Würfel, in: Simon/Busse, BayBO, Art. 53 Rn. 3 a. E. 50 Erbguth, VerwArch 1998, 189, 190; mit weiteren Nachweisen. 51 Nach Änderung durch das Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz vom 22. April 1993. 52 BT-Drucks. 12/3944, S. 21 f., 23 f. 53 Aus dem reichhaltigen Schrifttum nur eine begrenzte und neuere Auswahl: noch vor der Reform des BauGB-MaßnG Schmidt-Aßmann/Krebs, 1992; Busse, BayVBl. 1994, 353 ff. Später Birk, Städtebauliche Verträge, 1999; Stich, DVBl. 1997, 317 ff.; Erbguth, VerwArch 1998, 189 ff.; Oehmen/Busch, BauR 1999, 1402 ff. Speziell auf die Entwicklung von städtebaulichen Verträgen und besonderen Anwendungsbereichen auch Oerder BauR 1998, 22 ff.; Erbguth/Witte, DVBl. 1999, 435 ff. 54 Battis, BauR (5. Aufl.), S. 65 ff. Battis bezieht dieses Kooperationsgebot allerdings nicht allein auf vertragliche Kooperationen: Generell gelte es Konfrontationen zu vermeiden und verfahrensprivatisierende Kooperationen zu stärken. Daneben be47

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Auch mit den vertraglichen Kooperationen im Baurecht werden hoffnungsvolle Erwartungen verbunden, die mit denen im allgemeinen Verwaltungsrecht weitgehend übereinstimmen: Erhofft werden insbesondere eine Steigerung der Akzeptanz für Planungsentscheidungen, die Möglichkeit zur Nutzung der Kompetenz privater Partner und eine Beschleunigung von Verfahrensgängen56. Zudem können in einem Vertrag „Feinsteuerungen“ vereinbart werden, für welche die einseitigen Festsetzungsmöglichkeiten im Bebauungsplan zu grob oder ungeeignet wären – beispielsweise besonders detaillierte Vereinbarungen zur baulichen Nutzung57 oder zur Gestaltung von Bauvorhaben. So kann ein Vertrag helfen, auch atypischen Gegebenheiten flexibel zu entsprechen und eine auf den Einzelfall zugeschnittene sowie vom Adressaten akzeptierte Lösung zu finden. Beinahe im gesamten Schrifttum wird aber auch betont, dass der Kooperationstiefe eine klare Grenze gesetzt werden muss: Gerade soweit planungsrechtliche Abwägungsentscheidungen zum Gegenstand von Kooperationen werden, führt das Zusammentreffen der renditeorientierten Privatinteressen mit der ausschließlichen Planungskompetenz der Gemeinde zu einer sensiblen Situation mit erheblichen Missbrauchsgefahren58. Beispielsweise wurde einst durch sogenannte „Kulturbeiträge“59 versucht, baurechtliche Entscheidungen von Zahlungen an die Gemeinde abhängig zu machen. Durch die möglichen finanziellen Vorteile, die sich aus dem Vertrag gegebenenfalls erzielen ließen, könnten Gemeinden versucht sein, sich allein um solcher Vorteile wegen auf planerische Vereinbarungen einzulassen. Dem späteren planerischen Abwägungsprozess würde damit drohen, angesichts der finanziellen Interessen zu einer bloßen Ratifikation degradiert zu werden60. So besteht ein augenscheinlicher Systemkonflikt zwischen vertraglichen Verhandlungen, in denen jede Partei im Regelfall für sich „das meiste herausholen“ will61, und der Notwendigkeit einer gerechten und ausgewogenen Abwägung beim Planerlass62. Die aus der allgemeinen Diskussion um den öffentlich-rechtlichen Vertrag bekannte Sorge63 vor käuflichen Behördenentscheidungen entzündete sich daher in besonderer Weise am Bauplanungsrecht: es drohe ein „Ausverkauf von Hoheitsrechten“64, wenn die zieht Battis das Kooperationsgebot aber auch auf die zum öffentlich-rechtlichen Vertrag verdichtete „Zusammenarbeit mit Privaten“. 55 Kahl, DÖV 2000, 793, 796. 56 Bick, DVBl. 2001, 154; eingehend und differenziert auch Kahl DÖV 2000, 793, 799 ff.; Spannowsky, DÖV 2000, 569, 579. 57 Kahl, DÖV 2000, 793, 799 f. 58 In diesem Sinne warnend Erbguth, VerwArch 1998, 189, 211/219. 59 Die Praxis der Erhebung solcher „Kulturbeiträge“ in Niedersachsen deutete Tittel, DVBl. 1967, 39 an; siehe dazu auch VG Hannover, KStZ 1965, 19. 60 Vgl. Scheuing, VVDStRL 40, 153 ff., 179 f. 61 Stich, DVBl. 1997, 317, 325. 62 So ausdrücklich Jaeger, S. 2. 63 Siehe oben unter A. II.

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Fiskalinteressen der Gemeinden mit der hoheitlichen Planung gekoppelt werden würden. Die Koppelung von hoheitlichen Entscheidungen und wirtschaftlichen Gegenleistungen wurde dann auch in der Rechtsprechung wegen solcher Erwägungen im Grundsatz abgelehnt65, sofern nicht gerade durch die Gegenleistung ein rechtliches Hindernis gegen die fragliche Entscheidung überwunden wird66. Planungsbezogene Kooperationen konnten daher seit jeher nie vollständig den „Ruch des Illegalen“ ablegen67.

IV. Verwaltungsverträge als Kooperationsform im Baurecht – Anwendungsbereiche und ihre Häufigkeit 1. Erscheinungsformen von Verträgen im Baurecht Öffentlich-rechtliche Verträge im Baurecht lassen sich zunächst in bauplanungsrechtliche und bauordnungsrechtliche Verträgen differenzieren. Aus dem bauordnungsrechtlichen Kontext sind einerseits Verträge zur Ablösung der Stellplatzpflicht erwähnenswert68, insbesondere aber die Baudispensverträge. Bei ihnen erhält der Bauwillige im Gegenzug zu einer von ihm eingegangenen vertraglichen Verpflichtung einen Dispens und erlangt so die Genehmigungsfähigkeit seines Projektes69. Für Vertragstypen mit bauplanungsrechtlichem Inhalt hat sich mittlerweile der Sammelbegriff der „städtebaulichen Verträge“ etabliert70. Vor dem Hintergrund der vertragsfreundlicheren aktuellen Gesetzeslage ist im Bauplanungsrecht inzwischen neben dem altbekannten Erschließungsvertrag nach § 124 BauGB eine Vielzahl weiterer Verträge typisiert71. In § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB 1998 ist nunmehr insbesondere auch der Folgekostenvertrag aufgenommen, in § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 zudem der Vertrag zur Übernahme von Pla64 So seit jeher Tittel, DVBl. 1967, 39; Zuck, Das Recht des Bebauungsplans, S. 69 ff.; als Schlagwort in die aktuelle Diskussion wieder eingebracht z. B. von Lohmann, NJW 1996, 1439 ff. 65 BGH DÖV 1969, 861, 862; anschließend BVerwGE 42, 331, 339. 66 BVerwGE 42, 331, 339; beibehalten bis in die Gegenwart: vgl. nur OVG Münster, BauR 2001, 1154, 1156 (m.w. N. in Fn. 4). 67 Battis, ZfBR 1999, 240. 68 Ablösungsmöglichkeit z. B. nach § 37 Abs. 5 LBO BW und Art. 53 BayBO; zwar geschieht dies nicht zwingend durch öffentlich-rechtlichen Vertrag, ist aber vertraglich möglich, vgl. nur bei VGH Mannheim BauR 1991, 66. 69 Maurer, § 14, Rn. 11 und 17. 70 Schlette, S. 266; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54, Rn. 134; Stich, in: Berliner Kommentar (3. Aufl.), § 11 Rn. 9; Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiss, § 11 Rn. 4; Stüer/König, ZfBR 2000, 528 ff. Skeptisch zu diesem Sammelbegriff Hamann, S. 22. 71 Übersicht bei Grziwotz, Vertragsgestaltung, S. 173 ff.

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nungskosten72. Auch diese Verträge sind jedoch keine Neuentwicklungen des Gesetzgebers; die gesetzliche Anerkennung stellte diese praktisch bereits verwendeten Verträge73 lediglich auf eine abgesichertere Grundlage. Neben § 11 ermöglicht auch der ebenfalls 1998 neu eingefügte § 4b BauGB die selbständige Vorbereitung oder Durchführung von notwendigen Elementen des Planungsverfahrens durch einen Privaten, wie beispielsweise der Bürgerbeteiligung oder der Erstellung des Umweltberichtes. Auch kann der seit 1998 notwendige naturschutzrechtliche Ausgleich für planungsbedingte Eingriffe in die Natur nach § 1a Abs. 3 Satz 4 BauGB auf einen Privaten delegiert werden. Zudem ist die gesetzliche Aufzählung möglicher Vertragsinhalte nicht abschließend im Sinne eines Typenzwangs zu verstehen – im Gegenteil lässt § 11 Abs. 1 Satz 2 BauGB Raum für weitere Vertragsentwicklungen, die konkret aufgezählten Vertragsvorschläge sind lediglich „insbesondere“ denkbar. 2. Verbreitung der einzelnen Vertragstypen Lange Zeit fehlten rechtstatsächliche Untersuchungen zur Häufigkeit des Einsatzes öffentlich-rechtlicher Verträge in der Praxis74. Dies hinderte jedoch im Schrifttum kaum jemanden, dem Verwaltungsvertrag wahlweise – und entsprechend der jeweiligen Haltung zu solchen Verträgen – entweder eine herausragende Bedeutung zu attestieren, oder aber ihm eine besondere Relevanz neben dem Verwaltungsakt abzusprechen75. Dieser widersprüchliche Befund führte dann allerdings zu verschiedenen Untersuchungen, in denen mit verschiedenen Ansätzen die Anwendungshäufigkeit einzelner Vertragstypen unter die Lupe genommen wurde. Schlette befragte 120 Behörden76 zur quantitativen Bedeutung von Verwaltungsverträgen sowie zu Umgang und Erfahrungen mit ihnen77. Schmidt-Eichstaedt untersuchte im Auftrag der Bundesregierung78 die praktische Anwendung des § 6 BauGB-MaßnahmenG ebenfalls durch eine Umfrage, in die er 206 Städte und Gemeinden einbezog79. Maurer/Bartscher hingegen 72 Zu den von § 11 typisierten städtebaulichen Verträgen gibt es zahlreiche Darstellungen, z. B. Grziwotz, S. 174 ff.; Oehmen/Busch, BauR 1999, 1402, 1403 ff.; Oerder, NVwZ 1997, 1190 ff. und ders., BauR 1998, 22, 25 ff. 73 Ein Vertrag sowohl mit Folgekosten- als auch Planungskostenübernahme wurde etwa in BayObLG, BayVBl. 76, 378 verhandelt. 74 Maurer/Bartscher, S. 5; Schlette, S. 251. 75 Aufschlussreicher Überblick über die schillernde Vielzahl unterschiedlicher Formulierungen für beide Ansichten bei Schlette, S. 251 ff. 76 Insbesondere alle Mittelbehörden der allgemeinen Verwaltung und alle Städte über 100.000 Einwohner; Schlette S. 246. 77 Zum Inhalt der einzelnen Fragen siehe bei Schlette, S. 244. 78 Auf einen Beschluss des Bundestages hin, der die Bundesregierung vor weiteren Gesetzesinitiativen um die Untersuchung des rechtlichen und tatsächlichen Bestandes bat, BT-Drucks. 13/5489, S. 3, 7. 79 Schmidt-Eichstaedt, BT-Drucks. 13/5489, S. 21 f.

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analysierten die Bedeutung öffentlich-rechtlicher Verträge anhand ihres Erscheinens in Gerichtsentscheidungen und bezogen dabei 519 Entscheidungen in die detaillierte Auswertung ein80. Somit sind inzwischen zuverlässigere Aussagen darüber möglich, wie sich der Verwaltungsvertrag auf die einzelnen Rechtsgebiete verteilt; ebenso konnte die tendenzielle Verteilung innerhalb dieser Rechtsgebiete auf die verschiedenen Vertragstypen ermittelt werden. Dabei bestätigte sich, dass das Baurecht neben dem Umweltrecht als wesentlicher Anwendungsbereich von Vertragsschlüssen etabliert ist. So ergab die Umfrage von Schlette, dass gut 40% der von den Gemeinden genannten öffentlich-rechtlichen Vertragsschlüsse in einem baurechtlichen Kontext standen81. Von den untersuchten subordinationsrechtlichen Verträgen bei Maurer/Bartscher entfielen sogar 49,2% auf das Baurecht82. Innerhalb der baurechtlichen Verträge wiederum entfällt ein überwiegender Teil unter die Kategorie der städtebaulichen Verträge. Zwei Typen von Verträgen stehen dabei quantitativ im Mittelpunkt: Erschließungsverträge nach § 124 BauGB und die bereits angesprochenen Folgekostenverträge. In der Umfrage Schlettes waren ein Viertel der angegebenen baurechtlichen Verträge Erschließungsverträge83. In der gerichtlichen Bedeutung wird dies noch übertroffen: Die von Maurer/Bartscher untersuchten baurechtlichen Entscheidungen beschäftigen sich sogar zu 57% mit Verträgen im Zusammenhang mit Erschließungsmaßnahmen84. Weitere 13% der gefundenen Entscheidungen beschäftigen sich mit Folgekostenverträgen85. Schmidt-Eichstaedt ermittelte als Ergebnis seiner Umfrage im Übrigen noch eine größere Akzeptanz der städtebaulichen Verträge in den neuen Bundesländern, in denen schon vor der Reform des BauGB-MaßnahmenG 1993 eine gesetzliche Regelung zum städtebaulichen Vertrag in § 54 BauZVO86 bestand: Er vermutet mithin einen Zusammenhang zwischen der gesetzlichen Kodifizierung und der Akzeptanz der Verträge87. Diesen Zusammenhang unterstellt, dürfte die Häufigkeit städtebaulicher Verträge und insbesondere auch anderer Verträge als Erschließungsverträge durch die Baurechtsreform 1998 und den aktuellen § 11 BauGB weiter zugenommen haben. Zur Bedeutung der weiteren, erst durch § 11 BauGB richtig etablierten Vertragstypen gibt es allerdings noch keine veritablen Untersuchungen. Ungeachtet ihrer konkreten Akzeptanz aber fügen sich 80 81 82 83 84 85 86 87

Maurer/Bartscher, S. 9 ff., 13 ff. Schlette, S. 264. Maurer/Bartscher, S. 49. Schlette, S. 264. Maurer/Bartscher, S. 49. Maurer/Bartscher, S. 70. Zur Entwicklung der einzelnen Normen siehe eingehender unter Teil 2, B. I. 1. Schmidt-Eichstaedt, BT-Drucks. 13/5489, S. 21 f.

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auch diese Verträge in das gezeichnete Bild nahtlos ein: denn sie sind zumindest insoweit den Erschließungs- und Folgekostenverträgen vergleichbar, als auch dort der Private zu einer Entlastung der Gemeinde herangezogen wird. 3. Auswahl der Verträge für die vorliegende Themenstellung Gemeinsam ist den zahlenmäßig bedeutsamen städtebaulichen Verträgen, dass sie sich einem konkreten Entwicklungsprojekt in Gestalt eines einzelnen Großvorhabens oder eines neuen Baugebietes als Vertragsgegenstand widmen. Dieses Entwicklungsprojekt wird in Erschließungs- oder Planungsfragen gemeinsam vorangetrieben, indem der Investor in die Erfüllung kommunaler Aufgaben einbezogen wird88. Alleine fehlen den Kommunen regelmäßig die finanziellen Mittel zur Bewältigung komplexer städtebaulicher Entwicklungsaufgaben, und so entpuppt sich gerade die fiskalische Entlastung des kommunalen Haushaltes als regelmäßiges Motiv zum Abschluss eines städtebaulichen Vertrages89. Es dominieren in der baurechtlichen Vertragslandschaft also diejenigen Verträge, in denen ein privater Investor sich bereit erklärt, Kosten oder Aufgaben zu übernehmen, die originär der planenden Gemeinde oblägen. Genau diese Gruppe von Verträgen sind es auch, in denen die vorliegende Themenstellung Relevanz erlangt – denn in diesen Verträgen stellt sich für jeden Investor die Frage nach einem verwertbaren Äquivalent für seine Leistungsbereitschaft. Der Schwerpunkt der Betrachtungen liegt angesichts der geschilderten Anwendungshäufigkeit bei den Folgekostenverträgen und Erschließungsverträgen. Folgekostenverträge werden regelmäßig zwischen der Gemeinde und entweder einem Grundstückseigentümer oder einem schuldrechtlich berechtigten Investor geschlossen; und auch beim Erschließungsvertrag gilt eine solche bipolare Vertragskonstellation als Grundfall90. Neben diese Verträge dürften in Zukunft im Übrigen verstärkt noch solche städtebaulichen Verträge treten, in denen – angeregt durch § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – Planungskosten oder sogar die Durchführung von Vorbereitungshandlungen auf einen Investor übertragen werden. Seine Investitionen refinanziert der Unternehmer dabei über die spätere Grundstücksverwertung – sei es durch die eigene Bebauung oder durch Weiterveräußerung91. Die Refinanzierung hängt also unmittelbar von der Nutzbarkeit bzw. der Verkehrsfähigkeit des Grundstückes ab, die ihrerseits beide direkt durch die 88

Gronemeyer/Klindt, in: Wirth, Handbuch Bd. 2, V. Rn. 12. Ebenso Grziwotz, Vertragsgestaltung, S. 174; Spannowsky, UPR 1996, 201; Stüer/König, ZfBR 2000, 528. Für den Folgekostenvertrag auch Lenz, in: Lenz/Mittermayr, S. 109. 90 Jaeger, S. 11 f.; Finkelnburg/Ortloff, Bd. 1, S. 177; vgl. auch Driehaus, § 6 Rn. 12; als „Unternehmer-Erschließungsvertrag“ bezeichnet dies Bartscher, S. 304. 91 Vgl. Driehaus, § 6 Rn. 10; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 183, ders., BauR 1999, 205. 89

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günstige Planung beeinflusst werden. Insofern ist eine vertragliche Abrede wie ein Anspruch auf Bauleitplanung oder eine anderweitige, vor allzu spontanem Sinneswandel der Gemeinde schützende Vertragsgestaltung interessant. Mit dieser Auswahl der behandelten Verträge geht eine Beschränkung auf öffentlich-rechtlich qualifizierte städtebauliche Verträge einher. Allein wegen ihrer Normierung im BauGB lassen sich zwar nicht zwingend alle städtebaulichen Verträge pauschal als Verwaltungsverträge gemäß der §§ 54 ff. VwVfG einordnen92, und insbesondere lässt sich der Bezeichnung als städtebauliche Verträge noch keine Aussage zur Rechtsnatur entnehmen93. Bei Folgekosten-94 und Erschließungsverträgen95 hat sich allerdings ihre Zuweisung zum öffentlichen Recht durchgesetzt. Ebenso dem öffentlichen Recht zugehörig ist auch der Vertrag zur Übernahme von Planungskosten nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, welcher als „Kostenübernahme-Vertrag“ ebenfalls für den Untersuchungsgegenstand bedeutsam ist96. Andere städtebauliche Verträge hingegen wie etwa die sogenannten „Einheimischenmodelle“, bei denen auch eine privatrechtliche Einordnung in Betracht kommt97, können bei der Bearbeitung hingegen ausgeklammert werden: In ihnen geht es nicht vordergründig um die finanzielle Entlastung der Planungsgemeinde, und im Gegenzug auch nicht primär um die mit der Kostenübernahme verfolgte Planungserwartung des Investors.

B. „Gegenleistungen“ in städtebaulichen Verträgen Allen zur weiteren Untersuchung ausgewählten Verträgen ist gemein, dass der private Vertragspartner die Gemeinde finanziell entlastet. Doch der Investor schließt einen derartigen Vertrag natürlich primär nicht ab „um zu zahlen“; so etwas wäre nur ausnahmsweise anzunehmen, wenn er gerade aus Altruismus oder mittelbaren Zielsetzungen heraus der Gemeinde Kosten im Sinne eines „Sponsorings“ abnehmen möchte. Deswegen kann grundsätzlich davon ausge92 Hamann, S. 24 ff., 29 ff., legt dies überzeugend dar; Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 112; Stüer/König, ZfBR 2000, 528, 530. Dombert, BauR 1994, 551, 556 (noch zur Normierung des städtebaulichen Vertrages in § 6 BauGB-MaßnG) sowie BVerwG, DVBl. 1993, 654 (in Bezug auf § 124 BauGB). Dennoch verwenden viele Autoren die Normierung im BauGB als Argument für eine generelle öffentlichrechtliche Einordnung: Huber, Wertzuwachs, S. 108; auch dahingehend Rennert, in: Eyermann, § 40 Rn. 68. 93 Lenz, in: Lenz/Mittermayr, Kommune als Vertragspartner, (Anm. 1) S. 51; Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiss, § 11 Rn. 4; etwas unklar Erbguth/Wagner, § 5 Rn. 182. 94 BVerwGE 42, 331, 332; BGHZ 71, 386, 388. 95 Schon BVerwG, DVBl. 1969, 699; BVerwGE 32, 37, 38; BGHZ 54, 287, 290 f. 96 Hamann, S. 48. 97 So bei BVerwGE 92, 56, 58 f.; Bick, DVBl. 2001, 154, 157. Eingehend dazu Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 358 f.

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gangen werden, dass des Investors Streben auf ein Äquivalent, eine „Gegenleistung“ gerichtet ist, durch die er mit Hilfe des städtebaulichen Vertrages auch seiner eigenen Interessenlage Rechnung trägt. Als weitere Übereinstimmung solcher Verträge besteht daher ein noch näher zu definierendes Gegenleistungsinteresse des kooperierenden Investors. Auch wenn ein solches grundsätzliches Gegenleistungsinteresse zunächst selbstverständlich erscheint, findet dies im Gesetz keinen Widerhall. Insbesondere der Katalog städtebaulicher Verträge in § 11 orientiert sich allein an der Leistungsverpflichtung des Privaten98. Insoweit ist hinsichtlich des Gegenleistungsinteresses in besonderer Weise die Wissenschaft gefordert.

I. Arten von gemeindlichen Leistungen Das grundsätzliche Bestehen eines Gegenleistungsinteresses der privaten Vertragspartner ist unbestritten. Die verschiedenen Möglichkeiten gemeindlicher Gegenleistungen lassen sich aufgrund der gesetzlichen Systematik aber nicht einfach mit Hilfe des Gesetzes herleiten. Gerade die gesetzliche Einseitigkeit weckt jedoch den Wunsch nach Klarheit über den praktischen Umgang mit dieser Interessenkonstellation. So bietet sich an dieser Stelle ein Vergleich des „gelebten Rechtes“ (law in action) mit dem „geschriebenen Recht“ (law in the books)99 an. Dabei stellen sich zweierlei Fragen: einerseits nach den verschiedenen Arten von Gegenleistungen und ihrer vertraglichen Ausgestaltung, andererseits nach ihrer jeweiligen quantitativen Verbreitung. Zur Klärung bedarf es eines abermaligen Blicks auf die Vertragspraxis. Ein methodisches Problem dabei ist, wie mit vertretbarem Aufwand eine fundierte Datenbasis erreicht werden kann – schnell droht andernfalls eine eher spekulative und schlimmstenfalls tendenziös eingefärbte Aussage100. Veritable Daten ließen sich grundsätzlich durch eine Umfrage zu beiden Fragen ermitteln. Ebenso ließe sich damit möglicherweise ermitteln, welche Aspekte bei der Vertragsgestaltung für den privaten Vertragspartner besonders wichtig sind. Doch sollen zuverlässige Daten erhoben werden, ist der damit verbundene Aufwand enorm101. Um für den vorliegenden Bearbeitungsgegenstand die Grundlagen und Hintergründe zu untersuchen, genügen jedoch auch schon überblicksartige Erkenntnisse zur Vertragspraxis. Stellvertretend für eine empirische Untersuchung ließen sich daher gängige Vertragsmuster heranziehen, die einen Überblick über mutmaßliche Vertragsgestaltungen vermitteln. Dazu wurden Handbü98 Pietzcker, in: FS Hoppe, 439, 451 spricht von einer „auffälligen Unterlassung“, und auch Hamann, S. 95 ist diese Systematik aufgefallen. 99 Vgl. Rehbinder, Rechtssoziologie, S. 65. 100 Wie sie Schlette im Zusammenhang mit der Verbreitung öffentlich-rechtlicher Verträge zu Recht beklagte, siehe oben unter A. IV. 2. (Fn. 75), Schlette, S. 252 f. 101 Vgl. dazu die Ausführungen von Schlette, S. 241 f.

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cher für das Baurecht102 oder für öffentlich-rechtliche Verträge103 ausgewertet und die Kommunalverbände konsultiert104. So ließ sich eine umfassende Datenerhebung hinreichend ersetzen, ohne dass bei der theoretischen Betrachtung der Boden der Realität vollständig aus dem Blick geraten wäre. 1. Zunächst: Keine rechtliche Beurteilung der gemeindlichen Leistungen Schon in der Überschrift zu Teil 1 B. verdeutlichen die Anführungszeichen um das Wort „Gegenleistungen“, dass damit nicht die Gegenleistungen im Sinne des vertragsrechtlichen terminus technicus gemeint sind. Das grundsätzliche Interesse des privaten Vertragspartners an einem adäquaten Vorteil, den man im Gegenzug zu dem eigenen finanziellen Entgegenkommen erlangen möchte, verlangt nicht zwingend nach einer synallagmatischen Gegenleistung. Entscheidend ist für den Vertragspartner und Investor vielmehr, ob durch die Gegenleistung der Erfolg des eigentlichen Vorhabens tatsächlich voran getrieben wird. Inwieweit die gemeindlichen Leistungen dann rechtlich qualifizierbar sind und mit welchem Ergebnis, ist demgegenüber zunächst als Folgefrage zweitrangig105. Die folgende Aufzählung gemeindlicher Leistungen verzichtet aber nicht nur auf eine rechtliche Qualifikation der gemeindlichen Handlungen im Sinne einer möglichen Zuordnung in das Synallagma des Vertrages. In ihr werden auch solche Leistungserwartungen erfasst, die gar nicht ausdrücklich im Vertrag benannt worden sind. Andere Leistungen, wie zum Beispiel notwendige Grunderwerbsvorgänge, werden hingegen möglicherweise in rechtlich einklagbarer Weise geschuldet, aber etwa wegen der dafür bestehenden Formerfordernisse in eigenen Verträgen vereinbart, auf die dann im eigentlichen städtebaulichen Vertrag lediglich Bezug genommen wird. Die gemeindlichen Leistungen sind somit zunächst unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung und nur mit Blick auf die tatsächlichen Gegebenheiten zu untersuchen. 2. Mitwirkungspflichten der Gemeinde In welcher Form der Private bei seiner Leistung auf die Mitwirkung der Gemeinde angewiesen ist, hängt eng mit den einzelnen Umständen der konkreten 102 Insbesondere die Handbücher von Walker, Wirth, Bunzel/Coulmas/SchmidtEichstaedt und Lenz/Mittermayr. 103 Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht. 104 Vom Deutschen Städtetag wurde schließlich ein Vertragsmuster für Erschließungsverträge übersandt, das von der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände herausgegeben wurde. 105 Vgl. näher Teil 3 A.

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Anwendungssituationen zusammen, die nur ansatzweise abstrakt antizipiert werden können. Vereinzelt bemüht sich die Literatur jedoch darum, das Spektrum der „Gegenleistungsseite“ systematisch zu erfassen106. Bei Erschließungsverträgen kann ein Mitwirken der Gemeinde beispielsweise in der Form geschuldet werden, dass sie vor Errichtung der Erschließungsanlagen Flächen aus dem kommunalen Eigentum für die Erschließung bereitstellt107. Möglich wäre auch, dass die Gemeinde die Anlagen nach ihrer Errichtung abnehmen, beziehungsweise die dafür verwendeten Grundstücksflächen übernehmen soll; gegebenenfalls möchte der Vertragspartner auch nur einen Teil der Erschließungsarbeiten übernehmen, während sich die Gemeinde zur übrigen Teilerschließung verpflichtet, um die gesamte Erschließung zu sichern und damit die Bebaubarkeit des Gebietes zu ermöglichen108. Die Gemeinde muss den Erschließungsunternehmer außerdem von Beiträgen für die seinerseits erbrachten Erschließungsanlagen freistellen109. Weiterhin könnte die Gemeinde die Erteilung von erforderlichen Genehmigungen für den Bau der Erschließungsanlagen, oder nach deren Herstellung deren Widmung zusagen, beispielsweise bei neuen Straßenabschnitten110. Im Folgekostenvertrag ergeben sich noch weniger allgemein formulierbare Leistungspflichten der Gemeinde. Die als Gegenstand eines Folgekostenvertrages geeigneten Einrichtungen sind vielfältig – neben den oft genannten Kindergärten sind dies beinahe alle kommunalen Einrichtungen der öffentlichen Daseinsvorsorge von Senioreneinrichtungen über Bürgerzentren bis zu Sport- und Freizeiteinrichtungen 111. Abhängig vom jeweiligen Vertragsgegenstand ergeben sich dann differierende Mitwirkungserfordernisse der Gemeinde; dementsprechend werden die konkreten Schwerpunkte auch in jedem Folgekostenvertrag angepasst und anders gesetzt werden. Folgerichtig werden diese Punkte in Musterverträgen regelmäßig gar nicht aufgegriffen112. An dieser Stelle besteht daher in besonderer Weise der allen Musterverträgen immanente Bedarf nach

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Vgl. insbesondere Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 85 ff., 97 ff. So im § 1 Abs. 9 des Vertragsentwurfs aus der Praxis, der abgedruckt wurde bei Bartscher, Anhang Q, S. 441 ff. 108 Vgl. insgesamt Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 85. 109 Eine Beitragerhebung stünde allerdings ohnehin im Widerspruch zu §§ 127 Abs. 1, 129 Abs. 1 BauGB. Birk qualifiziert dies als eine gesetzliche Aufrechnung zwischen dem Vergütungsanspruch des Vertragspartners für die Errichtung und dem Erschließungsbeitrag: Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 87 (a. E.). 110 Alle Punkte aus dem Praxisvertrag bei Bartscher, Anhang Q. S. 443 f.; dort enthalten in den § 1 Abs. 4 und 5 und § 2 Abs. 2. 111 Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 333. 112 Ausgewertet wurden insoweit die Vertragsmuster bei Wirth, Handbuch des Baurechts, Bd. 2. Teil V, Rn. 95; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 289 ff.; Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 342; Walker, Handbuch, Bd. II, S. 138 ff. 107

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einer sorgfältigen Anpassung der Vertragsmuster an die konkreten Umstände113. Aber auch in Folgekostenverträgen wird die Gemeinde bisweilen Grundstücksflächen für die Errichtung der spezifischen Einrichtungen bereitstellen oder übereignen müssen. Ebenso kann die Übernahme eigener kommunaler Anteile an den gesamten Folgekosten vereinbart werden, etwa soweit sie nicht von der Bebauung des Vertragspartners veranlasst werden oder aber aufgrund der rechtlichen Grenze der Angemessenheit der Zahlungsleistung114 nicht vollständig abgewälzt werden können115. 3. Planungsspezifische Gegenleistungen a) Motivation des Investors zum Vertragsschluss All dies darf jedoch nicht darüber hinweg täuschen, dass keiner dieser Punkte die eigentliche Motivation des Investors für den Abschluss des Vertrages hinreichend beschreibt116. Die entscheidende Motivation ergibt sich vielmehr aus dem Zusammenhang zwischen dem vom Vertragspartner verfolgten Bauprojekt, dem dafür notwendigen Planungsrecht und dem städtebaulichen Vertrag. Mit dem Investitionsprojekt und der baulichen Nutzung der Grundstücke verbindet der Vertragspartner regelmäßig eine erhebliche wirtschaftliche Erwartung. Aus dem mit der Bebauung verbundenen Mehrwert kann er dann neben den Investitionskosten auch die Kosten tragen, von denen er die Gemeinde vertraglich entlastet hat. Daneben erwartet der private Partner natürlich, dass ein angemessener Teil des Mehrwertes als Gewinn bei ihm verbleibt117 – anderenfalls wird sein Interesse am Vertragsschluss entfallen. Mit dem Vertragsschluss ist daher ein handfestes wirtschaftliches Eigeninteresse des Vertragspartners an der Realisierung des gesamten Vorhabens verbunden. Damit dessen Realisierung möglich ist, müssen jedoch die bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein und regelmäßig noch geschaffen werden, insbesondere indem eine entsprechende Bauleitplanung ergeht. Dies kann aufgrund ihrer planerischen Monopolstellung nur die Gemeinde, so dass das gewünschte Baurecht ohne eine umfängliche Abstimmung mit der planenden Gemeinde und einen Konsens nicht zu erreichen ist. Das Begehren des Investors wird daher ganz zentral darum kreisen, mit der eigenen Kooperationsbereitschaft die Schaffung des gewünschten Baurechtes zu fördern118. Durch seine 113

Vgl. nur Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 289. Näher dazu bei Oehmen/Busch, BauR 1999, 1402, 1408 ff. 115 Beide Beispiel von Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 97 f. 116 Gaßner, BayVBl. 1998, 577, 578, bezeichnet diese Leistungen der Gemeinde als „klar nachrangig“, 117 Walker, Handbuch, Bd. I, Rn. 320. 118 Battis, ZfBR 1999, 240, 241; Gaßner, BayVBl. 1998, 577, 578. 114

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Kostenübernahme will er den Planungserfolg begünstigen; andererseits soll der Planungserfolg die übernommenen Kosten refinanzieren. Die Leistungsbereitschaft und die Planungserwartung hängen daher unmittelbar und wechselseitig miteinander zusammen. Ganz regelmäßig wird der Vertrag daher primär eingegangen werden, um die Realisierung des Investitionsvorhabens zu sichern und mit dem Vertragsschluss eine generelle städtebauliche Zustimmung der Gemeinde zu dem Investorenvorhaben zu erlangen119. Uneingeschränkt gilt dies für die städtebaulichen Verträge nach § 11: denn sie müssen notwendigerweise vor dem Erlass der gewünschten Bauleitplanung geschlossen werden120. Existiert nämlich schon ein hinreichender Bebauungsplan, so bestünde für den Vertragspartner auch das gewünschte Baurecht bereits, ohne dass es noch einer Zahlung bedürfte. Versucht eine Gemeinde dennoch Kosten vertraglich abzuwälzen, obwohl ein Bebauungsplan bereits besteht, so verstößt dies gegen das Koppelungsverbot121 nach § 11 Abs. 2 S. 2. Bei den Erschließungsverträgen allerdings treten auch Konstellationen auf, in denen zum Zeitpunkt der vertraglichen Vereinbarung der entsprechende Plan bereits erlassen wurde, und ein auf eine zukünftige Planung gerichtetes Interesse somit nicht mehr besteht. In diesem Fall erlangt der Investor durch sein Engagement nur die Gewissheit, dass zur endgültigen planungsrechtlichen Bebaubarkeit auch die Erschließung gesichert ist. Diese zeitliche Abfolge entspricht der gesetzlichen Bindung der Erschließung an einen Bebauungsplan durch § 125 Abs. 1122 und ist bei Erschließungsverträgen daher nicht ungewöhnlich. Gleichwohl kann der Erschließungsvertrag auch vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplanes geschlossen werden123 und auf einen später durch die Gemeinde zu erlassenden Plan verweisen124. Bei dieser Vorgehensweise liegt auch beim Erschließungsvertrag die Motivation des Investors darin, sich durch sein Entgegenkommen die Planungsbereitschaft der Gemeinde zu verschaffen. Bei den städtebaulichen Verträgen nach § 11 mit Kostenübernahme sowie bei einem Teil der Erschließungsverträge lässt sich das Hauptinteresse des Investors somit ungeachtet der vielfältigen einzelnen und detaillierten Leistungserwartungen darauf reduzieren, dass als Gegenleistung für die eigene Zahlungsbereitschaft eine gesteigerte Realisierungswahrscheinlichkeit und damit eine gewisse Planungssicherheit für das verfolgte Bauvorhaben angestrebt wird. Im weiteren 119 Vgl. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 91, der die Schaffung von Planungsrecht daher sogar als eine „Leistung der Gemeinde“ anführt, Rn. 97. 120 Bick, DVBl. 2001, 154, 159; Battis, ZfBR 1999, 240, 241. 121 VG Darmstadt, NJW 1998, 2073 f. 122 von Franckenstein, in: Wirth, Handbuch, Bd. 2, Teil VI., Rn. 51; Driehaus, § 6 Rn. 31. 123 Driehaus, § 6 Rn. 22. 124 Diese Möglichkeit wurde bestätigt durch das BVerwG vom 08.12.1988, Az. 8 B 128/88 (juris).

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Verlauf der Untersuchungen wird dieses Interesse des Investors verkürzt als „Planungserwartung“ bezeichnet werden, um eine einheitliche und griffige Bezeichnung zu verwenden125. Die Rechtsprechung hat diese Motivationslage schon früh realistisch erkannt126, und auch in der gesamten Literatur zu den städtebaulichen Verträgen wird dieser Befund nicht angezweifelt127. b) Erscheinungsformen der planungsorientierten Erwartungshaltung In der Theorie ist die wesentliche Motivation des Vertragspartners zum Abschluss des Vertrages damit geklärt. Interessanterweise spiegelt sich dies in den gängigen Vertragsmustern allerdings kaum wider. Vielmehr herrscht dort eine auffallende Zurückhaltung, offenbar in der Sorge, dass jedwede vertragliche Berücksichtigung der Planungserwartung die Legitimität des ganzen Vertrages gefährden könnte128. In den Vertragsmustern finden sich daher regelmäßig ausdrückliche Erklärungen zur planerischen Ungebundenheit für die Gemeinde129. Es ist allerdings keineswegs zwingend, dass die planungsspezifische Motivation des Investors tatsächlich im Vertrag zum Ausdruck kommt – sie kann auch als unausgesprochene Grundlage im Hintergrund des Vertragsschlusses stehen. Unabhängig davon tritt aber auch die Erwartung des gewünschten Baurechtes in unterschiedlichen Erscheinungsformen auf: Im Regelfall wird sich der Investor eine günstige Planung verschaffen wollen, also durch seine monetäre Unterstützung die Planungsbereitschaft der Gemeinde zu unterstützen versuchen – gleichgültig, ob dies durch die erstmalige Beplanung des fraglichen Areals geschehen soll, oder ob die Änderung eines bestehenden Bebauungsplans benötigt wird. Vertraut der Vertragspartner dem grundsätzlichen Planungswillen der Gemeinde, so kann er mit seinem Vertragsschluss immer noch die Beschleunigung des Planungsverfahrens bezwecken130. Besteht im entgegengesetzten Fall keine Hoffnung auf die erhoffte Planungstätigkeit, so könnte an die Stelle der Pla125 Von einer Erwartung sprach im Übrigen auch schon – weit bevor dieses Problem große Aufmerksamkeit erlangte – das VG Hannover, KStZ 1965, 19. 126 Angedeutet in der Folgekosten-Entscheidung des BVerfG in BVerwGE 42, 331, 333/339, wo der „innere Zusammenhang“ zwischen Kostenübernahme und Planungserwartung betont wurde. 127 Vgl. nur Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 932; Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 ff., 451; Schlette, S. 287; Hamann, S. 92, 95; Gaßner, BayVBl. 1998, 577, 578; auch schon Dolde/Uechtritz, DVBl. 1987, 446; Degenhart, BayBl. 1979, 289, 290; Lenz in: Lenz/Mittermayr, S. 118 (Anm. 5). 128 Zu „Vorsicht“ und „behutsamer“ Vorgehensweise rät beispielsweise deswegen Stüer, Handbuch, Rn. 1942 f. 129 Grziwotz S. 185 (bei 3.); ähnlich Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Mustervertrag bei 15. (S. 295) und S. 43; Lenz in: Lenz/Mittermayr, Vertragsbeispiele B. I. 1. (§ 2, S. 48), B. I. 2. (§ 6 Abs. 3, S. 59) und B. I. 7. (§ 1 Abs. 2, S. 112 f.) 130 Wolters, S. 20 f.

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nungserwartung auch die Erwartung einer bauplanungsrechtlichen Befreiung treten131. Im Einzelfall könnte für die erhoffte Bebaubarkeit auch eine städtebauliche Satzung nach § 34 Abs. 4 – etwa eine Abrundungssatzung oder eine Klarstellungssatzung – genügen, wenn das fragliche Grundstück damit in den Anwendungsbereich des § 34 fiele und dies den Bebauungswunsch bereits erfüllen könnte132; dann wäre die „Planungs“-Erwartung möglicherweise auf den Erlass einer entsprechenden Satzung reduziert. Denkbar ist darüber hinaus auch die spezielle Situation, dass sich der Investor vor erneuten Planänderungen entgegen seiner Bebauungsvorstellungen oder vor Neuplanungen in der Umgebung schützen will. In diesen Fällen kann die Planungserwartung in eine „Nicht-Planungserwartung“ umschwenken oder von ihr begleitet werden133. All dies lässt sich jedoch wieder auf einen gemeinsamen Nenner reduzieren: Die erwartete „Gegenleistung“ besteht einheitlich darin, dass die Gemeinde dem Investor für dessen Vorhaben eine gewisse Planungssicherheit und damit auch eine verlässlichere planungsrechtliche Grundlage für die eigene konzeptionelle Planung des anvisierten Vorhabens gewährt. 4. „Bauplanungsvertrag“ als eigener Vertragstyp? Ohne die Planungserwartung käme die Mehrzahl der städtebaulichen Verträge mit einer Kostenübernahme gar nicht zum Abschluss – und eine wahrscheinlich erhebliche Anzahl von Bauleitplanungen würde ohne vorherigen Abschluss eines städtebaulichen Vertrages wohl nicht aufgestellt werden. Manch einer möchte daher die Bauleitplanung als die „eigentliche Vertragsleistung“ begreifen134. So liegt die Frage nahe, ob deswegen ein etwa als „Bauplanungsvertrag“135 bezeichneter eigener Vertragstypus entwickelt werden könnte. Aus der Gemeinsamkeit der angesprochenen Verträge ergäbe sich dann eine eigene außergesetzliche Systematik des städtebaulichen Vertrages. Anders als das an den Leistungen des Vertragspartners orientierte Gesetz würde sich eine solche Kategorie des „Bauplanungsvertrages“ systematisch nach der erwarteten Gegenleistung richten. Zur gesetzlichen Systematik läge diese Einordnung „quer“136: Einige, nicht aber alle städtebaulichen Verträge wären gleichzeitig auch derartige Bauplanungsverträge; anderseits würden zu den Bauplanungsverträgen beispiels131 Vielfach bezeichnet als „Baudispensverträge“, Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 76 f.; Schlette, S. 294, 295 f. 132 Vgl. dazu VGH Mannheim, VBlBW 2004, 52. 133 So in VGH Kassel ESVGH 35, 148 ff. (= NVwZ 1985, 839): dort ging es um den Schutz einer Ferienhausanlage mit „Blick ins Grüne“. 134 Gaßner, BayVBl. 1998, 577, 578; Hamann, S. 92. 135 Ausführungen zur Begriffsbestimmung bei Wolters, S. 9 f.; dieselbe Begrifflichkeit auch bei Schmidt-Aßmann/Krebs als Überschrift für Teil E: „Planungsverträge“, S. 82 ff. 136 Hamann, S. 92.

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weise Grunderwerbsverträge mit Planungserwartung gehören, die ihrerseits keine städtebaulichen Verträge sind. Es gäbe daher zwar erhebliche Schnittmengen zwischen den „städtebaulichen Verträgen“ im Sinne des Gesetzes und den „Bauplanungsverträgen“, aber keine Identität. Fraglich ist allerdings, worin der Vorteil in der Entwicklung einer solchen eigenständigen Systematik liegen soll. Zudem besteht immer ein latenter Widerspruch zu § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS, der eine vertragliche Verpflichtung zur Aufstellung eines Bebauungsplanes und mithin den eigentlichen „Grundtypus“ solcher Verträge verbietet. Damit hat der Gesetzgeber seine Haltung zum „Bauplanungsvertrag“ als eigenem Vertragstypus eigentlich deutlich zum Ausdruck gebracht und ihn durch die Berücksichtigung in Gestalt des Verbotes abgelehnt. Der Terminologie des „Bauplanungsvertrages“ fehlt es zudem auch an der begrifflichen Eindeutigkeit: Vielfach werden auch städtebauliche Verträge nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 so bezeichnet, in denen der Vertragspartner auf eigene Rechnung die Planungsvorlagen erarbeiten lässt137. Natürlich liegt auch diesen Verträgen regelmäßig die beschriebene Planungserwartung des Vertragspartners zugrunde, denn er wird die Planausarbeitungen natürlich in der Erwartung eines späteren Erlasses übernehmen. Aber in diesem Fall resultiert die Bezeichnung als „Bauplanungsvertrag“ eher aus der planungsbezogenen Leistungsverpflichtung des Privaten. Somit droht jeder anschauliche Begriff, der die Planungserwartung des Vertragspartners bereits im Namen trägt und für alle derartig motivierten Verträge gelten soll, immer zu terminologischen Überschneidungen zum gesetzlichen Vertragstypus nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BauGB zu führen. Im Übrigen legt das Gesetz seinen Fokus nun einmal auf die Investorenleistung – dagegen ohne plausible Vorteile einen eigenen Vertragstypus zu etablieren, erscheint zumindest überflüssig. Vorzugswürdig ist es daher, den gesetzgeberischen Ansatz zu akzeptieren, und für die systematische Einordnung der städtebaulichen Verträge die – in ihren Erscheinungsformen wesentlich vielfältigeren – Leistungsverpflichtungen des Privaten heranzuziehen. Für die Bauleitplanung verbleibt damit in den verschiedenen städtebaulichen Verträgen die Funktion als erwartete „Gegenleistung“ – mit später noch näher zu bestimmender rechtlicher Bedeutung138.

II. Interessenlagen bei Vertragsvereinbarungen zur Sicherung der Planungserwartung Wie an den gängigen Vertragsmustern abzulesen ist, wird die Erwartung einer planungsbezogenen Gegenleistung in der Vertragspraxis wegen rechtlicher Bedenken meistens ausgeklammert. Aber die Konsequenzen einer enttäuschten 137 So zum Beispiel Walker, Handbuch; Bd. I, Rn. 320, 353; ebenso Gaßner, BayVBl. 1998, 577. 138 Siehe Teil 3 A.

A. Historische Entwicklung

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Planungserwartung können beide Vertragsparteien nur gestalten, wenn sie auch diesen Aspekt im Vertrag berücksichtigen. So besteht beiderseits ein Anreiz, eine derartige Vertragsgestaltung zu vereinbaren. Die Kernfrage ist, ob solche Vereinbarungen unterhalb der Schwelle eines Planungsanspruches überhaupt rechtlich möglich sind, oder ob es zu der in den Vertragsmustern verkörperten zurückhaltenden Tendenz keine Alternative gibt. Der Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten kann jedoch nur unter Beachtung aller divergierender Interessen bestimmt werden, mit denen einer solchen Vertragsvereinbarung zur Sicherung der Planungserwartung begegnet wird. Das Interesse der Vertragsparteien daran, die Folgen der enttäuschten Planungserwartung selbst zu gestalten, beschreibt bei weitem noch nicht hinreichend das gesamte Interessenspektrum. Die spätere Bauleitplanung tangiert, wenn sie denn zustande kommt, insbesondere auch die Belange Dritter. Als Dritte können zuvorderst einzelne benachbarte Grundstückseigentümer oder auch eine größere Gruppe von Nachbarn im weiteren Sinn betroffen werden. Bei größeren Bauvorhaben können zudem auch Allgemeininteressen berührt werden, die von einzelnen Bürgern oder auch einer Bürgerbewegung eingebracht werden. Bei der Bauleitplanung sind diese vielfältigen Interessen stets zu beachten. Bei den Vertragsverhandlungen können solche Drittbetroffenen ihre Interessen jedoch als Außenstehende nicht vertreten und durchsetzen – dort fließen primär nur die Interessen der beiden unmittelbar beteiligten Seiten ein139. Jede Vereinbarung im Vertrag über die Bauleitplanung ist somit für Drittbetroffene dahingehend von Interesse, ob die Berücksichtigung ihrer Belange bei der späteren Planung noch hinreichend garantiert bleibt. Neben den Interessen der Vertragsparteien verdienen daher auch die Interessen solcher Drittbetroffenen des Vertrages eine besondere Beachtung. 1. Interessenlage der Vertragspartner a) Interessenlage des Investors Auffällig ist, dass es eine bewusste Wahrnehmung dafür gibt, dass die Gemeinde ein Sicherungsinteresse hinsichtlich der investorenseitig eingegangenen Verpflichtungen hat140. Ein ebensolches Bedürfnis besteht dann aber eben auch in die andere Richtung auf der privaten Seite141: ein Interesse des Investors, seine kostenintensive betriebsinterne Planung durch verlässliche Aussagen der

139 Allgemein für Selbstbindungen der Verwaltung bei Hoffmann-Riem, VVDStRL 40, 187, 237. 140 Vgl. bei Grziwotz, VIZ 1997, 197 ff. 141 Ausdrücklich anerkannt wird das Sicherungsinteresse „auf beiden Seiten“ bei Gronemeyer/Klindt, in: Wirth, Teil V Rn. 34.

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Teil 1: Hintergründe der Themenstellung

Gemeinde über ihre Planungsabsichten kalkulierbar zu machen142. Das Sicherungsinteresse hat für den Privaten zwei zentrale Aspekte. Zum einen will er natürlich keinesfalls irgendwelche finanziellen Verpflichtungen eingehen, die auch im Falle eines Scheiterns des gesamten Vorhabens bestehen bleiben. Es geht also zunächst einmal um die eigene finanzielle Sicherheit vor Leistungsverpflichtungen, die doch ursprünglich lediglich im Vorgriff auf das erhoffte Projekt übernommen wurden. Regelmäßig gehen dem Vertragsschluss aber schon erhebliche Vorleistungen des Vertragspartners voraus143 – nicht nur mögliche Vorleistungen hinsichtlich der eigenen Vertragspflichten, sondern vor allem auch durch eigene Dispositionen, die im Hinblick auf das Projekt notwendig werden. Insbesondere müssen für die eigene interne Projektentwicklung personelle und finanzielle Mittel mobilisiert werden144. Weiterer Aufwand entsteht zur Vorbereitung und Durchführung des eigentlichen Vertragsschlusses: Nicht nur die reinen Kontraktionskosten werden üblicherweise dem Investor auferlegt145, welche sich im Falle eines Scheiterns als Fehlinvestition erweisen; darüber hinaus können Kosten beispielsweise im Zuge einer von der Gemeinde gewünschten Absicherung für die Vertragsleistungen des Investors entstehen, denn gute Sicherheiten wie etwa eine Bankbürgschaft haben ihren Preis146. Das Sicherungsinteresse des privaten Vertragspartners erlangt somit ein erhebliches finanzielles Gewicht. Das allein erschöpft die Interessenlage des Investors aber noch nicht. Denn das gesamte Vorhaben verursacht nicht nur Kosten, für die ein Absicherungsinteresse besteht. Darüber hinaus sind mit der Investition in aller Regel auch Gewinnabsichten verbunden, deren Realisierung an die Verwirklichung des ganzen Vorhabens gekoppelt ist. Neben das Interesse an einer bloßen Absicherung des bereits erbrachten Aufwandes gesellt sich somit ein positives Interesse am Fortgang des Projektes. Der Investor hat mithin auch ein direktes Realisierungsinteresse. Zum Realisierungsinteresse gehört nicht zuletzt auch ein Interesse an der zügigen Durchführung des notwendigen Verfahrens147. Je länger sich die Realisierung des gesamten Projektes hinzieht, desto höher wächst beispielsweise die Zinsbelastung für die Finanzierung des Vorhabens, ohne dass dementsprechende Einnahmen gegenüber stünden. Somit ist nicht nur das „ob“ der

142 Oehmen/Busch, BauR 1999, 1402, 1403. Vgl. dazu auch schon Luhmann, BayVBl. 1974, 456. 143 Schon Degenhart, BayVBl. 1979, 289, 291. 144 Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 82; Dossmann, S. 23. 145 Vgl. Walker, Handbuch, Bd. II, S. 173 (§ 21); Gronemeyer/Klindt in: Wirth, Teil V, Rn. 95 (§ 5). 146 Grziwotz, VIZ 1997, 197, 199; Gronemeyer/Klindt in: Wirth, Teil V, Rn. 34; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 227. 147 Bachmann, S. 286.

A. Historische Entwicklung

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Realisierung, sondern auch die Frage nach deren Geschwindigkeit ein bedeutsamer Wirtschaftlichkeitsfaktor für den Investor. Die Rechtsprechung zeigte sich dieser Interessenlage des Vertragspartners an Vereinbarungen zur Sicherung der Planungserwartung gegenüber durchaus aufgeschlossen: In der Verwaltungsrechtsprechung wurde zumindest das bloße Sicherungsinteresse bereits frühzeitig identifiziert und akzeptiert148, und der BGH sah immerhin im Ansatz auch das Realisierungsinteresse149. b) Interessenlage der Gemeinde Die Interessen der Gemeinde sind differenziert zu betrachten. So hat die Gemeinde zunächst ein Interesse daran, sich ihre städtebauliche Entscheidungskompetenz und ihre Unabhängigkeit bei der Planung zu bewahren. Ihre planerische Monopolstellung verschafft der Kommune eine starke Ausgangsposition in vertraglichen Verhandlungen. Ein zu starkes Entgegenkommen auf das Sicherungsbedürfnis des Investors bedeutet immer auch eine teilweise Aufgabe der eigenen Macht über die Planungsfragen. Ihre Planungskompetenz verschafft der Kommune im Vertrag auch Mitsprache- und Einflussmöglichkeiten in Bezug auf das Ausmaß und die Gestaltung des geplanten Vorhabens150. Wird die Planung schon im Vertragswerk berücksichtigt und somit auch zur unmittelbaren Verhandlungsmasse, so könnten diese informellen Einflussmöglichkeiten zumindest nach dem Vertragsschluss an Bedeutung und Effektivität verlieren. Andererseits haben Gemeinden auch ein Interesse daran, dem kooperativen Investor eine interessante Gegenleistung bieten zu können. Denn auch die Gemeinde verbindet mit der Kooperation durch einen städtebaulichen Vertrag eigene und eigennützige Ziele151. So soll die weitere bauliche Entwicklung der Gemeinde durch eine nachfrageorientierte Planung vorangetrieben werden152, ohne dass dabei ein hoher Einsatz eigener Finanz- oder Personalmittel notwendig wird153. Gleichzeitig kann durch die Privatisierung von Aufgaben private Kompetenz für die Planung aktiviert werden154. Nicht zuletzt schafft sich die 148 BVerwGE 42, 331, 341; ohne dass allerdings eingehend die Reichweite des Sicherungsinteresses erörtert worden wäre. 149 BGHZ 71, 386, 392 ff., BGHZ 76, 16, 27; BGHZ 76, 343, 348; BGH ZfBR 84, 146. 150 Derartige Vereinbarungen werden zum Beispiel bei Bunzel/Coulmas/SchmidtEichstaedt, S. 125 ff., vorgeschlagen. 151 Schon frühzeitig ebenso der BGH: BGHZ 71, 386, 395; 76, 16, 27; ZfBR 1984, 146. 152 Vgl. auch Krautzberger, UPR 2006, 1, 3. 153 Gronemeyer/Klindt, in: Wirth, Teil V, Rn. 10; BGH ZfBR 1984, 146, 147. 154 Siehe allgemein oben unter A. I. speziell für Planungskooperationen Dossmann, S. 13 f.

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Teil 1: Hintergründe der Themenstellung

Gemeinde mit der vertraglichen Kooperation die Gelegenheit zu Feinabstimmungen mit den Investoren155 – beispielsweise in Gestaltungsfragen, die außerhalb der vertraglichen Einigung möglicherweise in dieser Form nicht erreichbar wären156. Eine Kooperation wird aber nur dann erfolgreich verlaufen, wenn bei der Umsetzung auf die Bedürfnisse des Partners eingegangen wird157. Wenn also für den Abschluss städtebaulicher Verträge ein kommunales Interesse besteht, so kann es die Verhandlungsposition zur Verwirklichung dieser Ziele durchaus stärken, wenn man auch dem Vertragspartner etwas Relevantes bieten kann und wenn ein gewisses Maß an Verlässlichkeit vor Abschluss des Planungsverfahrens geboten werden kann158. Die Möglichkeit einer interessanten Gegenleistung kann für die Gemeinde daher zu einem Trumpf in den Vertragsverhandlungen erwachsen. Das gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund eines wachsenden Wettbewerbs zwischen Kommunen um größere Investitionen, in dem sich die Gemeinde durch eine den Investor sichernde Vertragsgestaltung als besonders wirtschaftsfreundlich profilieren kann. Beispielsfälle zeigen, dass reizvolle Investitionen keineswegs immer an fehlenden finanziellen Mitteln, höheren Subventionsmöglichkeiten oder überzogenen Kostenbeteiligungsforderungen durch die Gemeinde scheitern: So plante die Edeka Nord von 2000 bis 2004 die Neuerrichtung eines Fleischzentrums am bisherigen Standort, ehe ihre Standortentscheidung angesichts der andauernden Planungsunsicherheit über die Ausweisung des dafür notwendigen Gewerbegebietes auf eine andere Gemeinde fiel159. Der Stellenwert der Planungssicherheit als Entscheidungsfaktor bei Investitionsentscheidungen ist daher neben dem gemeindlichen Interesse an planerischer Ungebundenheit nicht zu unterschätzen. Die Interessenlage auf der kommunalen Seite präsentiert sich insofern gespalten und indifferent. 2. Interessenlage Drittbetroffener Als private Dritte können insbesondere Nachbarn, aber auch andere Gemeindebewohner betroffen werden, die negative Auswirkungen des Bauvorhabens befürchten. Ähnlich können auch benachbarte Gemeinden von einer Vertragsvereinbarung über Planung drittbetroffen werden – nicht nur, wenn sie ihrerseits negative Auswirkungen des Bauvorhabens befürchten, sondern auch, wenn 155 Lenz, in: Lenz/Mittermayr, S. 46, 52 (Anm. 8); Walker, Handbuch, Bd. I, Rn. 315. 156 Solche Gestaltungsvereinbarungen sind im Rahmen von § 11 möglich: Löhr in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 11 Rn. 15. Vgl. auch BVerwGE 84, 236, 237/240. 157 Spannowsky, UPR 1996, 201. 158 Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 91. 159 Vgl. Artikel und Kommentar in den Kieler Nachrichten vom 26. Februar 2004, S. 2 und 7.

C. Notwendigkeit eines Interessenausgleichs

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sie mit der Vertragsgemeinde im Wettbewerb um interessante Investitionen stehen. Drittbetroffene haben primär ein Interesse daran, dass ihre gesetzlich vorgesehenen Mitwirkungsbefugnisse an der Bauleitplanung160 nicht durch vorherige Absprachen unterlaufen werden und dann nur noch der Form halber durchgeführt werden. Sie werden regelmäßig ebenfalls ein Interesse daran haben, dass die gemeindliche Planungskompetenz in voller Unabhängigkeit gewahrt bleibt. Nur diese Unabhängigkeit gewährleistet ihnen letztendlich, dass alle und somit auch negative Gesichtspunkte des Vorhabens wie etwa der Flächenverbrauch oder eine drohende Verkehrsbelastung angemessen in den Abwägungsprozess einbezogen werden; und nur eine solche umfassende und ausgewogene Abwägung wiederum sichert betroffenen Dritten, dass auch ihre Belange neben den Interessen des Bauwilligen hinreichende Beachtung finden. Die Gemeinde hat das Recht zur Letztentscheidung und trägt die Verantwortung für die Planung – und sie ist in dieser Funktion der Interessenneutralität verpflichtet. Das gilt für den privaten Vertragspartner der Gemeinde gerade nicht, und demzufolge würde die Planung aus der Sicht des betroffenen Bürgers mit jedem vertraglichen Einfluss durch Einzelne weniger ausgewogen und stärker an dessen Partikularinteressen orientiert161.

C. Notwendigkeit eines Interessenausgleichs I. Raum für einen Interessenausgleich trotz § 1 Abs. 3 S. 2 Die verschiedenen Interessen, mit denen die Beteiligten einer planungssichernden Klausel begegnen, sind nunmehr identifiziert. Ein Ausgleich zwischen diesen Interessen müsste einerseits die Sicherungs- und Realisierungsinteressen des privaten Vertragspartners berücksichtigen, ohne dabei andererseits die entgegenstehenden Interessen der Gemeinden und Dritter zu missachten. Das Gesetz enthält einen solchen Interessenausgleich bislang nicht162. Das Verbot von Planungsansprüchen nach § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS enthält zumindest keine ausdrückliche Aussage zu Vertragsvereinbarungen unterhalb eines Planungsanspruches, und löst den Interessenkonflikt daher nicht abschließend163. Doch vor dem Hintergrund dieser Norm müssen die Vertragsparteien beim Entwurf einer Vertragsklausel zum Schutz des Investors behutsam die jeweiligen Interessen be160

Insbesondere aus § 3 Abs. 1 und 2 sowie §§ 4 und 4a BauGB. Vgl. Stüer, Handbuch, Rn. 1942. 162 Stüer, Handbuch, Rn. 1942. 163 Vgl. zur Reichweite des § 1 Abs. 3 S. 2 auf solche Vereinbarungen später in Teil 4 A. II. 161

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Teil 1: Hintergründe der Themenstellung

rücksichtigen; gleiches gilt für Sekundäransprüche des Investors im Falle einer enttäuschten Planungserwartung. Außerdem muss die eigentliche Planungsentscheidung stets dem Regime der Abwägungsgrundsätze unterstellt bleiben164. Folglich hat von vornherein nur ein ausgewogener Vertragsvorschlag eine Chance auf rechtliche und praktische Anerkennung, der einen echten Ausgleich aller relevanten Interessen bieten kann. Einem noch so behutsam unternommenen Versuch zum Interessenausgleich könnte jedoch mit dem Einwand begegnet werden, dass die Bauleitplanung einem derartigen vertraglichen Interessenausgleich schon von vornherein nicht zugänglich wäre. So könnte jedem derartigen Ausgleich die überragende Rolle der planerischen Unabhängigkeit entgegengehalten werden. Durch jede ausdrückliche Verbindung der Vertragsleistung des Privaten mit der Planungserwartung wird verdeutlicht, dass die Gemeinde um der erhofften Planung willen finanziell entlastet werden soll und sich solche Verträge daher im Grenzbereich zum „Verkauf von Hoheitsrechten“ bewegen. Vertragsvereinbarungen zur Sicherung der Planungserwartung stehen mithin geradezu exemplarisch für diesen plakativen Einwand gegen öffentlich-rechtlichen Verträge und speziell ihre Verwendung im Baurecht165. Die Brisanz dieser Thematik ergibt sich somit aus der bekannten Furcht vor einem Einfall von Lobbyismus und Klientelpflege in allgemeinwohlorientierte Entscheidungen, bzw. anders herum der Sorge um die Unabhängigkeit der demokratisch legitimierten politischen Entscheidungsgewalt im Gemeinderat von der durch ertragsorientierten Individualinteressen geprägten wirtschaftlichen Macht. Diese Aspekte haben auch heute gegenüber der früheren Diskussion nicht an Aktualität verloren. Die weitgehende Einigkeit in der Anerkennung der dargestellten Interessenvielfalt setzt sich nicht dahingehend fort, dass auch allgemein ein Mittelweg gesucht würde, der im besten Sinne einen Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen leisten soll. Gerade wenn dabei doch zu einseitig auf den privaten Vertragspartner abgestellt werden würde, erhielten die dargestellten Bedenken weiteren Vorschub. Daher wäre es durchaus möglich, sich zurückzulehnen und auf § 1 Abs. 3 S. 2, 2.HS als alleinige Regelung zu verweisen. Auch wenn damit natürlich kein Interessenausgleich geleistet wurde, so hat der Gesetzgeber doch immerhin eine Interessenseite aufgegriffen und ihr einen gewissen Bedeutungsvorrang eingeräumt. Die damit indizierte alleinige Zuweisung des Planungsrisikos zulasten der privaten Vertragspartei könnte dann mit der Begründung gerechtfertigt werden, dass der Investor die Gewinnerwartung einer Bebauung für sich in Anspruch nähme – und deswegen auch die Unsicherheit für deren Realisierbarkeit tragen könne166. Der Zwiespalt zwischen einer erwünsch164 165 166

Battis, ZfBR 1999, 240. Vgl. dazu oben A. II. und III. (mit Fn. 64). In dem Sinn angedeutet bei Fischer, DVBl. 2001, 258, 260.

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ten Form der Kooperation – und der Steigerung der investorenseitigen Bereitschaft, solche Kooperationen für sich zu entdecken und einzugehen –, und der Sorge vor unerwünschter „Mauschelei“ durch solche Planungskooperationen167, wäre dann also einseitig zu Gunsten des zweiten Aspektes aufzulösen. Es könnte somit schon die Rechtfertigung der gesamten Suche nach einer vertraglichen Berücksichtigung der Planungserwartung in Frage gestellt werden. Gegen solche Tendenzen bedarf es also guter Gründe, warum dennoch das Bemühen um einen Interessenausgleich seine Berechtigung hat. Welche Risiken also drohen durch eine weniger restriktive Position? Und warum soll sich die Mühe um einen Interessenausgleich dennoch lohnen; welchen Gefahren lässt sich damit begegnen und welche Chancen lassen sich erschließen?

II. Gefahren eines Interessenausgleichs Bei den Gefahren eines vertraglichen Interessenausgleiches geht es um die „Nebenwirkungen“ einer Verknüpfung von Bauleitplanung und vorherigem Vertrag, welche durch einen vollständigen Verzicht auf solche Verknüpfungen eingedämmt werden könnten – und die insofern dagegen sprächen, sich auf die Suche nach einem derartigen Interessenausgleich zu begeben. Sie stehen im Zusammenhang mit jenen Interessen der Gemeinde und der Drittbetroffenen, die eher gegen eine vertragliche Verknüpfung von Planung und Vertrag gerichtet waren. 1. Gefahr für die planerische Unabhängigkeit der Gemeinde Es ist wie gesehen zunächst vor allem im eigenen Interesse der Gemeinde, dass sie ihre planerische Unabhängigkeit als Trägerin der Planungshoheit wahren kann; ebenso steht dies aber auch im Interesse Drittbetroffener. Diese Unabhängigkeit der Gemeinde könnte bei vertraglichen Planungsvereinbarungen jedoch gemindert werden. Wer als privater Partner unter Umständen erhebliche Summen zahlt, der möchte auch gerne die wesentlichen Planungsinhalte mitbestimmen – jede interessenausgleichende Vertragsvereinbarung wird somit stets und überwiegend dem Zweck dienen, genau für diese erhoffte (Mit-)Bestimmung ein Einfallstor zu schaffen. Eine so begründete besondere Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Planung setzt die Gemeinde jedoch unter Rechtfertigungsdruck, wenn sie dann dennoch von ihrer Planungshoheit Gebrauch machen und eigenständig, also auch einmal nicht vollständig im Konsens mit dem Vertragspartner planen will. Je effektiver dabei der Vertrag dem Investoreninteresse dient, desto stärker wird dieser Rechtfertigungsdruck ausfallen.

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Zu diesem Zwiespalt Brohm, § 7 Rn. 8.

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Viele Gemeinden sind aber auf die Mitwirkung privater Investoren und auf deren Bereitschaft zur vertraglichen Übernahme kommunaler Kosten angewiesen, um interessante Vorhaben zu realisieren. Die Macht der Gemeinde in einer solchen Zusammenarbeit resultiert dabei primär aus ihrer planerischen Monopolstellung. Doch je mehr für die Gemeinde in einer vertraglichen Kooperation der Rechtfertigungsdruck ansteigen kann, wenn sie nicht mehr oder anders planen möchte, desto mehr reduziert sich die tatsächlich mit dieser Monopolstellung verbundene Macht. Während die Durchsetzungsfähigkeit der Gemeinde durch die fraglichen Vertragsgestaltungen also gemindert zu werden droht, ändert sich an der ohnehin erheblichen pekuniären Macht der Privaten168 jedoch nichts. Diese Verschiebung der Machtverhältnisse kann sich zu einer Abhängigkeit der Gemeinde verdichten, in der die unabhängige Wahrnehmung der Planungshoheit nicht mehr gewährt ist. Erschwerend kommt hinzu, dass das Städtebaurecht auch als Hilfsmittel zur kommunalen Wirtschaftsförderung einen hohen Stellenwert besitzt169. Je stärker die Gemeinde auf private Investitionen angewiesen ist oder diese fördern möchte, umso stärker kommt die geschilderte Verlagerung der Machtpositionen demzufolge zum Tragen. Dergestalt geschwächte Gemeinden dürften dann im Wettbewerb um finanzstarke private Partner nur noch sehr begrenzt in der Lage sein, eigene städtebauliche und planerische Ansätze einzubringen. Im Extremfall könnte dies zu einer Erpressbarkeit der Verwaltung führen, die lediglich noch fremdbestimmte Vorschläge durch das Planungsverfahren brächte. Dem endgültigen Bauplanungsbeschluss bliebe damit nur die Funktion einer kompetenzwahrenden Ratifikation der jeweils gewünschten Planung170. So entstehen äußere Zwänge, welche das gemeindliche Planungsverhalten lenken – wovor die planende Gemeinde aber gerade bewahrt werden soll171. Ist eine Planung unter derartig verschobenen Machtverhältnissen zustande gekommen, droht inhaltlich eine übermäßige Berücksichtigung der „Prämissen des Tauschpartners der Gemeinde“172 – desjenigen also, der sich durch die vertragliche Einflussnahme eine exponierte Stellung verschafft hat. Die Planung darf sich aber nicht verstricken im Gestrüpp mächtiger Einzelinteressen, denn dann wäre zweifelhaft, ob die Planung insoweit noch ihrem „Ausgleichsauftrag“173 168 Von der „Durchsetzungsmacht ökonomischer Interessen“ bei kommunalen Entscheidungen spricht Bachmann, S. 95 ff. 169 Bachmann, S. 274 f. Deswegen ist bei der Interessenlage der Gemeinde bereits darauf hingewiesen worden, dass auch von kommunaler Seite ein Interesse daran bestehen kann, die Planungserwartung ansiedlungswilliger Investoren vertraglich abzusichern [siehe B. II. 1. b)]. 170 Scheuing, VVDStRL 40, 153, 179. 171 BVerwG, BauR 2004, 1264, 1265. 172 Hoffmann-Riem, VVDStRL 40, 187, 237 (8.). 173 Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 83.

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zwischen der Vielfalt aller direkt und indirekt Betroffenen gerecht werden kann. Wären die Machtverhältnisse allzu weit in diesem Sinn verschoben, droht der so zustande gekommenen Planung die Rechtswidrigkeit. Auch die inhaltliche Anpassung an neue Entwicklungen oder an geänderte Zielvorstellungen der Gemeinde wird durch vertragliche Bindung potentiell gehemmt. Planungstätigkeit unterliegt einem „dynamischen Prozess“174, bei dem sich die auf Prognosen und Erwartungen gestützten Entscheidungsgrundlagen noch in einem steten Wandel befinden. Um darauf mit entsprechender Flexibilität zu reagieren, steht der Gemeinde kraft ihrer gesetzlichen Alleinstellung in Planungsfragen eine erhebliche „Sprunghaftigkeit“ zu. Kann aber durch vertragliche Vereinbarungen schon früh auf die Planung Einfluss genommen werden, kann diese Flexibilität und Anpassungsfähigkeit des Planungsprozesses gleichzeitig kaum vollständig erhalten bleiben. 2. Gefahren für die Beteiligungsmöglichkeiten Dritter Neben ihrem Interesse an einer unabhängigen und unbefangenen Planungstätigkeit der Gemeinde, steht für Drittbetroffene besonders die Wahrung ihrer Mitwirkungsrechte im Vordergrund. Im bipolaren Verhandlungsverhältnis bleiben Drittbetroffene außen vor und können ihren konkreten Anliegen dort kein Gehör verschaffen175. Eine dort getroffene Vereinbarung über Planungsinhalte kann die Mitwirkungsrechte insoweit erheblich tangieren. Im Extremfall einer bindenden und abschließenden vertraglichen Planungsvereinbarung wie einem Planungsanspruch wäre die Chance zur Einflussnahme auf Null reduziert176 und die Mitwirkung offensichtlich zur „Farce“177 geworden, auch wenn die Mitwirkungsrechte formal unbeschadet gewährt werden könnten. Aber auch wenn das Planungsergebnis im Vertrag noch nicht abschließend vorweggenommen wurde, droht der Bürgereinfluss im Beteiligungsverfahren durch vertragliche Bindungen reduziert zu werden. Denn der Einfluss der Bürger beschränkt sich nicht nur auf die formalisierten Beteiligungsverfahren, sondern umfasst auch öffentlichen Protest, der durch die Stimmen der Betroffenen zum Ausdruck gebracht wird. Derartiger öffentlicher Druck bildet sich aber regelmäßig erst dann, wenn ein Projekt in der öffentlichen Wahrnehmung bereits hinlänglich „Wellen geschlagen“ hat. Dann aber dürften die interessanten Verhandlungen und resultierenden Verträge bereits abgeschlossen sein178 und die Kooperation hat ein so fortgeschrittenes Stadium erreicht, dass die erfolgreiche 174 175 176 177 178

Dossmann, S. 21 f. Siehe oben unter A. II. Dossmann, S. 25. Scheuing, VVDStRL 40, 153, 179. Bachmann, S. 283, bestätigt dies durch die Ergebnisse seiner Untersuchungen.

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Durchsetzung von Anregungen und öffentlichem Protest bereits erheblich erschwert sein kann. Eine latente Gefährdungssituation für die Effektivität der Mitwirkungsrechte besteht daher bei jeder vertraglichen Planungsvereinbarung. 3. Machtmissbrauch der Gemeinde durch den Einsatz der Planungsgewalt als Instrument in Verhandlungen Auch für Investoren könnte die Möglichkeit einer ausdrücklichen Verbindung von Planung und Vertrag negative Auswirkungen enthalten, obwohl sie primär gerade deren Interessen dienen soll. Kann die Planungserwartung im Vertrag aufgenommen werden, ähneln die übernommenen Vertragspflichten des Privaten noch stärker einer „Gegenleistung“ für die hoheitliche Tätigkeit. Die Höhe einer Gegenleistung steigt jedoch, wenn die eigentliche Leistung wertvoller wird. So ist es zwar grundsätzlich erst einmal nachteilig für eine Gemeinde, wenn sie ihre Planungsbereitschaft in den Vertrag einbeziehen soll; anderseits kann sie ihre Planungsbereitschaft aber gerade dadurch in den Verhandlungen auch instrumentalisieren. Den Verlust der planerischen Unabhängigkeit der Gemeinde und die damit verbundene Schwächung der gemeindlichen Durchsetzungsmacht könnte eine Gemeinde nämlich auch zum Anlass nehmen, sich über diesen Verlust durch besonders hohe Forderungen mit maximalem Ertrag hinwegzutrösten. Es handelt sich somit um eine spiegelbildliche Sorge, eine Kehrseite des Verlustes der planerischen Unabhängigkeit179. Durch ihr Planungsmonopol weist sie ein Alleinstellungsmerkmal gegenüber ihrem Vertragspartner auf, auf dessen Einsatz der Vertragspartner angewiesen ist. Wenn die Gemeinde ihr kommunales Planungsmonopol in die Vertragsverhandlungen einbeziehen kann, erhält die Planungserwartung vertragliche Qualität – die Gemeinde kann dem Privaten „mehr bieten“ als ohne diese Möglichkeit, nämlich ein Mehr an Sicherheit. Dieses ließe sich als Druckmittel für eine weitergehende Leistungsbereitschaft des Privaten in die Verhandlungen einbringen180, wodurch ein asymmetrisches Machtverhältnis zwischen den Vertragspartnern entsteht181. Welches Ausmaß und welche Bedeutung diese strukturelle Überlegenheit konkret erlangt, kann die Gemeinde zudem teilweise selbst steuern, indem sie allein durch eine Verknappung der Planungstätigkeit in ihrem Gemeindegebiet den Druck auf Bauwillige erhöht. Die eingangs beschriebene, für Kooperationen durchaus konstituierende „gleiche Augenhöhe“ zwischen den Kooperationspartnern gerät somit ins Wanken, und das Machtgefälle zwischen

179 180 181

Gronemeyer/Klindt, in: Wirth, V. Rn. 17. Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 97. Vgl. Schmidt-Eichstaedt, BauR 1996, 1, 3 f.; Reidt, NVwZ 1999, 149, 150.

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Staat und Bürger kann sich in der Folge eher noch vergrößern denn verringern182. Aus dieser Sichtweise betrachtet erlangt die Gemeinde damit die Gelegenheit, durch einen pointierten Einsatz ihrer Planungsgewalt die administrative Verhandlungsübermacht zu missbrauchen, um damit erhöhten Druck auszuüben183 oder sie zu einer Übervorteilung des Vertragspartners einzusetzen184. In dieser Form eingesetzt würde die städtebauliche Planung somit zur „Handlungsware“, aus der es aus Sicht der Gemeinde „möglichst viel herauszuholen“185 gälte – was im Extremfall in einem „Geschacher“ um die Planungstätigkeit mündet, in dem der Meistbietende seine Wunschplanung bekommt. Der befürchtete Ausverkauf von Hoheitsrechten könnte somit von den Gemeinden ganz freiwillig vorangetrieben werden – in einer Art „Goldgräberstimmung“, bei der die Gemeinden die Möglichkeit sehen ihre Planungshoheit zu liquidieren186. Entsprechende Neigungen einzelner Kommunen lassen sich allerdings ohnehin schon feststellen – sei es in den Verträgen selbst187, oder sei es, dass einige Gemeinden die Baulandausweisung vom Abschluss städtebaulicher Verträge abhängig machen188. Dabei handelt es sich keineswegs immer um einen unzulässigen Machtmissbrauch der Gemeinde, wenn sie ihre kommunale Planungsgewalt dergestalt zu ihrem Vorteil nutzt189 – es kommt aber eben eine Tendenz dahingehend zum Ausdruck, dass der „Wert“ der Planung sehr wohl auch von den Gemeinden erkannt wird. Somit ist allerdings auch fraglich, ob überhaupt eine effektive Verringerung dieser Gefahr bewirkt werden würde, wenn die Planungsleistung kategorisch aus dem Vertrag verbannt bliebe. Doch kann die Gemeinde bei Vertragsschluss eben umso mehr Druck aufbauen, wenn sie ihre Planungsbereitschaft dem Vertragspartner gegenüber auch vertraglich absichern kann: denn je sicherer der Planungserfolg eintritt, desto eher wird ein Investor zu wirklich lukrativen Eingeständnissen bereit sein. Ohne eine ausdrückliche 182 Battis, ZfBR 1999, 240; als verbreitete Kritik allgemein an planungsbezogenen Verträgen. 183 Brohm, § 7 Rn. 8; auch Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 83, sieht diese Gefahr bei fehlender „Distanz“ der Bauleitplanung. 184 Als Gefahr bei Austauschverträgen schon vom Gesetzgeber beim Erlass des VwVfG grundsätzlich erkannt: BT-Drucks 7/910, S. 80. 185 Stich, DVBl. 1997, 317, 325. 186 Eine solche Gefahr machen Gronemeyer/Klindt, in: Wirth, V, Rn. 17, aus. 187 Beispielsweise OVG Münster, BauR 2001, 1054 ff. 188 BVerwGE 111, 162 ff.; siehe auch den Beschluss des Münchener Stadtrates v. 23. 3. 1994/26. 7. 1995 – abgedruckt bei Huber, Wertzuwachs, S. 12; dazu auch Quaas/ Kukk in: Schrödter, BauGB (7. Aufl.), § 11, Rn. 43; Hamann, S. 174 ff. Weitere Beispiele für eine fragwürdige Anspruchshaltung von Gemeinden vor der Einleitung von Bauleitplanungsverfahren bei Erbguth, VerwArch 89 (1998), 189, 217 f. 189 Vgl. BVerwGE 42, 331, 343; BVerwG, ZfBR 1994, 140. Skeptisch allerdings Grziwotz, NVwZ 1996, 637, 638.

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Berücksichtigung der Planungserwartung im Vertrag wäre die Planungsgewalt als Druckmittel hingegen deutlich schlechter einsetzbar. 4. Zwischenergebnis Sofern ein Weg gefunden werden würde, um die Planungserwartung im Vertrag abzusichern, so birgt dies folglich für Dritte, für die Gemeinde selbst und sogar den privaten Vertragspartner ein gewisses Gefährdungspotential. Gerade der drohende Verlust planerischer Unabhängigkeit und die Gefahr eines Machtmissbrauchs der Gemeinde sind zwei unterschiedliche Kehrseiten desselben Aspektes – der Gefahr des „Ausverkaufs von Hoheitsrechten“. Regelmäßig wird im Einzelfall zwar nur eines dieser Kehrseitenprobleme wirklich bedeutsam sein können: Entweder gerät die Gemeinde selbst stärker unter Druck, oder sie kann selbst den Druck auf Bauwillige erhöhen. Zugunsten welcher Vertragspartei sich dabei in der konkreten Situation ein Vorteil ergibt, ist dann eine Frage der spezifischen Umstände und hängt etwa davon ab, ob der Investor auf andere Flächen oder in andere Gemeinden ausweichen kann. Bedeutsam ist weiterhin, wie stark der Wettbewerb um Investitionen gerade ist und wie interessant eine beabsichtigte Investition städtebaulich und wirtschaftlich ist. Dem Grunde nach bestehen jedoch beide Gefährdungspotentiale und sind daher in die Überlegungen einzubeziehen.

III. Chancen und Vorteile eines Interessenausgleichs Eine kategorische Ablehnung der vertraglichen Planungsberücksichtigung würde den geschilderten Gefahren und Bedenken am meisten Rechnung tragen. Aber auch ohne vertraglichen Interessenausgleich drohen Risiken und Fehlentwicklungen, die ihrerseits durch eine solche Berücksichtigung der Planungserwartung gemindert werden könnten. Solche positiven Erwartungen an einen Interessenausgleich würden jedoch von vornherein ausgeschlossen, würde er kategorisch abgelehnt. Fraglich ist daher, welche Bedenken gegen einen Verzicht auf den vertraglichen Interessenausgleich bestehen – und inwieweit die Vertragspraxis mit einer entsprechenden Vertragsgestaltung umgekehrt Fehlentwicklungen vermeiden könnte. 1. Ausgleich der asymmetrischen Machtverhältnisse? Grundgedanke der Kooperation ist es, dass die Partner sich gleichberechtigt begegnen. Aber bereits bei den Risiken einer vertraglichen Möglichkeit zum Interessenausgleich wurden die asymmetrischen Machtverhältnisse zwischen der Gemeinde zweifach angesprochen: sowohl zugunsten der Gemeinde, die ihre Planungshoheit stärker als Verhandlungsposition in die Vertragsverhandlungen

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einbringen kann, als auch zulasten der Gemeinde, die sich für die Anwerbung lukrativer Investitionen plötzlich einem Verlangen nach Bindung der Planungsfreiheit ausgesetzt sehen kann. Doch ging es dort um ein potentielles Ungleichgewicht der Machtverhältnisse zwischen Gemeinde und Privatem gerade in Folge einer vertraglichen Berücksichtigung der Planungserwartung, so geht es jetzt vielmehr um das bestehende Machtgefälle ohne eine derartige Berücksichtigung. Hat die Gemeinde die uneingeschränkte und sanktionslose Möglichkeit, sich von getroffenen Übereinkünften durch einseitige Distanzierung vom Vertrag und dem bezweckten Vorhaben zu lösen, so begründet auch dies einen Machtüberschuss der Gemeinde. Teile der Literatur diagnostizieren daher gerade beim gegenwärtigen Stand der Verträge ohne ausdrücklichen Planungsbezug ein Fehlen des vertragstypischen Gleichgewichts der Kräfte190. Die Billigung eines vertraglichen Interessenausgleichs könnte helfen, die Machtverhältnisse diesem Gleichgewicht anzunähern. Bei derartigen asymmetrischen Machtpositionen ist zwar ohnehin offen, ob ein gegebenenfalls zulässiger vertraglicher Interessenausgleich in den Vertragsverhandlungen dann überhaupt auch durchgesetzt werden könnte. Tatsächlich aber haben eben auch die potentiellen Vertragspartner dank ihrer finanziellen Ausstattung gegenüber den unter chronischer Finanznot leidenden Gemeinden ein Alleinstellungsmerkmal. Insoweit erscheint für einen fairen Interessenausgleich im Rahmen vertraglicher Verhandlungen grundsätzlich eine Basis gegeben. Auch der Einbezug der Planungsbereitschaft im Vertrag eröffnet der Gemeinde aber wie gesehen wieder einen neuen Machtvorsprung191. Dem bestehenden Machtgefälle wird somit allenfalls insoweit abgeholfen, als eine neue Machtasymmetrie entsteht. Ein kleiner Vorteil bestünde lediglich darin, dass der Vertragspartner immerhin zwischen zwei Optionen entscheiden kann: ob er sich vertrauensvoll auf die Planungsbereitschaft der Gemeinde verlassen möchte, oder die Planung zum förmlichen Gegenstand der Vertragsverhandlungen erhebt und sich insoweit gegebenenfalls höheren Erwartungen der Gemeinde an seine Leistung aussetzt. 2. Ökonomische Analyse der Risikoverteilung Bei einer ökonomischen Analyse wird die vertragliche Risikoverteilung für den Fall der Leistungsstörung, also die Allokation des Risikos bzw. des Schadens unter dem Gesichtspunkt des volkswirtschaftlich Wünschenswerten betrachtet. Als Methode der Rechtswissenschaft ist die ökonomische Analyse des 190 Vgl. Oerder, BauR 1998, 22, 34; Oehmen/Busch, BauR 1999, 1402, 1410; Jaeger, S. 2; Stich, DVBl. 1997, 317, 325. 191 Siehe oben C. II. 3.

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Rechts wissenschaftlich zwar bislang noch nicht durchweg anerkannt192. Dennoch spricht nichts dagegen, mit gebotener Zurückhaltung eine derartige ökonomische Analyse vorzunehmen, um daraus ein Argument für die Suche nach den genauen rechtlichen Grenzen einer Berücksichtigung der Planungserwartung im Vertrag herzuleiten. Ökonomisch vorteilhaft ist eine Risikoallokation generell dann, wenn eine maximale Differenz zwischen dem Nutzen und den Kosten der fraglichen Aktivität besteht193. Das wird dann erreicht, wenn die Beteiligten ihrerseits das optimale – nicht zwingend das maximale – Maß der Schadensprävention einbringen. Die Risikoallokation soll mit anderen Worten die Beteiligten zu einem Verhalten motivieren, das zu diesem optimalen Niveau von Risiko und Schadensprävention führt194. Dazu gehört insbesondere, dass das Risiko dorthin zu verorten ist, wo auch eine relevante Einflussmöglichkeit auf dessen Verwirklichung besteht. Nur eine solche Risikoverteilung kann zu dem wünschenswerten Ziel führen, dass die möglichen Maßnahmen zur Vermeidung des Schadenseintrittes – auch aus eigenem Interesse heraus – getroffen werden. Für die städtebaulichen Verträge gilt nun allerdings, dass – ohne eine Möglichkeit, im Vertrag die Planungserwartung zu berücksichtigen – das Projektrisiko bei einem Ausbleiben der gewünschten Planung recht einseitig in die Sphäre des Investors fällt, solange die Gemeinde sich gänzlich ungebunden und unsanktioniert von dem Planungsvorhaben distanzieren kann. An dieser einseitigen und undifferenzierbaren Risikoverteilung wurde jedoch schon früh Kritik geübt: die gesteigerte Abhängigkeit der Vertragspartner voneinander im Kooperationsfall müsse auch zu einer gesteigerten Pflicht zur Rücksichtnahme führen195. Auch die Zivilrechtsprechung bemühte sich um eine Korrektur dieser Risikoverteilung, indem sie vertragliche Planungsansprüche in Garantieübernahmen umzudeuten erwog196. Die ökonomische Betrachtung unterstützt diese kritische Haltung, denn gerade der Private hat seinerseits überhaupt keinen direkten Einfluss darauf, ob die Gemeinde im Ergebnis nun die Planung verabschiedet oder eben nicht. Aus dem Gesichtspunkt der Vermeidung des Schadenseintrittes heraus ist die derzeitig übliche Risikoverteilung daher nicht wünschenswert. Diese insbesondere für zivilrechtliche Haftungsfragen entwickelten Überlegungen passen allerdings für das hier interessierende Risiko der ausbleibenden Planung nicht exakt. Die einzig sinnvolle „Schadensprävention“ besteht darin, dass die zugrunde gelegte Planung tatsächlich verwirklicht wird. Es sind we192 193 194 195 196

Eidenmüller, S. 7 ff. Endres, S. 1 ff. Endres, S. 20 f. Degenhart, BayVBl. 79, 289, 292. BGHZ 76, 16, 24 f.

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niger mögliche Kosten, die eine Gemeinde an der Fortsetzung der ursprünglichen Planungsbereitschaft hindern; vielmehr müsste regelmäßig eher ein politischer Widerstand überwunden werden, wenn die ursprünglich anvisierte Planung nun in dieser Form nicht mehr gewünscht wird. Dennoch besteht eine gewisse Parallele: so wie ein potentieller Verursacher im Zivilrecht durch die Haftungsallokation motiviert werden sollte, ein sinnvolles Maß an Schadensprävention zu leisten, so könnte man auch bei der Risikoverteilung für den Fall des Planungsausfalls einen Anreiz für die Gemeinde für sinnvoll erachten, nur nach umfassender Abwägung und unter Beachtung aller damit verbunden finanziellen Folgen – auch zulasten des Vertragspartners – Abstand von der Planungsabsicht zu nehmen. Natürlich steht diese wirtschaftliche Sicht im Widerspruch zu dem rechtlichen und gesellschaftlichen Wunsch, die Planungsfreiheit umfassend zu erhalten – denn es kommt kaum ein anderer Weg zur Schadensabwendung in Betracht, als die erwartete Planung zu erbringen. Ohne die Möglichkeit zu einer Risikoverteilung zwischen den Vertragspartnern hingegen fehlt jeder finanzielle Anreiz dazu, die ursprünglich anvisierte Planung auch zu realisieren und somit eine kostenintensive Fehlplanung zu vermeiden. In diesem Sinne würde eine derartig restriktive Ablehnung des Planungsbezuges im städtebaulichen Vertrag geradezu ein „sprunghaftes“ Planungsverhalten unterstützen. 3. Reflexive Risiken für die Gemeinden beim Fehlen von Vereinbarungen Kaum thematisiert wurde in der bisherigen Diskussion, dass eine kategorische Ablehnung des ausdrücklichen Planungsbezuges im städtebaulichen Vertrag reflexiv auch für die Gemeinde nachteilige Auswirkungen entfalten kann – zu offensichtlich ist offenbar deren Schutzfunktion für die Gemeinde und ihre volle Entscheidungsfreiheit. Dabei ist es kein so seltenes Phänomen, dass sich eine Schutznorm in ihrer Wirkung umkehren kann und eine Regelung, die an sich geeignet wäre diesen Schutz zu gewähren, dem Geschützten an anderer Stelle selbst im Weg stehen kann. So sieht Hamann die Gefahr, dass bestimmte Vertragstypen an gerade gewonnener Attraktivität erheblich verlieren können, wenn weiterhin das erwartete Äquivalent für die vertragliche Leistung in Gestalt der Planung gänzlich unabgesichert bleibt197. Eine solche Wirkung aber wäre nicht nur angesichts des gesetzgeberischen Wunsches zur Stärkung der Verwaltungsverträge im Planungsrecht198 kontraproduktiv, sondern auch für die Gemeinden: sie sind schließlich ihrerseits ebenso auf die Investitionsbereitschaft wie auf die vertraglichen Kostenbeteiligungen angewiesen. 197 198

Hamann, S. 105. BT-Drucks. 13/6392, S. 38; 13/7589, S. 7, 16.

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Das Risiko für die Gemeinde durch eine restriktive Behandlung der Planungserwartung erschöpft sich darin jedoch noch nicht. Denn ohne eine Absicherung der Planungserwartung steigt der Anreiz für den privaten Vertragspartner, den verbindlichen Vertragsschluss ebenso wie den größeren Teil des eigenen Entwicklungsaufwandes auf einen möglichst späten Zeitpunkt des Planungsverfahrens oder gar nach Abschluss der Planung zu verzögern. Damit träte allerdings die Gemeinde ihrerseits stärker in Vorleistung und trüge ein erhöhtes Risiko von Fehlplanungen – sei es, dass sich ein interessierter Investor aus beliebigen Gründen von seinem Vorhaben distanziert, oder dass allgemein das Interesse an einer Realisierung gemäß der getroffenen Festsetzungen schwindet, und erst wieder kostspielig umgeplant werden müsste. So hätte die Gemeinde zunächst das gesamte Kostenrisiko für den vor dem Vertragsschluss entstehenden Planungsaufwand. Vor allem aber plant die Gemeinde in diesem Fall immer unter dem Druck, dass sie nur mit einer „investoren-günstigen“ Planung tatsächlich eine Chance auf Realisierung haben wird. Auch so stünde die Gemeinde mithin unter erheblichem Druck hinsichtlich des Ob und des Wie der Planung, ohne allerdings wenigstens im Gegenzug einen Investor an sich gebunden zu haben. Nicht zuletzt ist gerade auch die vertragliche Übernahme von Planungs-, Erschließungs- und/oder Folgekosten durch den Vertragspartner eine wesentliche Abwägungsfrage199, denn die Gemeinde kann sich die Planung unter Umständen nur im Falle einer solchen Kostenübernahme sinnvoller Weise leisten. Die Sicherheit für diese Kostenübernahme aber fehlt, wenn der Investor aus seinem Sicherheitsinteresse heraus den Vertragsschluss verzögert. 4. Vermeidung einer Flucht in informelles Handeln Geht etwas auf offiziellem und formalem Wege nicht, bedeutet dies in der Praxis noch lange nicht, dass das angestrebte Ziel nicht informell weiter verfolgt wird. Unter informellem Handeln der Verwaltung werden gemeinhin administrative Aktivitäten subsummiert, bei denen sie sich nicht der von der Rechtsordnung bereitgestellten Instrumente bedient200. Insbesondere fallen darunter außervertragliche „Absprachen“ als konsensuale Handlungsform, denen zwar ein übereinstimmender Kommunikationsprozess zugrunde liegt201, die aber keine rechtliche Bindungswirkung entfalten202. Solche außergesetzlichen Handlungsformen sind rechtlich nicht ausgeschlossen203, auch wenn sich um diese 199 200 201 202 203

Ganz deutlich schon Degenhart, BayVBl. 79, 289, 294. Hösli, S. 12 f.; Bohne, Rechtsstaat, S. 46 f. Kunig, DVBl. 1992, 1193, 1195. Spannowsky, S. 69; Kunig, DVBl. 1992, 1193, 1195. Kunig, DVBl. 1992, 1193, 1197.

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Frage mittlerweile eine dogmatische Auseinandersetzung entwickelt hat204. Ungeachtet dessen ist eine rechtliche Suspendierung informeller Handlungsweisen aber praktisch aussichtslos, denn solche Vorgänge finden regelmäßig ohne größeres Publikum statt und entziehen sich somit einer konsequenten Überwachung. Über die Häufigkeit eines derartigen Ausweichens auf informelle Vorgehensweisen liegen zwar nur wenig verlässliche Daten vor, dennoch handelt es sich um ein allgemein anerkanntes Phänomen205. Weitere Formalisierungen des Rechts sind ungeeignet, um solchen Ausweichtendenzen wirksam entgegenzutreten – vielmehr ist anzunehmen, dass gerade umfassende Formalisierungen und ein steigender Regulierungsgrad den Bedarf nach informellen Vorgehensweisen erst mitbegründen und sie für potente Normadressaten gerade interessant machen206. Auch das gesetzliche Verbot von Vertragsinhalten für die städtebaulichen Verträge stellt eine weitere Formalisierung und Beschränkung des Verwaltungsvertrages als formales Handlungsinstrument dar; und auch um derartige rechtliche Missbilligung bei den formalen Handlungsinstrumenten zu umgehen, böte sich ein Ausweichen auf die informelle Vorgehensweise an207. Besteht ein Interesse an der Berücksichtigung der Planungserwartung, so kann diese Formalisierung folglich dazu führen, dass sich Gemeinden und Investoren über die aus dem Vertrag notwendigerweise ausgeklammerten Punkte auf informellem Wege verständigen208. a) Wirkungsweise informeller Absprachen Auch wenn solche Absprachen wie bereits dargestellt rechtlich unverbindlich sind und damit der Private auf eine verbindliche Absicherung verzichten würde, entfalten derartige Vorvereinbarungen und „gentlement agreements“ eine nicht zu unterschätzende „faktische“ Wirkung. Derartige faktische Bindungswirkungen sind zwar nicht unüberwindlich, sie können also durchaus durchbrochen werden209. Dennoch drohen bei einem abweichenden Verhalten „Sanktionen“ 204 Die herrschender Meinung geht vom „Prinzip der Formwahlfreiheit“ aus, teilweise wird hingegen ein „Prinzip der Formgebundenheit“ vertreten. Vgl. zu diesem Streit näher Spannowsky, S. 122 ff. 205 Bohne, Rechtsstaat, S. 31 (allgemein) und S. 91 (für das Baurecht); HoffmannRiem, VVDStRL 40, 187 ff., 237 (5.). 206 Bohne, Informales Handeln, S. 69; Kautz, S. 70 f. 207 Hoffmann-Riem, VVDStRL 40, 187, 195. 208 Auch dieser Aspekt wurde vereinzelt bereits frühzeitig erkannt: Degenhart, BayVBl. 79, 289, 294 sprach von „vertraglichen oder auch nur faktischen“ Übereinkommen; ebenso in der Flachglas-Entscheidung BVerwGE 45, 309, 318: hinsichtlich der Abwägung mache „es keinen Unterschied, ob die vorgegebenen Bindungen mehr rechtliche oder mehr tatsächliche Qualität haben“. 209 Kautz, S. 84 f.; dort auch ablehnend zu der von Behördenvertretern vereinzelt geäußerten Ansicht, dass eine derartige „faktische“ Bindung nicht entstehe.

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nicht-rechtlicher Natur, die maßgeblichen Einfluss auf die endgültige Entscheidungsfindung haben können. So würde bei einem Scheitern der informellen Vereinbarung regelmäßig auch eine formelle Zusammenarbeit in Frage gestellt, wodurch der eigene bereits eingebrachte finanzielle und personelle Aufwand weitgehend nutzlos wird. Gegen einen solchen Schritt bestehen daher in der Folge oft erhebliche „Veränderungswiderstände“210. Soweit damit eine interessante Investition riskiert würde, droht zudem ein erheblicher politischer Druck. Nicht zuletzt gefährdet die Gemeinde ihre eigene Reputation als verlässlicher Verhandlungspartner, was sich für zukünftige Anwerbungen von Investoren negativ auswirken kann211. Damit wird nicht nur eine Abkehr von den informell erzielten Übereinkommen insgesamt unwahrscheinlicher, sondern auch die Entwicklung von Alternativen zu den Investorenvorstellungen durch den erhöhten Veränderungswiderstand gehemmt. b) Bedenken gegen informelles Handeln Informelles konsensuales Handeln zwischen einem Hoheitsträger und einem Privaten wird jedoch in den Augen der meisten Betrachter von einem gewissen Beigeschmack begleitet und besitzt neben dem positiven, Flexibilität suggerierendem Gesicht auch ein negatives Antlitz212, selbst wenn vielleicht alles seinen korrekten Gang genommen hat. Schon von der allgemeinen Diskussion um Kooperationen ist dieser Zwiespalt her bekannt213. Bei informellem Verwaltungshandeln verstärken sich die Risiken und Nebenwirkungen aber noch einmal: So geht mit der fehlenden rechtlichen Formalisierung logisch einher, dass die üblichen Verfahrens- und Formzwänge entfallen. Gerade soweit Verfahrensschritte entbehrlich werden, entfallen damit auch die gesetzlich formalisierten Beteiligungspflichten zugunsten Dritter; die Folge ist, dass eine Beteiligung Dritter in aller Regel nicht stattfinden wird214. Als Konsequenz fehlender Formzwänge resultiert eine wenn überhaupt vorhandene, dann nur unvollständige Dokumentation der regelmäßig mit großer Vertraulichkeit geführten Vereinbarungen215. Das resultiert nicht nur in einem erheblichen, inakzeptablen Verlust an Verfahrenstransparenz216. Daneben erschwert ein Defizit an Dokumentation wiederum die gerichtliche Kontrollmöglichkeit217 – denn bei undokumentierten 210 Bohne, Informales Handeln, S. 31 ff., 34; vgl. auch die Aufzählung bei SchulzeFielitz, in Benz/Seidel, S. 245 f. 211 Hoffmann-Riem, VVDStRL 40, 187, 201. 212 Vgl. Püttner, KritV 1991, S. 63, 68, 70; Spannovsky, S. 449. 213 Siehe oben unter A. I. 214 Hösli, S. 77 f.; Bohne, Informales Handeln, S. 34 f.; Dauber, S. 83. 215 Bauer, VerwArch 78 (1987), 241, 255; Dossmann, S. 25. 216 Vgl. auch Battis, ZfBR 1999, 240, 242. 217 Dauber, S. 83 f.; Bauer, VerwArch 78 (1987), 241, 255.

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Übereinkünften fehlt für eine effektive gerichtliche Kontrolle überhaupt schon ein geeigneter Verhandlungsgegenstand218. Außerdem orientieren sich die Möglichkeiten des Rechtsschutzes an den bekannten Rechtsformen des Verwaltungshandelns; auch insoweit könne ein Ausweichen auf untypisierte informelle Vorgehensweisen die Effektivität des Rechtsschutzes mindern219. Auch die demokratische Legitimation von Planungsentscheidungen nimmt ab, wenn sie zwar letzten Endes vom zuständigen Gemeinderat getroffen werden, aber zuvor in vorgezogenen Gesprächen zwischen der Kommunalverwaltung und dem Investor informelle Absprachen deren Inhalt antizipieren. Denn solche Gespräche werden seitens der Gemeinde bestenfalls vom Bürgermeister, alternativ aber von Beigeordneten oder Dezernenten geführt werden – jedenfalls aber von der Verwaltungsspitze, und damit nicht vom demokratisch besetzten und demokratisch entscheidenden Gemeinderat. Solche „Geheimverhandlungen“ können zu einem erheblichen Vertrauensverlust in die kommunale Planungstätigkeit führen220 – viel stärker, als beispielsweise bei einer offenkundig im Vertrag aufgenommenen Klausel zur Berücksichtigung auch der Interessen des Vertragspartners. Gerade also, wenn sich die Kooperation im heiklen Spannungsfeld zwischen bindenden Vorabsprachen und der Gemeinwohlorientierung der Bauleitplanung bewegen, sollte ein derartiges „informelles Parallelverfahren“ neben dem formellen Vertragsschluss vermieden werden. c) Verwandte Struktur zu korruptiven Verhaltensmustern? Alle Bedenken gegen kooperative Verwaltungsvorgänge – gegen formalisierte Kooperationen ebenso wie gegen informelles Handeln – sind Ausdruck einer erheblichen und nachvollziehbaren Skepsis gegen „Austauschgeschäfte“ im Zusammenhang mit der Hoheitstätigkeit. Gerade dieser Tauschcharakter lässt eine strukturelle Verbindung zur Korruption erkennen221 – und der Blick in die §§ 331 ff. des Strafgesetzbuchs (StGB) zeigt, dass der Handel um Amtsgeschäfte in gesteigerten Erscheinungsformen auch strafrechtlich verfolgt wird. Nun ist gerade die Korruption „eine Blume, die den Schatten sucht und am besten im Verborgenen blüht“222 – folglich können ihr gerade informelle Kooperationen dank ihrer Verschwiegenheit und der geminderten Transparenz einen hervorragenden Lebensraum bieten. Natürlich sollte es aber das Ziel einer jeden rechtlichen Abwägungsentscheidung sein, derartigen Assoziationen keinen 218

Hoffmann-Riem, VVDStRL 40, 187, 213; Hösli, S. 78 f. Nach Burmeister soll gerade der „Rechtsformvorbehalt“, deren Auflösung er durch das informelle Verwaltungshandeln beklagt, dem Ziel eines individuellen Rechts- und Interessenschutz dienen; VVDStRL 52, 231 f. 220 Battis, ZfBR 1999, 240, 242. 221 Schulze-Fielitz, in: Benz/Seibel, S. 257. 222 Wever, in: Benz/Seibel, S. 295. 219

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Vorschub zu leisten, um das Vertrauen in eine unabhängige und unbestechliche Verwaltung nicht zu untergraben. So wenig nachgewiesen und erforscht also die Verknüpfung zwischen der Anfälligkeit für Korruption und informellen Kooperationen auch ist, sollte allein diese Erwägung genügen, um formalisierten und damit nachvollziehbar gestalteten Vereinbarungen den Vorzug zu geben. d) Schlussfolgerungen Das informelle Verwaltungshandeln birgt somit erhebliche Gefahren für die Transparenz und Nachvollziehbarkeit des Verwaltungshandelns und erschwert den Zugang zu einer effektiven Kontrolle. Außenstehende solcher Vereinbarungen müssen daher befürchten, dass mit einem Augenzwinkern erfolgende komplizenhafte Übereinkünfte an die Stelle ausgewogener Entscheidungen treten – und nicht einmal ein Instrumentarium besteht, sich dagegen zur Wehr zu setzen. Um diesen Befürchtungen entgegenzutreten und um die beschriebenen Gefahren zu mindern, sollte daher bei kooperativen Verwaltungsvorgängen stets der Weg des Formalen bevorzugt werden: eine von beiden Akteuren gewünschte Vereinbarung sollte also besser im Vertrag aufgenommen werden, als in den Graubereich informeller „gentlement agreements“ im Schatten der eigentlichen Verträge abgedrängt zu werden. Denn letztlich gilt für alle Beteiligten, die Kooperationspartner ebenso wie Außenstehende, dass nur eine rechtsverbindliche Vereinbarung ein Mehr an Klarheit verschafft – oder, um mit Bartscher zu formulieren, „die Kuh vom Eis“223 holt. Gegenüber informellen Absprachen fördert der Verwaltungsvertrag so ein Stück weit „Offenlegung und Ehrlichkeit“224. Insoweit ist auch bei der Planungserwartung eine offene Berücksichtigung im formalen Vertrag wünschenswert – gerade auch zum Schutz Dritter und ihres Rechtsschutzes. Es ist auch keinesfalls davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 1 Abs. 3 S. 2 in das BauGB diese Planungserwartung in informelle Absprachen abdrängen wollte. So könnte eine ausgewogene Möglichkeit zum vertraglichen Interessenausgleich durchaus helfen, die andernfalls informellen Arrangements in rechtsstaatlich sichereres Terrain zu überführen.

IV. Abwägung der Vor- und Nachteile Die untersuchten Vor- und Nachteile eines vertraglichen Interessenausgleiches korrespondieren vielfach miteinander, und wenn beispielsweise der Verlust an planerischer Unabhängigkeit besonders negativ wahrgenommen wird, so steht dem ein Zugewinn an aktiver Ansiedlungs- und Anwerbungspolitik für die 223 224

Bartscher, S. 298 f. Kahl, DÖV 2000, 793, 801.

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Gemeinde gegenüber. So wird von der einen Warte der positive Aspekt stärker gewichtet, während aus einer anderen Sicht die nachteiligen Begleiterscheinungen im Vordergrund stehen. So ist derlei Abwägungsentscheidung mit ganz erheblichem Anteil zu vorderst eine Frage des generellen Standpunktes, was eine objektive Saldierung der pro und contra angeführten Punkte beinahe unmöglich macht. Die den genannten Argumenten immanente Zwiespältigkeit wird besonders auch dort deutlich, wo auf die mögliche Verschiebung der Machtverhältnisse und dort drohende Asymmetrien verwiesen wurde. Gerade insoweit lassen sich sowohl Verbesserungen durch eine Möglichkeit zum vertraglichen Interessenausgleich erhoffen, als auch neues Störpotential befürchten. Folgerichtig tauchte dieser Punkt mit unterschiedlichen Standpunkten der Betrachtung sowohl bei den Gefahren als auch bei den Chancen auf. Eine qualitative oder quantitative Wertung der beiden verschiedenen Gesichter dieses Aspektes ist kaum möglich, so dass sich hier eine „Patt-Situation“ ergibt225: entscheidende oder gar zwingende Entscheidungsgründe lassen sich hier nicht gewinnen. Zwischen den grundverschiedenen Kooperationspartnern Gemeinden und privaten Investoren ist eine vollständig ausgewogene Machtverteilung einfach nicht denkbar – zu unterschiedlich sind ihre jeweiligen Stärken und Alleinstellungsmerkmale in der Verhandlungssituation. Wer aus diesem ambivalenten Machtgefälle also für sich einen Vorteil ziehen kann, wird sich daher immer eher an den konkreten Gegebenheiten jeder einzelnen Tatsachenkonstellation ergeben. Eine Lösung dieser Frage über die Möglichkeit oder die Ablehnung einer vertraglichen Berücksichtigung der Planung hingegen wird diese Problematik in keine der beiden Richtungen gemeinhin lösen können. Als ernstzunehmende Gefahr für das Allgemeinwohl ebenso wie für Drittinteressen ist dennoch anzuerkennen, dass die Chancen einer vermehrten Einflussnahme mächtiger Partikularinteressen in die doch kraft Gesetzes gemeinwohlorientierte Planungsentscheidung anzuwachsen drohen. Ohne das Gewicht eines solchen Einwandes schmälern zu wollen, so sind die daraus hergeleiteten Kritikpunkte jedoch letztlich „alte Bekannte“: denn ob der Untersuchungsgegenstand nun die Kooperation im Verwaltungsrecht allgemein, ob es etwas konkreter der öffentlich-rechtliche Vertrag oder das informelle Verwaltungshandeln ist, oder ob es wie hier ganz konkret um den ausdrücklichen Planungsbezug städtebaulicher Verträge geht: die vorgebrachten Bedenken ähneln sich doch sehr226. Aber in keiner dieser Auseinandersetzungen konnten diese Bedenken im Ergebnis verhindern, dass sich der jeweilige Streitgegenstand in einem gewissen Rahmen etabliert hat. Vielmehr entwickelte sich stets eine lebhafte Diskussion um 225

Hoffmann-Riem, VVDStRL 40, 210 f. Vgl. für die allgemeinen Kooperationen oben unter A. I. und II.; für das informelle Verwaltungshandeln gerade C. III. 4. b). 226

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die rechtlichen Grenzen, um mit ihnen die bestehenden Risiken zu mindern. Gegenüber dem kategorischen „Nein“ hat sich also weitgehend die Suche nach einer differenzierten Lösung durchgesetzt – und nur wenn dabei in einer einzelnen Rechtsfrage eine ausgewogene Lösung nicht gefunden werden kann, so ist im Ergebnis wieder zu einem dergestalt strikten Weg zurückzukehren. Grundsätzlich ist dies auf die Verknüpfung von Vertrag und Planung übertragbar. Gerade dort ist im Übrigen nach dem bisherigen Verlauf der Diskussion227 in der Rechtsprechung nicht die Billigung eines Weges zu erwarten, der in Bezug auf die ermittelten Bedenken nicht hinreichend ausgewogen ist. So stellt sich also eher die Frage, wieso gerade bei dem vorliegenden Untersuchungsgegenstand eine kategorische Lösung bevorzugt werden sollte, und warum nicht auch dort die Suche nach einem vernünftigen und ausgewogenen Ausgleich gewagt werden sollte, in den alle Bedenken einbezogen werden. Zudem ergeben sich gute Gründe für die Suche nach einem Interessenausgleich im städtebaulichen Vertrag nicht nur aus den Individualinteressen der Investoren, sondern ebenso auch aus dem Allgemeininteresse. Zwar hält Erbguth diesen Hinweis auf Allgemeininteressen für zu oberflächig228. Das mag zutreffen, soweit es bei dieser pauschalen Behauptung bleibt; dies gilt aber nicht mehr, wenn dieses Gemeinwohlinteresse durch konkrete Benennungen vertieft und untermauert wird: denn was kann überhaupt besser zur Rechtfertigung eines Interessenausgleiches geeignet sein, als ein gut begründetes öffentliches Interesse? So besteht etwa ein tendenzielles Allgemeininteresse an einer aktiven Ansiedlungspolitik, die durch funktionsfähige und attraktive Kooperationsformen betrieben werden kann. Wie stark dieses Interesse ausgeprägt ist, wird spätestens dann wieder bewusst, wenn in der Öffentlichkeit die negative Standortentscheidung eines Investors bekannt und beklagt wird229. Die Funktionsfähigkeit solcher Kooperationen hängt ihrerseits jedoch maßgeblich davon ab, ob die Interessen der Beteiligten hinreichend einem Ausgleich zugeführt werden können. Insbesondere existiert aber eben auch ein Interesse daran, für diesen Interessenausgleich ein Ausweichen in die Grauzone informeller Vorgehensweisen zu vermeiden. Ferner besteht auch ein grundsätzliches rechtsstaatliches Interesse daran, mit einer ausgewogenen Beachtung der Planungserwartung der Verlässlichkeit der Vertragspraxis Vorschub zu leisten230. Auch in anderen Fällen, in denen kein städtebaulicher Vertrag, sondern ein Grunderwerbsvertrag zugrunde liegt, bemüht sich zudem die Rechtsprechung um eine Antwort in der Frage, an welchem Punkt eine Planung als „Gegenleis-

227 228 229 230

Dazu gleich in Teil 2. Erbguth, VerwArch 89 (1998), 189, 214. Vgl. den Fall unter Fn. 159. Dahingehend auch Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 91.

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tung“ verwerflich wird231. Anzunehmen ist daher, dass selbst bei einer kategorischen Ablehnung des Planungsbezuges im städtebaulichen Vertrag die – dann eben in anderem Gewand zum Ausdruck gebrachte – tatsächliche Erwartungshaltung des Privaten immer wieder rechtlich einzuschätzen sein wird. Schließlich hat schon das BVerwG in einer realistischen Einschätzung anerkannt, dass vorbereitende „Abstimmungen, Zusagen (. . .) unerlässlich sein“ können232. So sollte dies nicht zu schnell den untransparenten informellen Vereinbarungen außerhalb effektiver rechtlicher Kontrolle überlassen werden. Im Ergebnis ist daher die Fahndung nach einem differenzierenden Weg gegenüber der kategorischen Lösung zu favorisieren, bei dem mit aller Vorsicht der besonderen Brisanz des vertraglichen Planungsbezuges Rechnung getragen wird.

V. Erledigung der Problematik durch den Vorhaben- und Erschließungsplan nach § 12? Zuletzt ließe sich gegen eine Untersuchung zum ausdrücklichen Planungsbezug in städtebaulichen Verträgen einwenden, dass sich dieses Problemfeld durch den seit 1998 in das BauGB übernommenen Vorhaben- und Erschließungsplan nach § 12 BauGB erledigt haben könnte. Entwickelt wurde diese Überlegung maßgeblich von Schlette: Der dahinter stehende Gedanke ist, dass dieses neue Instrument dem Bindungsbedarf des Investors hinreichend Rechnung trägt233. Bei einem Vorgehen nach § 12 sieht das Gesetz tatsächlich eine besonders enge Zusammenarbeit zwischen den Kooperationspartnern vor, und der gemeinsam abgestimmte Vorhaben- und Erschließungsplan wird gemäß § 12 Abs. 3 Bestandteil des späteren vorhabenbezogenen Bebauungsplanes. Dadurch gewinnt der Investor einen potentiell größeren Einfluss auf den Inhalt der Planung, weswegen eine „Verwandtschaft“ oder „funktionale Ähnlichkeit“ zum Kontext vertraglicher Planungsansprüche ausgemacht wird234. Dabei steht außer Frage, dass weder der Durchführungsvertrag noch der Vorhaben- und Erschließungsplan dem Investor tatsächlich einen Anspruch auf den Satzungserlass bietet235 – einen solchen weitreichenden Schritt zur Anerkennung eines Normsetzungsvertrages scheute der Gesetzgeber offenbar236. Eine rechtliche Verdichtung der Planungserwartung unterhalb der Schwelle zur Anspruchsbegründung sieht Schlette aber dennoch. Er nennt dabei die Bedeutung der Vorabstimmung als Abwägungsmaterial, die mögliche Rechtsfehlerhaftigkeit 231 232 233 234 235 236

OVG Münster, BauR 2001, 1054 ff. BVerwGE 45, 309, 317. Schlette, S. 208, 269. Schlette, S. 208; ähnlich offenbar Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 42. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 39. Schlette, S. 271 f.

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einer Nicht-Planung und in der Folge gegebenenfalls Ersatzansprüche für den Investor237. Aus der intensiven Vorabstimmung könnten sich zudem Vorteile bei der Berücksichtigung der Belange des Vorhabenträgers im Abwägungsverfahren ergeben238. Interessant klingt für den Vertragspartner auch der Anspruch aus § 12 Abs. 2 S. 1, wonach die Gemeinde auf Antrag des Vorhabenträgers über die Einleitung des Satzungsverfahrens entscheiden muss. Allerdings sind diese Fragen auch im Rahmen einer Kooperation nach § 12 kaum hinreichend erörtert – ob sich also der Bedarf nach einem Interessenausgleich durch eine vertragliche Absicherung der Planungserwartung tatsächlich erledigt hat, mag insofern ebenfalls noch dahingestellt sein. Soweit dort jedoch Vorteile bei der Absicherung der Planungserwartung bestehen, stellt sich vor allem die Frage, ob diese Situation vielleicht auch bei einer Kooperation durch „einfachen“ städtebaulichen Vertrag durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung erreicht werden kann. Es gibt schließlich keinen Grund und auch kein Interesse daran, eine Abwanderungsbewegung von den Verträgen des § 11 hin zum Vorhaben- und Erschließungsplan nach § 12 zu initiieren. Nicht immer wollen die Vertragsparteien auch eine Zusammenarbeit nach § 12. Dort nämlich sind Gemeinde und Vorhabenträger in einer umfassenden „Paketlösung“ miteinander kooperativ verbunden, die eine Vielzahl gesetzlich vorgegebener Inhalte enthält: beispielsweise muss sich der Vorhabenträger einer Baupflicht unterwerfen, und er muss zumindest teilweise die Kosten der Planung tragen. Hinzu kommt eine gesteigerte Verfahrensformalisierung: etwa muss geprüft werden, ob ein interessierter Vorhabenträger „in der Lage“ zur Durchführung eines entsprechenden Vorhabens ist. Somit können Interessenten eines städtebaulichen Vertrages nicht einfach auf § 12 verwiesen werden. Ungeachtet dessen ist die Interessenlage zum Schutz der Planungserwartung grundsätzlich dieselbe. Indem der Gesetzgeber nur bei § 12 darauf ein wenig einging und bei § 11 nicht, trat jedoch für diese einfachen städtebaulichen Verträge keinesfalls eine Erledigung der Problematik ein. Bisweilen kann aber ein Seitenblick auf den Vorhaben- und Erschließungsplan bei der Suche nach einer vertraglichen Regelung auch bei den Verträgen nach § 11 helfen. Soweit allerdings auch bei § 12 kein entscheidender Vorteil für die Absicherung der Planungserwartung zu ermitteln ist, stellt der Vorhaben- und Erschließungsplan sogar noch einen weiteren Anwendungsbereich für den gesuchten Interessenausgleich dar.

237 238

Schlette, S. 272. Dahingehend auch Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 115 f.

C. Notwendigkeit eines Interessenausgleichs

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VI. Fazit Im Ergebnis besteht somit durchaus Bedarf für die Suche nach einem Interessenausgleich bei der Planungserwartung in städtebaulichen Verträgen – und nicht nur im Interesse der Investoren, sondern durchaus auch im Allgemeininteresse. Die gesetzlichen Neuerungen von 1998 zum Vorhaben – und Erschließungsplan haben im Ergebnis nichts an dieser insoweit ungeändert fortbestehenden Ausgangslage für alle Beteiligten ändern können.

Teil 2

Das Verbot ausdrücklicher Planungsabreden Der einfachste Weg, um einem Investor und Vertragspartner der Gemeinde Sicherheit über das gewünschte Baurecht zu verschaffen, wäre die Vereinbarung eines vertraglichen Primäranspruchs auf das erhoffte Planungsergebnis bzw. auf die gewünschte Planungstätigkeit1. Solche „(Bau-)Planungsabreden“ oder präziser „Planaufstellungs-„ bzw. „Planänderungsabreden“2 auf die Planung waren zunächst die naheliegende Vertragsgestaltung zur Absicherung der Planungserwartung3. Recht bald entwickelte sich eine Auseinandersetzung um ihre Zulässigkeit. Durch die Änderung des BauGB von 1998 und den damals eingefügten § 2 Abs. 3, 2. HS („ein Anspruch [auf Aufstellung von Bauleitplänen, d. Verf.] kann auch nicht durch Vertrag begründet werden“) hat sich die gesetzliche Ausgangsposition für diese Auseinandersetzung verschoben. Diese gesetzlichen Änderungen vollzogen sich jedoch ausdrücklich4 unter Bezugnahme auf die zuvor geführte Diskussion, so dass sich deren volle Bedeutung – auch für alternative Vertragsgestaltungen – nur unter Beachtung der wesentlichen Argumentation des früheren Meinungsstandes begreifen lässt. Somit ist es notwendig, sich die historische Diskussion um ausdrückliche Planungsabreden noch einmal im Überblick zu vergegenwärtigen.

1

Oder auch einem Planungsunterlassen, vgl. dazu unter Teil 2 C. Diese Terminologie verwenden auch Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 83 ff. und Schlette, S. 206 ff. Andere sprechen von „Bauplanungsverträgen“, so Ebsen, JZ 1985, 57 und Wolters, S. 9 ff., oder von „Bebauungsplanzusagen“, so Dossmann, vgl. S. 1 ff. Die bei diesen Begrifflichkeiten zum Ausdruck kommende Suggestion eines eigenständigen Vertragstyps erscheint heute allerdings nicht mehr angemessen (siehe Teil 1). 3 Beispiele für Planungsabreden: „Die Gemeinde erstellt in Abstimmung (. . .) bis spätestens (. . .) den Bebauungsplan für die grünumrandete Fläche. Es ist vereinbart, dass dieser Bebauungsplan eine Nutzung von (. . .) erreichen soll; (. . .)“ – BGHZ 76, 16, 17; „(. . .) Die Gemeinde verpflichtet sich, den bestehenden Bebauungsplan entsprechend [dem aus der Anlage ersichtlichen Bebauungsentwurf, d. Verf.] zu ändern und mit allen ihr zur Verfügung stehenden Mitteln die dazu erforderliche Genehmigung des Sozialministeriums anzustreben. (. . .)“ – BVerwG, NJW 1980, 2538 (§ 7 des Vertrages). 4 BT-Drucks. 13/6392 S. 45. 2

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A. Entwicklung bis zum Jahre 19935 Vor 1993 bestand überhaupt keine explizite gesetzliche Regelung zu Planungsabreden. Die Auseinandersetzung um ihre Zulässigkeit blieb bis dahin der Rechtsprechung und der rechtswissenschaftlichen Literatur überlassen und wurde vor allem unter Berufung auf allgemeine Rechtssätze des Bauplanungsrechts und zum Verwaltungsvertrag geführt. In der Literatur ergingen die ersten Stellungnahmen zur Zulässigkeit von Bauplanungsabreden in den 60er-Jahren vor dem Hintergrund der aufkommenden Diskussion um die Grenzen des öffentlich-rechtlichen Vertrages als Instrument verwaltungsrechtlichen Handelns6. Schon bei diesen frühen Stellungnahmen zeigten sich die späteren kontroversen Positionen: von der kategorischen Rechtswidrigkeit7 solcher Vertragsvereinbarungen bis hin zur Meinung, dass sie „absolut notwendig“8 und in Abkehr von der „überkommenen Vorstellung“ ihrer generellen Unzulässigkeit grundsätzlich zulässig seien9. Wenig später hatte sich auch die Rechtsprechung mit Planungsabreden zu beschäftigen. Zunächst handelte es sich dabei um Grunderwerbsverträge, namentlich Kauf10- und Tauschverträge11, in denen die Gemeinde eine bestimmte Planung versprach. Diese Verträge wurden teils als privatrechtliche Verträge, teils allein wegen der verwendeten Planungsabrede als öffentlich-rechtliche Verträge qualifiziert12. In der Folge fand die Auseinandersetzung mit der Zulässigkeit der Planungsabrede sowohl im ordentlichen Rechtsweg als auch im Verwaltungsrechtsweg statt. Die städtebaulichen Verträge hingegen etablierten sich erst langsam13 und so traten Bauplanungsabreden dort erst später in Erscheinung. Das BVerwG erkannte zusammen mit der Akzeptanz des Folgekostenvertrages, dass eine grundsätzliche Verknüpfung zwischen der vertraglich geschulde5 1993 veränderte sich die Gesetzeslage für diese Rechtsfrage grundlegend mit Änderung des bereits 1990 erlassenen Baumaßnahmengesetz (BauGB-MaßnG), siehe Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB (5. Aufl.), Einl. Rn. 36. Bei der Änderung durch das Investitionserleichterungs- und Baulandgesetz vom 22. 4. 1993 (BGBl. I S. 466) erging in § 6 erstmals eine grundsätzliche Regelung zum städtebaulichen Vertrag. Vgl. dazu später unter B. 6 Vgl. Teil 1 A. II. 7 Besonders früh Asam, BayVBl. 1967, 186, 191. 8 Obermayer, Grundzüge, 1964, S. 36 f.; Redeker, DÖV 1966, 543, 544 (dort Fn. 13). 9 Redeker, JZ 1968, 537, 542. 10 BGHZ 76, 16 ff. 11 BVerwG, NJW 1980, 2538. 12 BVerwG, NJW 1980, 2538 einerseits für die Einordnung als öffentlich-rechtlicher Vertrag; BGHZ 76, 16, 20 f. andererseits für die Einordnung je nach den übrigen vertraglichen Leistungen. Näher zu diesem Streit bei Papier, JuS 1981, 498 f. 13 Vgl. Teil 1 A. III.

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Teil 2: Das Verbot ausdrücklicher Planungsabreden

ten Folgekostenübernahme des privaten Vertragspartners und der gemeindlichen Planung besteht: die erwartete Aufstellung eines Bebauungsplanes sei die vom Folgekostenvertrag „nicht zu trennende (. . .) Leistung, welche die am Vertrag beteiligte Gemeinde erbringt und nach dem Sinn des Vertrages auch erbringen soll“14. Insoweit beschrieb das BVerwG jedoch vor allem die tatsächliche Situation; hingegen äußerte es bereits „rechtliche Bedenken“15, wenn bestimmte Planungsergebnisse als gemeindliche Leistungspflicht vereinbart werden, und es sah die Gemeinde „von Rechts wegen“ als gehindert an, „bestimmte Bindungen“ hinsichtlich der erwünschten Planung einzugehen16. Insbesondere eine Einordnung der Bauleitplanung als synallagmatische Gegenleistung zur Kostenübernahme des Privaten lehnte das BVerwG bereits in dieser Entscheidung ausdrücklich ab17. Auch wenn eine Konkretisierung jener rechtlichen Bedenken noch ausblieb, gab das BVerwG damit schon die Richtung auch für spätere Entscheidungen vor. Im ordentlichen Rechtsweg beschäftigte sich zunächst das BayObLG mit Ansprüchen aus einem Vertrag mit Planungsabreden18. In kurzer Form wurde dort eine verbindliche Planungszusage unter Hinweis auf den seinerzeit in § 2 Abs. 9 BBauG 1960 bzw. § 2 Abs. 7 BBauG 1976 enthaltenen Ausschluss von (gesetzlichen) Planungsansprüchen für rechtswidrig erachtet. Weiterhin wiesen die Richter auf die Bedeutung des Planungsverfahrens und insbesondere auf die erforderliche öffentliche Auslegung hin – einer jeden verbindlichen Entscheidung müsse die Durchführung des vorgeschriebenen Verfahrens vorausgehen19. Der BGH beschäftigte sich in einer Entscheidung vom 8. Juni 1978 erstmals mit Planungsabreden20. Die Richter hielten einen Erfüllungsanspruch auf bestimmte Planungen und auch nur eine der Gemeinde obliegende Amtspflicht ohne korrespondierenden Erfüllungsanspruch für unvereinbar mit einer rechtsstaatlichen Bauleitplanung21. Auch der BGH begründete dies jedoch nicht eingehend, sondern nur mit der generellen Aussage, dass eine vorgegebene Festlegung im Planungsverfahren „nahezu notwendig“ den gesetzlich vorgesehenen Abwägungsprozess verkürze22.

14

BVerwGE 42, 331, 333. BVerwGE 42, 331, 341. 16 BVerwGE 42, 331, 333. 17 BVerwGE 42, 331, 333. 18 BayObLG, BayVBl. 1976, 378 f. Dieser Entscheidung lag ein interessanter Vertrag zugrunde, in dem Erschließungskosten, Folgekosten und Planungskosten durch den Privaten übernommen wurden – der also auch Vertragsinhalte aufwies, die mittlerweile durch § 11 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BauGB gesetzlich vorgesehen sind. 19 BayObLG, BayVBl. 1976, 378. 20 BGHZ 71, 386 ff. 21 BGHZ 71, 386, 390. 22 BGHZ 71, 386, 390. 15

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I. Die einzelnen rechtlichen Argumente Auch wenn sich zumindest die frühe Rechtsprechung im Ergebnis einig war, wurde die Unzulässigkeit von ausdrücklichen Planungsabreden bis dahin nur am Rande rechtlich begründet und war noch keineswegs abschließend geklärt23. In der Folge wurden jedoch weitere Verträge mit Planungsabreden einer gerichtlichen Kontrolle unterzogen, und im Zuge dessen entwickelte die Rechtsprechung vier wesentliche, zu differenzierende Begründungswege für die Rechtswidrigkeit der fraglichen Vereinbarungen. Die Literatur nahm sich dieser verschiedenen Begründungswege eingehend an und setzte sich kritisch damit auseinander, welche dieser Argumentationen tatsächlich belastbar die generelle Unzulässigkeit der Planungsabreden ergeben könnte. Diese Diskussion wurde bereits mehrfach gründlich dargestellt24, so dass diese mittlerweile rechtshistorische Betrachtung im Folgenden nur summarisch erfolgt. 1. Verstoß gegen § 2 Abs. 7 BBauG (1976) Es gehörte zu den ersten Argumenten gegen Planungsabreden, dass durch sie ein Verstoß gegen § 2 Abs. 7 BBauG (1976)25 bewirkt werde26. Nach § 2 Abs. 7 BBauG sollte – entsprechend dem heutigen § 1 Abs. 3 S. 2, 1. HS – kein Anspruch auf eine bestimmte Bauleitplanung bestehen. Daraus ging jedoch nicht hervor, ob damit nur Ansprüche kraft Gesetzes ausgeschlossen werden, oder auch rechtsgeschäftliche Ansprüche verhindert werden sollen. Für eine Auslegung als umfassenden Ausschluss aller Planungsansprüche wurde angeführt, dass die Planaufstellung lediglich im öffentlichen Interesse erfolge, und auf sie daher – anders als auf eine Baugenehmigung – kein individueller Rechtsanspruch bestehen könne27. Auch das BVerwG hielt § 2 Abs. 7 BBauG zunächst für einen „ausnahmslosen“ Ausschluss von Planungsansprüchen28 und missbil23 Ein Zustand, den auch schon Degenhart, BayVBl. 1979, 289 (Fn. 8) für den dargestellten Stand der Rechtsprechung herausgestrichen hatte. 24 Kahrenke, S. 37 ff., Dossmann, S. 65 ff.; auch noch einmal Wolters, S. 93 ff. 25 § 2 Abs. 7 BBauGB 1976: „Auf Aufstellung, Änderung oder Ergänzung von Bauleitplänen besteht kein Anspruch.“ Diese Norm ist aus dem gleichlautenden § 2 Abs. 9 BBauG 1960 hervorgegangen. In der Rechtsprechung war teils noch § 2 Abs. 9 BBauG anzuwenden – so bei BayObLG BayVBl. 1976, 378 – allerdings sind die Ausführungen auf beide, sich entsprechenden Gesetzesfassungen anwendbar, vgl. dazu BVerwG BauR 82, 30, 31. Soweit sich daher der folgende Text ohne weitere Erläuterungen auf § 2 Abs. 7 BBauG (1976) bezieht, gelten die Ausführungen stets ebenso für § 2 Abs. 9 BBauG (1960). 26 So schon in der bereits erwähnten Entscheidung des BayObLG, BayVBl. 1976, 378 f. Zuvor schon Luhmann, BayVBl. 1974, 456 ff. und Simon, BayVBl. 1974, 145 ff. 27 Luhmann, BayVBl. 1974, 456, 457. 28 BVerwG, DVBl. 1977, 529 = NJW 1977, 1979.

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Teil 2: Das Verbot ausdrücklicher Planungsabreden

ligte daraufhin mit dieser Begründung vertragliche Planungsverpflichtungen29. In der Kommentarliteratur wurde diese Auslegung des § 2 Abs. 7 BBauG weitgehend übernommen30. Bald aber zeigten sich das OVG Lüneburg31 und der VGH Mannheim32 skeptisch, ob die Auslegung des § 2 Abs. 7 BBauG tatsächlich einen Ausschluss jeglicher Ansprüche rechtlicher Herkunft ergibt. Nach Ansicht dieser Gerichte bezog sich die genannte Vorschrift zunächst nur auf die Anspruchslage kraft Gesetzes, „nicht denknotwendig“33 würde daher auch eine vertragliche Verpflichtung zur Aufstellung oder Änderung eines Bebauungsplanes mit ausgeschlossen34. In der Literatur wurde diese Kritik eingehender begründet. So sollte bereits der Wortlaut gegen das zunächst herrschende Verständnis sprechen35. Tatsächlich enthält die indikative Formulierung, dass ein Anspruch „nicht besteht“, bei genauer Betrachtung noch keine Aussage darüber, ob ein solcher Anspruch nicht durch ein bestimmtes Verhalten entstehen könnte. Somit war die Bedeutung des § 2 Abs. 7 BBauG nach dieser Gegenansicht schon aufgrund des Wortlautes darauf beschränkt, jedes Berufen auf ein mögliches gesetzliches subjektives Recht auf bestimmte Planungsergebnisse zu unterbinden36. Als Gegenargument für ein extensives Verständnis des § 2 Abs. 7 BBauG wurde im Übrigen auf die Entstehungsgeschichte verwiesen, die ihrerseits „keinen Fingerzeig“37 dafür gäbe, dass jede Begründung von Ansprüchen auf Bauleitplanung bereits mitgeregelt werden sollte. Dass die Gesetzesunterlagen diesbezüglich nicht weiter helfen, verwundert jedoch nicht. Denn die Problematik um rechts-

29 BVerwG, NJW 80, 2538 = DVBl. 1980, 686 ff.; BVerwGE 82, 30 ff. = DÖV 1981, 878 ff. Gefolgt wurde dieser Ansicht auch in der Zivilrechtsprechung: OLG München, BayVBl. 1980, 504, 505. 30 Bielenberg, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BBauG, § 2, Rn. 132; H. Schrödter in: Schrödter, BBauG, 4. Auflage (1980), § 2 Rn. 10; ab der 3. Auflage (1979) auch Schlichter/Stich/Tittel, BBauG (3. Aufl.), § 2 Rn. 16. Zuvor noch (2. Auflage, § 2 Rn. 10 a. E.) wurde dort die Möglichkeit gesehen, dass sich ein bestimmtes gemeindliches Verhalten zu einer Planungspflicht „verdichten“ könne; namentlich auch durch vertragliche Vereinbarungen. Diese Ansicht wurde allerdings in der dritten Auflage mit Verweis auf die Rechtsprechung des BVerwG zur ausnahmslosen Geltung des § 2 Abs. 7 aufgegeben. 31 OVG Lüneburg, DVBl. 1978, 178. Bei dieser Entscheidung handelt es sich um die Vorinstanz zu BVerwG, NJW 1980, 2538; Rechtskraft erlangte sie nicht. 32 VGH Mannheim, BWVPr 1978, 223. 33 OVG Lüneburg, DVBl. 1978, 178. 34 VGH Mannheim, BWVPr. 1978, 223, 225; OVG Lüneburg, DVBl. 1978, 178. 35 Dieter Birk, NJW 1977, 1797; Stettner, AöR 102, 544, 558; Degenhart, BayVBl. 1979, 289, 293; Dolde, NJW 1979, 889, 891; später auch Papier, JuS 1981, 498, 502. 36 Stettner, AöR 102, 544, 558; Dossmann, S. 81. 37 Stettner, AöR 102, 544, 558; siehe dort näher Fn. 55.

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geschäftliche Bindungen der Bauleitplanung erreichte das Bewusstsein erst, als die ersten Kooperationen zwischen Planungsgemeinde und privaten Partnern ein Bedürfnis vertraglicher Regelungen zu Tage förderten38. Somit darf das Schweigen der Gesetzgebungsunterlagen angesichts der noch vergleichsweise jungen Geschichte solcher baurechtlicher Kooperationen39 nicht überbewertet werden. Dennoch bestanden insoweit erhebliche Zweifel, ob allein § 2 Abs. 7 BBauG bereits geeignet war, um die generelle Unzulässigkeit von Planungsabreden zu begründen. 2. Allgemeines Verbot von Normsetzungsverträgen In der historischen Diskussion um die Grenzen von Verträgen als Instrumentarium verwaltungsrechtlichen Handelns bestand ein allgemeiner Konsens dahingehend, dass jegliche gesetzgeberische Tätigkeit keinen zulässigen Vertragsgegenstand darstellt40. Eine vertragliche „Koordinierung“ der Vertragspartner verbiete sich insoweit aus der Natur der betroffenen staatlichen Funktion, so dass die gesetzgeberische Tätigkeit vertragsfeindlich sei41. Während sich die Vertragspartner zwar über ihre Interessen verständigen, wirkt eine in der Folge ergehende Normsetzung dennoch generell und ist nicht nur auf die Vertragsparteien beschränkt42. Auch die Bauleitplanung ist ihrer Rechtsnatur nach als eine von der Exekutive vorgenommene materielle Rechtssetzung anzusehen43; insoweit wurde die allgemeine Unzulässigkeit von Normsetzungsverträgen auch auf Planungsabreden übertragen44. In der Rechtsprechung wurde dieser argumentative Weg nur vereinzelt aufgegriffen45, teilweise sogar bewusst offen gelassen, um die Wirksamkeit von Planungsabreden an spezielleren bauplanungsrechtlichen Argumenten zu entscheiden46. Insgesamt konnte sich die auf die Unzulässigkeit aller Normsetzungsverträge abstellende Argumentation nicht durchsetzen. Soweit die Unwirksamkeit von

38

Auf diesen Aspekt verwies auch Degenhart, BayVBl. 1979, 289, 293. Siehe dazu oben unter Teil 1 A. III. 40 Forsthoff, 7. Auflage, S. 254 (die Ansicht wurde weiter bis in die 10. Auflage beibehalten, dort S. 278); Bullinger, S. 82 f., der seine Ausführungen ausdrücklich auch auf kommunale Satzungen bezog. Bullinger befürchtete dort allerdings bereits eine Tendenz zur „Bindung auch der gesetzgeberischen Gewalt“ an geschlossene Verträge aus dem Rechtsstaatprinzip. 41 Forsthoff, 7. Auflage, S. 254. 42 Dieter Birk, NJW 1977, 1797, 1799. 43 Asam, BayVBl. 1967, 186, 191; für Bebauungspläne klargestellt durch § 10 BBauG. 44 Luhmann, BayVBl. 1974, 456, 457; Simon, BayVBl. 1974, 145, 147. 45 Angedeutet in BVerwG, BauR 1982, 30, 32; OVG Lüneburg, DVBl. 1978, 178 f. 46 OVG Lüneburg, DVBl. 1978, 178 f. 39

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Teil 2: Das Verbot ausdrücklicher Planungsabreden

Planungsabreden sich aus der grundsätzlichen Ablehnung von Normsetzungsverträgen ergeben soll, sei dies der Versuch, den „Beweis mit dem eigentlichen Beweisthema“ zu führen47: schließlich gälte es ja gerade erst zu untersuchen, ob eine Unzulässigkeit von Normsetzungsverträgen tatsächlich auch für Bauleitpläne gelte. Gerade die Übertragbarkeit dieses Grundsatzes auf die Bauleitplanung wurde aber bezweifelt. Materielle Rechtssetzung durch den Gemeinderat als Verwaltungsorgan könne nicht pauschal mit parlamentarischer Gesetzgebung gleichbehandelt werden48. Gegen eine solche Gleichbehandlung sprächen nicht nur die unterschiedlichen handelnden Organe, sondern auch die erhöhte Kontrolldichte bei untergesetzlichen Normen angesichts ihrer verwaltungsgerichtlichen Überprüfbarkeit durch § 47 VwGO: insoweit sei das Planungsermessen enger begrenzt als das gesetzgeberische Ermessen legislativer Organe, und die Übertragung eines möglicherweise bestehenden grundsätzlichen Verbotes von Normsetzungsverträgen auf Planungsabreden sei nicht stichhaltig49. Darüber hinaus wurde auch die Doktrin „kein Anspruch auf Normerlass“50 zunehmend in Frage gestellt. Diese These sei eine bloße Behauptung51 und durch Einzelfälle akzeptierter Normsetzungsverträge widerlegt52; beispielsweise sei auch im Bauplanungsverfahren ein Normsetzungsvertrag zulässig, wenn ein gesetzliches Abstimmungserfordernis wie beispielsweise zur interkommunalen Abstimmung seinerzeit nach § 2 Abs. 4 BBauG53 besteht54. Unter dem Eindruck solcher Zweifel an diesem Argumentationsweg setzte sich die Ansicht durch, dass sich die Zulässigkeit von Planungsabreden tatsächlich aus der Sache selbst, also aus den geltenden materiellen Anforderungen an eine fehlerfreie Bauleitplanung ergeben müsse55.

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Degenhart, BayVBl. 1979, 289, 293. Degenhart, BayVBl. 1979, 289, 293; ebenso auch Dossmann, S. 77 f. 49 Dossmann, S. 79. 50 So bezeichnet bei Dossmann, S. 73 ff. 51 Ebsen JZ 1985, 57, 58. 52 Vgl. bei Dossmann, S. 75; Beispiele auch bei Frowein, in: FS Flume, S. 313 f. 53 Heute: § 2 Abs. 2 S. 1. 54 Meyer/Borgs, VwVfG, § 54 Rn. 59. Vgl. allerdings für die heutige Rechtslage Teil 4, D. III. 55 OVG Lüneburg, DVBl. 1978, 178 f.; Degenhart, BayVBl. 1979, 289, 294; dies wurde generell für Normsetzungsverträge und nicht nur für Planungsabreden auch vertreten von Frowein, in: FS Flume, S. 314. Auch Dieter Birk, NJW 1977, 1797, 1799 ging zwar im Grundsatz von einer generellen Unzulässigkeit von Normsetzungsverträgen aus, begründete dies für Verträge mit Planungsabreden aber letztlich ebenfalls mit inhaltlichen, aus dem Planungsverfahren und der notwendigen gemeinwohlorientierten Abwägung resultierenden Gründen. 48

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3. Missachtung von Verfahrensvorschriften a) Unvereinbarkeit von Planungsabreden und Verfahrensvorgaben Das dritte wesentliche Argument gegen die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit von Planungsabreden bestand in der mit vorzeitigen Bindungen verbundenen Gefahr, dass durch sie das gesetzlich vorgesehene Planungsverfahren durchbrochen werden könnte. Nicht immer wurde dabei klar zwischen der formalen Betrachtung des notwendigen Planungsverfahrens und der materiellen Betrachtung der verkürzten Abwägung56 getrennt57. Beide Aspekte sind mit einander verwoben: durch ein verkürztes Verfahren könnten für die Abwägung wesentliche Gesichtspunkte verborgen bleiben oder in ihrer Tragweite unterschätzt werden, womit dann aus einem verkürzten formalen Verfahren auch ein verkürztes Abwägungsverfahren resultiert. Dennoch handelte es sich um zwei verschiedene Argumente, die lediglich in einem engen Verhältnis zueinander stehen58. Hinsichtlich des bloßen Planungsverfahrens standen drei wesentliche Erfordernisse im Mittelpunkt: die Zuständigkeit des Gemeinderates für die Bauleitplanung59, die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange60 und die Mitwirkungsrechte für Bürger in Gestalt der frühzeitigen Bürgerinformation und der Auslegung61. Der Hintergrund dieser Argumentation ist einfach: Bei einer vorweggenommenen Bindung der Gemeinde an eine bestimmte Planungsentscheidung droht das gesetzlich vorgesehene Verfahren nicht eingehalten zu werden62. Rein formal könnten natürlich auch in einem nachgeschalteten Planungsverfahren zur Erfüllung eines vertraglichen Planungsanspruchs alle Verfahrensvorschriften eingehalten werden. Soweit jedoch die Ergebnisse dieses Verfahrens keinen Einfluss mehr auf das bereits determinierte Ergebnis haben können, handelt es sich nur mehr um leere Hülsen eines Planungsverfahrens, denen jegliche materielle Bedeutung fehlt. Den Funktionen, die das Planungsverfahren erfüllen soll, kann es dann jedoch kaum mehr gerecht werden. Gerade die Bürgerbeteiligung wurde insoweit herausgehoben63: Sie erfüllt eine wichtige Informationsfunktion 56

Siehe hier unter 4. Beispielsweise Ebsen, JZ 1985, 57, 58 und Papier, JuS 1981, 498, 500. 58 Für eine getrennte Betrachtung dieser Argumente plädierte auch Karehnke, S. 62. 59 Das Bundesbaurecht traf und trifft über die Organzuständigkeit innerhalb der planenden Gemeinde keine Aussage, vgl. Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 10 Rn. 3; dies ist Aufgabe der landesrechtlichen Kommunalverfassung. Für die einheitliche Organzuständigkeit des Gemeinderates vgl. nur die landesrechtlichen Regelungen in §§ 24 Abs. 1 S. 2 GemO BW, 41 Abs. 1 S. 1 und 2 f) GemO NRW. 60 Seinerzeit nach § 2 Abs. 5 BBauG 1976, heute in § 4. 61 Nach § 2a Abs. 2 bis 6 BBauG 1976. Vor der Baurechtsreform 1976 beschränkte sich die Bürgerbeteiligung auf die Auslegung nach § 2 Abs. 6 BBauG. Heute: § 3 BauGB. 62 OVG Lüneburg, DVBl. 1978, 178, 179. 63 Dossmann, S. 94 f., Ebsen, JZ 57, 59. 57

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Teil 2: Das Verbot ausdrücklicher Planungsabreden

für die planende Gemeinde, der die Wünsche, Bedenken und Anregungen der Bürger übermittelt werden; so hilft sie, das Planungsmaterial zu vervollständigen64 und Abwägungsdefizite zu vermeiden. 1976 wurde die Bürgerbeteiligung zudem in ihrer Effektivität noch gestärkt, indem die frühzeitige Bürgerbeteiligung eingeführt wurde. Die Planung hat sich in diesem Verfahrensstadium noch nicht in vergleichbarer Weise gefestigt, die Gemeinde hat bisher selber weniger investiert und muss daher auch weniger darum bemüht sein an dem Planungsvorschlag festzuhalten65. Diese angestrebte „erhöhte Ergebnisrelevanz“66 der Mitwirkungsrechte im Planungsverfahren würde aber unterlaufen, wären sie auf bloße Formalia beschränkt, deren inhaltliche Erkenntnisse aufgrund eines verbindlichen Planungsversprechens auf das Gesamtergebnis der Planung keinen nennenswerten Einfluss mehr ausüben könnten. Auch eine formale Einhaltung der Verfahrensvorgaben würde mithin nichts daran ändern, dass infolge der vertraglichen Bindung der Zweck dieser Vorgaben umgangen wäre. Eine solche Umgehung gesetzlicher Vorgaben könne aber nicht allein mit einem Verweis auf „gute Gründe“ aus der anerkannten Interessenlage des Vertragspartners heraus gerechtfertigt werden, und die vorweggenommene Bindung sei somit unzulässig67. Die Rechtsprechung stimmte dieser Ansicht im Folgenden weitgehend zu68. Auch in der Literatur wurde diese Argumentation teilweise aufgegriffen und mitgetragen69. Dort stand insbesondere die durch die Baurechtsreform 1976 deutlich aufgewertete Bürgerbeteiligung im Mittelpunkt70. b) Unwirksamkeit auch des Vertrages bei Rechtsfehlern im Planungsverfahren? Die Logik einer Rechtswidrigkeit von Planungsabreden wegen dieser Verfahrensvorschriften wirkt auf den ersten Blick bestechend: das gesetzlich vorgesehene Verfahren für die Planung wird durch eine vertragliche Vereinbarung untergraben, eine solche vertragliche Vorwegnahme könne daher nicht rechtmäßig sein. Auch diese Argumentation zur Herleitung einer Rechtswidrigkeit von Planungsabreden war jedoch einiger Kritik ausgesetzt. 64

Vgl. Finkelnburg/Ortloff, Bd. 1, S. 48. BT-Drucks. 7/4793, S. 26; Dossmann, S. 94 f. 66 Ebsen, JZ 57, 59. 67 OVG Lüneburg, DVBl. 1978, 178, 179. 68 Insbesondere auch die Revisionsinstanz zur Entscheidung des OVG Lüneburg in BVerwG, NJW 1980, 2538, 2539; ebenso zustimmend auch BayObLG, BayVBl. 1976, 378. 69 Krebs, VerwArch 72 (1981), 49, 53; Simon, BayVBl. 1974, 145, 147; ebenso auch bei Bielenberg, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BBauG, § 2 Rn. 132. 70 Besonders deutlich bei Ebsen JZ 1985, 57, 59 f. 65

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Karehnke setzte sich eingehend mit der Frage auseinander, warum eine Umgehung von Vorschriften über das Planungsverfahren nicht nur die Rechtswidrigkeit der Planung begründen sollte, sondern auch und gerade die Rechtswidrigkeit des Vertrages beziehungsweise der Planungsabrede begründen soll. Mögliche Rechtshindernisse für den Vertrag sah Karehnke in § 59 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG und § 59 Abs. 1 VwVfG i.V. m. § 134 BGB. Allerdings sind die Verfahrensvorschriften für die Bauleitplanung seiner Ansicht nach keine Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB für öffentlich-rechtliche Verträge71, wodurch im Ergebnis beide Ansätze nicht zur Unwirksamkeit der Planungsabrede führen sollten72. Andere dogmatische Überlegungen zur Unwirksamkeit von Planungsabreden wegen potentieller Verstöße gegen das gesetzliche Planungsverfahren unternahm Papier. Er erwog, die Unwirksamkeit des Vertrages aus § 58 Abs. 1 VwVfG herzuleiten. Nach § 58 Abs. 1 VwVfG ist es nicht gestattet, in einem öffentlichen Vertrag die Rechte Dritter ohne eine schriftliche Zustimmung des Betroffenen zu beeinträchtigen; soweit eine Planungsabrede aber zu notwendigen Verkürzungen des Planungsverfahrens führe, seien die damit einhergehenden Mitwirkungsrechte Dritter verletzt73. Ausgeklammert blieb bei diesen Überlegungen stets die Überlegung, dass ein unter Umgehung der Verfahrensvorschriften ergangener Plan – vorbehaltlich der Beachtlichkeit der Rechtsfehler – nichtig wäre. Selbst wenn daher kein Rechtmäßigkeitszusammenhang zwischen der Planung und dem Vertrag bestünde, würde eine dann wirksame Planungsabrede praktisch kaum nützlich sein, wenn sie einen Verstoß gegen Verfahrensvorschriften mit sich bringt und insofern kein wirksamer Bauleitplan zustande kommen kann. Insgesamt blieb dieser Ansatz für Kritik daher zurecht ohne größere Resonanz. Die weitere Kritik beschäftigte sich daher eher mit der Frage, ob aus einer Planungsabrede unumgänglich ein Verstoß gegen das Planungsverfahren tatsächlich folgen müsse. c) Möglichkeit zur Einhaltung des formalen Planungsverfahrens Damit aus der drohenden Verkürzung des gesetzlichen Planungsverfahrens sicher und allgemein die Unwirksamkeit von Planungsabreden abgeleitet werden kann, müssten bei jeder vertraglichen Vorabbindung über Planungsfragen notwendigerweise die Verfahrensrechte missachtet werden. An dieser unterstellten Selbstverständlichkeit entzündete sich weitere Kritik. Fraglich war also, ob 71

Karehnke, S. 68. Karehnke, S. 63 ff. 73 Papier, JuS 1981, 498, S. 501. Bei diesem Ansatz wäre allerdings im Rahmen der Anwendung des § 58 Abs. 1 eingehender auf die umstrittene Frage einzugehen gewesen, ob diese Norm überhaupt auch für Verpflichtungsgeschäfte gilt, oder lediglich für Verfügungsverträge; siehe dazu aktuell Kopp/Ramsauer § 58 Rn. 7, und damals Bullinger, DÖV 1977, 812, 816 (dort insb. Fn. 24). 72

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trotz einer vertraglichen Vorabbindung über die Planung die zwingenden Normen des Verfahrensrechtes möglicherweise unbeschadet bleiben könnten. Zunächst müsste die kommunalrechtliche Zuständigkeit des Gemeinderates gewahrt werden können. Die bindungswillige Gemeinde ist rechtlich in keiner Weise daran gehindert, diese generelle Zuständigkeit zu wahren, indem entgegen der üblichen Vertretung durch den Bürgermeister74 auch der Gemeinderat am Vertragsschluss beteiligt wird. Folglich kann aus dieser Zuständigkeitsregel allein noch keine Unzulässigkeit von vertraglichen Vorwegnahmen einer Planungsentscheidung hergeleitet werden, solange auch diese „Vorentscheidung dem Gemeinderat zugerechnet werden kann“75. Dieses Gegenargument wurde auf das Abstimmungserfordernis mit den Trägern öffentlicher Belange sowie auf die Bürgerbeteiligung und die Auslegung übertragen. Schon vor der vertraglichen Bindung bestehe die Möglichkeit zur Durchführung dieser notwendigen Verfahrensschritte – und ist diese Möglichkeit wahrgenommen worden, so sei auch eine rechtmäßige Planungsverpflichtung denkbar76. Ergebnis dieser Einwendungen ist mithin, dass sich aus den formalisierten Verfahrensschritten des Bauplanungsverfahrens keineswegs mit allgemeiner Gültigkeit eine Unwirksamkeit aller Bauplanungsabreden ergeben müsse; vielmehr käme es demnach darauf an, inwieweit auch bei der vertraglichen Planungsbindung notwendige Mitwirkungen und Beteiligungen am Verfahren ermöglicht wurden. Dieser Ansatz unterstand jedoch seinerseits wieder einer kritischen Betrachtung: insbesondere wurde bezweifelt, dass es in der Vertragspraxis ein Interesse an Vorabbindungen gäbe, die erst nach der Durchführung aller notwendigen Verfahrensschritte erfolgen und daher notwendigerweise einen weit fortgeschrittenen Planungsverlauf voraussetzen77. Die durch diese Gegenansicht bewirkten

74 Zwar liegt die Vertretungsmacht für die Gemeinde bei der Verwaltungsspitze, also beim Bürgermeister (je nach Ausgestaltung der Kommunalverfassung, vgl. zum Beispiel §§ 42 Abs. 1 GemO BW, 63 Abs. 1 GemO NRW), worauf auch Gusy, BauR 1981, 164, 166 ff. verwies. Intern kann die Entscheidungskompetenz davon abweichend etwa beim Gemeinderat liegen. Nach außen ist eine Vertretung allerdings aus Gründen des Verkehrsschutzes regelmäßig auch dann wirksam, wenn sie im Widerspruch zur internen Organzuständigkeit vorgenommen wurde (Gern, Kommunalrecht, Rn. 433; Tettinger, Rn. 168: „unbeschadet der dem Rat und seinen Ausschüssen zustehenden Entscheidungsbefugnisse“). Allein aus dem Auseinanderfallen von Entscheidungs- und Vertretungskompetenz lässt sich somit noch kein Wirksamkeitshindernis herleiten. 75 OLG München, BayVBl. 1980, 504, 505; dies setzte auch Dolde, NJW 1979, 889, 891 voraus. 76 Bullinger, nach: Büchner, DVBl. 1978, 102, 104; Dolde, NJW 1979, 889, 891; grundsätzlich auch bei Degenhart, BayVBl. 1979, 289, 295. Scheuing, VVDStRL 40, 153, 180 hielt eine rechtliche Selbstbindung der Gemeinde „allenfalls“ unter dieser Voraussetzung für möglich. 77 Degenhart, BayVBl. 1979, 289, 295; Scheuing, VVDStRL 40, 153, 180; ebenso Ebsen, JZ 1985, 57, 60.

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Einschränkungen an der allgemeinen Unwirksamkeit von Planungsabreden wären daher praktisch nicht weiter bedeutsam. d) Wirksamkeitserhaltende Auslegung der Planungsabreden Grundsätzlich müssen die formalisierten Verfahrensschritte erst im eigentlichen Planungsverfahren durchgeführt werden. Ist zuvor ohne Durchführung der notwendigen Verfahrensschritte eine Planungsabrede getroffen worden, und soll diese Abrede die Gemeinde mit absoluter Wirkung binden, so kann das Planungsverfahren allenfalls noch formal korrekt durchgeführt werden, nicht jedoch seine materielle Funktion erfüllen78. Es wurde aber die Ansicht vertreten, dass eine Planungsabrede nicht unbedingt absolut binden müsste – und dann könnte auch die Ergebnisrelevanz späterer Verfahrensschritte noch gewahrt werden, und somit auch nach einer vertraglichen Vereinbarung noch ohne Rechtsverstoß das formalisierte Verfahren durchgeführt werden79. Planungsabreden sollten somit durch Auslegung grundsätzlich unter den Vorbehalt gestellt werden, dass die später durchgeführten Verfahrenserfordernisse keine Gesichtspunkte hervorbringen, die eine andere Planung rechtfertigen würden80. Auf diese Art sollte die Funktion der nachfolgenden Verfahrensschritte erhalten bleiben – und würden dabei zwingende Gesichtspunkte gegen die Planung zu Tage treten, sollte auch der Anspruch aus der Planungsabrede nicht durchsetzbar sein81. Soweit die anvisierte Planung aber durch die Erkenntnisse des Planungsverfahrens nicht verhindert werden würde, wäre die Gemeinde an ihre vorgezogene Entscheidung gebunden und insoweit ihr Planungsermessen fortgefallen. Dies ist für Plagemann eine „logische Folge der Tatsache, dass die in Aussicht genommene Planung nur gemeinsam“ realisiert werden könne, also durch die finanzielle Unterstützung des Partners und die planerische Entscheidung der Gemeinde82 – und die Entscheidung zu dieser gemeinsamen Realisierung ist nun einmal bereits beim Vertragsschluss getroffen worden. In eingeschränkter Weise verfolgt auch Degenhart den Vorschlag einer begrenzten Bindung durch Planungsabreden, möchte dabei aber in besonderer Weise die Bedeutung und Effektivität der frühzeitigen Bürgerbeteiligung berücksichtigen: zumindest die frühzeitige Bürgerbeteiligung müsse einer vertraglichen Bindung vorausgehen83.

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Siehe oben 3. a). So war die Konzeption bei Stettner, AöR 102, 544, 570 und Plagemann, WM 1979, 794, 796 zu verstehen: demnach solle die Gemeinde zwar weiterhin das vollständige Verfahren bei der Planung einhalten, sie „begibt sich“ aber durch die Bindung im Vorfeld ihres Planungsermessens. 80 Battis, BauR (1. Aufl.), S. 195; Plagemann, WM 1979, 797. 81 Stettner, AöR 102 (977), 544, 571. 82 Plagemann, WM 1979, 794, 796 f. 83 Degenhart, BayVBl. 1979, 289, 295. 79

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Die übrigen Verfahrensschritte und insbesondere die förmliche Auslegung mit der dazu erforderlichen höheren Konkretisierung der beabsichtigten Planung84 könnten dann auch nach der Bindungsentscheidung durchgeführt werden. e) Zusammenfassung Die Kritik daran, die Unzulässigkeit von Planungsabreden aus einer Verletzung der planungsrechtlichen Verfahrensvorgaben zu begründen, richtete sich kaum gegen den Ansatz, dass Planungsabreden mit dem förmlichen Planungsverfahren nicht in Einklang zu bringen seien. Jedoch bemühte sich ein erheblicher Teil der Literatur um Differenzierungen, mit denen insbesondere die pauschale Behauptung der Unwirksamkeit der Planungsabrede relativiert werden sollte. Es blieb daher streitig, ob die Verfahrensvorgaben des Planungsrechts tatsächlich generell die Unwirksamkeit von vertraglichen Planungsansprüchen bewirken, oder ob dadurch doch nur erhöhte Anforderungen an die Art und Ausgestaltung solcher Vereinbarungen in der Vertragspraxis gestellt wurden. 4. Missachtung des gesetzlichen Abwägungserfordernisses Weitere Bedenken gegen Planungsabreden folgten aus der gesetzlichen Notwendigkeit einer umfassenden Abwägung85, in welcher alle berührten öffentlichen und privaten Belange in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden sollen. Bei der Abwägung handelt es sich um einen komplexen Willensbildungsprozess, der einen Gestaltungsspielraum voraussetzt86. Er umfasst verschiedene Handlungsalternativen: möglicherweise bei der Frage, ob geplant wird, in jedem Falle aber bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Planung. Die umfassende Berücksichtigung aller für- und widersprechenden Gesichtspunkte kann nur dann im Ergebnis zum Ausdruck kommen, wenn dieser Abwägungsprozess ergebnisoffen durchgeführt wird – grundsätzlich also ungebunden in Angriff genommen wird87. Planungsabreden stehen dazu in einem offenen Widerspruch, schließlich sind sie gerade auf eine Bindung oder zumindest auf eine Begrenzung der planerischen Handlungsalternativen gerichtet. Planungsabreden 84 Für die Auslegung nach § 2a Abs. 6 BBauG 1976 muss ein zeichnerischer Planentwurf nebst Legende und Erläuterungen bzw. Begründungen erstellt sein, Schlichter/ Stich/Tittel, BBauG (3. Aufl.), § 2a Rn. 9; ebenso bei heutiger Rechtslage nach § 3 Abs. 2 BauGB, Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 3 Rn. 12, verlangt einen „beschlussfähigen Planentwurf“. 85 Der Inhalt des heutigen § 1 Abs. 6 BauGB fand sich ebenso bereits im BBauG. § 1 Abs. 4 S. 2 BBauG 1960 und § 1 Abs. 7 BBauG 1976: für den Erlass eines Bebauungsplanes wurde ebenfalls eine umfassende Abwägung vorausgesetzt. 86 Finkelnburg/Ortloff, Bd. 1, S. 31 f. 87 BGHZ 71, 386, 390; Birk spricht in NJW 1977, 1797, 1799 von einem Prinzip der „Offenheit nach allen Seiten“.

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sorgen dafür, dass die Partikularinteressen des gemeindlichen Partners mit einem besonderen Gewicht in die Abwägung einfließen. Aus diesem Widerspruch entwickelte sich der Ansatz, dass Planungsabreden wegen der durch sie entstehenden inhaltlichen Verkürzung der planerischen Abwägung unwirksam seien88. a) Verkürzung des Abwägungsvorgangs Die Herleitung der generellen Unwirksamkeit von Planungsabreden wegen des gesetzlichen Abwägungserfordernisses, steht teilweise in engem Zusammenhang mit dem unter 3. behandelten Aspekt. Bei einem verkürzten oder lediglich pro forma durchgeführtem Planungsverfahren drohe in der Folge auch eine limitierte Abwägung89: wesentliche Erkenntnisse, die im Planungsverfahren ermittelt werden können, fließen in die vorgezogene Abwägungsentscheidung nicht mehr ein oder entfalten dort nicht das ihnen gebührende Gewicht. Eine Verkürzung des Abwägungsprozesses ergibt sich aber nicht nur aus dieser verfahrensrechtlichen Sicht. Die Planungsabrede selbst bindet die Planungsgemeinde hinsichtlich des Planungsergebnisses und korrespondiert mit einem entsprechenden Anspruch des Vertragspartners. Durch eine „präjudizielle“ Vorwegnahme von Planungsinhalten zum Zeitpunkt der Bindung werde daher „nahezu notwendig“ die spätere Entscheidungsfreiheit durch „eine zu missbilligende (. . .) Verkürzung der gebotenen Abwägung“ eingeschränkt90 – auch ungeachtet des noch nicht durchgeführten Planungsverfahrens mit den sich daraus möglicherweise noch ergebenden Erkenntnissen. Planende Gemeinden wären durch Planungsabreden also „in unzulässiger Weise in ihrer Planungshoheit eingeschränkt“91. Auch aus diesem Grunde wurde folglich die Begründung einer Planungspflicht durch vertragliche Planungszusagen abgelehnt92. In der Literatur wurde diese Argumentation teilweise unterstützt und ebenfalls wegen einer notwendigen Verkürzung der Abwägung auf die Unzulässigkeit aller Planungsabreden geschlossen93. Karehnke sah in § 1 Abs. 7 BBauG 1976 gar ein Verbotsgesetz im Sinne der §§ 134 BGB, 59 Abs. 1 VwVfG, das nicht nur die Abwägung gebiete, sondern 88

Schon in BVerwG, DVBl. 1977, 529, 530. BVerwG, NJW 1980, 2538, 2539; ähnlich, wenngleich nicht so ausdrücklich auch die Vorinstanz OVG Lüneburg, DVBl. 1978, 178, 179; OLG München, BayVBl. 1980, 504, 505; BGHZ 66, 322, 326. 90 BGHZ 71, 386, 390. 91 BayObLG, BayVBl. 1976, 378; allerdings ohne dabei zu problematisieren, dass es sich nicht um einen staatlichen Eingriff in diese aus Art. 28 Abs. 2 GG hergeleitete Planungshoheit handeln würde, sondern um eine Selbsteinschränkung, also einen Verzicht durch den Träger der Hoheit selber. 92 BGHZ 71, 386, 390 f.; dort im Zusammenhang mit der Frage, ob durch die Planungsabrede eine Amtspflicht im Sinne des § 839 BGB zur Planung bestehen könne. 93 Gusy, BauR 1981, 167 ff.; Dieter Birk, NJW 1977, 1797, 1798 f. 89

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auch eine Beeinflussung der Abwägung durch vertragliche Bindungen sanktioniere und sie daher nichtig werden ließe94. Insoweit bestünde hier auch kein dogmatisches Problem, auf welche Weise der Rechtsfehler bei der Planung auch auf den Vertrag durchschlagen kann. Nach anderer Ansicht wäre eine Planungsabrede hingegen wegen rechtlicher Unmöglichkeit rechtswidrig, weil die entsprechende Erfüllungshandlung nicht in rechtmäßiger Weise vorgenommen werden könne95. b) Einschränkung durch die Grundsätze der Flachglasentscheidung? In der „Flachglas-Entscheidung“96 befasste sich das BVerwG mit den Auswirkungen vorweggenommener Planungsentscheidungen auf die Rechtmäßigkeit der Abwägung bei der infolgedessen erlassenen Planung. Das BVerwG erkannte, dass für eine „sachgerechte“ Planung „vorgeschaltete Besprechungen, Planungen, Zusagen, Verträge u. a. m. geradezu unerlässlich“ sein können, diese demnach schwerlich pauschal rechtswidrig seien97. Unter drei kumulativen Voraussetzungen solle daher auch eine Abwägung mit dem Abwägungsgebot vereinbar sein, die aufgrund vorangegangener inhaltlicher Festlegungen unvollständig vorgenommen wurde: die Vorwegnahme der Entscheidung müsse sachlich gerechtfertigt sein, die planungsrechtliche Zuständigkeit müsse gewahrt werden – nicht hingegen zwingend das ganze formalisierte Planungsverfahren –, und das Abwägungsergebnis der vorgezogenen Entscheidung dürfe inhaltlich nicht zu beanstanden sein98. Das BVerwG eröffnete durch diese Grundsätze somit die Möglichkeit, einen Bebauungsplan im Rahmen einer rechtlichen Kontrolle unter den genannten Voraussetzungen trotz etwaiger Abwägungsmängel zu billigen. Diese Grundsätze der „Flachglas-Entscheidung“ boten sich förmlich dazu an, um dagegen zu argumentieren, dass durch jede Verkürzung der Abwägung bei einer Vorwegnahme der Planungsentscheidungen diese Vorabbindungen sofort für rechtswidrig zu erklären seien. Zwar behandelte die Flachglas-Entscheidung die Auswirkungen einer Vorabbindung und des Abwägungsdefizits auf die Rechtmäßigkeit der Planung – während hier allein die Rechtmäßigkeit der vertraglichen Vorabbindung interessiert, zu der die Flachglasentscheidung jedoch keine ausdrückliche Aussage enthält99. Doch immerhin wurde durch die Flach94

Karehnke, S. 75 f. Auf die rechtliche Unmöglichkeit der Erfüllungshandlungen stellen ab Plagemann, WM 1979, 794, 797; Karehnke, S. 77 ff.; allgemein bei öffentlich-rechtlichen Verträgen BVerwG, DVBl. 1976, 217. 96 BVerwGE 45, 309 ff. 97 BVerwGE 45, 309, 317. 98 BVerwGE 45, 309, 321. 99 Worauf auch das BVerwG später verwies, BauR 1982, 30, 31 f., um eine solche Argumentation zur Rettung der Planungsabreden zurückzuweisen. Es begründete dabei 95

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glas-Grundsätze gebilligt, dass eine durch Selbstbindung in ihrer Entscheidungsoffenheit eingeschränkte Abwägung einer rechtlichen Kontrolle standhalten kann. Sollte gleichzeitig die eigentliche Selbstbindung hingegen rechtswidrig sein, so besteht offensichtlich ein gewisser Konflikt zwischen der FlachglasEntscheidung und der grundsätzlichen Sanktionierung von Planungsabreden. Die Literatur setzte folglich an diesem Punkt kritisch an und wollte die Unwirksamkeit von Planungsabreden für den Fall relativieren, dass die Voraussetzungen der Flachglas-Entscheidung eingehalten werden100. Soweit die Unzulässigkeit von Planungsabreden die Abwägungsfreiheit im Planungsverfahren wahren sollte, war das Verbot von Planungsabreden ja nur das Mittel, um dieses Ziel zu erreichen. Ebsen sah daher das Verhältnis von Zweck und Mittel geradezu „auf den Kopf“ gestellt, wenn zwar die Planungsbindung rechtlich missbilligt werde, gleichwohl aber der Plan und das mit ihm verbundene Baurecht bestätigt werde101. Soweit die im Flachglas-Urteil aufgestellten Voraussetzungen eingehalten sind, läge im Übrigen weder ein Verstoß gegen das Abwägungsgebot als Verbotsgesetz für Verträge vor, noch wäre die Planung als notwendige Erfüllungshandlung ohne Verletzung des planerischen Abwägungsgebots unmöglich102. Auch in der Rechtsprechung wurde entgegen der Ansicht des BVerwG bisweilen die Ansicht angedeutet, dass unter den genannten Voraussetzungen der Flachglasentscheidung auch Planungsabreden „hingenommen“ werden können103. c) Zulässigkeit einer Selbstbeschränkung der Gemeinde? Vereinzelte kritische Stimmen hoben hingegen die Freiheit und Autonomie der Gemeinde hervor, eine vertragliche Planungsabrede einzugehen. Die damit verbundene Beschränkung der Entscheidungsfreiheit im Rahmen der planerischen Abwägung wäre kein Eingriff in die Planungshoheit, sondern vielmehr ein im Grundsatz legitimer Verzicht durch den Berechtigten selbst104. Die Gestaltungsfreiheit der Gemeinde gleichzeitig auch dazu zu verwenden, ihr die allerdings nicht, warum sich die aufgestellten Regeln nicht auch auf die besagten Planungszusagen übertragen lassen sollten. Vgl. dazu näher Teil 4 C. III. 1. b). 100 Stettner, AöR 102, 544, 574; später ebenso Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 90 f. Vgl. zu diesem Aspekt noch die Ausführungen unter Teil 4 C. III. 1. b). 101 Ebsen, JZ 1985, 57, 58. Ebsen lehnte im Ergebnis Planungsabreden dennoch ab, weil er die gesamte Flachglas-Entscheidung infolge der damit verbundenen Umgehbarkeit der Beteiligungsrechte anzweifelte, S. 59. 102 Dossmann, S. 93. 103 OLG München, BayVBl. 1980, 504, 505; ebenso noch die unveröffentlichte Vorinstanz zu BVerwG, BauR 1982, 30 ff.: OVG Münster vom 8. 9. 1978, Az. XI A 915/76, deren Ausführungen und Schlussfolgerungen allerdings im Revisionsverfahren keinen Bestand hatten. VGH Mannheim, BWVPr 1978, 223, 225. 104 Papier, JuS 1981, 495, 501.

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„Rückzugsmöglichkeit“ einer vorweggenommenen Bindung zu versagen, erscheint Dossmann als ein widersprüchlicher „Schutz vor sich selbst“105. Freilich lässt sich hinterfragen, ob diese Sicht nicht die Reichweite der Abwägung zum Schutz öffentlicher und privater Interessen missachtet – denn immerhin lässt sich das Abwägungsgebot zu einem subjektiven Recht für die Träger abwägungsrelevanter Belange verdichten106. Angesichts dieser Wirkung, die über die Ausgestaltung der kommunalen Selbstverwaltung hinausgeht, beschneidet ein Verzicht auf Abwägung durch die Gemeinde auch die Rechte Dritter; ein Verzicht auf Abwägung durch die Gemeinde bedeutet damit nicht nur einen Selbstverzicht, sondern auch eine rechtlich relevante Beeinträchtigung dieser Dritten. d) Zweifel an der Verkürzung der Abwägung durch Planungsabreden Daneben begegnete Degenhart der herrschenden Sichtweise mit einem Gegenargument von ganz anderer, rein pragmatischer Natur: er hob den besonderen Zusammenhang zwischen der Leistungsbereitschaft eines privaten Maßnahmenträgers und der Planungsoption der Gemeinde hervor. Konkret unterstellte Degenhart, dass die Planung für die Gemeinde regelmäßig gerade erst durch die Leistungsbereitschaft des Privaten möglich wird, und sie andernfalls beispielsweise durch die Folgekosten regelmäßig überfordert werden würde107. Somit stelle sich die vermeintlich freie Abwägung für die Gemeinde nur als die Wahl zwischen den Optionen eines Planungsverzichtes oder aber der Kooperation mit dem Privaten dar. Letztlich würde daher auch ein Vertrag mit Planungsabrede der Gemeinde effektiv eine weitere Option ermöglichen, nämlich die Option zur kooperativen Verwirklichung des Planungsvorhabens. Eine Verkürzung der Abwägung fände demnach gerade nicht statt. Im Übrigen wäre die planerische Abwägung – zwischen den beiden eben genannten Optionen der Gemeinde – nach Degenhart lediglich vorverlagert auf den Zeitpunkt der vertraglichen Bindung108. e) Zusammenfassung Es wurden keine Zweifel daran geäußert, dass trotz eines Vertrages und einer Planungsabrede die Abwägungsfreiheit grundsätzlich erhalten bleiben müsse. Bezweifelt wurde hingegen, ob tatsächlich schon infolge von Planungsabreden 105

Dossmann, S. 86. Brohm, § 16 Rn. 2. 107 Degenhart, BayVBl. 1979, 289, 294. 108 Degenhart, BayVBl. 1979, 289, 294. Damit verlagert sich das Problem allerdings nur wieder vom Abwägungsgebot hin zu den Verfahrensregelungen für das Planaufstellungsverfahren. 106

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eine rechtswidrige Abwägungsverkürzung entsteht. Insbesondere wurde auf die Diskrepanz in der rechtlichen Beurteilung hingewiesen, wenn die Vorgaben der Flachglasentscheidung eingehalten worden wären, damit aber nur die spätere Abwägung gebilligt werden könnte und nicht auch die vertragliche Vorwegnahme selbst.

II. Resultierender Meinungsstand bis 1993 1. Überwiegende Meinung Nach einiger Zeit der Auseinandersetzung kristallisierte sich eine Rechtsauffassung heraus, welche vertragliche Primäransprüche auf Bauleitplanung konsequent und ausnahmslos ablehnte, und welche regelmäßig als herrschende Meinung bezeichnet wurde109. In der Rechtsprechung zeichnete sich diese Position schon anfänglich ab110 und festigte sich durch die Entscheidung des BVerwG vom 29. 05. 1981111. Die Kommentarliteratur folgte dieser Rechtsprechung weitgehend geschlossen112, und auch in Monographien sowie in der Aufsatzliteratur vertraten zahlreiche Autoren eine solche restriktive Sichtweise113. Ungeachtet des gemeinsamen Ergebnisses einer Rechtswidrigkeit von Planungsabreden entstand unter den Vertretern dieser Ansicht jedoch keine vollständige Einigkeit darüber, welcher der argumentativen Wege letztlich ausschlaggebend sein sollte. Teilweise wurde zwar durchaus zugestanden, dass das Bemühen um Ausnahmen und Einschränkungen durch abweichende Ansichten möglicherweise auf tragbaren Differenzierungen beruhen könnte – aufgrund der dazu notwendigen inhaltlichen Beschränkungen der Planungsabrede wären dies jedoch ungeeignete Ansätze, um eine effektive Absicherung des planungsinteressierten Investors zu bewirken, von ihnen sei daher kaum praktische Relevanz zu erwarten114. Im Interesse der allgemeinen Rechtsklarheit sollten daher auch solche Differenzie109 So zum Beispiel bei Dolde, NJW 1979, 889, 890; Karehnke, S. 24 ff., Ebsen, JZ, 85, 57 f. 110 OVG Lüneburg, DVBl. 1978, 178; BVerwG, NJW 1980, 2538; BayObLG, BayVBl. 1976, 378. 111 BVerwG, BauR 1982, 30 ff. = DÖV 1981, 878. Das BVerwG korrigierte dabei eine abweichende und differenzierende vorinstanzliche Entscheidung des OVG Münster vom 8. 9. 1978, Az. XI A 915/76 (siehe oben Fn. 103). 112 Bielenberg, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BBauG, § 2 Rn. 132; Grauvogel, in: Brügelmann, BBauG, § 2 Rn. 35; Gaentzsch, in: Berliner Kommentar (2. Aufl.), § 2 Rn. 16; Battis, in: Battis/Krautzberge/Löhr (2. Aufl.), § 2 Rn. 10. 113 Papier, JuS 1981, 498, 501; Krebs, VerwArch 72 (1981), 49, 58.; Gusy, BauR 1981, 164, 169; Karehnke, S. 97; Ebsen, JZ 1985, 57, 59 f.; später auch noch Frenz, BayVBl. 1991, 673, 767 und Jäde, BayVBl. 1992, 549, 550. 114 Ebsen, JZ 85, 57, 60 (Fn. 48); Dossmann, S. 97; Papier, JuS 1981, 498, 500 (Fn. 19); allgemein für die Planungsabrede traf diese Aussage auch Gusy, BauR 1981, 164, 170.

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rungen im Grenzbereich der Rechtswidrigkeit durch eine klare Aussage über die Unzulässigkeit von Planungsabreden vermieden werden115. Weil für ein auf Normerlass gerichtetes Klagebegehren in der VwGO keine spezielle statthafte Klageart vorgesehen ist, wurde außerdem die prozessuale Durchsetzbarkeit von vertraglichen Planungssprüchen bezweifelt, die durch vermittelnde Ansichten ermöglicht werden könnten116. 2. Vermittelnde Ansichten Jedes einzelne Argument gegen die Zulässigkeit von Planungsabreden blieb jedoch umstritten. So verschwand im Zuge der Diskussion zwar die anfänglich noch vertretene Extremposition, nach der eine vertragliche Planungsabrede unbedenklich sein sollte117. An ihre Stelle traten dafür differenzierende Ansichten gegen eine pauschale Ablehnung aller Planungsabreden. In der Rechtsprechung blieben solche Differenzierungsversuche allerdings eine Ausnahme. Das OVG Münster118 sowie das OLG München119 wollten Planungsabreden unter den Voraussetzungen der Flachglas-Entscheidung120 anerkennen. Der VGH BadenWürttemberg ging darüber noch hinaus und hielt in einem obiter dictum die vertragliche Verpflichtung zum Erlass von Bebauungsplänen bestimmten Inhaltes für möglich, sofern der Vertrag auf einer „hinreichend konkretisierten Planungsvorstellung“ beruhe121. Auch die Literatur entwickelte verschiedene vermittelnde Positionen. Einer vereinzelten Ansicht nach sollten Planungsabreden immer dann akzeptabel sein, wenn das gemeindliche Planungsermessen durch eine objektivrechtliche Planungspflicht reduziert wäre, und genau diese erforderliche Planung auch dem Inhalt der Planungsabrede entspricht122. Der Vorteil für den privaten Zusageempfänger läge dann in der Subjektivierung der objektivrechtlichen Planungspflicht: sie verfestigt sich zu einem einklagbaren Anspruch aus der vertraglichen Abrede. Eine auf eine Planung bestimmten Inhalts gerichtete Planungsab115

Ebsen, JZ 1985, 57, 60. Kopp, VwVfG, 1. Auflage 1976, § 54, 4. a. E.; Plagemann, WM 1979, 794, 800. Soweit aber ein materieller Rechtsanspruch für möglich gehalten wird, muss dieser wegen Art. 19 Abs. 4 GG auch prozessual durchgesetzt werden können. Dazu wurde sowohl eine analoge Anwendung der Verpflichtungsklage als auch die allgemeine Leistungsklage erwogen, vgl. damals schon Dieter Birk, NJW 1979, 1800; Stettner, AöR 102, 544, 567 f.; Degenhart, BayVBl. 1979, 289, 296. Vgl. zum aktuellen Meinungsstand Kopp/Schenke, VwGO, § 47 Rn. 13. 117 Siehe oben unter Fn. 8 f. 118 Siehe oben Fn. 103; Vorinstanz zur klärenden Entscheidung des BVerwG. 119 Rechtskräftige Entscheidung vom 24. 04. 1980, BayVBl. 1980, 504, 505. 120 Siehe oben unter A. I. 4. b). 121 VGH Mannheim, BWVPr 1978, 223, 225. 122 Dieter Birk, NJW 1977, 1797, 1799 f. 116

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rede wäre damit allerdings kaum vorstellbar, denn auch eine objektivrechtliche Planungspflicht wird sich in aller Regel nur auf das „Ob“ der Planung, also das planerische Entschließungsermessen der Gemeinde beschränken123. Mehr Zuspruch fand der Vorschlag, Planungsabreden nur mit einem unter Vorbehalt stehenden Anspruch anzuerkennen: ein Anspruch sei aufschiebend bedingt durch eine fehlerfreie Abwägung im Sinne der Planungsabrede124 und stehe unter dem Vorbehalt, dass sich keine wesentlichen neuen und entgegenstehenden Erkenntnisse ergäben125. Zur Wahrung des Bauplanungsverfahrens dehnte Degenhart diesen Wirksamkeitsvorbehalt für die Planungsabrede noch auf die einzelnen Beteiligungsstufen der Bürger aus: je mehr an verfahrensrechtlicher Beteiligung bereits gewährt worden wäre, umso enger könnte der Vorbehalt gefasst werden; hingegen seien Bindungen noch vor der frühzeitigen Bürgerbeteiligung nach § 2 Abs. 2 BBauG 1976 eben nur unter einem weitergehenden Vorbehalt möglich126. Grundsätzlich sollten dieser Ansicht nach auch vorbehaltlose Planungsabreden im Sinne einer solchen eingeschränkten Wirkung gelesen werden und dadurch zulässig und wirksam sein127. Mit statistischen Erkenntnissen wendete sich Dossmann zudem gegen die Kritik, dass es solchen Einschränkungen der Rechtswidrigkeit von Planungsabreden an der praktischen Relevanz fehle und sie mithin nur zu unnötiger Rechtsunsicherheit führen würden: schon nach der frühzeitigen Bürgerbeteiligung ergebe sich nur in 2% der Planaufstellungsverfahren noch eine Änderung der Planungsentwürfe128. Das Risiko, dass der Vorbehaltsfall eintrifft und damit ein Planungsanspruch für den Investor nicht entsteht, könne durch eine gründliche Prognose der mutmaßlichen Einwände reduziert werden129. Im Übrigen unterläge die Gemeinde einem erhöhten Begründungsbedarf, will sie sich von der Planungsabrede distanzieren: denn in diesem Fall müsste sie zunächst stets darlegen, welche neuen Gesichtspunkte ein Revidieren der bisherigen Entscheidung rechtfertigen sollen.

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Dieter Birk, NJW 1977, 1797, 1800. Stettner, AöR 102 (1977), 544, 571; ebenso Zuck, Das Recht des Bebauungsplans, 1980, S. 73 (oben): dort blieb diese Aussage allerdings etwas unklar, denn an anderer Stelle lehnte Zuck Planungsabreden als rechtswidrig ab, S. 84 f. 125 Schon Battis, BauR (1. Aufl.), S. 195; ausführlich begründet bei Dossmann, S. 100 ff. 126 Degenhart, BayVBl. 1979, 289, 295. 127 Stettner, AöR 102 (1977), 544, 571; Degenhart, BayVBl. 1979, 289, 295. 128 Dossmann, S. 102, mit Verweis auf eine Untersuchung von 7446 Planaufstellungsverfahren durch einen Forschungsauftrag des Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau (ebd. S. 101, Fn. 4). 129 Dossmann, S. 101 f. 124

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Teil 2: Das Verbot ausdrücklicher Planungsabreden

3. Zusammenfassung: Rechtslage bis 1993 Für die Praxis war insbesondere bedeutsam, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung einheitlich und restriktiv Planungsabreden ablehnte. Nach 1982 erschienen keine weiteren Verträge mit ausdrücklichen Planungsabreden vor den obersten Gerichten. Allen kritischen Anmerkungen und vermittelnden Ansätzen widerstehend, hatte die Praxis sich auf diese Rechtsprechung offenbar als geltende Rechtslage eingestellt. Die rechtswissenschaftlichen Bedenken blieben dessen ungeachtet zwar unwiderlegt; aber sie mündeten nicht in einem praktikablen und rechtlich belastbaren Vorschlag zur Vertragsgestaltung, den die Praxis zu übernehmen bereit war.

B. Weiterentwicklung der Gesetzeslage bis zum heutigen Stand I. § 6 Abs. 2 Satz 3 BauGB-MaßnG Die erste ausdrückliche Aussage über vertragliche Planungsansprüche erließ der Gesetzgeber im Maßnahmengesetz zum Baugesetzbuch von 1993130. Nach § 6 Abs. 2 Satz 3 BauGB-MaßnG sollten alle in § 6 BauGB-MaßnG zum städtebaulichen Vertrag getroffenen Neuregelungen den damaligen § 2 Abs. 3 BauGB – die Vorschrift, die zumindest gesetzliche Ansprüche auf eine bestimmte Bauleitplanung schon ausdrücklich ausschloss – „unberührt“ lassen. Planungsansprüche sollten also auch nicht im Zusammenhang mit einem der neu etablierten Verträge entstehen. Zusätzlich wurde in § 6 Abs. 3 Abs. 2, 2. HS BauGB-MaßnG klargestellt, dass „ein Anspruch auf Aufstellung eines Bauleitplans oder einer sonstigen städtebaulichen Satzung (. . .) durch Vertrag nicht begründet werden“ könne. 1. Rechtliche Bedeutung des BauGB-MaßnG Diese Klarstellung erfolgte jedoch eben nicht im BauGB, sondern „nur“ im BauGB-MaßnG. Fraglich ist daher zunächst, welche rechtliche Bedeutung diesem Gesetz überhaupt zukam. Das BauGB-MaßnG wurde mit Wirkung zum 1. 6. 1990 durch das „Wohnungsbau-Erleichterungsgesetz“ (WoBauErlG)131 vor dem Hintergrund der bevorstehenden Wiedervereinigung erlassen, und sollte einem gemeinhin diagnostizierten Wohnraummangel abhelfen132. Mit Wirkung zum 1. 5. 1993 wurde es durch das „Investitionserleichterungs- und Wohnbau130 131 132

Im Folgenden nur: BauGB-MaßnG. BGBl. 1990, I S. 926 ff. Schlichter, in: Berliner Kommentar (2. Aufl.), Einf. Rn. 69.

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landgesetz“ geändert, um die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Bereitstellung von Wohnbauland weiter zu verbessern133. Durch diese Änderung wurde auch der hier interessierende § 6 BauGB-MaßnG geschaffen, der die Regelung zum städtebaulichen Vertrag enthielt. Diese Regelung orientierte sich an den zuvor bereits für die neuen Bundesländer geltenden § 246a Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 BauGB 1990 in Verbindung mit § 54 Bauplanungs- und Zulassungsverordnung der DDR (BauZVO)134. In § 54 BauZVO wiederum wurden zuvor Folgekostenverträge (§ 54 Abs. 2) oder die Anfertigung der Planentwürfe (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2) erstmals gesetzlich etabliert. Allerdings enthielt diese Vorschrift noch keine dem § 6 Abs. 2 Satz 3, 2. HS BauGB-MaßnG vergleichbare Formulierung. Während jedoch § 246a BauGB örtlich auf die neuen Bundesländer beschränkt war, entfaltete die gesetzliche Regelung zum städtebaulichen Vertrag durch die Übertragung in das BauGB-MaßnG nunmehr bundesweite Geltung135. Allerdings war das BauGB-MaßnG als „Übergangsrecht“ mit begrenzter zeitlicher Geltung konzipiert136 und insoweit mit dem BauGB nicht voll vergleichbar. In seiner Wirkungsweise hingegen war das BauGBMaßnG dem BauGB nicht nur vergleichbar, sondern sogar von vorrangiger Bedeutung: im Rahmen des sachlichen Anwendungsbereiches der Vorschriften und im Rahmen ihrer zeitlichen Begrenzung ergänzten und änderten sie das BauGB137. § 6 Abs. 2 Satz 3 BauGB-MaßnG enthielt daher ab 1993 eine zwar zeitlich eingeschränkte, im Übrigen aber vollumfängliche rechtliche Regelung zu den Planungsabreden. 2. Regelungsgehalt des § 6 Abs. 2 Satz 3 BauGB-MaßnG Nach § 54 Satz 1 2. HS VwVfG unterliegen auch die öffentlich-rechtlichen Verträge einem allgemeinen Gesetzesvorrang. Weder darf daher die vertragliche Handlungsform durch ein sogenanntes Vertragsformverbot ausgeschlossen sein, noch darf der Inhalt des Vertrages unzulässig sein138. § 6 Abs. 2 Satz 3, 2. HS BauGB-MaßnG wurde allgemein als derartiges Vertragsformverbot verstanden, 133

Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr (5. Aufl.), Einl. Rn. 39. Mit der BauZVO vom 20. 6. 1990 (GBl. 1990, I S. 739) wurde übergangsweise ein bauplanungsrechtlicher Rahmen für die neuen Bundesländer geschaffen. 135 Wenn auch dieser gesetzlichen Regelung mitunter abgesprochen wurde, dass sie eine „originäre Rechtsschöpfung“ darstelle, so Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr (5. Aufl.), § 6 BauGB-MaßnG Rn. 1. Ebenso von einer bloßen Klarstellung und Absicherung der bisherigen Rechtsprechung zum städtebaulichen Vertrag gingen aus: Wagner, GewArch 1995, 231, 232; Scharmer, NVwZ 1995, 219, 220. 136 Die in Art. 1 WoBauErlG ursprünglich vorgesehene Wirksamkeit bis 31. Mai 1995 wurde nach 1993 durch § 20 BauGB-MaßnG auf den 31. Dezember 1997 erweitert. 137 Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr (5. Aufl.), Einl. Rn. 36. 138 Kopp/Ramsauer, § 54 Rn. 41 ff. 134

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Teil 2: Das Verbot ausdrücklicher Planungsabreden

das mithin der vertraglichen Begründung von Ansprüchen auf Bauleitplanung entgegenstehe139. § 6 Abs. 2 Satz 3 BauGB-MaßnG regelte somit verbindlich die rechtliche Unzulässigkeit von vertraglichen Ansprüchen auf die Aufstellung eines Bebauungsplanes. Die Vorschrift enthielt jedoch keine ausdrückliche Aussage zur Rechtmäßigkeit von vertraglichen Ansprüchen auf Änderung, Ergänzung oder Aufhebung eines bestehenden Planes. Zwar sind nach § 1 Abs. 8 (BauGB 2004, zuvor: § 2 Abs. 4 a. F.) die Vorschriften über die Aufstellung eines Bebauungsplanes auch auf die Änderung, Ergänzung und Aufhebung anwendbar. Im § 6 BauGB-MaßnG fehlte eine vergleichbare Klarstellung jedoch, und wegen der vorrangigen Geltung des BauGB-MaßnG war § 2 Abs. 4 a. F. auch nicht direkt anwendbar. Somit war fraglich, ob das Vertragsformverbot abweichend von § 2 Abs. 4 a. F. allein auf die Aufstellung von Bebauungsplänen beschränkt sein sollte, oder ob § 2 Abs. 4 a. F. bei § 6 Abs. 2 S. 3 analog gelten müsse140. Für eine Analogie bedarf es vergleichbarer geregelter Situationen und einer planwidrigen Regelungslücke in einem dieser Fälle141. Durch die Gleichstellung der verschiedenen möglichen Planungstätigkeiten im BauGB werden Fälle geregelt, in denen die Gemeinde anders plant als durch Erlass eines neuen Bebauungsplans. Auch bei den im BauGB-MaßnG geregelten städtebaulichen Verträgen kann deren Planungsbezug in verschiedenen Erscheinungsformen auftreten, und sich nicht nur auf eine Erstplanung beziehen. Der geregelte Fall im BauGB ähnelt daher dem nicht vergleichbar gleichgestellten Fall im BauGB-MaßnG. Fraglich war somit nur, ob der Gesetzgeber im BauGB-MaßnG bewusst eine zum BauGB eingeschränkte Formulierung wählte. Bei Erlass des § 6 Abs. 2 S. 3, 2. HS BauGB-MaßnG teilte der Gesetzgeber die Ansicht der Rechtsprechung und schloss vertragliche Planungsansprüche „im Hinblick auf das Gebot der gerechten Abwägung“ aus142. Er verdichtete somit die vorherige Rechtsprechung lediglich zu Gesetzesrang. In dieser Rechtsprechung wurden zuvor allerdings alle denkbaren Arten vertraglicher Planungsansprüche stets einheitlich betrachtet143. Insoweit war auch nicht anzunehmen, dass gerade insoweit von der Rechtsprechung abgewichen werden sollte und hinsichtlich der Änderung oder Ergänzung von Bauleitplänen eine Veränderung dieser Rechtslage gewünscht war144. Auch soweit der Gesetzgeber Planaufstellungsansprüche ungeachtet sei139 Dombert, BauR 1994, 551, 553; Wolters, S. 102; Scharmer, NVwZ 1995, 219, 222; Stich, in: Berliner Kommentar (2. Aufl.), § 6 BauGB-MaßnG Rn. 34; Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr (5. Aufl.), § 6 BauGB-MaßnG Rn. 11; Birk, Rechtsgutachten, Rn. 31. 140 Wolters, S. 102. 141 Vgl. näher Zippelius, § 11 II. a). 142 BT-Drucks. 12/3944, S. 43. 143 BVerwG, NJW 1980, 2538, 2539; OVG Lüneburg, DVBl. 1978, 178, 179. 144 Wolters, S. 103.

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nes neuen ausdrücklichen Verbotes bereits zuvor für abwägungswidrig hielt, ließ es sich damit kaum in Einklang bringen, wenn gleichzeitig Planänderungs- oder Planergänzungsansprüche zugelassen worden wären, bei denen ebenfalls eine Abwägung stattfinden muss. Es ist daher davon auszugehen, dass der im Vergleich zu § 2 BauGB eingeschränkte Wortlaut des § 6 Abs. 2 S. 3 BauGBMaßnG keine Auswirkungen haben sollte, und dem Gesetzgeber eine Formulierung entsprechend § 2 Abs. 4 BauGB überflüssig erschien oder aber als Redaktionsversehen unterlassen wurde. Die alleinige Bezugnahme des BauGB-MaßnG auf den Erlass eines Bebauungsplans bewirkte insofern eine analogiefähige Regelungslücke, die durch eine analoge Anwendung des § 2 Abs. 4 BauGB a. F. zu schließen war. Mit Erlass des BauGB-MaßnG von 1993 hatte der Gesetzgeber mithin eine erste umfassende (Übergangs-)Regelung zu Primäransprüchen auf Bauplanungsmaßnahmen getroffen und solche Ansprüche für die dortigen Verträge ausgeschlossen.

II. Regelungen zur Planungsabrede im BauGB Rechtzeitig zum Ende der Geltungsdauer des BauGB-MaßnG trat zum 1. Januar 1998 die Neufassung des BauGB in Kraft, in dessen neu eingefügtem § 2 Abs. 3, 2. HS die Regelung des § 6 Abs. 2 Satz 3 BauGB-MaßnG aufging. Durch die Baurechtsreform 2004 hat sich diese Regelung abermals verschoben und befindet sich nun in § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS. Diese jüngste Änderung ist jedoch rein redaktioneller Natur, durch welche sich keine materiellen Änderungen der Rechtslage ergeben haben oder auch nur bezweckt wurden145. 1. Verbot vertraglicher Primäransprüche auf Bauleitplanung § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS steht als gesetzliches Verbot einer ausdrücklichen Planungsabrede entgegen. Eine anfänglich vereinzelt vertretene einschränkende Lesart146 setzte sich nicht durch. Nach nunmehr allgemeiner Meinung sind daher jegliche vertraglichen Ansprüche auf bestimmte Bebauungspläne ausgeschlossen147 – sei es, dass dadurch nur die vorherige Rechtslage bestätigt wurde, oder 145

BT-Drucks. 15/2250, S. 36 f. Fickert, BauR 1997, 947, 949. 147 Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB § 1 Rn. 42e; Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 1 Rn. 31 (sowie noch zu § 2 Abs. 3: Battis, in: Battis/ Krautzberger/Löhr [8. Aufl.], § 2 Rn. 5); Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 619, 983; Finkelnburg/Ortloff, Bd. 1, S. 174; Brohm, § 7 Rn. 9 f.; Battis, BauR (5. Aufl.), S. 66, 249; Portz/Runkel, Rn. 294; Hamann, S. 94; Walker, Handbuch, Bd. I, Rn. 540; Gierke, in: Brügelmann, BauGB, § 1 Rn. 214; Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 20; Bick, DVBl. 2001, 155, 156; Kahl, DÖV 2000, 793, 797 f. Aus der Rechtsprechung BVerwG, BauR 2001, 1060; VGH Mannheim, BauR 2000, 1704, 1706. 146

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Teil 2: Das Verbot ausdrücklicher Planungsabreden

insofern der Streit über die Rechtmäßigkeit von Planungsabreden mit nun unbefristeter Gültigkeit im Dauerrecht des BauGB entschieden wurde148. Die Begründung von Planungsansprüchen wird ohne Einschränkungen ausgeschlossen. Damit lässt sich der Gesetzeskonflikt auch nicht mehr mit etwaigen Vorbehalten des Anspruchs vermeiden, die ihn vom weiteren Planungsverfahren und einem übereinstimmenden Abwägungsergebnis abhängig machen. So bleibt auch kein Raum mehr für die vermittelnden Ansichten, die zur Rechtslage vor der gesetzlichen Regelung noch vertreten wurden149. Durch § 1 Abs. 8 sind alle übrigen Modalitäten möglicher Planungsaktivitäten wie die Planänderung etc. der Aufstellung städtebaulicher Satzungen gleichgestellt; die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 8 auf § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS ist unbestreitbar. Es besteht daher nun keinerlei Zweifel mehr daran, dass die Änderung, Ergänzung oder Aufhebung von Bebauungsplänen ebenfalls von dem Vertragsformverbot des § 2 Abs. 3 2. HS BauGB erfasst sind. Soweit hier nach dem BauGB-MaßnG noch Diskussionsbedarf bestand, ist dieser durch die Integration in das BauGB nunmehr ausgeräumt. 2. Einschränkung des § 1 Abs. 3 S. 2 bei willkürlicher Nichtplanung? Seit der Integration in das BauGB steht das Verbot von Planungsabreden nicht mehr bei den Regelungen zum städtebaulichen Vertrag, sondern ist gemeinsam mit dem Ausschluss gesetzlicher Planungsansprüche geregelt. § 1 Abs. 3 S. 2 verhindert nicht nur ausdrückliche Planungsabreden, sondern steht jeglichen subjektiven Rechten auf eine bestimmte Planung entgegen. In der Rechtsprechung wurde schon mehrfach betont, dass vom Ausschluss jeglicher solcher Ansprüche – gleich ob gesetzlichen oder vertraglichen Ursprungs – keine Ausnahme gestattet sei150. In der neueren Rechtsprechung finden sich nunmehr allerdings Andeutungen, Einschränkungen des § 1 Abs. 3 S. 2 zumindest für Fälle von willkürlicher Nichtplanung nicht mehr kategorisch auszuschließen151. Fraglich ist also, wie die Situation zu beurteilen ist, wenn eine 148 Diese rein akademische Fragestellung hängt in ihrer Beurteilung auch nur davon ab, inwieweit der dargestellte Streit auch zuvor bereits schon zugunsten der herrschenden Meinung als entschieden galt. Für die erste Ansicht Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB § 1 Rn. 42e f.; Gierke, in: Brügelmann, BauGB, § 1 Rn. 214; Kahl, DÖV 2000, 793, 797; für die zweite offenbar Battis in: Battis/Krautzberger/Löhr (8. Aufl.), § 2 Rn. 5. 149 Siehe zu diesen Ansichten oben unter A. II. 2. 150 BVerwG, BauR 1977, 241; BVerwG, BauR 1997, 263. 151 BVerwG, BauR 2004, 1264, 1265; im Anschluss an OVG Koblenz, v. 28.10. 2003; Az 8 C 10932/03 (unveröffentlicht), S. 8 f. Zuvor hatten VGH Mannheim, BRS 52 Nr. 35; VGH Mannheim, VBlBW 1995, 204, 205; OVG Bautzen, NVwZ 1996, 1028, grundsätzlich erwogen, bei einem willkürlichen Ausschluss einzelner Grundstücke aus einem Plangebiet vom kategorischen Nein zu jeglichem Planungsanspruch abweichen zu können, ohne dass sie aber die Voraussetzungen dafür bejaht hätten.

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Gemeinde aus willkürlichen Erwägungen nicht plant: ist ein subjektives Recht auf Planung auch dann ausgeschlossen, oder soll § 1 Abs. 3 S. 2 immerhin durch das Willkürverbot eine Grenze gezogen werden? Interessant – auch für die Absicherung der Planungserwartung – ist die damit verbundene Grundaussage, dass der Ausschluss von Ansprüchen und subjektiven Rechten auf eine bestimmte Planung zumindest der Möglichkeit einer Relativierung nicht mehr vollständig und ausnahmslos entzogen wird. Auch wenn das BVerwG eine Ausnahme für Willkür nicht ausschließt, verweist es jedoch im selben Absatz wieder darauf, dass die Gemeinde in ihrer Abwägung durch den Ausschluss von Planungsansprüchen „von äußeren Zwängen freigehalten werden“ solle152. Dies erscheint auf den ersten Blick widersprüchlich. Doch ebenso wie die von Ansprüchen freie und ungebundene Planung aus rechtsstaatlichen Gründen garantiert wird153, ist auch das Verbot der Willkür ein Ausdruck der Rechtsstaatlichkeit154. Es wäre widersinnig, das als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips so hoch zu bewertende Gebot der Abwägung nicht zumindest auch den weiteren rechtsstaatlich vorgegebenen Schranken für staatliches Handeln zu unterwerfen. Insofern ist die Grenze der Willkür für planende Kommunen keine „äußere“ Grenze oder „Zwang“, sondern eine innere und dem Abwägungsgebot als Ausgestaltung des Rechtsstaatsprinzips bereits immanente Schranke. Bei genauerem Hinsehen löst sich der scheinbare Widerspruch somit auf und es ist gut begründbar, die ungebundene Planung und den Ausschluss subjektiver Rechte auf die Planung in § 1 Abs. 3 S. 2 zumindest dem Willkürverbot zu unterwerfen. Die Schutzfunktion des § 1 Abs. 3 S. 2 für die durch Art. 28 Abs. 2 GG garantierte Planungshoheit steht dem nicht entgegen: denn soweit eine Gemeinde ihre Planungshoheit willkürlich und damit außerhalb der verfassungsmäßigen Ordnung ausübt, verliert ihr Verhalten sowohl die Schutzbedürftigkeit hinsichtlich Art. 28 Abs. 2 GG als auch folgerichtig hinsichtlich des § 1 Abs. 3 S. 2155. Fraglich ist aber, wie dieser Willkürschutz praktisch aussehen kann. Ein durchsetzbarer Planungsanspruch wäre nicht ohne eine Überwindung des insoweit klar entgegenstehenden Gesetzestextes möglich. Hat die Gemeinde zwar geplant, aber willkürlich ein Grundstück ausgenommen, so käme noch ein Normkontrollantrag gegen diese Planung in Betracht156 – damit würde zunächst 152

BVerwG, BauR 2004, 1264, 1265. Insbesondere das Abwägungsgebot ist Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips: BVerwG, BRS 22, Nr. 3; BVerwGE 48, 56, 63. Vgl. auch Reidt, in: Gelzer/Bracher/ Reidt, Rn. 551. 154 Vgl. nur Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 100 (dort mit Fn. 336). 155 Außerdem schützt § 1 Abs. 3 S. 2 nicht nur die Planungshoheit, sondern kann sie auch einschränken, und ist auch deswegen nicht absolut zu lesen; siehe näher in Teil 4 A. II. 1. d). 156 So bei VGH Mannheim, VBlBW 1995, 204 f. 153

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nur der willkürliche Plan beseitigt, aber bei der dann notwendigen Neuplanung wäre zu erwarten, dass die gerichtliche Einschätzung zur Willkür dann berücksichtigt werden würde157. Plant die Gemeinde hingegen gar nicht, dann entfällt auch die Möglichkeit eines Normenkontrollantrags. Der Willkürschutz wird dann nur durch Sekundäransprüche zu erzielen sein: so kann zwar auch bei willkürlicher Nichtplanung nicht die eigentlich gewünschte Planung verlangt werden, aber immerhin wäre die Nichtplanung ausnahmsweise in Verbindung mit der Willkür als Verletzung eines subjektiven Rechtes einzuordnen, womit der Zugang zur Amtshaftung eröffnet wäre. Ein solcher Sekundärrechtsschutz ohne vorherigen Primärrechtsschutz widerspricht zwar dem allgemeinen Grundsatz bei rechtswidrigem hoheitlichen Handeln, wonach ein „Dulden und Liquidieren“ nicht gestattet sein soll und vorrangig Primärrechtsschutz anzustreben ist158. Die gesetzliche Wertung des § 1 Abs. 3 S. 2 schließt jedoch einen solchen Primärrechtsschutz aus. Soll dies ausnahmslos gelten, muss daher der Willkürschutz als Grenze des Ausschlusses von Planungsansprüchen gerade ausschließlich im Sekundärrechtsschutz erfolgen – das „Dulden und liquidieren“ wird wegen § 1 Abs. 3 S. 2 somit zum Regelfall erhoben. So ist der Ausschluss subjektiver Rechte in Fällen willkürlicher Nichtplanung zu relativieren, aber ohne dass dadurch auch Ausnahmen vom Ausschluss durchsetzbarer Planungsansprüche entstehen würden.

III. Folgen einer rechtswidrigen Planungsabrede für den Vertrag Verstößt ein Vertrag gegen ein Vertragsformverbot, so ist er nach § 54 S. 1 VwVfG rechtswidrig. § 59 VwVfG differenziert aber die Folgen der Rechtswidrigkeit beim öffentlich-rechtlichen Vertrag; nur die dort aufgezählten Rechtswidrigkeitsgründe führen zur Nichtigkeit. Verstöße gegen Vertragsformverbote werden dabei in der Literatur nicht einheitlich eingeordnet: Nach einer Ansicht schließt ein solcher Verstoß wegen des Gesetzesvorrangs nach § 54 S. 1 VwVfG bereits den rechtswirksamen Abschluss eines Vertrages aus159. Eine andere Ansicht beurteilt auch die Verletzung eines Vertragsformverbotes nach § 59 VwVfG160. Die praktische Bedeutung dieser Frage ist allerdings zumindest dann gering, wenn auch die Anwendung des § 59 VwVfG zur Nichtigkeitsfolge 157

Vgl. VGH Mannheim, VBlBW 1995, 204, 205; BVerwG, NVwZ 1994, 268. BVerfGE 58, 300, 324; BGHZ 110, 12, 14 f.; BVerfG, NJW 2000, 1402; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 92; Papier, in: MüKo, § 839, Rn. 330; Maurer, § 26 Rn. 32 sowie § 27, Rn. 95 ff. 159 Wolff/Bachof/Stober, Band II, § 54, Rn. 41; Krebs, VerwArch 72 (1981), 49, 54 f. 160 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 59 Rn. 1a; Erichsen, in: Erichsen/Ehlers (12. Aufl.), § 26 Rn. 26. 158

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gelangt. Die Aufzählung in § 59 Abs. 2 VwVfG hilft insoweit zwar nicht weiter. Aber durch § 59 Abs. 1 in Verbindung mit der allgemeinen zivilrechtlichen Nichtigkeitsfolge für rechtswidrige Verträge aus § 134 BGB ist es ebenfalls mühelos möglich, zur Nichtigkeit des gegen ein Vertragsformverbot wie in § 1 Abs. 3 S. 2 verstoßenden Vertrages zu gelangen. Problematisch dabei ist einzig, ob der § 134 BGB überhaupt zu den über § 59 Abs. 1 VwVfG entsprechend anwendbaren Vorschriften gehört161. Durch das Gesetzmäßigkeitsprinzip ist die Verwaltung an alle geltenden Rechtsnormen gebunden, ein jeder Rechtsverstoß wäre mithin eine Verletzung auch des § 134 BGB162. Bei einer uneingeschränkten Anwendung im Rahmen des § 59 Abs. 1 VwVfG würde daher jeder Rechtsverstoß eines öffentlichen Vertrages auch zu dessen Nichtigkeit führen – ein Ergebnis, welches im systematischen Widerspruch zu der Aufzählung einzelner Nichtigkeitsgründe in § 59 Abs. 2 steht163. Ein kategorisches Nein zur Anwendung des § 134 BGB auf öffentlich-rechtliche Verträge hingegen hätte eine inflationäre Zunahme rechtswidriger, gleichwohl aber wirksamer Verträge zur Folge; eine solche Ansicht stellt daher keine befriedigende Alternative dar164. Dabei steht das durch den Grundsatz „pacta sunt servanda“ gestärkte Interesse an einem rechtswirksamen Vertrag im Konflikt mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns. In diesem Konflikt hat sich eine differenzierende Ansicht weitgehend durchgesetzt: § 134 BGB soll im Grundsatz anwendbar sein, allerdings bedürfe es eines „qualifizierten Rechtsverstoßes“, um auf diese Weise tatsächlich zur Nichtigkeit des Vertrages zu gelangen165. Die eigentliche Problematik wird somit auf die naturgemäß folgende Frage verlagert, wann dann ein solcher qualifizierter Rechtsverstoß anzunehmen ist. Werden Planungsabreden verwendet, so soll dies aber unbestritten auch ein qualifizierter Rechtsverstoß sein, sodass diese Abgrenzung dort nicht problematisch ist und ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 S. 2 über § 134 BGB auch in der Nichtigkeit mündet166. Ein Vertrag mit rechtswidriger Planungsabrede ist daher im Ergebnis nichtig167 – gleichgültig welche dogmatische Begründung dafür herangezogen wird.

161 Zur Entwicklung der Diskussion über die Anwendbarkeit des § 134: Bramsche, S. 10 ff. 162 Maurer, § 14, Rn. 41. 163 Wolff/Bachof/Stober, Band II, § 54, Rn. 45. 164 Maurer, § 14, Rn. 41 a. E. 165 BVerwGE 89, 7, 10; BVerwGE 98, 58, 63. Aus der Literatur Krebs, VVDStRL 52 (1993), 248, 268 ff.; Schmidt-Aßmann, in: FS für Gelzer, S. 125 f. 166 Ausdrücklich über § 59 Abs. 1 i.V. m. § 134 BGB: Kopp/Ramsauer, § 59, Rn. 13. 167 So schon vor Erlass des gesetzlichen Verbotes BVerwG, NJW 1980, 2538, 2539; BVerwG, BauR 1982, 30, 32. Aktuell vgl. nur Grziwotz, Baulanderschließung, S. 188.

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Teil 2: Das Verbot ausdrücklicher Planungsabreden

Nach § 59 Abs. 3 VwVfG besteht die grundsätzliche Vermutung, dass sich die Nichtigkeit eines einzelnen Vertragsbestandteiles wie der Planungsabrede auf den gesamten Vertrag erstreckt. Wollen die Vertragsparteien hingegen ungeachtet dessen am Vertrag festhalten, so muss dies im Vertrag deutlich und die gesetzliche Vermutung damit widerlegt werden. Insbesondere mit einer salvatorischen Klausel kann der Wille zur Erhaltung des übrigen Vertrages zum Ausdruck gebracht werden168. Ist dies jedoch nicht geschehen, so ist von der Nichtigkeit des gesamten Vertrages auszugehen.

IV. Zusammenfassung der aktuellen Rechtslage Zusammengefasst ergibt sich heute eine eindeutige Rechtslage zu ausdrücklichen Planungsabreden, in der solche Vereinbarungen unter keinen Umständen zugelassen sind. Dass sie dennoch beinahe allerorten noch erwähnt werden, lässt sich mit dem erheblichen Wirbel erklären, den diese Planungsabreden durch die gerichtlichen Auseinandersetzungen um das Jahr 1980 herum entfachten. Mittlerweile aber ähneln diese Klauseln einem Phantom: sie sind zwar noch regelmäßig im Gespräch, aber niemand bekommt sie tatsächlich zu Gesicht169. Keine ausdrückliche Aussage hat die gesetzgeberische Tätigkeit zu der Frage gebracht, ob und inwieweit auch die Rechtslage für einen anderweitigen vertraglichen Interessenausgleich zwischen der freien Bauleitplanung und dem Sicherungsinteresse des Vertragspartners verschoben wurde.

C. Sonderfall: Planungsunterlassungsabreden Regelmäßig liegt die eigentliche Motivation zum Vertragsschluss in der Hoffnung, selbst ein wunschgemäßes Baurecht zu erlangen. Im Einzelfall kann beim privaten Vertragspartner stattdessen aber auch der Wunsch nach einer Festsetzung des planerischen status quo bestehen. Insbesondere kann die Beplanung von benachbarten Grundstücken unerwünscht sein: entweder aus Gründen des Konkurrenzschutzes170 oder aber, um einfach vor angrenzender Bebauung geschützt zu werden171. Die Beispiele zeigen, dass solche eher selteneren Planungsunterlassungswünsche nicht unbedingt alternativ die eigentliche Planungserwartung ersetzen, sondern auch daneben bestehen können. Auch um ein solches Ziel abzusichern kann eine ausdrückliche Planungsabrede erwogen werden, die an Stelle des Planungsanspruchs einen Verzicht der Gemeinde auf die uner168

Ebenso wie bei § 139 BGB: siehe dazu Roth, in: Staudinger, § 139, Rn. 22. Dies bestätigt ja auch der Befund aus Teil 1 B. I. 3. b). 170 So offenbar bei VGH Mannheim, ESVGH 28, 152 ff. 171 So bei HessVGH, ESVGH 35, 148 ff. (= NVwZ 1985, 839). Ähnlich auch der Beispielsfall bei Grziwotz, Baulanderschließung, S. 193 (c.): eine Grünfläche soll erhalten bleiben. 169

C. Sonderfall: Planungsunterlassungsabreden

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wünschte Planung beziehungsweise auf eine Planänderung für das betreffende Baugebiet enthält. Fraglich ist daher, ob eine solche Planungsunterlassungsabrede ebenso wie die eigentliche Planungsabrede rechtswidrig ist.

I. Meinungsstand 1. Historische Ansichten Die Diskussion über Planungsunterlassungsabreden wurde nie mit derselben Intensität geführt wie die über vertragliche Planungsansprüche. Eher beiläufig wurde in der Literatur neben den Planungsansprüchen gelegentlich auch zu den Planungsunterlassungsabreden Stellung bezogen. So bildete sich auch dort früh ein gewisser Meinungsstand, in dem die ablehnenden Stimmen überwogen172. Auch wenn dies nicht immer explizit begründet wurde173, lässt der enge textliche Zusammenhang zur Ablehnung von Planungsabreden den Schluss zu, dass die Begründungswege dazu übereinstimmend auch auf Nichtplanungszusagen angewandt wurden. Dolde verzichtete sogar ausdrücklich auf eine Differenzierung zwischen Planungsansprüchen und Planungsunterlassungsansprüchen und verwies bei ihnen ebenso wie bei der Planungsabrede auf die drohende Verkürzung der Beteiligungsrechte und der Abwägung174. Auch in der gerichtlichen Praxis erschienen vereinzelt solche Nichtplanungszusagen: neben den schon genannten Fällen175 lag auch dem BGH ein Vertrag zur Entscheidung vor, in dem die Gemeinde sich unter anderem dazu verpflichtete, im fraglichen Baugebiet keine öffentlichen Bedarfsflächen auszuweisen176. Um diesen Teil des Vertrages wurde allerdings nicht gestritten, so dass die Nichtplanungsabrede in der Entscheidung des BGH nicht weiter beachtet wurde. Anders beim VGH Mannheim und beim VGH Darmstadt: sie stellten insbesondere auf die jeweiligen Vorgängernormen des heutigen § 1 Abs. 3 S. 1 ab, nach denen eine Gemeinde Bauleitpläne aufzustellen hat, soweit dies erforderlich ist. Verpflichtet sich eine Gemeinde nun zur Nichtplanung, droht insofern ein Widerspruch. Aber um die Erforderlichkeit einer Planung in diesem Sinn zu beurteilen, ist maßgeblich auf das städtebauliche Konzept der Gemeinde einzugehen177. Deswegen forderte der VGH Mannheim grundsätzlich 172 Bielenberg, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BBauG, § 2 Rn. 134 a. E.; Dolde, NJW 1979, 889, 891. Differenzierend hingegen Meyer/Borgs, VwVfG, § 54 Rn. 54, 58. 173 Etwa bei Bielenberg, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BBauG, § 2 Rn. 134 a. E. 174 Dolde, NJW 1979, 889, 891. 175 VGH Mannheim, ESVGH 28, 152 ff.; HessVGH, ESVGH 35, 148 ff. 176 BGHZ 76, 16, 17: § 11, 4) des dortigen Vertrages. 177 BVerwG, BauR 2004, 1252, 1254; BVerwG, ZfBR 1999, 279, 280; BVerwG, DVBl. 1971, 759, 762.

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Teil 2: Das Verbot ausdrücklicher Planungsabreden

nur, dass sich die Nichtplanung zeitlich und räumlich in ein planerisches Gesamtkonzept einfüge178. Der VGH Darmstadt äußerte demgegenüber Bedenken, ob damit nicht dennoch für spätere städtebauliche Konzepte der Gemeinde unangemessene Einschränkungen verbunden wären und bezweifelte die Rechtmäßigkeit der Nichtplanungszusage179. 2. Aktueller Meinungsstand Auch heute noch werden Nichtplanungsabreden zumeist eher kursorisch behandelt und deren Zulässigkeit im Ergebnis abgelehnt180. Bisweilen wird dies damit begründet, dass das gesetzliche Verbot von Planungsansprüchen auch die Verpflichtung zur Nichtplanung untersage181. Allerdings sind nach § 1 Abs. 8 nur die Änderung, Ergänzung und Aufhebung der Aufstellung eines Bauleitplanes gleichgestellt und somit ausdrücklich vom Wortlaut erfasst, nicht hingegen die Unterlassung der Planung. Warum sie dennoch gleichermaßen zu behandeln sein soll und eine dahingehende Verpflichtung an § 1 Abs. 3 S. 2 scheitert, wird nicht weiter ausgeführt. Ebenso wird die Argumentation aufgegriffen, dass eine Planungsunterlassungsabrede zu einem Verstoß gegen § 1 Abs. 3 S. 1 und dem Gebot zur Aufstellung erforderlicher Bauleitpläne führe182. Eine Gegenansicht zugunsten der Zulässigkeit von Nichtplanungsabreden ist hingegen nicht ersichtlich.

II. Stellungnahme Da über das Ergebnis der Unzulässigkeit von Planungsunterlassungsabreden kaum Streit besteht, ist vielmehr die dazugehörige Begründung interessant. Im Sinne eines vergleichbar klaren Ergebnisses wie bei den Planaufstellungsabreden wäre insbesondere entscheidend, ob das gesetzliche Verbot von Planungsabreden tatsächlich auch Planungsunterlassungsansprüche mit umfasst und verhindert. Der Wortlaut des § 1 Abs. 3 S. 2 spricht nur von der Aufstellung von Bauleitplänen, dem sind jedoch nach § 1 Abs. 8 die Änderung, Ergänzung und Aufhebung gleichgestellt. Insoweit sind die übrigen Modalitäten möglichen Planungshandelns explizit ebenfalls umfasst, das Unterlassen hingegen bleibt uner178

VGH Mannheim, ESVGH 28, 152, 156 f. (= BWVwPr 1978, 223, 225). HessVGH, ESVGH 35, 148, 150. 180 Kahl, DÖV 2000, 793, 798; Grziwotz, Baulanderschließung, S. 193; BVerwG NVwZ 2006, 458 f., zuvor OVG Münster, BauR 2005, 1577, 1579; OVG Berlin, BRS 58 Nr. 13, S. 56. 181 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 60; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 1 Rn. 42 f. a. E.; Gierke, in: Brügelmann, BauGB, § 1 Rn. 214, sowie Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 20. 182 BVerwG, NVwZ 2006, 458 f., im Anschluss an OVG Münster, BauR 2005, 1577, 1579; Wolters, S. 134 ff. 179

C. Sonderfall: Planungsunterlassungsabreden

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wähnt. Handeln und Unterlassen werden in der Rechtsordnung auch sonst nicht grundsätzlich dermaßen gleichgestellt, dass einem Unterlassen als Kehrseite der Handlung stets eine der aktiven Handlung entsprechende Qualität beimessen würde – das zeigt etwa der Blick ins Strafrecht, wo das Unterlassen nur unter besonderen Voraussetzungen dem Handeln gleichsteht. Indem der Wortlaut nur auf Handlungen Bezug nimmt, ist daher nicht unbedingt auch eine Regelung für das Unterlassen geschaffen worden. So stellt sich die Frage, ob der Wortlaut gerade absichtlich die Planunterlassung außen vor lässt und ein Umkehrschluss dahingehend möglich ist, dass die Planungsunterlassungsabrede gerade nicht verboten sein soll. Andernfalls hingegen könnte eine ergänzende Auslegung des Verbots vertraglicher Planungsansprüche geboten sein. Dies lässt sich nur durch eine weitere Auslegung des § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS i.V. m. § 1 Abs. 8 beantworten. Historisch betrachtet verfolgte der Gesetzgeber beim Erlass des ausdrücklichen Verbots von Planungsabreden erklärtermaßen die Intention, dass die in der Rechtsprechung gefundene Position zu den Planungsabreden manifestiert werden sollte183. Nun hatte sich zu den Planungsunterlassungsabreden allerdings keine vergleichbar gefestigte Position gebildet. Gerade für sie ist diese gesetzgeberische Intention mithin wenig aufschlussreich. 1. Systematische Auslegung von § 1 Abs. 3 S. 2, Abs. 8 Nur durch das Zusammenspiel mit § 1 Abs. 8 gilt § 1 Abs. 3 S. 2 umfassend für alle Bauplanungshandlungen. § 1 Abs. 8 erweitert jedoch keineswegs nur das Verbot von Planungsansprüchen, sondern schaltet die einzelnen Planungshandlungen für alle Vorschriften des Baugesetzbuches gleich. § 1 Abs. 8 steht daher in einem weiteren systematischen Zusammenhang und hat eine Funktion weit über das Zusammenspiel mit § 1 Abs. 3 S. 2 hinaus: Beispielsweise sind wegen § 1 Abs. 8 auch bei Planänderungen die Verfahrensvorgaben des BauGB zu beachten, die für die Aufstellung von Bebauungsplänen gelten. Planunterlassungen erfolgen aber regelmäßig nicht als Ergebnis einer formalen Nichtplanungsentscheidung nach einem umfassenden Planungsverfahren, sondern schlicht dadurch, dass ein Planungsverfahren gar nicht beginnt. Die Gemeinde bestimmt ihre Planungstätigkeit schließlich positiv, indem sie aktiv wird – und dort wo sie keine Initiative ergreift, unterlässt sie eine Bauleitplanung vorerst. Insofern zeigt sich, dass eine generelle Gleichschaltung von Planungsunterlassungen mit Planungshandlungen keinen Sinn gehabt hätte. Der Verzicht auf die Erwähnung der Nichtplanung bei § 1 Abs. 8 ist im Licht dieses systematischen Zusammenhangs zunächst als ein gezielter Vorgang anzusehen, bei dem eine unsinnige Gleichschaltung verhindert wird – grundsätzlich handelt es sich damit nicht um eine Regelungslücke. Diese Intention hat aber 183

Vgl. oben B. I. 2.

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Teil 2: Das Verbot ausdrücklicher Planungsabreden

gerade keinen Bezug zu § 1 Abs. 3 S. 2 – denn dort wäre eine Gleichbehandlung von Planungshandlungen und Planungsunterlassen anders als bei den Verfahrensvorschriften problemlos möglich gewesen. Die Formulierung des § 1 Abs. 8 wirkt sich bei § 1 Abs. 3 S. 2 hinsichtlich der Nichtplanung somit in einer Art aus, die nichts mit deren sinnvollem Hintergrund zu tun hat. Gerade die entstehende Lücke im Verbot von Planungsansprüchen ist daher als Nebenwirkung eines Normtextes zu sehen, dem eigentlich eine ganz andere Motivation zugrunde liegt. So spricht einiges dafür, dass der Wortlaut des § 1 Abs. 8 in Bezug auf § 1 Abs. 3 S. 2 nicht bewusst eng gefasst, sondern unvollständig ist. Ein Umkehrschluss, durch den Planungsunterlassungsabreden zulässig erscheinen könnten, ist hingegen nicht geboten. Die systematische Auslegung spricht daher eher für eine ergänzende Auslegung des Verbotes von Planungsabreden. 2. Teleologische Auslegung von § 1 Abs. 3 S. 2, Abs. 8 Fraglich ist, ob die teleologische Sichtweise dies stützt, und auch insofern die Nichtplanung den Planungshandlungen gleichzustellen ist. Die Planungsunterlassung ist das Spiegelbild einer Planungshandlung184. Besonders deutlich wird dies, wenn eine bestehende Planungssituation durch die Planungsunterlassungsabrede geschützt werden soll. Verpflichtet sich die Gemeinde dazu, die bestehende Planung beizubehalten, so wird damit eine Planänderung ausgeschlossen – es besteht kein positiver Planänderungsanspruch, um die eigenen Vorstellungen zu erreichen, sondern ein negativer Planänderungsanspruch, um die eigenen Vorstellungen zu sichern. In beiden Fällen macht sich die Gemeinde ein Individualinteresse zu eigen und verpflichtet sich dazu, diesem Interesse zu entsprechen – insoweit besteht kein qualitativer Unterschied. Das Verbot vertraglicher Planungsansprüche schützt die Gemeinde in ihrer Freiheit und Unabhängigkeit bei der Wahrnehmung ihrer Planungsaufgaben. Ein wesentlicher Unterschied zwischen Handlungs- und Unterlassungszusagen wäre daher vom Sinn und Zweck her insbesondere dann nicht gegeben, wenn auch nach einer Planunterlassungszusage die Gefahr bestünde, dass eine Gemeinde ihre Planungsaufgaben nicht mehr funktionsgerecht erfüllen könnte. Bestehen insofern ebenso wie bei einer positiven Planungsabrede rechtliche Bedenken gegen die Planungsbindung schon wegen der bauplanungsrechtlichen Grundsätze – die dort letztlich in der gesetzlichen Klarstellung des Verbotes mündeten – so ist eine Differenzierung zwischen positiven und negativen Planungsabreden abzulehnen.

184

Grziwotz, S. 193.

C. Sonderfall: Planungsunterlassungsabreden

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a) Gefahr für die gesetzlichen Verfahrensvorgaben Plant eine Gemeinde nicht, so tut sie dies regelmäßig gerade ohne zuvor ein förmliches Verfahren zu bemühen. Unabhängig davon, ob sie sich mit oder ohne eine Planungsunterlassungsabrede zur Nichtplanung entschließt, werden die Beteiligungsrechte im Planungsverfahren daher ohne Planungswillen nicht angewendet und es kommt auch nicht zu einer förmlichen Abwägung185. Eine darauf gestützte Argumentation gegen primäre Planaufstellungsansprüche ist daher bei Planunterlassungsansprüchen unbrauchbar. In ihrer mittel- und längerfristigen Wirkung unterscheiden sich eine „einfache“ Nichtplanung und eine vertraglich zugesicherte Nichtplanung jedoch. Hat sich eine Gemeinde zur Nichtplanung verpflichtet, so wäre die Eröffnung eines Planungsverfahrens – mit den dazugehörigen Beteiligungsrechten und der Abwägung – für die Zeit der Wirksamkeit der Zusage ausgeschlossen. Für beteiligungswillige Dritte allgemein und insbesondere für Personen mit einem eigenen Planungsinteresse wirkt eine Planungsunterlassungsabrede daher fatal: sie verhindert nachhaltig, dass sie in absehbarer Zeit Gehör bekommen werden. Indem eine Planunterlassungsabrede daher auch ein späteres Verfahren verhindert, werden sowohl die Beteiligungsrechte als auch die Abwägungsfreiheit nicht nur wie infolge eines Planungsversprechens wirkungslos, sondern sogar schon in ihrer Durchführung gesperrt. Von dieser Seite gibt es keinen Anlass, die Nichtplanung im § 1 Abs. 3 S. 2 anders als Planungshandlungen zu behandeln. b) Gefahr für § 1 Abs. 3 S. 1 Nach § 1 Abs. 3 S. 1 haben Gemeinden die erforderlichen Bauleitpläne aufzustellen. Auch wenn sich daraus für den einzelnen Bürger keine subjektiven Planungsansprüche herleiten lassen, wird die objektive Pflichtenlage der Gemeinde dadurch klar geregelt. Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist jedoch durch § 54 VwVfG dem Gesetzesvorrang unterworfen, und so verbieten sich Regelungsinhalte, bei denen die Gemeinde mit ihren gesetzlichen Pflichten kollidieren wird oder könnte. Schon deswegen ist eine absolute Planungsunterlassungszusage nicht haltbar: denn die konkrete Situation könnte sich so entwickeln, dass eine objektive Planungspflicht entsteht und dem zuwiderläuft. Allein für diesen Fall könnte die Vereinbarung aber mit einer Öffnungsklausel versehen werden, durch welche die Gemeinde nur noch dann vertraglich gebunden wäre, wenn weder eine objektive Planungspflicht bestünde, noch wenn die Erforderlichkeit ausgeschlossen wäre – wenn also § 1 Abs. 3 S. 1 der Gemeinde einen Gestaltungsspielraum ließe. Doch nicht nur innerhalb dieses Spielraums kommt es auf die planerische Konzeption der Gemeinde an, vielmehr ist der Begriff 185 Ebenso schon Meyer/Borgs, VwVfG, § 54 Rn. 58, zu verstehen. Anders hingegen OVG Berlin, BRS 54, Nr. 1, S. 3.

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Teil 2: Das Verbot ausdrücklicher Planungsabreden

der Erforderlichkeit stets maßgeblich anhand der planerischen Konzeption der Gemeinde auszulegen186. Insoweit beeinträchtigt jede vertragliche Bindung des konzeptionellen Spielraums zugleich auch die rechtlichen Grenzen der Erforderlichkeit nach § 1 Abs. 3 S. 1. Ein entsprechender Vorbehalt, dass durch die Nichtplanungsabrede nur innerhalb der Grenzen des § 1 Abs. 3 S. 1 die planerische Konzeption gebunden werden solle, erweist sich damit nicht nur als faktisch nutzlos, sondern sogar als Widerspruch in sich. Der VGH Mannheim wollte Planungsunterlassungsabreden immerhin insoweit akzeptieren, als sie Bestandteil einer planerischen Gesamtkonzeption sind187. Das überzeugt aber nur, wenn der Augenblick des Vertragsschlusses isoliert betrachtet wird: Im Rahmen der zu diesem Zeitpunkt bestehenden planerischen Gesamtkonzeption der Gemeinde würde sie dann ihre Planungshoheit dadurch ausüben, dass sie kein Planungsverfahren einleitet. Mit der vertraglichen Nichtplanungszusage erklärt die Gemeinde ihre entsprechende städtebauliche Konzeption lediglich noch zusätzlich ausdrücklich. Im gesetzlichen Normalfall kann eine Gemeinde ihre städtebauliche Konzeption jedoch ständig weiterentwickeln – dies kann von ihr erwartet werden und sie wird dies regelmäßig auch tun. Genau daran würde sie sich aber selber hindern, wenn sie hinsichtlich des vertraglich benannten Gebietes ihre Vorstellungen durch eine Planungsunterlassungsabrede „einfriert“. Insofern handelt es sich dabei nicht einfach um eine antizipierte und ausdrücklich erklärte Aussage über die städtebauliche Konzeption, sondern um eine andauernde Festlegung. Die Möglichkeit zu einer grundlegenden Neuberwertung der relevanten Interessen an einer Planung bestünde während der Bindungsdauer damit nicht mehr – ein (neuer) planerischer Ausgleich dieser Interessen wäre ausgeschlossen. Nicht einmal veränderten politischen Mehrheitsverhältnissen könnte mehr Rechnung getragen werden. Es ist daher nicht akzeptabel, wenn eine Gemeinde vertragliche Bindungen eingehen möchte, die eine Neuorientierung der städtebaulichen Konzeption verhindern und über den Moment der Erklärung hinaus zu einer Selbstaufgabe der gesetzlichen Planungshoheit führen188. 3. Ergebnis Planungsunterlassungszusagen stehen ebenso wie Planaufstellungszusagen im Spannungsfeld zur Planungsfreiheit und den Funktionen einer geregelten und unabhängigen Wahrnehmung der bauplanerischen Aufgaben. Zwar sind die Gefahren nicht identisch, aber die Gemeinde verliert in vergleichbarer Weise ihren 186 BVerwG, BauR 2004, 1252, 1254; BVerwG, ZfBR 1999, 279, 280; BVerwG, DVBl. 1971, 759, 762. 187 VGH Mannheim, ESVGH 28, 152, 156 f. 188 Ebenso Wolters, S. 137.

C. Sonderfall: Planungsunterlassungsabreden

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Gestaltungsspielraum. Ein angemessener Ausgleich des Planungsinteresses mit entgegenstehenden Interessen wird ebenso verhindert. Zwischen den beiden Varianten von Planungsabreden bestehen daher keine nennenswerten Unterschiede. Der eingeschränkte Wortlaut des § 1 Abs. 3 S. 2 auch in Verbindung mit § 1 Abs. 8 ist hingegen durch die weit über § 1 Abs. 3 S. 2 hinausgehende Funktion des Abs. 8 zu erklären. Auch dem Wortlaut kann daher kaum ein Argument entnommen werden, um die Planunterlassung aus § 1 Abs. 3 S. 2 heraus zu halten. Das Verbot von Planungsabreden ist deswegen ergänzend dahingehend auszulegen, dass neben den einzelnen Planungshandlungen auch die Nichtplanung umfasst und verhindert wird.

Teil 3

Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung Nach langjähriger Diskussion sind vertragliche Planungsansprüche mittlerweile gesetzlich ausgeschlossen. Gleichwohl erwartet ein privater Vertragspartner weiterhin regelmäßig einen bestimmten Planungserfolg, wenn er sich zur finanziellen Entlastung der Gemeinde bereit erklärt. Die Mehrzahl an Publikationen zu städtebaulichen Verträgen trägt dem Rechnung und beschäftigt sich trotz der gesetzlichen Regelung auch heute noch – zumindest kurz – mit dieser Thematik1. Die Vertragspraxis hingegen verzichtet mittlerweile allgemein darauf, die Verknüpfung zwischen Planungsinteresse und Zahlungsbereitschaft im Vertragstext zu berücksichtigen2. Damit lässt die Praxis aber zugleich erhebliche Fragen offen: Insbesondere ist fraglich, welche Bedeutung der unerwähnten Planungserwartung vertragsrechtlich zukommt; weiterhin stellt sich für beide Vertragsparteien die Frage, welche Folgen sich aus einer Enttäuschung der Planungserwartung ergeben und welche Rechte der Private dann möglicherweise hat.

A. Rechtliche Beziehung zwischen vertraglicher Leistung und Planungserwartung Zunächst ist fraglich, in welchem spezifischen vertragsrechtlichen Verhältnis sich die Leistungspflicht des Privaten und seine Planungserwartung gegenüberstehen. Als das BVerwG den Folgekostenvertrag und damit auch die Verbindung der Folgekostenzahlung mit der Bauleitplanung anerkannte, ließ es diese Frage offen3. Bis heute ist eine gefestigte Antwort nicht gelungen. Teilweise wird sogar bezweifelt, dass sich die Planungserwartung überhaupt in allgemeiner und abstrakter Form – losgelöst von einem konkreten Vertragswerk – in ihrer rechtlichen Funktion einordnen lässt: vielmehr sei jeder einzelne Vertrag nach den 1 Vgl. nur beispielhaft aus der neueren Literatur Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 325; Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 619, 983; Bunzel/Coulmas/SchmidtEichstaedt, S. 42; Schlette, S. 269; Wolters, S. 17 ff.; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 36. 2 Siehe dazu eingehender die Ausführungen in Teil 1, B. I. 3. b). 3 BVerwGE 42, 331, 333.

A. Beziehung zwischen vertraglicher Leistung und Planungserwartung

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allgemeinen Regeln der §§ 62 VwVfG, 133, 157 BGB auszulegen4. Eine solche Auslegung bei jeder einzelnen Anwendungssituation bringt aber nur dann einen Vorteil, wenn die Planungserwartung tatsächlich in den unterschiedlichen Verträgen auch eine unterschiedliche Funktion beziehungsweise vertragsrechtliche Bedeutung innehat. Die Untersuchungen der Motivations- und Interessenlagen ergaben jedoch hinsichtlich der Planungserwartung eine stets vergleichbare, allenfalls in den gewünschten Handlungsmodalitäten (z. B. Planaufstellung oder -änderung) variierende Grundsituation5. Wenn aber im Wahrnehmungshorizont der Vertragsparteien die Planungserwartung ganz regelmäßig mit der gleichen Bedeutung erscheint, ist auch eine einheitliche Konzeption vorstellbar – von der nur bei entgegenstehenden Anzeichen in einem dann durch konkrete Auslegung zu ermittelnden Sinn abzuweichen wäre.

I. Synallagmatisches Gegenseitigkeitsverhältnis Eine Kostenübernahme übernimmt kein Vertragspartner im städtebaulichen Vertrag „vernünftigerweise ohne Gegenleistung“6, sofern er nicht ausnahmsweise aus Altruismus handelt7. Sieht man die Planung in diesem Sinne als Gegenleistung, könnte die Planungserwartung synallagmatisch mit der geschuldeten Leistung verbunden sein8. Der Begriff des „Synallagmas“ ist dem Zivilrecht entnommen; dort dient er der weiteren Unterscheidung der zweiseitig verpflichtenden Verträge. Im Synallagma stehen Leistungspflichten der Vertragspartner, die vom Schuldner im Sinne eines „do ut des“ 9 nur um der damit bewirkten Gegenleistung willen eingegangen werden10. Besteht diese enge gegenseitige Abhängigkeit zwischen den Leistungsverpflichtungen hingegen nicht, handelt es sich um „unvollkommen zweiseitige Verträge“11. Stehen zwei Leistungen in einem synallagmatischen Verhältnis zueinander, kommen bei Leistungsstörungen die §§ 320 ff. BGB zur Anwendung. Durch die §§ 320 ff. BGB wird der Fortbestand der Leistungsobliegenheiten beider Vertragsparteien miteinander verknüpft, so dass sich jede Seite bei Leistungsstörungen des anderen Vertragspartners von ihrer Leistungspflicht befreien kann: es kommt zu einer im Zivilrecht als „funktionales Synallagma“12 bezeichneten 4

Wolters, S. 40. Vgl. Teil 1 B. I. 3. a). 6 Schlette, S. 287. 7 Siehe Teil 1 B. 8 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rn. 114, ordnet Folgekosten- und Erschließungsverträge als synallagmatische Verträge ein. 9 Siehe etwa Fikentscher/Heinemann, Rn. 53. 10 Medicus, Schuldrecht, Rn. 472. 11 Fikentscher/Heinemann, Rn. 53. 12 Medicus, Bügerliches Recht, Rn. 219. 5

104

Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

Verbindung der gegenseitigen Leistungen. Insofern ergeben sich aus der Einordnung eines Vertrages als gegenseitig zweiseitigen Vertrag unmittelbar rechtserhebliche Konsequenzen. 1. Tatsächliche Sichtweise der Vertragsparteien Der Investor übernimmt seine Zahlungsverpflichtung, um die Planung zu bekommen. Aus seiner Sicht entspricht die Sachlage daher tatsächlich der Situation des Synallagmas. Zum Synallagma gehören aber beide Vertragspartner, und auf Seiten der Gemeinden ist die Situation des „do ut des“ nicht mit derselben Eindeutigkeit erkennbar. Notwendig wäre, dass auch die Gemeinde sich zur gewünschten Planung bekennt, gerade um die Kostenübernahme zu erhalten. Fraglich ist aber, ob das der Realität entspricht. Die Kostenübernahme bezieht sich regelmäßig auf direkte Begleiterscheinungen der Planung: sei es, dass Folgekosten, Planungskosten oder Erschließungskosten umgelegt werden13. Gerade solche in der Folge der Planung oder direkt durch die Planung entstehenden Kostenfaktoren haben aber für die Gemeinde keinen Wert an sich, sondern ihr Wert entsteht gerade erst durch die infolge der Planung erwachsende Belastung. Es ist aus der Sicht der Gemeinde mithin hinsichtlich solcher Kostenübernahmen gar nicht sinnvoll, im Sinne des Synallagma gerade für den Erhalt des Kostenübernahmeversprechens zu planen, da sie gleichzeitig erst durch die Planung überhaupt ein Interesse an der Kostenübernahme generiert14. Der Rückblick auf die Interessenlage der Gemeinde zeigt vielmehr, dass diese einen kostengünstigen und somit für den kommunalen Haushalt finanzierbaren Weg der städtebaulichen Entwicklung sucht15 – das Hauptziel der Gemeinde ist also die gewünschte städtebauliche und ggf. wirtschaftliche Weiterentwicklung der Gemeinde. Dafür braucht die Gemeinde primär die Investorentätigkeit des Vertragspartners – und nur sekundär die Kostenübernahme. Aus Sicht der Gemeinde besteht also eher ein Synallagma zwischen der Planung und der grundsätzlichen Aktivität des Investors, während die Kostenübernahme als eine Art notwendige „Nebenpflicht“ die eigene Bauleitplanung finanzierbar und damit letztendlich auch die Investition erst realisierbar machen. Die Kostenübernahmen als Leistungsversprechen des Investors sind daher weniger im synallagmatischen Sinn das Ziel, dass mit der Planung als eigener Leistung erreicht werden soll; sie sind vielmehr eher die Voraussetzung dafür, dass die Planung möglich wird16.

13

Teil 1 A. IV. 3. anders offenbar noch Plagemann, WM 1979, 794, 795, der auch seitens der Gemeinde eine dem „do ut des“ entsprechende Sichtweise annahm. 15 Teil 1 B. II. 1. b). 16 So ähnlich auch Pietzcker, in: FS Hoppe, 439, 452. 14

A. Beziehung zwischen vertraglicher Leistung und Planungserwartung

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Etwas anders präsentiert sich die kommunale Interessenlage nur in der besonderen Situation, wenn der Vertrag vorrangig einer Abschöpfung des Planungswertes durch die Gemeinde dienen soll. Dort stehen die vom Vertragspartner übernommenen Kosten lediglich in einem konstruierten Zusammenhang mit dem Planungsvorhaben, oder es fehlt ein solcher kausaler Zusammenhang sogar vollständig17. Entweder will die Gemeinde nur am Planungsgewinn partizipieren, oder sie plant tatsächlich um der Einnahmen willen. In jedem Fall tritt dabei für die Gemeinde der Verdienstaspekt als Motivation für den Vertragsschluss stärker in den Vordergrund, und die oben getroffene Einordnung der Kostenübernahme als Voraussetzung der Planung und der eigentlich gewollten Investition trifft nicht mehr zu. Gerade deswegen begegnen solche bloßen Planungswertabschöpfungen jedoch erheblicher Skepsis18 und können als atypische Situation ausgeklammert werden. Ungeachtet dieses Sonderfalls hat die Gemeinde also primär ein Interesse am eigentlichen „Vertragserfolg“, nämlich an der durch die eigene Planung und die folgende Investition geförderten Stadtentwicklung. Um die Planung ohne hohen finanziellen Eigenaufwand vornehmen zu können, sichert die Gemeinde sich die vertragliche Kostenübernahme. In Abwandlung des „do ut des“ bei synallagmatischen Verträgen entspricht die gemeindliche Interessenlage daher eher einem „des ut possum dare“ („du gibst, damit ich geben kann“). Die vertragliche Leistung des Vertragspartners und die eigene Planung stehen aus Sicht der Gemeinde daher weniger in einer synallagmatischen, sondern eher in einer „konditionellen“ Verbindung19 zueinander, also in einem Bedingungszusammenhang20. In einem synallagmatischen Verhältnis steht die Planung hingegen regelmäßig zum eigentlichen Investitionsvorhaben des Privaten, die aber ihrerseits – wie die Planungserwartung des Privaten – nicht Vertragsgegenstand des städtebaulichen Vertrages ist21. Im Ergebnis sind beide Vertragsparteien somit von der „gegenseitigen“ Erwartung einer Handlung des anderen erfüllt, die im Rechtssinn nicht geschuldet ist: der Investor erwartet die Planung, und die Gemeinde erwartet die Investition. Die Kostenübernahme als eigentlicher Vertragsgegenstand ermöglicht oder erleichtert der Gemeinde die Planung – und die Planung ermöglicht rechtlich erst die Investition. Insofern besteht auch die konditionelle Verbindung wieder in gewissem Sinn „gegenseitig“. Trotz dieser „Gegenseitigkeiten“ besteht aber 17

Zum Beispiel bei BVerwGE 111, 162 ff. Ausführlich (und ablehnend) zur Planwertabschöpfung im städtebaulichen Vertrag Pietzcker, in: FS Hoppe, 439, 454 ff. Vgl. auch Huber, DÖV 1999, 173 ff. und ders., Wertzuwachs, S. 88 ff.; kurz auch bei Bick, DVBl. 2001, 155, 159. 19 Vgl. Schlette, S. 473 f., der Stellplatzdispensverträge als weiteren Beispielsfall abführt. 20 So schon Plagemann, WM 1979, 794, 795. 21 Außer etwa, wenn sich der Private einer Baupflicht unterworfen hätte. 18

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

nur beim privaten Vertragspartner zwischen der Kostenübernahme und der Planung eine synallagmatische Interessenlage. Die tatsächliche Betrachtung des Vertrages ergibt daher zwar eine gewisse Ähnlichkeit, aber keine vollständige Übereinstimmung mit dem klassischen zivilrechtlichen Synallagma. 2. Formal rechtliche Betrachtungsweise Bei rechtlicher Betrachtung fällt auf, dass die erwartete Bauleitplanung als eine der potentiell synallagmatischen „Leistungen“ gerade nicht als vertragliche Leistungspflicht im Vertrag formuliert wurde, um den andernfalls sicheren Konflikt mit § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS zu verhindern. Damit entsteht die besondere Situation, dass eine der potentiell im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Leistungen nicht einmal mit vertraglicher Qualität und anspruchsbegründend zugesagt werden kann22, in dieser Konstellation kann also gar nicht von einer „Leistungsverpflichtung“ gesprochen werden. Darin kommt ein erheblicher Unterschied zwischen dem zivilrechtlichen Idealbild des gegenseitigen Vertrages und den städtebaulichen Verträgen mit Planungserwartung zum Ausdruck. Aber dies ist nicht nur höchst untypisch für einen synallagmatischen Vertrag, sondern schließt die Annahme synallagmatischer Gegenleistungsverpflichtungen schon vom Wortlaut her geradezu aus23. Bei formaler rechtlicher Sichtweise genügt also die Planungserwartung nicht, um die städtebaulichen Verträge den gegenseitigen zweiseitigen Verträgen zuzuordnen24. Zumindest können die städtebaulichen Verträge kaum allein wegen der ihnen immanenten Planungserwartung als „synallagmatische“ zweiseitig verpflichtende Verträge anerkannt werden. 3. Dennoch: Einordnung in das Synallagma? Zumindest zur Perspektive des privaten Vertragspartners besteht jedoch eine Diskrepanz zwischen der tatsächlichen Sachlage und der formal rechtlichen Einordnung. Wäre die aus Sicht des Investors im Sinne des „do ut des“ geschuldete Leistung nun nicht synallagmatisch mit der Planungserwartung verbunden, käme es insoweit auch nicht zum eingangs beschriebenen „funktionalen Synallagma“, welches den Fortbestand der Leistungspflichten im Gegenseitigkeitsver22 Insoweit auch noch zustimmend Birk, Rechtsgutachten, Rn. 61 und ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 60 f. 23 Schlette S. 287: „rechtlich notwendigerweise“; Wolters, S. 41; Kleewein, S. 288 (für Österreich); Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 333; Hamann, S. 101. Abweichender Ansicht – aber jeweils ohne nähere Reflektion der Problematik – Ruff, KStZ 1988, S. 220 ff. (zum Erschließungsvertrag) und auch Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54, Rn. 114. 24 Schlette, S 287; so zunächst auch Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 58; Dolde/ Uechtritz, DVBl. 1987, 446, 451; Loomann, NJW 1996, 1439, 1441. Nicht ganz deutlich, aber in der Sache ebenso auch Pietzcker, in: FS Hoppe, 439, 452.

A. Beziehung zwischen vertraglicher Leistung und Planungserwartung

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hältnis mit dem Fortbestand der jeweils anderen Leistung verknüpft. Besonders wenn die Gemeinde sich von ihrer Planungsabsicht distanziert, entstünden durch die Unanwendbarkeit der §§ 320 ff. zunächst Nachteile für den Vertragspartner. Dann wird die teilweise Diskrepanz zwischen der tatsächlichen und der rechtlichen Betrachtungsweise offensichtlich und praktisch relevant. Fraglich ist daher, ob die formale juristische Einordnung als nicht gegenseitiger Vertrag unüberwindbar geboten ist. Ein Ansatz ist der Versuch insbesondere von Birk, durch eine zielgeleitete Argumentation trotz der Schwierigkeiten die städtebaulichen Verträge in Übereinstimmung mit dem Begriff des Synallagma zu bringen, um so über § 62 VwVfG doch zu der für „sinnvoll und fair“25 gehaltenen Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB zu gelangen. a) Argumentation von Birk Auch Birk erkennt an, dass die formale rechtliche Einordnung der Behandlung als gegenseitigem Vertrag widerspräche26. Er hält es allerdings für verkürzt gegenüber der vertraglichen Wirklichkeit, bei dieser formalen Betrachtung zu verbleiben27 und entwickelt eine eigene Argumentation zur synallagmatischen Einordnung der städtebaulichen Verträge. Hauptsächlich beruft sich Birk dabei darauf, dass im Regelfall noch andere Leistungen der Gemeinde geschuldet werden28, die ihrerseits auch – anders als die Planung – tatsächlich im Vertrag aufgenommen werden29. Allerdings stehen gerade solche begleitenden Leistungen der Gemeinde nicht einmal aus Sicht des Vertragspartners unbedingt im Synallagma: beispielsweise sind Mitwirkungspflichten bei der Errichtung von Folgeeinrichtungen zwar wichtig, aber sie bilden deswegen noch lange nicht das Motiv des Vertragspartners im Sinne eines „do ut des“; gegenüber der erhofften Bauleitplanung sind sie vielmehr klar nachrangig30. Mit solchen zusätzlichen Vertragspflichten allein kann also noch keine Gegenseitigkeit im engeren, vertragsrechtlichen Sinn begründet werden: mit ihnen lässt sich lediglich die allgemeine Zweiseitigkeit von städtebaulichen Verträgen bestimmen. Auch dies erkennt Birk31. Zur Begründung der Gegenseitigkeit dieser zweiseitigen Verträge greift er daher – zumindest zwischen den Zeilen – dann doch wieder auf die Planungserwartung zurück. Wenn der erhoffte Bebauungsplan in Kraft tritt, sollen auch die übrigen gemeindlichen Leistungen „gegenseitig“ wer25

Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 121. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 59 ff.; ders., Rechtsgutachten Rn. 59 ff. 27 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 63. 28 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 62 f. 29 Beispiele für derartige begleitende Leistungspflichten der Gemeinde unter Teil 1 B. I. 2. 30 Gaßner, BayVBl. 1998, 577, 578. 31 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 99. 26

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

den32. Anders ausgedrückt, strahlt also die – zumindest aus der Investorensicht bestehende – „tatsächliche Gegenseitigkeit“ der Planungsleistung auf die nicht synallagmatischen Pflichten aus. Birks Argumentation gleicht damit einem Kunstgriff: während für ein Synallagma aufgrund der Planungserwartung insoweit die ausdrückliche Leistungsverpflichtung und damit schon die formal-juristische Zweiseitigkeit fehlt, scheitert die Gegenseitigkeit des Vertrages wegen der möglicherweise vereinbarten sonstigen Leistungspflichten am diesbezüglich fehlenden „do ut des“. Aus beidem kombiniert allerdings ließe sich in der Gesamtbetrachtung auch die Gegenseitigkeit des gesamten Vertrages mit der Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB herleiten. Der ganze Ansatz ist in erklärter Weise ergebnisorientiert33, rechtlich hingegen jedoch kaum zwingend. Die Zuhilfenahme verschiedener Leistungspflichten und Leistungserwartungen, um aus beidem zusammen heraus dann das Synallagma begründen zu können, hat durchaus etwas von „Rosinenpickerei“: bei allen Leistungen wird nur auf diejenigen Elemente abgestellt, die auf ein Gegenseitigkeitsverhältnis hindeuten, während die dagegen deutenden Eigenschaften außer Acht bleiben. So etwas mag zwar im Einzelfall zugunsten eines passenden Ergebnisses gebilligt werden können – kaum aber, wenn das erreichte Ergebnis nicht einmal effektiv weiter hilft. Zweifel am Sinn einer derartig erzielten synallagmatischen Einordnung des gesamten Vertrages ergeben sich aus den §§ 320 ff. BGB selbst. Denn die §§ 320 ff. BGB kommen auch bei synallagmatischen Verträgen nur dann zur Anwendung, wenn tatsächlich eine im Synallagma stehende Leistungspflicht verletzt wird. Auch im gegenseitigen Vertrag steht aber keineswegs jede einzelne Vertragspflicht selbst in dieser engeren Wechselbezüglichkeit34 – für jede einzelne Leistung muss dies vielmehr konkret bestimmt werden. Gerade bei den eigentlich interessierenden Leistungsstörungen hinsichtlich der vertraglich unbenannten Planungserwartung würde sich dies dann wieder schwierig darstellen – denn trotz Birks kunstvoller Argumentation für einen gegenseitigen Vertrag, bleibt in Bezug auf die Planungserwartung die eigentliche Diskrepanz zwischen der formalen rechtlichen Betrachtung und der Vertragsrealität ungelöst35. Distanziert sich eine Gemeinde nun von der zunächst beabsichtigten Planung, so käme daher der Vertragspartner auch bei diesem Modell nicht allein schon deswegen in den Genuss der Rechte aus §§ 320 ff. BGB36. Für eine angemessene, ihrer Rolle in der Motivationslage der Vertragspartner gerecht werdenden Einordnung der Planungserwartung 32

Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 63 a. E. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 118 ff. 34 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 213, 207. 35 Auch Birk selbst sieht die Planungserwartung selbst nur als Bedingung – aber eben als eine Bedingung im gegenseitigen Vertrag: Städtebauliche Verträge, Rn. 63 a. E. 36 Anders wäre die Situation nur, wenn zusätzlich die Gemeinde auch eine im Synallagma stehende Leistungspflicht verletzte. Sofern sich eine Gemeinde allerdings von 33

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gleicht daher auch Birks Weg nur einem sehr eingeschränkten Teilerfolg. Die gesamte Argumentation lässt sich daher allein wegen des erzielten Ergebnisses kaum rechtfertigen. Zudem setzt Birk bei seinem Weg immer voraus, dass tatsächlich neben der Planungserwartung weitere, ausdrücklich im Vertrag aufgenommene Leistungspflichten für die Gemeinde vereinbart sind. Birk selbst hält etwas anderes bei „mit einem Minimum an Sorgfalt“ ausgearbeiteten Verträgen zwar für ausgeschlossen37. Entgegen seiner Behauptung bestätigen veröffentlichte Vertragsmuster dies aber nicht, und enthalten gerade zum Folgekostenvertrag nicht bereits routinemäßig solche gemeindlichen Pflichten38. Insofern muss diese Unterstellung durchaus nicht immer zwingend der Realität entsprechen. Offen bleibt daher bei Birk insgesamt, wie es um die Einordnung der Verträge in das Synallagma stehen soll, wenn ausdrückliche Pflichten der Gemeinde einmal nicht vereinbart sind. Um in diesen Fällen dennoch ein Gegenseitigkeitsverhältnis zu bejahen, müsste so doch wieder allein auf die tatsächliche Erwartungshaltung des Privaten abgestellt werden – dies aber überzeugt wie oben schon gesehen nicht39. Fehlt es demnach also an solchen sonstigen Leistungen der Gemeinde, dann kann dieser Ansatz zugunsten des Synallagmas so nicht aufrechterhalten werden. Ihm kommt damit von vornherein nur Bedeutung in den Fällen mit zusätzlicher gemeindlicher Leistungspflicht zu. Auch dann jedoch bleiben Bedenken am Sinn einer solchen ergebnisorientierten Sichtweise. Für eine allgemein gültige Einordnung erscheint dieser Weg mithin weniger geeignet. b) Vergleichbarkeit mit der rechtlichen Unmöglichkeit im Zivilrecht? Um ungeachtet solcher sonstigen gemeindlichen Leistungen zum Synallagma der städtebaulichen Verträge zu gelangen, könnte möglicherweise ein Vergleich mit der anfänglichen Unmöglichkeit im Zivilrecht helfen. Seit dem 2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ist ein Vertrag nicht mehr anfänglich unwirksam, wenn er auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichtet ist, sondern bleibt im Gegenteil nach § 311a Abs. 1 BGB ausdrücklich wirksam. Das Schicksal einer potentiellen Gegenleistung und weitergehende Ansprüche des Gläubigers werden nunmehr durch die allgemeinen Vorschriften zum Ausgleich von Leistungsstörungen geregelt. Der Gläubiger der unmöglichen Leistung wird von einer etwaigen eigenen (Gegen-)Leistungspflicht daher der Planung und damit regelmäßig auch von dem mit dem Vertrag bezweckten Vorhaben lösen will, könnte dieser hypothetische Fall aber sogar praktisch relevant sein. 37 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 120. 38 Wirth, Handbuch des Baurechts, Bd. 2. Teil V, Rn. 95; Bunzel/Coulmas/SchmidtEichstaedt, S. 289 ff.; Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 342; Walker, Handbuch, Bd. II, S. 138 ff. 39 Siehe Teil 3 A. I. 2.

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nun nicht mehr aufgrund der Unwirksamkeit des Vertrages frei, sondern es greift auch bei anfänglicher Unmöglichkeit § 326 BGB40. So bleibt nicht nur gemäß § 311a BGB die Wirksamkeit des Vertrages bestehen, sondern vor allem muss – um trotz anfänglicher Unmöglichkeit zuverlässig einen gegenseitigen Vertrag annehmen zu können – auch die anfänglich unmögliche Leistungsverpflichtung bei der Einordnung in das Synallagma berücksichtigt werden. Bei vordergründiger Betrachtung scheinen eine anfänglich unmögliche Leistungspflicht und die Situation der Planungserwartung vergleichbar zu sein. Eine Verpflichtung zur Bauleitplanung ist angesichts des gesetzlichen Verbotes in § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB rechtlich ausgeschlossen, also unmöglich. Damit besteht eine Ähnlichkeit zu zivilrechtlichen Verpflichtungen, deren Erfüllung an rechtlicher Unmöglichkeit leidet. Fraglich ist daher, ob auch die Planungserwartung deswegen bei der Feststellung des Synallagma zwanglos mit einbezogen werden kann. Bei genauerem Hinsehen zeigt sich aber ein erheblicher Unterschied: Ist eine Leistung im schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft rechtlich unmöglich, so bezieht sich dies auf das Erfüllungsgeschäft. Rechtliche Unmöglichkeit liegt hingegen nicht vor, wenn gerade das Verpflichtungsgeschäft rechtlich missbilligt wird – ein derartiges Verpflichtungsgeschäft fällt nicht unter § 311a Abs. 1 BGB, sondern unter § 134 BGB. Hingegen ist bei städtebaulichen Verträgen mit Planungserwartung die Erfüllung, also die Planungstätigkeit selbst, weder unmöglich noch rechtlich in irgendeiner Weise missbilligt, sondern vielmehr der Gemeinde als Aufgabe sogar gerade auferlegt. „Unmöglich“ ist hingegen nur das Verpflichtungsgeschäft, da es an § 1 Abs. 3 S. 2 als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB scheitert. Die vordergründige Vergleichbarkeit mit der rechtlichen Unmöglichkeit täuscht daher, so dass sich keine Parallelen ziehen lassen. Vergleichbar wäre die Situation theoretisch zwar dann, wenn die Gemeinde im Gegenzug zu der Kostenübernahme des Vertragspartners die Verpflichtung eingehen würde, sich zu einer bestimmten Planung in einer eigenständigen Vereinbarung zu verpflichten: dann wäre die Erfüllung anfänglich rechtlich unmöglich, und es ließe sich unter Verweis auf das Zivilrecht ein Synallagma begründen. Dieser Weg ist jedoch nicht nur ausgesprochen konstruiert, und im Wege einer normalen Vertragsauslegung kaum mehr aus den städtebaulichen Verträgen mit Planungserwartung heraus zu deuten. Er scheitert zudem auch daran, dass das Verbot zu vertraglichen Planungsbindungen aus § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB auch auf solche Verpflichtungen zu einer eigenständigen Planungsbindung ausstrahlen muss. Somit kann auch auf diese Weise kein Gegenseitigkeitsverhältnis der städtebaulichen Verträge mit Planungserwartung in genereller Form ermittelt werden.

40

Heinrichs, in: Palandt, § 311a, Rn. 12.

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c) Stellungnahme zur Planungserwartung im Synallagma Auf welche Weise auch argumentativ für das Synallagma gestritten wird, in jedem Fall müsste es dann für die Gegenseitigkeit des Vertrages als hinreichend angesehen werden, dass auf der einen Seite eine bloße Erwartungshaltung ohne korrelierende Leistungspflicht besteht. Dazu wäre der Begriff des Synallagma jedoch über das bekannte zivilrechtliche Verständnis hinaus auszuweiten und an die Besonderheit des öffentlich-rechtlichen Vertrages bzw. konkret des städtebaulichen Vertrages anzupassen. Immer wäre allzu sehr das Bemühen erkennbar, über die großzügige Handhabung der bisher bekannten vertraglichen Typisierungen die neuen Rechtsfragen mit reduziertem Aufwand „mitzulösen“. Insofern werden Ansätze zur argumentativen Begründung des Synallagma kaum überzeugen können. Auch dogmatisch ist es fragwürdig, einen gefestigten zivilrechtlichen Begriff wie das Synallagma für ein spezifisches verwaltungsrechtliches Problem in dieser Form aufzuweichen. Für das besondere verwaltungsvertragsrechtliche Problem sollte auch eine spezifische verwaltungsrechtliche Lösung gefunden werden, ohne dabei die im Zivilrecht funktionierende Typologie der Verträge überstrapazieren zu müssen. Die Klarheit des Begriffes „Synallagma“ sollte mithin nicht einem öffentlich-rechtlichen Rechtsproblem geopfert werden, sondern für den Verwaltungsvertrag nur dann angewandt werden, wenn dabei das etablierte zivilrechtliche Verständnis strikt anwendbar bleiben kann. 4. Alternativen zum Synallagma: Unvollkommen zweiseitiger oder einseitiger Vertrag? Der Begriff des Synallagma grenzt gegenseitige Verträge von sonstigen, „unvollkommen“ zweiseitig verpflichtenden Verträgen ab. Ebenso nicht synallagmatisch sind naturgemäß nur einseitig verpflichtende Verträge. Fraglich ist, ob städtebauliche Verträge mit Planungserwartung den unvollkommenen zweiseitigen oder den einseitigen Verträgen zuzurechnen sind. Sind im Vertrag sonstige Leistungspflichten der Gemeinde vereinbart, werden für beide Vertragsparteien Verpflichtungen begründet. In diesem Fall wäre daher von einem zweiseitigen Vertrag auszugehen. Besteht hingegen die „Leistung“ der Gemeinde allein in der Planung, zu der sie sich jedoch nicht verpflichtet hat und verpflichten kann, läge folglich formal ein einseitiger Vertrag vor41. Soweit die Möglichkeit zur Vereinbarung weiterer gemeindlichen Leistungspflichten nicht gesehen wird, werden die städtebaulichen Verträge dementsprechend auch nicht als zweiseitig verpflichtende Verträge eingeordnet42. Nach Wolters handelt es sich aber auch nicht um einseitige Verträge, da sich städtebauliche Verträge mit Planungserwartung unter keinen der aus dem Zivilrecht bekannten Typen einseiti41 42

Schlette, S. 287. Wolters, S. 42 f.

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

ger Verträge subsumieren lassen: weder handele es sich um abstrakte Schuldversprechen noch um Schenkungen43. Allerdings besteht im öffentlichen Vertragsrecht kein Typenzwang44 – und schon gar kein Zwang zu zivilrechtlich bekannten Vertragstypen. Eine Einordnung in zivilrechtliche Vertragstypen ist daher keineswegs notwendig. Grundsätzliches könnten solche städtebaulichen Verträge daher einen eigenen öffentlich-rechtlichen Typus einseitiger Verträge bilden. Ein solches Verständnis für städtebauliche Verträge ist dogmatisch ungleich sauberer als eine Einordnung ins Synallagma um jeden Preis. Die den Verträgen immanente Planungserwartung wird dabei aber beiseite geschoben; ihr kommt dann bei der Einordnung der Verträge keine Funktion zu. Dies mag als Folge ihrer gemeinhin akzeptierten, aber vertraglich verschwiegenen Existenz zwar hinnehmbar sein. Es besteht aber nun einmal die öffentlich-rechtliche Besonderheit, dass die Gemeinde sich nicht zu ihrer an sich legalen Leistung verpflichtet, um ihrer unabhängigen hoheitlichen Stellung als Planungsträger zu entsprechen. Diese Besonderheit wird bei der formal korrekten Einordnung der städtebaulichen Verträge als einseitige bzw. unvollkommen zweiseitige Verträge rechtlich nicht mit abgebildet. Auf der Suche nach einer Funktion der Planungserwartung im Vertrag hilft dieses Ergebnis daher kaum weiter. 5. Verzicht auf diese (zivil-)rechtliche Einordnung Eine problemlose Einordnung städtebaulicher Verträge in das Synallagma wäre hilfreich gewesen, um über das „funktionale Synallagma“ das Schicksal der Kostenübernahme vom Planungserfolg abhängig zu machen. Diese eher zivilrechtliche Fragestellung führt jedoch bei der formal-rechtlichen und der tatsächlich-„materiellen“ 45 Betrachtung zu nicht vollständig einheitlichen Ergebnissen. Insoweit stellt sich die Frage, ob diese zivilrechtlich beeinflusste und augenscheinlich nur unzureichend passende Einordnung nicht entbehrlich ist, und eine der besonderen Situation entsprechende, eigene öffentlich-rechtliche Sichtweise geboten ist. Um einer sachgerechteren Einordnung willen, und um einen allzu ungenauen Umgang mit etablierten vertragsrechtlichen Begriffen zu vermeiden, sollte insofern eine „öffentlich-rechtliche Konzeption“ bevorzugt werden46. Damit sind die §§ 320 ff. BGB – zumindest direkt – nicht anwendbar. Gleichermaßen interessengerechte Ergebnisse ließen sich jedoch gegebe43

Wolters, S. 44 ff. Spannowsky, S. 207. 45 So bezeichnet es Schlette, S. 288. 46 Auch Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 61, entwickelt eine Art eigene öffentlich-rechtliche Konzeption, wenn er von einem „eingeschränkten gegenseitigen Vertrag“ spricht, und damit die Besonderheit der Planungserwartung begreifbar machen will. Allerdings versucht er eben, diese Konzeption in das Korsett des gegenseitigen Vertrages zu zwängen. 44

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nenfalls erzielen, wenn in der öffentlich-rechtlichen Konzeption ein funktional vergleichbares Ergebnis gefunden werden könnte, um der Rolle des Investors und seiner gegenleistungsorientierten Herangehensweise zu entsprechen. Diese Position zeigt insofern zwar auch noch keinen eigenständigen, sauberen Lösungsansatz auf, sondern verlagert das Problem zunächst nur. Sie deutet dabei aber bereits auf die Figur des „hinkenden“ öffentlich-rechtlichen Vertrages, der spezifisch für verschwiegene Leistungen im öffentlich-rechtlichen Vertrag entwickelt wurde47. Zusammenfassend ist daher nicht davon auszugehen, dass die Planungserwartung ein Synallagma der Leistungen im städtebaulichen Vertrag begründet. Formal stellen sich diese Verträge je nach ihrer Ausgestaltung als einseitige oder als schlicht zweiseitige Verträge dar. Vorzugswürdig ist es aber, auf diese Einordnung zu verzichten, und eine Problemlösung über die spezifisch öffentlichrechtliche Einordnung zu versuchen.

II. Öffentlich-rechtliche Einordnung 1. Verträge mit Planungserwartung als „hinkende“ Verträge Auch bei einer öffentlich-rechtlichen Betrachtungsweise handelt es sich um einen Sonderfall, wenn im Vertragswerk die vom öffentlich-rechtlichen Vertragspartner in Aussicht gestellte Leistung nur verdeckt einfließt. Für diese verwaltungsrechtliche Besonderheit hat sich eine eigene vertragsrechtliche Figur herausgebildet, die in Literatur und Rechtsprechung als „hinkender“48, „verdeckter“49 oder „unvollständiger“50 Vertrag bezeichnet wird: „Hinkende“ Verträge sind solche Verträge im öffentlichen Recht, in denen sich der Private formal einseitig zur Leistung verpflichtet, die behördenseitige Leistung hingegen unerwähnt bleibt51. Zwar ist die hoheitliche Betätigung erkennbar der mit der Leistung des Privaten52 bezweckte Erfolg, sie wird aber nicht zum formulierten Vertragsgegenstand53. Ein Primäranspruch auf die Behördenleistung wird mithin 47 Schlette, S. 476, sähe diesen öffentlich-rechtlichen Sonderfall „hinkender“ Verträge gerne im Gesetz aufgenommen – dann wären die mühsamen Versuche einer Einordnung in die zivilrechtliche Dogmatik wohl erst recht hinfällig. 48 Meyer/Borgs, VwVfG, § 54 Rn. 25, 30; Gurlit, in: Erichsen/Ehlers (13. Aufl.), § 29 Rn. 4; Wolff/Bachof/Stober, Band II, § 54 Rn. 31; Maurer, § 14 Rn. 11; Ule/Laubinger, § 68 Rn. 33. 49 Schlette, S. 142 (Fn. 165 a. E.), bevorzugt diese Bezeichnung. 50 BVerwGE 96, 326, 330. 51 Vgl. Maurer, § 14 Rn. 11; Gurlit, in: Erichsen/Ehlers (13. Aufl.), § 29 Rn. 4; Ehlers, Verw 31 (1998) 53, 76 f.; Henneke, in: Knack, VwVfG, § 56 Rn. 4; OVG Koblenz, NVwZ 1992, 796, 797. 52 Ehlers, Verw 31 (1998), 53, 77; BVerwGE 96, 326, 331. 53 Meyer/Borgs, VwVfG, § 54 Rn. 25; Lange, JuS 1982, 500, 503.

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

bei den hinkenden Verträgen nicht begründet. Die als „hinkend“ bezeichneten Verträge stellen sich somit als insoweit „unvollständig“ dar, als dass ein wesentliches Vertragsinteresse bei ihnen nicht ausgesprochen wird – die Bezeichnung als „unvollständige Verträge“ erscheint daher am treffendsten. Dabei wird das bestehende Defizit dieser Verträge sachlich zum Ausdruck gebracht: die einseitig unterbliebene Formulierung eines gleichwohl erwarteten Handelns als Leistungsanspruch. Zwar bleibt die Behördenleistung auch „verdeckt“, aber da die echte Interessenlage regelmäßig ein offenes Geheimnis darstellt, kommt die gesamte Vertragskonstruktion effektiv keinesfalls zwingend „verdeckt“ zur Anwendung; die Bezeichnung „hinkend“ hingegen ist in ihrer Bildlichkeit eher malerisch beschreibend als erklärend. Aufgrund der weiten Verbreitung ist es dennoch geraten, auch weiterhin vom hinkenden Vertrag zu sprechen und dadurch eine ausufernde Vielfalt der Begrifflichkeit zu vermeiden. Auf die städtebaulichen Verträge mit Planungserwartung lässt sich diese Definition des hinkenden Vertrages ohne besondere Mühe übertragen: es ist mittlerweile hinreichend dargestellt worden, dass die Bauleitplanung als außervertragliche Erwartung den eigentlichen Zweck der eigenen Leistung und somit das dominierende Motiv für den Privaten zum Vertragsschluss darstellt. Es hat sich daher die Ansicht durchgesetzt, diese städtebaulichen Verträge als hinkende Verträge anzusehen54. Auch wenn – oder gerade weil – diese Einordnung als hinkender Vertrag noch nichts über die konkrete Funktion der Planungserwartung im Vertrag aussagt55, ist sie nicht strittig. Damit ist ein spezifisch verwaltungsrechtlicher Ansatz zur Lösung des Einordnungsproblems von städtebaulichen Verträgen mit Planungserwartung immerhin in Sichtweite. 2. Austauschverträge nach § 56 VwVfG? Auch der „hinkende“ öffentlich-rechtliche Vertrag ist allerdings kein gesetzlich anerkannter Vertragstypus. Die gesetzliche Systematik kennt nur zwei Arten öffentlich-rechtlicher Verträge: den Vergleichsvertrag nach § 55 VwVfG und den Austauschvertrag nach § 56 VwVfG56. Angesichts des Gegenübers von Leistungspflicht des Privaten und verdeckter Leistung der Gemeinde könnten die „hinkenden“ städtebaulichen Verträge mit Planungserwartung möglicher54 Schon BVerwGE 42, 331, 333 – allerdings noch ohne die Bezeichnung „hinkender Vertrag“; Schlette, S. 269, 288; Erbguth, VerwArch 1998, 189, 217 f.; Loomann, NJW 1996, 1439, 1441; Oehmen/Busch, BauR 1999, 1402; 1412; Pietzcker, in: FS Hoppe, 439, 452; Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 333; Grziwotz, NVwZ 1996, 637, 638; Wolters, S. 47; für einen ähnlichen Vertrag VG Darmstadt, NJW 1998, 2073, 2074. 55 Siehe dazu dann eingehend unter III. 56 Reformbemühungen zum VwVfG könnten in Zukunft allerdings dazu führen, dass sich daneben noch ein „Kooperationsvertrag“ etabliert, vgl. Schmitz, DVBl. 2005, 17, 21 f.

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weise Austauschverträge nach § 56 VwVfG sein. Terminologisch erinnert die Bezeichnung Austauschvertrag wieder an das zivilrechtliche Synallagma. Fraglich ist also, ob unabhängig von der gescheiterten Suche nach einem „zivilrechtlichen“ synallagmatischen Austauschverhältnis überhaupt ein „Austauschvertrag“ im Sinn des § 56 VwVfG vorliegen kann, oder ob insoweit eigentlich dieselbe Frage noch einmal gestellt wird. Dies ist durch Auslegung der §§ 54 ff. VwVfG und insbesondere des § 56 VwVfG zu ermitteln. Nach dem Gesetz sind Austauschverträge solche, in denen „sich der Vertragspartner der Behörde zu einer Gegenleistung verpflichtet“. Gerade die Bezeichnung „Gegenleistung“ deutet auf eine Parallele zwischen Austauschvertrag und synallagmatischem Vertrag. Wie eng die begriffliche Verwandtschaft tatsächlich ist, zeigt die wörtliche Übersetzung des griechischen Wortes „Synallagma“: es bedeutet ebenfalls nichts anderes als „Tausch“ bzw. „Austausch“57. In dieser Formulierung wird noch nicht deutlich, dass die verwaltungsrechtliche Einordnung tatsächlich einen von der zivilrechtlichen Betrachtung abweichenden Verlauf nehmen könnte. Allerdings werden selbst innerhalb des Zivilrechtes „Austauschvertrag“ und „synallagmatischer Vertrag“ entgegen dem ursprünglichen Wortsinn nicht immer synonym verwendet58. Auch wenn der Gesetzgeber offenbar eine inhaltliche Übereinstimmung zwischen Austauschvertrag und Gegenseitigkeit sah59, reflektierte er dies nicht vor dem Hintergrund des zivilrechtlichen Begriffes vom Synallagma. Somit ist auch kaum davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber bei der Einführung des Begriffs „Austauschvertrag“ dieser sprachlichen Parallele bewusst war. Allein dies genügt daher kaum für die Schlussfolgerung, dass mit dem Austauschvertrag des VwVfG nichts anderes gemeint sein könne als ein synallagmatischer Vertrag im zivilrechtlichen Verständnis. Fraglich ist insofern, ob die Funktion des § 56 VwVfG eine Auslegung nahe legt, welche dem Begriff des synallagmatischen Vertrages entspräche. § 56 VwVfG erfüllt in erster Linie eine rechtsstaatliche Schutzfunktion vor dem unkontrollierbaren Handel mit Hoheitsbefugnissen: sowohl zulasten einer unabhängigen Aufgabenerfüllung durch die öffentliche Hand, als auch zulasten der zum Vertragsschluss bereiten Bürger60. § 56 VwVfG stellt dazu Rechtmäßigkeitsanforderungen wie das Koppelungsverbot und den Angemessenheitsgrundsatz auf. Für diese Anforderungen ist es grundsätzlich unerheblich, ob die im vertraglichen Austausch befindlichen Handlungen formal synallagmatisch zuei57

Vgl. dazu bei Ennecerus-Lehmann, § 32 II, S. 139 (Fn. 2). Differenzierend insoweit Grüneberg, in: Palandt, vor § 320, Rn. 5, 7; synonyme Verwendung hingegen bei Medicus, Schuldrecht, Rn. 472; Larenz, SchuldR I, § 15 I. 59 BT-Drucks. 7/910, S. 80. 60 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 56 Rn. 2; Kopp/Ramsauer, § 56 Rn. 1; Wolff/ Bachof/Stober, Band II, § 54 Rn. 28; siehe auch schon BT-Drucks. 7/910, S. 80. 58

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

nander stehen oder der Vertrag unvollkommen zweiseitig ist61. Ein Schutz vor unausgewogenen Verträgen kann im Gegenteil auch bei zweiseitigen Verträgen außerhalb des strikten Gegenseitigkeitsverhältnisses sinnvoll und notwendig sein62. Unabhängig davon wäre im Übrigen zumindest keinerlei negative Wirkung zu befürchten, wenn die Schutzfunktion des § 56 VwVfG über gegenseitige Verträge hinaus auch auf unvollkommen zweiseitige Austauschverträge erweitert würde. Im Hinblick auf die Funktion des § 56 VwVfG wäre eine enge Auslegung des Austauschvertrages daher bestenfalls überflüssig, könnte aber im Einzelfall auch einmal unsachgemäß sein. Demzufolge fehlt schlichtweg ein hinreichender Grund, um § 56 VwVfG strikt im Sinne des zivilrechtlichen Synallagma auszulegen63. Dessen spezifisch öffentlich-rechtlicher Anwendungsbereich erschließt sich somit weniger aus der formalen Gegenseitigkeit, sondern eher durch eine materielle Betrachtungsweise des Wechselspiels zwischen den jeweiligen vertraglichen Obliegenheiten beider Seiten. So entspricht es der ganz überwiegenden Ansicht, dass der Anwendungsbereich von § 56 VwVfG zwar jedenfalls die echten gegenseitigen Verträge des öffentlichen Rechts erfasst, sich aber darin nicht erschöpft64. Die Subsumtion unter den Begriff des Austauschvertrages kann daher zu einem anderen Ergebnis führen als die Einordnung in das zivilrechtliche Synallagma. Die zwar verwandte Terminologie muss insofern sauber unterschieden werden. a) Hinkende städtebauliche Verträge als Verträge nach § 54 S. 2 VwVfG Ein verwaltungsvertragsrechtlicher Austauschvertrag kann nach dem Gesetz nur dann vorliegen, wenn es sich um einen „subordinationsrechtlichen“ Vertrag65 nach § 54 S. 2 VwVfG handelt; für „koordinationsrechtliche“ öffentlichrechtliche Verträge hingegen fehlt eine den §§ 55 f. VwVfG vergleichbare Un-

61

Vgl. nur BVerwGE 111, 162, 167 f. Schlette, S. 473 f., stützt dies mit dem beispielhaft dargestellten Dispensvertrag, in dem ebenfalls nicht unbedingt ein Synallagma anzunehmen sei, sondern die Geldzahlung, mit der anderorts Stellplätze finanziert werden können, seitens der Gemeinde eher eine Vorraussetzung als ein Ziel der Dispenserteilung ist. 63 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 56 Rn. 16 a. E. 64 BVerwGE 111, 162, 167; Kopp/Ramsauer, § 56, Rn. 4; Bonk, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, § 56, Rn. 16, Ule/Laubinger, § 68 Rn. 30 ff.; Meyer/Borgs, VwVfG, § 56 Rn. 3; Schlette, S. 473. Eine abweichende Ansicht wird nur vereinzelt vertreten, z. B. von Kawalla, S. 66 ff. 65 Das Begriffspaar „subordinationsrechtliche Verträge“ und „koordinationsrechtliche Verträge“ ist allgemein verbreitet, obwohl der Gesetzgeber es nicht verwendet. In der Literatur wird es immer wieder einmal kritisiert, vgl. näher Schlette, S. 382 f. mit weiteren Nachweisen. Angesichts seiner Verbreitung soll hier dennoch daran festgehalten werden. 62

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terteilung der Vertragstypen66. Um die städtebaulichen Verträge mit Planungserwartung als Austauschverträge einzuordnen, müssen sie daher zunächst subordinationsrechtliche Verträge sein. Diese Vorfrage kann unter zwei verschiedenen Blickwinkeln betrachtet werden: zunächst könnten alle öffentlich-rechtlichen Verträge, die sich unter dem Oberbegriff des „städtebaulichen Vertrages“ versammeln, allgemein subordinationsrechtlich sein. Soweit diese Einordnung problembehaftet sein sollte, könnte sich eine eindeutige Einordnung für die Verträge mit Planungserwartung möglicherweise aber gerade aus der Planungserwartung als Besonderheit herleiten lassen. aa) Begriff des subordinationsrechtlichen Vertrags Jede Einordnung unter den Begriff des subordinationsrechtlichen Vertrages wird durch Unklarheiten bei dessen dogmatischer Durchdringung erschwert. Zur Abgrenzung der „subordinationsrechtlichen“ Verträge von ihren „koordinationsrechtlichen“ Verwandten hat sich bislang kein Lösungsweg entscheidend durchsetzen können. In § 54 S. 2 VwVfG geht es um Verträge, welche die Behörde „anstatt einen VA zu erlassen“ mit demjenigen schließt, „an den sie sonst einen VA richten würde“. Maßgeblich ist also die Existenz eines Über- und Unterordnungsverhältnisses zwischen den Vertragsparteien67. Damit erschöpft sich allerdings auch schon die Einigkeit – denn wie dieses Verhältnis bestimmt werden soll, ist umstritten. Nach strengem, eng am Wortlaut orientiertem Verständnis soll ein subordinationsrechtlicher Vertrag nur dann vorliegen, wenn der Vertrag tatsächlich einen verwaltungsakt-ersetzenden Charakter aufweist. Der Vertrag müsste demnach konkret als Alternative zum Erlass eines Verwaltungsaktes eingesetzt worden sein, dessen Regelungsgehalt aber ebenso Inhalt eines Verwaltungsaktes hätte sein können68. Nach anderer Ansicht soll es ausreichen, dass hinsichtlich des Vertragsgegenstandes grundsätzlich ein hoheitliches Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen den Vertragsparteien besteht69. Damit wäre die konkrete Möglichkeit zum Erlass eines Verwaltungsaktes nicht zwingend notwendig, sondern 66 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 56 Rn. 9; dort wird auch darauf verwiesen, dass bei den typischen kooperationsrechtlichen Verträgen zwischen zwei Hoheitsträgern insbesondere die in § 56 VwVfG normierten Grundsätze des Koppelungsverbots und der Angemessenheit der Gegenleistung nicht anwendbar sind. Insofern ist auch eine analoge Anwendung der §§ 55 f. VwVfG abzulehnen: Spannowsky, S. 210, 217. 67 Vgl. nur Henneke, in: Knack, § 54 Rn. 9. 68 Tiedemann, in: Obermayer, VwVfG, § 54, Rn. 79 f.; Huber, Allgemeines VerwR, S. 224. 69 BVerwGE 111, 162, 165 f.; VGH Mannheim, NVwZ 1991, 583, 584; Kopp/Ramsauer, § 54, Rn. 48.

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

das Verhältnis der Subordination auch beispielsweise durch die hoheitliche Planungsbefugnis begründbar70. Der Anwendungsbereich subordinationsrechtlicher Verträge wäre insofern erheblich erweitert. Bisweilen werden auch beide Ansätze abgelehnt, weil sie zu pauschal und zu sehr an den rechtlichen Umständen orientiert und nicht genug an der tatsächlichen Schutzbedürftigkeit ausgerichtet seien71. Nur wenn im vertraglichen Einzelfall tatsächlich ein subordinatorisches Machtgefälle identifiziert werden könnte, soll über die Einordnung als derartiger Vertrag der Schutz insbesondere des § 56 VwVfG eröffnet sein, denn nur darauf komme es bei den Schutzvorschriften wirklich an72. Diese Ansätze orientieren sich alle am Verhältnis der Vertragsparteien zueinander und am Bestehen hoheitlicher Befugnisse insbesondere des behördlichen Vertragspartners. Ein vierter und wesentlich formalerer Ansatz stellt stattdessen nur auf die Rechtsnatur der Vertragspartner ab, losgelöst von deren Kompetenzen und einem materiellen Subordinationsverhältnis. Die Frage wäre in dem Fall also nur, ob sich als Vertragspartner ein Mitglied der Verwaltung und ein „Bürger“, also eine Person des Privatrechtes gegenüberstehen73. Es sprechen einige Argumente dagegen, nur Verträge zur Substitution eines Verwaltungsaktes als subordinationsrechtliche Verträge anzuerkennen. Zwar bezieht sich § 54 S. 2 VwVfG „insbesondere“ auf solche Verträge; dies bedeutet jedoch nichts weiter, als dass sie offenbar den Grundtypus darstellen sollen. Das Wort „insbesondere“ ergibt jedoch nur dann einen Sinn, wenn auch außerhalb dieses Grundstypus noch weitere subordinationsrechtliche Verträge zulässig sein sollen als solche zur Ersetzung von Verwaltungsakten74. Daneben können erhebliche Abgrenzungsprobleme bei der Frage entstehen, ob der konkrete Vertragsgegenstand in dieser Form tatsächlich auch durch Verwaltungsakt hätte geregelt werden können, beziehungsweise in welchem Umfang dies möglich gewesen wäre75. Entscheidend ist aber, dass durch ein derartiges Verständnis zahlreiche vertragliche Kooperationen nicht erfasst werden: der öffentlich-rechtliche Vertrag bietet sich gerade zur Verwirklichung von Zielen an, die einer imperativen Regelung durch Verwaltungsakt gar nicht zugänglich sind, dort erfüllt der verwaltungsrechtliche Vertrag seinen eigentlichen Sinn76. Dies gilt auch für den 70 So bei BVerwGE 111, 162 ff. Noch wieder abweichend bei VGH Mannheim, NVwZ 1991, 583, 584, wo es um das (bauordnungsrechtliche) Weiterleiten eines Bauantrages zur Baugenehmigungsbehörde ging – was aber natürlich ebenfalls keinen Verwaltungsakt darstellt. 71 Vgl. insbesondere Spannowsky, S. 203 f. 72 Spannowsky, S. 203 f. 73 Scherzberg, JuS 1992, 205, 208; Gurlit, in: Erichsen/Ehlers (13. Aufl.), § 28 Rn. 8 a. E.; Schlette, S. 387; Pietzcker, in: FS Hoppe, 439, 451 f. Schmidt-Aßmann/ Krebs, S. 176. 74 Spannowsky S. 200. 75 Schlette, S. 384; Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 174. 76 Quaas, NVwZ 1995, 840, 843.

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subordinationsrechtlichen Vertrag, von dem schon der Gesetzesgeber sich Lösungsmöglichkeiten für die Fälle erhoffte, in denen der „weniger elastische Verwaltungsakt versagen müsste“77. Nur über die Einordnung als subordinationsrechtlichen Vertrag eröffnet sich die Anwendbarkeit des § 56 VwVfG mit seiner Schutzfunktion78. Auch bei Verträgen, die nicht der Substitution eines Verwaltungsaktes dienen, kann diese Schutzfunktion relevant werden, beispielsweise bei einem Vertrag, den ein Bauherr mit einer Gemeinde schließt, um sich das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 BauGB zu sichern79: Dabei handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt, aber wenn diese für eine Baugenehmigung notwendige Mitwirkung seitens einer Gemeinde von einer Gegenleistung abhängig gemacht wird, so entsteht auch dort die Gefahr eines „Verkaufs von Hoheitsrechten“ und damit Bedarf für die Anwendung von Koppelungsverbot und Angemessenheitsgrundsatz. Alle Verträge ohne direkte Substitution eines Verwaltungsaktes aus dem Anwendungsbereich des § 56 VwVfG auszuschließen, erscheint daher wenig sinnvoll. Der erstgenannten strengen Ansicht ist mithin nicht zu folgen. Die weitergehende Entscheidung zwischen den übrigen Methoden zur Bestimmung abstrakter Abgrenzungskriterien für den subordinationsrechtlichen Vertrag sollte sich daran orientieren, mit welchem Ansatz sachgerechte und zu Rechtssicherheit führende Ergebnisse erzielt werden können. Die formal nur an die Rechtspersönlichkeit der Vertragsparteien anknüpfende Ansicht hat unbestreitbare Vorteile, um eine objektive und zuverlässige Einordnung zu ermöglichen. Gerade wenn auf die tatsächlichen Machtverhältnisse abgestellt werden soll, wäre eine rechtssichere Bestimmung hingegen ungleich schwieriger. In einer Vielzahl von Fällen wird die Frage nach einem materiellen Über-/Unterordnungsverhältnis im Übrigen kaum zu anderen Ergebnissen kommen, als die alleinige Anknüpfung an die Rechtspersönlichkeiten. Soweit bei den wenigen abweichenden Fällen eine Subordination ausnahmsweise auch einmal zwischen zwei Behörden besteht, etwa bei der Kommunalaufsichtsbehörde80, ließe sich der § 54 S. 2 VwVfG wegen der tatsächlichen Subordination und der Verwaltungsaktbefugnis aber ebenfalls zwanglos anwenden. Soweit hingegen trotz verschiedener Rechtspersönlichkeiten zwischen einem Privaten und der Behörde einmal keine Subordination bestünde, schadet die zusätzlich Anwendbarkeit der Schutzvorschrift des § 56 VwVfG jedoch zumindest nicht. Insofern lassen sich mit der formellen Abgrenzung durchweg sachgerechte Ergebnisse erzielen. Dieser Ansatz ist daher vorzugswürdig.

77 78 79 80

BT-Drucks. 7/910, S. 80. Zur Schutzfunktion siehe oben die Nachweise in Fn. 60. Ebenfalls genannt von Spannowsky, S. 204. Kopp/Ramsauer, § 54, Rn. 49.

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bb) Übertragung auf städtebauliche Verträge Auch die Ansichten zur konkreten Einordnung der städtebaulichen Verträge divergieren. Werden städtebauliche Verträge als koordinationsrechtliche Verträge angesehen, so beruht dies teilweise auf einer Anknüpfung an die restriktive Beschränkung subordinationsrechtlicher Verträge auf die Substitution von Verwaltungsakten: die typischen im städtebaulichen Vertrag eingegangenen Verpflichtungen sind für die Gemeinde nicht mittels Verwaltungsakt durchsetzbar81. Damit gehe es in diesen Verträgen nicht um die Substitution denkbarer Verwaltungsakte, es stehe vielmehr die „Koordination und Kooperation im Vordergrund“82. So erscheint der Vertragspartner weniger als ein untergeordneter Empfänger hoheitlicher Tätigkeit, sondern durch sein finanzielles Entgegenkommen in gewisser Weise auf Augenhöhe. Ein weiteres Argument soll sich aus den eigenen Regelungen zum Angemessenheitsprinzip und zum Koppelungsverbot ergeben, die für den Erschließungsvertrag in § 124 Abs. 3 BauGB und für andere städtebauliche Verträge in § 11 Abs. 2 BauGB enthalten ist. Dies sei als systematisches Argument dahingehend zu verstehen, dass der Gesetzgeber von der Unanwendbarkeit des mit vergleichbarem Regelungsgehalt wirkenden § 56 VwVfG ausgegangen sei, der seinerseits aber auf subordinationsrechtliche Austauschverträge beschränkt ist; die spezialgesetzliche Regelung würde mithin verdeutlichen, dass städtebauliche Verträge nicht zu den subordinationsrechtlichen Verträgen gehören würden83. Die Rechtsprechung wendet sich allerdings dagegen, den § 54 S. 2 VwVfG in dieser Weise restriktiv auszulegen. Sie setzt gerade nicht voraus, dass der konkrete Gegenstand des Vertrages tatsächlich einer Regelung durch VA zugänglich sein müsste84, und hält daran auch bei der Übertragung auf die städtebaulichen Verträge konsequent fest85. Der Private sei bei der Realisierung von Bauvorhaben auf die Mitwirkung der Gemeinde mit ihrer hoheitlichen Gestaltungsbefugnis angewiesen86. Insoweit würden sich die Gemeinde und der Vertragspartner keineswegs schwerpunktmäßig koordinationsrechtlich und kooperativ begegnen87. Auch Teile der Literatur schließen sich dieser subordinationsrechtlichen Einordnung städtebaulicher Verträge an88. Ausgangspunkt ist dort 81

Birk, Rechtsgutachten, Rn. 22, 23 f. Birk, Rechtsgutachten, Rn. 21. 83 Speziell für den Erschließungsvertrag Driehaus, § 6 Rn. 20; allgemein für städtebauliche Verträge Birk, Rechtsgutachten, Rn. 25; ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 18 ff.; Neuhausen in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 13. 84 Vgl. BVerwGE 111, 162, 165 f.; VGH Mannheim, NVwZ 1991, 583, 584. 85 VGH München, NVwZ 1990, 979, 981; BVerwGE 111, 162, 165. 86 BVerwGE 111, 162, 166. 87 BVerwGE 111, 162, 166. 88 Spannowsky, S. 204; Gaßner, BayVBl. 1998, 577. 82

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ebenfalls regelmäßig, dass nicht allein auf die Substitution eines Verwaltungsakts abgestellt wird: die Gemeinde sei aufgrund ihrer Gebiets- und Planungshoheit übergeordnet, insofern werde ein Schutzbedarf für den Privaten erzeugt89. Soweit sogar jeder zwischen einer Behörde und einem Privaten geschlossene Vertrag subordinationsrechtlich sein soll, gilt dies ohnehin auch für städtebauliche Verträge. Als maßgebliches Abgrenzungsmerkmal auf einen verwaltungsaktersetzenden Charakter des Vertrages abzustellen, wurde bereits oben abgelehnt; daher ist eine darauf gestützte Argumentation auch bei den städtebaulichen Verträgen nicht mehr opportun. Ihr ist mit derselben Kritik zu begegnen, die der abstrakten Ansicht bereits entgegengehalten wurde. Zu einem eindeutigen und zuverlässigen Ergebnis für alle städtebaulichen Verträge führt die oben bevorzugte formale Abgrenzung, die lediglich auf die privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Rechtsnatur der beiden Vertragsparteien abstellt. Dort ist nur darauf zu schauen, ob in diesen Verträgen Verwaltung und Bürger miteinander kontrahieren: beim städtebaulichen Vertrag steht auf der einen Seite stets die Gemeinde als Träger hoheitlicher Gewalt; ihr Gegenüber ist regelmäßig ein Grundstückseigentümer oder ein sonstiger Investor, so dass es sich insoweit stets um natürliche oder auch juristische Personen des Privatrechts handeln wird. Diese Ansicht käme somit für alle diese städtebaulichen Verträge zur Subordinationsrechtlichkeit90. Soweit aber nun zugunsten einer Einordnung als koordinationsrechtliche Verträge auf den koordinatorischen Charakter der städtebaulichen Verträge hingewiesen wird, könnten diese Verträge gerade einen Anwendungsfall darstellen, bei dem die Existenz einer materiellen Subordination und die formale Betrachtung abweichen. Ungeachtet des Umstandes, dass eine Ausweitung des subordinationsrechtlichen Vertrages auf diese Situationen zumindest keine Nachteile generieren dürfte91, ist eine auf den Begriff der „Koordination“ abstellende Abgrenzung nur wenig erhellend. Auch im klassischen Fall des verwaltungsakt-ersetzenden Vertrages tritt die Einigung an die Stelle des Befehls, so dass selbst dort ein kooperatives Element enthalten ist92. Es entspricht somit dem Wesen jedes Vertrages, dass er kooperative oder koordinatorische Elemente enthält. Insofern ist die begriffliche Trennung „subordinationsrechtlicher“ und „koordinationsrechtlicher“ Verträge auch seit langem steter Kritik ausgesetzt93 und eine auf diese Begriffe gestützte Argumentation nur wenig durchschlagend. 89

Vgl. Jaeger, S. 64 (zum Erschließungsvertrag). Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 176. 91 Siehe oben A. II. 2. a) aa) a. E. 92 Wolff/Bachof/Stober, Band II, § 54 Rn. 19; Schlette, S. 382 f.; Schmidt-Aßmann/ Krebs, S. 172. 93 Vgl. die zahlreichen Nachweise bei Schlette, 382 f. 90

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

Zuletzt sprechen auch die spezialgesetzlichen Regelungen der §§ 11, 124 BauGB nicht entscheidend gegen eine Einordnung als subordinationsrechtliche Verträge94. Zwar sinkt insofern die Bedeutung der §§ 55 ff. VwVfG bei städtebaulichen Verträgen95. Sehr fraglich ist aber, ob tatsächlich aus der bloßen Existenz spezieller Regelungen das gesetzgeberische Verständnis herausgelesen werden kann, dass der Gesetzgeber die allgemeinen Normen der §§ 55 ff. VwVfG für unanwendbar hielt. Die speziellen Regelungen können vielmehr auch einfach der seit langem unklaren und strittigen Einordnungsfrage geschuldet sein. Gerade das allgemein für Austauschverträge in § 56 VwVfG geregelte Gebot der Angemessenheit von Gegenleistung sowie das Koppelungsverbot sind aber auch für städtebauliche Verträge zu wesentlich, um deren Anwendbarkeit den Unwägbarkeiten eines rechtstheoretischen Meinungsstreites zu überlassen. Zudem darf nicht außer Acht gelassen werden, dass gerade § 11 BauGB ausdrücklich nur beispielhaft städtebauliche Verträge nennt; keineswegs aber ist die Aufzählung in Abs. 1 Satz 2 abschließend96. Natürlich können dann auch auf weitere Verträge die Schutzvorschriften des § 11 angewendet werden, aber dazu muss dann zunächst die nicht minder schwierige Subsumtion unter den Begriff des städtebaulichen Vertrages geleistet werden. Die Brisanz ließe sich aus dieser Prüfung hingegen leicht nehmen, wenn alternativ die Anwendung der für den subordinationsrechtlichen Vertrag geltenden Schutzvorschriften möglich wäre. So deutet alles darauf hin, schon ohne eine besondere Betrachtung der Planungserwartung alle öffentlich-rechtlichen städtebaulichen Verträge als subordinationsrechtliche Verträge anzuerkennen. cc) Bedeutung der Planungserwartung bei der Einordnung Wenn die Planungserwartung des privaten Vertragspartners mit in die Überlegungen einbezogen wird, könnte diese grundsätzliche Einordnung dadurch möglicherweise noch untermauert werden. Förmlicher Vertragsgegenstand der hinkenden städtebaulichen Verträge ist zunächst nur die Kostenübernahme des Privaten, nicht aber die in Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verankerte Planungshoheit der Gemeinde. Einen Bezug zur Planungshoheit erhalten die städtebaulichen Verträge lediglich durch die Planungserwartung. Eine Überordnung der Gemeinde im städtebaulichen Vertrag, wie sie von der Rechtsprechung und Teilen der Literatur erkannt wird97, lässt sich daher auch nur unter Berücksichtigung der Planungserwartung begründen. Verbindet die Gemeinde jedoch angesichts der Planungserwartung ihre Rolle als Vertragspartnerin mit der Rolle 94

Ebenso im Ergebnis OVG Saarlouis, NVwZ-RR 1995, 222, 224. Jaeger, S. 64. 96 Klargestellt durch § 11 Abs. 4 BauGB; vgl. dazu auch Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 124 ff. 97 BVerwGE 111, 162, 166, siehe auch schon oben Fn. 86 ff. 95

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als Trägerin der Bauleitplanung, so besteht dann auch in der konkreten Vertragssituation eine Subordination. Von Gleichberechtigung unter den Vertragsparteien kann dann kaum mehr die Rede sein: kraft der Planungshoheit nimmt die Gemeinde eine besondere Machtposition ein. Zwar steht dieser Planungshoheit die fiskalische Macht des Privaten gegenüber – aber dass er diese überhaupt einzusetzen bereit ist und dafür eine Notwendigkeit sieht, verdeutlicht doch die erhebliche, hoheitlich bedingte Überlegenheit der Gemeinde. Die Erwartung des privaten Vertragspartners der gewünschten Planungsaktivität verkörpert damit über den ausdrücklichen Vertragsgegenstand hinaus, dass die kooperative Suche nach einem Konsens rein faktisch nur der planerischen Alleinstellung der Gemeinde geschuldet ist. Städtebaulichen Verträgen mit Planungserwartung könnte daher überhaupt nur dann ein subordinationsrechtlicher Charakter versagt werden, wenn wiederum der Ansicht gefolgt werden würde, die nur verwaltungsaktersetzende Verträge unter § 54 S. 2 VwVfG subsumiert. Gerade diese Verträge veranschaulichen aber nochmals, dass dieser Ansatz nicht in sachgerechten Ergebnissen mündet: Es macht von der Gefährdungslage her eben keinen Unterscheid, ob die vertragliche Einigung zur Förderung der Planungsbereitschaft erzielt wird, ob ein gemeindliches Einvernehmen nach § 36 BauGB angestrebt wird oder aber ein durch Verwaltungsakt zu erteilender Dispens. Daher muss jeder Vertrag, der vor dem Hintergrund einer Bebaubarkeits-Erwartung geschlossen wird, gleichermaßen wie ein Vertrag zwischen einer imperativ durch Verwaltungsakte handelnden Behörde und dem potentiellen Adressaten behandelt werden. Im Ergebnis spricht somit vieles dafür, dass städtebauliche Verträge bereits grundsätzlich als subordinationsrechtliche Verträge einzuordnen sind. Wenn dem Vertrag eine Planungserwartung des privaten Vertragspartners zugrunde liegt, verbreitert sich die argumentative Grundlage für eine solche Einordnung noch und dieses Ergebnis wird zusätzlich untermauert. Gerade die hier interessierenden Verträge mit Planungserwartung lassen sich demzufolge zuverlässig als subordinationsrechtliche Verträge einordnen. b) Hinkende Verträge mit Planungserwartung als Austauschverträge Nur weil städtebauliche Verträge mit Planungserwartung subordinationsrechtliche Verträge sind, handelt es sich deswegen aber noch nicht zwingend auch um Austauschverträge im Sinne des § 56 VwVfG. Auch wenn der Begriff des Austauschvertrages vom zivilrechtlichen Synallagma abgekoppelt wird, könnte es sich auch bei einer Einordnung als Austauschvertrag hinderlich erweisen, dass mit der Planung die eine der im vermeintlichen Austausch befindlichen Leistungen gerade verdeckt bleibt. Fraglich ist daher, ob der hinkende Vertrag überhaupt unter § 56 VwVfG subsumiert werden kann. Um die begriffliche

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

Autonomie des Austauschvertrages vom Synallagma herzuleiten, wurde auf die rechtsstaatliche Schutzfunktion des § 56 VwVfG hingewiesen, die eine zu enge Anwendung und eine Beschränkung auf das formale Synallagma verbietet. Wenn aber die Funktion des § 56 VwVfG einen weiten Anwendungsbereich nahe legt, dann sollte auch die formale Benennung der behördlichen Leistung nicht konstituierend für einen Austauschvertrag vorausgesetzt werden. Um einen weiten Anwendungsbereich zu eröffnen, ist es vielmehr sinnvoll, allein auf das materielle Vorhandensein einer Austauschbeziehung abzustellen. In materieller Hinsicht begründet der unvollständige Vertrag ebenso eine Abhängigkeit zwischen der ausdrücklichen Leistungsverpflichtung und der erwarteten Gegenleistung. Selbst wenn der unvollständige Vertrag formal als einseitig verpflichtender Vertrag zu verstehen wäre, weil auch keine Nebenpflichten der behördlichen Vertragspartei vereinbart wurden, bleibt dieses Ergebnis zu befürworten. Andernfalls hätten es die Vertragparteien in der Hand, allein durch die Ausgestaltung des Vertrages sich der Anwendbarkeit von § 56 VwVfG zu entziehen und damit die Rechtsgrundlagen zu manipulieren98. Insbesondere kann es keinen Unterschied machen, ob eine Behörde ihre Amtshandlung in offener oder in verdeckter Weise von der Gegenleistung abhängig macht; in beiden Fällen ist daher derselbe Missbrauchsschutz über § 56 VwVfG geboten99. Denkbar ist lediglich der formal-konstruktiven Einseitigkeit der unvollständigen Verträge insoweit Rechnung zu tragen, dass auf sie als „unechte Austauschverträge“100 § 56 VwVfG nur analog anwendbar ist101. Dies liefe aber rechtlich auf das Gleiche hinaus102, und wäre im Übrigen nur eine unnötige Reminiszenz an die enge, dem Synallagma angeglichene Interpretation des Begriffes „Austauschvertrag“. Bei der gebotenen offeneren und öffentlich-rechtlich motivierten Anwendung jedoch bedarf es der Zuhilfenahme einer Analogie nicht mehr. Angesichts der problemlosen Ausweitungsmöglichkeit des direkten Normanwendungsbereiches ist die direkte Anwendung klarer und vorzugswürdig. Es ist somit davon auszugehen, dass es auch bei den unvollständigen Verträgen nur auf die tatsächliche „Wechselbezüglichkeit“103 zwischen der behördli98

Schlette, S. 475, Spannowsky, S. 218. VGH Mannheim, NVwZ 1991, 583, 584; VG Darmstadt, NVwZ 1998, 2073, 2074. 100 So bezeichnet von Kopp/Ramsauer, § 56 Rn. 4. 101 So Ehlers, Verw 31 (1998), 53, 78.; Schlette, S. 475 a. E.; Wolff/Bachof/Stober, Band II, § 54 Rn. 31. 102 Offen gelassen wird diese Frage daher regelmäßig in der Rechtsprechung: BVerwGE 96, 326, 330; OVG Koblenz, NVwZ 1992, 796, 797. Offen lassend auch Kopp/Ramsauer, § 56 Rn. 4. 103 Allerdings zeigt auch diese Terminologie, wie feinsinnig der Unterschied zum Synallagma nur ist. 99

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chen Leistung und der vertraglichen Verpflichtung des Privaten ankommt104. Es reicht mithin für einen Austauschvertrag, dass diese Leistung des Privaten „das rechtlich zulässige Motiv für die behördliche Leistung“ ist105. Diese Wechselbezüglichkeit ist gerade bei den unvollständigen Verträgen mit Planungserwartung evident. Gerade bei diesen unvollständigen Verträgen erlangt die Unterscheidung von Synallagma und Austauschvertrag daher Bedeutung: sie sind ein Exempel für Verträge, die zwar nicht formal gegenseitig sind, aber dennoch als Austauschvertrag im verwaltungsrechtlichen Sinn verstanden werden müssen. 3. Ergebnis der öffentlich-rechtlichen Einordnung Städtebauliche Verträge mit Planungserwartung sind demnach als unvollständige Austauschverträge einzuordnen. Diese Einordnung entspricht den faktischen Gegebenheiten, ist rechtlich gut begründbar und im Ergebnis somit vorzugswürdig. Als Rechtsfolge kommen die §§ 55, 58 Abs. 2, 59 Ab. 2 und 61 VwVfG grundsätzlich zur Anwendung – wenngleich nur nachrangig hinter den speziellen Regelungen in den §§ 11, 124 BauGB106. Unbeantwortet bleibt aber noch, welche vertragsrechtliche Funktion die verdeckte Planungserwartung in diesen hinkenden Verträgen ausfüllt107, und welche Konsequenzen sich aus einem Ausfall dieser Erwartung für den Vertrag ergeben.

III. Effektive vertragsrechtliche Bedeutung der Planungserwartung Zwar ist die Planung keine Leistung der Gemeinde im förmlichen Sinn, aber wegen der allseits akzeptierten Erwartungshaltung des privaten Vertragspartners ähnelt ihr Ausbleiben dennoch einer „Leistungsstörung“. Bei Leistungsstörungen ist für den Vertragspartner zunächst besonders interessant, was mit der eigenen Leistungspflicht geschieht: also die Frage nach dem Fortbestand der gesamten vertraglichen Vereinbarung. Aus der Sicht des Vertragspartners beim städtebaulichen Vertrag wäre es wünschenswert, dass es zu einem solchen Fortbestand gerade nicht kommt – dass also der Planungserwartung eine vertragliche Funktion beigemessen wird, die insoweit dem funktionalen Synallagma entspricht und auch die investorenseitige Pflicht erlöschen ließe. Auch objektiv kann von dem privaten Vertragspartner kaum erwartet werden, dass er bei ausbleibender Planung selber leistungsbereit bleibt.

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Ebenso und mit vielen weiteren Nachweisen Schlette, S. 142 (Fn. 165). Spannowsky, S. 218 f. Birk, Rechtsgutachten, Rn. 19. Ebenso Wolters, S. 48; auch Grziwotz, Baulanderschließung, S. 167.

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Leider hat bislang zum hinkenden Vertrag keine vertiefte Auseinandersetzung stattgefunden, um die vertraglich nicht fixierte Behördenleistung überzeugend einer vertragsrechtlichen Bedeutung zuzuordnen. Vielmehr herrscht teilweise sogar eine erstaunliche Großzügigkeit bei der Wortwahl: So bezeichnen Wolff/ Bachof/Stober108 die Verwaltungsleistung beim hinkenden Vertrag einmal als Geschäftsgrundlage, dann wieder als Bedingung; ebenso Walker109 für die Planungserwartung beim städtebaulichen Vertrag – ohne dass dabei auf den systematischen Unterschied eingegangen würde. Dass Geschäftgrundlage und Bedingung jedoch zwei grundverschiedene Rechtsfiguren sind, belegt schon der Blick ins BGB, wo in § 313 der Wegfall der Geschäftgrundlage und in § 158 die Bedingung isoliert voneinander geregelt sind. Die Einordnungsschwierigkeiten beruhen zu einem guten Teil auf der atypischen, besonders gelagerten Konstellation der hinkenden Verträge: Zwar darf eine Leistung aufgrund des eindeutigen gesetzlichen Verbotes nicht in den Vertrag aufgenommen werden; die Verträge, in denen diese Leistung immanent vorausgesetzt wird, werden dennoch gebilligt und im Falle der städtebaulichen Verträge sogar spezialgesetzlich anerkannt und vom Gesetzgeber ausdrücklich gewünscht110. Vor diesem etwas skurril anmutenden Hintergrund hat sich nun im Verwaltungsrecht die Vertragsfigur des hinkenden Vertrages entwickelt. Damit ist aber auch die Frage nach der Behandlung von „Leistungs“-Störungen bei der verdeckten Leistung nicht nur legitim, sondern um der Rechtsklarheit willen auch geboten. Im Zivilrecht hingegen wären Verträge weitgehend unvorstellbar, die derartig offensichtlich auf eine Leistung gerichtet wären, zu der eine direkte Verpflichtung gesetzlich unterbunden ist oder für sittenwidrig erachtet wird111. Gar einen vertragsrechtlichen Schutz bei Leistungsstörungen zu erörtern, käme dort wohl kaum jemandem in den Sinn. Ein vergleichbares Phänomen gibt es im Zivilrecht somit nicht, so dass auch ein dahin gerichteter Seitenblick nicht weiterhilft. So muss der Planungserwartung ausgehend von den Grundsätzen des allgemeinen Vertragsrechts eine angemessene, der spezifischen Situation entsprechende Funktion im Vertrag erst zugewiesen werden. 1. § 62 VwVfG mit §§ 320 ff. BGB analog Die Befreiung von der eigenen Leistungspflicht richtet sich bei Leistungsstörungen im gegenseitigen Vertrag nach §§ 320 ff. BGB. Eine direkte Anwendung über die Verweisungsnorm des § 62 VwVfG scheitert jedoch angesichts des 108

Wolff/Bachof/Stober, Band II, § 54 Rn. 31. Walker, Handbuch, Bd. I, Rn. 537. 110 Siehe Teil 1 A. III. (dort mit Fn. 52). 111 Vgl. beispielsweise den Vertrag mit einer Prostituierten: sofern hier am Makel der Sittenwidrigkeit auch in Zukunft festgehalten wird, gälte dies jedenfalls auch für einen Vertrag, in dem die Leistung der Prostituierten nur verdeckt impliziert wäre. 109

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fehlenden Synallagma. Um dieselbe Schutzsituation zu erzeugen wäre es daher der wohl einfachste Weg, die §§ 320 ff. BGB insofern analog anzuwenden112 – wenngleich damit auf eine vertragsdogmatisch schlüssige Einordnung der Planungserwartung verzichtet werden würde. Was diesen Ansatz also interessant macht, ist der leicht zu erreichende Schutz für die Planungserwartung. Für eine solche Analogie bedürfte es einer Regelungslücke sowie einer dem gesetzlich geregelten Tatbestand vergleichbaren Situation. Die Vergleichbarkeit zum gegenseitigen Vertrag mag darin gesehen werden, dass die unausgesprochene Leistung beim hinkenden Vertrag einem spezifisch erweiterten, öffentlich-rechtlich beeinflussten Verständnis der Gegenseitigkeit entspricht. Auch besteht keine explizite Regelung, schon nicht zum hinkenden Vertrag und schon gar nicht zur Funktion der verdeckten Planungserwartung im städtebaulichen Vertrag. Vorrangig vor einer Analogie muss jedoch auch versucht werden, die Planungserwartung unter andere vertragsrechtlich bekannte Instrumente zu subsumieren – wie die Geschäftsgrundlage oder die Bedingung. Die Möglichkeit einer analogen Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB ist daher zurückzustellen und nur dann als „letzter Ausweg“ opportun, wenn keine gesetzliche Vertragsfunktion der Planungserwartung gerecht zu werden vermag. 2. Planungserwartung als Geschäftsgrundlage, § 60 VwVfG a) Verdeckte Leistung als Geschäftsgrundlage Möglicherweise ist die Planungserwartung Geschäftsgrundlage des jeweiligen städtebaulichen Vertrages. Bei Störungen dieser Geschäftsgrundlage käme es dann zur Anwendung des § 60 VwVfG, in dem der Wegfall der Geschäftsgrundlage speziell verwaltungsrechtlich geregelt ist113. Somit erübrigt sich ein Rückgriff über § 62 VwVfG auf das Zivilrecht114 und die dortige Kodifizierung in § 313 BGB seit der Schuldrechtsreform 2002. Zumindest in der Literatur zum allgemeinen Verwaltungsrecht wird bei hinkenden Verträgen üblicherweise dieser Weg über die Geschäftsgrundlage als Lösungsansatz angeboten115. Zur Geschäftsgrundlage werden nach § 60 VwVfG die bei Vertragsschluss maßge112 So wohl Gaßner, BayVBl. 1998, 577, 578 zu verstehen – wenigstens hinsichtlich des § 320 BGB selbst; auch Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rn. 114a. Das Rücktrittsrecht hingegen möchte Gaßner aus § 60 VwVfG statt aus den §§ 323 ff. BGB herleiten, was dogmatisch in sich nicht ganz stringent wirkt. 113 Vgl. nur Bonk, in: Stenkens/Bonk/Sachs § 60 Rn. 1; Schlette, S. 607 f.; Lorenz, DVBl 1997, 865. Die Terminologie vom „Wegfall der Geschäftsgrundlage“ hat sich auch – in Anlehnung an das Zivilrecht – auch im Verwaltungsrecht durchgesetzt: siehe etwa Kopp/Ramsauer § 60 Rn. 2; VGH Mannheim NuR 1997, 245, 247. 114 Lorenz, DVBl. 1997, 865. 115 Maurer, § 14 Rn. 11; Erichsen in: Erichsen/Ehlers (12. Aufl.), § 26 Rn. 12; Wolff/Bachof/Stober, Band II, § 54 Rn. 31; Bick, DVBl. 2001, 155, 156.

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benden Verhältnisse. Dies sind die vertragswesentlichen Umstände, deren Vorhandensein oder Eintritt von den Vertragsparteien gemeinsam oder wenigstens von einer Vertragspartei vorausgesetzt wurde, wenn dies die andere Partei erkennen musste und nicht beanstandet hat116. Auf den ersten Blick trifft dies die Bedeutung der erwarteten Behördenleistung im hinkenden Vertrag, zumindest der private Vertragspartner setzt die Behördenleistung jedenfalls voraus. Das ist für die beteiligte Behörde auch offensichtlich und unverkennbar, so dass auch aus der Einseitigkeit dieser Erwartung kein grundsätzlicher Einwand hergeleitet werden kann. Daher ist dieser Ansatz auch bei der Einordnung der Planungserwartung beim städtebaulichen Vertrag verbreitet117. b) Kritik gegen diese Einordnung der Planungserwartung Zumindest in Bezug auf die Planungserwartung bestehen erhebliche Bedenken gegen diese verbreitete Ansicht. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage hat seinen Ursprung in Billigkeitsüberlegungen, die eine gerechte Lösung auch in besonderen Fällen ermöglichen sollen, wenn der Vertragsinhalt eine solche nicht ermöglicht118. Dieses Wesen hat die Rechtsfigur vom Wegfall der Geschäftsgrundlage auch im öffentlichen Recht, wenngleich sie dort schon länger als im BGB in § 60 VwVfG gesetzlich normiert ist und nicht allein aus Billigkeitsgründen abgeleitet werden muss119. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage bleibt nach dem Wortlaut des § 60 VwVfG ein Auffangtatbestand für „unzumutbare“ Situationen, die anderweitig nicht befriedigend lösbar sind. An dieser strukturell bedingten Subsidiarität ändert daher auch die Formulierung des § 62 VwVfG nichts, welche den Regelungen des VwVfG einen Vorrang vor der übergeleiteten Anwendung des BGB einräumt120 – dies gilt eben auch nur insoweit, als das VwVfG tatsächlich speziellere Regelungen enthält. Insofern sollte vor einem Rückgriff auf § 60 VwVfG zunächst versucht werden, der Planungserwartung durch Auslegung eine speziellere Funktion zuzuweisen als die einer Geschäftsgrundlage, etwa sie als Bedingung einzuordnen121. 116 Vgl. Bernsdorff, in: Obermayer, VwVfG, § 60 Rn. 10; Grüneberg, in: Palandt, § 313 Rn. 3. 117 Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 969 (der eine Bedingung auch, aber nur als ausdrückliche Vereinbarung für möglich hält); Loomann, NJW 1996, 1441 (1443 f.); Grziwotz, Baulanderschließung, S. 167; Oerder, BauR 1998, 22, 27; Stich, in: Berliner Kommentar (3. Aufl.), § 11 Rn. 70; aus der Rechtsprechung BayVGH, NVwZ 1990, 979, 981. Früher auch schon Kawalla, Subordinationsrechtliche Verträge, S. 85 f., Bielenberg, DVBl. 1967, 255, 261. 118 Vgl. Grüneberg, in: Palandt, § 313 Rn. 1; klassischer Anwendungsbereich waren Rechtsgeschäfte, deren Vertragsgrundlage durch die Geldentwertung nach dem Ersten Weltkrieg zerstört wurde, RG 103, 328, 332. 119 Vgl. schon die amtliche Überschrift, die von „besonderen Fällen“ spricht. 120 Schlette, S. 608 legt das überzeugend dar. 121 Schlette, S. 611. Zum Bedingungsmodell gleich unter I. 2.

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Zusätzlich ist schon fraglich, ob die Subsumtion der Planungserwartung unter den Begriff der Geschäftsgrundlage überhaupt zutreffend ist. Bisweilen wird eingewandt, dass eine als förmliche Leistungsverpflichtung ausgeschlossene Handlung auch als Geschäftsgrundlage des Vertrages kaum in Frage käme122. Eine solche Konstruktion wäre als Umgehungsgeschäft des Verbotes von vertraglichen Planungsansprüchen sogar ausgeschlossen123. Allerdings entsteht auf den Eintritt oder die Beibehaltung der Geschäftsgrundlage kein Anspruch, so dass der Planungsanspruch keineswegs auch nur annähernd ersetzt werden würde. Eine Geschäftsgrundlage setzt begrifflich aber voraus, dass die Vertragsparteien einen anfänglichen oder nachträglichen Wegfall gar nicht bedacht haben und auch nicht als Unsicherheitsfaktor berücksichtigt haben124 – sie also von einem dennoch eintretenden Wegfall dementsprechend überrascht werden. Wenn jedoch eine vertragliche Bindung über die Planung sogar explizit vom Gesetz ausgeschlossen ist, so kann eine solche Sicherheit bei den Vertragsparteien schwerlich entstehen. Insoweit sind die Bedenken gegen die Einordnung der bindungsfeindlichen Planungshandlung als Geschäftsgrundlage durchaus nachvollziehbar. Die subjektive Sicherheit der Vertragsparteien über den Eintritt der erwarteten Situation grenzt die Geschäftgrundlage materiell von der Bedingung ab: Gehen die Vertragsparteien von einer noch unsicheren Situation aus, wollen den Vertrag aber nur beim Eintritt ihrer Vorstellungen, so entspricht dies eher einer Bedingung des Vertrages125. Der Planungserfolg kann nun aber aufgrund der klaren Gesetzeslage notgedrungen nicht als sicher gelten; als Tribut an das Verbot von Planungsansprüchen kann daher ein Planungsausfall die Vertragsparteien kaum wirklich „überraschend“ wie ein zuvor gänzlich unvorstellbarer Verfahrensverlauf treffen. Soweit die Planungserwartung dennoch als Geschäftsgrundlage angesehen würde, müssten sich für eine Anwendbarkeit des § 60 VwVfG die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse geändert haben, also ein Wegfall dieser Geschäftsgrundlage eingetreten sein. Mit Nichteintreten der Planung hat sich das wesentliche Motiv des Privaten zum Vertragsschluss erübrigt – insoweit haben sich die Verhältnisse durchaus geändert. Doch schlussendlich müsste ein Festhalten am Vertrag ohne Anpassung oder Kündigungsrecht auch „unzumutbar“ sein. Dies mag aber zweifelhaft sein, wenn die beeinträchtigende Änderung der Verhältnisse nicht vollständig außerhalb der Gestaltungsmöglichkeiten der Vertragparteien liegt und die Parteien der Änderung mithin nicht vollständig ausgeliefert

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Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 75; ders., Rechtsgutachten Rn. 71. Erbguth, VerwArch 89 (1998), 189, 214 (noch zu § 6 Abs. 2 S. 3 BauGBMaßnG). 124 Lorenz, DVBl. 1997, 865, 866. 125 Vgl. die Abgrenzung bei Bork, in: Staudinger, Vorb. zu §§ 158–163, Rn. 5 und Rn. 11. 123

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

sind126. Zumindest die Gemeinde kann den Planungserfolg aber regelmäßig steuern. Einem Ausfall der Planungserwartung liegt daher nur dann eine unvermeidbare Änderung der Umstände zu Grunde, wenn im Laufe des Planungsverfahrens – insbesondere tatsächliche – Umstände bekannt werden, die überraschenderweise einen rechtmäßigen Erlass der anvisierten Planung ausschließen. Gegenüber einer solchen Entwicklung ist dann auch eine planungsbereite Gemeinde machtlos. Das ist dann aber gleichzeitig nicht mehr der aus Sicht des Vertragspartners kritische Fall einer „Gesinnungsänderung“. Sein Schutzinteresse und -bedürfnis greift vielmehr dann besonders, wenn eine Gemeinde ihre Planungsvorstellungen ändert, ohne dass dies auf zwingenden Erwägungen beruht, sondern beispielweise gewandelten Prioritäten geschuldet ist. Wenn die Gemeinde aber von ihren planerischen Gestaltungsmöglichkeiten Gebrauch macht, dann fehlt es gerade an der beiderseitigen „Schicksalhaftigkeit“ der eingetretenen Änderung. Allerdings kann nur die Gemeinde in dieser Weise Einfluss auf die vertragswesentliche „Änderung“ der Umstände ausüben. Kommt es dann zum Planungsausfall, so könnte folglich ein Festhalten am Vertrag zumindest für den privaten Vertragspartner dennoch unzumutbar sein: es ist regelmäßig selbstverständlich, dass der Investor kaum zur Kostenübernahme verpflichtet bleiben kann, wenn gleichzeitig die zur Refinanzierung gedachte Grundstücksnutzung ein bloßer Wunsch bleibt127. Jedoch wird der Begriff der Unzumutbarkeit beim Wegfall der Geschäftsgrundlage insgesamt vergleichsweise restriktiv ausgelegt128: Das übliche Risiko einer Änderung der Verhältnisse muss derartig überschritten worden sein, dass ein Festhalten am Vertrag zu einem schlichtweg untragbaren Ergebnis führen würde129. Neben der Bedeutung konkreter Umstände für diese Beurteilung wäre die Unzumutbarkeit insbesondere dann abzulehnen, wenn sich nur ein typisches oder von Anfang an erkennbares Risiko über den weiteren Geschehensablauf realisiert hat130. Das Risiko aber, dass eine Gemeinde von ihrer zunächst absichtsartig erklärten Planungsvorstellung vollständig oder in erheblichen inhaltlichen Aspekten Abstand nimmt, ist wie bereits erwähnt im 126

Vgl. Bernsdorff, in: Obermayer, § 60 Rn. 25 a. E. Allerdings dürften Folge- und Erschließungskosten häufig schon gar nicht entstehen und daher fällig werden, wenn die Planung gar nicht besteht. Problematisch ist daher insbesondere, wenn eine abweichende, d.h. nicht wunschgemäße Planung verwirklicht wird, und damit natürlich auch die Grundlage der Refinanzierung beeinträchtigt wird. 128 VGH Mannheim, VBlBW 1996, 257 f.; Schlette, S. 614 (m.w. N. dort in Fn. 190). 129 OVG Berlin, DÖV 1997, 879, 880; vgl. abermals VGH Mannheim, VBlBW 1996, 257, 258; Henneke, in: Knack, VwVfG, § 60 Rn. 9. 130 BVerwGE 87, 77, 79 f. (81); OVG Münster, NVwZ-RR 1997, 475, 476; Kawalla, S. 135 f.; Henneke, in: Knack, § 60 Rn. 9. Auch im Zivilrecht entstehen in diesem Fall keine Rechte aus § 313 BGB, vgl. Grüneberg, in: Palandt, § 313, Rn. 23. 127

A. Beziehung zwischen vertraglicher Leistung und Planungserwartung

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Vorfeld erkennbar. Für den privaten Vertragspartner ist damit durch § 60 VwVfG nur in seltenen Fällen ein effektiver Schutz erzielbar, wenn weitere Umstände die Unzumutbarkeit zu begründen helfen. Zumeist aber wird er sich zurecht vorhalten lassen müssen, dass ein Festhalten am geschlossenen Vertrag angesichts der Vorhersehbarkeit des realisierten Risikos zumutbar wäre. Dies wiederum steht in erheblichem Widerspruch mit der eingangs getroffenen und im Ergebnis nirgendwo bezweifelten Zielsetzung, eine dem funktionalen Synallagma nahekommende Verknüpfung zwischen Planungserwartung und Leistungsverpflichtung herzustellen. Nicht einmal die Rechtsfolgen des § 60 VwVfG wären im Falle der Anwendbarkeit exakt auf enttäuschte Planungserwartungen zugeschnitten. § 60 Abs. 1 VwVfG sieht – ebenso wie § 313 BGB – zunächst eine Vertragsanpassung vor, ausnahmsweise auch ein Kündigungsrecht. Für eine Vertragsanpassung aber bleibt zumindest bei gänzlicher Nichtplanung der Gemeinde kein Raum mehr131. Eine nach § 60 Abs. 2 VwVfG noch zu begründende Kündigung anstelle einer Vertragsbeendigung kraft Gesetz wäre nur noch eine bloße Formalie132. Im Ergebnis kann also die Einordnung der Planungserwartung als Geschäftsgrundlage nicht überzeugen. 3. Einordnung als Bedingung a) Grundsätzliche Anwendungsmöglichkeit Als Alternative wurde bereits angedeutet, dass die Planungserwartung als Bedingung für den Vertrag eingeordnet werden könnte133. Zu unterscheiden ist dieses Modell von einer älteren Konzeption, in der es aber ebenfalls um eine Bedingung ging: einige Autoren erwogen bisweilen, dem privaten Vertragspartner einen bedingten Anspruch auf die gewünschte Bauleitplanung zu geben, der unter der Bedingung eines übereinstimmenden, positiven Abwägungsergebnisses stehen sollte134. Trotz dieser Einschränkung würde damit aber ein Planungsanspruch begründet, der mit der aktuellen Rechtslage nach § 1 Abs. 3 S. 2 unge131

Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 77; ders., Rechtsgutachten, Rn. 72. Insoweit überzeugt auch ein im Zivilrecht bisweilen vertretenes Argument nicht, wonach die Planungserwartung aufgrund der flexibleren Rechtsfolgen beim Wegfall der Geschäftsgrundlage im Zweifel keine Bedingung, sondern eben eine Geschäftsgrundlage anzunehmen sei – so bei Bork, in: Staudinger, Vorb. zu §§ 158–163, Rn. 11; Wolf, in: Soergel, § 158 Rn. 15. 133 Dahingehend Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 64 ff., 69; Walker, Handbuch, Bd. I, Rn. 540; so wohl auch Kleewein, S. 288 (für Österreich) zu verstehen; Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 57. Als Alternative erwägt dies auch Jäde, BayVBl. 1992, 549, 550. 134 Stettner, AöR 102 (1977), 544, 571; Degenhart, BayVBl. 1979, 289, 295; ähnlich Zuck, Bebauungsplan, S. 72 f.; wieder aufgegriffen von Wolters, S. 42. 132

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

achtet der enthaltenen Bedingung nicht vereinbar ist135. Wird hingegen der gesamte Vertrag unter die Bedingung eines Planungserfolges gestellt, liegt eine ganz andere Situation vor: nicht etwa ein verbotener Planungsanspruch wird bedingt, sondern vor allem die eigenen Zahlungspflichten des privaten Vertragspartners136. „Bedingungen“ sind im Vertragsrecht solche Bestimmungen, welche die Rechtswirkungen des Geschäfts nach dem Parteiwillen von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig machen137. Dieses Ereignis könnte bei der Planungserwartung das Inkrafttreten des in Aussicht gestellten Bauleitplans sein. Jedoch nehmen die Vertragsparteien derzeit die Planungserwartung nicht ausdrücklich als Bedingung in den städtebaulichen Verträgen auf138; der Vertragswortlaut ist insoweit keine Hilfe für diese Einordnung. Dennoch könnte die Auslegung des Vertrages einen entsprechenden Parteiwillen ergeben. Um eine Bedingung darstellen zu können, müsste der Planungserfolg ein „unsicheres zukünftiges Ereignis“ sein. In diesem Merkmal unterscheidet sich die Bedingung von der Geschäftsgrundlage, die schon objektiv oder aber zumindest von den Vertragsparteien nicht als „unsicher“ eingestuft, sondern als gewiss bestehende Sachlage oder Sachentwicklung vorausgesetzt wird139. Tatsächlich ist es in jedem konkreten Fall unsicher, ob die Planung tatsächlich erlassen wird: niemals können alle Einwände, Vorschläge und Erkenntnisse, die im Planungsverfahren später zu Tage treten, im Vorfeld schon vollständig ermessen und korrekt bewertet werden. Es können sich daher immer objektive Hindernisse herausstellen, die anfänglich nicht zu erkennen waren. Daneben genießt die Gemeinde im Rahmen der Abwägung einen planerischen Spielraum. Auch deswegen bleibt das Ereignis „Planung“ immer ungewiss, allerdings ist diese Ungewissheit von der einen Vertragspartei gestaltbar. Der planerische Wille einer Gemeinde kann sich etwa durch eine Veränderung der politischen Mehrheitsverhältnisse ändern140, was sich dann unmittelbar auf den Bedingungseintritt auswirken kann. Diese Gestaltungsmacht der Gemeinde sprach schon gegen die Einordnung des Planungserfolges als Geschäftsgrundlage141. Fraglich ist nun, ob dies auch für die Bedingungslösung ein Hindernis 135 Siehe dazu schon in Teil 2, als eine vermittelnde Ansicht zur ausdrücklichen Bauplanungsabrede. 136 Das verkennt offenbar Wolters, S. 48, der Stettner als Vertreter dieser „neuen“ Bedingungslösung zitiert. 137 Für alle nur Bork, in: Staudinger, Vorb. zu §§ 158–163, Rn. 4; für das Verwaltungsrecht vgl. die entsprechende Legaldefinition einer Bedingung als Nebenbestimmung zum Verwaltungsakt, § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG. 138 . . . und ob eine solche ausdrückliche Vereinbarung zulässig wäre und welchen Wert sie überhaupt noch hätte, wird in Teil 4 erörtert. 139 Bork, in: Staudinger, Vorb. zu §§ 158–163, Rn. 11. 140 Vgl. BGH in ZfBR 1984, 146 ff. 141 Siehe oben unter A. III. 3. b).

A. Beziehung zwischen vertraglicher Leistung und Planungserwartung

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darstellen kann. Im Normalfall sind Bedingungen „Zufallsbedingungen“. Kann der Bedingungseintritt hingegen wie bei der Planung von einer Partei gesteuert werden, führt dies in den umstrittenen Kontext der „Potestativ“- und „Wollensbedingungen“142. Unter einer Potestativbedingung ist eine Bedingung zu verstehen, die nicht ohne das willentliche Zutun einer Person eintreten kann; eine solche liegt also dann vor, wenn eine der Vertragsparteien ein objektives Ereignis gewollt eintreten lassen oder verhindern kann143. Von einer Wollensbedingung hingegen ist auszugehen, wenn ausschließlich der Wille einer der Vertragsparteien als rein subjektives Element die Bedingung darstellt. Solche Wollensbedingungen werden höchst kritisch betrachtet144 und als „Optionsrecht“ über die Vertragsannahme145 oder als Rücktrittsrecht146 umgedeutet. Die Zulässigkeit einer Postativbedingung ist hingegen anerkannt147. Bei der Planungserwartung steht als Bedingungsereignis die gewünschte Bauleitplanung aus. Aufgrund der objektiven Unsicherheit, ob die Planung in der anfänglich anvisierten Form rechtmäßig vollendet werden kann, ist dies keine reine Wollensbedingung. Dem fortdauernden Planungswillen der Gemeinde kommt aber ebenfalls eine herausragende Rolle zu, und bei dessen Wegfall ist der Planungserfolg ausgeschlossen. Insofern würde die Planungserwartung im Bedingungsmodell eine zulässige Potestativbedingung darstellen, so dass eine solche Einordnung rechtlich möglich wäre. Fraglich ist darüber hinaus, ob der Planungserfolg den Vertrag aufschiebend oder auflösend bedingen sollte. Ein Unterschied ergibt sich immerhin insoweit, als dass bei einer aufschiebenden Bedingung ein Schwebezustand bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplanes entstünde, in dem der Gemeinde als wesentlichem Gläubiger noch kein voller Anspruch, sondern nur eine Anwartschaft zustünde148. In der Literatur wird diese Frage bisweilen offen gelassen149. Teils wird sie je nachdem entschieden, ob eine positive Erwartung auf Planung besteht, oder ausnahmsweise eine negative Nicht-Planungserwartung: im ersten Fall soll eine aufschiebende, im zweiten Fall hingegen eine auflösende Bedingung anzunehmen sein150. Eine allgemeine Rechtsvermutung zugunsten einer der beiden Bedingungsformen besteht nicht151. Zur Abgrenzung ist daher aber142

Darauf weist auch Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 66 f. hin. Bork, in: Staudinger, Vorb. zu §§ 158–163, Rn. 16. 144 Westermann, in: MüKo, § 158, Rn. 21. 145 Flume, § 38, 2.d) (S. 686); Bork, in: Staudinger, Vorb. zu §§ 158–163, Rn. 19. 146 Westermann, in: MüKo, § 158, Rn. 22. 147 OLG München, NJW-RR 1988, 58, 59; Bork, in: Staudinger, Vorb. zu §§ 158– 163, Rn. 16. 148 Bork, in: Staudinger, § 158, Rn. 1. 149 Walker, Handbuch, Bd. I, Rn. 540. 150 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 79 f. 151 Bork, in: Staudinger, § 158, Rn. 4. 143

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

mals auf die Auslegung der typischen Verträge zurückzugreifen. Dabei ist als Auslegungshilfe auch zu beachten, ob die in der Bedingung liegende Sicherheit eher in einem Hinausschieben des Geltungszeitpunktes liegen soll – und damit eine aufschiebende Bedingung näher läge –, oder ob eine Beseitigung der vorläufig eingetretenen Wirkungen erzielt werden soll152. Regelmäßig wird der Vertragspartner nicht erst nach dem Inkrafttreten der Planung leisten sollen; deutlich wird dies insbesondere, wenn er auch die Kosten der Planung zu übernehmen bereit war. Würde eine aufschiebende Bedingung angenommen, so wäre diese Leistung also noch während des andauernden Schwebezustandes zu erbringen. Die wahrscheinliche Vorleistung des Privaten spricht dafür, zunächst eine volle Wirksamkeit des Vertrages anzunehmen. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses streben beide Parteien (noch) das Inkrafttreten der Planung an. Die Bedingung soll lediglich den möglichen Fall absichern, dass sich dies ändert – und nur dann muss die Wirksamkeit des bis dahin als vollständig rechtswirksam behandelten Vertrages folglich in Frage gestellt werden. Sofern keine konkreten Anzeichen des Einzelfalls für eine andere Beurteilung sprechen, wäre daher im Grundsatz von einer auflösenden Bedingung auszugehen. b) Mögliche Kritikpunkte Gehen beide Vertragsparteien von der Unsicherheit des Planungserfolges aus, könnte es sich um ein „spekulatives“ Geschäft handeln, das bewusst unter dem Risiko eines Scheiterns eingegangen wird. Bei einem solchen spekulativen Vertrag kalkuliert der spekulierende Vertragspartner das bestehende Risiko mit ein, ist aber um der beim Vertragserfolg eröffneten Chancen bereit, dieses Risiko selbst zu tragen153. Es ist eine Frage der Vertragsauslegung, ob die Unsicherheit des Planungserfolgs zu einem solchen spekulativen Charakter führt, oder den Vertrag als entsprechend bedingten Vertrag erscheinen lässt. Gerade die historische Diskussion um ausdrückliche Planungsansprüche154 hat aber gezeigt, dass stets ein Bemühen um eine vertragliche Absicherung des Planungsrisikos bestand. Die heutige vertragliche Unsicherheit ist mithin nicht etwa Ausdruck eines spekulativen Charakters und der Risikobereitschaft des Privaten, sondern vielmehr allein ein Tribut an das Verbot von Planungsbindungen. Die Auslegung ergibt daher, dass städtebauliche Verträge mit Planungserwartung nicht etwa ein spekulatives Geschäfts sind, sondern die Einbindung der Planungserwartung als Bedingung durchaus dem vermutlichen Parteiwillen gerecht wird. Eine Besonderheit besteht in der Weise, in der Birk das Bedingungsmodell vertritt, denn Birk geht von einem „bedingten gegenseitigen Vertrag“ aus. Die 152 153 154

Westermann, in: MüKo, § 158, Rn. 12. Vgl. Roth, in: MüKO, § 242, Rn. 631. Vgl. Teil 2.

A. Beziehung zwischen vertraglicher Leistung und Planungserwartung

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Planungserwartung dient dabei einerseits zur Begründung eines Synallagma, wenn die vertraglich fixierten gemeindlichen Leistungspflichten nicht im engeren Sinn gegenseitig sind155. Mit der Einstufung dieser Verträge in das Gegenseitigkeitsverhältnis kommt Birk zur grundsätzlichen Anwendung der §§ 320 ff. BGB über § 62 VwVfG156. Bei Leistungsstörungen hinsichtlich der synallagmatischen Hauptleistungspflicht ist ein Rückgriff auf §§ 158 ff. BGB nicht mehr notwendig. Dennoch ordnet Birk die Planungserwartung zusätzlich als Bedingung ein. Er greift daher mehrfach auf die Planungserwartung zurück. Ein Vergleich beispielsweise mit dem Kaufvertrag zeigt, dass dies zweifelhaft ist: dort ist die Zahlung des Kaufpreises zunächst in jedem Fall als synallagmatische Gegenleistungsverpflichtung zu verstehen; warum sollte sie dann noch zudem als Bedingung vereinbart werden? Das wäre zwar rechtlich möglicherweise nicht ausgeschlossen, aber doch wenigstens überflüssig und wird deswegen regelmäßig nicht anzunehmen sein. Eine Einordnung der städtebaulichen Verträge mit Planungserwartung als bedingte gegenseitige Verträge ist daher unnötig verdoppelt. Bei der hier vertretenen Ansicht allerdings, die – insoweit von Birks Modell abweichend – bereits ein Synallagma ablehnt157, taucht diese Unstimmigkeit nicht auf: dann bleibt Raum und Bedarf dafür, das Entstehen des gewünschten Planungsrechtes als Bedingung einzuordnen. Kritisch könnte gegen das Bedingungsmodell weiterhin eingewandt werden, dass auch die Bedingung ein Instrument sein kann, um auf das Verhalten des Vertragspartners – hier der Gemeinde – Einfluss zu nehmen. Besonders gilt dies bei einer Wollens- oder Potestativbedingung, bei welcher der „Empfänger“ der Bedingung deren Eintritt selbst in der Hand hat. Entsteht durch die Bedingung infolgedessen ein unzumutbarer Verhaltensdruck, kann dies bis zur Sittenwidrigkeit führen158. Soweit durch die Bedingungslösung bei städtebaulichen Verträgen auf das kommunale Planungsverhalten Einfluss genommen werden könnte, ist eine umfassende Handlungsfreiheit sogar durch § 1 Abs. 3 S. 2 besonders gesetzlich geschützt. Dementsprechend wird gegen die Einordnung der Planungserwartung als Bedingung teilweise eingewandt, dass sie in einem Konflikt zu eben diesem § 1 Abs. 3 S. 2 stünde159. Ein erheblicher Unterschied zu den kritischen Fällen im Zivilrecht besteht jedoch in der Art des „Druckmittels“: Im Zivilrecht werden Zuwendungen oder Begünstigungen in Frage gestellt, die nur unter der Bedingung des „Wohlverhaltens“ getätigt werden sollen – diese Zu155

Dazu schon oben unter A. I. 3. a). Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 99. 157 Siehe oben unter A. I. 3. c) und 5. 158 Bork, in: Staudinger, Vorb. zu §§ 158–163, Rn. 33. Typische Fälle wären Zuwendungen unter der Bedingung einer bestimmten Konfessionsangehörigkeit, oder auch Studienunterstützungen unter der Voraussetzung einer bestimmten Fachwahl; vgl. beides Westermann, in: MüKo, § 158 Rn. 19. 159 Hamann, S. 102 f. 156

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

wendungen haben für den Begünstigten per se ihren Wert. Im städtebaulichen Vertrag hingegen kann dank des Koppelungsverbotes nach §§ 11 Abs. 2, 124 Abs. 3 BauGB, § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG nur eine Kostenübernahme vom Privaten versprochen werden, die im Zusammenhang mit der anvisierten Planung steht. Sobald die Planung ausfällt, verliert diese Kostenübernahme dadurch ihren Wert. Als Druckmittel taugt sie insoweit wesentlich schlechter als zum Beispiel eine Erbschaft oder Schenkung160. Teilweise wird die Bedingungslösung daher nur insofern unter Berufung auf § 1 Abs. 3 S. 2 kritisiert, wenn daraus später neben der Vertragsauflösung auch Sekundäransprüche hergeleitet werden sollen161. Die Sekundäransprüche sind jedoch ungeachtet der vertraglichen Funktion der Planungserwartung ein eigenes Problem, beide Fragestellungen sind daher voneinander zu trennen162. Ungeachtet der isoliert zu untersuchenden Sekundäransprüche, wäre die einzige negative Folge für die Gemeinde der dauerhafte Entfall des eigenen Leistungsanspruches – was nur gerecht und angemessen erscheint. Auch das BVerwG sah keine unzulässige Planungsbindung bei einer Einordnung der Planungserwartung als Bedingung – wenngleich vor Erlass der ersten ausdrücklichen Verbotsnorm von vertraglichen Planungsansprüchen: bezogen auf einen Erschließungsvertrag hatte das Gericht keine Bedenken, wenn die Verpflichtung zum Bau von Erschließungsanlagen nur bedingt durch die Festsetzungen eines später wirksam werdenden Bebauungsplans vereinbart wird; insbesondere sei damit kein Widerspruch zur Planungshoheit verbunden und von dieser Seite her folglich kein Einwand vorzubringen163. Allein weil bei der Nichtplanung der Vertrag endgültig unwirksam werden würde, kann daher keine im Widerspruch zu § 1 Abs. 3 S. 2 liegende Einflussnahme auf die Gemeinde gesehen werden. Kritisch hinterfragt werden kann allenfalls noch, ob die Bedingungslösung dem Schutzinteresse des Vertragspartners überhaupt hinreichend gerecht wird. Soweit nach dem Bedingungseintritt bereits erfüllte Vertragspflichten zurückzugewähren sind, findet eine Rückabwicklung über Kondiktionsansprüche statt164. Der Schutz der Bedingungslösung beschränkt sich somit zunächst darauf, die Gefahr des Fortbestandes der eigenen Leistungspflicht zu bannen; ein Anreiz für die Gemeinde zur Leistung entsteht dadurch allerdings noch nicht. Aber ungeachtet der so erzielten Unwirksamkeit des Vertrages besteht weiterhin die Möglichkeit, im Fall der Nicht-Planung noch – auch vorvertragliche oder ver-

160 Gleichermaßen kritisch wie die Zivilrechtsfälle und dann angesichts von § 1 Abs. 2 S. 2 kaum haltbar wäre hingegen beispielsweise ein „Sponsoring“, das seinerseits durch einen Planungserfolg bedingt wäre. 161 Hamann, S. 102 f. 162 Näher dazu unter C. 163 BVerwG vom 8. 12. 1988, Az. 8 B 128/88, veröffentlicht bei juris. 164 Bork, in: Staudinger, § 158, Rn. 22.

A. Beziehung zwischen vertraglicher Leistung und Planungserwartung

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tragliche165 – Schadensersatzansprüche zu erwägen. Speziell bei der Bedingungslösung kann sogar geprüft werden, ob der Vorwurf einer „vertragswidrigen Bedingungsvereitelung“ zur Begründung eines Schadensersatzanspruches herangezogen werden kann166. Das Hauptproblem bleibt dann – beim Bedingungsmodell ebenso wie etwa im Rahmen der §§ 320 ff. BGB –, ob und wann die Nichtplanung durch die Gemeinde vorwerfbar und haftungsbegründend sein kann, insbesondere vor dem Hintergrund des § 1 Abs. 3 S. 2. Der Vertragspartner verliert jedoch im Bedingungsmodell keinerlei Schutz. Eine effektive Kritik an der Bedingungslösung ergibt sich insofern aus diesem Ansatz nicht. 4. Auslegung als Risikoübernahme Die Planungserwartung könnte auch so auszulegen sein, dass die Gemeinde bei städtebaulichen Verträgen in eine Risikoübernahme einwilligt. Eine Risikoübernahme durch die Gemeinde verhielte sich gewissermaßen spiegelbildlich zu der Überlegung, ob es sich um ein „spekulatives“ Geschäfts seitens des Privaten handele: dort läge das Risiko für die Bebaubarkeit entsprechend der Vorstellungen einseitig beim Privaten, bei der Risikoübernahme hingegen einseitig bei der Gemeinde. Eine derartige Auslegung zu erwägen hat in der Rechtsprechung des BGH eine gewisse Tradition und sie wurde dort bisweilen sogar bejaht167. Typischerweise allerdings betraf diese Rechtsprechung Fälle mit Grunderwerbsverträgen, in denen die Gemeinde die Übereignung eines bebaubaren Grundstückes schuldete – insofern handelte es sich um privatrechtliche Verträge, und eine ebenfalls privatrechtlich einzustufende Risikoübernahme168. Wolters erwog dies auch als eine Möglichkeit für städtebauliche Verträge mit Planungserwartung169. Zwischen Grunderwerbsverträgen und städtebaulichen Verträgen besteht aber der entscheidende Unterschied, dass die Bebaubarkeit des Grundstücks bei Ersteren eine wesentliche Eigenschaftsbeschreibung des Vertragsgegenstands darstellt. Somit hat die Risikoübernahme als Zusage einer bestimmten Eigenschaft in dieser Konstellation einen privatrechtlichen, noch präziser einen erwerbsrechtlichen Charakter. Dieser erwerbsrechtliche Charakter passt bei den städtebaulichen Verträgen nicht: dort ist das fragliche Grundstück nicht der eigentliche Vertragsgegenstand – als Eigenschaftsbeschreibung kann 165

BGH NJW 1990, 507, 508; BGHZ 90, 302, 308. Siehe dazu näher unter C. Vorschlag von Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 74; näher dazu unter C. II. 3. b) aa). 167 Erstmals BGHZ 76, 16, 25 ff.; BGH, ZfBR 1084, 146; BGH, NJW 1990, 245. 168 BGHZ 76, 16, 20 f.; BGH, NJW 1990, 245. Einen ähnlichen Vertrag hingegen stufte das BVerwG, NJW 1980, 2538 ff. als öffentlich-rechtlich ein, beschäftigte sich dann aber auch nicht mit einer umdeutenden Auslegung der enthaltenen Planungsabrede als Risikoübernahme. 169 Wolters, S. 49 ff., insbesondere S. 50 oben. 166

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

die Planungserwartung also nicht verstanden werden. Die zur Herleitung der Risikoübernahme verwendete Argumentation funktioniert daher dort nicht. Dadurch wird zwar die Annahme einer Risikoübernahme bei einem öffentlichrechtlichen Vertrag noch nicht unbedingt von vornherein ausgeschlossen170 – die Gemeinde könnte dort theoretisch auch ohne den eigenschafts-zusichernden Charakter ein Risiko vertraglich übernehmen. Abgesehen von einem etwaigen Konflikt mit § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS wäre jedoch wenigstens ein kleiner Anhaltspunkt in den Verträgen notwendig, um sie in diesem Sinne auszulegen. Im derzeit üblichen städtebaulichen Vertrag wird die Planungserwartung aber gerade verschwiegen. Somit fehlt es an jedem Hinweis dafür, dass die Gemeinde bereit ist, für die Übernahme des Planungsrisikos einstehen zu wollen. Bei den städtebaulichen Verträgen ist die Risikoübernahme – und damit auch die Frage, ob eine solche in unzulässigerweise das Verbot des § 1 Abs. 3 S. 2 umgeht – daher weniger ein geeigneter Vorschlag, um eine Verknüpfung der Planungserwartung mit dem Vertrag in den Fällen fehlender Vereinbarungen zu erreichen. Interessant wird sie vielmehr, wenn es um die Begründung von Sekundäransprüchen bei einer enttäuschten Planungserwartung171 oder um die Suche nach möglichen Verbesserungen des Schutzes im Rahmen individueller Vertragsgestaltungen geht172. 5. Auslegung als zusätzliche informelle Absprache Ein neuer und bislang unbeachteter Ansatz ergibt sich, wenn die Situation der Planungserwartung mit einer informellen Absprache verglichen wird. Das informelle Verwaltungshandeln ist durch seine fehlende Rechtsverbindlichkeit gekennzeichnet, es ist aber dennoch geeignet Einfluss auf das Behördenverhalten auszuüben173. Denkbar wäre, dass dem Vertragsschluss eine informelle Absprache mit einer Erklärung über die Planungsbereitschaft der Gemeinde vorausgeht. Zwar verständigen sich die Vertragsparteien nicht zwingend über diese Planungsbereitschaft, aber beide Seiten wissen um die Planungserwartung und deren Bedeutung für die Bereitschaft zum Vertragsschluss beim Investor. Durch die Planungserwartung besteht eine Verknüpfung zwischen der Planung und dem formellen Vertrag, die sich außerhalb der rechtsverbindlichen Anspruchsbe170 Papier, JuS 1980, 498, 501, gibt zu Bedenken, dass die umdeutende Auslegung einer Planungsabrede als Risikoübernahme die Begründung des öffentlich-rechtlichen Gesamtcharakters des Vertrages zum Wanken bringen kann. Dies gilt aber nur bei (Grunderwerbs-)Verträgen, die seinerzeit allein wegen der enthaltenen Planungsabrede ausnahmsweise öffentlich-rechtlich qualifiziert wurden, so bei BVerwG, NJW 1980, 2538. 171 Siehe unten C. I. 172 Dazu in Teil 4 B. V. 1. 173 Vgl. Teil 1 C. III. 4.

A. Beziehung zwischen vertraglicher Leistung und Planungserwartung

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gründungen bewegt. Eine Parallele zur informellen Absprache ist somit offensichtlich, und es wäre daher nicht so fernliegend, daraus eine konkludente informelle Absprache herauszulesen. Problematisch ist allerdings, ob eine Absprache mit Planungszusage nicht ebenso wie eine gleichlautende formell-vertragliche Zusage gemessen an § 1 Abs. 3 S. 2 scheitern müsste. Zwar wirken Absprachen im Gegensatz zu rechtsverbindlichen Verträgen nur faktisch und unterscheiden sich insoweit erheblich von ihnen. Die Vorschriften des Verwaltungsvertragsrechtes können jedoch auch der Zulässigkeit von Absprachen Grenzen setzen; so ist auch eine faktische Verpflichtung ausgeschlossen, wenn sie sich auf einen Leistungsinhalt bezieht, der im Vertrag verboten wäre174. Damit wäre die Annahme einer parallel zum Vertrag laufenden informellen Absprache mit einem Planungsversprechen ebenfalls rechtswidrig und nichtig. Aber selbst wenn diese Frage nach der Rechtmäßigkeit einmal zurückgestellt werden würde, hilft die Planungserwartung als konkludente informelle Absprache bei der Bestimmung ihrer Funktion im formellen Vertrag nicht weiter. Die Verknüpfung dieser informellen Absprache zum Vertrag bliebe nämlich weiterhin unklar – auch die Erfüllung der Absprache könnte ihrerseits Geschäftsgrundlage oder Bedingung im Vertrag sein. Damit hätte man also für die Funktionsbestimmung nichts gewonnen. Ein solcher Ansatz wurde daher zurecht bislang nicht verfolgt. 6. Keine Funktion der Planungserwartung im Vertrag Bereits mehrfach wurde angedeutet, dass die vom Privaten übernommenen Zahlungsverpflichtungen in städtebaulichen Verträgen angesichts des Koppelungsverbotes zwingend im Zusammenhang mit der Planung stehen müssen175. Es dürfen mithin nur Kosten übernommen werden, die infolge des gewünschten Verhaltens der Gemeinde entstehen. Plant die Gemeinde nun nicht, entfällt somit grundsätzlich die Grundlage für die übernommenen Kosten, die Leistungsverpflichtung könnte daher schon insofern hinfällig werden. Dann würde man sich jeden Einordnungsaufwand der Planungserwartung ersparen, und trotz allem wäre der Private von seiner Leistungspflicht frei. Im Grundsatz trifft diese Überlegung zu, im Detail erweist sie sich jedoch als tückisch. Problematisch wäre beispielsweise ein Erschließungsvertrag, der vor der Planung geschlossen wird: hier muss die Leistung nach § 124 Abs. 3 nur im Zusammenhang mit der 174 Kunig, DVBl. 1992, 1193, 1199. Vgl. auch BVerwGE 45, 309, 318, wo ebenfalls ausdrücklich nicht zwischen faktischen und rechtlichen Bindungen differenziert wurde. 175 BVerwGE 111, 162, 169 f.; vgl. bereits Teil 3 A. III. 3. b), Teil 1 B. I. 3. a) sowie schon in der Einleitung.

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

Erschließung stehen. Die Erschließung kann jedoch auch durchgeführt werden, ohne dass die Planung und damit die Bebaubarkeit folgt. Obwohl dann also das gewünschte Baurecht nicht entsteht, bliebe die Leistungsverpflichtung bestehen. Im städtebaulichen Vertrag nach § 11 wäre es hingegen problematisch, wenn der Investor etwa die Planungskosten sowie die vollständigen Vertragskosten beider Parteien übernimmt. Ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot liegt nicht vor, aber dennoch entstehen solche Kosten auch dann, wenn die Planung im Ergebnis nicht beschlossen wird, aber etwa schon umfangreich Planungsentwürfe erstellt und Beteiligungsverfahren durchgeführt wurden. Auch solche Leistungspflichten übernimmt der Private aber natürlich vor dem Hintergrund der Refinanzierung durch seine gewünschte Bebauung, insoweit besteht kein Unterschied zur übrigen Interessenlage. Bei einem Planungsausfall wird daher grundsätzlich die Bereitschaft zur Kostenübernahme entfallen176. Eine Leistungsfreiheit kann aber dort nur erreicht werden, indem der Planungserwartung eine entsprechende Funktion im Vertrag zugewiesen werden kann. 7. Schlussfolgerung Bleibt abschließend zu diesem Abschnitt noch zu entscheiden, welchem Einordnungsmodell schlussendlich der Vorzug gebührt. Kritische Einwendungen lassen sich zwar gegen jeden verfolgten Ansatz hervorbringen, einzig die Bedingungslösung kann diesen Gegenargumenten jedoch weitestgehend standhalten. Bereits in der Bedingung eine unzulässige Umgehung von § 1 Abs. 3 S. 2 zu sehen, überschätzt die mit der Bedingungslösung verbundenen Effekte. Den Vertrag derartig von der Planaufstellung abhängig zu machen, bringt aber immerhin deutlich nach außen zum Ausdruck, dass die Vertragspartner ein Scheitern der Planung durchaus noch für möglich halten. Anstatt die Gemeinde unzulässig zu binden, impliziert der unter einer Bedingung stehende Vertrag somit vielmehr selbst die weiter bestehende Planungsfreiheit der Gemeinde177. Anders insbesondere auch als beim oft vertretenen Lösungsweg über den Wegfall der Geschäftsgrundlage tauchen hier keine gravierenden rechtlichen Widersprüche zur Charakteristik der Rechtsfigur auf. Gleichzeitig entspricht die Einordnung als auflösende Bedingung der Interessenlage, immerhin führt sie zu einer automatischen Suspendierung des Vertrages beim Ausfall der Planungserwartung und erspart somit einen etwaigen, notwendigen Kündigungsakt oder Rücktritt. Zudem bewegt sich dieses Modell auf einem rechtlich etablierten Terrain, wodurch es handhabbar bleibt und an Rechtssicherheit gewinnt.

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Vgl. allerdings noch näher unten unter C. IV. Ebenso argumentiert für eine ausdrückliche Vertragsklausel Erbuth/Witte, DVBl. 1999, 435, 441. 177

B. Schutz des Realisierungsinteresses

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B. Schutz des Realisierungsinteresses Mit der Einordnung der Planungserwartung als Bedingung wird dem Sicherheitsinteresse des Investors erheblich abgeholfen, indem auch der Vertragspartner beim Ausbleiben der Planung von seinen vertraglichen Leistungspflichten frei wird. Diese Befreiung tritt als originäre Rechtswirkung ein, ohne dass eine weitere notwendige Erklärung des Vertragspartners erforderlich wäre. Aber das Sicherungsinteresse beschreibt nur einen Ausschnitt der Interessenlage des Privaten; darüber hinaus hat er vor allem auch ein Interesse an der tatsächlichen Realisierung seines Projektes – nur so lassen sich die erhofften Gewinne erwirtschaften, nur dann sind die unter Umständen erheblichen eigenen Vorarbeiten und Investitionen rentabel178. Fraglich ist daher, ob auch die Vorhabensrealisierung allein durch den Abschluss eines städtebaulichen Vertrages bereits ein Stück weit abgesichert ist, auch wenn die Planungserwartung keine Erwähnung im Vertrag gefunden hat.

I. Anspruch auf Entscheidung über die Einleitung eines Planungsverfahrens Ein erster Ansatz für eine solche Wirkung der städtebaulichen Verträge wäre es, wenn aus den Verträgen ein Anspruch des Privaten auf die ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Einleitung des Planungsverfahrens heraus zu lesen wäre. Dabei geht es zunächst allein darum, ob ein solcher Anspruch per se den städtebaulichen Verträgen mit Planungserwartung immanent sein könnte179. Ausgangspunkt für diese Überlegung ist § 12 Abs. 2 S. 1. In § 12 hat der Gesetzgeber mit dem „Vorhaben- und Erschließungsplan“ eine besondere Kooperationsform in das BauGB übernommen, die auf einen „vorhabenbezogenen Bebauungsplan“ gerichtet ist, und der mit dem Durchführungsvertrag ein besonderer städtebaulicher Vertrag zugrunde liegt. Im Rahmen eines Vorhaben- und Erschließungsplans gewährt nun § 12 Abs. 2 S. 1 einen Anspruch gegenüber der Gemeinde, dass sie auf Antrag ermessenfehlerfrei über die Einleitung des Bebauungsplanverfahrens entscheidet. Zur Übertragung dieses Anspruchs auch auf die übrigen städtebaulichen Verträge könnten jene entweder so ausgelegt werden, dass in ihnen ebenfalls ein entsprechender Anspruch gewollt ist, oder aber es könnte eine Analogie zu § 12 Abs. 2 S. 1 erwogen werden. Vor solchen Überlegungen ist aber zunächst exkursiv zu untersuchen, welche Bedeutung dieser Anspruch überhaupt hat, und ob eine Anlehnung an diese Vorschrift der investorenseitigen Planungserwartung im Ergebnis überhaupt weiterhelfen würde. 178

Siehe Teil 1 B. I. 3. a). Ob ein entsprechender Anspruch hingegen durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung begründet werden kann, dazu später in Teil 4 C. II. 2. 179

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

1. Exkurs: Bedeutung des § 12 Abs. 2 S. 1 a) Anspruchsinhalt § 12 Abs. 2 S. 1 konstatiert ein Antragsrecht des Vertragspartners, durch dass er von der Gemeinde eine nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung über die Einleitung des Bebauungsplanverfahrens verlangen kann. Fraglich ist, worauf konkret dieser Anspruch überhaupt gerichtet ist. Naheliegend ist es zunächst, eine Parallele zum „Planaufstellungsbeschluss“180 nach § 2 Abs. 1 zu ziehen und in dem Anspruch aus § 12 Abs. 2 S. 1 einen Anspruch auf einen derartigen Planaufstellungsbeschluss zu sehen. Damit wäre zwar bei weitem noch keine endgültige Planungsentscheidung präjudiziert. Immerhin aber geriete das Planungsverfahren ins Rollen und ein erster Schritt hin zur gewünschten Planung wäre gemacht. Aus der Sicht des Vertragspartners wäre ein dahingehender Anspruch somit immerhin ein Teilerfolg. Häufig wird die Entscheidung nach § 12 Abs. 2 S. 1 der Eröffnung bzw. Einleitung des Satzungsverfahrens gleichgesetzt181, und insoweit nicht zu § 2 Abs. 1 differenziert. Die zu diesem Punkt allerdings oft nur beiläufigen Aussagen182 deuten aber darauf hin, dass keine umfassende Auseinandersetzung stattgefunden hat oder die Möglichkeit einer Unterscheidung dieser Entscheidungen gar nicht erwogen wurde. Friedrich hingegen hält § 12 Abs. 2 für lex specialis gegenüber § 2 Abs. 1, wobei der Einleitungsbeschluss nach § 12 Abs. 1 inhaltlich mit dem Planaufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 übereinstimme183. Nach anderer Ansicht soll die von § 12 Abs. 2 S. 1 vorgesehene Entscheidung jedoch gerade nicht dem Planaufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 entsprechen184. Der Beschluss nach § 2 Abs. 1 sei anders als die Einleitungsentscheidung nach § 12 Abs. 2 S. 1 kein obligatorisches Verfahrenserfordernis185: Ein Planaufstellungsbeschluss könne zwar ergehen, ist jedoch für die Rechtmäßigkeit des Plans nicht zwingend notwendig; eine Entscheidung nach § 12 Abs. 2 S. 1 hingegen 180 Trotz der Verwechselungsgefahr zum eigentlich planaufstellenden Satzungsbeschluss ist dies die übliche Terminologie, vgl. nur Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 2 Rn. 4; Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 3 Rn. 155 ff.; Stüer, Bebauungsplan, Rn. 354 ff. 181 Finkelnburg/Ortloff, Bd. 1, S. 166; Schliepkorte, S. 17; Fischer, DVBl. 2001, 258, 259; VGH Mannheim, NVwZ 2000, 1060 a. E.; Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 12 Rn. 63; Spannowsky, S. 386 (noch zu § 7 Abs. 3 S. 1 BauGB-MaßnG); Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 70 f., 115, 116; Schlette, S. 272. 182 Etwa bei Schlette, S. 272; Spannowsky, S. 386. 183 Friedrich, Vorhabenbezogener Bebauungsplan, S. 178 (mit Fn. 453 a. E.). 184 Antweiler, BauR 2002, 398, 399 f.; Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12 Rn. 107; Dolderer, UPR 2001, 41, 42; Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, § 12, Rn. 46. 185 Dies wurde entschieden durch BVerwGE 79, 200, 204 f.; vgl. ansonsten nur Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 2 Rn. 22 ff.

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müsse – zumindest nach einem entsprechenden Antrag – ergehen186. Außerdem entfalte eine Entscheidung nach § 12 Abs. 2 S. 1 nicht dieselben Rechtswirkungen wie ein Beschluss nach § 2 Abs. 1187: Während außerhalb des § 12 der Erlass einer Veränderungssperre nach § 14 Abs. 1 nur nach einem Planaufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 möglich ist, ist die Veränderungssperre beim Vorhaben- und Erschließungsplan ausdrücklich gemäß § 12 Abs. 3 S. 2 ausgeschlossen. Daran ändert auch eine Entscheidung nach § 12 Abs. 2 S. 1 nichts, die insofern nicht dem Planaufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 zu entsprechen scheint. Beide Argumente sind bei genauerer Betrachtung jedoch keineswegs zwingend. Dass eine generelle Notwendigkeit für einen Planaufstellungsbeschluss im normalen Planungsverfahren nicht existiert, hat noch keinerlei Aussagekraft darüber, ob ein solcher Beschluss nicht abweichend davon in einem besonderen und speziell geregelten Verfahren vorgeschrieben sein kann. Der Ausschluss des § 14 beim Vorhaben- und Erschließungsplan hingegen ist primär auf das fehlende Sicherungsbedürfnis188 bei vorhabenbezogenen Kooperationen zurückzuführen, in denen die Sicherung der Bauleitplanung regelmäßig schon aus der alleinigen zivilrechtlichen Verfügungsbefugnis des Vorhabenträgers folgt189 – bauliche Änderungen entgegen des anvisierten vorhabenbezogenen Bebauungsplans sind insofern praktisch ausgeschlossen. Außerdem ist ein ausdrücklicher Ausschluss der Plansicherungsinstrumente doch gerade dann sinnvoll, wenn der Anspruch nach § 12 Abs. 2 S. 1 eben auf einen Planaufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 gerichtet ist, und der Planaufstellungsbeschuss dadurch ausnahmsweise obligatorisch wird. Würde die Entscheidung nach § 12 Abs. 2 S. 1 hingegen noch keinen Planaufstellungsbeschluss beinhalten, so wären die Plansicherungsinstrumente ohnehin nur dann anwendbar, wenn zusätzlich noch ein fakultativer Beschluss nach § 2 Abs. 1 erginge. Allein der Hinweis auf die Plansicherungsinstrumente begründet daher nicht überzeugend, dass § 12 Abs. 2 S. 1 nicht auf einen Planaufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 gerichtet ist. Als weiteres Argument wird darauf hingewiesen, dass sich § 12 Abs. 2 S. 1 und § 2 Abs. 1 in ihrem Wortlaut nicht vollständig decken190: bei § 12 Abs. 1 186 Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12 Rn. 107; Antweiler, BauR 2002, 398, 399 f. Etwas unklar ist, ob die Entscheidung nach § 12 Abs. 2 (unabhängig vom Antrag) im Verfahren zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan sogar obligatorisch ist, dahingehend zu verstehen ist Dolderer, UPR 2001, 41, 42. Anderer Ansicht ist insoweit Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12 Rn. 102. 187 Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12 Rn. 107; Dolderer, UPR 2001, 41, 42. 188 Vgl. Stüer, Handbuch, Rn. 2101; Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 12 Rn. 15. 189 Schliepkorte, S. 17. 190 Dolderer, UPR 2001, 41, 42, sich anschließend Antweiler, BauR 2002, 398, 399.

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ist von der „Einleitung des Bauplanungsverfahrens“ die Rede, während § 2 Abs. 1 vom „Beschluss, einen Bauleitplan aufzustellen“ spricht. Rein grammatisch handelt es sich zwar um unterschiedliche Formulierungen. Fraglich ist aber, inwieweit dieser abweichende Wortlaut wirklich bedeutsam ist. Im Rahmen des § 12 Abs. 2 S. 1 meint der Gesetzgeber seine Formulierung offenbar durchaus wörtlich: es soll zwar kein eigentlicher „Anspruch auf Einleitung des Satzungsverfahrens“ begründet werden, sehr wohl aber ein Anspruch darauf, das über dessen Einleitung ordnungsgemäß beschieden werde191. Ergeht dann eine positive Entscheidung, wird dadurch das vorhabenbezogene Bebauungsplanverfahren eben eingeleitet192. Nicht anders wird aber auch § 2 Abs. 1 von der allgemeinen Meinung interpretiert. Der Planaufstellungsbeschluss wirkt dahingehend, dass durch ihn das förmliche Planungsverfahren „beginnt“193, „in Gang gesetzt“194 oder eben „eingeleitet“ 195 wird. Soweit von „Verfahrenseröffnung“ gesprochen wird, verbleibt immerhin noch ein marginaler sprachlicher Unterschied, doch überwiegend verwischt der unterschiedliche Gesetzeswortlaut im sprachlichen Umgang mit § 2 Abs. 1 vollständig. Wäre dies allein auf sprachliche Unsauberkeit zurückzuführen, wäre die argumentative Verwertbarkeit sicher gering. Der Hintergrund dessen ist jedoch die terminologische Nähe der Bezeichnung „Planaufstellungsbeschlusses“ nach § 2 Abs. 1 zum eigentlichen Satzungsbeschluss, bei dem der Plan dann tatsächlich aufgestellt wird. Die gesetzliche Formulierung in § 2 Abs. 1 ist daher missverständlich, und die allgemeine Meinung hilft dem durch ihren freien Umgang mit dem Wortlaut ab. Jedenfalls empfiehlt sich die Formulierung des § 2 Abs. 1 nicht gerade für eine weitere Verwendung beispielsweise im § 12 Abs. 1. Dass der insoweit unglückliche Wortlaut des § 2 Abs. 1 dort nicht wiederholt wird, sondern dort gerade die in der Auslegung zu § 2 Abs. 1 vorherrschende Formulierung verwendet wird, lässt sich kaum als tragfähiges Argument gegen eine Identität der Beschlüsse einsetzen. Vielmehr böte es sich an, zur besseren Abgrenzung der Verfahrenseröffnung von der Planaufstellung auch im Rahmen des § 2 Abs. 1 anstelle des etablierten „Planaufstellungsbeschluss“ von einem „Verfahrenseinleitungsbeschluss“ zu sprechen. Ein Unterschied ergibt sich im Übrigen auch nicht daraus, das § 12 Abs. 2 S. 1 nur auf ein vorhabenbezogenes Planungsverfahren gerichtet ist. Auch der vorhabenbezogene Bebauungsplan ist nur ein besonderer Unterfall eines regulären Bauleitplans196. 191 BT-Drucks. 12/3944, S. 45; zur mit § 12 Abs. 2 S. 1 identischen Vorgängervorschrift des § 7 Abs. 3 S. 1 BauGB-MaßnG 1993. 192 Antweiler, BauR 2002, 398, 401 (li. Sp., nach Fn. 26), der gleichwohl i. E. keine Identität der Beschlüsse nach § 2 Abs. 1 und § 12 Abs. 2 S. 1 vertritt. 193 Stüer, Handbuch, Rn. 852; ders., Bebauungsplan, Rn. 354. 194 Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 2 Rn. 4; Brohm, § 15 Rn. 11. 195 W. Schrödter, in: Schrödter, BauGB (7. Aufl.), § 2 Rn. 37. 196 Vgl. nur Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 12 Rn. 141, zudem die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 13/6392, S. 51.

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Zudem erscheint unklar und fraglich, was für eine verfahrensrechtliche Funktion dem Beschluss nach § 12 Abs. 2 S. 1 denn alternativ beigemessen werden könnte und sollte. Dolderer sieht darin „eine Art Vorverfahren“197. Auf dem Weg von der vertraglichen Kooperation hin zum gewünschten Planungsrecht würde insofern ein weiterer Zwischenschritt etabliert werden. Ein solches neues Vorverfahren steht jedoch im Widerspruch zum Ziel des § 12, durch eine enge und abgestimmte Kooperation zeitnah vorhabengerechte Planungen zu ermöglichen. Im Rahmen einer solch engen Kooperation erfüllt § 12 Abs. 2 S. 1 eine Schutzfunktion zugunsten des Vorhabenträgers, der nicht nur auf die bis dahin offenbar erfolgreichen Abstimmungen mit der Gemeinde setzt, sondern auch eigene Vorarbeiten und Investitionen eingebracht hat198. Die Gemeinde muss sich daher wegen § 12 Abs. 2 S. 1 der Entscheidung über die Planung stellen: Sie muss zunächst intern Klarheit über ihre weiteren Absichten schaffen und diese dann nach außen mitteilen – eine „Entscheidungs-Unfreundlichkeit“ der Gemeinde ist nach diesen erfolgreichen Vorverhandlungen eben nicht mehr vertretbar199. In ihrem Aussagegehalt geht die Entscheidung des § 12 Abs. 2 S. 1 aber nicht über einen Planaufstellungsbeschuss hinaus. Insofern ist ein neuer Zwischenschritt im Planungsverfahren völlig entbehrlich, um die Schutzfunktion für den Vorhabenträger zu erfüllen. Erginge dann gar zusätzlich noch ein Beschluss nach § 2 Abs. 1200, wäre durch die zwei inhaltlich nahezu identischen Beschlüsse lediglich eine formale Verdoppelung bewirkt. Statt dass dem Vorhabenträger Schutz gewährt würde, wäre er dann sogar noch einen Verfahrensschritt weiter von der erhofften Planung entfernt. Diese Differenzierung zwischen den beiden Beschlüssen und die damit verbundene Erschaffung eines weiteren Zwischen-Verfahrensaktes ist demzufolge in seiner Herleitung konstruiert und im Ergebnis nicht überzeugend. Die rechtlichen Argumente für eine solche Differenzierung sind nicht zwingend, und auch sachlich entstehen keine entscheidenden Vorteile durch ein weiteres, eigenständiges Vorverfahren bei § 12. Somit ist der Anspruch des § 12 Abs. 2 S. 1 auf einen Planaufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 gerichtet und ermöglicht dem Vorhabenträger insoweit, von der Gemeinde eine fehlerfreie Entscheidung über die Eröffnung des Planungsverfahrens zu verlangen. Ausgehend von der Einheit der Entscheidungen nach § 12 Abs. 2 S. 1 und § 2 Abs. 1 wird vereinzelt noch erwogen, dass aufgrund des Verbotes jeglicher Planungsansprüche nach § 1 Abs. 3 S. 2 durch § 12 Abs. 2 S. 1 kein Primäranspruch entstehen könne, durch den im Extremfall einer Ermessensbindung auf 197

Dolderer, UPR 2001, 41, 42. Dies sieht ebenso – bei im Ergebnis dann abweichender Ansicht – Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12 Rn. 102, 104. 199 VGH Mannheim, NVwZ 2000, 1060 a. E. 200 Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12 Rn. 107 a. E. mit Rn. 89, hält dies gar für „im Regelfall wohl unerlässlich“. 198

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Null201 eine Einleitung des Satzungsverfahrens erzwingbar wäre202. Fehler bei der Entscheidung könnten stattdessen nur in Sekundäransprüche münden203. Nach anderer Ansicht hingegen sei § 12 Abs. 2 S. 1 gerade eine gesetzliche Ausnahme oder Einschränkung von § 1 Abs. 3 S. 2204. Beide Ansichten setzen zunächst stillschweigend voraus, dass § 1 Abs. 3 S. 2 überhaupt schon die Entscheidung über die Einleitung eines Planungsverfahrens mit umfasst – was durchaus hinterfragt werden kann. Als speziellere Norm für den Vorhaben- und Erschließungsplan wäre dann jedoch § 12 Abs. 2 S. 1 vorrangig gegenüber dem allgemeinen Verbot von Planungsansprüchen. Die interessante Frage nach der Geltung des § 1 Abs. 3 S. 2 auch bei einem Verfahrenseinleitungsanspruch wird daher erst bedeutsam, wenn unabhängig von § 12 Abs. 1 S. 2 ein solcher Anspruch rechtsgeschäftlich begründet werden soll205. b) Materielle Bindung bei der Entscheidung nach § 12 Abs. 2 S. 1 Was dieser Anspruch wert ist und welche konkreten Vorteile er dem Vertragspartner vermittelt hängt davon ab, welchen materiellen Bindungen die Gemeinde bei ihrer Entscheidung unterliegt. Der Gesetzestext bindet die Gemeinde an die Grenzen des Ermessens; offen bleibt dabei aber, wie weitgehend eine Gemeinde ermessensfehlerfrei den Antrag auf Eröffnung des Planungsverfahrens noch negativ bescheiden kann. Die materielle Bindung bei der Entscheidung nach § 12 Abs. 2 S. 1 ist strittig. aa) Meinungsstand Teilweise wird die Ermessensbindung bei § 12 Abs. 2 S. 1 stark reduziert. Das Erfordernis – beziehungsweise das Ziel – der unbedingten planerischen Ungebundenheit der Gemeinde dient dabei auch bei der Einleitung des Planungsverfahrens als Gegenargument gegen jedwede materielle Bindung dieser Entscheidung. Dem Vertragspartner und Vorhabenträger werde demnach lediglich ein „Initiativrecht“ für die Planung eingeräumt, woraus sich jedoch keinerlei materiell-rechtliche Bindungen hinsichtlich des Inhalts der Entscheidung ergeben sollen206. Soweit § 12 Abs. 2 S. 1 die Entscheidung der Gemeinde an die 201

Soweit eine solche möglich wäre, dazu sogleich unter b). Spannowsky, S. 386. 203 Spannowsky, S. 386. 204 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 70 f. 205 Siehe dazu dann näher Teil 4 C. II. 2. d) bb). 206 VGH Mannheim, NVwZ 2000, 1060, 1061. Offenbar im Anschluss daran zustimmend – aber ohne Begründung – Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 12 Rn. 186. 202

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Grenzen des pflichtgemäßen Ermessens bindet, sei dies vor dem Hintergrund des § 2 Abs. 3 (a. F., jetzt: § 1 Abs. 3 S. 2) einschränkend zu interpretieren: zumindest eine Ermessensreduktion auf Null mit dem Ergebnis eines Anspruches auf Verfahrenseröffnung sei ausgeschlossen207 – wodurch letztlich in jedem Einzelfall eine Ablehnung des Antrages möglich wäre und damit die Gemeinde tatsächlich ungebunden bliebe. Trotz des § 12 Abs. 2 S. 1 gibt es nach der Ansicht des VGH Mannheim „auch bei intensiver Abstimmung kein subjektives Recht“ oder auch nur ein „rechtlich geschütztes Interesse“ des Vorhabenträgers auf ein Bebauungsplanverfahren208. Außerdem merkt der VGH Mannheim an, dass die planerisch-konzeptionelle Freiheit der Gemeinde ihr jederzeit eine Distanzierung von der Planung ermöglichen müsse209 und verweist dazu darauf, dass nach der Rechtsprechung des BVerwG die jederzeitige Einstellung des Verfahrens möglich sein soll210. Sinngemäß bringt der VGH Mannheim zum Ausdruck, dass eine materielle Bindung der Gemeinde bei der Einleitung des Satzungsverfahrens dann nutzlos wäre oder zu dieser Rechtsprechung sogar im Widerspruch stehe, da ein jedes Planungsverfahren jederzeit wieder beendet werden könnte. Die zitierte BVerwGEntscheidung steht indes in keinem Zusammenhang mit § 12 Abs. 2, sondern bezieht sich auf die „normale“ Bauleitplanung. Der VGH Mannheim überträgt dies auf § 12, ohne sich damit auseinander zu setzen, ob vielleicht gerade § 12 Abs. 2 S. 1 als Spezialregelung sowohl die Einleitung und als Konsequenz auch das Recht zur jederzeitigen Einstellung des Planungsverfahrens einer materiellen Ermessenbindung unterwerfen könnte. Für den VGH Mannheim täuscht § 12 Abs. 2 S. 1 durch seinen Hinweis auf das pflichtgemäße Ermessen somit nur eine Bindung der Gemeinde vor, die tatsächlich aber nicht bestehe211. In der Literatur findet dieses Verständnis teilweise Zuspruch. Dort wird der in § 12 Abs. 2 S. 1 verkörperte Anspruch teils ausdrücklich auf eine „allgemeine Appellvorschrift“ reduziert, aus der nicht einmal bei einer Entscheidung aus sachfremden Erwägungen tatsächlich irgendwelche Ansprüche hergeleitet werden könnten212. Nach dieser Ansicht hat der Vorhabenträger zwar einen Anspruch auf Entscheidung, aber ohne dass diese Entscheidung überprüfbaren rechtlichen Grenzen unterliegen würde. Den Gegenpol im Meinungsspektrum bildet eine Ansicht, nach der in der Ermessensentscheidung nach § 12 Abs. 2 S. 1 mit erheblichem materiellem Gewicht zu beachten sein, was bisher an Abstimmung erzielt wurde. Mit der bis 207 208 209 210 211 212

VGH Mannheim, NVwZ 2000, VGH Mannheim, NVwZ 2000, VGH Mannheim, NVwZ 2000, BVerwG, NVwZ-RR 97, 213. VGH Mannheim, NVwZ 2000, Stüer, Handbuch, Rn. 2099.

1060, 1061. 1060, 1061. 1060, 1061. 1060, 1061 (linke Spalte unten).

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dahin erfolgreichen Abstimmung zwischen Gemeinde und Vertragspartner habe die Gemeinde ihre grundsätzliche Zustimmung zu dem Vorhaben signalisiert213 und damit ein gewisses Vertrauen in ein planungsfreundliches Verhalten begründet. Faktisch wäre so eine Entscheidungstendenz auf Eröffnung des Planungsverfahrens geschaffen214. Nur Gründe von erheblichem Gewicht könnten diese Tendenz dann kompensieren; in der Folge ist dann aber problematisch, welche Gegengründe entsprechend gewichtig sind. Genügen soll beispielsweise, wenn das Vertragsangebot für den Durchführungsvertrag seitens des Vorhabenträgers nicht akzeptabel wäre215; ebenfalls solle es ausreichen, wenn die Gemeinde einen zunächst identifizierten Bedarf für das Bauvorhaben nicht mehr sieht216. Nach Ansicht Birks allerdings solle die Einleitung des Satzungsverfahrens nur dann ermessensfehlerfrei abgelehnt werden können, wenn „die Satzung aus objektiven Gründen unter keinen denkbaren Umständen rechtsgültig beschlossen werden“ könne217. Sie könne sich zudem in der Ermessensentscheidung neu orientieren, wenn sich die tatsächlichen Umstände so wesentlich geändert haben, dass auch eine Kündigung des Kooperationsvertrages nach § 60 Abs. 1 VwVfG möglich wäre218. Außerdem müsse es sich um Tatsachen handeln, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch unbekannt waren und auch in der Abstimmung noch nicht berücksichtigt werden konnten219. Liegen derartige Gründe jedoch nicht vor, so wäre die Gemeinde bei ihrer Entscheidung nach dieser Ansicht gleich einer Ermessensreduktion auf Null gebunden220. Eine dritte Ansicht vermittelt zwischen diesen beiden Extrempositionen. Im Unterschied zur erstgenannten Ansicht verzichtet dieser Ansatz nicht generell auf materielle Bindungen. Die Gemeinde soll daher materiell die aus dem Rechtsstaatprinzip folgende Ermessensgrenzen einzuhalten haben221. Gerade wenn es um den Schutz des Privaten gehe, dann müsse zumindest auch ein Anspruch darauf bestehen, dass der Antrag auf Einleitung des Planungsverfahrens beispielsweise nicht willkürlich aus sachfremden Erwägungen verworfen wird222. Als Anhaltspunkt für die Bindungen, die an das „pflichtgemäße Ermes213

Schliepkorte, S. 15; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 116. Spannowsky, S. 386. 215 Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 12 Rn. 60. 216 OLG Braunschweig, BADK-Informationen 2000, 34, 36. 217 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 706 a. E., Rn. 704. 218 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 709 f. 219 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 116; ähnlich Rn. 710. 220 Friedrich, Vorhabenbezogener Bebauungsplan, S. 180, der eine Ermessensreduktion sogar allein schon nach erfolgtem Abschluss des Durchführungsvertrages sieht. 221 Köster, ZfBR 2005, 147, 151; Dolderer, UPR 2001, 41, 43. So offenbar auch Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12 Rn. 106 f., 111 zu verstehen. Ähnlich Antweiler, BauR 2002, 398, 404, der die Gemeinde aber als Ermessensgrenze an das Abwägungsgebot gebunden sieht. 222 Dolderer, UPR 2001, 41, 43. 214

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sen“ konkret zu stellen sind, könne auf den Entscheidungsspielraum der Gemeinde im Rahmen des § 1 Abs. 3 S. 1 verwiesen werden223: Auch bei der Frage, ob ein Planungserfordernis besteht, genießt die Gemeinde eine erhebliche Einschätzungsprärogative. Aspekte, die dort als Argumente gegen die Notwendigkeit der Planung taugen, wären dann auch als sachgerechte Argumente im Ermessen bei § 12 Abs. 2 S. 1 gegen die Verfahrenseinleitung verwertbar. Wie auch im Rahmen des § 1 Abs. 3 S. 1 käme es dann maßgeblich auch auf die städtebauliche Konzeption der Gemeinde an. Bei einer anfänglichen Bereitschaft zum Vorhaben- und Erschließungsplan war das Vorhaben zwar zunächst offenbar mit dieser Konzeption vereinbar. Aber schon eine gewandelte und nunmehr entgegenstehende Planungskonzeption der Gemeinde könnte dann als Grund für eine ablehnende Entscheidung hinreichend sein224. Obwohl die Gemeinde durch ihr vorangehendes Verhalten die Gesamtkonzeption des Vorhabens also grundsätzlich gebilligt hat, würde die vorherige Abstimmung zwischen den Kooperationspartnern daher kaum oder gar nicht privilegiert berücksichtigt. Damit wäre eine negative Bescheidung des Antrages nach § 12 Abs. 2 S. 1 innerhalb der Ermessensgrenzen sehr viel leichter möglich, und die Gemeinde könnte sich mit dieser Begründung auch jederzeit und allein auf das Risiko des Vertragspartners wieder aus dem Verfahren verabschieden225. Eine Präjudizierung des Ermessens durch den vorangegangenen Verlauf der Kooperation besteht nach dieser dritten Ansicht daher nicht. Dem Vorhabenträger wird aber die Einhaltung der gesetzlichen Ermessengrenzen geschuldet. Als theoretischer Fall könnte auch eine Ermessensreduktion auf Null eintreten, die dem Vorhabenträger und Vertragspartner immerhin einen Anspruch auf die Verfahrenseinleitung verschaffen würde226. Praktisch dürfte dies jedoch daran scheitern, dass die Gemeinde durch eine Veränderung ihrer städtebaulichen Konzeption die Entscheidungsgrundlage für die Ermessensausübung gestalten kann, und sich der theoretischen Möglichkeit einer Ermessensreduktion damit regelmäßig entziehen dürfte. Die volle Eigenverantwortlichkeit der Gemeinde bei der Einleitung von Planungsverfahren wäre gleichwohl durch die gesetzliche Bindung in einer bisher unbekannten Weise begrenzt: trotz freier Planungskonzeption müsste sich die Gemeinde demnach nämlich in einer nachvollziehbaren Weise mit der Einleitung des Planungsverfahrens auseinandersetzen. So würde § 12 Abs. 2 S. 1 auch nach dieser Ansicht einen – wenngleich relativ

223

Söfker, in: FS Schlichter, 1995, S. 389, 402. Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 12 Rn. 60; Finkelnburg/Ortloff, Bd. 1, S. 166; Dolderer, UPR 2001, 41, 45; Schliepkorte, S. 15. 225 Finkelnburg/Ortloff, Bd. 1, S. 166. 226 Köster, ZfBR 2005, 147, 151; Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12, Rn. 111. Anders trotz grundsätzlich ähnlichem Ansatz Finkelnburg/Ortloff, Bd. 1, S. 166. 224

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schwach – verbesserten Schutz für die Planungserwartung des Vertragspartners erzeugen227. bb) Stellungnahme Aus Sicht der Gemeinde lassen sich im Wesentlichen drei Konstellationen unterscheiden, in denen sie keine Eröffnung des Planungsverfahrens wollen wird. Möglicherweise haben sich mittlerweile zwingende Gründe herausgestellt, die einem zum erfolgreichen Satzungsbeschluss führenden Fortgang des Planungsverfahrens absehbar entgegenstehen werden (Konstellation 1). Ist eine solche Prognose hingegen noch nicht möglich, möchte sich die Gemeinde aber dennoch von der bisherigen Planungskonzeption distanzieren, so könnte sie dies entweder gar nicht ausdrücklich oder nicht sachgerecht begründen (Konstellation 2). Zuletzt könnte eine Gemeinde ihre planerische Neuorientierung auch mit sachlichen, aber nicht zwingenden Überlegungen begründen (Konstellation 3). Diese Situation dürfte praktisch am meisten relevant sein. Die drei Konstellationen bilden den Ausgangspunkt für die Frage, welche materielle Bindungswirkung § 12 Abs. 2 S. 1 entfalten soll. Klar ist dabei: in der ersten Konstellation, wenn zwingende Gründe dem Planungserfolg im Weg stehen, kann es keinen sinnvollen Anspruch auf ein Planungsverfahren geben. Sofern es sich dabei nicht um neue Gründe handelt, sondern um zuvor schon bekannte oder gut erkennbare Gründe, bliebe höchstens ein Schadensersatzanspruch gegen die Gemeinde, wenn sie trotz solcher Planungshindernisse – vielleicht mit der Hoffnung auf eine widerstandsfreie Realisierung – einen Vertragsschluss angestrengt hat228. Gegen zwingende Gegengründe kann daher keine Rechtspflicht zur Eröffnung eines Planungsverfahrens bestehen. In der zweiten Konstellation hingegen wäre eine negative Entscheidung nur dann zu billigen, wenn die Gemeinde nicht einmal eine sachlich gerechtfertigte Begründung schulden würde. Dazu müsste auf jegliche materielle Bindung verzichtet werden, wie es vom VGH Mannheim entschieden wurde. Damit würde aber nicht nur der Wortlaut des § 12 Abs. 2 S. 1 missachtet, der insoweit uneingeschränkt eine Ermessensentscheidung mit den immanenten allgemeinen Ermessensgrenzen vorsieht. Auch der Schutzfunktion des § 12 Abs. 2 S. 1 könnte kaum entsprochen werden, wenn nicht einmal das Verbot sachfremder Erwägungen zur Missbrauchsvermeidung anzuwenden wäre. Insofern kann es auch nicht überzeugen, der Gemeinde bei § 12 Abs. 2 S. 1 einen Entscheidungsfreiraum jenseits der üblichen materiellen Entscheidungsgrenzen zuzubilligen.

227 228

Dolderer, UPR 2001, 41, 46. Siehe dazu hinten unter C. II. 2. a).

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Die entscheidende Frage ist daher der Umgang mit der dritten Situation, in der die Gemeinde sich aus nicht sachfremden, aber auch nicht zwingenden Gründen von der bisher abgestimmten Planungskonzeption distanziert. Diese Konstellation dürfte den häufigsten und mithin relevantesten Fall beschreiben. Von den drei oben dargestellten Meinungstendenzen würde nur die zweitgenannte Ansicht in diesem Fall von einer Beschränkung der gemeindlichen Entscheidungsbefugnis ausgehen; demgegenüber billigt auch die dritte und vermittelnde Ansicht der Gemeinde zu, sich im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung planerisch neu zu orientieren. Die Entscheidung zwischen diesen beiden Ansichten steht und fällt daher mit der Frage, ob die gemeindliche Entscheidungsbefugnis derartig reduziert werden darf und soll, dass eine Abweichung von der vorherigen kooperativen Abstimmung nur noch aus sachlich zwingenden oder zumindest schwerwiegenden und vor allem objektiven Gründen ergehen könnte. Dabei geht es an dieser Stelle noch nicht darum, ob eine vorangegangene Kooperation eine derartige Bindung gegebenenfalls sogar bei der eigentlichen Planungsentscheidung erzeugen kann229 – hier geht es ja nur um die Bindung bei der Entscheidung über die Eröffnung des Planungsverfahrens. Diese Differenzierung ist notwendig, weil auch eine Präjudizwirkung bei der Eröffnungsentscheidung die abschließende Abwägungsentscheidung noch völlig ungebunden ließe. Auch nach der stark bindenden Ansicht entstünde daher ausschließlich ein unter den Grenzen des Ermessens stehender Anspruch auf das Verfahren, allenfalls bis hin zur dann wieder gänzlich ergebnisoffenen Abwägungsentscheidung. Der Streit um die materielle Bindung bei § 12 Abs. 2 S. 1 ist jedoch gleichzeitig ein reduziertes Abbild echter Planungsbindungen: Es geht zwar noch nicht um die eigentliche Entscheidung, wohl aber schon um den verfahrensrechtlichen Weg dorthin. Wer jeglichen Planungsbindungen mit absoluter Skepsis begegnet, wird an dieser Stelle versuchen, bereits den Anfängen zu wehren. Wer hingegen den Schutzbedarf des privaten Vertragspartners stärker berücksichtigt, wird es der im Vertrag kooperierenden Gemeinde auch zumuten, im Regelfall als Konsequenz auch das Planungsverfahren anzustrengen. Wie soll nun sinnvoll zwischen diesen Tendenzen entschieden werden können? Dazu erscheint es hilfreich, sich die möglichen Vor- und Nachteile vor Augen zu führen, welche infolge einer weitreichenden Bindung bei § 12 Abs. 2 S. 1 drohen. In erster Linie ergibt sich für die Gemeinde selbst ein erhöhter Rechtfertigungsaufwand, um einseitig die Kooperation zu beenden. Eine solche Bindung könnte außerdem dazu führen, dass die Gemeinde in ein Satzungsverfahren „hineingetrieben“ wird. Spätestens bei einer abschließenden Abwägungsentscheidung aber würde auch die weit verstandene materielle Bindung des § 12 Abs. 2 S. 1 enden. Dort dann könnte die Gemeinde wieder unbehelligt von Ansprüchen des Vorhabenträgers ihre Vorstellungen verfolgen, auch inso229

Dazu unter C. II. 3. b) bb).

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weit diese sich gegenüber dem Beginn der Zusammenarbeit verändert haben. Vordergründig droht damit im Vergleich zu einer frühzeitigen Distanzierung und dem Verzicht auf das Planungsverfahren vor allem ein erhöhter Verfahrensaufwand. Mit dem Satzungsverfahren entstehen aber erst die Beteiligungsrechte für Dritte, die sich infolge dessen förmlich zu dem Vorhaben äußern können. Die Effektivität ihrer Beteiligung bleibt voll erhalten, denn durch die unbeeinträchtigte Abwägungsentscheidung ist dort weiterhin eine uneingeschränkte Beachtung der vorgetragenen Argumente und Einwände möglich und notwendig. Bei der abschließenden Abwägung steht nach erfolgtem Satzungsverfahren mit allen Beteiligungs- und Anhörungspflichten daher ein wesentlich umfassenderer und differenzierterer Kenntnisstand zur Verfügung als bei der Verfahrenseinleitung. Die Qualität der gemeindlichen Entscheidung kann dadurch nur profitieren – was nicht nur im Interesse des Vertragspartners, sondern auch im Allgemeininteresse wünschenswert ist. So sichert die Bindung der Gemeinde bei der Verfahrenseröffnung letztlich auch eine umfassende Berücksichtigung aller Gesichtspunkte in einer transparenten und damit nachvollziehbaren Entscheidung. Für den Vorhabenträger entsteht überdies die Möglichkeit, im Rahmen des Satzungsverfahrens und der transparenten und formalisierteren Entscheidungsfindung die zweifelnde Gemeinde wieder für sein Vorhaben zu gewinnen, und dahingehend in der öffentlichen und kommunalpolitischen Diskussion mitzuwirken230. Die regelmäßig vor dem Antrag nach § 12 Abs. 2 S. 1 erbrachten Vorleistungen des Vertragspartners indizieren eine vertrauensschützende Wirkung der vorangegangenen Abstimmung mit der Gemeinde. Die Anspruchsnorm erfüllt diesbezüglich in erklärter Weise eine Schutzfunktion – auf die ja sogar der VGH Mannheim in seiner restriktiven Entscheidung Bezug nimmt231. So erscheint ein solcher Anspruch auf ein ergebnisoffenes „Weiterdenken“ bis zu einer umfassenden Abwägungsentscheidung der angestoßenen Planung nur fair. Der gesteigerte Verfahrensaufwand für die Gemeinde, weil sie regelmäßig ein Satzungsverfahren einleiten und durchführen muss, erscheint demgegenüber zumutbar: mit Eintritt in die Kooperation lässt sie sich auf eine tiefere Stufe der Zusammenarbeit ein, und kann sich gegen damit verbundenen eigenen Aufwand nicht verwehren. Es steht ihr zudem frei, sich durch die Aushandlung spezifischer vertraglicher Vereinbarungen zur Kostentragung bei gescheiterter Planung schadlos zu halten. Im § 12 Abs. 2 S. 1 wird daher eine Ermessensbindung mit notwendiger Beachtung der vorherigen Abstimmung angelegt. Fraglich bleibt noch, ob dieses 230 . . . und bei der er versuchen kann, durch Nachverhandlungsangebote Gegenargumente auszuräumen: So das übliche Verfahren bei neu erkanntem, zusätzlichem Abstimmungsbedarf nach Neuhausen in: Brügelmann, BauGB, § 12 Rn. 22. 231 VGH Mannheim, NVwZ 2000, 1060 (S. 1060 a. E. mit S. 1061 oben).

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Beachtungserfordernis tatsächlich eine Präjudizierung zugunsten des Planungsverfahrens beinhaltet, die nur im Ausnahmefall und durch zwingende Planungshindernisse überwindbar ist. Eine solche Ermessensreduktion auf Null als Regelfall würde zumindest ein intendiertes Ermessen voraussetzen, die Ermessensentscheidung mithin dichter an einen gebundenen Anspruch heranrücken lassen. Dies stützt der Gesetzestext jedoch nicht: Keineswegs etwa „soll“ die Gemeinde auf Antrag das Planungsverfahren eröffnen. Der Gemeinde ist vielmehr ein freies Ermessen eingeräumt, das aber eben auch den gesetzlichen Ermessensgrenzen unterworfen ist. Insofern missachtet sowohl eine Präjudizierung des Ermessens den Wortlaut des § 12 Abs. 2 S. 2, wie es auch die Auslegung als reine „Apellvorschrift“ ohne eine echte Bindung macht. Bei der Ermessensentscheidung ist die eingegangene Kooperation daher von der Gemeinde mit einzubeziehen. Ebenso ist es aber auch geboten, alle sachlichen Gründe zu beachten, die schon frühzeitig für einen anfänglichen Verzicht auf das Planungsverfahren sprechen. Ob sich diese Gründe dann letzten Endes durchsetzen und die Entscheidung der Gemeinde negativ ausfällt, ist dann für den jeweiligen Einzelfall zu untersuchen. Im Rahmen der gesetzlichen Ermessensgrenzen ist es der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, mit dem die Gemeinde diese Gewichtung der widerstreitenden Belange vornehmen kann: sind die gegen die Eröffnung sprechenden Gründe im Verhältnis zum Interesse des Vertragspartners auf eine fundierte Planungsentscheidung gravierend genug, so kann die Gemeinde dennoch die Eröffnung des Planungsverfahrens schon anfänglich ablehnen. Jedenfalls kann ein Übergewicht gegen die Verfahrenseröffnung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit aber auch entstehen, ohne dass zwingende Gründe dem Planungserfolg entgegenstehen – im Rahmen der dortigen Gegenüberstellung von Argumenten können nämlich durchaus auch schwerwiegende, aber gleichwohl nicht zwingende Gründe rechtmäßig überwiegen. Auf diese Weise entsteht ein Begründungserfordernis mit materiellen Anforderungen für die Gemeinde: nur bei tragfähigen und überwiegenden Gründen kommt eine negative Entscheidung über die Eröffnung des Planungsverfahrens in Betracht. Die Freiheit der Gemeinde beim Verfahrenseröffnungsbeschluss ist dadurch im Rahmen des § 12 gegenüber dem bloßen „Gebot der Erforderlichkeit“ nach § 1 Abs. 3 S. 1 noch etwas eingeschränkt. Um die Erforderlichkeit eine Bauleitplanung zu beurteilen, kommt es stets auch auf das planerische Konzept der Gemeinde an232; dies gilt selbstverständlich auch bei der Einleitungsentscheidung nach § 12 Abs. 2. Dort aber hat die Gemeinde, indem sie die Kooperation und damit auch das verfolgte Vorhaben in Gestalt des Vertragsschlusses soweit gebilligt hat, selbst schon eine erste Aussage dahingehend getroffen. Ebenso wie bei einem gewöhnlichen Planungsvorhaben ist eine solche Aussage natürlich nicht unumstößlich: denn auch von der bei § 1 Abs. 3 S. 1 232

Vgl. nur Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 33.

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zugrunde gelegten städtebaulichen Konzeption kann die Gemeinde natürlich noch wieder abweichen. Aber während dort nur eine objektiv-rechtliche Planungsanforderung formuliert wird, begründet § 12 Abs. 2 S. 1 immerhin ausnahmsweise eine Anspruchsnorm auf diesen Einzelschritt im Planungsverfahren. Deswegen, und weil das Planungskonzept beim Vorhaben- und Erschließungsplan zusammen mit dem Vorhabenträger konkretisiert und bestätigt wurde, ist ein erhöhter Begründungsbedarf für Änderungen am Planungskonzept gerechtfertigt. Will die Gemeinde daher im Einzelfall doch nicht mehr das Planungsverfahren einleiten, kommt es nicht mehr so sehr auf die bloße Behauptung einer geänderten städtebaulichen Vorstellung an, sondern auf die dazugehörige Begründung. Sofern sich diese Änderung des Planungskonzeptes dann auf überwiegende Gründe stützen lässt, ist eine negative Entscheidung hinzunehmen. Andernfalls aber hat die Gemeinde ihr neues Planungskonzept eben im Ergebnis einer umfassenden planerischen Abwägung zum Ausdruck zu bringen und gewährt dem Vorhabenträger damit immerhin ein gesichertes Verfahren. Nicht überzeugend hingegen ist es, wenn nach Ansicht Birks nur neue, also nach dem Vertragsschluss bekannt gewordene Gründe für die Änderung der Planungskonzeption angeführt werden können233. Sollte die Gemeinde zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Gründe gegen die Planung nicht oder nicht hinreichend beachtet haben, obwohl diese bereits erkannt oder erkennbar waren, so dürfen solche relevanten Gründe dennoch nicht durch den Anspruch des Vertragspartners aus dem abwägungserheblichen Material für die Einleitungsentscheidung heraus genommen werden. Wären diese Gegenargumente ausgeschlossen, könnte eine Gemeinde im Extremfall sogar in ein rechtswidriges Planungsverfahren gezwungen werden; jedenfalls aber kommt es zu einer unangemessenen sachlichen Verkürzung der Ermessensentscheidung. Insofern müssen auch solche der Planung widersprechenden älteren Gesichtspunkte mit einfließen. Hat sich die Gemeinde jedoch trotz Kenntnis oder „Kennen-müssen“ dieser Gründe beim Vertragsschluss über sie hinweg gesetzt, ist dies allerdings potentiell eine haftungsbegründende Vertrauensverletzung beim Vertragsschluss234. Im Ergebnis überzeugt daher eine echte materielle Ermessensbindung im Rahmen des § 12 Abs. 2 S. 1. Zwar ist eine positive Entscheidung nicht präjudiziert, aber es entsteht ein Begründungserfordernis für eine ablehnende Entscheidung. Allein ein nicht weiter begründeter Verweis auf geänderte städtebauliche Vorstellungen genügt dieser Anforderung nicht. Ein an der Verhältnismäßigkeitsprüfung orientiertes Begründungserfordernis hat demgegenüber keine durchgreifenden Nachteile, bietet dem Vorhabenträger aber Schutz für sein im Verlauf der Kooperation gebildetes Vertrauen. 233 234

Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 116. Dazu näher unten unter C. II. 2. a).

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c) Materielle Bindung auch bei Abbruch des Planungsverfahrens? Der VGH Mannheim lehnte eine materielle Bindung bei der Entscheidung nach § 12 Abs. 2 S. 1 unter anderem mit der Begründung ab, dass ein Planungsverfahren generell jederzeit eingestellt werden könne235, und etwaige Bindungen bei der Einleitungsentscheidung mithin überflüssig wären. Diese Argumentation stützt sich auf die „normale“ Bauleitplanung, in der die Planungsfreiheit der Gemeinde in dieser Phase unbelastet von subjektiv-rechtlich durchsetzbaren Grenzen ausgeübt werden kann. § 12 Abs. 2 S. 1 bildet nach überzeugenderer Ansicht aber gerade einen Ausnahmetatbestand, bei dem aufgrund der besonderen Situation ein Anspruch auf Einhaltung der Ermessensgrenzen besteht. Insofern ließe sich die Argumentation des VGH Mannheim ins Gegenteil verkehren: wird § 12 Abs. 2 S. 1 erst einmal als spezielle Ausnahmevorschrift angesehen, so könnte dies doch nicht nur bei der ursprünglichen Einleitungsentscheidung gelten, sondern sich auch auf die vorzeitige Beendigung des Planungsverfahrens übertragen lassen. Der gedankliche Ausgangspunkt für eine solche Fortwirkung der materiellen Bindung des § 12 Abs. 2 S. 1 lässt sich an der – wenngleich nur theoretischen Situation – einer Ermessensreduktion auf Null erklären, bei der dem Vorhabenträger ein echter Anspruch auf die Einleitung des Planungsverfahrens zustünde: Solange nicht Änderungen der Gegebenheiten eine neue Entscheidungssituation begründet haben, könnte dann auch eine vorzeitige Beendigung der Planung nur rechtsfehlerhaft sein. Andernfalls entstünde stets wieder ein neuerlicher Anspruch auf die Einleitung des Planungsverfahrens, der eine Verfahrenseinstellung sinnlos werden ließe236. Eine materielle Bindung der Einleitungsentscheidung ist daher insbesondere dann sinnvoll, wenn diese Bindung unmittelbar auch bei einer vorzeitigen Verfahrenseinstellung zu beachten wäre237. Hamann wendet gegen eine solche Fortwirkung der materiellen Bindung ein, dass die Gemeinde dadurch vielleicht doch einmal zum Erlass eines bestimmten Bebauungsplanes gezwungen werden könnte – und so auf dem Umweg dann wieder ein Primäranspruch auf Planung entstehen könne238. Dies würde dann mit dem erklärten Willen des Gesetzgebers kollidieren239, der ausdrücklich keinen tatsächlichen Planungsanspruch ermöglichen wollte240. Dazu müsste aber 235

VGH Mannheim, NVwZ 2000, 1060, 1061. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 116. 237 So im Ergebnis daher Schliepkorte, S. 15; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 116. 238 Hamann, S. 95. Etwas undeutlich noch Birk, in: FS für Weyreuther, S. 213, 223; bei ihm bleibt unklar, ob er dort tatsächlich die Durchführung, oder vielmehr den positiven Abschluss des Planungsverfahrens für ungebunden hält. 239 Hamann, S. 95 (Fn. 22). 240 BT-Drucks. 12/3944, S. 45. 236

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zunächst einmal das Ermessen im Rahmen des § 12 Abs. 2 S. 1 auf Null reduziert sein. Außerdem müsste diese Bindung bis in die abschließende Abwägungsentscheidung hineinreichen. Doch ist es wie schon erwähnt praktisch kaum vorstellbar, dass sich keinerlei Gründe finden ließen, mit Hilfe derer es sachlich vertretbar erschiene, die Eröffnung des Planungsverfahrens abzulehnen. Davon abgesehen würde einer Ermessensreduktion auf Null in der eigentlichen Abwägungsentscheidung wegen § 1 Abs. 3 S. 2 niemals ein subjektives Recht entsprechen, so dass eine solche Ermessensreduktion nicht geltend gemacht werden könnte und damit undurchsetzbar bliebe241. Gegen diese Wirkung von § 1 Abs. 3 S. 2 kann auch § 12 Abs. 2 S. 1 nicht als möglicher Ausnahmetatbestand angeführt werden, da dort nur vom Planungsverfahren, nicht aber von der eigentlichen Planungsentscheidung die Rede ist. Insoweit trägt die von Hamann geäußerte Befürchtung eines – als theoretisches Gedankenspiel vielleicht konstruierbaren – Planungszwanges nicht. Maximal also bestünde ein Anspruch gegenüber der Gemeinde auf Planung bis zur Abwägung, keinesfalls aber auf ein bestimmtes Ergebnis der Abwägung. So steht die Fortwirkung der Ermessenbindung im Planungsverfahren angesichts des Verbots echter Planungsansprüche nicht im Widerspruch zur Vorgabe einer ungebundenen Abwägung. Insoweit wäre es überflüssig, die Ermessensbindung in § 12 Abs. 2 S. 1 zeitlich auf den erstmaligen Planaufstellungsbeschluss zu beschränken, und dementsprechend ist auch nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine solche Beschränkung intendiert hat. Insgesamt überzeugen die Argumente gegen eine Fortwirkung der materiellen Bindung auch während des Planungsverfahrens daher nicht. Der gesetzliche Anspruch aus § 12 Abs. 2 kann kaum so zu verstehen sein, dass er durch eine sofortige Wiedereinstellung des Planungsverfahrens ohne jede materielle Bindung allzu leicht und offensichtlich ausgehöhlt werden kann. Damit dieser Anspruch also nicht von vornherein auf ein gänzlich sinnentleertes Dasein reduziert wird, ist derselbe materielle Maßstab wie bei der Verfahrenseröffnung auch später an die mögliche vorzeitige Verfahrenseinstellung anzusetzen242. Eine übertriebene Bindung entsteht dadurch nicht, denn zur Sicherung der Planungsfreiheit fällt die materielle Bindung insgesamt recht zurückhaltend aus. Jedenfalls gibt es keinen Grund, zwischen dem anfänglichen Eröffnungsbeschluss und einer späteren Einstellungsentscheidung zu differenzieren: schließlich muss die Planungsfreiheit in jeder Phase des Verfahrens berücksichtigt werden. 241 Köster, ZfBR 2005, 147, 151; Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12 Rn. 114. 242 Etwas unklar dazu hingegen Dolderer, UPR 2001, 41, 45: er hält „(planungs-) politische“ Gesichtspunkte für hinreichend, um ein Planungsverfahren wieder zu beenden, setzt diesen geringeren Maßstab aber auch schon bei der Einleitungsentscheidung an, vgl. auch oben B. I. b) aa), mit Fn. 224.

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2. Gesetzlicher Anspruch analog zu § 12 Abs. 2 S. 1? Der Anspruch aus § 12 Abs. 2 S. 1 ist nach alledem dazu gedacht und geeignet, die Planungserwartung des Vertragspartners im Verlauf der Kooperation zu schützen. Um diesen Schutz nun auch bei den übrigen städtebaulichen Verträgen mit Planungserwartung zu erhalten, könnte dort eine Analogie zu § 12 Abs. 2 S. 1 angedacht werden243. Dazu bedürfte es neben einer Regelungslücke insbesondere der hinreichenden Vergleichbarkeit all jener Verträge mit der speziellen Situation beim Vorhaben- und Erschließungsplan. Gemeinsam ist beiden Instrumenten zunächst der im Städtebaurecht so gewünschte244 kooperative Ansatz, durch den eine vereinfachte beziehungsweise beschleunigte städtebauliche Entwicklung gefördert werden sollte. Auch dem Vorhaben- und Erschließungsplan liegt mit dem Durchführungsvertrag ein besonderer städtebaulicher Vertrag zugrunde. Die § 12 und § 11 regeln daher grundsätzlich ähnlich gelagerte Fälle städtebaulicher Kooperationen und verfolgen eine ähnliche gesetzgeberische Intention. Sowohl die Kooperation im Vorhaben- und Erschließungsplan als auch die städtebaulichen Verträge mit einer Kostenübernahme des privaten Vertragspartners zielen in mehr oder weniger offener Form auf den Erlass eines Bebauungsplanes. Insofern ähneln sich auch die Interessen der Beteiligten. In beiden Fällen handelt die Gemeinde somit aufgrund eines konkreten „Planungsanlasses“: die Grenzen zwischen den Instrumenten scheinen daher zu verschwimmen245. Der im Zuge des § 12 BauGB angestrebte „vorhabenbezogene Bebauungsplan“ ist allerdings ein besonderer „Unterfall“246 des Bebauungsplans, und er ist in einigen spezifischen Punkten modifiziert: insbesondere ist der vorhabenbezogene Bebauungsplan im Regelfall einzelfallbezogen bis hin zur parzellengenauen Planung eines einzelnen Grundstückes247. Er wirkt daher nicht wie der übliche Bebauungsplan generell-abstrakt, sondern individualisiert und konkret248. Zu einer Überplanung von Flächen außerhalb des Vorhaben- und Erschließungsplanes kommt es hingegen nur, wenn die Gemeinde von der dahingehenden Ermächtigung des Abs. 4 Gebrauch gemacht hat. Aufgrund der anlagen- und vorhabenbezogenen Planung können im vorhabenbezogenen Bebauungsplan gemäß § 12 Abs. 3 S. 2, 1. HS zudem auch Festsetzungen getroffen werden, die sich außerhalb des Kataloges in § 9 BauGB und der Möglich243

Stich, in: Kormann, Das neue Bundesbaurecht, S. 19 f. (Fn. 30); Hamann, S. 94 f. BT-Drucks. 13/7589, S. 16 f. 245 So sieht es Battis, ZfBR 1999, 240, 242. 246 Erbguth, VerwArch 89 (1998), 189, 204; Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 12 Rn. 5. 247 Was auch im „normalen“ Bebauungsplan nicht ausgeschlossen ist, BVerwG, NVwZ-RR 1993, 456. 248 Finkelnburg/Ortloff, Bd. 1, S. 161. 244

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keiten der BauNVO bewegen, und die damit bei einem üblichen Bebauungsplan nicht in Betracht kämen249. Teilweise wird auch die Abwägungsentscheidung beim vorhabenbezogenen Bebauungsplan abweichend charakterisiert: während die Gemeinde bei der „normalen“ Planung eine „planerischere“ und „gestalterische“ Abwägung vornehme, dominiere beim vorhabenbezogenen Bebauungsplan eine „nachvollziehende“ Betrachtungsweise mit Schwerpunkt auf dem vom Vorhabenträger erarbeiteten Vorschlag250. Das Ausmaß gestalterischer Freiheit mag demgegenüber zwar auch bei einem Vertrag nach § 11 durch eingehende vorige Abstimmungen verkürzt sein können, aber nur, wenn der Private wie nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 möglich die vollständige Planausarbeitung übernähme, wäre die Situation dem Verfahren nach § 12 vergleichbar. Zur Kooperation nach § 12 gehört ein Durchführungsvertrag, der selbst ein Vertrag nach 11 Abs. 4 ist251. § 12 stellt aber spezielle inhaltliche Vorgaben auf, durch die notwendigerweise vom Privaten zu übernehmende Verpflichtungen konkretisiert werden. Er muss beispielsweise eine Realisierungszusage252 abgeben und damit eine Baupflicht eingehen. Obligatorisch ist auch, dass der Vertragspartner zumindest teilweise die Planungs- und Erschließungskosten trägt, wobei der Gesetzgeber deren vollständige Übernahme als Regelfall ansah253. Zudem stellt das Gesetz besondere Vertrauensanforderungen an den Vorhabenträger: er muss bereit und in der Lage sein das Vorhaben tatsächlich zu realisieren254, was die Gemeinde zu einer Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Vertragspartners legitimiert oder gar verpflichtet255. Dieser Durchführungsvertrag ist aber nur ein Bestandteil der Kooperation nach § 12, die anders als die städtebaulichen Verträge nach § 11 eine „Paketlösung“256 darstellt: Dieses Paket umfasst neben dem Durchführungsvertrag den eigentlichen Vorhaben- und Erschließungsplan und den vorhabenbezogenen Bebauungsplan257. Der Vorhaben- und Erschließungsplan wird dabei zum Bestandteil des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes. Deswegen muss der Vorhaben- und Erschließungsplan vom Vertragspartner auch schon frühzeitig vor dem Satzungsverfahren vorgelegt werden können258. Dies erfordert erhebliche und vor allem frühzeitige 249 Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12, Rn. 18; Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 12 Rn. 28. 250 Erbguth, VerwArch 89 (1998) 189, 208 (mit Fn. 126). 251 Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12 Rn. 23. 252 Friedrich, Vorhabenbezogener Bebauungsplan, S. 141; Birk, NVwZ 1995, 625, 627. 253 Noch zu § 7 BauGB-MaßnG: BT-Drucks. 12/3944, S. 44. 254 Eingehend Friedrich, Vorhabenbezogener Bebauungsplan, S. 123 ff. 255 Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12 Rn. 62. Früher schon Pietzcker, DVBl. 1992, 658, 659; OVG Bautzen, NVwZ 1995, 181 (noch zu § 55 BauZVO). 256 BT-Drucks. 12/3944, S. 44. 257 Vgl. zu den Bestandteilen Finkelnburg/Ortloff, Bd. 1, S. 161 f.

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Abstimmungen mit der Gemeinde und eine sehr sorgfältige Ausarbeitung259, um nicht die Beschlussfähigkeit des gesamten Bebauungsplans zu gefährden. In der Literatur werden gerade diese Vorarbeiten als Grund dafür angesehen, warum der Vorhabenträger in den Genuss des gesetzlichen Anspruches auf die korrekte Entscheidung über die Eröffnung des Planungsverfahrens nach § 12 Abs. 2 S. 1 kommt260. Angesichts dieser besonders engen Kooperation erscheint der Anspruch des § 12 Abs. 2 daher als eine maßvolle Besserstellung des Vertragspartners zum Ausgleich des erhöhten Kooperationsaufwandes. Diese ist daher bei einem einfachen städtebaulichen Vertrag keineswegs unbedingt in gleicher Weise erforderlich. Für eine Vergleichbarkeit der Umstände kann somit nur vage und wenig zwingend auf die grundsätzlich vergleichbaren Interessen verwiesen werden. Aufgrund der erheblichen Unterschiede bleiben städtebaulicher Vertrag und Vorhaben- und Erschließungsplan jedoch ein aliud261. Die dargestellte unterschiedliche Kooperationstiefe der beiden städtebaulichen Instrumente spricht dabei gegen die direkte Vergleichbarkeit. Beschränken sich die Beteiligten auf die weniger intensive Kooperationsform und schließen „nur“ einen „einfachen“ städtebaulichen Vertrag, so ist es vertretbar, bei der Ausgestaltung des gesetzlichen Schutzes dieser Interessenlage im Anwendungsbereich des § 11 etwas weniger entgegenzukommen. Eine unmittelbare Übertragung der Inhalte des § 12 – und insbesondere des Abs. 2 S. 1 – auf die Verträge nach § 11 erscheint somit kaum sinnvoll und keinesfalls geboten: wer diese gesetzlichen Vorschriften will, der soll sich eben auch in dieses Verfahren hinein begeben262. Im Übrigen ist nicht nur die Vergleichbarkeit der Situationen zweifelhaft; ebenso kann aus der allein bei § 12 bestehenden gesetzlichen Anspruchsbegründung nicht unbedingt auf die Existenz einer „Regelungslücke“ geschlossen werden. Dass der Gesetzgeber seinerzeit einerseits einen Anspruch auf Einleitung des Planungsverfahrens wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit für angemessen hielt, aber andererseits im § 11 darauf verzichtete, kann, ja wird angesichts der strukturellen Unterschiede beabsichtigt gewesen sein – und immerhin erfolgte die Übernahme beider städtebaulicher Instrumente in das BauGB zeitgleich bei der Reform des Städtebaurechtes 1998. Im Ergebnis ist eine analoge Anwendung des § 12 Abs. 2 S. 1 auf übrige städtebauliche Verträge mit Planungserwartung demzufolge abzulehnen263. 258

Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 12 Rn. 50. Vgl. Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12 Rn. 104. 260 Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 12 Rn. 59. 261 Söfker, in: FS Schlichter, 1995, S. 389, 405. 262 . . . oder schauen, ob durch die vertragliche Gestaltung eine angenäherte Situation erlangt werden kann – dazu in Teil 4. 263 Im Ergebnis ebenso Hamann, S. 94 f., der dieses Ergebnis allerdings ohne „vertieftes Eingehen“ damit begründet, dass nach seiner Ansicht dieser Anspruch kei259

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3. Vertraglicher Anspruch nach entsprechender Auslegung der Verträge? Möglicherweise ließe sich jedoch in die städtebaulichen Verträge ein dem § 12 Abs. 2 S. 1 vergleichbarer Anspruch per Vertragsauslegung hinein interpretieren. Den Anknüpfungspunkt für eine solche Auslegung böte dabei abermals die unausgesprochene Planungserwartung. Schon dass der Planaufstellung die Funktion einer Bedingung zukommt, ist ja auf diesem Wege allein durch Auslegung, mit erheblicher Berücksichtigung der Gesamtinteressenlage aus dem Vertrag heraus oder eher in den Vertrag hinein zu lesen. Es bedarf allerdings eines weitaus größeren gedanklichen Schrittes, um einzig aus der Planungserwartung – aber doch ohne dass sie im Vertragstext angedeutet werden würde – das Entstehen eines vertraglichen Anspruches zu begründen. Doch das Schicksal des Vertrages und dessen Erfolg ist in besonderer, und vertragsrechtlich ungewöhnlicher Weise vom Verhalten der Gemeinde abhängig. Diese Abhängigkeit des Vertrages von der Gemeinde ist ein zwingender Tribut an die Planungsfreiheit, wenn auf der Seite des Vertragspartners der Vertrag nur wegen der Planungserwartung geschlossen wird. Damit erhält die Gemeinde als Vertragspartei eine besondere Macht über den Bestand des Vertrages, und darin liegt ein möglicher Ansatz, um gegebenenfalls zum Ausgleich einen Anspruch auf fehlerfreie Entscheidung über die Verfahrenseröffnung per Auslegung zu konstruieren. Der Anspruch auf Planaufstellungsbeschluss würde einen ersten Schritt auf dem Weg zum Bedingungseintritt aus der freien Disposition der Gemeinde herausnehmen. Die Abhängigkeit vom „good will“ der Gemeinde wäre somit reduziert. Aus der Investorensicht wäre das natürlich wünschenswert, weswegen Birk den Gedanken eines solchen Anspruches für gar nicht so fernliegend hält – insbesondere eben, um darüber die Abhängigkeit des Bedingungseintrittes von der gemeindlichen Mitwirkungsbereitschaft zu entschärfen264. Auch schon der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Verfahrenseröffnung weckt aber rechtliche Bedenken. Auch dieser Anspruch berührt schon einen Schritt des Planungsverfahrens, schränkt insoweit die planerische Unabhängigkeit ein und ist dementsprechend grundsätzlich an den Vorgaben des BauGB, insbesondere am § 1 Abs. 3 S. 2 zu messen. Birk lässt eine derartige Vertragsauslegung genau daran scheitern265. Den für § 11 gerade nicht analogiefähigen § 12 Abs. 2 S. 1 verwendet er dabei für einen Umkehrschluss: § 12 Abs. 2 sei eine ausdrückliche gesetzliche Ausnahme zu § 2 Abs. 3 2. HS a. F. beziehungsweise dem jetzigen § 1 Abs. 3 S. 2; nur dort könne ein Annen Sinn ergäbe, vgl. in diesem Zusammenhang die restriktive Ansicht Hamanns zu § 12 Abs. 2 S. 1 [oben unter Teil 3 B. I. 1. c)]. Eine andere Ansicht hingegen angedeutet bei Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 706 a. E. 264 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 67. 265 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 68, 70 f.

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spruch auf Entscheidung über das Planungsverfahren vom Anspruch auf den eigentlichen Rechtsetzungsakt getrennt betrachtet werden266. Ob dies zutrifft, könnte jedoch an dieser Stelle noch offen bleiben267, wenn sich ein entsprechender Anspruch allein durch die Vertragsauslegung gar nicht begründen ließe, ohne dass eine solche Auslegung den vertraglich vorgegebenen Rahmen überfordern würde. Die Parteien vermeiden in der derzeitigen Vertragspraxis beiderseits bewusst, sich zum Planungsbezug der Verträge zu bekennen. Den Vertrag als bedingten Vertrag auszulegen, muss dennoch in der beiderseitigen Sicht des Vertrages als gerecht und angemessen erscheinen. Ein Anspruch auf eine Entscheidung über die Verfahrenseinleitung bedient hingegen einseitig die Interessen des Privaten. Dies ohne auch nur einen minimalen Anhaltspunkt im Vertragstext vertreten zu wollen, wäre doch allzu tendenziös und bei neutraler Betrachtung mehr als nur vertragsauslegend – eher schon vertragserweiternd. Durch dessen finanzielle Leistungsfähigkeit ist die Kooperationsbereitschaft des Privaten für die Gemeinde jedoch regelmäßig interessant genug, so dass er für eine weitergehende Verbesserung seines Schutzes auf ausdrückliche Vertragsverhandlungen verwiesen werden kann. Ist die Gemeinde dort dann nicht dazu bereit ihm etwaige Ansprüche zu gewähren, so wäre es dann auch überzogen, dies im Wege der Auslegung zu korrigieren. Gerade vom Privaten kann erwartet werden, dass er seinen Sicherungs- und Realisierungsinteressen im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten autonom durch Vertragsgestaltung Ausdruck verleiht. Sich hinter der gängigen Praxis zu verstecken und die Planungserwartung zu verschweigen, muss aber letztlich vor allem seine eigene Position begrenzen. Folglich sollten jegliche über die Bedingungsvereinbarung hinausgehenden Ansprüche den Verträgen vorbehalten sein, in denen sie – soweit rechtmäßig – auch zum Gegenstand der Verhandlungen wurden. Allein der Vertragsschluss genügt hingegen noch nicht dafür, um eine derartige Anspruchbegründung plausibel zu machen. Die materielle Überlegung, ob sich ein vertraglich begründeter Anspruch auf einen Eröffnungsbeschluss nun außerhalb oder doch noch im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten bewegt, braucht hier somit noch nicht weiter vertieft zu werden.

266

Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 71. . . . und erst wirklich bedeutsam werden, wenn ein solcher Anspruch auf einen Eröffnungsbeschluss kraft ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarung begründet werden sollte. Siehe daher eingehend dazu in Teil 4 C. II. 2. d) bb). 267

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

II. Städtebaulicher Vertrag als besonderer Abwägungsbelang 1. Grundsätzliche Abwägungserheblichkeit des Vertragsschlusses Weiterhin könnte ein Schutz des Realisierungsinteresses bestehen, wenn allein schon der Abschluss eines städtebaulichen Vertrages mit Planungserwartung als Belang in die Abwägung einzustellen wäre. Für den privaten Vertragspartner brächte dies die Gewissheit, dass seine Interessen und gegebenenfalls auch sein Vertrauen in die Planungsfreundlichkeit der Gemeinde in einer Abwägungsentscheidung – sofern die Gemeinde denn das Planungsverfahren bis dahin betreibt – nicht vollständig übergangen werden können. Ausgangspunkt für die Abwägungserheblichkeit des Vertrages ist das allgemeine, aus den rechtsstaatlichen Anforderungen der Bauleitplanung herrührende Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 7. In die Abwägung sind alle privaten und öffentlichen Belange einzubeziehen, die „nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden“ müssen268. Der Vertragsschluss könnte dabei insbesondere als privater Belang des Vertragspartners einzustellen sein. Typische private Belange ergeben sich aus den Interessen der unmittelbar betroffenen Grundeigentümer, deren Grundstücke erstmals oder neu überplant werden269. Soweit der Vertragspartner ein solcher Grundeigentümer ist, unterfällt sein Interesse an der erwarteten Planung schon von daher den relevanten Belangen. Auch ohne vorigen Vertragsschluss müsste die Gemeinde diese offensichtlich berührten privaten Belange ermitteln, wenn sie das relevante Abwägungsmaterial zusammenträgt. Durch den Vertragsschluss nimmt sie allerdings spätestens das projektierte Vorhaben zur Kenntnis, wegen der vorangegangenen Abstimmungen und Vertragsgespräche regelmäßig auch in einer besonders detaillierten Form – insoweit besitzt sie umfassende Informationen und die jederzeitige Möglichkeit zur Vertiefung des Kenntnisstandes. Durch einen städtebaulichen Vertrag mit Planungserwartung wird der Bebauungswunsch des Vertragspartners daher in besonderer Weise offenkundig. Der Vertragschluss erleichtert es der Gemeinde mithin, den Bebauungswunsch präzise und eingehend einzubeziehen. Fraglich ist aber auch, ob dem Vertragsschluss daneben auch noch ein eigenständiger Gehalt als Abwägungsbelang zukommt und ebenfalls zum berücksichtigungspflichtigen Abwägungsmaterial gehört. Grundsätzlich ist der Begriff des abwägungserheblichen Belanges weit auszulegen270. Generell abwägungsbeacht268

BVerwGE 34, 301, 309; BVerwGE 59, 87, 101. Vgl. nur BVerwG, NVwZ 1998, 732; Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/ Löhr, § 1 Rn. 101, 109; Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 5 Rn. 4. 270 BVerwGE 59, 87, 102 f. 269

B. Schutz des Realisierungsinteresses

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lich sind Belange mit bodenrechtlichem Bezug, wenn sie schutzwürdig und nicht nur geringwertig sind271. Der städtebauliche Vertrag weist bodenrechtlichen Bezug auf, so dass allein fraglich ist, ob durch ihn auch eine besondere Schutzwürdigkeit entsteht. Mit dem Vertragsschluss bringt nicht nur der private Vertragspartner unübersehbar seine Bebauungserwartung zum Ausdruck, die Gemeinde zeigt zudem durch ihre Bereitschaft zum Vertragsschluss, dass sie dass Vorhaben des Privaten zunächst städtebaulich grundsätzlich billigt und eine Realisierung derzeit selbst befürwortet272. Mit dem Vertragsschluss kündigt sich demzufolge – wenngleich noch unverbindlich – ein „planungsfreundliches Verhalten“ der Gemeinde an. Damit begründet sie ein gewisses Vertrauen des Vertragspartners – unabhängig von der Frage, inwieweit der Gemeinde trotz alledem ein Recht zu einem Meinungswandel zustehen muss. Die Schutzwürdigkeit eines solchen Vertrauens kann zwar entfallen, wenn der Vertrauende sich vernünftigerweise hätte darauf einstellen müssen, dass die Gemeinde anders handelt273. Dies bezieht sich jedoch insbesondere auf ein Vertrauen, dass ohne vorangehendes Verhalten der Gemeinde entstanden ist. Insofern unterscheidet sich das im Vertragsschluss begründete Vertrauen, dem daher kaum jegliche Schutzwürdigkeit abgesprochen werden kann. Bei der Behandlung ausdrücklicher Planungszusagen in der Rechtsprechung hat sich außerdem die Tendenz herausgebildet, von der Gemeinde ausgesprochene Planungszusagen als „wichtigen“ privaten Belang in die Abwägung einzubeziehen274. Nun stand gerade die Rechtsprechung der Rechtmäßigkeit von Planungszusagen schon früh sehr skeptisch gegenüber; aber dessen ungeachtet und unabhängig von der möglicherweise resultierenden Unwirksamkeit des Vertrages, sollte dessen Abschluss also sogar bei rechtwidrigen Planungszusagen dennoch in der Abwägung Beachtung finden275. Auch dort habe die Gemeinde durch ihr vorangegangenes Verhalten einen Vertrauenstatbestand geschaffen276. Zwar ist dort in besonders intensiver Weise ein Vertrauen in planungsfreundliches Verhalten begründet worden. Aber schon aus allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen, und um eine unsachgerechte Besserstellung durch die Verwendung rechtswidriger Klauseln zu vermeiden, kann die Vereinbarung einer Planungszu271

Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 5 Rn. 47. Derartig Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 67; ähnlich auch Spannowsky, DÖV 2000, 569, 576. 273 BVerwGE 59, 87, 103. 274 W. Schrödter, in: Schrödter, BauGB (6. Aufl.), § 2 Rn. 51; Dolde/Uechtritz, DVBl. 1987, 446, 453; BVerwG, DÖV 1981, 878, 879; VGH Kassel, NVwZ 1985, 839, 840 (= ESVGH 35, 148, 150). 275 BVerwG, DÖV 1981, 878, 879; VGH Kassel, NVwZ 1985, 839. 840. Bei W. Schrödter, in: Schrödter, BauGB (6. Aufl.), § 2 Rn. 51, erfolgt keine Unterscheidung nach rechtmäßiger oder unrechtmäßiger Planungszusage. Dies ist allerdings auch entbehrlich, da eine rechtmäßige Planungszusage ohnehin ausgeschlossen ist (vgl. Teil 2). 276 VGH Kassel, NVwZ 1985, 839, 840 (linke Spalte). 272

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sage in der Abwägung kaum vorteilhaft wirken. Auch bei einem Vertragsschluss ohne derartige Vereinbarung liegt die Planungserwartung der Bereitschaft des Privaten zum Vertrag zugrunde und ist ebenso schutzwürdig. Es wäre widersinnig, in diesen Fällen aus dem „Verzicht“ auf die ohnehin rechtlich missbilligte Planungszusage ein geringer ausgeprägtes Vertrauen in den gemeindlichen Planungswillen herzuleiten. Sachgerecht ist es daher allein, auf die durch den Vertragsschluss kooperativ manifestierte Planungserwartung abzustellen – und diese ist in beiden Konstellationen gleichwertig. Weiterhin lässt sich das Vertrauen des Vertragspartners in kooperationsfreundliches Verhalten mit einem erteilten Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 vergleichen: auch dort bindet sich die Gemeinde durch das Einvernehmen nicht, und sie kann weiterhin das Vorhaben zu verhindern suchen, indem sie eine entgegenstehende Planung erlässt277. Auch dort begründet die Gemeinde jedoch ein gewisses, unverbindliches Vertrauen. Daher hat die Gemeinde bei ihrer entgegenstehenden Planung das besondere Vertrauen des Bauantragstellers auch nach der aktuellen Rechtsprechung des BVerwG in der Abwägung zu beachten278. Ebenso wie bei einer vertraglichen Kooperation ist die Gemeinde dort also rechtlich nicht gebunden, und das Vertrauen des Privaten nicht absolut schutzwürdig. Aber die einmal getätigte Aussage der Gemeinde hat dennoch einen gewissen Erklärungsgehalt, und kann als solche eine eigenständige abwägungserhebliche Position begründen. Im Unterschied zum Einvernehmen, das die Gemeinde nach § 36 Abs. 2 S. 1 nur wegen rechtlicher Gründe aus den §§ 31, 33–35 ablehnen darf, ist die Gemeinde beim Vertragsschluss zu einem städtebaulichen Vertrag sogar völlig frei: der dortige Aussagegehalt zur städtebaulichen Billigung ist daher potentiell noch höher zu bewerten. Insoweit beinhaltet auch der Vertragsschluss selbst eine eigenständige Abwägungsrelevanz als privater Belang. In der Literatur wird dieses Ergebnis weitgehend geteilt279, und gilt gleichermaßen für den Durchführungsvertrag bei § 12 als auch für den einfachen städtebaulichen Vertrag280. Ausdrückliche Kritik an dieser Schlussfolgerung existiert demgegenüber nicht. Zwar finden sich in Literatur und Rechtsprechung regelmäßig Beteuerungen und Bekenntnisse zugunsten einer weitestgehend unangetasteten Planungsfreiheit der Gemeinde281 und

277

BVerwG, BauR 2004, 1252, 1254. BVerwG, BauR 2004, 1252, 1254 f. 279 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 67, 69 sowie Rn. 359 f., 379, 673; ders., nach: Unterrichtung zum Forschungsbericht, BT-Drucks. 13/5489, S. 22. Walker, Handbuch, Bd. I, Rn. 540; Spannowsky, DÖV 2000, 569, 576; Dolde/Uechtritz, DVBl. 1987, 446, 453. Im Grundsatz ebenso auch BVerwG, NVwZ-RR 1994, 490, allerdings dort für die vertragliche Übernahme einer Baulast. 280 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 115. 281 VGH Mannheim, NVwZ 2000, 1060; Stüer, DVBl. 1995, 649, 656. 278

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zum „ausnahmslos“ geltenden Verbot von Planungsansprüchen282. All dies bezieht sich aber nur auf den Umfang der Abwägungserheblichkeit: gewarnt wird vor dem „abgekarteten Spiel“283 der Interessengruppen, also vor einer verschobenen Gewichtung der Belange in der Abwägung. Dass hingegen der Vertrag überhaupt abwägungserheblich ist, beeinträchtigen solche Aussagen nicht, denn trotz seiner Relevanz bleibt das Ergebnis des gesamten Prozesses ja ungebunden. Missachtet die Gemeinde dies bei ihrer Abwägung, verhält sie sich abwägungsfehlerhaft. Hingegen muss die Gemeinde nicht unbedingt einen Planungsentwurf in die Abwägung einbringen, der dem zuvor gemeinsam mit dem Privaten abgestimmten Planungsziel exakt entspricht284. Insoweit ist zwischen dem Abwägungsgegenstand – nämlich dem konkreten Planungsentwurf – und dem relevanten Abwägungsmaterial zu unterscheiden. Es ist für die Gemeinde keineswegs von vornherein ausgeschlossen, auch bei der Abwägung zu einem geänderten Planungsentwurf den zuvor mit abweichender Planungsintention geschlossenen Vertrag hinreichend zu berücksichtigen. Dort wird der abgeschlossene Vertrag dann gegen eine dem Vertragszweck entgegenstehende Planung sprechen, ist aber als einzelner Belang regelmäßig überwindbar. Grundsätzlich stellt daher eine abweichende oder alternative Planung für sich noch keinen Abwägungsverstoß dar. Dem Versuch, auf diesem Wege einen Schutz des Vertragspartners vor alternativen Planungskonzeptionen zu begründen, ist daher nicht zu folgen. Es bleibt im Ergebnis aber ein gewisser Schutz durch die Abwägungserheblichkeit des Vertragsschluss als eigener Belang, der neben den Bebauungsinteressen der Grundeigentümer steht. 2. Umfang der Abwägungserheblichkeit Eine andere Frage ist, mit welchem Gewicht die Planungserwartung und der Vertragsschluss als zusätzlicher abwägungserheblicher Belang dann im Abwägungsvorgang tatsächlich zu berücksichtigen sind. Schon wegen der Offenkundigkeit des Vertragsschlusses und des in ihm zum Ausdruck gebrachten Realisierungsinteresses wird es für die Gemeinde unumgänglich sein, sich ausdrücklich mit beidem auseinander zu setzen und eine zuwider laufende Entscheidung daran gemessen zu begründen. Doch im Abwägungsvorgang muss ein Aus282 BVerwG, BauR 1977, 241; BVerwG, BauR 1997, 263; erneut BVerwG, BauR 2004, 1264, 1265. 283 Stüer, DVBl. 1995, 649, 656. 284 Anders insofern Birk, NVwZ 1995, 625, 629 und ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 673 (allerdings für den Vorhaben- und Erschließungsplan): dann werde bereits nicht mehr all das in die Abwägung eingestellt, was nach Lage der Dinge und unter Berücksichtigung des Grundsatzes „pacta sunt servanda“ hätte eingestellt werden müssen.

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gleich gefunden werden unter der Vielzahl Belange, die bei der Ermittlung des Abwägungsmaterials als relevant identifiziert wurden. Dabei kann naturgemäß nicht allen Interessen und Gesichtspunkten gleichermaßen entsprochen werden. Vielmehr kann die Gemeinde kraft ihrer Gestaltungsmacht einzelne Belange bevorzugen und damit notwendigerweise kollidierende Belange relativ zurücksetzen285. Ungeachtet dieser Gestaltungsmacht können die einzelnen Belange aber auch schon objektiv mit unterschiedlichem Gewicht in die Planung einzustellen sein: diese Gewichtung muss die Gemeinde bei ihrer Abwägung zunächst erfassen und dann auch berücksichtigen286. Besteht ein solcher (relativer) Gewichtungsvorrang, so setzt sich der entsprechende Belang in der Abwägung durch, solange den dagegen sprechenden Belangen nicht ebenfalls ein besonderes Gewicht beizumessen ist287. Fraglich ist daher, ob gerade der Vertragsschluss mit derartig erhöhtem Gewicht in der Abwägung einzufließen hat. Dies würde zugunsten des Vertragspartners gewährleisten, dass der Vertragsschluss nicht bloß „pro forma“ in die Abwägung einbezogen wird, aber letztendlich allein durch den Hinweis auf andere Belange überwunden werden könnte. Besteht ein Gewichtungsvorrang hingegen nicht, bliebe die konkrete Gewichtung der Gemeinde weitgehend innerhalb der eigentlichen Abwägungsentscheidung verborgen und wäre damit im Ergebnis regelmäßig nur schwer angreifbar288. a) Materieller Gewichtungsvorrang? Ein objektiver Gewichtungsvorrang kann unterschiedlich intensiv wirken. Ein absoluter Vorrang wäre unüberwindbar; dabei verbliebe für Gegenargumente kein Raum mehr. Ein solcher absoluter Vorrang des Vertragsschlusses ist daher als abwägungsfeindlich auszuschließen. Ein im Einzelfall überwindbarer Gewichtungsvorrang wirkt hingegen nur relativ. Auch ein solcher Vorrang wäre jedoch sehr weitreichend, wenn er nur durch zwingende Gegengründe überwunden werden könnte – eine solche Zuspitzung des Gewichtungsvorrangs würde die Entscheidungsfreiheit der Gemeinde ebenfalls stark beschränken289. Der Gewichtungsvorrang könnte aber auch noch schwächer ausfallen, wenn dem Vertragsschluss als Belang zwar kraft des von der Gemeinde selbst hervorgerufenen Vertrauens besonders Rechnung getragen werden müsste, er aber durch 285

Battis, BauR (5. Aufl.), S. 98; BVerwGE 34, 301, 309. Brohm, § 13 Rn. 23; Finkelnburg/Ortloff, Bd. 1, S. 37; Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 5 Rn. 71. 287 Hoppe, DVBl. 1992, 853, 858. 288 . . . nämlich nur bei unverhältnismäßigen Abweichungen von der objektiven, vom Gericht festzustellenden Gewichtung: Ibler, Schranken planerischer Gestaltungsfreiheit, S. 251. 289 Vgl. gegen eine derartig weite Bindung auch schon oben beim Anspruch auf die Einleitung des Planungsverfahrens, B. I. b) bb); sie wird zudem bei den Grenzen für vertragliche Vereinbarungen abermals thematisiert werden müssen, siehe Teil 4 A. IV. 286

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entgegenstehende, gleich oder ihrerseits höher gewichtete und nicht notwendigerweise zwingende Belange durchaus wieder kompensiert werden könnte. Ein echter Meinungsstand zu der Frage, ob die vertragliche Kooperation und das Realisierungsinteresse als Belange für den Planungserfolg einen Gewichtungsvorrang haben, besteht nicht; explizite Stellungnahmen sind selten. Tendenziell und zwischen den Zeilen wird aber stärker die Sicherung der gemeindlichen Abwägungsfreiheit in den Vordergrund gerückt als das Planungsinteresse des Investors290. Bei einem Konfliktfall zwischen der Bebauungserwartung als privatem Belang und anderen entgegenstehenden Belangen sei das „objektive Werteverhältnis“ entscheidend291 – kein Wort davon, dass in diesem objektiven Werteverhältnis der vertraglich manifestierten Planungserwartung möglicherweise eine besondere Bedeutung zukäme. Nach Ansicht von Stüer könne schon zuviel Nähe zwischen Investor und Gemeinde sogar bereits Abwägungsmängel indizieren; und jede Bindung der Abwägung im Vertrag verstoße gegen das Abwägungsgebot292. Nun läge zwar in einer privilegierten Gewichtung des Vertragsschlusses noch keine direkte Bindung der Abwägung, aber dennoch schon eine gewisse Teilvorwegnahme und Präjudizierung; jedenfalls wäre der Aufwand für ein negatives Planungsergebnis erhöht. Einige Stimmen zeigen sich jedoch weniger zurückhaltend bei der Gewichtung der Planungserwartung und des Vertragsschlusses als Abwägungsbelang. Wie schon dargestellt293 bringt die Gemeinde mit dem Vertragsschluss zum Ausdruck, dass sie dem städtebaulichen Projekt grundsätzlich bejahend gegenübersteht. Für die Abwägung zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan zieht Birk daraus die Konsequenz, dass es nicht nur ein „Vertragsverstoß“ sei, sondern eben auch zu einem Abwägungsmangel führe, wenn die Gemeinde zwischen dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses und dem Satzungsbeschluss einfach ihre Haltung zur Planung ändert294. Etwas kryptisch folgert er, dass dem Vertragsschluss daher zwar kein „rechtlicher Vorrang“ zukomme, ihm aber dennoch ein „tatsächlicher Vorrang“ eingeräumt werden müsse. Zwar bestätigt Birk für den städtebaulichen Vertrag diese Aussage nicht, er betont dort nur die grundsätzliche Abwägungserheblichkeit des Vertragsschlusses295. Er sieht dabei aber durchaus die Gefahr, dass die Gemeinde eine geänderte Planungskonzeption mit einer „gekonnten Abwägung“ hinter entgegenstehenden Belangen verbergen kann, hält dies aber beim einfachen städtebaulichen Vertrag für unum290 Ausdrücklich ablehnend zu einem Gewichtungsvorrang (für den Durchführungsvertrag bei § 12) Reidt, NVwZ 1996, 1, 2. 291 Schaetzell, § 2, Abschnitt 2.3. 292 Stüer, Handbuch, Rn. 1941. 293 Vgl. oben B. II. 1. (mit Fn. 272). 294 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 673; ebenso für den Vorhaben- und Erschließungsplan ders., NVwZ 1995, 629 f. 295 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 67 ff., 359 f., 564.

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gänglich und hinzunehmen296. Auch Schlette misst zumindest dem Vertragsschluss bei § 12 BauGB eine „zentrale Rolle“ in der Abwägung zu, durch welche eine erhebliche faktische Bindungswirkung für den Satzungsbeschluss entfaltet werde297. Insofern wird ein Gewichtungsvorrang des Vertrages als Abwägungsbelang zumindest im Rahmen eines Vorhaben- und Erschließungsplan durchaus vertreten. Weder bei Birk noch bei Schlette wird explizit deutlich, woraus sich nach einfachem städtebaulichen Vertrag und Vorhaben- und Erschließungsplan eine differenzierende Gewichtung in der Abwägung ergeben soll. Dies ließe sich zwar gegebenenfalls mit den strukturellen Unterschieden der beiden verschiedenen Kooperationsformen hinreichend begründen298. Primär entscheidend ist diese Frage indes nicht: denn um einen fundiert begründeten Gewichtungsvorrang bejahen zu können, müsste sich dieser irgendwie rechtlich aus den Grundsätzen der Abwägung herleiten lassen – gleichermaßen bei beiden Kooperationsformen. Nur wenn ein Gewichtungsvorrang mit den Vorgaben für die Gewichtung von Abwägungsbelangen in Einklang zu bringen wäre, könnte dieser Ansicht überhaupt gefolgt werden. Maßgeblich ist daher zunächst, wann eine Gemeinde einem Abwägungsbelang besonderes Gewicht beimessen kann oder muss, und ob diese Voraussetzungen für die vertragliche Kooperation und die implizierte Planungserwartung erfüllt sind. b) Rechtliche Anknüpfungspunkte für einen Gewichtungsvorrang Worin also mag ein rechtlicher Anknüpfungspunkt für ein gesteigertes Gewicht in der Abwägung liegen? Schon lange stellt die Suche nach einer objektivierten Gewichtung, sowie die Frage nach dem verbleibenden Gewichtungsspielraum der planenden Exekutive eine grundsätzliche Herausforderung dar299. Bei der Diskussion darüber haben sich Gewichtungsdirektiven entwickelt, aus denen sich eine besondere Gewichtung ergeben kann. Ein zuverlässiger Anknüpfungspunkt für das objektive „Übergewicht“ eines Belanges wäre ein dahingehender Hinweis des Gesetzgebers300. Grundsätzlich kann durch eine solche gesetzliche Sonderregelung einzelnen Abwägungsbelangen ein kategorischer Vorrang eingeräumt werden301. Einen bauplanungsrechtlichen Anwendungsfall dafür gab es im 296

Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 567. Schlette, S. 272. 298 Siehe zu diesen Unterschieden oben B. I. 2. 299 Vgl. dazu Ibler, Schranken planerischer Gestaltungsfreiheit, S. 250 ff.; ders., JuS 1990, 7, 12 f. 300 Hoppe, DVBl. 1992, 853, 857 spricht von „normativ geregelter Bewertung“. 301 Ibler, Schranken planerischer Gestaltungsfreiheit, S. 253 (mit Hinweis auf einzelne besondere Gewichtungen bei Fachplanungen); Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 5 Rn. 73 ff. 297

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BauGB-MaßnG, wo § 1 Abs. 1 „einem dringenden Wohnbedarf der Bevölkerung in besonderer Weise“ Rechnung zu tragen verlangte302. Das BauGB hingegen misst derzeit keinem Belang einen derartigen unmittelbaren Vorrang zu, folglich ist ihm auch eine Privilegierung des städtebaulichen Vertrages in der Abwägung fremd. Hat der Gesetzgeber keine besondere Gewichtung angeordnet, können grundsätzliche Wertentscheidungen der Verfassung als Gewichtungsmaßstab heran gezogen werden303 – wie insbesondere Art. 14 Abs. 1 GG304. Doch schon der private Belang aus dem planungsbetroffenen Eigentum hat wegen Art. 14 Abs. 1 GG bereits ein hohes Gewicht305. Um wegen des Vertragsschlusses dieses Gewicht weiter zu erhöhen, müsste dieser demnach eine weitere, besondere eigentumsrechtliche Bedeutung aufweisen, die über den stets immanenten Bezug der Bauleitplanung zum Art. 14 Abs. 1 GG des Bauwilligen noch hinausgeht. Dabei ist aber nicht nur problematisch, dass die besondere eigentumsrechtliche Stellung aus einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu der Gemeinde herrühren müsste306. Vor allem steht die Planungserwartung durch den gesetzlichen Ausschluss eines vertraglichen Planungsanspruchs auf einer so unsicheren Basis, dass der Investor noch weit von der rechtlich gefestigten Stellung einer Anwartschaft entfernt ist. Seine mit dem Vertrag gestärkte Hoffnung mag insoweit zwar ein privater Belang in der Abwägung sein, aber aus der Sicht des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes kommt ihr kein besonderer Stellenwert zu. Demzufolge lässt sich eine vorrangige Gewichtung des abgeschlossenen Vertrages in der Abwägung auch verfassungsrechtlich nicht begründen. Ein Gewichtungsvorrang kann sich weiterhin noch aus den Umständen der konkreten Planungssituation heraus ermitteln lassen; beispielsweise kann die besondere Dringlichkeit eines Vorhabens das Gewicht der für die Planung sprechenden Belange stärken307. Ein Gewichtungsvorrang des Vertragsschlusses wäre daher begründbar, wenn gerade der Vertragsschluss einen hinreichenden besonderen Umstand darstellt oder aufgrund des Vertragsschlusses derartige Umstände entstanden wären. Insofern kommt wieder das im Vertragsschluss begründete Vertrauen des Vertragspartners ins Spiel, infolge dessen der Investor auch seine eigenen Vorbereitungen intensiviert und insofern Kosten in Kauf 302 Zu § 1 Abs. 1 BauGB-MaßnG als Gewichtungsprivileg BVerwG, DVBl. 1992, 1438, 1439. 303 Jochum, S. 93. 304 Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 5 Rn. 73 ff., 76. 305 BVerwGE 47, 144, 154; Ibler, Schranken planerischer Gestaltungsfreiheit, S. 252. 306 Zum Problem öffentlich-rechtlicher Ansprüche bei Art. 14 I GG bei Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 687 ff., wobei typischerweise eher sozialrechtliche Positionen im Mittelpunkt des Interesses stehen. 307 Schlarmann, Alternativenprüfung, S. 73; BVerwG, NVwZ-RR 1991, 118 f.

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nimmt. Zur Begründung der grundsätzlichen Abwägungsrelevanz des Vertrages genügt dieses Vertrauen, auch wenn dem Vertragspartner die Ungewissheit des Planungserfolges noch klar sein muss. Ein Gewichtungsvorrang hingegen muss wegen dieser Unsicherheit scheitern: wer eigene Dispositionen auf einer noch unsicheren Vertrauensgrundlage tätigt, kann zwar aus diesem Vertrauen heraus die Berücksichtigung seiner Belange verlangen, nicht aber erwarten, dass die Unsicherheit durch eine bevorzugte Berücksichtigung quasi „durch die Hintertür“ erheblich gemindert wird. Diese Grundkonstellation führt daher keine besonderen Umstände zur Rechtfertigung eines Gewichtungsvorranges herbei. Anders könnte sich die Situation darstellen, wenn die Vertragsparteien im Vertrag spezifisch auf eine besondere Gewichtung in der Abwägung Bezug nehmen. In diesem Fall mag sich die interessante Folgefrage stellen, ob und wie durch spezifische vertragliche Vereinbarungen überhaupt bewusst und rechtlich gebilligt auf den Abwägungsvorgang Einfluss genommen werden kann – relevant wird das aber erst, wenn es um die Berücksichtigung der Planungserwartung durch besondere Vertragsgestaltung geht308. Ein gesteigertes Gewicht der Abwägungserheblichkeit könnte sich zudem noch ergeben, wenn die Gemeinde zunächst in der abgestimmten Weise geplant hat, dann aber eine Planänderung oder -aufhebung anstrebt. In diesem Fall besteht nicht nur das durch den Vertrag begründete Vertrauen seitens des Investors, sondern bereits ein bestätigtes Vertrauen. An die städtebaulichen Gründe für ein solches Planungsverhalten der Gemeinde können dann erhöhte Anforderungen gestellt werden – sie müssen schwergewichtiger sein als das erstarkte Interesse des Vertragspartners309. Auch dies ist aber eine spezifische Situation, die auf besonderem Vertrauen beruht. Das bloße Bestehen einer vertraglichen Einigung ohne jegliche Erwähnung der Planungserwartung hingegen begründet ein derartig konkretes und besonderes Vertrauen noch nicht. Dort bestehen daher keine besonderen Umstände zur Ermittlung eines grundsätzlichen Gewichtungsvorrangs. c) Schlussfolgerung Keine der Gewichtungsdirektiven ist geeignet, dem Vertragsschluss in der Abwägung objektiv ein besonderes Gewicht beizumessen. Ohne eine rechtliche Herleitung lässt sich ein Gewichtungsvorrang als allgemeine Aussage jedoch kaum vertreten. Zu eindeutig ist dazu die gesetzgeberische Grundtendenz auf die vollumfängliche Sicherung der gemeindlichen Planungsfreiheit bedacht. Die Gewichtung im Rahmen der Abwägung bleibt daher frei – und ist somit abwei-

308

Vgl. dazu in Teil 4 C. III. Für den vorhabenbezogenen Bebauungsplan ähnlich, den Gewichtungsvorrang aber nicht ausdrücklich formulierend Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 12, Rn. 18. 309

C. Sekundäransprüche bei ausbleibender Planung

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chend von der materiellen Bindung im Rahmen der verfahrenseinleitenden Entscheidung nach § 12 Abs. 2 S. 1 zu beurteilen, bei welcher die Kooperation im Rahmen der Ermessensentscheidung besonders beachtlich ist310. Dort aber ist der in § 12 Abs. 2 S. 1 geschaffene Anspruch zum einen selbst das entscheidende Indiz für eine ausnahmsweise weniger strikte gesetzgeberische Tendenz. Außerdem ist die Entscheidungsfreiheit bei der Verfahrenseinleitungsentscheidung sachlich von der Entscheidungsfreiheit bei der Abwägung zu unterscheiden: bei der Verfahrenseinleitung geht es ja auch gerade darum, mit dem Einleiten des Verfahrens zunächst überhaupt einen gesicherten Zugang zum Abwägungsprozess zu gewähren und damit diese umfassende Abwägungsentscheidung herbeizuführen. Insoweit bestehen doch erhebliche Unterschiede, die eine abweichende Wertung nicht nur rechtfertigen können, sondern sogar nahe legen. Im Ergebnis bleibt der Abschluss des städtebaulichen Vertrages in der Abwägung ein gleichrangiger Aspekt unter vielen anderen. Natürlich kann die Gemeinde selbst – im Rahmen ihrer planerischen Gestaltungsfreiheit – die mit dem Vertrag verfolgten städtebaulichen Ziele dominierend gewichten. Aber wenn sie dies nicht möchte, so wird sie dazu auch nicht durch einen objektiven Gewichtungsvorrang gezwungen. Die Anerkennung als abwägungserheblicher Belang hat folglich im Ergebnis zum Schutz der Planungserwartung nur eine sehr begrenzte Bedeutung. Im Vergleich zur einer Planungserwartung vor oder ohne Vertragsschluss entsteht durch den zusätzlichen Belang nur ein schwacher Gewinn an Planungssicherheit.

C. Sekundäransprüche bei ausbleibender Planung Die explizite Erwähnung städtebaulicher Verträge im Gesetz hat solche Verträge weiter etabliert und treibt ihre Verbreitung voran. Gleichzeitig bleibt der Schutz der implizierten Planungserwartung wie gesehen recht zurückhaltend. Für die städtebaulichen Verträge, die nach dem derzeit praktizierten Zuschnitt keine besonderen Vereinbarungen zur Planungserwartung enthalten, schließt sich daher die Frage nach etwaigen Sekundäransprüchen an, wenn die Planungserwartung nicht erfüllt wird und insoweit eine „Leistungsstörung“ eintritt311. Gleichgültig ist dabei, ob die Gemeinde sich von jeglicher Planung distanziert hat, oder ob sie eine abweichende Planung realisiert, die ebenfalls nicht die erhoffte Bebaubarkeit bietet. Diese Situationen bedürfen daher keiner separaten Untersuchung und werden zusammengefasst. Sekundäransprüche bei enttäuschter Planungserwartung sind für den privaten Vertragspartner aus zwei Gesichtspunkten heraus besonders interessant. Zum einen sind sie geeignet, um sich im Falle eines der Gemeinde vorwerfbaren Pla310 311

Siehe oben unter B. I. b) bb). Vgl. auch Birk, Städtebaulicher Vertrag, Rn. 36.

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nungsausfalls schadlos zu halten312. Zusätzlich kann mit drohenden Sekundäransprüchen im Falle der Nichtplanung auch eine für den Investor verlockende indirekte Bindungswirkung für das Planungsverhalten der Gemeinde entstehen, die Schadensersatzansprüche ihres Vertragspartners naturgemäß vermeiden möchte. Strebt der Private solche indirekten Bindungen gezielt an, wird er den Schadensersatz schon im Vertrag zu vereinbaren versuchen313. Dieser Effekt greift aber natürlich auch schon dann, wenn ohne explizite Vereinbarungen bereits Sekundäransprüche entstünden. So attraktiv das für den Privaten ist, verdeutlicht dieser Umstand aber auch die Notwendigkeit einer erheblichen Sensibilität im Umgang mit möglichen Sekundäransprüchen. Battis weist in zugespitzter Form auf die Gefahr hin, dass sich die Gemeinden durch „anwaltlich aufgebaute Drohkulissen“ zur Planung – mitunter auch bereitwillig – „weich klopfen“ lassen könnten314. Aus Sicht der Gemeinden gilt es natürlich, solche Drucksituationen zu vermeiden. So besteht für beide Vertragsparteien aus ihrer jeweiligen Sicht der Dinge ein erheblicher Bedarf, um sich mit den relevanten Anspruchsgrundlagen für Sekundäransprüche zu beschäftigen – nur so kann der Private die ihm zustehenden Rechte überblicken, und nur so kann andererseits eine Gemeinde ihre Haftungsrisiken übersehen und gegebenenfalls vermeiden315. § 1 Abs. 3 S. 2 bezieht sich dem Wortlaut nach nur auf echte Planungsansprüche und hilft daher bei der Untersuchung von Sekundäransprüchen zumindest vom ausdrücklichen Regelungsgehalt her noch nicht weiter316. Da eine Leistungspflicht der Gemeinde zur Planung nach § 1 Abs. 3 S. 2 nicht entstehen kann, ist der Ausfall der Planung auch keine „Leistungsstörung“ im eigentlichen Sinn. Vertragliche Sekundäransprüche können sich daher nicht aus einer etwaigen Nicht- oder Schlechterfüllung ergeben, sondern nur aus Vertrauenshaftungstatbeständen317. Daraus folgt konkret, dass für die Begründung von Sekundäransprüchen entweder auf eine verschuldensunabhängige Haftung abgestellt werden kann, die sich auf ein besonderes, vertraglich begründetes Vertrauen herleiten lässt (dazu gleich I.). Daneben besteht noch die Möglichkeit einer ebenfalls auf Vertrauen basierenden Verschuldenshaftung aus culpa in contrahendo (cic) und einer positiven Vertragsverletzung, die durch die Schuldrechtsreform 2002 im BGB normiert wurden (dazu gleich II.). Neben den vertrag312 Zu den bisweilen erheblichen Kosten, die im Falle eines Scheiterns vergeblich aufgewendet wurden, siehe schon in Teil 1 B. II. 1. a). 313 Inwieweit das möglich ist, dazu in Teil 4 B. V. 314 Battis, ZfBR 1999, 240, 241. 315 Vgl. auch Stüer, Handbuch, Rn. 1940. 316 Siehe schon oben Teil 1 C. I. und näher zur Bedeutung des § 1 Abs. 3 S. 2 für indirekte Bindungen in Teil 4 A. II., wo § 1 Abs. 3 S. 2 als rechtliche Grenze für vertragliche Vereinbarungen zum Schutz der Planungserwartung näher untersucht wird. 317 Dolde/Uechtritz, DVBl. 1987, 446, 449/451 f.

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lichen Sekundäransprüchen könnte noch ein Amtshaftungsanspruch entstehen, dessen Voraussetzungen ebenfalls zu prüfen sind. Außerdem erfolgt noch ein Seitenblick auf mögliche Besonderheiten, wenn die im Vertrag verschwiegene Planungserwartung als informelle Abrede neben dem Vertrag angesehen würde. Bezweifelt werden könnte allerdings zunächst grundsätzlich, ob seitens des Vertragspartners überhaupt ein für Vertrauenshaftungstatbestände hinreichendes schutzwürdiges Vertrauen auf die Planung entstehen kann. Insofern stellt sich eine ähnliche Frage wie schon bei der Abwägungserheblichkeit des städtebaulichen Vertrages318, nur dass das Vertrauen hier hinreichend gefestigt sein müsste, um Sekundäransprüche zu begründen. Es kann aber mittlerweile von jedem Vertragspartner der Gemeinde grundsätzlich Kenntnis darüber erwartet werden, dass aus dem Vertragsschluss kein Anspruch auf Planung resultieren kann. Ein Vertrauen auf das Inkrafttreten der Planung ist daher kaum anerkennenswert319, zumindest aber scheitert die Schutzwürdigkeit eines solchen Vertrauens an der offenkundigen Unsicherheit des Planungserfolges. Vor dem Hintergrund des § 1 Abs. 3 S. 2 kann daher keinesfalls jedes Abrücken von der vereinbarten Planung bereits als Pflichtverstoß beurteilt werden320. Das Vertrauen des Vertragspartners ist dabei noch zusätzlich beschränkt, weil ein Vertrag ohne Berücksichtigung der Planungserwartung ja gerade keinen besonders vertrauensbildenden Inhalt enthält. Die Gemeinde kann daher auch nur in bescheidenem Maß zu planungsfreundlichem Verhalten angehalten werden, und es kann mithin auch nur ein solch bescheidenes Maß an Vertrauen entstehen. Andererseits genießt der grundsätzliche Schutzbedarf des Vertragspartners und seiner Interessen durch Sekundäransprüche eine breite und langjährige Anerkennung321. Allein die Gemeinwohlorientierung des Bauplanungsrechts schließt einen vermögensrechtlichen Interessenausgleich noch nicht vollständig aus322. So ist der Vertrauensschutz für den Vertragspartner eine zweischneidige Angelegenheit: auf den Eintritt der Planung kann er kaum schutzwürdig vertrauen, wohl aber möglicherweise auf ein angemessenes und der Kooperation entsprechendes Verhalten der Gemeinde. Eine pflichtwidrige Vertrauensverletzung der Gemeinde kann deshalb nur unter weiteren Voraussetzungen vorliegen – entweder, wenn ihr Verhalten ein besonderes, gesteigertes Vertrauen zu bilden geeignet war, oder aber bei weiteren Vorwürfen gegen die Gemeinde, die ihrerseits als Pflichtverstoß betrachtet werden können. Wann im Einzelnen ein 318

Siehe oben B. II. Schon Fronhöfer, BayVBl. 1991, 193, 196. 320 Was allerdings schon vor der gesetzgeberischen Klarstellung so gesehen wurde: Dolde/Uechtritz, DVBl. 1987, 446, 452. Vgl. auch Loomann, NJW 1996, 1439, 1442. 321 Vgl. nur BGHZ 76, 16, 27; Papier, JuS 1981, 498, 502; wird vorausgesetzt bei den gesamten Überlegungen von Plagemann, WM 1979, 794, 797 ff.; Dolde/Uechtritz, DVBl. 1987, 446, 449. 322 BGH, NJW 1978, 1802, 1804 (linke Spalte oben). 319

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schutzwürdiges Vertrauen anzuerkennen ist und von der Gemeinde verletzt wird, ist dann im Rahmen der einzelnen Anspruchsgrundlagen zu untersuchen. Maßgeblich ist dort dann immer wieder, welche Entscheidungsfreiheit der Gemeinde stets verbleiben muss, und inwiefern deren Ausübung nicht von drohenden Sekundäransprüchen belastet sein darf.

I. Verschuldensunabhängige Haftung durch Risikoübernahme Bei einer Risikoübernahme übernähme die Gemeinde das Risiko dafür, dass die Bebaubarkeit entsprechend der Vorstellung des Vertragspartners eintrifft – unabhängig von einem eigenen Verschulden. Sie verpflichtet sich also nicht zur Planung, würde aber gleichwohl für den Planungserfolg in finanzieller Hinsicht einstehen müssen. Als grundsätzliches Konzept für die Zuordnung der außervertraglichen Planungserwartung zu einer vertragsrechtlichen Funktion ist die Risikoübernahme zwar ungeeignet323; als mögliche vertragliche Anspruchsgrundlage für die Begründung von Sekundäransprüchen muss die Risikoübernahme jedoch erneut angesprochen werden, insbesondere weil dieser Ansatz eine langjährige Tradition aufweist und vom BGH selbst zur Diskussion gestellt wurde324. 1. Entwicklung in der Rechtsprechung Jener Entscheidung des BGH ging ein Grunderwerbsvertrag zwischen einer Stadt und eines Privaten voraus, in dem sich die Stadt neben der Übereignung eines Grundstücks auch zu dessen Überplanung verpflichtete. Der BGH sah eine Möglichkeit, entweder durch Auslegung oder durch Umdeutung der als rechtswidrig erkannten Bauplanungsabrede325 zu einer vertraglich vereinbarten Risikoübernahme zu gelangen326. Später entwickelte der BGH diesen Ansatz fort und löste ihn von der Existenz einer Planungsabrede: auch ohne eine vereinbarte Planungsverpflichtung richte sich der kooperierende Private nach einer umfassenden Abstimmung auf die „Absichts- und Willenserklärungen des Planungsträgers“ ein327, so dass auch dann eine Auslegung des Vertrages nach den §§ 133, 157 BGB und am Grundsatz von Treu und Glauben eine vertragliche Risikoübernahme möglich sei328. 323 324 325 326 327 328

Siehe oben A. III. 4. BGHZ 76, 16 ff. Als Ansatz schon angedeutet bei BGHZ 71, 386, 390. BGHZ 76, 16, 24 ff., 28. BGH, ZfBR 1984, 146. BGH, ZfBR 1984, 146, 147.

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Der BGH blieb dieser Rechtsprechung auch in der Folgezeit treu329. In welchem Umfang das Planungsrisiko von der Gemeinde übernommen werden sollte, entschied der BGH hingegen nicht einheitlich. Die Gemeinde könne nur dann dafür einzustehen haben, wenn die Gründe für das Scheitern der Planung aus ihrer Sphäre stammen330. Eine allgemeine Vermutungsregel zugunsten einer solchen eingeschränkten Risikoübernahme lehnte der BGH zuvor allerdings ab331. Offen blieb auch der Umfang des abgewälzten Kostenrisikos: Eine Risikoübertragung für das gesamte positive Planungsinteresse unterstellte der BGH zwar nie, aber immerhin wurde zunächst Schadensersatz für alle getätigten Aufwendungen erwogen332. In der späteren Entscheidung differenzierte der BGH jedoch: Von der Gemeinde sollten solche Kosten übernommen werden, die ihr auch dann verbleiben würden, wenn sie eine Planung ganz allein und ohne vorangehende Kooperation zunächst angestrebt und dann aufgegeben hätte. Nicht hingegen sollte sie solche Aufwendungen des Vertragspartners tragen, mit denen er gerade die Planungsentscheidung der Gemeinde zu fördern bezweckte333. Außerhalb von Grunderwerbsverträgen zeigte sich die Rechtsprechung bei der Annahme einer Risikoübernahme insgesamt deutlich zurückhaltender: In einer früheren Entscheidung über einem Folgekostenvertrag thematisierte der BGH eine Risikoübernahme noch nicht334. Auch später, nachdem er die Risikoübernahme für Grunderwerbsverträge bereits erwogen hatte, übertrug der BGH diese Überlegungen auf Erschließungs- und Folgekostenverträge nicht335. Das BVerwG stand der zivilgerichtlich entwickelten Risikoübernahme ohnehin stets skeptisch gegenüber. Selbst bei einem Grunderwerbsvertrag336 sah das BVerwG nicht, dass die Gemeinde tatsächlich eine Garantie für den Planungserfolg hatte übernehmen wollen. Mit einer Planungsabrede werde nicht eine bestehende Eigenschaft des Grundstückes zugesichert, sondern solle tatsächlich eine Verpflichtung zur Schaffung der Bebaubarkeit als Eigenschaft übernommen

329

BGH, NJW 1990, 245. So angedeutet bei BGH, ZfBR 1984, 146, 147. 331 BGHZ 76, 16, 26. 332 BGHZ 76, 16, 25. 333 BGH, ZfBR 1984, 146, 147. 334 BGHZ 71, 386 ff. 335 BGH, NJW 1986, 1109 f.; auch BGHZ 76, 343 ff., dort ging es allerdings um einen Erschließungsvertrag, dessen Zustandekommen bereits während der Vertragsverhandlungen scheiterte; für die vertragliche Risikoübernahme blieb insoweit tatsächlich kein Raum. 336 . . . der vom BVerwG aber wegen der enthaltenen Bauplanungsabrede kraft Sachzusammenhang als öffentlich-rechtlicher Vertrag eingeordnet wurde, BVerwG DVBl. 1980, 686, 687. Papier hat sich eingehend mit der Frage nach dem richtigen Rechtsweg und dem Konflikt insbesondere zwischen BGHZ 76, 16 ff. und dieser Entscheidung des BVerwG auseinandergesetzt, JuS 1981, 498 ff. 330

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werden; sowohl eine entsprechende Auslegung als auch eine Umdeutung lehnte das Gericht daher ab337. 2. Heutiger Meinungsstand Nach wie vor ist der Meinungsstand zur vertraglichen Risikoübernahme gespalten. Schon anfänglich fand der BGH für seine Rechtsprechung Zustimmung in der Literatur338. Daran hat sich bis heute nichts Grundlegendes geändert. Teils wird die Risikoübernahme aber im Einklang mit der Rechtsprechung vorwiegend auf Grunderwerbsverträge mit Planungserwartung beschränkt339: dort sei das Haftungsrisiko für die Beschaffenheit des Grundstückes eine „vom Gesetzgeber mitbedachte Folge“ des Ausschlusses von Planungsverpflichtungen340. Andernteils wird jedoch auch bei städtebaulichen Verträgen erwogen, unter Verweis auf diese Rechtsprechung eine Risikoübernahme als Haftungsgrundlage heran zu ziehen341. § 11 Abs. 2 S. 1 BauGB verbietet unangemessene Leistungsverpflichtungen des Privaten im städtebaulichen Vertrag. Hamann nimmt an, dass es zur Wahrung der Angemessenheit geboten sein könne, auch einen städtebaulichen Vertrag risikoverlagernd auszulegen – allerdings dürfe auch die Verlagerung des Planungsrisikos nicht zu einer faktischen Bindung der Gemeinde führen, welche die Fehlerhaftigkeit der Abwägung befürchten ließe342. Wann diese Schwelle überschritten werde, hänge maßgeblich von zahlreichen Umständen ab; insbesondere aber sei die eigene finanzielle Leistungsfähigkeit der Gemeinde entscheidend dafür, ob sie sich ein Abweichen von der Planungserwartung leisten könne343. Durch eine solche Differenzierung wird aber einerseits die Effektivität der Risikoübernahme zum Schutz des Privaten geschmälert, und anderseits für beide Vertragsparteien eine erhebliche Unsicherheit über die Haftungssituation geschaffen. Insofern böte diese Herleitung einer Risikoübernahme nur sehr eingeschränkt praktischen Nutzen344.

337 BVerwG, DVBl. 1980, 686, 688. Eine Umdeutung hätte im Übrigen auch die öffentlich-rechtliche Einordnung des Vertrages ins Wanken bringen können, die allein auf dem vertraglichen Primäranspruch auf Planung gründete; vgl. dazu Papier, JuS 1981, 498, 501. 338 Vgl. nur Dolde/Uechtritz, DVBl. 1987, 446, 448 ff. mit weiteren Nachweisen. 339 Grziwotz, Baulanderschließung, 196; ders., BauR 1997, 956, 958. 340 Grziwotz, Baulanderschließung, 194, 196. 341 Walker, Handbuch, Bd. I, Rn. 538 ff. (540, 4.); Wolters, S. 49 ff.; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 565; Fronhöfer, BayVBl. 1991, 193, 195. 342 Hamann, S. 99. 343 Hamann, S. 98. 344 Hamann, S. 100.

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Teilweise wird der Ansatz des BGH allerdings auch insgesamt abgelehnt. Schon früh wandte sich Ebsen gegen die Risikoübernahme345, indem er sie als unzulässige Umgehung des Verbots von Planungsabreden ablehnte346. Seitdem dieses Verbot ins Gesetz übernommen wurde, werden solche Bedenken an der materiellen Zulässigkeit der Risikoübernahme erst recht aufgegriffen347. Ohnehin könne sich ein Verpflichteter seinen Leistungspflichten regelmäßig durch eine finanzielle Haftung entziehen348. Das Haftungsrisiko und die eigentliche Leistungspflicht werden daher bisweilen sachlich nicht unterschieden; ist dann die Leistungspflicht ausgeschlossen, sei daher auch eine entsprechende Haftungsübernahme ausgeschlossen349. Neben Zweifeln an der Zulässigkeit der Risikoübernahme wird auch die Vertragsauslegung des BGH moniert. Regelmäßig fehle der erkennbare Wille der Vertragsparteien zu einer solchen Risikoübernahme; ihnen werde ein Regelungswille unterstellt, den sie nicht zum Ausdruck bringen, aber wohl nach Ansicht der Rechtsprechung hätten haben sollen350. Solche Bedenken veranlassten die Rechtsprechung in jüngerer Zeit dazu die Schwelle für eine entsprechende Auslegung erheblich anzuheben, und für eine Risikoübernahme durch die Gemeinde besondere, dahingehende Anhaltspunkte im Einzelfall vorauszusetzen351. 3. Stellungnahme Dem BGH ist zugute zu halten, dass er nicht nur plakativ die Schutzwürdigkeit der Planungsinteressen in Verträgen mit Bezug zur Bauleitplanung anerkennt, sondern dieser Anerkennung auch ein Bemühen um den Interessenausgleich folgen lässt. Damit will der BGH aus der faktischen Existenz der Planungserwartung eine haftungsrechtliche Konsequenz ziehen. Dieses schlüssige Verhalten verdient Zustimmung, und der BGH erhält sie sogar bisweilen von Autoren, welche die Risikoübernahme in der Sache ablehnen352. Ungeachtet dieser Zustimmung ist jedoch zweifelhaft, ob tatsächlich die Risikoübernahme ein geeigneter Weg ist, für die der Vertrag doch erheblich erweiternd ausgelegt werden muss. So sind die materiellen Zweifel an der Zulässigkeit der Risikoübernahme angesichts des Verbots von Planungsabreden nicht 345

Ebsen, JZ 1985, 57, 60 f. Ebsen, JZ 1985, 57, 60 f. 347 Insbesondere bei Erbguth, VerwArch 89 (1998), S. 187, 214; auch Koch/Hendler, § 13 Rn. 26 ff., 28. 348 Koch/Hendler, § 13 Rn. 28; im Anschluss an eine dahingehende Aussage in BVerwGE 45, 309, 318. 349 Koch/Hendler, § 13 Rn. 28 f. 350 Fischer, DVBl. 2001, 258, 260. 351 So bei OLG Braunschweig, BADK-Information 2000, 34, 35. 352 Erbguth, VerwArch 89 (1998), 189, 214 f. 346

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von der Hand zu weisen. Die Rechtsprechung konnte sich bei dieser Frage immer eine gewisse Großzügigkeit erlauben: In den zur Entscheidung vorliegenden Fällen hatte sich die Gemeinde stets schon von der Planung distanziert, gerade deswegen kam es dort zum Streit um die finanziellen Konsequenzen. Eine überzogene Beeinträchtigung der Planung war daher nicht mehr zu befürchten. Entwickelt sich daraus aber ein allgemeiner Grundsatz, so würde eine Gemeinde eben schon bei ihrer Entscheidung gegen die Planung die möglichen Haftungsrisiken mit berücksichtigen. Es wird daher zu recht hinterfragt, ob die Auslegung des § 1 Abs. 3 S. 2 nicht auch ein Verbot der Übernahme des Planungsrisikos gebietet, oder aber ob eine Risikoübernahme den § 1 Abs. 3 S. 2 rechtswidrig umgehen würde. Diese Frage stellt sich spätestens, wenn die Vertragsparteien eine Risikoübernahme ausdrücklich vereinbaren wollten353. Eine Risikoübernahme nur auf der Grundlage einer solchen Vertragsauslegung oder -umdeutung begegnet aber schon erheblichen Bedenken. Außerdem ist auch die Übertragbarkeit dieses Auslegungsansatzes auf die städtebaulichen Verträge fraglich. Greifen diese Argumente schon, um den Ansatz des BGH abzulehnen, könnte die Frage nach der materiellen Zulässigkeit an dieser Stelle noch gänzlich außer Acht bleiben. a) Zur Herleitung durch Umdeutung oder Auslegung Eine Umdeutung nach § 140 BGB kommt nur dann in Betracht, wenn der Vertrag überhaupt eine Vereinbarung enthält, die umgedeutet werden könnte. Der BGH konnte dabei auf eine rechtswidrige Planungsabrede zurückgreifen. In den aktuellen Vertragsmustern354 wird die Planungserwartung im Vertragstext hingegen kaum berücksichtigt, und schon gar nicht in Gestalt einer Planungsabrede355. Für eine Umdeutung fehlt mithin schon regelmäßig ein umdeutungsfähiger Anknüpfungspunkt. Möglich bliebe daher nur eine entsprechende Auslegung des Vertrages. Auch bei der Auslegung stellte der BGH aber zunächst auf die Planungsabrede ab356. In der zweiten Entscheidung357 hingegen lag eine Planungsabrede nicht vor; dort stellte das Gericht daher für seine Auslegung auf den gesamten Vertrag und alle weiteren Umstände des Vertragsschlusses ab, um den Willen zu einer Risikoübernahme zu unterstellen. Ein solches Abstellen auf die Umstände des Einzelfalls allein überzeugt jedoch noch nicht, solange die für eine solche Auslegung sprechenden Umstände nicht erheblich konkretisiert werden358. 353 Daher verlagert sich die materielle Betrachtung im Schwerpunkt in Teil 4, dort B. V. 1. 354 Vgl. zu den ausgewerteten Vertragsmustern in Teil 1, Fn. 102. 355 Siehe Teil 1 B. I. 3. b). 356 BGHZ 16, 24 ff. 357 BGH, ZfBR 1984, 146 f.

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Eine Auslegung hat sich neben der Berücksichtigung der gesamten Umstände vor allem am Parteiwillen zu orientieren und diesen zu respektieren359. Um die Annahme einer Risikoübernahme durch Auslegung abzusichern, wäre es hilfreich – wenngleich nicht unbedingt notwendig wie bei der Umdeutung –, wenn sich ein entsprechender Parteiwille wiederum an einem vertraglichen Anknüpfungspunkt oder wenigstens an einer Aussage der Gemeinde beispielsweise in den Vertragsverhandlungen manifestieren ließe360. Gerade bei Verträgen, in denen die Planungserwartung keine ausdrückliche Beachtung findet, ist ein solcher Anknüpfungspunkt für die vertragliche Auslegung aber nicht zu ergründen. In dieser Sichtweise liegt kein „voreiliges Hängenbleiben am Wortlaut“361, sondern einzig die Akzeptanz des Wortlautes als eigentlichen Gegenstand der Vertragsauslegung. Die gesetzliche Wertung, die das Planungsrisiko dem Vertragspartner aufbürdet, dürfte mittlerweile auch in der Praxis hinlänglich bekannt sein; wollen die Vertragspartner an ihr etwas ändern, können daher vertragliche Vereinbarungen oder zumindest vertragliche Andeutungen dahingehend erwartet werden. Der Versuch, trotzdem den Vertrag entsprechend auszulegen, scheint daher ergebnisorientiert und mehr am gerichtlichen Willen zu einem Interessenausgleich ausgerichtet zu sein als am Willen der Vertragspartner beim Vertragsschluss. Der BGH selbst hat jedoch an anderer Stelle erklärt, dass bloße Billigkeitsüberlegungen nicht die vertragliche Risikoverteilung aus den Angeln heben sollen362. Ein zwar nicht vertraglicher, aber doch gesetzlicher Anhaltspunkt für die Auslegung als Vertrag mit Risikoübernahme wäre allerdings der von Hamann herangezogene Angemessenheitsgrundsatz, der auch bei städtebaulichen Verträgen zu beachten ist und dort speziell in § 11 Abs. 2 S. 1 vorgegeben wird363. Dieser Grundsatz sei nur bei einer gerechten Risikoverteilung im Vertrag gewahrt, weswegen eine einseitige Risikoverteilung zulasten des Privaten unter Umständen gar nicht in Frage kommen könne364. Der Blick auf den Angemes358 Das macht leider weder der BGH, noch der sich insoweit anschließende Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 565. 359 Roth, in: Staudinger, § 157, Rn. 30, 39. 360 Nach einer solchen Aussage als Anknüpfungspunkt suchte auch das OLG Braunschweig, BADK-Informationen 2000, 34, 35. 361 So der Vorwurf von Wolters, S. 51. 362 BGHZ 74, 370, 374 ff. 363 Siehe oben beim Meinungsstand, C. I. 2. 364 Hamann, S. 99. Hamann erwägt sogar, dass ein Haftungsausschluss zugunsten der Gemeinde deswegen unwirksam sein könne, steht damit aber wohl weitgehend allein: Lenz, in: Lenz/Mittermayr, S. 62 (Anm. 12) hält Haftungsbeschränkungen gemessen an § 11 Abs. 2 für unbedenklich, sofern eine Haftung bei konkreten Pflichtverletzungen der Gemeinde unberührt bleibt, und schlägt sie hinsichtlich der Risikoübernahme im Folgekostenvertrag auch vor (S. 113). Überhaupt „keine Zweifel an der rechtlichen Zulässigkeit“ eines Haftungsausschlusses hegen hingegen Bunzel, S. 255, und auch Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 568 a. E.

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senheitsgrundsatz darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Gesetzgeber gleichzeitig gerade keine Berücksichtigung der Planungserwartung in seinem besonderen städtebaulichen Vertragsrecht für notwendig befunden hat. Insoweit hielt er die einseitige Risikozuweisung zulasten der privaten Vertragspartner offenbar für angemessen. Die gesetzlichen Vorgaben sind daher bivalent und insgesamt weder eindeutig für oder gegen eine Risikoübernahme argumentativ verwertbar. Insofern sollte der Blick verstärkt auf den Vertrag und dessen Interpretation gerichtet bleiben. Für die Risikoübernahme durch eine freie, vom konkreten Inhalt des Vertrages abgelöste Auslegung spricht allenfalls ein Gerechtigkeitsargument: In dem die Vertragsparteien auf eine von vornherein sanktionierte Planungsabrede verzichten, verhindern sie eine Umdeutung dieser Klausel. Wenn nun der Vertrag auszulegen ist, so sollte dabei der Verzicht auf die rechtswidrige Planungsabrede nicht unbedingt zu einem Nachteil führen – der Vertragspartner, der auf diese Klausel verzichtet, sollte also nach Möglichkeit nicht schlechter stehen365. Auch wenn rechtstechnisch erhebliche Zweifel an der Auslegung städtebaulicher Verträge zur Risikoübernahme bestehen, ist deswegen eine gewisse Behutsamkeit geboten. In der Summe aber lässt sich ohne jegliche vertragliche Andeutung keine Risikoübernahme durch Auslegung ermitteln366. Legt der Vertrag hingegen eine andere Wertung nahe, so ist eine solche Auslegung jedoch auch nicht vollständig ausgeschlossen. b) Zur Übertragbarkeit auf städtebauliche Verträge Der BGH entwickelte die Risikoübernahme zu Grunderwerbsverträgen. Auch bei den städtebaulichen Verträgen wird diese Rechtsprechung zwar oft zitiert, ohne dass aber die Unterschiede zwischen den Verträgen deutlich zur Sprache kämen367. Es bestehen jedoch relevante Unterschiede, so dass die Übertragbarkeit kaum selbstverständlich vorausgesetzt werden kann. Ein erster Unterschied liegt darin, dass die städtebaulichen Verträge mit Planungserwartung nach der hier vertretenen Auffassung regelmäßig durch den Planungserfolg (auflösend) bedingt sind. Aber nur wenn der Planungserfolg ausbleibt, stellt sich die Frage nach einer Risikoübernahme. Dann wäre der Vertrag wegen des Bedingungseintritts aber gescheitert. Damit eine vertragliche Risikoübernahme dennoch mit dem Bedingungsmodell kompatibel ist und auch bei gescheiterter Planung durch Vertragsauslegung ermittelt werden kann, müsste daher ein Teil des Vertrages unbedingt geschlossen worden sein368. Sofern auch in städtebaulichen 365

Siehe auch schon oben bei B. II. 1. Ohne eingehende Begründung ebenso: Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 980. 367 Vgl. nur Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 254; Hamann, S. 98 ff.; Walker, Handbuch, Bd. I, Rn. 540; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 565. 366

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Verträgen eine Risikoübernahme enthalten sein sollte, müsste daher dieser Teil des Vertrages notwendigerweise unbedingt sein. Bei den Grunderwerbsverträgen, zu denen der BGH seine Rechtsprechung entwickelte, bestand ein vergleichbares Problem nicht. Der wesentliche Unterschied liegt aber darin, dass die Verträge ganz verschiedene Vertragsinhalte haben: hier die bebauungsbezogene Kostenübernahme, dort der Grunderwerbsvorgang. Bei Grunderwerbsverträgen ist es eine essentielle Notwendigkeit, den Vertragsgegenstand und seine Beschaffenheit präzise zu beschreiben. Für den Erwerber ist es ein natürliches Interesse, sich eine erwartete Qualität auch vertraglich zusichern zu lassen. Bei der Gemeinde fallen nun Veräußerungsvorgang und Planungsbefugnis zusammen, wodurch sie die Bebaubarkeit als Eigenschaft des Grundstückes selbst maßgeblich gestalten kann. Doch nimmt die Gemeinde ihrerseits wie ein Privater am Grunderwerbsverkehr teil, handelt sie insoweit nicht hoheitlich, sondern fiskalisch369. Für sie gelten daher bei solchen Verträgen grundsätzlich keine besonderen Privilegien. Zwar muss natürlich ihre Planungshoheit gewahrt bleiben. Aber gerade wegen der besonderen Machtstellung einer Gemeinde besteht im „Interesse des redlichen Grundstücksverkehrs“370 die Notwendigkeit, dass eine Gemeinde auch für das erzeugte Vertrauen in die erwartete Grundstücksbeschaffenheit hinsichtlich der Bebaubarkeit einzustehen bereit ist371 – die Gemeinde soll sich also nicht zum Ausweichen vor vertraglich übernommenen privatrechtlichen Pflichten hinter der Planungshoheit verstecken können372. Entsprechende „kaufrechtlich“ argumentierte der BGH seinerzeit: „Weiter muss berücksichtigt werden, dass das Interesse der Klägerin (. . .) letztlich nicht auf den Hoheitsakt ,Bebauungsplan‘ gerichtet war, sondern darauf, dass in einem bestimmten künftigen Zeitpunkt die Kaufsache die Eigenschaft eines für die Wohnbebauung geeigneten Grundstücks haben werde“373. Es stand somit weniger der Ausgleich für die enttäuschte Planungserwartung im Vordergrund, als eher ein Ausgleich für die nicht erfüllte Leistung eines Grundstücks mit der entsprechenden Qualität als Bauplatz374 – an der sich regelmäßig der vereinbarte Kaufpreis orientiert. Für solche Überlegungen ist beim städtebaulichen Vertrag kein Raum. Die Gemeinde handelt dort nicht fiskalisch durch Veräußerung eines Grundstücks,

368 Grundsätzlich kann eine Bedingung nur einen Teil des Rechtsgeschäftes erfassen, einen anderen Teil hingegen unbedingt lassen: Bork, in: Staudinger, § 158, Rn. 12. 369 Grziwotz, Baulanderschließung, S. 194. 370 BGHZ 76, 16, 27. 371 Grziwotz, Baulanderschließung, S. 195. 372 Grziwotz, Baulanderschließung, S. 198. 373 BGHZ 76, 16, 25. 374 Grziwotz, Baulanderschließung, S. 195.

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und der Private will mit seiner Vertragsbereitschaft primär eine Hoheitsleistung der Gemeinde in Gestalt der gewünschten Planung erwirken. Stärker als bei Grunderwerbsverträgen besteht dort ein direkter Bezug zu Planungshoheit und Abwägungsfreiheit. In den städtebaulichen Verträgen geht es in keiner Weise um den „redlichen Grundstücksverkehr“375. Sie enthalten auch keine Vereinbarungen zu der Beschaffenheit der fraglichen Grundstücke. Noch weniger als bei den Grunderwerbsverträgen lässt sich den Gemeinden daher der Willen unterstellen, allein mit dem Vertragsschluss und ohne dahingehende besondere Vereinbarung das Planungsrisiko übernehmen zu wollen. Im Gegenteil soll die Kostenüberwälzung im städtebaulichen Vertrag doch gerade den Privaten an den Gesamtkosten der Bauleitplanung beteiligen376, so dass auch das Kostenrisiko für den ausbleibenden Planungserfolg keineswegs näher bei der Gemeinde anzusiedeln ist als beim Vertragspartner. c) Ergebnis Eine Risikoübernahme nur durch die entsprechende Vertragsauslegung herleiten zu wollen, wird regelmäßig nur bei besonderen Umständen zu begründen sein. Solange keine besonderen Vertragsvereinbarungen dahingehend existieren, kann dieser aber ohnehin nicht auf städtebauliche Verträge übertragen werden. Bei den derzeitigen Verträgen ohne Berücksichtigung der Planungserwartung bestehen daher keine Sekundäransprüche aus verschuldensunabhängiger Garantiehaftung.

II. Verschuldenshaftung aus Vertrag Das Verwaltungsrecht enthält keine speziellen Vorschriften für Leistungsstörungen, die als Anspruchsgrundlage für Schadensersatz herangezogen werden können. Aber wenn die Rechtsbeziehungen zwischen zwei Rechtssubjekten durch einen Vertragsschluss erweitert und vertieft werden, dann soll auch im Verwaltungsrecht die Haftungsintensität zunehmen377. Der Rückgriff auf das über § 62 VwVfG ergänzend anwendbare BGB und die dort entwickelten Ansprüche füllt die verwaltungsrechtliche Lücke aus: die Nichtleistungsvorschriften, die Haftung aus sonstigen vertraglichen Pflichtverletzungen und die Grundsätze zur Schadensbemessung der §§ 249 ff. BGB sind grundsätzlich auch bei öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnissen anwendbar378; dasselbe gilt 375 Im städtebaulichen Vertrag ist der Grundstücksverkehr allenfalls reflexiv betroffen, wenn der Vertragpartner in der Erwartung der Planung nach Abschluss des städtebaulichen Vertrages auch Grundstücke von Dritten erwirbt; darauf verweisen Dolde/ Uechtritz, DVBl. 1987, 446, 451. 376 Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 255. 377 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 336 f.

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für vorvertragliche Pflichtverletzungen379. Fraglich ist nun, ob solche Ansprüche auch bei enttäuschter Planungserwartung aus dem städtebaulichen Vertrag entstehen380. 1. Grundnorm § 280 Abs. 1 BGB § 280 Abs. 1 BGB ist seit der Schuldrechtsreform die Grundnorm für vertraglichen Schadensersatz381. Als solche gilt sie sowohl bei Nicht- und Schlechtleistungen wie auch bei der Verletzung von nicht-leistungsbezogenen Nebenpflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB382. Damit wurde insbesondere die früher außergesetzliche „positive Vertragsverletzung“ (pVV) in § 280 BGB integriert383. Auch bei der Verletzung vorvertraglicher Pflichten richtet sich der Schadensersatz nun nach § 280 Abs. 1384. Insofern umfasst § 280 Abs. 1 BGB auch die frühere „culpa in contrahendo“ (cic). Die einzelnen Pflichtverletzungen führen daher nunmehr alle direkt oder über eine Verweisungskette zu § 280 Abs. 1 BGB. Welche konkrete Pflichtverletzung einer Gemeinde also vorgeworfen werden sollte, wenn sie sich gegen die Planung entscheidet – vertragliche Schadensersatzansprüche sind einheitlich über diese Grundnorm abzuwickeln. Tatbestandlich erfordert die Haftung nach § 280 Abs. 1 ein Schuldverhältnis und die schuldhafte Verletzung einer darin begründeten Pflicht. Rechtsfolge des § 280 Abs. 1 BGB ist ein Ersatzanspruch für den kausal durch die Pflichtverletzung entstandenen Schaden385. Ein Anspruch auf das positive Interesse hingegen, also Schadensersatz „statt der Leistung“, entsteht nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 280 Abs. 3 BGB. Für den privaten Vertragspartner bedeutet dies, dass er nur unter diesen besonderen Voraussetzungen seinen entgangenen Gewinn als tatsächliches finanzielles Interesse an der Planung geltend machen könnte386. Ohne eine dieser Voraussetzungen könnte er als Schaden hingegen nur das geltend machen, was er im Vertrauen auf ein pflichtgemäßes Handeln der Gemeinde aufgewendet hat. 378 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 355 ff.; Detterbeck/Windhorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, S. 395 f. 379 Jäckle, NJW 1990, 2520 f. 380 Vgl. schon ausführlich dazu Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 561 ff.; Loomann, NJW 1996, 1439, 1441 ff.; eher kursorisch hingegen bei Gaßner, BayVBl. 1998, 577, 578; Oehmen/Busch, BauR 1999, 1402, 1413 f.; Stüer, Handbuch, Rn. 1940; Walker, Handbuch, Bd. I, Rn. 540. Gegenüber den meisten Bearbeitungen hat sich die Systematik der Haftungsnormen nach der Schuldrechtsreform 2002 jedoch etwas verändert. 381 Heinrichs, in: Palandt, vor § 275, Rn. 6. 382 Medicus, Schuldrecht AT, Rn. 415. 383 Medicus, Schuldrecht AT, Rn. 411. 384 Heinrichs, in: Palandt, § 311, Rn. 21. 385 Medicus, Schuldrecht AT, Rn. 422. 386 Dazu näher im Folgenden unter C. II. 3. a).

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2. Vorvertragliche Pflichtverletzungen (cic) Kooperationsverträge um die Bauleitplanung schaffen eine enge Verbindung der beiderseitigen Interessen; in ihnen besteht daher auch für die Gemeinde eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Vertragspartners387. Für einen Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB muss jedoch schon eine vor dem Vertragsschluss liegende Pflicht verletzt worden sein. Ein solcher Anspruch schützt also nicht, wenn eine Gemeinde erst nach dem Vertragsschluss neue Planungsvorstellungen entwickelt388, oder die Planung etwa angesichts zuvor unterschätzter öffentlicher Vorbehalte gegen das Projekt aufgibt389: selbst wenn diese Nichtplanung möglicherweise irgendwie vertrauenswidrig sein könnte, würde dort keine vorvertragliche, sondern eine vertragliche Pflicht verletzt werden. Für vorvertragliche Pflichtverletzungen kommen hingegen im Wesentlichen zwei Konstellationen in Frage: die Gemeinde könnte durch ein pflichtwidriges Verhalten den Vertragsschluss forciert, ihn sich gar „erschlichen“ haben; der Schaden für den Vertragspartner läge in dem eingegangenen Vertrag und den aufgrund dessen getätigten Aufwendungen. Alternativ könnte die Gemeinde die Vertragsverhandlungen möglicherweise pflichtwidrig abbrechen, und sich insofern eine Schädigung des Verhandlungspartners insbesondere in Form seiner bis dahin getätigten Aufwendungen ergeben. Wird eine Gemeinde mit solchen Vorwürfen konfrontiert, so beruft sich der Vertragspartner auf Pflichten aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis. Die Existenz vorvertraglicher Schuldverhältnisse war im Rahmen der cic schon bisher anerkannt, seit 2002 hat der Gesetzgeber diese Erkenntnis zudem in § 311 Abs. 2 BGB übernommen. Nach § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB entsteht ein Schuldverhältnis, das Neben- und Schutzpflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB enthalten kann auch schon durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen. a) Vertragsschluss aufgrund pflichtwidrigen Verhaltens Eine Pflichtwidrigkeit kommt in Betracht, wenn die Gemeinde durch ihr Verhalten zum Vertragsschluss animiert, obwohl eine entsprechende Planungsabsicht nicht oder nicht in der behaupteten Form besteht. Die Gemeinde darf keine Erwartung auf einen Planungserfolg schüren, die sie gar nicht halten will. Eine eher theoretische Fallkonstellation dafür wäre, dass die Gemeinde schon anfänglich nicht mit den zugrunde liegenden Bebauungsvorstellungen einverstanden ist, dies jedoch bei den Vertragsverhandlungen nicht zum Ausdruck 387

BGH, NJW 1978, 1802, 1804. Vgl. bei BGH, ZfBR 1984, 146; dort wurden Ansprüche aus cic kurzum abgelehnt, nachdem sich infolge geänderter Mehrheitsverhältnisse die Planungsvorstellungen verschoben hatten. 389 So offenbar bei BGHZ 71, 386, 388 (Sachverhaltsdarstellung, a. E.). 388

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bringt. Praktisch relevanter dürfte die Situation sein, dass die Gemeinde den Vertragspartner mit einer vermeintlich sicheren Planung lockt und ihm den Eindruck vermittelt, sich schon für die Planung entschieden zu haben390. Insbesondere wäre es pflichtwidrig, wenn sie dabei bereits erkennbare Belange gegen die Planung – möglicherweise selbst in der Hoffnung auf ein gutes Gelingen – verschweigt. Dasselbe gilt, wenn die Gemeinde falsche Informationen über den Planungsstand verbreitet391. Auch ohne eine solche gezielte Täuschung des Vertragspartners gehört es aber zu den vorvertraglichen Schutzpflichten der Gemeinde, dass sie sich evidente Planungshindernisse und Gegenbelange zu erkennen bemüht und darüber aufklärt392. In keinem Fall aber liegt allein im ausbleibenden Planungserfolg eine vorvertragliche Pflichtwidrigkeit. Alle diese Fallkonstellationen schützen daher nicht so sehr die Planungserwartung, als vielmehr ein berechtigtes Vertrauen des Privaten in faires Verhalten bei den Vertragsverhandlungen. b) Abbruch der Verhandlungen als Pflichtwidrigkeit Die Gemeinde kann jedoch ihre planerische Konzeption auch schon im Verlauf der Vertragsverhandlungen ändern, dies auch mitteilen, und infolge dessen den Vertragsschluss bereits scheitern lassen. In dieser Situation geht es tatsächlich um einen Schutz der – in diesem Fall noch vorvertraglichen – Planungserwartung. Fraglich ist, wann ein solches Verhalten der Gemeinde eine haftungsbegründende Pflichtverletzung beinhaltet. Natürlich kann angesichts der grundsätzlichen planerischen Freiheit nicht jedes Abrücken von der verabredeten Planung schon als Pflichtverstoß gewertet werden393. Aber grundsätzlich soll ein Abbruch der Vertragsverhandlungen aus sachwidrigen Gründen haftungsbegründend wirken können, wenn dies einem zunächst geweckten Vertrauen in ernsthafte Absichten zum Vertragsschluss entgegenläuft394. Doch sind in der Phase der Vertragsverhandlungen die übereinstimmenden Willenserklärungen, die letztendlich zum Vertragsschluss führen würden, gerade noch nicht abgegeben. Ein Rechtsbindungswille ist somit noch nicht geäußert. Der Anspruch an 390 Ebenso Grziwotz, Baulanderschließung, S. 195; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 533a a. E. Wenn die Planung jedoch von der Gemeinde als allzu sicher angepriesen wird, so ist ein Vertrauen darauf unter dem Aspekt des Mitverschuldens zumindest zu überprüfen: schließlich ist heute wohl von jedem Investor zu erwarten, dass eine Planungszusicherung nicht rechtsverbindlich ausgesprochen werden kann. 391 Oehmen/Busch, BauR 1999, 1402, 1414; Loomann, NJW 1996, 1439, 1442; Grziwotz, Baulanderschließung, S. 195; Stüer, Handbuch, Rn. 1940. Auch BGHZ 71, 386, 396 f.; grundsätzlich „unter engen Voraussetzungen“ ebenso BGH, BauR 2006, 1876, 1877. 392 Vgl. auch BGH, MDR 1982, 462 f. 393 Vgl. nur Loomann, NJW 1996, 1439, 1442. 394 BGH, NJW 1967, 2199; BGH, NJW-RR 1989, 627; BGH, NJW-RR 2001, 381, 382.

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eine Begründung für den Abbruch der Vertragsverhandlungen ist daher nicht zu hoch anzusetzen395. Im Grundsatz wird auch bei Verhandlungen zu Verträgen mit Planungserwartung – und auch in der Rechtsprechung – anerkannt, dass ein Abbruch der Verhandlungen möglicherweise pflichtwidrig sein könne396. Für die Haftung der Gemeinde bei den städtebaulichen Verträgen ist dabei insbesondere interessant, ob seitens der Gemeinde allein ein Hinweis auf ihre geänderte Planungskonzeption genügen würde, um nicht mehr „grundlos“ aus der Kooperation auszuscheren. Wird – wie in der Rechtsprechung – die relative Freiheit des Planungsermessens in den Vordergrund gerückt, so wäre eine dermaßen begründete Abkehr von Vertrag und Planung nicht pflichtwidrig397. Die Rechtsprechung bleibt bei dieser Überlegung stehen. Allerdings könnte sich eine Gemeinde auch „grundlos“ oder aus sachfernen Überlegungen neu orientieren, auch wenn sie für eine sachgerechte Begründung ihrer planerische Neuorientierung einen weiten Spielraum genießt. Wenn nun ein grundloser oder sachwidriger Abbruch der Vertragsgespräche gegen vorvertragliche Schutzpflichten verstoßen kann, so könnte man durchaus überlegen, diese vorvertragliche Anforderung konsequent auch auf die Änderung der planerischen Vorstellungen zu übertragen – so dass es im Ergebnis eben darauf ankäme, ob die Änderung der Planungskonzeption ihrerseits im weiten Rahmen des Planungsermessens sachlich begründet ist, oder ob sie „grundlos“ erfolgte. Damit ein solches Verhalten der Gemeinde jedoch als Verletzung einer vorvertraglichen Vertrauenspflicht gesehen werden könnte, müsste es gegen die vorvertragliche Rücksichtnahme verstoßen, die zwischen den Verhandlungspartnern erwartet werden kann. Dabei ist abermals zu beachten, dass der Vertragsschluss ja gerade noch nicht zustande gekommen ist, und es sich somit nicht um ein echtes vertragliches, sondern nur um ein vorvertragliches Vertrauen handeln kann. Vor dem Vertragsschluss steht die abschließende Einigung der Vertragsparteien noch aus; es gibt regelmäßig noch offene Fragen und keine Vertragspartei hat bereits eine gesicherte Position erlangt. Insofern besteht noch ein natürliches Risiko, dass die Verhandlungen scheitern können. Gerade wenn die Gemeinde Bedenken zur planerischen Konzeption entwickelt und deswegen erwägt vom Vertragsschluss Abstand zu nehmen, kann es für ihren Verhandlungspartner nur wünschenswert sein, wenn solche Bedenken frühzeitig angesprochen werden und dann auch frühzeitig zum Abbruch der Verhandlungen führen. Nur 395

Emmerich, in: MüKo, § 311, Rn. 181; Heinrichs, in: Palandt, § 311, Rn. 34. BGHZ 71, 386, 395 ff.; OLG Braunschweig, BADK-Informationen 2000, 34, 36; Oehmen/Busch, BauR 1999, 1402, 1414; Driehaus, § 6 Rn. 23; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 532; Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11, Rn. 81. 397 Vgl. aktuell BGH, BauR 2006, 1876, 1877; früher schon BGHZ 71, 386, 396; BGHZ 76, 343, 349 (wo dies allerdings im Rahmen des Verschuldens thematisiert wird). Zustimmend auch Jäckle, NJW 1990, 2520, 2521. 396

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durch einen solchen frühzeitigen Abbruch können weitere Aufwendungen vermieden werden, die andernfalls im Vertrauen auf ein gutes Gelingen getätigt werden würden. Unter diesem Aspekt wäre es im Sinne der Risiko- und Schadensminderung für keine der beiden Seiten vorteilhaft, eine besondere Begründungsschwelle für planerische Neuorientierungen der Gemeinde schon im Stadium der Vertragsverhandlungen über das Haftungsrecht zu generieren. Vielmehr ist der Gemeinde in diesem vorvertraglichen Stadium ein Recht auf vollständige planerische „Sprunghaftigkeit“ zuzubilligen398, und dafür lieber zu einem späteren Zeitpunkt und bei fortgeschrittener Kooperation eine erhöhte Rücksichtnahme abzuverlangen. Ganz ungeachtet der Grenzen für Bindungen des Planungsermessens ist daher zumindest während der Vertragsverhandlungen noch kein Vertrauen des Privaten anzuerkennen, so dass die Gemeinde ihre Abkehr von der diskutierten Planungsvorstellung sachlich begründen müsste. Im Einklang mit der Rechtsprechung – aber mit etwas weitergehender Begründung – ist es daher nicht als pflichtwidrig anzusehen, wenn eine Gemeinde allein unter Hinweis auf abweichende planerische Vorstellungen einen Vertragsschluss ablehnt399. 3. Verletzung vertraglicher Pflichten Nach der rechtsgeschäftlichen Einigung stellt der Vertrag selbst das haftungsbegründende Schuldverhältnis im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB dar. Fraglich ist, ob es dabei Auswirkungen hat, dass das Schuldverhältnis regelmäßig durch die in ihm enthaltene Bedingung nicht fortbesteht, wenn die erwünschte Planung ausbleibt. Eine auflösende Bedingung, die regelmäßig bei Verträgen mit Planungserwartung anzunehmen ist, wirkt nach § 158 Abs. 2 BGB jedoch nur ex nunc und beendet die Rechtswirkungen des Vertrages ohne Rückwirkung. Zwischen Vertragsschluss und Bedingungseintritt besteht das Schuldverhältnis somit tatsächlich, und daher ist § 280 Abs. 1 BGB für dazwischen vorgenommene Vertragspflichtverletzungen problemlos anwendbar. Sollte im Einzelfall die Auslegung des Vertrages hingegen eine aufschiebende Bedingung des Planungserfolges ergeben, fehlt dem Schuldverhältnis bis zum Bedingungseintritt eine Wirksamkeitsvoraussetzung400; bis dahin befindet es sich in einem Schwebezustand. In diesem Schwebezustand sind die Vertragsparteien allerdings ebenfalls zu ver398 Anders mag dies im Einzelfall zu beurteilen sein, wenn für die Erteilung einer Baugenehmigung über § 33 BauGB allein noch die Sicherung der Erschließung fehlt, zu deren Gewähr ein Erschließungsvertrag angestrebt wurde. Scheitert dann mit dem Vertrag auch die sonst sichere Bebaubarkeit, kann dies dann treuwidrig sein; BGH, NJW 1980, 1683 f. 399 . . . sofern sie nicht zuvor eine andere Pflichtverletzung begangen hat, die eine Haftung unter einem der bei a. thematisierten Gesichtspunkte begründen würde; siehe auch BGH, BauR 2006, 1876, 1877. 400 Wolf, in: Soergel, § 158, Rn. 8; Bork, in: Staudinger, § 158, Rn. 18.

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tragstreuem Verhalten verpflichtet401, und Verstöße dagegen führten auch früher schon zur Haftung wegen positiver Vertragsverletzung402. Im Übrigen können unwirksame Verträge ebenso vertragliche Schutzpflichten nach § 241 Abs. 2 BGB begründen wie dies nach § 311 Abs. 2 BGB bereits während der Vertragsanbahnung der Fall ist, denn das Integritätsinteresse des Vertragspartners besteht während eines geschäftlichen Kontaktes unabhängig von der Wirksamkeit eines Vertrages403. Für den wegen Nichteintritts der Bedingung unwirksamen städtebaulichen Vertrag kann dann nichts anderes gelten. Vorvertraglich ist es wie gesehen nicht pflichtwidrig, wenn eine Gemeinde sich schon vor dem Vertragsschluss gegen die Planung entscheidet. Fraglich ist daher nun, ob mit dem Abschluss des eigentlichen städtebaulichen Vertrages eine weitergehende Pflicht der Gemeinde entstanden ist, angesichts der ein Ausbleiben der Planung pflichtwidrig sein könnte. a) Nichtplanung als Hauptpflichtverletzung, §§ 280 Abs. 1, 281 ff. BGB Ein Schadensersatz statt der Leistung, der das gesamte positive Interesse abdeckt, kann nach § 280 Abs. 3 BGB nur erhoben werden, wenn zusätzlich zu § 280 Abs. 1 die Voraussetzungen der §§ 281 ff. BGB vorliegen. Nur ein solcher Schadensersatz würde das gesamte „Erfüllungsinteresse“ des Privaten umfassen und ihm ermöglichen, sein eigentliches Planungsinteresse in voller Höhe zu liquidieren. Die §§ 281 ff. BGB knüpfen – insoweit enger als § 280 Abs. 1 BGB – grundsätzlich an die Verletzung einer Leistungspflicht als vertragliche Hauptpflicht an. Doch die Planung ist im „hinkenden“ städtebaulichen Vertrag gerade keine Hauptleistungspflicht und kann dies auch nicht sein. Ist kraft Gesetz schon keine Leistungspflicht möglich, so kann das Ausbleiben der Planung folgerichtig auch keine Verletzung einer solchen Pflicht darstellen404. Die §§ 281 ff. scheiden als Anspruchsgrundlagen somit aus, jeder vertragliche Schadensersatz ist daher auf den Ersatz des Vertrauensschadens über § 280 Abs. 1 BGB begrenzt405.

401

Bork, in: Staudinger, § 158, Rn. 2. BGH, NJW 1990, 507, 508; BGHZ 90, 302, 308. 403 Roth, in: MüKo, § 242, Rn. 160 (noch zur Rechtslage vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, aber schon unter Hinweis auf den Reformvorschlag zu § 311 Abs. 2); Otto, in: Staudinger, § 280, Rn. B 13. 404 Vgl. auch Hoffmann in: Hoppenberg/de Witt, Bd. 1 Teil A, 7. Teil Rn. 134. 405 Sofern nicht durch vertragliche Vereinbarungen besondere Voraussetzungen geschaffen wurden. Ob auf diesem Weg auch das positive Interesse ersetzt werden könnte, dazu in Teil 4 B. V. 402

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b) Nichtplanung als Nebenpflichtverletzung, §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB Ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB kann daher nicht auf die Nichtplanung als vermeintliche „Nichtleistung“ gestützt werden. Doch anders als in den §§ 281 ff. BGB genügt in § 280 Abs. 1 BGB auch eine Verletzung von Schutz- und Nebenpflichten nach § 241 Abs. 2 BGB. Zum Schutz der Planungserwartung ist daher bedeutsam, ob die Gemeinde bei ausbleibender Planung eine besondere Nebenpflicht zur vertraglichen Rücksichtnahme und Loyalität verletzen könnte. Welche Pflichten zur Rücksichtnahme sich aus § 241 Abs. 2 für den einzelnen Vertrag oder für die einzelnen Vertragstypen ergeben, ist durch Auslegung des jeweiligen Schuldverhältnisses zu ermitteln406. Grundsätzlich kann eine Behörde ein gewisses Vertrauen in ein weiteres konsequentes Verhalten begründen, indem sie ein Verfahren in Gang setzt407. Doch wenn die Gemeinde schon wegen des Vertragsschlusses im Sinne einer Nebenpflicht zur Betreibung der weiteren Planung verpflichtet wäre, gliche dies einer verkappten Leistungspflicht. Außerdem soll zumindest im Regelfall keiner Vertragspartei die Nebenpflicht obliegen, den Eintritt einer auflösenden Bedingung zu verhindern – auch nicht, wenn ihr dies praktisch möglich wäre408. Umgekehrt aber könnte der Gemeinde angesichts der bekannten Interessenlage ihres Kooperationspartners möglicherweise ein treuwidriges Planverhindern untersagt sein. Außerdem könnte neben dem gesetzlichen Abwägungsgebot auch eine vertragliche Nebenpflicht bestehen, die abwägungserhebliche vertragliche Kooperation409 in der Abwägung hinreichend zu berücksichtigen, so denn die formale Abwägung überhaupt erreicht wird. Weil § 280 Abs. 1 BGB nur den Ersatz des Vertrauensschadens ermöglicht, führen solche Nebenpflichtverletzungen keinesfalls zum Ausgleich des positiven Erfüllungsinteresses. Der Begründung solcher Pflichten steht daher nicht per se entgegen, dass sie ebenso wie ein Erfüllungsanspruch die Planungsfreiheit verletzen würden410. Doch auch der Vertrauensschaden kann beträchtlich sein, so dass sich auch dort eine drohende Ersatzpflicht schon auf die freie Ausübung der Planungsgewalt auswirken kann – wenngleich diese Einwirkung regelmäßig nicht an die Intensität eines Erfüllungsschadensersatzes heranreichen wird. Nach Battis könne § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB nur wirkungsvoll sein, wenn nicht über vermeintliche Pflichtverletzungen und mittels „anwaltlich aufgebauter Drohkulissen“ die Gemeinde „weichgeklopft“ werden könne oder sich 406 407 408 409 410

plan).

Roth, in: MüKo, § 241, Rn. 31 f., 34. Schon BGH, WM 1963, 288. Bork, in: Staudinger, § 158, Rn. 2. Siehe oben unter B. II. 1. So noch Fischer, DVBl. 2001, 258, 260 (zum Vorhaben- und Erschließungs-

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„willig weich klopfen“ ließe411. Insofern ist auch bei der Begründung planungsbezogener Treuepflichten der Gemeinde zu berücksichtigen, dass sie den Schutz für die Planungsfreiheit durch das Verbot von Planungsbindungen verringern können. Gleichwohl bestätigt die Gemeinde mit dem Vertragsschluss aber ihre grundsätzliche Offenheit gegenüber dem angestrebten Projekt412. Indem sie die vertragliche Kooperation eingeht, erklärt sie ihre vorläufige Absicht, das Vorhaben des Privaten als eigenes städtebauliches Ziel zu verfolgen und das Vorhaben selbst auch zu wollen413. Trotz aller noch vorbehaltenen Unsicherheit, und trotz der verbleibenden Möglichkeit von Weiterentwicklungen und Neuorientierungen dieser Konzeption, geht die Gemeinde mit dem Vertragsschluss daher eine Sonderverbindung mit dem Vertragspartner ein, in der dieser ein Vertrauen in die Verlässlichkeit des gemeindlichen Verhaltens entwickeln darf. Es überzeugt daher nicht, wegen des Verbotes von Planungsansprüchen Nebenpflichten und die Ersatzfähigkeit von Vertrauensschäden pauschal abzulehnen. Doch um den konkreten Maßstab der von der Gemeinde geschuldeten Treuepflicht zu ermitteln, sind solche Überlegungen mit einzubeziehen. aa) § 162 Abs. 1 BGB als gesetzlicher Anknüpfungspunkt einer Vertragspflicht Um etwaige Nebenpflichten zur Rücksichtnahme auf die Planungserwartung rechtlich nachhaltig und fundiert abzusichern, sollten sie am Gesetz begründet werden können. Anknüpfungspunkt könnte dafür die Funktion der Planungserwartung als Bedingung des städtebaulichen Vertrages sein. Dabei besteht eine Besonderheit darin, dass die Gemeinde als Vertragspartei selber maßgeblich über den Bedingungseintritt disponieren kann414. Insofern steht der Gemeinde eine besondere Macht zu, über das Schicksal des Vertrages zu entscheiden: indem sie von dieser Macht Gebrauch macht und von der Planung abrückt, verhindert sie den Fortbestand der vertraglichen Kooperation. Dieser Machtüberschuss ist eine natürliche Folge der Planungshoheit – und wer mit einem Hoheitsträger Verträge schließt, sollte diese Situation erkennen. Allein daraus kann daher nur schwerlich eine besondere Pflicht der Gemeinde hergeleitet werden. Das BGB enthält jedoch in § 162 besondere Regelungen für die treuwidrige Vereitelung einer aufschiebenden (Abs. 1) oder Herbeiführung einer auflösenden (Abs. 2) Bedingung. § 162 BGB fingiert bei solch treuwidrigem Verhalten den Bedingungseintritt bzw. das Ausbleiben der Bedingung. Dem liegt der

411

Battis, ZfBR 1999, 240, 242 (noch zu § 2 Abs. 3 2. HS BauGB 1998). Vgl. auch oben B. II. 1. 413 Derartig auch Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 67; ähnlich Spannowsky, DÖV 2000, 569, 576. 414 Siehe oben A. III. 3. a). 412

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Rechtsgedanke zugrunde, dass ein Vertragspartner aus einer treuwidrig herbeigeführten Rechtslage keinerlei Vorteile ziehen können soll415. Ließe sich dieser Rechtsgedanke über § 62 S. 2 VwVfG auch bei städtebaulichen Verträgen anwenden, wäre § 162 Abs. 1 BGB ein gesetzlicher Anknüpfungspunkt für das grundsätzliche Bestehen einer von den Gemeinden zu erwartenden Treuepflicht416. Die Rechtsfolge des § 162 BGB passt jedoch nicht: unabhängig davon, ob der Planungserfolg als aufschiebende oder auflösende Bedingung verstanden wird, lässt sich die Bauleitplanung als materielle Rechtssetzung nicht fingieren. Insbesondere würde das Verbot von Planungsansprüchen in § 1 Abs. 3 S. 2 ad absurdum geführt, wenn sich derselbe Erfolg über eine Fiktion erreichen ließe. Eine solche Fiktion im Zusammenhang mit der Bauleitplanung ist daher undenkbar417. Direkt angewendet werden kann § 162 Abs. 1 BGB deswegen nicht. Teilweise wird deswegen vorgeschlagen, dass in diesem Fall ein „Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung“ als Rechtsfolge des § 162 BGB an die Stelle der Fiktion treten solle418. Der Tatbestand des § 162 Abs. 1 BGB würde damit allerdings recht weit über seine Grenzen hinweg ausgeweitet. Im Zivilrecht wird der Rechtsgedanke des § 162 BGB hingegen unter Rückgriff auf Treu und Glauben nach § 242 BGB als allgemeiner Grundsatz verselbständigt, anstatt den Tatbestand mit großzügigen Analogien überzustrapazieren: dann könne dieser Grundsatz herangezogen werden, um im Rahmen bestehender Schadensersatzansprüche wie insbesondere § 280 Abs. 1 BGB eine Pflichtverletzung begründen zu können419. Insoweit lässt sich § 162 BGB über § 62 S. 2 VwVfG zwanglos in das öffentliche Vertragsrecht übertragen. Bei städtebaulichen Verträgen bedeutet dies, dass das Abrücken der Planung als Vereitelung des Bedingungseintrittes grundsätzlich eine vertragliche Nebenpflicht verletzen könnte – aber nur, wenn dies in einer gegen Treu und Glauben und die vertragliche Rücksicht verletzenden Art und Weise geschah. bb) Bestimmung des Maßstabs für die Treuwidrigkeit Die eigentliche Herausforderung ist es, die Schwelle zur Pflichtverletzung konkret zu bestimmen: ab wann wird ein planungsfeindliches Verhalten der Gemeinde als „vertragswidrige Bedingungsvereitelung“ und damit auch als Verletzung einer im Vertrag eingegangenen Rücksichtnahme- und Treuepflicht auf das Interesse des Vertragspartners zu bewerten sein? Nur wenn im Spannungsfeld zwischen Vertrauen des Vertragspartners und der abschließenden und ungebun415 416 417 418 419

Heinrichs, in: Palandt, § 162, Rn. 6. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 74, 565; Hamann, S. 102. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 74, 565; Hamann, S. 102. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 567. Bork, in: Staudinger, § 162, Rn. 15 (a. E.).

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denen Entscheidungskompetenz der Gemeinde ein ausgewogener Weg gefunden wird, lassen sich Bedenken wie von Battis420 gegen jegliche Haftung der Gemeinde bei ausbleibender Planung vermeiden. (1) Treuepflicht zur Verwirklichung einer rechtlich möglichen Planung Steht der Planung objektiv ein Rechtshindernis im Wege, kann eine nichtplanende Gemeinde natürlich auch nicht gegen eine vertragliche Nebenpflicht verstoßen. Der Planungsausfall könnte aber treuwidrig sein, wenn die Nichtplanung nicht aus rechtlichen Gründen indiziert wäre, mit anderen Worten keine zwingenden rechtlichen Gründe der Planung entgegenstehen. Würde dies bejaht, obläge der Gemeinde damit bei städtebaulichen Verträgen abweichend vom Regelfall421 die Nebenpflicht, den Bedingungseintritt bzw. -ausfall zu verhindern, solange ihr dies rechtlich möglich ist. Aus der Sicht des Investors wäre eine solche Nebenpflicht der Gemeinde zur Verwirklichung der rechtlich möglichen Planung das Maximum, was er sich angesichts des Verbotes von Planungsabreden überhaupt noch wünschen könnte: zwar gäbe es keinen Primäranspruch, aber die Gemeinde müsste sich eine planerische Neuorientierung ohne zwingende rechtliche Gründe durch einen Sekundäranspruch teuer „erkaufen“. Beim Vorhaben- und Erschließungsplan finden sich in der Literatur bisweilen Stimmen, dass die Gemeinde tatsächlich im Rahmen der rechtlichen Möglichkeit zur Planung verpflichtet sein solle422. Birk behandelt zudem die Durchführungsverträge bei § 12 und die städtebaulichen Verträge nach § 11 grundsätzlich gleich423, und er deutet auch für Verträge nach § 11 an, dass die Gemeinde ihre Planung solange zu betreiben habe, bis ihr objektiv zwingende Rechtsgründe entgegenstehen424. Demnach solle der Nichtbeschluss des Plans dann als treuwidrig und potentiell haftungsauslösend gelten, wenn es „grundlos“ dazu kommt, beziehungsweise „ohne dass dies durch das objektive Recht vorgegeben wäre“425. Damit würde allerdings eine „rechtlich nicht vorgegebene“ Nichtplanung dem „grundlosen“ Abrücken von der Planung gleichgestellt. Schon vom Wortsinn handelt es sich dabei aber um zwei unterschiedliche Sachlagen: nicht jeder „Grund“ für eine planerische Neuorientierung muss immer rechtlich derge420

Siehe oben Fn. 411. Vgl. schon oben unter C. I. 3. b) (mit Fn. 408). 422 Schlette, S. 606 (dort mit Fn. 141); Birk, in: FS für Weyreuther, S. 213, 229: „wäre ein (. . .) positives Abwägungsergebnis rechtlich vorstellbar“, sei Schadensersatz nicht ausgeschlossen. Vgl. aber auch sogleich Fn. 428. 423 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 706 (a. E.): „wie beim städtebaulichen Vertrag“. 424 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 565 (a. E.), 379 (a. E.). 425 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 565, 379. Im Anschluss daran und unter Verweis auf Birk ebenso Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 259. 421

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stalt zwingend sein, dass er die Nichtplanung tatsächlich „vorgibt“, also notwendigerweise erfordert. Die planerische Abwägungsfreiheit zeichnet sich gerade dadurch aus, dass es regelmäßig verschiedene rechtmäßige Entscheidungsmöglichkeiten gibt. Wählt die Gemeinde unter diesen Möglichkeiten ohne weitere Rechtsverstöße aus, wird diese Auswahl nicht weitergehend kontrolliert, sondern die Gemeinde wird insbesondere bei der Auswahl einer nicht rechtmäßigen Entscheidung korrigiert426. Die Gemeinde kann sich grundsätzlich aber auch aus anderen sachgerechten Gründen gegen die Planung entscheiden, die deswegen aber eben noch lange keine zwingenden Planungshindernisse darstellen. „Grundlos“ lehnt die Gemeinde eine Planung hingegen nur ab, wenn sie völlig auf einen geeigneten Begründungsansatz oder auf sachgerechte Gründe verzichtet und mithin „willkürlich“ handelt427. „Grundlose“ Nichtplanung und „nicht objektiv notwendige“ Nichtplanung sind daher keineswegs identisch. Birks Formulierungen vermischen daher unterschiedliche Möglichkeiten, wie eine Kommune ihre Entscheidung gegen die Planung begründen könnte. Angesichts der begrifflichen Vermischung bleibt daher auch bei Birk etwas unklar, ob der Gemeinde tatsächlich als Nebenpflicht die Verwirklichung einer rechtlich möglichen Planung obliegt, und widrigenfalls Schadensersatz geschuldet werde428. Andere – vereinzelte – Stimmen erklären eine solche Bindung allgemein für unzulässig. Wäre die Gemeinde durch die Hintertür der vertraglichen Nebenpflicht zur Verwirklichung einer rechtlich möglichen Planung gebunden, könnte sie sich nicht mehr ohne die Belastung durch Sekundäransprüche aus rein konzeptionellen Erwägungen von der Planung lösen. Das grundsätzliche Recht zu konzeptionellen Weiterentwicklungen der Planung würde auf die bloße Möglichkeit zu Abweichungen aus rechtlichen Gründen reduziert429. Insoweit droht wieder Gefahr für die Planungsfreiheit, und es bestehen potentielle Konflikte zu § 1 Abs. 3 S. 2 ebenso wie zum Gebot der freien Abwägung.

426 Insoweit nicht anders als bei einer „normalen Ermessensentscheidung“. Ursprünglich verwies das BVerwG bei der Abwägungskontrolle sogar noch auf § 114 VwGO: BVerwGE 34, 301, 304. Vgl. zu den Parallelen von „Verwaltungsermessen“ und „Planungsermessen“ auch Brohm, § 11, Rn. 5. 427 In diesem Sinne verwendet auch der BGH den Begriff „grundlos“: „nicht ohne triftigen Grund, aus sachfremden Erwägungen“, BGHZ 71, 386, 395. Vgl. dazu schon oben bei §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, unter C. II. 2. b). 428 Deutlich zurückhaltender ist beispielsweise eine andere Formulierung bei Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 564, 708 ff.: keine Ersatzansprüche bei ordnungsgemäßer Abwägung – dort ist keine Rede davon, dass das ablehnende Ergebnis „vorgegeben“ sein müsste. Gerade mit Blick auf die sich anschließenden Bunzel/Coulmas/SchmidtEichstaedt (vgl. Fn. 425) würde eine tatsächlich so weitgehende Forderung sogar überraschen, weil dort ansonsten stark auf die Interessen der Gemeinde abgestellt wird, und auch eher eine Kostentragung im Scheiterungsfall zulasten des Vertragspartner propagiert wird; vgl. insb. dort auf S. 258 (Regelungsbeispiel 35), aber auch auf S. 255. 429 Hamann, S. 102.

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

Ungeachtet dieser Überlegungen wäre es Grundvoraussetzung für eine solche Nebenpflicht, dass der Vertragspartner in berechtigter Weise auf ein solches Verhalten der Gemeinde vertrauen kann. Nun ist ein Vertrauen auf das tatsächliche Inkrafttreten der Planung nicht mehr anerkennenswert, spätestens seit das Verbot von Planungsansprüchen ins Gesetz übernommen wurde430. Nicht allein das Abrücken einer Gemeinde von der Planung kann daher pflichtwidrig sein, sondern es muss eine weitere Pflichtverletzung hinzutreten. Auch der Vertragsschluss enthält aber nicht mehr als eine Momentaufnahme der planerischen Konzeption der Gemeinde. Es mag vertrauenswidrig sein, die eingegangene Kooperation dabei vollständig außer acht zu lassen. Aber solange nicht durch eine besondere Vereinbarung ein weitergehendes Vertrauen begründet worden ist, kann der Vertragspartner nicht längerfristig ein „planungsgünstiges“ Verhalten erwarten, bei dem die Gemeinde von jeglichen konzeptionellen Änderungen absieht. Im Übrigen wurde oben bei der Abwägungserheblichkeit der vertraglichen Kooperation schon festgestellt, dass sie in der Abwägung keinen materiellen Gewichtungsvorrang innehat431. Auch in einer späteren Abwägung also wären für die Gemeinde keine rechtlich zwingend überwiegenden Gegenbelange notwendig, um rechtmäßig ein negatives Abwägungsergebnis zu erzielen. Es wäre widersinnig, dann aus demselben Vertrag bei einem vorzeitigen Abrücken von der Planung eine vertragliche Pflichtverletzung zu unterstellen, wenn sie dabei doch nur von einem ihr auch später in der Abwägung zustehenden Gestaltungsspielraum Gebrauch macht. Die Frage, ob eine Pflicht der Gemeinde zur Verwirklichung rechtlich möglicher Planungen denn überhaupt zulässig sein kann, verlagert sich daher zum Schutz der Planungserwartung durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen432. Aus den derzeit üblichen Verträgen hingegen kann der private Vertragspartner kein schutzwürdiges, dahingehendes Vertrauen entwickeln. So handelt die Gemeinde nicht pflichtwidrig und es entstehen keine Schadensersatzansprüche, wenn sie sich in einer fehlerfreien Entscheidung gegen die Planung wendet oder Abweichungen an der ursprünglich beabsichtigten Planung vornimmt433 – auch wenn ein planungsfreundlicheres Verhalten ebenfalls rechtlich möglich gewesen wäre.

430 431 432 433

Vgl. oben einleitend zu C. (mit Fn. 319 f.). Siehe oben B. II. 2. Teil 4 A. IV. Ebenso Fronhöfer, BayVBl. 1991, 193, 196.

C. Sekundäransprüche bei ausbleibender Planung

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(2) Treuepflicht zur hinreichenden Berücksichtigung des Vertrages in der Abwägung Hat die Gemeinde einmal das Planungsverfahren bis zur Abwägung betrieben, muss sie die vertragliche Kooperation und die darin verkörperte Planungserwartung in die Abwägung einstellen und hinreichend würdigen434. Bei Missachtung relevanter Belange im Rahmen der Abwägung verletzt die Gemeinde eine gesetzliche Amtspflicht, die sogar im Rahmen der Amtshaftung anspruchsbegründend sein kann435. Im Rahmen der Amtshaftung ist in solchen Fällen weniger die bestehende objektive Pflichtverletzung problematisch, sondern lediglich die „Drittbezogenheit“ dieser Pflicht fraglich436. Ergibt sich eine Pflicht zur Beachtung der privaten Belange nun auch aus dem Vertrag, so korrespondiert damit ein Vertrauen des Kooperationspartners, dass die Gemeinde diese Belange hinreichend berücksichtigt437, und nicht ohne sachliche Gründe die ursprünglich dem Vertrag zugrunde gelegte Planungskonzeption überwindet. Neben die gesetzliche Pflicht tritt mithin eine vertragliche Nebenpflicht. Diese vertragliche Pflicht besteht gerade und nur zwischen den Vertragspartnern; sie ist insoweit für die begünstigte Vertragspartei jedenfalls drittbezogen, so dass dort im Rahmen der vertraglichen Haftung kein Problem liegt. Entscheidet sich die Gemeinde folglich in der formalen Abwägung ganz oder in Teilen gegen die mit der Kooperation bezweckte Planung, und hat sie dabei die Abwägungserheblichkeit der vorangegangenen Zusammenarbeit missachtet, so ist dies eine vertragliche Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB. Das Schutzpotential dieser vertraglichen Nebenpflicht zur abwägungsfehlerfreien Berücksichtigung der Belange des Vertragspartners ist allerdings zurückhaltend zu bewerten. In der Abwägung besteht für den privaten Vertragspartner immer die Gefahr, dass die Gemeinde bereitwillig Bedenken gegen die mittlerweile unliebsame Planung aufgreift, um durch eine „gekonnte Abwägung“ ein nicht mehr gewünschtes Planungsergebnis zu verhindern438. Dieser Gefahr konnte schon dadurch nicht befriedigend begegnet werden, dass der Planungserwartung eine gesteigerte Abwägungsrelevanz zuzusprechen wäre439; nun zeigt sich, dass sie auch durch die vertraglichen Sekundäransprüche nicht zu bewältigen ist. Somit muss dieses Risiko einer geschickten Abwägung vom Vertragspartner bei den derzeitigen Verträgen hingenommen werden, und der Schutz ist

434

Siehe oben B. II. 1. Vgl. Jochum, S. 36 ff. 436 Jochum, S. 38 und 72; BGHZ 92, 34, 51 f. Näher unten C. III. 4. 437 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 673; ders., nach: Forschungsbericht, BTDrucks. 13/5489, S. 22. 438 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 567. 439 Siehe oben B. II. 2. 435

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auf wenige Einzelfälle mit eklatantem Fehlverhalten seitens der Gemeinden beschränkt. (3) Treuwidrigkeit bei unzureichender Begründung einer vorzeitigen planerischen Neuorientierung Praktisch bedeutsamer dürfte die Situation sein, dass eine Gemeinde das Planungsverfahren gar nicht erst bis zum Abschluss der Abwägung betreibt, sondern sie sich zwar nach dem Vertragsschluss, aber zu einem früheren Zeitpunkt des Planungsverfahrens neu orientiert. Fraglich ist, ob und wann eine Gemeinde in diesem Fall vertragspflichtwidrig handeln könnte. Vorvertraglich besteht kein Vertrauen des Investors darauf, dass die Gemeinde zum Abrücken von der anvisierten Planung vor dem Vertragsschluss eine Begründungsschwelle überwinden müsste440. Zwar verlangte die Rechtsprechung einerseits auch dort schon sachgerechte Gründe für ein Abrücken, sie sah aber keinen Raum dafür, dass es wirklich ein „grundloses“ Nichtplanen geben könnte: immer könnte sich die Gemeinde als (sachgerechten) Grund auf eine geänderte Planungskonzeption berufen441. Doch nach dem Vertragsschluss könnte das Vertrauen des Vertragspartners insoweit gestärkt sein. Fraglich ist daher nun, ob die Gemeinde eine Änderung ihrer Planungskonzeption nach dem Vertragsschluss auch begründen muss – so dass nicht mehr allein die Behauptung einer solchen Änderung genügt. Hat die Gemeinde die abschließende Abwägung noch nicht erreicht, kann ihre Entscheidung zur planerischen Neuorientierung auch noch nicht an den gesetzlichen Abwägungsdirektiven gemessen werden. Zwar lässt sich der Abwägungsvorgang nicht nur als Schlusspunkt der Abwägung begreifen, sondern er verläuft parallel zum gesamten oder zumindest zum fortgeschrittenen Planungsverfahren. Doch solange dieser Abwägungsprozess noch andauert und auch die Gemeinde noch keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebt, lässt sich eine Kontrolle anhand der gesetzlichen Anforderungen an die Abwägung nicht vornehmen. Solange kann sie daher auch keiner vertraglichen Nebenpflicht zur hinreichenden Berücksichtigung der Kooperation in der Abwägung unterliegen. So kann die Gemeinde das Planungsverfahren zu jedem dieser Zeitpunkte mit Hinweis auf eine geänderte Planungskonzeption aufgeben, ohne die Abwägung vollenden zu müssen. Doch mit dem Vertragsschluss bringt eine Gemeinde immerhin konkludent zum Ausdruck, dass das verfolgte Vorhaben der Planungskonzeption der Gemeinde zumindest zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht widerspricht. Gäbe es eine gesetzliche Anforderung für Änderungen oder Anpassungen der gemeindlichen Planungskonzeption – entsprechend der Anforderungen, wie sie an eine 440 441

Siehe oben unter C. II. 2. b). Allerdings zur cic, vgl. BGH, NJW 1978, 1802, 1804 (re. Spalte).

C. Sekundäransprüche bei ausbleibender Planung

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förmliche Abwägung nach § 1 Abs. 7 gestellt werden –, dürfte der private Vertragspartner nach dem Vertragsschluss wohl auch auf deren Einhaltung vertrauen. Das Gesetz allerdings schreibt einer Gemeinde, die ihre Planungskonzeption dergestalt verändern oder anpassen möchte, weder ein formales Verfahren noch irgendeine Begründungsnotwendigkeit vor442. Das gemeindliche Bekunden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, dass das Bauvorhaben mit der aktuellen planerischen Konzeption übereinstimmt, müsste daher nicht nur ein Vertrauen auf eine besondere Begründung beim Abrücken von der gewünschten Planung vor Verfahrenseinleitung oder bei einem Verfahrensabbruch entstehen lassen. Es müsste sich zusätzlich auch noch überhaupt eine solche Begründungsnotwendigkeit aus dem Vertrag ergeben. Ohne einen dahingehenden Erklärungsgehalt des Vertrages erscheint dies jedoch fernliegend. Anders könnte das dementsprechend sein, wenn der Private nach Abschluss des Vertrages eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Einleitung des Planungsverfahrens verlangen kann, wie es bei den vorhabenbezogenen Bebauungsplänen nach § 12 Abs. 2 S. 1 gesetzlich vorgesehen ist: dort könnte dann der Vertragsschluss bereits ein Vertrauen dahingehend begründen, dass die Interessen des Vertragspartners schon vor der Abwägung bei fehlerfreier Ermessensausübung hinreichend beachtet werden. Doch städtebauliche Verträge nach § 11 enthalten einen solchen Anspruch weder als durch Auslegung ermittelten Inhalt, noch kann § 12 Abs. 2 S. 1 durch Analogie übertragen werden443. So existiert keine vertragliche Nebenpflicht zur generellen Begründung von Änderungen der Planungsvorstellungen. Auch mit Rechtsfehlern behaftete Begründungen können nicht schlechthin als Verletzung von Vertragspflichten angesehen werden. Insbesondere schuldet die Gemeinde auch keine formale Berücksichtigung des Vertrages und der Planungserwartung. Insofern unterscheidet sich die Situation einer vorzeitigen Nichtplanung von einer abweichenden Planung nach abgeschlossenem Abwägungsvorgang nach § 1 Abs. 7. Allerdings macht es für den Vertragspartner sachlich keinen Unterschied, zu welchem Zeitpunkt im Planungsverfahren eine Gemeinde die Planung verwirft. Besteht vor der Berücksichtigungspflicht der Kooperation in der Abwägung noch keinerlei Pflicht zur Rücksichtnahme, so wäre es der Gemeinde zudem allzu einfach, durch eine rechtzeitige Umorientierung jeglicher Berücksichtigung der Planungserwartung zu entgehen. Deswegen sollte das mit dem Vertragsschluss geschaffene Vertrauen in die Abwägungserheblichkeit auch zuvor nicht vollständig wertlos sein. Es bedarf mithin eines angemessenen Kompromisses zwischen der grundsätzlichen weiten Entscheidungsfreiheit der Gemeinde und dem Interesse des Vertragspartners, dass die Gemeinde bis zur Ab442 443

II. 2.

Vgl. Gaentzsch, in: Berliner Kommentar (3. Aufl.), § 2 Rn. 15. Siehe oben B. I. 2. und 3. Zur rechtsgeschäftlichen Vereinbarung siehe Teil 4 C.

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wägung mit der dort zu leistenden Berücksichtigung seiner Belange kommt. Dieser Kompromiss ist im früheren Planungsverfahren aber eben noch unterhalb der Notwendigkeit einer fehlerfreien Begründung anzusiedeln. (4) Treuwidrigkeit bei willkürlicher Nichtplanung Übrig bleibt dann nur, durch eine vertragliche Nebenpflicht vor einer missbräuchlichen oder willkürlichen Distanzierung vom Planungsverfahren zu schützen. Im Vergleich zum vorangegangenen Ansatz wird die Anforderung an die Gemeinde dabei abermals einen Schritt zurückgenommen: zwar gehört es nicht zu den vertraglichen Nebenpflichten der Gemeinde, eine Änderung ihrer Planungskonzeption rechtlich nachvollziehbar zu begründen. Dennoch könnte es pflichtwidrig sein, wenn sie die Planung nach Vertragsabschluss ganz ohne jeden objektiven Grund oder nur aus willkürlichen Gründen ablehnt. Anders ausgedrückt, ist die Gemeinde nicht an ihre ursprüngliche Planungskonzeption gebunden und muss eine Änderung daran auch nicht positiv begründen. Negativ lässt sie aber jedwede Rücksicht auf die Interessen des Vertragspartners vermissen, wenn sie dabei durch eine evident unsachgemäße Entscheidung nicht nur die Planung, sondern damit auch die gesamte Kooperation scheitern lässt. Ein noch unterhalb der Willkürschwelle angesiedelter Schutz des Vertragspartners ist zudem kaum vorstellbar, so dass das Willkürverbot bereits die unterste Grenze einer gemeindlichen Treuepflicht bei der Planung darstellt. Soll die besondere Position der Gemeinde, die mit ihrer Planung den für den Vertrag existenziellen Bedingungseintritt steuern kann, wegen des Rechtsgedankens von § 162 BGB und im Sinne eines Interessenausgleiches überhaupt in die Bestimmung von Nebenpflichten nach § 241 Abs. 2 BGB einfließen, so muss dies daher wenigstens zu einem solchen Willkürschutz führen. Auch in der aktuellen Rechtsprechung des BVerwG ist eine grundsätzliche Bereitschaft auszumachen, sich dem Schutz vor Willkür als unterster Bastion des Interessenschutzes auch im Zusammenhang mit Planungserwartungen nicht zu verschließen444. Sogar der generelle Ausschluss von Planungsansprüchen in § 1 Abs. 3 S. 2 – egal ob vertraglicher oder gesetzlicher Herkunft – soll im Willkürverbot seine Grenze finden können445. Zwar dürfen wegen des klaren Wortlauts in § 1 Abs. 3 S. 2 wohl trotzdem keine echten Primäransprüche entstehen446. Aber auf die Einhaltung der Willkürgrenze kann auch trotz des ausgeschlossenen Planungsanspruchs ein schutzwürdiges Vertrauen entstehen, so dass der Raum für Sekundäransprüche bei willkürlichen Nichtplanungen wächst. 444

BVerwG, BauR 2004, 1264, 1265. OVG Koblenz, v. 28.10.2003; Az 8 C 10932/03 (unveröffentlicht), S. 8 f.; vgl. dazu auch VGH Mannheim, BRS 52 Nr. 35; VGH Mannheim, VBlBW 1995, 204; OVG Bautzen, NVwZ 1996, 1028. 446 Siehe Teil 2 B. II. 2. 445

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Selbst Skeptiker in der Literatur gegenüber jeglichem Schadensersatz bei Nichtplanung ziehen für eine gemeindliche Neuorientierung offenbar dort eine Grenze und halten einen Schadensersatz nur dann für ausgeschlossen, wenn die Gemeinde „neue Überlegungen anstellt und insofern diese nicht willkürlich sind“447. Während insoweit ein Vertrauen des Vertragspartners schutzwürdig ist, kann der Gemeinde bei willkürlichem Abrücken von der Planung die Schutzwürdigkeit abgesprochen werden, ohne dass damit die Gefahr einer unangemessenen Einschränkung der Planungsfreiheit erzeugt würde. Dies eröffnet zumindest einen Ansatzpunkt für einen sekundärrechtlichen Interessenschutz. Doch er fällt gering aus: entweder ist ein Abrücken evident und grob falsch – dann verletzt es das Vertrauen des Vertragspartners. Mangels einer grundsätzlichen vertraglichen Pflicht zu einer eingehenden Begründung von planerischen Umorientierungen sind alle übrigen Entscheidungen hingegen zu akzeptieren. Vor Begründung einer gemeindlichen Nebenpflichtverletzung ist somit eine erhebliche argumentative Hürde zu überwinden. Bei den Schadensersatzansprüchen des privaten Vertragspartners nach einem Planungsausfall ist die inhaltliche Begrenzung des Willkürbegriffs jedoch weniger ein unbedachter Nachteil, sondern vielmehr gerade die gewollte Folge der eben umfassend zu gewährenden Planungsfreiheit. Praktisch tatsächlich verwertbar wird eine vertragliche Treuepflicht zur Einhaltung der Willkürgrenze zudem erst, wenn die konkreten Anforderungen im Einzelnen präzise benannt werden können. Dies ist beim Begriff der Willkür mit seiner ausufernden Unbestimmtheit448 allerdings bekanntermaßen problematisch449. Im Rahmen der Sekundäransprüche zum Schutz der Planungserwartung sollte die Unbestimmtheit jedoch zumindest ansatzweise bewältigt werden, wenn § 280 Abs. 1 BGB überhaupt eine minimale interessenausgleichende Funktion einnehmen soll. In diesem Zusammenhang nur auf die Umstände des Einzelfalls zu verweisen, ist im Sinne der Vorhersehbarkeit der Ergebnisse und mithin der Rechtsicherheit kaum befriedigend. Allgemein ist ein rechtsmissbräuchliches oder willkürliches Verhalten anzunehmen, wenn objektive Hinweise auf so eklatante Fehler hindeuten, dass von einer fairen und nach rechtsstaatlichen Gesichtspunkten ablaufenden Entscheidung nicht ausgegangen wer447 Battis, ZfBR 1999, 240, 242. Ebenso auch Fronhöfer, BayVBl. 1991, 193, 194 f. (196), der ebenfalls jeder Haftung bei geänderter Planungskonzeption restriktiv entgegentritt: kein „Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit sachlich begründeten Planungsänderungen“ – aber eben wohl nur bei sachlichen Begründungen. 448 Ossenbühl, S. 46. 449 Früher versuchte der BGH, sich bei Amtspflichtverletzungen im Rahmen von Ermessenausübung an der Willkür oder Fehlerevidenz zu orientieren; BGHZ 2, 209, 214; BGHZ 4, 302, 311; BGHZ 12, 206, 208; BGHZ 45, 143, 146. Insbesondere wegen der Unbestimmtheit der damit konkret verbundenen Anforderungen stieß diese Rechtsprechung auf erhebliche Kritik und wurde daher auch vom BGH aufgegeben, BGHZ 74, 144, 155 f.; BGHZ 75, 120, 124.

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den kann450. Sachfremde Gründe als Motivation für die Entscheidung sind beispielsweise gegeben, wenn die Entscheidung allein aus Schikane oder aus persönlichen Gründen getroffen wird451. Auch vor solchen Situationen ist ein Schutz zwar wichtig, aber ohne dass dadurch in einer größeren Anzahl von Fällen tatsächlich eine Kompensation für die enttäuschte Planungserwartung geschaffen werden könnte. Gerade nicht sachfremd sind hingegen alle städtebaulichen Gründe, die für ein Abrücken von der Planung sprechen – und in Ermangelung eines echten Begründungserfordernisses kann eine Gewichtung oder Abwägung dieses sachlichen Grundes mit dem Planungsinteresse bereits nicht mehr verlangt werden und entzieht sich daher auch der Willkürkontrolle. Zur weiteren Präzisierung der Willkürschwelle helfen aus der Rechtsprechung entwickelte Fallgruppen wenigstens etwas weiter. Soweit sich Gerichte überhaupt mit möglichen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit einem Planungsausfall beschäftigten, haben sie die Schwelle stets hoch gehalten und regelmäßig einen Fall der Willkür verneint; die Grenze zur Willkür lässt sich anhand dessen also höchstens negativ bestimmen. Beispielsweise wurde es für pflichtgemäß erkannt, als eine Gemeinde einem erst nach dem Vertragsschluss entstehenden öffentlichen Widerstand gegen das Vorhaben nachgab452. Ebenfalls nicht rechtsmissbräuchlich soll es sein, wenn eine Gemeinde mit ihrer späteren Planung engere Grenzen für die bauliche Nutzung steckt, als in der Abstimmung mit dem Kooperationspartner zunächst angekündigt wurde, obwohl sie die letztendlich aufgestellten Grenzen der Bebaubarkeit dort bereits hätte einbringen können453. Beide Situationen sind für den Vertragspartner zwar ausgesprochen unbefriedigend, denn auch vor solchen Widrigkeiten und den entsprechenden politisch motivierten Wankelmütigkeiten begehrt er ja gerade Schutz. Um solch einen Schutz zu erreichen, ist diese letzte rechtsstaatliche Grenze der Willkür jedoch kaum geeignet. Der problembehaftete Willkürbegriff prägt daher die vertragliche Haftung, wenn eine Gemeinde vorzeitig die erwartete Planung scheitern lässt. Schadensersatz bei einem vorzeitigen Abrücken der Gemeinde von der Planung wird daher nur in wenigen Einzelfällen mit augenscheinlichem Fehlverhalten in Frage kommen: wenn eine Gemeinde keine sachlichen Gründe für das Abrücken von der Planungserwartung benennen kann, oder wenn sie sich die missbräuchliche Verwendung einer sachfernen Motivation vorwerfen lassen muss. Der jeweilige Verstoß müsste zudem evident erkenn- und beweisbar sein, damit ein Schadens-

450 So ähnlich waren auch die Anforderungen bei den älteren BGH-Entscheidungen formuliert, in denen die Amtspflichtverletzung bei Ermessensentscheidungen noch über die Willkür bestimmt werden sollte; vgl. nur BGHZ 45, 143, 146. 451 Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers (12. Aufl.), § 10 Rn. 18. 452 BGH, UPR 1986, 176, 178; OVG Lüneburg, BRS 40, Nr. 32. 453 BVerwG, BauR 2001, 1060, 1061.

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ersatzanspruch praktisch auch durchgesetzt werden könnte. Eine verlässliche Absicherung der Planungserwartung kann so kaum bewirkt werden. 4. Verschulden Eine Haftung aus § 280 BGB i.V. m. § 62 VwVfG setzt weiterhin ein Verschulden voraus, wobei der Gemeinde als juristischer Person sowohl das Verschulden eigener Organe als ein Verschulden von Erfüllungsgehilfen zugerechnet wird454. Grundsätzlich kommt eine Haftung der planenden Kommune daher bei vorsätzlich oder fahrlässig pflichtwidrigem Verhalten in Betracht. Der BGH wollte die Haftung einer nichtplanenden Gemeinde bisweilen wegen fehlendem Verschulden scheitern lassen455. Allerdings werden damit die Tatbestandsmerkmale der Pflichtverletzung und des Verschuldens vermischt: Wenn die planerische Neuorientierung sich innerhalb der zulässigen vertraglich begründeten Pflichten bewegt, so fehlt es bereits an der notwendigen Pflichtverletzung. Ist die Pflichtverletzung jedoch im Einzelfall einmal gegeben, kann die Berechtigung des Planungsabrückens im Verschulden nicht noch einmal mit einer abweichenden Wertung geprüft werden. Es kommt beim Verschulden mithin ausschließlich darauf an, ob die objektiv festgestellte Pflichtverletzung auch subjektiv vorwerfbar vorgenommen wurde, oder der Kommune ein Verschulden dahingehend zugerechnet werden kann. Im Übrigen indiziert die festgestellte Pflichtverletzung nach der gesetzlichen Systematik auch das Verschulden, und die Haftung ist nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB lediglich ausgeschlossen, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Daher muss nicht etwa positiv das Verschulden besonders begründet werden, sondern müsste vielmehr die Exkulpation besonders dargelegt werden. 5. Ergebnisse zur vertraglichen Verschuldenshaftung Allein aus der Nichtplanung lassen sich im Ergebnis weder vor noch nach einem Vertragsschluss Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB herleiten. Es bedarf weiterer vorwerfbarer Verhaltensweisen, durch welche eine planerische Neuorientierung erst pflichtwidrig werden kann. Die Schwelle zur Begründung einer Pflichtverletzung ist angesichts der Planungsfreiheit hoch anzusetzen. Der Schutz der eigentlichen Planungserwartung ist dadurch auf einen bloßen Willkürschutz reduziert; ist die formale Abwägung schon erreicht, besteht zusätzlich eine vertragliche Nebenpflicht zur fehlerfreien Berücksichtigung des Vertragsschlusses als abwägungserheblichen Belang. Daneben besteht Ver-

454 455

Ossenbühl, S. 358. BGHZ 76, 343, 349; BGHZ 71, 386, 396.

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trauensschutz vor planungsbezogenen Fehlauskünften der Gemeinde, die jedoch die eigentliche Planungserwartung nicht schützen.

III. Amtshaftungsanspruch, § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG Zum Schutz der Planungserwartung könnte weiterhin der gesetzliche Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG herangezogen werden. Ein solcher Anspruch setzt eine Amtspflichtverletzung eines Beamten voraus, welche „drittbezogen“ zugunsten des Anspruchstellers wirkt, schuldhaft vorgenommen wurde sowie einen Schaden kausal verursacht hat. Die Mitglieder eines Gemeinderates handeln bei Beschlüssen zur Bauleitplanung als Beamte im haftungsrechtlichen Sinn; nichts anderes gilt für den Bürgermeister oder untergeordnete Mitarbeiter der Verwaltung bei vertraglichen Kooperationen im Zusammenhang mit der Planung456. Problembehaftet ist insbesondere die Frage nach einer Amtspflichtverletzung und deren Drittbezogenheit. Wäre eine Nichtplanung amtspflichtverletzend, käme es dann beim Verschulden wie bei der vertraglichen Haftung nur noch darauf an, ob diese Pflichtverletzung auch subjektiv vorwerfbar vorgenommen wurde. 1. Drittbezogene Amtspflicht zur Vermeidung fehlerhafter Auskünfte Allgemein müssen Auskünfte von Behörden insbesondere richtig und vollständig sein457; Verstöße dagegen sind daher Amtspflichtverletzungen. Eine Amtspflicht ist drittbezogen, wenn sie im Sinne eines subjektiven Rechtes zumindest auch den geschädigten Dritten schützen soll458. Die erwartete Richtigkeit von behördlichen Auskünften schützt insbesondere den jeweiligen Empfänger. Werden Fehlinformationen folglich gegenüber einem Verhandlungspartner geäußert, wird damit auch eine ihm gegenüber drittbezogene Amtspflicht verletzt. Insofern stellen auch falsche oder unvollständige Auskünfte zum Planungsstand und zur weiteren Verfahrensweise einen drittbezogenen Amtspflichtverstoß dar459. Dasselbe gilt, wenn durch eine rechtswidrige Zusage der Gemeinde eine scheinbar sichere Planung suggeriert wird460. Theoretisch könnte dies durch eine Bauplanungsabrede geschehen. Aber erstens wird diese mittler456

Vgl. nur Dolde/Uechtritz, DVBl. 1987, 446, 453. Ossenbühl, S. 47. 458 Maurer, § 25, Rn. 19. 459 Oehmen/Busch, BauR 1999, 1402, 1414; Loomann, NJW 1996, 1439, 1442; BGH ZfBR 1985, 91, 92; BGH NJW 1990, 245, 246 f. 460 BGHZ 76, 16, 30; Loomann, NJW 1996, 1439, 1442; Grziwotz, Baulanderschließung, S. 193 f.; Dolde/Uechtritz, DVBl. 1987, 446, 454. 457

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weile praktisch nicht mehr verwendet, und zweitens wäre es zweifelhaft, dass ein Privater risikolos auf die Verwendung einer rechtswidrigen Klausel drängen könnte und im Zweifel trotz der Unwirksamkeit noch in den Genuss einer Haftung käme. Außerdem ist mittlerweile grundsätzlich vorauszusetzen, dass die Unzulässigkeit von Planungsabreden bekannt ist. Wird dennoch auf dahingehende Aussagen vertraut, kommt ein unter Umständen erhebliches Mitverschulden in Betracht461. Maßgeblicher dürften aber ohnehin Situationen sein, in denen eine Kommune durch außervertragliches Vorgehen den Schein erweckt, über alle potentiellen Bedenken erhaben zu sein und keinesfalls von der anvisierten Planung abweichen zu wollen462. Nur die im Hinblick auf die fehlerhaften Auskünfte vertrauensvoll getätigten Ausgaben sind kausal durch diese Pflichtverletzung entstandene Schäden, nicht hingegen das positive Interesse an der Kooperation. Auch über die Amtshaftung wegen fehlerhafter Auskünfte lässt sich daher ebenso wie bei der vergleichbaren Haftung aus vorvertraglichem Vertrauen nur das negative Interesse, also der Vertrauensschaden ersetzen463. Insgesamt bietet dieser Amtshaftungsanspruch somit keinen weitergehenden Schutz als die vorvertragliche Vertrauenshaftung. 2. Keine drittbezogene Amtspflicht zur Bauleitplanung Ob eine Gemeinde planen darf und muss, bemisst das Gesetz nach § 1 Abs. 3 S. 1: einerseits hat sie erforderliche Planungen zu tätigen, andererseits sind ihr nicht erforderliche Planungen untersagt464. Mit der „Erforderlichkeit“ enthält § 1 Abs. 3 S. 1 einen problematischen unbestimmten Rechtsbegriff, der nicht nur anhand der objektiven Sachlage, sondern auch unter Berücksichtigung der gemeindlichen Planungskonzeption mit Leben zu füllen ist465. Durch die Bezugnahme auf die Planungskonzeption der Gemeinde entsteht die besondere Situation, dass die Gemeinde durch die Gestaltung ihrer Planungskonzeption den Inhalt des unbestimmten Rechtsbegriffs gestalten kann466. Der an sich voller Rechtskontrolle unterworfene unbestimmte Rechtsbegriff der Erforderlichkeit erfährt dadurch faktisch eine erhebliche Öffnung467. Diese Besonderheit verschärft sich noch, weil die Gemeinde ihre den § 1 Abs. 3 S. 1 konkretisierende Planungskonzeption ohne formale Anforderungen oder Begründungsnotwendig461 Grziwotz, Baulanderschließung, S. 193 f. Dies ist bei einer vorvertraglichen Haftung aus §§ 311 Abs. 2, 280 BGB allerdings ebenfalls zu beachten. 462 Dort dürfte die praktische Relevanz dann allerdings an Beweisproblemen leiden. 463 Loomann, NJW 1996, 1439, 1442. 464 Gierke, in: Brügelmann, BauGB, § 1 Rn. 149. 465 Ständige Rechtsprechung, aktuell BVerwG, NVwZ 2004, 220, 221; NVwZ-RR 2003, 7; BVerwG, NJW 1995, 2572 ff. 466 Näher zur Bestimmung der „Erforderlichkeit“ später bei Teil 4 C. II. 2. d) cc) (1). 467 Vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 1 Rn. 30 f.

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

keit ändern kann468. Damit fehlt auch ein gesetzlicher Anknüpfungspunkt, um grundlose oder sachfern motivierte Änderungen der Planungskonzeption als Amtspflichtverletzung einzuordnen – es genügt vielmehr regelmäßig als Grund gegen die Planung, wenn die Gemeinde ihre planerischen Vorstellungen geändert hat, und diese Änderung bedarf ihrerseits keiner weiteren Begründung469. Im Einzelfall kann § 1 Abs. 3 S. 1 dennoch eine objektive Planungspflicht ergeben470. Verletzt die Gemeinde diese objektive Pflicht, müsste auch dies um zur Amtshaftung zu führen wieder eine drittbezogene Amtspflicht sein. § 1 Abs. 3 S. 2, 1. HS verhindert jedoch abschließend, dass einer objektiven Planungspflicht aus S. 1 ein entsprechendes subjektives Recht folgen kann471, weswegen aus dieser objektiven Pflicht auch keine drittbezogene Amtspflicht erwachsen kann472. Selbst wenn eine Gemeinde mithin gegen eine objektiv-rechtliche Planungspflicht verstößt, würde dies insofern keinen Amtshaftungsanspruch begründen. 3. Drittbezogene Amtspflicht zu konsequentem Verhalten nach Vertragsschluss Eine drittbezogene Amtspflichtverletzung müsste daher anderweitig begründet werden, wenn die Gemeinde nicht zu planen bereit ist. Dazu könnte auf eine sogenannte „Amtspflicht zu konsequentem Verhalten“ zurückgegriffen werden, die als Ausprägung des Verbotes widersprüchlichen Verhaltens „venire contra factum proprium“ auch im Amtshaftungsrecht grundsätzlich anerkannt ist473. Hat eine Behörde durch ihr Verhalten ein berechtigtes Vertrauen in den Fortbestand einer bestimmten Situation erzeugt, kann sie im Sinne einer Amtspflicht ihr späteres Verhalten daran ausrichten müssen474.

468 Vgl. Gaentzsch, in: Berliner Kommentar (3. Aufl.), § 2 Rn. 15 für eine Planungskonzeption, die bereits in einem Planaufstellungsbeschluss zum Ausdruck gebracht wurde. 469 Dolde/Uechtritz, DVBl. 1987, 446, 453 (Fn. 77). 470 Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 3 Rn. 102; Krautzberger, in: Battis/ Krautzberger/Löhr, § 1 Rn. 31; auch Koch/Hendler, § 13 Rn. 1 mit Verweis auf BVerwG, NVwZ 2004, 220 ff., wo die Möglichkeit von „Planungspflichten“ aus § 1 Abs. 3 neuerlich betont wurde. 471 Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 1 Rn. 31. 472 Gierke, in: Brügelmann, BauGB, § 1 Rn. 213. 473 BGH, NVwZ-RR 1989, 600, 601; BGH, NJW 1960, 2334. 474 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 49.

C. Sekundäransprüche bei ausbleibender Planung

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a) Regelmäßig keine Amtspflicht zum Vertragsschluss Notwendig ist zunächst ein vertrauensbegründendes Verhalten der Behörde. Dies könnte insbesondere der Abschluss des städtebaulichen Vertrages sein. Die „Amtspflicht zum konsequenten Verhalten“ ist in der Rechtsprechung bisweilen aber auch zum Anlass genommen worden, um schon eine Weigerung der Gemeinde zum Vertragsschluss als Amtspflichtverletzung zu betrachten475. Dort kann also noch nicht einmal auf den Vertragsschluss als vertrauensbildende Handlung abgestellt werden, sondern es müssten schon die vorangegangenen Verhandlungen ein hinreichendes Vertrauen erzeugt haben – nur dann kann schon die frühzeitige Distanzierung der Gemeinde von der Kooperation bereits ein widersprüchliches Verhalten darstellen. Ohne die Einigung kann ein Vertrauen in den Vertragsschluss jedoch regelmäßig noch nicht entstehen, denn Willenserklärungen mit Bindungswillen sind bis dahin ja gerade noch nicht ausgetauscht worden. Diese Konstellation entspricht der vorvertraglichen Haftung, wenn der Vertragsschluss nicht zustande kommt476. Schon im vorvertraglichen Verhalten eine Pflicht zu weiterem konsequenten Verhalten zu begründen, ist daher zweifelhaft und ließe sich nur bei einem außergewöhnlichen und besonderen vertrauensbildenden Verhalten der Gemeinde in den Vertragsverhandlungen nachvollziehen. b) Amtspflicht zu konsequentem Verhalten nach Vertragsschluss Mit dem Vertragsschluss ist die Gemeinde hingegen mit Rechtsbindungswillen eine rechtsgeschäftliche Sonderverbindung mit ihrem Vertragspartner eingegangen, so dass grundsätzlich auch berechtigtes Vertrauen in kooperationsfreundliches Verhalten entstehen kann. Inwieweit ein solches Vertrauen aber tatsächlich berechtigt ist, und sich daraus dann konkrete Anforderungen an das „konsequente Verhalten“ der Gemeinde stellen, ist wiederum problematisch. Bisweilen wird bei enttäuschter Planungserwartung zwar ausdrücklich auf die Amtspflicht zu konsequentem Verhalten verwiesen, ohne dass dabei aber einzelne Anforderungen an die notwendige Konsequenz des gemeindlichen Verhaltens formuliert werden würden477. Teilweise hingegen wird erwartet, dass eine Gemeinde alles in ihrer Macht stehende zu tun habe, um die Verwirklichung 475 So die Situation bei BGH, NVwZ-RR 1989, 600, 601; BGH, NJW 1980, 1683; dazu auch Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 83 f. 476 Siehe schon oben zum vorvertraglichen Anspruch unter C. II. 2. b). 477 Oehmen/Busch, BauR 1999, 1402, 1414; Grziwotz, Baulanderschließung, S. 193 f. Dolde/Uechtritz, DVBl. 1987, 446, 453 hingegen verweisen dazu auf den Fall, dass die Gemeinde den Vertragspartner zu Aufwendungen ermuntert, selbst das Planungsverfahren jedoch nicht vorantreibt; dies gehört allerdings wohl eher zur Fallgruppe falscher Informationserteilung (hier unter 1.).

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

des Vertragszwecks zu ermöglichen478. Dies könnte wieder als Versuch verstanden werden, die Gemeinde – jetzt kraft einer Amtspflicht – zur Verwirklichung einer rechtlich möglichen Planung zu verpflichten bzw. sie andernfalls der Sekundärhaftung auszusetzen. Eine solche Pflicht wäre mithin die äußerste Stufe konsequenten Verhaltens, bei welcher der Gemeinde keine planerische Dispositionsmöglichkeit mehr verbliebe. Sobald sich aber ein Kooperationspartner darauf im Sinne einer drittbezogenen Amtspflicht berufen könnte, würde auf diese Weise wieder eine drittbezogene Amtspflicht auf Bauleitplanung geschaffen, die allein unter dem Vorbehalt der rechtlichen Möglichkeit stünde. Jegliche drittbezogene Amtspflicht zur Durchführung eines Planungsverfahrens steht jedoch im Widerspruch zu § 1 Abs. 3 S. 2, 1. HS. Auch die an den Vertragsschluss anknüpfende Amtspflicht zu konsequentem Verhalten kann deswegen nicht so weit gehen, dass allein die Nichtplanung die Verletzung einer Amtspflicht bedeutet. Eine so verstandene gesetzliche Amtspflicht zu konsequentem Verhalten ist daher abzulehnen479. Auch insoweit decken sich daher die Wertungen beim Amtshaftungsanspruch und der vertraglichen Haftung. Bei interessengerechter Auslegung enthalten die städtebaulichen Verträge allerdings die Nebenpflicht der Gemeinden, eine gänzlich grundlose oder willkürliche Nichtplanung zu vermeiden. Im Vertragsschluss wird ein Vertrauen dahingehend begründet, dass die Gemeinde nicht rechtsmissbräuchlich die Planung und damit die Kooperation kippt. Ein solches rechtmissbräuchliches Verhalten entgegen der abgeschlossenen Kooperation wäre im äußersten Maße inkonsequent und widerspräche dem Geist jeder vertraglichen Zusammenarbeit. Insofern ist die Amtspflicht zu konsequentem Verhalten parallel zur vertraglichen Nebenpflicht zu verstehen. Dieser reine Willkürschutz kollidiert ebenso wenig wie bei der vertraglichen Haftung mit dem Verbot von Planungsansprüchen. Insgesamt kann durch die Amtspflicht zu konsequentem Verhalten zwar das mit dem Vertragsschluss berechtigt entstehende Vertrauen auch in den Rang einer Amtspflicht erhoben werden. Diese Amtspflicht ist auch insoweit drittbezogen für den Vertragspartner, als durch das willkürliche Verhalten gerade seine Interessen missachtet werden. Abermals wird damit aber nicht mehr erreicht, als die gesetzlichen Pflichten den vertraglichen anzugleichen, ohne dass dabei aber ein weitergehender Schutz erzielt werden könnte. 4. Drittbezogene Amtspflichtverletzung bei Abwägungsmängeln Das Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 7 begründet für planende Gemeinden die Amtspflicht, alle relevanten Belange ihrem Gewicht gemäß einzubeziehen. Berücksichtigt sie das Interesse des Kooperationspartners dabei nicht oder nicht 478 479

Stich, in: Berliner Kommentar (2. Aufl.), § 6 BauMaßnG, Rn. 30. So schon BGHZ 71, 386, 389 f.; vgl. auch Fronhöfer, BayVBl. 1991, 193, 196.

C. Sekundäransprüche bei ausbleibender Planung

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hinreichend, erzeugt sie einen Abwägungsfehler und handelt damit amtspflichtwidrig480. Dabei ist es unerheblich, ob der Vertrag und das ihm immanente Planungsinteresse gar nicht gegen etwaige Gegenbelange eingestellt wird, oder ob dabei eine objektiv fehlerhafte Gewichtung der jeweiligen Belange vorgenommen wird – beides sind Anforderungen, welche objektiv an eine gerechte Abwägung gestellt werden und insofern Amtspflichten begründen481. Um zur Amtshaftung zu führen, müsste auch diese Amtspflicht drittbezogen und somit auch gerade dem Schutz des Anspruchstellers zu dienen bestimmt sein. Ein Drittbezug kommt Abwägungsfehlern nach der Rechtsprechung des BGH jedoch nicht schon immer dann zu, wenn „private Belange“ nicht hinreichend beachtet wurden, sondern nur bei einer Verletzung auch des subjektiven Rücksichtnahmegebotes482. Eine Verletzung des drittbezogenen Charakters im Abwägungsgebot setzt daher voraus, dass in qualifizierter und zugleich individualisierter Form auf schutzwürdige Interessen eines abgrenzbaren Kreises Dritter Rücksicht zu nehmen war483. Regelmäßig wird dieses Kriterium für den Vertragspartner der Gemeinde als durch den Vertrag individualisierten Betroffenen kein Haftungshindernis aufstellen. Gegenüber der vertraglichen Haftung ergibt sich auch in diesem Punkt keine wesentlich abweichende Wertung, lediglich ein weiterer Begründungsaufwand für die Drittbezogenheit, die dort schon aus dem Wesen der vertraglichen Pflicht folgt. 5. Exkurs: Drittbezogene Amtspflichtverletzung bei unwirksamer Planung Ebenfalls interessant ist aus Sicht des Vertragspartners die Situation, dass die Gemeinde zwar zur Planung bereit ist und diese vollendet, ihr dabei aber zur Nichtigkeit des Bauleitplanes führende Fehler unterlaufen484. Auch wenn einer Gemeinde bei der Planung handwerkliche Fehler unterlaufen, gelten die allgemeinen Regeln zur Amtshaftung. Problematisch ist dabei weniger das Bestehen einer Amtspflichtverletzung als der Drittbezug der jeweils verletzten Verfahrensvorschrift485. Grundsätzlich ist für solche Konstellationen aber zu beachten, dass die Haftung bei Nichtigkeit gegenüber dem Vertragspartner schwerlich strenger ausfallen kann, als sie bei einer grundsätzlichen Nichtplanung ausgefallen wäre. Schließlich wäre es widersinnig und auch nicht im Interesse des Bau480

Dolde/Uechtritz, DVBl. 1987, 446, 453. Jochum, S. 67 ff. 482 Begründet in BGHZ 92, 34 ff. Zuvor wurde die Drittbezogenheit noch allein aus den privaten Belangen herausgelesen, BGH, DVBl. 1976, 173, 176. 483 BGHZ 92, 34, 52; Brohm, § 18 Rn. 29. 484 Auch wenn es dabei nicht um eine Absicherung der Planungserwartung vor den Meinungsumschwüngen einer Gemeinde geht. 485 Eingehend dazu Jochum, S. 36 ff. 481

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

willigen, wenn die Gemeinde mit einem Festhalten an der Planungskonzeption in weitergehende Haftungsrisiken durch eine drohende Nichtigkeit gerät, als für sie bei einer planerischen Neuorientierung bestanden hätten.

IV. Rückabwicklungen bei enttäuschter Planungserwartung Eine besondere Situation entsteht, wenn der Vertragspartner der Gemeinde eigene Pflichten bereits erfüllt hat, insbesondere wenn er schon Zahlungen geleistet hat. Beispielsweise hat der Investor auch die Kosten für das Planungsverfahren übernommen und die bis zum Abbruch der Planung entstandenen Kosten direkt gezahlt; oder ihm wurde nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 die eigentliche Planausarbeitung auf eigene Kosten übertragen. Grundsätzlich sind dies Belastungen der Gemeinde, die nur aufgrund der vertraglichen Übernahme den Vertragspartner belasten. Bleibt nun der Planungserfolg aus, so tritt eine Wirksamkeitsbedingung für den Vertrag nicht ein bzw. erfüllt sich eine auflösende Bedingung486 – in jedem Fall ist der Vertrag dann gescheitert. Bereits geleistete Zahlungen lassen sich dann über Kondiktionsansprüche zurückfordern487 – unabhängig davon, ob eine aufschiebende Bedingung ausgefallen ist, oder ob eine auflösende Bedingung eingetreten ist488. Bei öffentlich-rechtlichen Verträgen ist dafür der an die §§ 812 ff. BGB angelehnte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch heranzuziehen489. Als einziges, aber durchaus gravierendes Problem kann dabei die Frage auftauchen, ob die Parteien möglicherweise für solche bereits vor dem Planungserfolg zu leistenden Zahlungen gar keine Befreiung von der Kostentragungspflicht für den Fall einer ausbleibenden Planung vereinbart haben. Im Bedingungsmodell etwa muss nicht unbedingt der gesamte Vertrag mit allen Kostenübernahmen unter der Bedingung stehen490. Gerade wenn die Planungserwartung im Vertragstext keinen Niederschlag gefunden hat, und die Bedingung allein durch Auslegung in den Vertrag hineingelesen wird, sind Streitigkeiten über die Reichweite der Bedingung durchaus wahrscheinlich. Eine allgemeine Vermutungsregel, ob der ganze Vertrag oder nur ein Teil des Vertrages bedingt sein sollen, lässt sich kaum aufstellen. Wer wie der Investor bereitwillig schon die Kosten für Vorbereitungshandlungen im Planungsverfahren trägt, obwohl der 486

Siehe oben unter A. III. 3. a) (a. E.) und 7. Bork, in: Staudinger, § 158, Rn. 22; Oehmen/Busch, BauR 1999, 1402, 1413 ff. konkret zum städtebaulichen Vertrag. Einen Rückabwicklungsanspruch vertrat auch, wenngleich ohne rechtliche Herleitung, Scheuing, VVDStRL 40 (1982), 153, 181. 488 In dem Fall ist die ursprüngliche Rechtsgrundlage weggefallen, § 812 Abs. 1 S. 2, Alt. 1 BGB; vgl. nur Sprau, in: Palandt, § 812 Rn. 76. 489 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 415 f. 490 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 73; allgemein zur Bedingung nur für einen Teil des Rechtsgeschäftes Bork, in: Staudinger, BGB, § 158, Rn. 12. 487

D. Schutz einer zunächst erfüllten Planungserwartung

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Planungserfolg erkennbar noch nicht gesichert ist, will mit seiner Zahlungsbereitschaft den Erfolg gerade aktiv fördern – und könnte dabei bewusst das Risiko eingehen, dass seine Aufwendungen ergebnislos bleiben. Zuverlässige Klarheit lässt sich an dieser Stelle nur durch ausdrückliche Vereinbarungen herstellen: soll die Bedingung für den gesamten Vertrag gelten, oder werden einzelne Vertragspflichten von der Bedingung erfasst bzw. ausgenommen491? Oder soll die Gemeinde das Risiko für die Verfahrenskosten tragen, wenn die Planung ausbleibt492? So besteht zwar grundsätzlich ein Rückabwicklungsanspruch. Inwieweit die bereits geleisteten Zahlungen jedoch tatsächlich kondizierbar sind, hängt maßgeblich von der Auslegung des gescheiterten Vertrages ab.

V. Fazit zu den Sekundäransprüchen Eine grundsätzliche Garantiehaftung bei enttäuschter Planungserwartung ist nicht anzuerkennen. Die Verschuldenshaftung hingegen beschränkt sich auf besondere, jenseits der Nichtplanung liegende Vertrags- oder Amtspflichtverletzungen wie insbesondere fehlerhafte Auskünfte über den Stand des Planungsverfahrens. Die eigentliche Nichtplanung selbst hingegen ist sowohl bei vertraglichen Ansprüchen als auch bei der Amtshaftung auf einen reinen Willkürschutz beschränkt. Der praktische Anwendungsbereich für Schadensersatz ist damit nicht nur sachlich eng begrenzt, sondern durch die Unbestimmtheit des Willkürbegriffes und die Schwierigkeit der Beweisführung in seiner praktischen Bedeutung erheblich limitiert.

D. Schutz einer zunächst erfüllten Planungserwartung Hat sich die Planungserwartung des Vertragspartners erfüllt, so ist die Kooperation erfolgreich verlaufen und weiteres Konfliktpotenzial ist daher zunächst nicht ersichtlich. Auch nach Erlass des Bebauungsplanes kann die Gemeinde aber noch den Wunsch entwickeln, von der dort verwirklichten Planungskonzeption wieder abzuweichen oder diese zu verfeinern. Beispielsweise entdeckt die Gemeinde erst nach Erlass des Bebauungsplanes, dass die zuvor abgestimmten Planfestsetzungen nicht ausreichen, um ihre städtebaulichen Vorstellungen effektiv zu sichern und gegenüber dem Investoreninteresse auf größtmögliche Nutzung durchzusetzen493. Möglich ist auch, dass ein Gemeinderat kurz vor anstehenden Kommunalwahlen die Planung umgesetzt hat, aber nach geänderten 491 492 493

Vgl. Teil 4 B. I. Vgl. Teil 4 B. V. 1. c) und D. I. 3. So der Sachverhalt bei BVerwG, BauR 2001, 1060 f.

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

Mehrheitsverhältnissen der Wunsch nach Änderungen besteht494. Jegliche Planänderungen vor der Verwirklichung des Bauvorhabens, die wohlmöglich noch durch eine Veränderungssperre gesichert werden, sind für den Investor aber ebenso unerwünscht wie ein anfängliches Abrücken der Gemeinde von der abgestimmten Planung. Fraglich ist daher, ob vor derartigen Planänderungen wegen der vorangegangenen vertraglichen Kooperation ein besonderer Schutz zu erwarten ist. Die einfachste Möglichkeit wäre, wenn im Vertrag ein Anspruch auf die Planbeibehaltung enthalten wäre. Ein solcher Planunterlassungsanspruch, in diesem Fall genauer ein Planänderungsunterlassungsanspruch kann jedoch nicht einmal ausdrücklich vereinbart werden495 – erst recht kann er nicht inzident in einem städtebaulichen Vertrag enthalten sein. Es gibt auch keinen gesetzlichen Anspruch auf die Planbeibehaltung, denn als Kehrseite zum Ausschluss von Planungsansprüchen wird auch ein solcher Anspruch nach allgemeiner Meinung abgelehnt496. So bleibt die Gemeinde grundsätzlich befugt, eine gemessen an § 1 Abs. 3 S. 1 erforderliche Planungsänderung vorzunehmen und sie auch mit einer Veränderungssperre abzusichern497. Doch wenn von dem mit dem städtebaulichen Vertrag bezweckten Baurecht noch kein Gebrauch gemacht wurde, so würde eine Planänderung den Erfolg der Kooperation nachträglich wieder vereiteln. Fraglich ist daher, ob eine den Vertrag unterlaufende nachträgliche Planungsänderung im Einzelfall vertragswidriges Verhalten der Gemeinde darstellen könnte. Das OVG Berlin sieht keinen Raum für vertraglichen Vertrauensschutz vor Planänderungen, weil auch ein vertraglicher Anspruch auf das Unterlassen von Bauleitplanung ausgeschlossen ist498. Auch das BVerwG verweist in einer jüngeren Entscheidung zunächst darauf, dass alle Planungsbefugnisse – und damit auch die Planänderungsbefugnis – durch den vorangegangene Vertrag nicht geregelt oder verändert werden499. Im Einzelfall schließt das BVerwG einen Rechtsmissbrauch aber nicht kategorisch aus; allerdings reiche dafür beispielsweise nicht aus, wenn nachträglich noch weitere Festsetzungen getroffen werden, die in der vertraglichen Abstimmung nicht besprochen wurden500. Das BVerwG zieht somit grundsätzlich auch bei nachträglichen Planänderungen bei 494 Von „Planreue“ spricht in diesem Fall Thomas Burmeister, VBlBW 2002, 245, 250 (bei ihm zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan). 495 Vgl. Teil 2 C. 496 Gaentzsch, in: Berliner Kommentar (3. Aufl.), § 1, Rn. 25d; BVerwG, BauR 2001, 1060, BVerwG, NVwZ-RR 1997, 213, 214. Vgl. i. Ü. bei Teil 2 zur „Planunterlassungsabrede“. 497 BVerwG, BauR 2001, 1060. 498 OVG Berlin, BRS 58 Nr. 13, S. 56. 499 BVerwG, BauR 2001, 1060, 1061. 500 BVerwG, BauR 2001, 1060, 1061.

E. Ergebnisse von Teil 3

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rechtsmissbräuchlichem Verhalten der Gemeinde eine rechtsstaatliche Grenze, wendet insofern denselben Maßstab an wie bei anfänglicher Nichtplanung. Dabei ist die nachträgliche Planänderung allerdings weniger einer vorzeitigen Nichtplanung vergleichbar, als vielmehr einer von der Planungserwartung abweichenden Abwägungsentscheidung. Auch bei der Planänderung ist die Gemeinde dem Gebot der Abwägung unterworfen, und muss dort abermals die Belange des Vertragspartners als abwägungsrelevante Position einstellen, wenn die Planänderung noch vor Realisierung des Vorhabens erfolgt. Mithin wäre nicht bloß eine willkürliche Planänderung zu missbilligen, sondern auch schon die unzureichende Berücksichtigung dieser Belange in der Abwägung. Vertraglicher Vertrauensschutz besteht daher ebenso weit wie bei erstmaliger Planung im Rahmen der Abwägung. Das Planerhaltungsinteresse des Vertragspartners ist daher zwar in der Abwägung einzubeziehen, lässt sich aber auch dort wieder durch sachliche städtebauliche Gründe überwinden. Ebenso wie bei anfänglicher Nichtplanung bleibt der Maßstab für pflichtwidriges Verhalten der Gemeinde insofern sehr hoch, und regelmäßig werden Gemeinden durch eine geschickte Abwägung jegliche Bedenken vermeiden können. Eine weitergehende Pflicht zu konsequentem Verhalten lässt sich aber auch nach zunächst erfolgter Planung nicht ermitteln.

E. Ergebnisse von Teil 3 Bei den städtebaulichen Verträgen mit Kostenübernahme und Planungserwartung handelt es sich regelmäßig um öffentlich-rechtliche Austauschverträge. Die Planungserwartung ist durch Vertragsauslegung als Bedingung des Vertrages anzusehen. Mit dem Vertragsschluss entsteht zwar eine abwägungsrelevante Position des Vertragspartners, die jedoch in der Abwägung noch keinerlei natürlichen Vorrang genießt. Scheitert die Planung schon vorzeitig, so kann der Private sowohl aus vertraglichen als auch aus gesetzlichen Ansprüchen nur dann Schadensersatzansprüche erheben, wenn die Gemeinde in willkürlicher und damit rechtsmissbräuchlicher Weise nicht geplant hat. Hat die Gemeinde eine formale Abwägung durchgeführt, so schuldet sie immerhin eine fehlerfreie Berücksichtigung der Belange ihres Vertragspartners. Eine Rückabwicklung bereits geleisteter Zahlungen ist zwar möglich, steht aber immer unter dem Vorbehalt, dass nicht einzelne Vertragsbestandteile und Pflichten zur Kostenübernahme von der Bedingung ausgenommen sind. Ist die Planung einmal erfolgt, besteht der Willkürschutz im Übrigen fort; (nur) eine rechtsmissbräuchliche Planungsänderung vor der Verwirklichung des Vorhabens wäre rechtsfehlerhaft. Insgesamt bestehen bei den städtebaulichen Verträgen mit Planungserwartung zahlreiche Auslegungsnotwendigkeiten, und insgesamt ist der Schutz der Planungserwartung nur sehr schwach ausgeprägt. Ohne besondere Vereinbarungen

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Teil 3: Verträge ohne besondere Vereinbarungen zur Planungserwartung

wird die vertragliche Situation der komplexen Interessenlage daher kaum gerecht. Die aus dem erheblichem Auslegungsbedarf resultierende Rechtsunsicherheit verringert zudem die Vorhersehbarkeit von Konfliktsituationen. Es besteht im Ergebnis demzufolge erheblicher Bedarf für eine vertragliche Berücksichtigung der Planungserwartung.

Teil 4

Alternativen zur Planungsabrede – Möglichkeiten eines rechtsgeschäftlichen Interessenausgleichs Die Untersuchung in Teil 3 hat gezeigt, dass der Gesetzgeber der Planungserwartung bei seiner Konzeption des städtebaulichen Vertrages nur rudimentär Rechnung trägt. Schon an den Unsicherheiten über die rechtliche Funktion der Planungserwartung im Vertrag wird dies deutlich: auch wenn niemand ernstlich bestreitet, dass der Vertrag nach einem Scheitern der Planung sinnlos ist und seine Rechtswirkung aufgehoben werden muss, herrscht trotz alledem keine Klarheit darüber, wie dieses Ergebnis rechtlich erreicht werden solle. Von einem Interessenausgleich durch die gesetzliche Regelung kann insoweit kaum gesprochen werden. Um dem abzuhelfen, könnte nun einerseits auf die Überarbeitung der gesetzlichen Regelung hingewirkt werden, und Vorschläge de lege ferenda zu einer stärker an den praktischen Gegebenheiten orientierten Gesetzeslage erarbeitet werden1. Eine andere Möglichkeit ist es hingegen, in den städtebaulichen Verträgen durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen die Planungserwartung zu berücksichtigen2. Versucht man, die Defizite der gesetzlichen Konzeption durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen zu kompensieren, können sich die Vertragsparteien über alle Folgen einigen, welche eine gescheiterte Planung als elementarer Fall einer Vertragsstörung nach sich ziehen soll. Dieser Frage können ohnehin weder die Gemeinden noch die Vertragspartner durch konsequente vertragliche Nichtbehandlung effektiv ausweichen3 – sie werden spätestens dann eingeholt, wenn die Gemeinde einmal von der ursprünglich abgestimmten Planungsvorstellung abweichen möchte. Die Vertragsparteien sollten daher nicht leichtfertig auf die Chance verzichten, den Vertrag in Bezug auf die Planungserwartung im Sinne der konsensfähigen Vorstellungen beider Seiten zu gestalten, 1 Für eine Neuordnung der Gesetzeslage: Hamann, S. 103 ff.; Schmidt-Aßmann/ Krebs, S. 91 (deren Appell erging zwar vor dem ausdrücklichen gesetzlichen Verbot von Planungsabreden, ihm wurde aber auch mit den Neuregelungen seit 1998 kaum befriedigend abgeholfen). 2 Dahingehend der Aufruf von Birk, nach: Forschungsbericht, BT-Drucks. 13/5489, S. 22; auch Hoffmann in: Hoppenberg/de Witt, Bd. 1 Teil A, 7. Teil, Rn. 136. 3 Lenz, in: Lenz/Mittermayr, S. 53 (Anm. 10).

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

und dadurch gleichzeitig dem erheblichen Auslegungsbedarf von städtebaulichen Verträgen ohne besondere Vereinbarungen zu entgehen – sofern denn rechtlich eine solche Chance besteht. Ein weiterer Grund dafür, die Planungserwartung vertraglich zu berücksichtigen, ergibt sich aus einem grundsätzlichen strukturellen Problem aller „hinkenden Verträge“, zu denen auch die städtebaulichen Verträge mit Planungserwartung gehören4. Öffentlich-rechtliche Verträge unterliegen nach § 57 VwVfG einem Schriftformerfordernis, das für die städtebaulichen Verträge in § 11 Abs. 3 noch einmal spezialgesetzlich bestätigt wird. Alle wesentlichen Vertragspunkte – wie bei Austauschverträgen auch Gegenstand und Zweck der Gegenleistung – müssen sich aus dem schriftlichen Vertrag selbst ergeben, und nicht nur anhand der Umstände ermittelbar sein5, wobei ein entsprechender Anhaltspunkt im Vertrag genügen kann6. Bei hinkenden Verträgen wird die verdeckte Leistungserwartung gerade nicht im Vertrag aufgenommen und die Bedeutung der verdeckten Leistung für den Vertrag muss allein über die Auslegung geklärt werden. Wegen der Beweis- und Kontrollfunktion des Schriftformgebotes wird daher bisweilen ein latenter Konflikt hinkender Verträge mit dem Schriftformerfordernis gesehen7, die insoweit auf „tönernen Füssen“ stünden und eine „offene Flanke“ hätten8. Zwar wurde dies bislang kaum aufgegriffen9 und so hat sich diese Ansicht zunächst nicht durchgesetzt; das Potential für weitere Rechtsunsicherheit besteht aber dennoch. Um jegliche Zweifel an einer Wahrung der Schriftform zu zerstreuen und der Beweis- und Kontrollfunktion auch hinsichtlich der Planungserwartung zu genügen, empfiehlt sich daher auch aus diesem Grund eine rechtssicher erklärte Berücksichtigung der Planungserwartung bei der Vertragsgestaltung. Für die Vertragspraxis ist es daher bedeutsam, sich eingehend mit den Möglichkeiten und Grenzen einer rechtsgeschäftlichen Berücksichtigung der Planungserwartung zu befassen10. Alle Alternativklauseln zur Planungsabrede bewegen sich dabei in einem ständigen Spannungsfeld mit der Ungebundenheit der Bauleitplanung. Niemals dürfen die Alternativansätze in ihrem Bindungsgrad an einen primären Planungsanspruch herankommen; sie können daher von 4

Vgl. Teil 3 A. II. 1. Kopp/Ramsauer, § 57 Rn. 8; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 57 Rn. 16. 6 BVerwGE 84, 236, 244. 7 Erbguth, VerwArch 89 (1998), 189, 218 f.; Erbguth/Witte, DVBl. 1999, 435, 440; Kahl, DÖV 2000, 793, 797. 8 Beides nach Erbguth, VerwArch 89 (1998), 189, 218 f. 9 Vgl. nur Maurer, § 14 Rn. 11, 17; Kopp/Ramsauer, § 57 Rn. 8 ff.; Ule/Laubinger, § 69, Rn. 9; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 57 Rn. 15 ff.: alle ziehen keinen Zusammenhang zwischen hinkenden Verträgen und einem Problem um das Formerfordernis. 10 Dombert, BauR 1994, 551, 557. 5

Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

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vornherein nicht auf eine absolute, sondern nur auf eine relative Bindung der Gemeinde oder auch nur auf einen positiven Impuls zur Planung gerichtet sein. Doch umso geringer das Maß der Bindung ausfällt, desto weniger schützt eine Vertragsvereinbarung natürlich die Planungserwartung. Neben der rechtlichen Betrachtung muss daher auch stets untersucht werden, ob ein nennenswerter Schutzeffekt für die Planungserwartung erzielt werden kann – und es sich damit überhaupt lohnt, eine solche Klausel zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen zu machen. Nur eine sinnvolle und Nutzen bringende Klausel hat Aussicht auf Übernahme in die Vertragspraxis; insofern steht zunächst vor allem immer die Interessenlage des Vertragspartners im Vordergrund. Gleichzeitig besteht aber auch ein allgemeines Interesse daran, dass vertragliche Kooperationen bei der Bauleitplanung und die Abstimmung über Planungsinhalte aus dem Zwielicht informalen Handelns heraus und in den förmlichen Vertrag hinein getragen werden, um so die Publizität und Transparenz der getroffenen Vereinbarungen zu erhöhen und damit auch eine Grundlage für gerichtliche Kontrolle zu schaffen11. Auch dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn eine Vertragsklausel in der Vertragspraxis akzeptiert wird – wofür wiederum wenigstens ein gewisser Schutzeffekt für die Planungserwartung erforderlich ist. Daher ist es unbedenklich, wenn die Schutzmöglichkeit für die Planungserwartung zunächst den Ausgangspunkt bildet, solange nur der interessenausgleichende Charakter als Gesamtziel gewahrt bleibt. Aus all diesen Überlegungen ergibt sich das Anforderungsprofil für eine sinnvolle Alternativklausel: Sie muss grundsätzlich geeignet sein, praktisch einen Schutzeffekt für die Planungserwartung zu bewirken. Trotzdem muss sie selbstverständlich rechtmäßig sein, und dazu hinreichend Rücksicht auf alle mit Planungsbindungen kollidierenden Interessen etwa von Dritten oder der Gemeinde selbst nehmen12. Die Prüfungskriterien „Schutzeffekt“ und „Rechtmäßigkeit“ sind dabei grundsätzlich gleichwertig: fehlt nur eins von beiden, so kommt die fragliche Vertragsgestaltung nicht mehr in Betracht. Es gibt mithin auch keine grundsätzliche logische Reihenfolge für die Prüfung. Angesichts der abgestuften Fehlerfolgen im öffentlichen Vertragsrecht ist für die Rechtmäßigkeitskontrolle aber eine weitere Klarstellung notwendig. Wegen § 59 VwVfG folgt nicht aus jedem Rechtsverstoß gleichzeitig auch die Nichtigkeit des Vertrages: Es wäre daher grundsätzlich möglich, auch rechtswidrigen Vereinbarungen ihre Wirksamkeit zu erhalten. Wird ein Primäranspruch auf Bauleitplanung vereinbart, folgt daraus zwar die Nichtigkeit des Vertrages13. Doch abgeschwächte Alternativklauseln, die gleichwohl rechtswidrig wären, müssen nicht zwingend wie eine

11 Vgl. Teil 1 C. (insb. IV.) zur Begründung, warum ein Interessenausgleich bei der Planungserwartung nicht nur im Interesse der Vorhabenträger anzustreben ist. 12 Zu den Interessenlagen konkret in Teil 1 B. II. 13 Vgl. Teil 2 B. II.

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

echte Planungsabrede gegen ein Vertragsformverbot verstoßen: sie könnten daher im Grundsatz möglicherweise trotz Rechtswidrigkeit rechtswirksam sein. Würden aber Verträge von vornherein daraufhin konzipiert, rechtswidrige, aber rechtswirksame Vereinbarungen zu schließen, stünde dies im Widerspruch zu § 59 Abs. 2 Nr.2, der insbesondere ein kollusives Zusammenwirken der Vertragsparteien zur Erzielung eines rechtswidrigen Erfolges verhindern soll14. Vertretbar sind somit allein Vertragsgestaltungen, die eine volle rechtliche Anerkennung genießen. Unbeachtlich der Fehlerfolgen wird daher allein die Rechtmäßigkeit möglicher Vereinbarungen untersucht werden. Die Suche nach möglichen Alternativklauseln stellte sich angesichts dieses zunächst weit gefassten Anforderungsprofils als breitgefächerte rechtsgestalterische Suche dar. Als Anhaltspunkte für mögliche Alternativansätze dienten zunächst ausdrückliche Anregungen aus der Literatur. Daneben wurden aber auch eher beiläufige Aussagen in der Literatur zum Anlass genommen, um daraus weiterer Ansätze zu entwickeln. Für eine Vielzahl der Alternativklauseln kann daher keineswegs ein Originalitätsanspruch gestellt werden, allerdings sind nur die wenigsten von ihnen tatsächlich schon einmal so eingehend untersucht worden. Die untersuchten Vorschläge lassen sich je nach ihrer Wirkungsweise in drei unterschiedliche Konzeptionen einteilen. Eine Gruppe von Vertragsgestaltungen versucht, durch eine indirekte oder mittelbare Bindung den Anreiz für die Gemeinde für ein planungsfreundliches Verhalten zu erhöhen. Solche indirekte Bindungen liegen beispielsweise dann vor, wenn sich aus einer Nichtplanung unerwünschte negative Konsequenzen ergäben – auch wenn ein planungsfreundliches Verhalten eigentlich nicht verbindlich geschuldet wird. Ein anderer Ansatz liegt beschränkten Planungsbindungen der Gemeinde zugrunde, die dem Vertragspartner einen Primäranspruch gewähren soll, der aber gegenüber einem echten Planungsanspruch inhaltlich reduziert ist. Solche reduzierten Ansprüche wären nicht auf den Planungserfolg als eigentliches Ziel gerichtet und umfassen nicht das voll umfängliche Interesse des Vertragspartners; aber indem beispielsweise einzelne Verfahrenshandlungen des Planungsverfahrens eingefordert werden könnten, wären ebenfalls positive Impulse für ein planungsfreundliches Verhalten der Gemeinde denkbar. Der dritte Weg hingegen setzt bei einer ganz anderen Wirkungsweise an: eine Vertiefung der Kooperation könnte dazu führen, dass die Gemeinde eher an der beim Vertragsschluss getroffenen Planungsabstimmung festhält.

14

Kopp/Ramsauer, § 59 Rn. 23 f.; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 59 Rn. 30.

A. Gemeinsame Grenzen aller Alternativansätze

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A. Gemeinsame Grenzen aller Alternativansätze I. Raum für eine differenzierte rechtliche Beurteilung relativierter Bindungen Gesucht wird also eine Bindungsmöglichkeit der Gemeinde, die rechtlich noch nicht zu beanstanden ist, die aber dennoch der Planungserwartung durch eine indirekte Einflussnahme auf die Entscheidung der Gemeinde Rechnung trägt. Voraussetzung für diese Suche ist, dass die Rechtslage überhaupt Spielraum für solche vermittelnden Überlegungen bietet. Mancher Skeptiker hält mangels eines solchen Spielraums bereits die Suche nach mittelbar bindenden Alternativklauseln für verfehlt15. Auch in der neueren Rechtsprechung wird bisweilen betont, dass die Planung „von äußeren Zwängen frei“ zu halten sei16. Doch was sind „äußere Zwänge“ bei der Planung? Damit könnten nur direkte, anspruchsgleiche und damit verbindliche Zwänge bei der Planung gemeint sein, oder werden damit auch mittelbare Zwänge und auch Sachzwänge missbilligt, die grundsätzlich noch überwindbar bleiben? Nur im zweiten Fall würde auch die Existenzberechtigung relativer Vertragsbindungen bestritten. Äußeren Zwängen solcher Art ist eine Bauleitplanung jedoch fast schon naturgemäß ausgesetzt, denn kaum ein Planungsakt wird beispielsweise unabhängig von Kostendruck und politischem Druck zur Stadtentwicklung vollzogen. Freiheit von allen äußeren Zwängen ist mithin idealisierend und utopisch. Auch mit der Anerkennung städtebaulicher Verträge wird bewusst in Kauf genommen, dass ein solcher mittelbarer Einfluss auf die Planungsaktivität einer Gemeinde entsteht. In der Realität bestehen daher Zwänge, die sich sowohl schon aus den tatsächlichen Planungsumständen wie auch durch die bloße Existenz städtebaulicher Kooperationen ergeben. Alle diese Zwänge sind von der Rechtsordnung akzeptiert. Irgendwo muss also eine Grenze liegen, unterhalb derer mittelbare Auswirkungen auf die Planungstätigkeit der Gemeinde noch nicht rechtswidrig sind, etwa solange die Gemeinde sich nicht vollständig den Vorstellungen des Vertragspartners unterordnet17 und sich nicht allen Anregungen Dritter von vorneherein verschließt. Nichts anderes kann dann auch gelten, wenn die Vertragsparteien den mittelbaren Einfluss eines städtebaulichen Vertrages durch eine entsprechende Vereinbarung noch erhöhen – auch das kann dann nicht pauschal rechtswidrig sein, sondern muss im Einzelnen differenziert betrachtet werden.

15 Erbguth, VerwArch 89, 189, 214 f.; ähnlich wohl Reidt, in: Gelzer/Bracher/ Reidt, Rn. 983. 16 BVerwG, BauR 2004, 1264, 1265. 17 OVG Münster, NVwZ-RR 1998, 632, 633 f.; sich insoweit anschließend auch Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 623.

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

Auch die Einordnung der Planungserwartung als Bedingung des städtebaulichen Vertrages18 gebietet es, einen vertraglich vereinbarten Interessenausgleich nicht bloß pauschal als einen auf die Planung wirkenden „äußeren Zwang“ zu ächten. Durch das Bedingungsmodell ist allein die Gemeinde in der glücklichen Situation, durch die Ausübung ihrer Planungsfreiheit über das Schicksal der Kooperation einseitig disponieren zu können. Ihr Machtüberschuss infolge der Planungshoheit setzt sich somit im Vertrag fort. Von dieser Warte her betrachtet kann daher kaum jeder vertragliche Versuch pauschal verwerflich sein, einen vertraglichen Anreiz zu vertrags- und planungsfreundlichem Verhalten zu erzeugen. Nicht zuletzt spricht gegen eine generalisierte Ablehnung aller relativierten Bindungen wiederum, dass damit das objektive Bedürfnis an einem vertraglichen Interessenausgleich19 – insbesondere zur Vermeidung informaler Absprachen – weitgehend blockiert werden würde. Die eigentliche Herausforderung liegt demzufolge darin, die Grenze zu bestimmen, ab der ein mittelbar wirkender Zwang zu stark wird, er inakzeptable Planungsbindungen herbeizuführen droht und damit nicht mehr rechtmäßig sein kann. Zu Recht wird dabei ein behutsames Vorgehen angemahnt20, um die Planungsfreiheit und den Ausgleich aller Interessen nicht zu gefährden. Differenziert für jede einzelne alternative Vertragsgestaltung ist daher ihre rechtliche Zulässigkeit und ihre Interessenverträglichkeit zu untersuchen. Ist ein Alternativansatz rechtswidrig, so muss präzise benannt werden, ab wann und worin das rechtliche Hindernis besteht, um die Grenzen relativierter Bindungen erfassen zu können. Generalisierte Pauschalurteile werden hingegen weder den Spannungen zwischen den verschiedenen Interessen in dieser Problematik gerecht, noch taugen sie zur veritablen rechtlichen Beurteilung der verschiedenen Ansätze. Einzelne Rechtsfragen, wie insbesondere die Bedeutung des § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB, lassen sich jedoch „vor die Klammer ziehen“, um dann im Einzelfall auf die dadurch gesetzte Grenze rechtmäßigen Handelns Bezug nehmen zu können.

II. § 1 Abs. 3 S. 2 als Rechtmäßigkeitsmaßstab § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS ist die einzige gesetzliche Regelung, die sich als Verbotsnorm für vertragliche Planungsansprüche ausdrücklich mit rechtsgeschäftlichen Planungsbindungen beschäftigt. Jede Alternativklausel zur Planungsabrede intendiert eine gewisse Umgehung dieses gesetzlichen Verbotes. Relativierte Bindungen unterhalb der Schwelle zum Planungsanspruch müssen daher daraufhin untersucht werden, ob sie nicht ein unzulässiges Umgehungsgeschäft des 18

Siehe Teil 3 A. III. 3. Siehe Teil 1 C. IV. 20 Stüer, Handbuch, Rn. 1942 f.; ders. DVBl. 1995, 649, 656; „Behutsamkeit“ verlangt auch Dombert, BauR 1994, 551, 557. 19

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§ 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS beinhalten. Die Rechtsfigur des Umgehungsgeschäftes kommt aber nur dann zur Anwendung, wenn vermeintliche Umgehungstatbestände nicht über eine extensive Auslegung des gesetzlichen Verbotes erfasst werden können21. Soweit Alternativansätze also direkt dem Anwendungsbereich der Verbotsnorm unterfallen, wäre dann die Gesetzesumgehung schon im Ansatz misslungen. Vorrangig ist daher die direkte Verbotswirkung des § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS auch auf relativierte Bindungen zu untersuchen. 1. Direkte Verbotswirkung des § 1 Abs. 3 S. 2 Der Umfang der direkten Verbotswirkung ist durch Auslegung des § 1 Abs. 3 S. 2 zu bestimmen. Dessen Wortlaut richtet sich ausdrücklich nur gegen echte Primäransprüche auf die Aufstellung von Bauleitplänen; mittelbar wirkende Vereinbarungen werden hingegen zunächst nicht erfasst. Die Alternativansätze sind daher bei einer streng am Wortlaut orientierten Auslegung je nach ihrer Wirkungsweise22 zu differenzieren. Beschränkte Leistungsansprüche, die dem Privaten zwar einen primären Anspruch auf ein bestimmtes Handeln der Gemeinde gewähren sollen, aber nicht auf die eigentliche Planaufstellung gerichtet und insofern im Vergleich zum echten Planungsanspruch beschränkt sind, sind ein „Minus“ zur Planungsabrede. Als Primäransprüche können auch sie grundsätzlich direkt an § 1 Abs. 3 S. 2 scheitern – fraglich ist dabei dann im Einzelnen, ob der Primäranspruch trotz der enthaltenen Beschränkung im Sinne des § 1 Abs. 3 S. 2 auf die „Aufstellung von Bauleitplänen“ gerichtet ist. Insoweit ist § 1 Abs. 3 S. 2 bei der konkreten Rechtmäßigkeitskontrolle dann abermals auslegungsbedürftig. Ergibt die Untersuchung eines konkreten beschränkten Leistungsanspruchs, dass auch das damit vereinbarte „Minus“ zum Planungsanspruch schon im Widerspruch zum Verbotszweck des § 1 Abs. 3 S. 2 stünde, kommt der Vorrang der Auslegung vor einer Einordnung als Umgehungsgeschäft zu tragen: Ein solcher Widerspruch ist dann allein durch eine gegebenenfalls extensive Auslegung und direkte Anwendung der Verbotsnorm zu lösen, und der beschränkte Anspruch wäre in diesem Fall schon tatbestandlich unter § 1 Abs. 3 S. 2 zu subsumieren. Indirekte Bindungen hingegen, etwa durch positive finanzielle Anreize zur Planung oder durch Sanktionsandrohungen im Fall der Nichtplanung, begründen gerade keinen primären Handlungsanspruch und unterfallen dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 S. 2 von daher nicht. Solche mittelbar wirkenden Alternativansätze können daher allenfalls mit der direkten Verbotswirkung des § 1 Abs. 3 S. 2 kollidieren, wenn dieser über den Wortlaut hinweg erweitert gelesen werden müsste: Dann könnte § 1 Abs. 3 S. 2 einen allgemeinen Rechtsgrundsatz 21 22

Mayer-Maly/Armbrüster, in: MüKO, § 134, Rn. 13. Vgl. dazu oben einleitend zu Teil 4.

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verkörpern, der vertragliche Planungsbindungen jeglicher Art grundsätzlich verböte. Fraglich ist, ob die übrigen Auslegungsmethoden Anhaltspunkte auf einen solchen verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken in § 1 Abs. 3 S. 2 ergeben, der auch mittelbaren Planungsbindungen direkte Grenzen setzt. a) Historische Intention des Gesetzgebers Die jüngste Umplatzierung des Verbotes vertraglicher Planungsansprüche durch die Reform des BauGB von 2004 von § 2 Abs. 3 S. 2 BauGB 1998 zum heutigen Standort war eine rein redaktionelle Änderung ohne materielle Bedeutung23; maßgeblich sind daher nach wie vor die seinerzeitigen gesetzgeberischen Überlegungen von 1998. Bei der BauGB-Novelle von 1998 verfolgte der Gesetzgeber wiederum das Ziel, die nach seiner Einschätzung bewährten Regelungen der §§ 6, 7 BauGB-MaßnG im BauGB fortzuführen24. Der gesamte Regelungskomplex habe zu einer „deutlich stärkeren Zusammenarbeit von Gemeinden und privaten Investoren (Public Private Partnership) beigetragen“25; der städtebauliche Vertrag und der Vorhaben- und Erschließungsplan wurden dabei als „Instrumente eines modernen, auf Kooperation mit dem Bauwilligen angelegten Städtebaurechtes“ begrüßt26. Zum Verbot von Planungsabreden beschränken sich die Erläuterungen auf den Hinweis, dass insoweit „die geltende Rechtslage“ klargestellt werden solle27. Schon als der Gesetzgeber 1993 mit § 6 Abs. 2 Satz 3 BauGB-MaßnG erstmals ein Verbot vertraglicher Planungsansprüche gesetzlich aufnahm, tat er dies im Hinblick auf den schon bisher in der Rechtsprechung gesehenen Konflikt von vertraglichen Planungsansprüchen mit dem Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 5 und 6 BauGB28. Schon dort verfolgte der Gesetzgeber mithin nur die Intention, die bislang in der Rechtsprechung entwickelte Haltung deklaratorisch zu bestätigen29. Mit jeder Neufassung des Bauplanungsrechts, bei der auch diese Verbotsnorm wieder verändert oder verschoben wurde, bestätigte der Gesetzgeber ausdrücklich oder durch Bezugnahme auf seine frühere Begründung sein Festhalten an 23

BT-Drucks. 15/2250, S. 36 f. BT-Drucks. 13/6392, S. 38, ebenso der Bericht des Ausschusses für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau dazu in BT-Drucks. 13/7589, S. 7. 25 BT-Drucks. 13/6392, S. 38; ebenso Schmidt-Eichstaedt, nach: Forschungsbericht, BT-Drucks. 13/5489, S. 21 f.: „In den neuen Ländern wird nach den Umfrageergebnissen in deutlich größerem Umfang vom vertraglichen Instrumentarium Gebrauch gemacht (. . .). Dies kann als Ausdruck der Akzeptanz einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung (. . .) – die in den neuen Ländern ja schon mit § 54 BauZVO vorlag – gewertet werden.“ 26 Ausschussbericht BT-Drucks. 13/7589, S. 16, 17. 27 BT-Drucks. 13/6392, S. 45. 28 BT-Drucks. 12/3944, S. 43. 29 Vgl. Hoppe/Grotefels, (1. Aufl.), § 5 Rn. 172; Wolters, S. 100 ff. 24

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der früheren herrschenden Meinung und gesicherten Rechtsprechung. Er verweigerte sich damit ebenso konsequent vereinzelten Aufforderungen in der Literatur, das „Dogma vom Verbot“ vertraglicher Primäransprüche auf einen Bauleitplan „prinzipiell zu überdenken“30. Doch ebenso konsequent auch vermied der Gesetzgeber einen Hinweis darauf, dass über die frühere Rechtsprechung hinaus auch eine neue Aussage intendiert worden wäre31. Der Gesetzgeber übernahm also folglich nicht nur den Verbotstatbestand aus der Rechtsprechung, sondern wollte offenbar auch die Reichweite des dort begründeten Verbotes übernehmen. Gerade die Zivilrechtsprechung aber verwehrte sich stets dagegen, das Verbot von Planungsabreden direkt auf alle mittelbaren Einflüsse auf die Planung zu übertragen32. Auch das BVerwG erkannte faktische Bindungen frühzeitig als einen Bestandteil der Planungsrealität an33. Die historische Auslegung ergibt somit kein Argument, um aus § 1 Abs. 3 S. 2 über den Wortlaut hinaus einen allgemeinen Rechtsgedanken heraus zu lesen und als direktes Hindernis auch für mittelbar bindende Vertragsgestaltungen zu verstehen. b) Teleologisches Argument Sinn und Zweck des § 1 Abs. 3 S. 2 scheinen im ersten Zugriff nicht schwierig zu ermitteln: es geht um den Schutz einer unabhängigen und verfahrensgemäßen Bauleitplanung, geschützt vor missbräuchlichen vertraglichen Bindungen im Vorfeld – dahingehend argumentierte schließlich auch die Rechtsprechung vor dem gesetzlichen Verbot34. Belässt man es bei diesem ersten Zugriff, so scheinen Sinn und Zweck dieser Regelung einen möglichst weiten Anwendungsbereich zu erfordern: je mehr der Planungsbezug aus den vertraglichen Vereinbarungen heraus gehalten werden könnte, desto effektiver würde die Un-

30 Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB (5. Aufl.), § 2 Rn. 10 (a. E.). In späteren Auflagen ist dieser Aufruf allerdings wieder entfallen – mit Blick auf die neuen gesetzlichen Möglichkeiten für planungsbezogene Verträge seit 1998 ganz bewusst, wie Battis, ZfBR 1999, 240, 242 selbst erläutert. 31 Vgl. auch Birk, in: Forschungsbericht der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/5489, S. 22, 23: „Beschränkungen für den Abschluss von Vorverträgen bzw. Verträgen aufgrund der Planungshoheit werden nur im Hinblick auf das Verbot einer Verpflichtung zur Aufstellung städtebaulicher Satzungen gesehen.“ 32 Vgl. insbesondere die Rechtsprechung zur Risikoübernahme, BGHZ 76, 16, 26. Die Formulierung des BVerwG hingegen, dass die Planung von „äußeren Zwängen“ freizuhalten sei (siehe oben Fn. 16), ist zum einen neuer als die gesetzgeberischen Entscheidungen, und steht bei richtigem Verständnis im Übrigen mittelbaren Bindungen ebenfalls nicht pauschal entgegen (siehe A. I.). 33 BVerwGE 45, 309, 317; auch wenn das BVerwG auf S. 318 faktische Bindungen grundsätzlich ebenso hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Abwägungsgebot zu überprüfen gebot – zu einer pauschalen Ächtung aller faktisch-mittelbaren Bindung kam es nicht. 34 Vgl. BVerwG, NJW 1980, 2538, 2539; OVG Lüneburg, DVBl. 1978, 178, 179.

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abhängigkeit der Gemeinde geschützt. Insofern könnte erwogen werden, § 1 Abs. 3 S. 2 einen großzügigen Anwendungsbereich zuzusprechen35. Andererseits wirkt keineswegs jeder mittelbare Bindungsversuch mit vergleichbarer Intensität wie eine Planungsabrede auf die Gemeinde ein, und hätte damit einen so starken Einfluss auf das Planungsverhalten. Von daher erscheint es nicht sachgerecht, grundsätzlich alle mittelbaren Bindungen dem strikten und ausnahmslosen Verbot vertraglicher Planungsansprüche zu unterwerfen, ohne Differenzierungen nach dem Ausmaß der mittelbaren Bindungen zu ermöglichen. Auch Sinn und Zweck eines umfassenden Planungsschutzes schließen demzufolge nicht zwingend jegliche Differenzierungen aus. c) Systematische Auslegung Allerdings dürfen Sinn und Zweck des § 1 Abs. 3 S. 2 nicht isoliert betrachtet werden, sondern sie sind auch in den systematischen Kontext der Neuregelungen im BauGB 1998 einzubinden. Die Regelungen zum städtebaulichen Vertrag in § 11 und zum Vorhaben- und Erschließungsplan in § 12 sollten die Vertragspraxis im Bauplanungsrecht stärken und ihre Anwendungsfelder gesetzlich sichern – mit dem ausdrücklichen Wunsch, die Rahmenbedingungen für solche Kooperationen zu verbessern36. Insbesondere billigt der Gesetzgeber auch eine grundsätzliche Verknüpfung von Planung und Vertrag, etwa bei Verträgen nach § 11 Abs. 1 Nr. 1, in denen der Investor die Ausarbeitung der Bauleitpläne übernimmt37. Gebilligt wird auch, dass durch städtebauliche Verträge „im Gegensatz zur Angebotsplanung auf den Einzelfall zurecht geschnittene planerische Lösungen auch in Abweichung von der Baunutzungsverordnung ermöglicht werden“38. Weil viele solcher städtebaulichen Verträge regelmäßig mit Planungserwartungen gekoppelt sind, unterstützt eine Förderung dieser Verträge aber notwendigerweise auch die Zunahme von Absprachen und Abstimmungen über die gewünschten Planungen. Der Gesetzgeber hat dies durchaus erkannt. So sticht das Verbot von Planungsabreden zwischen diesen gesetzlichen Änderungen als eine „mahnende“ Regelung heraus, die den verbesserten rechtlichen Rahmen für Kooperationen mit einer gleichermaßen gesetzlich abgesicherten Schranke zum Schutz der Planungsfreiheit flankiert39. Eine weite Auslegung 35 Das versucht nunmehr insbesondere Battis, ZfBR 1999, 240, 241 für mittelbare Bindungen durch finanziellen Druck; ausdrücklich entgegen seiner früheren Ansicht, bei der er sich hingegen sogar noch für eine einschränkende Lesart des Verbotes von Planungsabreden einsetzte, vgl. Fn. 30. 36 Siehe oben unter Fn. 24 f. (sowie Teil 1, Fn. 52 [zu § 6 BauGB-MaßnG]). 37 . . . trotz teilweiser Stimmen, die auch dies im Zusammenhang mit zu starkem Einfluss des Privaten auf die Planung kritisch sahen und sehen, siehe dazu hinten D. I. 38 BT-Drucks. 13/6392, S. 38. 39 Battis, ZfBR 1999, 240, 241: „letzte Zitadelle zur Wahrung der Planungshoheit“.

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dieser rechtlichen Schranke, die der Vertragspraxis damit restriktiv jede relevante Berücksichtigung des Planungsbezugs verbieten würde, würde jedoch auch den tatsächlichen Planungsbezug der Verträge in Frage stellen – im Widerspruch zur zugrunde liegenden Interessenlage. Eine solche erzwungene Missachtung der Interessenlage beim Vertragsschluss wäre kaum geeignet die Akzeptanz der Verträge zu steigern und stünde daher in erheblichem Konflikt mit dem Ziel, eine Stärkung des kooperativen, vertraglichen Zusammenwirkens im Bauplanungsrecht zu bewirken. Wegen dieses systematischen Kontextes mit den Neuregelungen zur Förderung städtebaulicher Kooperationen muss daher auch das teleologische Argument überdacht werden, wonach der umfassende Schutz vor Planungsbindungen vorrangig zu verfolgen sei. d) Auslegung im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 GG Dass § 1 Abs. 3 S. 2 die Planungshoheit und damit die verfassungsrechtliche Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinden schützt, darf nicht darüber hinweg täuschen, dass das Verbot vertraglicher Planungsansprüche im zweiten Halbsatz auch Einschränkungen für die Gemeinde mit sich bringt. Explizit kann sie ihre Planungshoheit nicht mehr abschließend durch eine vertragliche Bindung ausüben. Solange Planungsbindungen auch im Widerspruch zu anderen rechtlichen Anforderungen an die Bauleitplanung stehen, geht mit dem ausdrücklichen Verbot keine weitere Einschränkung der Planungsfreiheit einher. Aber soweit § 1 Abs. 3 S. 2 darüber hinaus umfassend jede Bindungsform untersagen würde, also direkte und indirekte Bindungen ungeachtet ihrer möglichen Vereinbarkeit mit dem sonstigen Verfahrensrecht, würde Art. 28 Abs. 2 GG weitergehend eingeschränkt. Gerade wenn eine mittelbar wirkende Vertragsvereinbarung die sonstigen Vorgaben des Planungsverfahrens nicht verletzen würde, stellt sich die Frage, womit diese Einschränkung der Gemeinde zu rechtfertigen wäre. Insoweit kann im Extremfall sogar eine verfassungskonforme Auslegung von § 1 Abs. 3 S. 2 geboten sein, die nicht pauschal alle Formen vertraglicher Bindungen unterhalb der Schwelle eines Planungsanspruchs miterfasst. e) Ergebnis Allein mit einer isolierten teleologischen Begründung lässt sich für eine weite Auslegung des § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS argumentieren. Hingegen bietet die historische Auslegung keinen Anhaltspunkt, um § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS über den direkten Wortlaut hinaus noch einen Regelungsgehalt auch für mittelbare Bindungen zuzusprechen, die keinen Primäranspruch auf eine bestimmte Planung begründen sollen. Vor dem Hintergrund des Art. 28 Abs. 2 GG und insbesondere dem systematischen Zusammenhang der „kooperationsfreundlichen“ Änderungen im Planungsrecht muss schlussendlich auch das teleologische Argument

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relativiert werden und lässt sich ebenfalls kaum noch überzeugend für eine solche Auslegung heranführen. § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS enthält somit im Ergebnis kein über den Wortlaut hinausgehendes Rechtsprinzip. Als direkter Verbotsmaßstab kann diese Vorschrift demzufolge auch nur bei solchen Alternativklauseln angewandt werden, die auf die Begründung eines beschränkten Handlungsanspruchs gegenüber der Gemeinde gerichtet sind. 2. Rechtswidrige Umgehungen des § 1 Abs. 3 S. 2 Doch auch die übrigen Alternativansätze haben nicht per se ein geringeres Gefahrenpotential für die Planungsfreiheit oder die Beachtung widerstreitender Belange bei der Planung – etwa eine indirekte Einflussnahme auf das Planungsverhalten durch Schadensersatzvereinbarungen. § 1 Abs. 3 S. 2 kann daher auch für solche Ansätze nicht vollständig unbeachtlich sein. Zwar können solche Ansätze wie gesehen nicht durch eine extensive Auslegung direkt von der Verbotsnorm erfasst werden, dafür könnten solche Ansätze dann möglicherweise als rechtswidrige Umgehungsgeschäfte eingeordnet werden. Allerdings kann nicht jede vertragliche Vereinbarung, die an die Stelle einer verbotenen Klausel tritt und der eine ähnliche Intention zugrunde liegt, automatisch als Umgehungsgeschäft rechtswidrig sein: im Gegenteil können Vertragsparteien innerhalb der gesetzlichen Grenzen den Vertrag grundsätzlich frei gestalten. Nur im Ausnahmefall ist daher eine Vertragsgestaltung, die den entsprechenden Verbotstatbestand nicht verwirklicht, als Umgehungsgeschäft dann dennoch rechtswidrig. Es ist daher für jeden einzelnen Ansatz fraglich, ob er § 1 Abs. 3 S. 2 rechtswidrig umgehen, oder sich vielmehr mit dieser Vorschrift „arrangieren“ soll. Diese Prüfung muss konkret am Maßstab der einzelnen Alternativansätze erfolgen und lässt sich nicht verallgemeinert voranstellen. Allerdings kann die abstrakte Abgrenzung rechtmäßiger Vertragsgestaltungen von rechtswidrigen Umgehungsgeschäften vorangestellt werden, um die Anforderungen für alle in Betracht kommenden mittelbaren Bindungsversuche gemeinsam zu klären. a) Anwendbarkeit beim öffentlich-rechtlichen Vertrag Die Grundsätze zum Umgehungsgeschäft wurden im Zusammenhang mit dem zivilrechtlichen § 134 BGB entwickelt; somit ist fraglich, ob dieselben Grundsätze auch beim öffentlich-rechtlichen Vertrag angewendet werden können. Grundsätzlich sind die Vorschriften des BGB auf öffentlich-rechtliche Verträge über § 62 VwVfG anwendbar. Die Grundsätze zum Umgehungsgeschäft wären daher ebenfalls auf das öffentlich-rechtliche Vertragsrecht übertragbar, wenn § 134 BGB dort entsprechende Anwendung fände. Gerade die Anwendbarkeit des § 134 BGB beim öffentlich-rechtlichen Vertrag ist jedoch umstritten.

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Nach § 134 BGB ist ein Vertrag nichtig, wenn er gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Aufgrund des Gesetzmäßigkeitsprinzips und insbesondere nach Art. 20 Abs. 3 GG muss die Verwaltung alle anwendbaren rechtlichen Vorschriften einhalten. Über § 134 BGB würde jeder Rechtsverstoß auch zur Nichtigkeit des Vertrages führen und damit die differenzierten Nichtigkeitsfolgen des § 59 VwVfG untergraben werden40; die herrschende Meinung wendet § 134 BGB insofern nur einschränkend bei „qualifizierten Rechtsverstößen“ an41. Verstößt ein Vertrag gegen § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB, so handelt es sich jedoch unstrittig um einen qualifizierten Rechtsverstoß42, so dass § 134 BGB ohne Ergebniskonflikt angewandt werden kann. Folglich bestehen keine Bedenken, die aus § 134 BGB entwickelten Grundsätze zum Umgehungsgeschäft auch in Bezug auf § 1 Abs. 3 S. 2 anzuwenden. b) Grundsätze des Umgehungsgeschäftes Fraglich ist, wann eine Alternativvereinbarung zu einem gesetzlichen Verbot als Umgehungsgeschäft rechtlich missbilligt wird. Grundsätzlich kann nur eine Norm umgangen werden, die nicht nur ein bestimmtes vertragliches Mittel, also den konkret bezeichneten Vertragsweg umfasst, sondern darüber hinaus den mit der vertraglichen Vereinbarung bezweckten Erfolg verbietet43. Verfolgen die Vertragsparteien also einen an sich zulässigen Erfolg, der bloß nicht mit einem bestimmten vertragsgestalterischen Mittel erreicht werden darf, bleibt es den Vertragsparteien unbenommen, durch andere rechtsgeschäftliche Vereinbarungen den zulässigen Erfolg zu verwirklichen. Soll das gesetzliche Verbot hingegen nicht nur eine einzelne rechtliche Gestaltung, sondern vielmehr auch den damit gewünschten Erfolg sanktionieren, dann darf der vom Gesetz missbilligte Erfolg auch nicht durch die Umgehung des Gesetzes erreicht werden44. In diesem Fall also könnten alternative Vertragsvereinbarungen das fragliche Verbot rechtswidrig umgehen. Materiell liegt dann eine Umgehung vor, wenn der vereinbarte Vertrag zwar tatbestandlich nicht unter das Verbot fällt, aber den Zweck der Verbotsnorm dennoch vereitelt45. Eine subjektive Umgehungsabsicht der Vertragsparteien ist nach herrschender Ansicht nicht zusätzlich erforderlich46. Würde ein als Umgehungsgeschäft einzuordnender Alternativansatz in der Ver40

Maurer, § 14 Rn. 41. Vgl. dazu schon in Teil 2 B. III. BVerwGE 89, 7, 10; BVerwGE 98, 58, 63. Aus der Literatur Krebs, VVDStRL 52 (1993), 248, 268 ff.; Schmidt-Aßmann in: FS für Gelzer, S. 125 f. 42 Teil 2 B. III. 43 Sack, in: Staudinger, § 134, Rn. 144 f. 44 BGH NJW 1959, 332, 334; BGH NJW 1991, 1060, 1061. 45 BGH NJW 1991, 1060, 1061; ähnlich BGHZ 58, 60, 65 f. 46 Heinrichs, in: Palandt, § 134, Rn. 28; Sack in: Staudinger, § 134, Rn. 145; BGHZ 51, 255, 262; BGH WM 1990, 222, 227. a. A. Mayer-Maly/Armbrüster, in: MüKO, § 134, Rn. 18, Schurig in: FS für Ferid, 1988, S. 375, 398. 41

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tragspraxis eingesetzt, wäre der Vertrag dann infolge dessen rechtswidrig47 und über § 59 Abs. 1 VwVfG nichtig. aa) Verbot von Planungsansprüchen als erfolgsbezogenes Verbot Abermals ist § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS auszulegen. Allerdings unterscheidet sich die hier gestellte Frage von der Auslegung zur Ermittlung des direkten Anwendungsbereiches: dort ging es darum, ob auch Vertragsvereinbarungen normativ erfasst sein können, die gar nicht auf die Begründung eines Primäranspruchs gerichtet sind. Hier geht es hingegen darum, ob nur das Mittel „vertraglich vereinbarter Planungsanspruch“ verboten sein soll, oder ob allgemeiner eine „Planungsverpflichtung“ als Erfolg ausgeschlossen sein soll. Diese beiden Auslegungen laufen nicht zwingend parallel, denn auch mittelbare Vertragsvereinbarungen können im Einzelfall verpflichtungsgleichen Einfluss auf das Planungsverhalten der Gemeinde haben, ohne dass je ein Planungsanspruch im tatbestandlichen Sinn des § 1 Abs. 3 S. 2 vereinbart worden wäre. Weder die grammatische noch die historische Auslegung erlauben einen zuverlässigen Rückschluss, ob das fragliche Verbot den Erfolg oder nur das Mittel verhindern soll. Systematisch hingegen fällt der Zusammenhang der beiden Halbsätze des § 1 Abs. 3 S. 2 auf: der erste Halbsatz schließt gesetzliche Planungsansprüche aus, der zweite verhindert vertraglich begründete Planungsansprüche. Zwar hat jeder Halbsatz isoliert betrachtet seinen eigenen Anwendungsbereich, doch im Zusammenspiel ergibt sich ein normativer Gesamtkontext, der sowohl vertraglich als auch gesetzlich begründete Ansprüche umfassen soll – kurzum sollen Planungsansprüche unabhängig von ihrer Begründungsmodalität ausgeschlossen sein. Der systematische Kontext spricht mithin dafür, dass Planungsansprüche als Erfolg und unabhängig von der Art ihrer Entstehung suspendiert werden sollen. Zuletzt erfordert auch der Schutzzweck der Verbotsnorm für die Planungshoheit, dass nicht nur das Mittel einer formalen vertraglichen Anspruchsbegründung, sondern allgemein der Erfolg von Planungsverpflichtungen verboten wird – unabhängig davon, wie es den Vertragsparteien gelingt, eine solche Bindung am Tatbestand der Verbotsnorm vorbei zu bewirken. Im Ergebnis ist § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS daher eine „erfolgsorientierte“ Verbotsnorm, bei der es zu rechtswidrigen Umgehungsgeschäften kommen kann.

47 Zur Begründung der Rechtswidrigkeit von Umgehungsgeschäften näher Sack, in: Staudinger, § 134, Rn. 149 ff.: entweder analoge Anwendung des umgangenen Verbotes, Verstoß gegen ein übergesetzliches Umgehungsverbot oder Sittenwidrigkeit eines Umgehungsgeschäftes nach § 138 BGB. Im Ergebnis ist dieser Streit bedeutungslos, vgl. Heinrichs, in: Palandt, § 134, Rn. 28; Sack, in: Staudinger, § 134, Rn. 153 a. E.

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bb) Vereitelung des Verbotszweckes durch Alternativklauseln Entscheidend ist dann bei jeder einzelnen Alternativklausel, ob sie den Verbotszweck des § 1 Abs. 3 S. 2 vereitelt, also durch die Verwendung einer (scheinbar) gestatteten Vertragsgestaltungsmöglichkeit den verbotenen Erfolg zu erreichen sucht48. Jeder Ansatz zur vertraglichen Absicherung der Planungserwartung soll auf seine eigene Art wirken und lässt sich daher nur begrenzt mit anderen Ansätzen vergleichen. Ob der Verbotszweck des § 1 Abs. 3 S. 2 dann tatsächlich vereitelt wird, kann daher nur am konkreten Ansatz geprüft werden. Allerdings liegt ein Vereitelungserfolg je nach Wirkungsweise der Alternativansätze näher oder eben weniger nah. Auch hierzu lässt sich insoweit eine Aussage vorwegnehmen: Soweit die Vertragsparteien beschränkte Primäransprüche gegen die Gemeinde vereinbaren, müsste § 1 Abs. 3 S. 2 ohnehin vorrangig direkt angewendet werden – in diesem Fall liegt weniger ein Umgehungsversuch vor, als eine einfache Überschreitung der gesetzlichen Grenzen. Ist eine solche Vereinbarung hingegen nicht direkt durch § 1 Abs. 3 S. 2 verboten, so bewegt sie sich innerhalb der gesetzlichen Vorgaben und ist infolgedessen regelmäßig auch kein rechtswidriges Umgehungsgeschäft. Vereinbaren die Vertragsparteien als Alternativansatz hingegen eine besonders vertiefte, über das normale Maß eines städtebaulichen Vertrages hinausgehende Kooperation49, so soll dadurch auf die eigene Interessenlage der Gemeinde Einfluss genommen werden und dadurch die Planungsbereitschaft der Gemeinde gefördert werden. Die Gemeinde kann aber immer noch frei ihre Interessen definieren, und zwanglos innerhalb etwaiger kollidierender Eigeninteressen pro und kontra die Planung gewichten. Anspruchsgleiche Planungsbindungen sind auf diese Weise daher nur schwerlich zu bewirken. Anders hingegen wirken Vereinbarungen, die über ein Anreizprinzip indirekte Bindungen zugunsten der Planung schaffen und die Gemeinde zur Planung motivieren sollen. Umso mehr dabei nicht nur „neutrale“ Folgen der Nichtplanung wie etwa eine Vertragsauflösung vereinbart werden, sondern auch „negative“ Anreize geschaffen werden, die von der Gemeine als Sanktion empfunden werden müssen, desto stärker kann die Gemeinde nur unter Inkaufnahme der für sie selbst entstehenden Nachteile ihre Planungsfreiheit frei ausüben. Hohe Sanktionsvereinbarungen, die an die Stelle einer verbotenen Vertragsvereinbarung treten, können den Zweck einer Verbotsnorm erheblich beeinträchtigen50 und sind grundsätzlich als Umgehungstatbestand verdächtig. Deutlich wird dies ins48

Heinrichs, in: Palandt, § 134, Rn. 28. Vgl. die Ansätze unter D.; etwa die Gründung einer gemeinsamen GmbH von Gemeinde und Investor. 50 Vgl. dazu ähnlich gelagerte Anwendungsfälle für Umgehungsgeschäfte aus anderen Rechtsgebieten bei Sack, in: Staudinger, § 134, Rn. 157: beispielsweise sind Anwesenheitsprämien als Anreiz zur Missachtung des Mutterschutzgesetzes unzulässig. 49

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

besondere, wenn die Sanktionsvereinbarung das gesamte positive Interesse des Vertragspartners an der Planung erfassen sollte. Es würde zwar auch dann kein eigentlicher Planungsanspruch begründet – aber die Gemeinde müsste sich die Möglichkeit zur „Nichtplanung“ durch finanzielle Einbußen in Höhe des Wertes „erkaufen“, den die Planung für den Vertragspartner hatte. Insoweit hätte sich der Private finanziell einem echten Planungsanspruch gleichgestellt und entsprechenden Planungsdruck auf die Gemeinde aufgebaut. Insbesondere bei allen Alternativansätzen, die mittelbar und ohne rechtliche Bindung einen tatsächlichen Planungsdruck aufbauen, ist daher eine Vereitelung des Schutzzwecks von § 1 Abs. 3 S. 2 zu prüfen.

III. Sonstige Planungsgrundsätze als Rechtmäßigkeitsmaßstab Bevor mit den Vorgängernormen des heutigen § 1 Abs. 3 S. 2 ein explizites Verbotsgesetz gegen vertragliche Planungsansprüche formuliert wurde, wurde die Unzulässigkeit von Planungsabreden auf die für das Planungsverfahren maßgeblichen Vorschriften gestützt, insbesondere auf die Beteiligungsrechte Dritter und das Abwägungsgebot51. Diese Vorgaben richten sich zwar zunächst nicht an öffentlich-rechtliche Verträge, sondern an das Planungsverfahren. Über den Vorrang des Gesetzes, der nach § 54 S. 1, 2. HS VwVfG auch bei Verwaltungshandeln durch Verträge gilt, werden sie aber auch bei den Verträgen als Rechtmäßigkeitsmaßstab fruchtbar: insofern darf sich eine Behörde nicht zu einem rechtswidrigen Verhalten verpflichten52 – und folglich eine Gemeinde keine Verpflichtung eingehen, deren Erfüllung bei einer späteren Planung zu einem Verstoß gegen geltendes Planungsrecht führen würde. Dies ist selbstverständlich auch bei der Suche nach Alternativklauseln zu beachten. Soweit also Vertragsvereinbarungen im Konflikt mit dem Abwägungsgebot, mit Beteiligungsrechten oder auch mit der Planrechtfertigung nach § 1 Abs. 3 S. 1 stehen, können sie nicht rechtmäßig sein. Vorrangig bleibt aber das ausdrücklich für die Verträge geltende Verbotsgesetz des § 1 Abs. 3 S. 2 maßgeblich – nur wenn jenes nicht schützend eingreift und auch nicht rechtswidrig umgangen wird, aber dennoch zwingende Normen des Planungsverfahrens verletzt werden könnten, ist die Vereinbarkeit der jeweiligen Vertragsklausel mit den jeweiligen Verfahrensnormen noch gesondert zu überprüfen.

51 52

Vgl. Teil 2 A. Kopp/Ramsauer, § 54, Rn. 44.

A. Gemeinsame Grenzen aller Alternativansätze

229

IV. Planungspflicht mit Rechtsvorbehalt als Zielvorgabe für Alternativklauseln? Im sensiblen Umfeld der Bauleitplanung sind jeglichen Vertragsgestaltungen zur Sicherung der Planungserwartung somit zwangsläufig enge Grenzen gesetzt. Auch unterhalb des Verbotes echter Planungsansprüche könnten sich diese Grenzen zu einer allgemein gültigen und absoluten Rechtmäßigkeitsschranke verdichten lassen, die dann von allen vertragsgestalterischen Lösungsansätzen einzuhalten und abstrakt bestimmbar wäre. Bei willkürlichen oder grundlosen Nichtplanungen besteht auch schon ohne besondere Vereinbarungen immerhin ein gewisser Schutz durch Sekundäransprüche53. Für die Vertragsgestaltung sind daher insbesondere Ansätze interessant, die diesen Willkürschutz durch die Vertragsgestaltung noch ausweiten können. Aber eine Gemeinde kann sich keinesfalls vertraglichen Bindungen unterwerfen, die sie unter Umständen zur Missachtung rechtlicher Vorschriften zwingen könnte. Unproblematisch erübrigt sich daher jeglicher Bindungsansatz für Fälle, in denen die planerische Neuorientierung durch objektive Gründe geboten ist, welche der Planung als rechtliches Hindernis im Wege stünden – die Gemeinde also in der erhofften Weise gar nicht planen dürfte. Aus der Sicht des Vertragspartners wäre es dann der logische nächste Schritt, eine unter einem Rechtsvorbehalt stehende Planungspflicht anzustreben. Die Vertragspartein könnten etwa eine insofern beschränkte Pflicht zu „konsequentem Verhalten“54 begründen wollen, durch welche die Gemeinde sich in ihrer konzeptionellen Freiheit einschränkt und von dem sie nur noch aus Rechtsgründen abweichen könnte – also nur dann, wenn der Bauleitplan nicht rechtmäßig verwirklicht werden könnte. Bei verwaltungsrechtlichen Ermessenspielräumen ist eine solche vertragliche Vorwegnahme durchaus statthaft55. Bei der Bauleitplanung würde die Gemeinde also ihren planerischen Abwägungsspielraum vorzeitig wahrnehmen. Neuen, im Planungsverfahren gewonnenen Erkenntnissen könnte die Gemeinde dann nur noch entsprechen, soweit jene Erkenntnisse zwingend diejenigen Argumente überwinden, welche für die Planung sprechen. Bisweilen wird eine solche nur unter einem Rechtsvorbehalt stehende Bindung in der Literatur andeutungsweise vorgeschlagen56. Fraglich ist, ob ein solcher Bindungsgrad entweder als beschränkte Handlungspflicht oder als vertragliche 53

Siehe Teil 3 C. II. 5. Wie schon bei den Sekundäransprüchen in Teil 3 C. II. 3. b) bb) (1). 55 Maurer, § 14 Rn. 32. 56 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 565: nicht „durch das objektive Recht vorgegeben“. Auch Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 259, 260; dort wird jedoch nicht ganz deutlich, ob dem nicht nur eine ungenaue Formulierung zugrunde liegt, da diese Autoren im Übrigen stärker die Sicherung der gemeindlichen Entscheidungsfreiheit in den Vordergrund stellen, vgl. schon in Teil 3 (insb. Fn. 428). 54

230

Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

Nebenpflicht in rechtmäßiger Weise begründet werden darf, oder ob damit eine allgemein bestehende Rechtmäßigkeitsgrenze überschritten werden würde. Ein primärer Planungsanspruch ist allerdings auch dann mühelos unter § 1 Abs. 3 S. 2 subsumierbar, wenn er unter dem Vorbehalt der rechtlichen Realisierbarkeit steht. Nach dem Wortlaut werden allgemein Ansprüche auf die Planaufstellung verboten, unabhängig von einem etwaigen Rechtsvorbehalt. Zudem bekräftigte der Gesetzgeber mit § 1 Abs. 3 S. 2 nur die frühere Rechtsprechung57, und dort wurden Vorschläge zur Rettung von Planungsabreden durch einen Rechtsvorbehalt nie aufgegriffen58. Fraglich bleibt damit nur noch, ob eine vertragliche Nebenpflicht für die Gemeinde rechtmäßig begründet werden könnte, gegen die sie beim Unterlassen einer rechtlich möglichen Planung verstieße59. Widrigenfalls könnte sie dann zwar nicht zur Planung gezwungen werden, würde jedoch wegen der Pflichtverletzung auf Schadensersatz haften. Unter den Gesichtspunkten der Vertragssicherheit und dem Grundsatz pacta sunt servanda60 wird bisweilen befürwortet, wenn von der Planung nur noch aus rechtlichen, aber nicht mehr aus konzeptionellen Gründen abgewichen werden dürfte61. Andererseits werde das Verbot von Planungsabreden dadurch funktional darauf reduziert, dass praktisch nur noch die Einklagbarkeit des Anspruches auf Bauleitplanung verboten wäre62, objektiv aber doch eine – nur eben nicht durchsetzbare – Planungspflicht begründet werden kann. Mit der Schutzfunktion des § 1 Abs. 3 S. 2 wäre das kaum vereinbar. Weitere Zweifel ergeben sich aus dem Gebot der Planungsabwägung. Das Planungsermessen mag hinsichtlich der Entscheidungsfindung dem „normalen“ verwaltungsrechtlichen Ermessen ähnlich sein63, welches grundsätzlich auch vertraglich ausgeübt werden kann. Doch es betrifft eine besonders komplexe, gestalterische und letztlich politische Entscheidung: So wird bei der „Planung“ schon begrifflich nicht nur eine interessengerechte und rechtmäßige Entscheidung gesucht, sondern durch Planung wird auch zukunftsgerichtet gestaltet64. Eine Planungsentscheidung ohne Gestaltungsspielraum ist daher ein Widerspruch in sich65, und das Abwägungsgebot garantiert die Ausübung dieses Gestaltungsspielraums. Zudem kann das in der Planung zu gestaltende, komplexe Interessengeflecht in seiner ganzen 57

Siehe A. II. 1. a) (mit Fn. 27 f.). Vgl. Teil 2 A. II. (zu dem Vorschlag von Degenhart siehe in Teil 2 bei Fn. 126). 59 . . . die bei einem Vertrag ohne besondere Vereinbarungen gerade noch nicht besteht, siehe Teil 3 C. II. 3. b) bb) (1). 60 Als Argument in ähnlichem Zusammenhang angeführt bei Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 527. 61 Hamann, S. 102. 62 Hamann, S. 103. 63 Koch/Hendler, § 17 Rn. 1 ff. 64 Vgl. dazu Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 5, Rn. 9. 65 BVerwGE 34, 301, 304. 58

A. Gemeinsame Grenzen aller Alternativansätze

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Breite regelmäßig erst zum Abschluss des Planungsverfahrens erfasst werden, wenn insbesondere alle Beteiligungsrechte gewährt wurden. Hat eine Gemeinde ihren Gestaltungsspielraum durch vertragliche Vereinbarung jedoch vollständig aufgegeben oder vorzeitig ausgeübt, so steht ihr ungeachtet eines Rechtsvorbehaltes gerade am Ende des Verfahrens kein Gestaltungsspielraum mehr zu. Allen später erkannten, aber nicht zwingenden Belangen könnte dann nicht mehr ohne Verstoß gegen die Vertragspflichten abgeholfen werden. Durch den Vertrag würde sich die Gemeinde mithin selbst in ihrer Abwägungsfreiheit beschränken66. Es ist aber nicht nur hinsichtlich des Abwägungsgebotes zu missbilligen, wenn der Abwägungsspielraum auf rechtlich zwingende Erwägungen beschränkt werden würde. Die Erkenntnisse des Planungsverfahrens flössen dann nur noch nach einem strikten Schema in die Entscheidung ein: bestehen rechtlich zwingende Gegengründe, dann dürfte die Kommune nicht planen; sind sie dies aber nicht, so müsste sie hingegen planen. Hat sich eine Gemeinde jedoch einfach von sachlichen Argumenten gegen die Planung überzeugen lassen, ohne dass sie rechtlich dazu verpflichtet gewesen wäre, kann sie ihrer Überzeugung nicht mehr nachkommen. Damit bliebe der Gemeinde nur noch eine bloße Rechtmäßigkeitskontrolle der investorenseitigen Planungsvorstellung – der verfahrensbeendende Satzungserlass würde zur bloßen „Ratifikationsentscheidung“67. Eine solche schematische Struktur wird der Planung nicht gerecht, und verschiebt die gemeindliche Wahrnehmung der aus Art. 28 Abs. 2 GG abgeleiteten Planungshoheit in die Richtung der verwaltungsgerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle68. Eine derartige Bindung würde daher die verfassungsrechtliche Aufgabenverteilung zwischen der Judikative und der Gemeinde als exekutives Planungsorgan in Frage stellen. Eine nur unter Rechtsvorbehalt stehende vertragliche Planungspflicht ist daher im Ergebnis ausgeschlossen; insoweit besteht eine absolute Grenze für alternative Vertragsgestaltungen zum Schutz der Planungserwartung. Eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle ist mit der Funktion der Gemeinde ebenso wenig vereinbar, wie eine Vorverlagerung des gesamten planerischen Gestaltungsspielraums auf den Vertragsschluss möglich ist. Wenn aber der Gemeinde mehr als eine bloße Rechtmäßigkeitskontrolle verbleibt, greift diese Grenze noch nicht und es kommt wieder auf die differenzierte Untersuchung des konkreten Ansatzes an. Solange die Gemeinde also noch planerisch konzeptionelle Erwägungen durchführen kann, ist daher auch ein gegenüber der Willkürgrenze erhöhtes Begründungserfordernis für Abweichungen von der im Vertrag anvisierten Pla66 Stüer, Handbuch, Rn. 1941, bezeichnet eine solche Selbstbeschränkung als „subjektive Abwägungssperre“. 67 Schneider, VerwArch 87 (1996), 38, 59. 68 Schneider, VerwArch 87 (1996), 38, 59.

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nungsvorstellung nicht pauschal ausgeschlossen69. Im Ergebnis können Alternativklauseln daher aber weniger eine echte rechtliche Bindung zum Ziel haben, sondern aus dem Vertrag heraus nur einen positiven Planungsimpuls zu erzeugen versuchen.

B. Indirekte Bindungen Die in Aussicht stehende Investition selbst wird häufig ein positiver Anreiz für die Gemeinde sein, um die Planung zu forcieren. Doch wenn dieser Anreiz im Einzelfall nicht genügt oder dies zu befürchten ist, können die Vertragsparteien versuchen, im Vertrag weitere Anreize für ein planungsfreundliches Verhalten zu erschaffen. Dabei ergeben sich Abstufungen der indirekten Bindungswirkung je nach Intensität des Anreizes: je nachteiliger der Planungsausfall für die Gemeinde würde, desto eher wird sie eine Planung letzten Endes durchzuziehen bereit sein. Eine maßvolle Form der indirekten Bindung ergibt sich, wenn nur das Scheitern des Vertrages droht, und die Gemeinde damit bei einem Planungsausfall nur ihre Ansprüche auf die im Vertrag vereinbarten Leistungen des Privaten verliert. Stärker wirken „negative Anreize“, die einen Planungsausfall für die Gemeinde noch weniger interessant machen sollen. Die ersten der nachfolgend untersuchten Ansätze sind allein auf eine ausdrückliche Vertragsvereinbarung über dessen Auflösung bei einem Planungsausfall gerichtet; im Anschluss daran werden dann weitergehende indirekte Bindungen untersucht. Zu ihnen gehört insbesondere eine vertragliche Übernahme des Planungsrisikos seitens der Gemeinde, die in Rechtsprechung und Schrifttum bereits viel diskutiert wurde.

I. Ausdrückliche Bedingung Die Vertragspartner könnten den Planungserfolg ausdrücklich als auflösende oder aufschiebende Bedingung in den Vertrag aufnehmen. Vor dem Hintergrund der oben verfolgten Vertragsauslegung, wonach jeder städtebauliche Vertrag mit Planungserwartung unter der Bedingung des Planungserfolgs stehe70, erscheint eine solche ausdrückliche Bedingungsvereinbarung zunächst zwar überflüssig. Aber immerhin bestehen von daher keine weiteren Bedenken an der Rechtmäßigkeit – denn wenn schon durch Auslegung ein „Bedingungsmodell“ vertreten werden kann, dann stehen auch einer ausdrücklichen Bedingungsvereinbarung keine rechtlichen Hindernisse entgegen71. 69

Vgl. dazu unter C. II. Siehe Teil 3 A. III. 7. 71 Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 969, hält die Bedingung des Planungserfolgs ebenfalls für rechtmäßig, nimmt eine solche aber nur bei ausdrücklicher Vereinbarung an. 70

B. Indirekte Bindungen

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Als Vorteil gegenüber einer allein auf Auslegung basierenden Bedingungslösung würde der Vertrag von den Unsicherheiten der Auslegung entkoppelt. Insbesondere eine Lösung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage müsste damit abschließend hinter dem Bedingungsmodell zurücktreten72. Weitere Auslegungsunsicherheiten bestehen im Detail: so muss bei einer nur konkludent enthaltenen Bedingung zunächst ermittelt werden, ob der gesamte Vertrag bedingt sein soll. Alternativ könnten etwa auch einige Vertragsleistungen vom Privaten unbedingt übernommen worden sein, und insofern die Leistungspflicht auch bei einem Misserfolg der Planung bestehen bleiben. Denkbar wäre beispielsweise, dass der Vertragspartner die bereits entstandenen Planungskosten auch im Falle einer gescheiterten Planung tragen soll73 und das Risiko der Gemeinde insofern minimiert würde. Der Private hingegen wird versuchen, die Planungskosten nur im Erfolgsfalle übernehmen zu müssen. Muss dies per Auslegung geklärt werden, sind dabei Unstimmigkeiten absehbar. Im Rahmen einer ausdrücklichen Bedingungsvereinbarung werden solche Fragen hingegen zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen, und bei klaren Ergebnissen ließen sich spätere Auseinandersetzungen vermeiden. Unsicher ist bei einer konkludenten Bedingung außerdem, welches Ereignis genau als Bedingung eingesetzt ist. Allein die Feststellung nämlich, dass der Vertrag durch den Planungserfolg bedingt ist, besagt noch nichts darüber, wie dieser Planungserfolg beschaffen sein muss. Klar ist, dass der Vertragspartner die Aufstellung eines Bebauungsplans nicht um ihrer selbst begehrt, sondern einen konkreten Planinhalt erhofft. Beschließt die Gemeinde nun aber entweder einen Plan mit geringerem Maß der baulichen Nutzung, oder gar ein Bebauungsplan mit einer anderen Art der baulichen Nutzung, dann stellt sich die Frage, ob darin schon ein Bedingungseintritt liegt oder nicht74. Bei welchem Planungserfolg also soll der Vertrag endgültige Wirksamkeit erlangen, und bei welcher Planung hingegen endgültig scheitern? Das ist nicht nur für den Vertragspartner interessant, sondern vor allem auch für eine planende Gemeinde: schließlich kalkuliert sie insbesondere Folgekostenübernahmen aufgrund des Vertrages ja bei der Planung schon mit ein, und sie kann und will die Planung möglicherweise nur bei fortbestehender Kostenübernahme realisieren. Auch hier bietet die Vereinbarung einer ausdrücklichen Bedingung wieder die Gelegenheit, den als Bedingung gewünschten Planinhalt zum Inhalt der Vertragsverhandlungen zu machen und rechtssicher zu definieren. So bringt eine ausdrücklich vereinbarte Bedingung im Ergebnis zwar keinen weiteren Schutz für die Planungserwartung. Aber an die Stelle schwieriger Aus-

72 73 74

Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 57. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 73, 114. Vgl. Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 58.

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legungsfragen im Falle eines Planungsausfalls oder einer abweichenden Planung treten die in den Vertragsverhandlungen getroffenen Absprachen.

II. Rücktrittsrecht für den privaten Vertragspartner Alternativ zur Vereinbarung einer Bedingung könnten die Vertragsparteien zugunsten des privaten Vertragspartners ein Rücktrittsrecht für den Fall vereinbaren, dass die in der Abstimmung thematisierte Planung nicht oder nicht so zustande kommt75. Gegen ein Rücktrittsrecht lassen sich keine weiteren rechtlichen Bedenken einwenden als gegen das Bedingungsmodell. Ebenso wie bei einer Bedingung mag zwar ein – durchaus nicht ungewollter – Einfluss auf das Planungsverhalten der Gemeinde entstehen, sofern auch die Gemeinde noch ein Interesse an der erfolgreichen Fortführung der Kooperation hat. Eine direkte Bindung entsteht jedoch nicht, und jeder indirekte Einfluss ist dadurch begrenzt, dass als besondere Sanktion nur das Scheitern des Vertrages ohne weitergehende negative Konsequenzen droht. Insofern besteht weder ein direkter Konflikt mit § 1 Abs. 3 S. 2 noch eine Umgehung der Verbotsnorm, und das Planungsverfahren bleibt formal und inhaltlich ungebunden und frei. Ein solches vertragliches Rücktrittsrecht ist daher ebenso unbedenklich rechtmäßig wie die ausdrückliche Vereinbarung einer Bedingung. Will sich der Vertragspartner der Gemeinde ein Rücktrittsrecht verschaffen, liegt die Herausforderung bei der Vertragsgestaltung wie schon bei der vertraglichen Bedingungsvereinbarung darin die Planungsabweichungen zu definieren, ab denen das Rücktrittsrecht bestehen soll. Ist dies geglückt, wirkt das Rücktrittsrecht in einem wesentlichen Punkt anders als die Bedingung, weil der Private über die Vertragsauflösung noch disponieren kann. Insbesondere wenn die Gemeinde abweichend von den Vorstellungen des Privaten geplant hat, so hat ein rücktrittsberechtigter Privater noch die weitere Möglichkeit, sich mit der geschaffenen Planungssituation zu arrangieren. Anders als bei einer Bedingung scheitert der Vertrag somit nicht zwingend und hängt damit nicht ganz so stark von den Vertragsverhandlungen und den dort formulierten Planungsvorstellungen ab. Als zusätzliche Option kann dies für den privaten Vertragspartner daher vorteilhaft sein, so dass die Vereinbarung eines Rücktrittsrechtes als Alternative in Betracht kommt.

75 Battis, ZfBR 1999, 240, 241 f.; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 257 f. (mit Regelungsbeispiel 35); Loomann, NJW 1996, 1439, 1443; Busse, BayVBl. 1994, 353, 356; Hoffmann in: Hoppenberg/de Witt, Bd. 1 Teil A, 7. Teil Rn. 122 ff.

B. Indirekte Bindungen

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III. Annahmeberechtigung der Gemeinde erst nach Planung Auf erfolgreiche Vertragsverhandlungen muss nicht unbedingt sofort der Vertragsschluss folgen: denkbar wäre auch, dass der Private seinerseits ein Vertragsangebot unterbreitet, welches die Gemeinde nur dann anzunehmen berechtigt wäre, wenn sie in der zuvor ausgehandelten Weise geplant hat. Ebenso wie bei den vorgenannten Vereinbarungen wäre damit das wirksame Bestehen eines Vertrages ausdrücklich vom Planungserfolg abhängig. Eine solche Vorgehensweise wurde bereits einmal in einem Vertragsentwurf verwendet, mit dem eine Gemeinde interessante Grundstücksflächen akquirieren wollte, indem sie den Eigentümern als Gegenleistung die Planung anderer Grundstücksflächen und den damit verbundenen Wertzuwachs in Aussicht stellte76. Dies ist für den Grundeigentümer nur interessant, wenn der Planungsgewinn tatsächlich eintritt – auch dort besteht somit eine Planungserwartung. Die Interessenlage ist daher vergleichbar, so dass sich der Ansatz einer aufgeschobenen Annahmeberechtigung auf städtebauliche Verträge mit Kostenübernahme übertragen ließe. Erbguth/Witte halten eine solche Vorgehensweise für rechtlich unbedenklich. Sie begründen dies insbesondere damit, dass die Vertragsparteien ein Scheitern der Planung offenbar selber noch für möglich halten, wenn sie eine solche Klausel vereinbaren77. Damit ließen sich aber alle indirekten Bindungen rechtfertigen, die durch an den Planungsausfall gekoppelte Sanktionen begründet werden – und zwar unabhängig davon, wie schwer die Sanktion wirken würde. Der Umstand, dass die Vertragsparteien eine Nichtplanung noch für rechtlich möglich halten, kann daher für die Rechtmäßigkeit nicht genügen. Entscheidend ist aber, dass auch bei einer aufgeschobenen Annahmeberechtigung der Gemeinde auch bei ausbleibender Planung keine weitere Sanktion droht, als dass die begonnene Kooperation dann scheitert. Insofern ist eine solche Vorgehensweise rechtlich ebenso zulässig wie ein bedingter Vertragsschluss oder ein vereinbartes Rücktrittsrecht. Im Detail unterscheiden sich die Wirkungen dieses Ansatzes aber vom Bedingungsmodell oder dem Rücktrittsrecht. Etwa kann der Vertragspartner sich nur zeitlich begrenzt an sein Vertragsangebot binden, um so zusätzlich eine Motivation zu einer zeitnahen Planung zu bewirken. Bei einer Bedingungsvereinbarung oder dem vertraglichen Rücktrittsrecht müsste für denselben Effekt zusätzlich eine Befristung vereinbart werden, oder ein Rücktrittsrecht auch nach Ablauf einer bestimmten Zeitspanne entstehen. Dazu ist aber immer die rechtsgeschäftliche Einigung der Vertragsparteien notwendig, während der Vertragspartner sein Vertragsangebot einseitig zeitlich begrenzen kann. In einer funktionierenden Zu76 77

Erbguth/Witte, DVBl. 1999, 435, 439. Erbguth/Witte, DVBl. 1999, 435, 439.

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sammenarbeit wird jedoch kaum ein Vertragpartner so etwas ohne vorherige Abstimmung machen, so dass dieser Vorteil keine Bedeutung haben dürfte. Ein echter Unterschied ergibt sich hingegen daraus, dass der Vertrag bei diesem Ansatz nicht nur von der wirksamen Bauleitplanung, sondern auch noch von der annehmenden Willenserklärung der Gemeinde abhinge. Auch nach vollendeter Planung liegt das Schicksal des Vertrages somit noch in gemeindlicher Hand. Die Situation ist somit genau entgegengesetzt zum vereinbarten Rücktrittsrecht, wo gerade der Private eine Dispositionsbefugnis bekommt und über das Schicksal des Vertrages entscheiden kann. Anders als für den Investor ist diese Dispositionsbefugnis für eine Gemeinde aber überhaupt nicht interessant, denn warum sollte sie nach einer erfolgreichen Planung auf die Kostenübernahme aus dem städtebaulichen Vertrag verzichten wollen? Der Private hingegen verliert bei dieser Variante jedenfalls Rechtsfolgensicherheit, und im Vergleich zum Rücktrittsrecht zudem noch eine eigene Gestaltungsmöglichkeit. Wäre die Gemeinde hingegen aus einer vorvertraglichen Einigung heraus zur Annahme des eigentlichen Vertragsangebotes verpflichtet, wenn die erwartete Planung ergangen ist, dann handelt es sich sachlich um nichts anderes als ein Bedingungsmodell: gleich einer aufschiebenden Bedingung käme dann nach einem Satzungsbeschluss auch der Vertrag zustande. Dann ist es aber vorzugswürdig, das „Kind beim Namen zu nennen“ und das Bedingungsmodell nicht hinter einer verzögerten Annahmeberechtigung zu verstecken. Im Ergebnis bietet dieser Ansatz somit weder Vorteile für die Gemeinde, noch zum Schutz der Planungserwartung und ist für städtebauliche Verträge mit Kostenübernahme folglich keine interessante Alternative.

IV. Nachverhandlungsklausel Ungeachtet des Vertragsschlusses kann und muss die Gemeinde im laufenden Planungsverfahren die Anregungen und Bedenken von Bürgern oder beteiligten Trägern öffentlicher Belange ernst nehmen, und die Planungsentwürfe gegebenenfalls weiterentwickeln; ebenso kann sie weiterhin ihre eigenen planerischen Präferenzen verändern. Alle bisherigen Vertragsgestaltungen sind nur darauf angelegt, in jenen Fällen den Vertrag zu Fall zu bringen und die Kooperation zu beenden. Doch nicht immer muss das vollständige Ende der Kooperation interessengerecht sein. Um der Verwirklichung der Planungserwartung auch bei abweichender Planung noch eine Chance einzuräumen, könnten sich die Vertragsparteien im Vertrag zuvor aber noch die Möglichkeit zu weiteren Abstimmungen bzw. Nachverhandlungen offen halten78. Eine Nachverhandlungsklausel 78 Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 58; Bunzel/Coulmas/SchmidtEichstaedt, S. 258 (Regelungsbeispiel 35); Lenz, in: Lenz/Mittermayer, S. 61 (Anm. 5) bzw. in § 1 Abs. 3 S. 2 des Vertragsmusters, S. 57.

B. Indirekte Bindungen

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könnte insbesondere mit einer Bedingungsvereinbarung oder einem Rücktrittsrecht kombiniert werden: die Vernichtung des Vertrages als Rechtsfolge würde damit abgemildert werden und erst nach erfolglosen Nachverhandlungen eintreten. Zuvor hingegen entstünde ein Schwebezustand, in dem die geänderte Planungsvorstellung der Gemeinde neu diskutiert werden kann, und der sowohl im Ende als auch in der Fortsetzung der Kooperation münden kann. Die Entscheidung darüber läge gemeinsam in den Händen der beiden nachverhandelnden Vertragsparteien. Eine Nachverhandlungsklausel würde insofern eine Vertragsanpassung an die neuen Gegebenheiten erlauben und ähnelt in ihrer Rechtswirkung einem Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 60 Abs. 1 VwVfG. Beispiel 1: „Nachverhandlungsklausel“ mit Bedingungsvereinbarung (1) Der Vertrag steht unter der auflösenden Bedingung einer Planungsverwirklichung gemäß der vertraglichen Abstimmung (siehe Anlagen). (2) Bevor die Gemeinde sich endgültig gegen eine vertragsgemäße Planung wendet, soll sie Nachverhandlungen anstrengen. Lehnt sie Nachverhandlungen ab, oder ist nach (Zeitbestimmung/Bestimmung der notwendigen Nachverhandlungsrunden) keine neue Einigung über die Planungsvorstellungen erzielt worden, gilt die Bedingung als eingetreten. Beispiel 2: „Nachverhandlungsklausel“ mit Rücktrittsrecht (1) Wendet sich die Gemeinde gegen eine der vertraglichen Abstimmung entsprechende Bauleitplanung, sollen die Vertragsparteien in Nachverhandlungen eintreten. (2) Lehnt die Gemeinde Nachverhandlungen ab, oder ist nach (Zeitbestimmung/Bestimmung der notwendigen Nachverhandlungsrunden) keine neue Einigung über die Planungsvorstellungen erzielt worden, kann der Vertragspartner vom Vertrag zurücktreten. (3) Ein Rücktrittsrecht entsteht auch, wenn bis zum (Zeitbestimmung) keine der vertraglichen Abstimmung entsprechende Bebauungsplanung in Kraft getreten ist.

Grundsätzlich kann eine Nachverhandlungsklausel nur dann eine positive Wirkung haben, wenn beide Vertragsparteien noch kooperationswillig und im Interesse der funktionierenden Kooperation auch zu einem Entgegenkommen bereit sind. Andernfalls sind auch Nachverhandlungen zwingend zum Scheitern verurteilt. Dementsprechend wird sich auch der private Vertragspartner in Nachverhandlungen bewegen müssen und muss Anpassungen seiner ursprünglichen Planungserwartung in Kauf nehmen. Insofern ist eine Nachverhandlungsklausel kein Instrument, um die eigene Planungserwartung durchzusetzen. Sie dient somit auch weniger der eigentlichen Absicherung der Planungserwartung, sondern eher der Vertragserhaltung. Im Sinne einer erfolgreich verlaufenden Kooperation kann sie sehr vorteilhaft sein. Schutz für die Planungserwartung des Vertragpartners in ihrer anfänglichen Form bietet sie hingegen kaum; sie ermöglicht

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nur, dass überhaupt ein Planungserfolg erzielt werden kann, mit dem sich dann gegebenenfalls auch der Investor arrangieren kann.

V. Vereinbarungen über Kostentragungen und Sekundäransprüche Solange nur der Vertrag beseitigt werden soll, wenn wegen der gescheiterten Planung keine Aussicht mehr auf ein erfolgreiches Weiterführen besteht, ist die damit ausgelöste indirekte Bindung auf die Gemeinde noch gering. Dies ändert sich, wenn zudem Sekundäransprüche drohen. Der Planungsdruck nimmt in dem Maße zu, in dem die Gemeinde bei einem Planungsausfall Schäden ersetzen muss oder vertragliche Kostenübernahmen durch den Privaten dann entfallen, etwa für die Planungskosten. 1. Verschuldensunabhängige Garantiehaftung Die Steuerungsfunktion von Sekundäransprüchen wird besonders deutlich, wenn die Haftung nicht im Sinne der Verschuldenshaftung an ein konkretes vertragswidriges Fehlverhalten anknüpft, sondern eine reine Erfolgshaftung übernommen wird. Besonders intensiv ist die Lenkungsfunktion einer vertraglichen Vereinbarung, wenn eine fixe Vertragsstrafe unabhängig von Verschulden und Schadenshöhe vereinbart wird. Vertragsstrafen haben eine doppelte Funktion: sie sollen präventiv den Eintritt des strafbelegten Ereignisses verhindern, und andererseits bei einer Leistungsstörung dem Begünstigten einen beweisfreien Mindestersatz als Ausgleich unabhängig von einer tatsächlichen Schadenshöhe sichern79. § 344 BGB verhindert allerdings, dass eine Vertragsstrafe an die Stelle einer gesetzlich ausgeschlossenen Leistungspflicht tritt und diese durch mittelbaren Zwang ersetzt wird. In Verbindung mit § 62 VwVfG gilt dies auch bei öffentlich-rechtlichen Verträgen. Insofern ist es ausgeschlossen, dass sich eine Gemeinde für den Fall der Nichtplanung einer Vertragsstrafe unterwirft80. Von der Vertragsstrafe zu unterscheiden sind vertragliche Risikoübernahmen. Auch dort würde die Gemeinde verschuldensunabhängig haften, jedoch nur in der Höhe entstandener Schäden. Das Ausmaß des finanziellen Drucks auf die Gemeinde ist dann davon abhängig, welche Art von Schäden oder Kosten vertraglich in die Risikosphäre der Gemeinde verlagert werden. Die Rechtsprechung versuchte bisweilen, Verträge mit Planungserwartung im Sinne einer Risikoübernahme auszulegen, ohne dass im Vertrag eine solche Risikoübernahme tatsächlich ausdrücklich vereinbart worden wäre81; dem ist jedoch für städte79 80 81

Gottwald, in: MüKo, Vor § 339, Rn. 6. Ebenso, ohne Verweis auf § 344 BGB: Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 596. BGHZ 76, 16, 26/28; BGH, ZfBR 1984, 146 f.

B. Indirekte Bindungen

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bauliche Verträge nicht zu folgen82. Fraglich ist daher nun, ob eine vertragliche Risikoübernahme des Planungserfolgs durch eine ausdrückliche Vereinbarung erreicht werden kann – insbesondere also, ob eine solche Risikoübernahme rechtmäßig sein kann oder aber eine zu weitgehende Einschränkung der Planungsfreiheit mit sich bringt und daher rechtswidrig sein muss. a) Meinungsstand zur Rechtmäßigkeit von Risikoübernahmen Der BGH brachte Risikoübernahmen einst selbst durch eine entsprechende Vertragsauslegung in die Diskussion ein, und hielt sie für zulässig; diese Einschätzung bestätigte er grundsätzlich auch bei einer ausdrücklich vereinbarten Risikoübernahme83. In der Literatur hat sich hingegen ein differenziertes Meinungsbild entwickelt. Unterschiedlich wird schon die Bedeutung des § 1 Abs. 3 S. 2 für vertragliche Risikoübernahmen beurteilt. Erbguth sah in der Risikoübernahme einen Verstoß gegen § 6 Abs. 2 S. 3 BauGB-MaßnG als Vorgängernorm der heutigen Regelung84. Immerhin einen Konflikt mit der „Wertung“ des Verbotes von Planungsabreden sieht auch Hamann, wenn der finanzielle Druck „faktisch zum Erlass des Bebauungsplans zwingen“ würde85. Nur vereinzelt wird ein Konflikt der Risikoübernahme mit § 1 Abs. 3 S. 2 und deren Vorgängernormen ausdrücklich verneint, weil bei einer Risikoübernahme eben gerade kein vom gesetzlichen Verbot ausgeschlossener Handlungsanspruch entstehe86. Teilweise wird dem BGH auch heute noch ohne eine besondere Auseinandersetzung mit § 1 Abs. 3 S. 2 gefolgt, und vertragliche Risikoübernahmen im Ergebnis grundsätzlich für zulässig gehalten87. Häufig wird die Rechtmäßigkeit der Risikoübertragung angesichts des damit erzeugten indirekten Drucks aber primär am Abwägungsgebot gemessen. Nach restriktiver Ansicht lassen sich Schadens- oder Aufwendungsersatzansprüche wie die Risikoübernahme „in einer Höhe, die ernsthaft geeignet ist, die Gemeinde einseitig zu binden“88, nicht mit dem Abwägungsgebot in Einklang bringen. Wenn sich die Gemeinde in die Abwägung begibt, werde sie stets in mehr oder weniger offener Form die eigenen finanziellen Konsequenzen einer Nichtplanung in der Abwägung berücksichtigen. Daraus ergäben sich entschei82

Siehe Teil 3 C. I. BGH, NJW 1990, 245. 84 Erbguth, VerwArch 89 (1998), 189, 214. 85 Hamann, S. 97. Ebenso Reidt in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 983, allgemein für Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche. 86 Walker, Handbuch, Bd. I, Rn. 338. 87 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 565; Grziwotz, Baulanderschließung, S. 196; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 254. 88 Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 620. 83

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dende Gewichtungsverlagerungen89, die den Verlauf und das Ergebnis der Abwägung erheblich beeinflussen und verändern würden90. Im Ergebnis bestehe zwischen einer solchen indirekten Beeinflussung der Planung und einer rechtlichen Bindung durch eine Planungsabrede daher kein wesentlicher Unterschied91. Andererseits wird bestritten, dass die drohende finanzielle Belastung der Gemeinde in jedem Fall einen Widerspruch mit dem Abwägungsgebot erzeugt. So sei es dem BauGB gar nicht grundsätzlich fremd, dass aus dem Planungsverhalten einer Gemeinde Entschädigungsansprüche entstehen können, so dass die Auswirkungen einer Risikoübernahme auf die Abwägung nicht weiter ungewöhnlich oder kritisch wären92. Außerdem gäbe es auch andere Situationen, in denen eine Gemeinde ein nicht abwägungserhebliches Eigeninteresse hinsichtlich einer Planung habe, etwa wenn sie selbst Grundeigentümerin im Plangebiet ist und somit wie andere Grundeigentümer ein handfestes wirtschaftliches Interesse am Planungserfolg hat93. Fehlerhaft werde eine Abwägung nach Hamann daher nur, wenn die Gemeinde die abwägungserheblichen Belange mit den planerisch irrelevanten Eigeninteressen vermischt und auch jene in die Abwägung einstellt94. Anstelle eines Generalverdachts, dass eine Gemeinde eigene finanzielle Interessen als Entscheidungshilfe einsetzt, soll mithin die reale Fehlerhaftigkeit der Abwägung entscheidend bleiben. Ist der Planungsdruck durch das Ausmaß der drohenden finanziellen Belastung allerdings so gravierend, dass die Trennung der abwägungserheblichen Tatsachen vom Eigeninteresse der Gemeinde zur Vermeidung einer Haftungssituation nicht mehr erwartet werden kann, geht allerdings auch Hamann zum Schutz der Abwägung von der Unzulässigkeit der Risikoübernahme aus95. b) Differenzierung nach den übertragenen Risiken und Kosten Jeder differenzierende Ansatz verlagert das Problem jedoch nur zu der Frage, wo die Grenze zwischen noch zulässigen und bereits rechtswidrigen Risikoübernahmen liegt, und wie diese Grenze rechtssicher bestimmt werden kann. Ha-

89 90

Wolters, S. 166. Bedenken auch kurz angesprochen bei Lenz, in: Lenz/Mittermayr, S. 62 (Anm.

12). 91 Koch/Hendler, S. 176 f., der auch darauf verweist, dass die Erfüllung eines Primäranspruchs durch entsprechende Schadensersatzzahlungen regelmäßig vermieden werden kann, S. 177. 92 Grziwotz, Baulanderschließung, S. 194 a. E., unter Verweis auf die §§ 18, 40, 42 BauGB. 93 Hamann, S. 97. 94 Hamann, S. 97. 95 Hamann, S. 97.

B. Indirekte Bindungen

241

mann stellt dazu auf die Leistungsfähigkeit der Gemeinde ab: große oder besser gestellte Gemeinden können sich über finanzielle Folgen eher hinwegsetzen als kleinere und schwächere96. Zwar ist der sachliche Zusammenhang zwischen der Leistungsfähigkeit der Gemeinde und ihrer Unabhängigkeit von finanziellen Zwängen nachvollziehbar, doch hilft dies bei der konkreten Grenzbestimmung nicht weiter. Hauptsächlich wird daher nach dem Ausmaß der Risikoabwälzung differenziert, und etwa eine Verlagerung von Kosten für zulässig gehalten, die eine Gemeinde auch bei einer Planung aus eigenem Impuls ohne vorangegangenen Vertrag unabhängig vom Planungserfolg hätte tragen müssen97. Das umfasst insbesondere die Kosten für die eigentliche Planausarbeitung, während alle Kosten im Zusammenhang mit der Vertragsanbahnung nicht durch die eigentliche Planung, sondern durch die Kooperation angefallen sind. Die in der Literatur teils vorgenommenen Differenzierungen je nach den übertragenen Kostenrisiken zeigen, dass eine einheitliche Beurteilung aller Risikoübernahmen kaum möglich ist: Die unterschiedliche Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit beruht zu einem guten Teil auf der Unklarheit darüber, über welche zu übertragenden Risiken konkret diskutiert wird. Das finanzielle Risiko der Nichtplanung kann in sehr unterschiedlichem Umfang übertragen werden und insofern ist eine genauere Differenzierung notwendig: der Vertragspartner kann etwa versuchen, der Gemeinde das gesamte Erfolgsrisiko aufzuerlegen, um sie in Höhe des positiven Interesses zum Schadensersatz statt der Leistung in Anspruch nehmen zu können. Alternativ könnten die Vertragsparteien das Risiko nutzloser Aufwendungen vollständig übertragen. Noch weiter wird die Risikoübertragung eingeschränkt, wenn der Gemeinde nur einzelne finanzielle Risiken auferlegt werden. Die Abstufung der übertragenen Risiken zeigt, wie unscharf der Oberbegriff der Risikoübernahme noch ist. Zur Veranschaulichung der verschiedenen Risikoübernahmen dienen folgende Beispiele: Beispiel 1: Vollständige Risikoübernahme Entsteht eine der vertraglichen Abstimmung entsprechende Planung nicht bis . . . (Zeitbestimmung), trägt die Gemeinde das finanzielle Risiko und haftet gegenüber dem Investor für den Schaden statt der Leistung. Beispiel 2: Übernahme des Risikos vergeblicher Aufwendungen Entsteht eine der vertraglichen Abstimmung entsprechende Planung nicht bis . . . (Zeitbestimmung), trägt die Gemeinde alle vom Vertragspartner im Hinblick auf die 96 Hamann, S. 98. Als Argument auch bei VGH Mannheim v. 24.05.2006, Az. 8 S 1367/05, juris Rn. 32 (a. E.). 97 In diesem Sinn angelehnt an den BGH, ZfBR 1984, 146, 147: Reidt in: Gelzer/ Bracher/Reidt, Rn. 620 spricht von den „Ohnehin-Kosten“ der Gemeinde, die sie ohnehin auch ganz ohne Vertrag und Risikoübernahme hätte tragen müssen; Fronhöfer, BayVBl. 1991, 193, 195. Vgl. auch Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 598 ff., 601, der diese Diskussion allerdings nicht unter dem Stichwort der Risikoübernahme führt. Aktuell auch VGH Mannheim v. 24.05.2006, Az. 8 S 1367/05, juris Rn. 32.

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

Planung, den Vertrag und die Durchführung seines Vorhabens getätigten Aufwendungen. Beispiel 3: Übernahme einzelner Kostenrisiken Entsteht eine der vertraglichen Abstimmung entsprechende Planung nicht bis . . . (Zeitbestimmung), trägt die Gemeinde die Kosten . . . . . . für das bereits betriebene Planungsverfahren einschließlich der Planungsentwürfe. . . . für die im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss entstandenen Kosten.

c) Grenze rechtmäßiger Risikoübertragungen Ungeachtet einer etwaigen vertraglichen Kooperation tritt keine Gemeinde ganz ohne Kostenrisiken in eine Planung ein; sie weiß auch, dass allein schon die Vorbereitung einer Planung personellen und finanziellen Aufwand nach sich zieht. Nicht jede Übertragung insbesondere einzelner Kostenrisiken kann also abwägungsfeindlich sein; anderseits kann aber auch nicht jede Risikoverlagerung auf die Gemeinde unbedenklich sein. Doch um die Grenze zulässiger Risikoübertragungen zu bestimmen, ist das Abwägungsgebot undankbar. Weder können jegliche Zweifel an einer unabhängigen Abwägung infolge des Vertragsschlusses den Vertrag rechtswidrig machen, da solche Zweifel regelmäßig auch bei „vertragsloser“ Planung bestehen. Ebenso kann aber auch kaum eine sicher eintretende Störung der Abwägung verlangt werden, wenn der Schutz für die Ungebundenheit der Abwägung ernst genommen wird. Anders als in der bisherigen Diskussion ist die Rechtmäßigkeit von Risikoübernahmen daher zunächst am Maßstab des § 1 Abs. 3 S. 2 zu messen, der seinerseits gerade auch die Abwägungsfreiheit zu schützen bestimmt ist. Indirekte Bindungen wie Risikoübertragungen unterfallen allerdings nicht dem direkten Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3 S. 2. Vom Wortlaut steht das Verbot vertraglicher Planungsansprüche indirekten Bindungen neutral gegenüber, und auch die weitere Auslegung ergibt keine umfassende Verbotswirkung für Planungsbindungen, die keinen Primäranspruch begründen sollen98. Unabhängig vom Ausmaß der mit einer Risikoübernahme bewirkten finanziellen Sanktion und damit unabhängig vom Grad der Bindung steht ihnen das Verbot vertraglicher Planungsansprüche nicht direkt entgegen. Doch gerade wenn auch ohne die Begründung eines Anspruchs ein erheblicher Planungsdruck aufgebaut werden soll, kann dies auf ein rechtswidriges Umgehungsgeschäft des § 1 Abs. 3 S. 2 hindeuten. Ein rechtswidriges Umgehungsgeschäft liegt vor, wenn durch die fragliche Vertragsvereinbarung die Verbotswirkung der gesetzlich missbilligten Leistungspflicht vereitelt wird. Grundsätzlich können indirekte Bindungen in diesem 98

Siehe unter A. II.

B. Indirekte Bindungen

243

Sinne den Verbotserfolg insbesondere dann vereiteln, wenn der verbotene Anspruch durch eine sanktionsartig wirkende Belastung ersetzt wird99. Dies ist bei der Risikoübernahme der Fall. Sie ist gerade nicht nur darauf ausgerichtet, die Kooperation bei ausbleibender Planung wieder „zurückzudrehen“ und rückabzuwickeln. Auch wenn eine Risikoverlagerung keine Vertragsstrafe ist, die unter § 344 BGB fällt und schon von daher ebenso wie die eigentliche Leistungspflicht ausgeschlossen ist, hat auch eine Risikoübernahme somit einen gewissen Sanktionscharakter. Wie groß die Sanktionswirkung ist, hängt eben vom Umfang der übertragenen Risiken ab; und dies ist damit die Grundlage für die Antwort auf die Frage, ab wann dann im Einzelnen von einem Umgehungsgeschäft auszugehen ist. Es ist daher im Einzelnen zu prüfen, ob und ab wann eine Risikoübernahme eine unzumutbare Sanktionswirkung entfaltet und damit zum Umgehungsgeschäft des § 1 Abs. 3 S. 2 wird: fraglich ist also, wann ein finanzieller Druck eine Planungsabrede so ersetzt, dass er als missbilligte Vereitelung deren gesetzlichen Verbotes anzusehen ist. aa) Vollständige Risikoübernahme Würde das Risiko der Nichtplanung vollständig von der Gemeinde übernommen werden und hätte sie damit auch für das positive Planungsinteresse des Vertragspartners einzustehen, so könnte sich die Gemeinde ihre Planungsfreiheit nur noch um einen Preis „zurückkaufen“, der dem subjektiven Wert der Planung für den Vertragspartner entspräche. Für den Vertragspartner wäre es in diesem Fall wirtschaftlich gleichgültig, ob die Planung erfolgt oder nicht – effektiver ließe sich der fehlende Planungsanspruch nicht kompensieren. Die Sanktionswirkung dadurch wäre aber einer Vertragsstrafe voll vergleichbar, und würde die Gemeinde zwingen, entweder die Planung oder eine gleichwertige Zahlung zu leisten. Die Wirkung des gesetzlichen Verbotes wäre damit vereitelt, mithin muss eine solche Risikoverlagerung in jedem Fall als Umgehungsgeschäft des § 1 Abs. 3 S. 2 scheitern. bb) Übertragung des Aufwendungsrisikos Weniger eindeutig stellt sich die Situation dar, wenn der Gemeinde nur das Risiko vergeblicher Aufwendungen übertragen werden soll, um das negative Interesse des Vertragspartners zu befriedigen. Solche Aufwendungen lassen sich in zwei Gruppen untergliedern: einerseits macht der Vertragspartner Aufwendungen aufgrund seiner vertraglichen Kostenübernahme, etwa für die Vorbereitung der Planung, das Ausarbeiten von Planentwürfen oder die Kontraktionskosten für den Vertrag selbst. Solche Kosten liegen nicht originär beim Investor, 99

Vgl. oben A. II. 2. b) bb).

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

sondern treffen ihn nur und gerade aufgrund der vertraglichen Zusammenarbeit. Anders verhält es sich mit den eigenen Aufwendungen, die er in Erwartung der Planung zur Vorbereitung und Planung seines eigenen Investitionsobjektes vornimmt. Diese Aufwendungen entstehen zwar auch nur, weil der Vertrag zunächst erfolgreich zum Abschluss kam, sind aber originäre Kosten des Privaten. Ist die Risikoübernahme nun darauf angelegt, dass das Aufwendungsrisiko umfänglich auf die Gemeinde übertragen wird (Beispiel 2), umfasst sie diese beide Gruppen. Werden hingegen nur einzelne Kostenrisiken übertragen (Beispiel 3), könnte insoweit differenziert werden. Am wenigsten Probleme bereitet die Übertragung der sogenannten „OhnehinKosten“100. Dies sind die Kosten, die bei einer Gemeinde infolge eines Planungsabbruchs ohnehin verbleiben würden, auch wenn sie sich in einem Planungsvorhaben ohne vertragliche Kooperation neu orientieren würde; dies sind insbesondere die eigentlichen Planungskosten selbst. Diesen „Preis“ muss eine Gemeinde immer zu zahlen bereit sein, wenn sie sich von einer Planungsidee verabschiedet – und je später die Entscheidung gegen die Planung erfolgt, desto höher sind diese Kosten angewachsen. Im städtebaulichen Vertrag besteht nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 die Möglichkeit, dass die Gemeinde diese eigenen Kosten an denjenigen delegiert, der auch ein besonderes Interesse an der Planung hat – die Kosten aber natürlich nur bei einer erfolgreichen Planung refinanzieren kann. Soll deswegen das finanzielle Risiko für den Fall der Nichtplanung zurück übertragen werden, steht die Gemeinde zwar bei einem Planungsabbruch finanziell schlechter als bei einem Planungserfolg – aber wird wieder so gestellt, wie sie auch bei einer Planung aus alleinigem eigenen Antrieb stünde, oder als wenn der Investor diese Kosten nicht vertraglich übernommen hätte. Eine gewisse Sanktionswirkung ergibt sich daher überhaupt nur aufgrund der Bereitschaft des Vertragspartners, im Erfolgsfall weitere Kosten zu tragen – und diese kann ja kaum als Anlass genommen werden, um eine Rückübertragung beim Scheitern der Planung zu untersagen. Soweit also auf diesem Weg ein finanzieller Anreiz für die Gemeinde zur Förderung des Planungserfolgs erzeugt wird, bezieht sich dieser Anreiz nur auf typische Kostenpositionen, die eine _Gemeinde auch bei einer „vertragslosen“ Planung gedanklich berücksichtigen wird. Gleichgültig ist bei den „Ohnehin-Kosten“ daher auch, ob die Planung aus Gründen scheitert, die der Sphäre der Gemeinde entstammen – auch wenn es sich um externe Gründe handelt, wird mit diesen Kosten nur das „normale Risiko“ der Gemeinde eines jeden Planungsverfahrens realisiert101. Dieser Anreiz schafft keine zusätzliche Gefahr für die Abwägung. Er verhindert vielmehr, dass eine Gemeinde sich – wohlmöglich im Bewusstsein eines für sie finanziell 100

Vgl. oben B. V. 1. b) (mit Fn. 97). Lenz/Pfeiffer, in: Lenz/Mittermayr, S. 127, 132 (Vertrag B. I. 8., § 2 [6], mit Anm. 14) schlagen eine solche Einschränkung vor, ohne dass sie diese aber für zwingend erachten würden. 101

B. Indirekte Bindungen

245

folgenlosen Planungsabbruchs – besonders leicht von der ursprünglichen Planungskonzeption abbringen lässt. Dieser Anreiz ist einem Handlungsanspruch auf die Planung in keiner Hinsicht ebenbürtig. Insoweit wird der Verbotszweck von § 1 Abs. 3 S. 2 nicht vereitelt102. Nicht zu den „Ohnehin-Kosten“ zählen die Kosten für die Vertragsanbahnung und den Vertragsschluss. Diese Kosten entstehen nur infolge der vertraglichen Zusammenarbeit. Solche Kosten treffen originär beide Vertragsparteien, die insoweit dann im Vertrag eine bestimmte Kostentragung regelmäßig zulasten des Investors vereinbaren, der ja ein starkes Eigeninteresse an einer wohlgelaunten und planungsfreundlichen Gemeinde hat. Soll über diese Kosten durch eine Risikoübernahme ein Planungsanreiz geschaffen werden, so resultiert dies abermals nur aus der grundsätzlichen Bereitschaft des Vertragspartners, sie – im Erfolgsfall – zu übernehmen. Theoretisch könnten diese Kosten aber kraft vertraglicher Vereinbarung grundsätzlich und sogar bei erfolgreichem Verlauf auch der Gemeinde auferlegt werden. Insoweit ist eine Einschränkung der Kostenübernahme des Investors auf den Erfolgsfall durch die Risikoübernahme ebenso wenig zu beanstanden, wie bei den „Ohnehin-Kosten“. Es entsteht keine Sanktionswirkung im eigentlichen Sinn, sondern nur eine vom Planungserfolg abhängige Bereitschaft zur Übernahme jener Kosten. Die so erzeugte Motivation zur Planung und der damit verbundene Einfluss auf das gemeindliche Planungsverhalten ist demzufolge nicht einem Planungsanspruch gleichzusetzen und vereitelt mithin ebenfalls nicht den Verbotserfolg des § 1 Abs. 3 S. 2. Insoweit ist für die Aufwendungen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrag stehen, auch eine vollständige Übertragung des Aufwendungsrisikos möglich. Anders verhält es sich mit Kosten des Investors im Rahmen eigener Projektplanungen oder auch Aufwendungen etwa für planungsbegleitende Gutachten, die eine positive Planungsentscheidung der Gemeinde zu fördern bestimmt sind. Solche Kostenpositionen lassen sich eindeutig als Kosten des Vertragspartners einordnen. Insoweit geht es um Maßnahmen, die der Vertragspartner selber und ausschließlich im eigenen Interesse durchführt, der Gemeinde hingegen sind diese Aufwendungen völlig fremd. Übernähme die Gemeinde nun insoweit das finanzielle Risiko der Nichtplanung, müsste sie für externe Aufwendungen einstehen. Das Recht auf die Wahrnehmung der Planungsfreiheit muss neu „erkauft“ werden, indem völlig gemeindefremde Kosten der Vertragsdurchführung getragen werden. Zwar wäre der Preis bei weitem nicht vergleichbar mit einer vollständigen Risikoübernahme, aber dennoch würde eine zusätzliche Belastung der Gemeinde generiert, deren Höhe im Übrigen allein in der Hand des Privaten liegt und für eine Gemeinde kaum prognostizierbar ist. Ein solcher Anreiz ent102 Eine besondere Problematik kann jedoch auftreten, wenn der Vertragspartner nicht nur die Kosten für das Verfahren, sondern nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 auch die Durchführung, insbesondere beispielsweise die Planausarbeitung übernommen hat. Siehe dazu unter D. I. 3.

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

steht dann nicht nur durch eine nach dem Planungserfolg differenzierende Kostentragungsregel, sondern beinhaltet durch die Belastung mit ganz neuen Kosten vielmehr eine eigenständige Sanktion für den Planungsausfall. Mit dieser Sanktionswirkung ist eine solche Risikoübernahme als Vereitelung des Verbotes von Planungsabreden anzusehen und als Umgehungsgeschäft des §1 Abs. 3 S. 2 rechtswidrig. Die Vertragsparteien können daher keine vollständige Übertragung des Aufwendungsrisikos vereinbaren. Allein das Erfolgsrisiko für Kosten, die unmittelbar aus dem Vertrag entstehen und den Investor nur aufgrund seiner vertraglichen Kostenübernahme treffen, kann im Wege einer Risikoübertragung auf die Gemeinde verlagert werden. cc) Ergebnis zur vertraglichen Risikoübernahme Im Ergebnis sind verschuldensunabhängige Risikoübernahmen nicht pauschal rechtswidrig. Wegen der drohenden Umgehung des § 1 Abs. 3 S. 2 kann jedoch nicht das Risiko für Kosten übertragen werden, die der Gemeinde vollständig fremd sind. Für die überwälzbaren Aufwendungen gilt, dass sie der Gemeinde überhaupt nur deswegen nicht entstehen, weil der Vertragspartner ausgehend von seiner Planungserwartung grundsätzlich zu ihrer Übernahme bereit war. Eine darauf bezogene Risikoübernahme setzt die Kostenabwälzung lediglich für den Fall aus, dass die Gemeinde nicht plant. Sie schafft so einen gewissen Planungsanreiz – aber ohne eine Sanktionswirkung zu enthalten, die das übliche Risiko einer Gemeinde übersteigt. Wird dies eingehalten, ergeben sich auch keine Bedenken mehr für die Freiheit der Abwägung, so dass das Abwägungsgebot als Rechtmäßigkeitsgrenze für Risikoübernahmen im Umgehungsgeschäft aufgeht. Über die Risikoabwälzung dieser Kosten kann keine Sanktion aufgebaut werden, die anspruchsgleich eine Bindung auf die Gemeinde ausübt und die gesetzliche Abwägung verkürzt. Insoweit wird durch die Risikoübernahme nicht mehr erreicht, als wenn die Bedingung des Planungserfolgs durch Auslegung oder Vereinbarung auf alle vertraglichen Kostenübernahmen erstreckt wird103. Die Risikoübernahme ist somit nur ein anderer Weg, um die vertraglich übernommenen Zahlungspflichten an den Planungserfolg zu koppeln. Mit ihr erübrigt sich damit jede Streitigkeit über die Reichweite der Bedingung. Bei diesem Verständnis der Risikoübernahme handelt es sich allein um eine Vereinbarung zur Kostentragung für den Fall, dass der Planungserfolg ausbleibt. Gleichzeitig verstärkt die explizite Klarstellung im Vertrag potentiell die Anreizfunktion für die planende Gemeinde, ohne dass damit weitere materielle Belastungen entstehen würden. So ließe sich die Risikoübernahme gut mit den unter I. bis III. vorgeschlagenen Vereinbarun103

Vgl. dazu oben B. I.

B. Indirekte Bindungen

247

gen kombinieren: Aus der dort gewählten Vertragsgestaltung ergibt sich die Auflösung des Vertrages bei ausbleibender Planung und aus der eingeschränkten Risikoübernahme eine ergänzende Kostentragungsregel insbesondere für die vergeblich aufgewendeten Planungskosten und die Vertragskosten. Bei einer Kombination mit dem Bedingungsmodell würde die vereinbarte Risikoübernahme dabei selbstverständlich nicht mit durch den Planungseintritt bedingt sein, sondern sie wäre unbedingt wirksam – schließlich wird die damit getroffene Regelung gerade dann bedeutsam, wenn die Planung nicht eintritt. Ein darüber hinausgehender Schutz für die Planungserwartung ergibt sich allerdings nicht. Weitergehende Risiken, wie insbesondere jegliches Erfüllungsinteresse des Investors, die auch weiteren Druck auf die Gemeinde erzeugen würden, können nicht übertragen werden. Die Rechtmäßigkeit einer vereinbarten Risikoübernahme hängt so unmittelbar und ausschließlich von den übertragenen Risiken ab. Für Abwägungen nach Größe und Leistungsfähigkeit der Gemeinde bleibt somit kein Raum mehr – womit sich immerhin die dort zu erwartenden Abgrenzungsschwierigkeiten vermeiden lassen. Um eine Risikoübernahme rechtlich zu sichern, sollten die übernommenen Risiken daher aber genau bestimmt werden. Die Gemeinde erhält damit auch die Kontrolle darüber, welche Konsequenzen beim Planungsausfall für sie entstehen würden. Diese enge Begrenzung der übertragbaren Risiken gilt aber natürlich nur für die verschuldensunabhängige Garantiehaftung, bei der die Gemeinde für ein Risiko unabhängig davon einsteht, aus welcher Sphäre der Anstoß für die Nichtplanung objektiv kam. Soweit an ein besonderes Verschulden der Gemeinde angeknüpft werden kann, bleibt es hingegen bei der normalen Schadensberechnung. 2. Konkretisierung und Erweiterung der Verschuldenshaftung Ohne dass besondere vertragliche Vereinbarungen über Schadensersatz getroffen werden, bestehen nur wenige Haftungsrisiken der Gemeinde und umgedreht für den Vertragspartner nur wenige Ansprüche – über einen Willkürschutz führen weder die vertraglichen noch die gesetzlichen Ansprüche hinaus104. Eine Erweiterung der Situationen, in denen eine Nichtplanung zur Haftung führen kann, ist für die Gemeinde natürlich nicht wünschenswert. Eher wird sie darauf bedacht sein, ihre vertragliche Haftung noch zu begrenzen105. Für ihren Vertragspartner wäre dies jedoch ein attraktiver Weg, um einerseits über die drohende Verschuldenshaftung doch noch eine verstärkte mittelbare Bindung zu erzeugen, und andererseits seine Risiken für den Fall der Nichtplanung zu verringern. Insofern stellt sich die Frage, ob durch eine besondere vertragliche Regelung noch eine weitergehende Verschuldenshaftung begründet werden kann. Dazu 104 105

Siehe Teil 3 C. V. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 598; Battis, ZfBR 1999, 240, 241.

248

Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

müssten weitere Vertragspflichten für die Gemeinde begründet werden, welche die Gemeinde über den sonst gewährten Willkürschutz hinaus verpflichten. Solche weitergehenden vertraglichen Pflichten ließen sich insbesondere dadurch erzeugen, dass der Gemeinde konkrete einzelne Handlungspflichten auferlegt werden, die zum Schutz der Planungserwartung beitragen – beispielsweise, wenn die Gemeinde sich vertraglich zu einer besonders gewichteten Berücksichtigung der Planungserwartung in der Abwägung verpflichten würde106. Eine auf diesem Weg erzeugte Verbesserung von Sekundäransprüchen ist mithin eine Folge beschränkter Ansprüche gegenüber der Gemeinde, die insoweit auch eine mittelbare Bindungswirkung entfalten. Unabhängig von der Vereinbarung weiterer Handlungspflichten ist es aber für beide Vertragsparteien sinnvoll, die ohnehin bestehenden gesetzlichen Pflichten zu konkretisieren. Insbesondere die Informations- und Mitteilungspflichten der Gemeinde, die eine Haftung aus § 280 Abs. 1 BGB nach sich ziehen können107, sind in ihren Einzelheiten im Vorfeld kaum absehbar und tragen ein erhebliches Konfliktpotential in sich. Mangelnde Rechtskenntnisse bei beiden Vertragsparteien verschärfen diese Situation zusätzlich108. Konkretisierungen insbesondere der Informationspflichten sind daher sehr empfehlenswert109. Sie dienen allerdings eher der gesamten Vertragsqualität und weniger dem Schutz der Planungserwartung – und sind deswegen hier nicht näher zu untersuchen.

C. Alternative Leistungsversprechen der Gemeinde I. Ausgeschlossene Leistungsansprüche Einige gegenüber echten Planungsabreden reduzierten Leistungsvereinbarungen lassen sich schon von vornherein und ohne eine nähere Untersuchung ausschließen. So schützt ein Vorbehalt, dass die erhoffte Planung rechtlich möglich sein muss, einen Planungsanspruch nicht vor der Verbotswirkung des § 1 Abs. 3 S. 2: Das gesetzliche Verbot knüpft nicht daran an, ob sich die anvisierte Planung nach der Verfahrensdurchführung als zulässig oder unzulässig entpuppt. Außerdem kann die Gemeinde nicht soweit gebunden werden, dass ihr bei der eigentlichen Planung nur noch eine reine Rechtskontrolle verbleibt110. Eine andere – auf den ersten Blick naheliegende – Ausweichmöglichkeit wäre, dass sich eine Gemeinde zum Erlass einer anderen bauplanungsrechtlichen Sat106

Vgl. dazu später C. III. 3. Siehe dazu Teil 3 C. II. 108 Lenz, in: Lenz/Mittermayr, S. 53 (Anm. 10). 109 Vgl. dazu die Beispiele bei Lenz, in: Lenz/Mittermayr, S. 48 (Vertragsmuster B. I. 1., § 2) und S. 59 (B. I. 2., § 6 Abs. 3) mit den jeweiligen Anmerkungen. 110 Siehe oben A. IV. 107

C. Alternative Leistungsversprechen der Gemeinde

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zung verpflichten könnte: Bei Grundstücken im Außenbereich, die an eine bestehende Bebauung angrenzen, könnte sich die Gemeinde beispielsweise zum Erlass einer Satzung nach § 34 Abs. 4 BauGB verpflichten, sie damit den Grundstücken des Innenbereichs gleichstellen – und auf diese Weise unter Umständen auch ohne Bebauungsplan das gewünschte Baurecht schaffen. Aufgrund des generell weiten Anwendungsbereiches von § 1 Abs. 3 S. 2 sind jedoch auch solche Ansprüche ausdrücklich ausgeschlossen: auch auf andere städtebauliche Satzungen als einen Bebauungsplan kann ein Primäranspruch nicht begründet werden111. Denkbar wäre weiterhin, dass durch eine vertragliche Vereinbarung ein subjektiv-rechtlicher Anspruch begründet werden soll, der im Falle einer objektivrechtlichen Planungspflicht diese subjektiviert und damit durchsetzbar machen könnte. Eine zumindest objektiv-rechtliche Planungspflicht kann sich im Einzelfall aus § 1 Abs. 7 und vor allem aus § 1 Abs. 3 S. 1 ergeben, wenn sich das Planungsermessen aufgrund besonderer qualifizierter Gründe verdichtet112 und rechtmäßig nur noch in einer bestimmten Weise ausgeübt werden könnte. Nach § 1 Abs. 3 S. 2 1. HS korrespondiert mit einer solchen Planungspflicht aber gerade kein subjektives Recht, so dass ein gesetzlicher Anspruch auf Erfüllung der Planungspflicht nicht besteht113. Sollte dieser fehlende Anspruch nun durch eine vertragliche Vereinbarung ersetzt werden, würde dabei also im Unterschied zur klassischen Planungsabrede nicht die eigentliche Planungspflicht vertraglich begründet. Stattdessen ginge es nur darum, im Falle einer bestehenden, aber eben lediglich objektiv-rechtlichen Planungspflicht diese zu „subjektivieren“ und dann ihre Einhaltung einfordern zu können. Ein solcher Ansatz ist nicht wirklich neu, sondern lässt sich auf einen historischen Beitrag zur früheren Diskussion um Planungsabreden zurückverfolgen114. Auch eine solche Vereinbarung könnte jedoch gegen § 1 Abs. 3 S. 2 verstoßen. Der erste Halbsatz schließt zunächst nur gesetzliche Ansprüche auf eine Planung aus, und um auch vertraglich begründete Ansprüche mit auszuschließen erging die Klarstellung im heutigen zweiten Halbsatz zu § 1 Abs. 3 S. 2115. Natürlich hatte dieses Vertragsformverbot in erster Linie ausdrückliche Planungsabreden im Blick, bei denen sowohl eine von der Situation losgelöste vertragliche Planungspflicht begründet wird, als auch der korrelierende Anspruch des Privaten. Abweichend davon würde beim vorliegenden Ansatz aber nur jener Anspruch im Vertrag begründet, nicht die eigentliche objektive Handlungs111

Eindeutig so seit 1998, vgl. Schaetzell, BauGB 1998, § 2 S. 9. BVerwG, NVwZ 2004, 220, 221 f.; Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 1 Rn. 27. 113 Dazu auch BVerwG, DVBl. 1982, 1096 f.; BVerwG, NVwZ-RR 1997, 213 f. 114 Dieter Birk, NJW 1977, 1800; dazu auch Ebsen, JZ 1985, 60; siehe dazu schon kurz in Teil 2 A. II. 2. 115 Siehe Teil 2 B. 112

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

pflicht. Sachlich ist jedoch nicht erkennbar, warum gerade dieser Einzelfall von dem nunmehr offenbar lückenlos beabsichtigten Schutz vor primären Planungsansprüchen ausgenommen sein sollte. Eher läge nahe, darin eine Umgehung des gesetzlichen Schutzes anzunehmen. Vor allem aber spricht der Wortlaut der gesetzlichen Klarstellung von der vertraglichen Begründung nur eines „Anspruchs“ und nicht von der dazugehörigen Pflicht – terminologisch ist es daher egal, ob nur der Durchsetzungsanspruch einer schon gesetzlich bestehenden Handlungspflicht begründet wird, oder darüber hinaus auch die Handlungspflicht begründet wird. Somit ist auch die Anspruchsbegründung im Falle einer Planungspflicht völlig mühelos vom Wortlaut umfasst und gleichsam mit der eigentlichen Planungsabrede mit ausgeschlossen. Alle weiteren Überlegungen, ob eine solche Klausel denn mit den allgemeinen Planungsgrundsätzen vereinbar wäre, sind somit schon wegen des Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 S. 2 obsolet.

II. Planförderungsklauseln Der Begriff der Planförderungsklausel taucht seit einigen Jahren immer wieder in der Literatur auf116. Dennoch bleibt oft unscharf, was genau sich inhaltlich hinter diesem Begriff verbergen soll117. Ebenso fehlt regelmäßig eine Analyse, welchen Nutzen eine solche Planförderungsklausel für die Absicherung der Planungserwartung gewähren könnte118. Was also verbirgt sich hinter diesem derartig offen gehaltenen Ansatz? Zunächst lassen sich Planförderungsklauseln danach unterscheiden, ob sie nur abstrakt die Planförderung bezwecken, oder die Planförderungspflicht mit einem bestimmten Inhalt konkretisiert sein soll. 1. „Einfache“ Planförderungsklausel Bei der hier als „einfache“ Planförderungsklausel bezeichneten Vereinbarung ist der Planförderungspflicht kein konkreter Inhalt zugewiesen. Vereinzelt werden beiläufig ähnliche Vertragsformulierungen vorgeschlagen, ohne dass sie immer als Planförderungsklauseln benannt werden119.

116 Kahl, DÖV 2000, 793, 798; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 43; Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 23. Ähnlich – und eher beiläufig – erwähnt auch bei Grziwotz, Baulanderschließung, S. 186. 117 Insbesondere bei Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 43, wo der Begriff der Planförderungsklausel nur in den Raum gestellt wird. Wenig erklärend aber auch Erbguth/Witte, DVBl. 1999, 435, 441; Kahl, DÖV 2000, 793, 798. 118 Dies ist auch bei Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 23, der Fall. 119 Vgl. Lenz/Pfeiffer, in: Lenz/Mittermayr, S. 127 (Vertragstext B. I. 8., § 2 (7), S. 1): „Die Gemeinde ist bereit, das Bebauungsplanverfahren zur Realisierung des o. a. Planungsziels zu betreiben“. Dies geht sogar schon in die Richtung einer konkretisierten Planförderungspflicht, wie sie im Folgenden unter 2. angesprochen wird.

C. Alternative Leistungsversprechen der Gemeinde

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Beispiel: „Einfache Planförderungsklausel“ (1) Ein Anspruch auf eine bestimmte Planungstätigkeit der Gemeinde wird durch diesen Vertrag nicht begründet. (2) Die vertragsschließende Gemeinde erklärt jedoch gegenüber dem Vertragspartner, die Planaufstellung unter Einhaltung des gesetzlichen Rahmens für das Planungsverfahren zu fördern.

Ausdrücklich als Planförderungsklauseln bezeichnete Vertragsvereinbarungen werden regelmäßig auf die Entscheidung des BGH vom 22. 11. 1979120 zurückgeführt121, welche schon bei der Diskussion um die Übernahme des Planungsrisikos durch die Gemeinde von zentraler Bedeutung ist. In jener Entscheidung ging es allerdings um einen Vertrag mit ausdrücklicher Planungsabrede122, die im Sinne einer Risikoübernahme ausgelegt wurde. Lediglich die zuvor entscheidende Berufungsinstanz erwog offenbar123, den Vertrag einschränkend derartig auszulegen, dass er nur eine Verpflichtung der Gemeinde zur Planförderung enthalten solle. Dieser Überlegung folgte der BGH aber gerade nicht124, sondern entwickelte im Gegenteil seine eigenen Auslegungs- und Umdeutungsvorstellungen für rechtswidrige Planungsabreden, insbesondere eben die Auslegung als Risikoübernahme. Später hat der BGH allerdings in Verträge mit einer Risikoübernahme auch eine Pflicht zur Planförderung durch die Gemeinde hineingelesen, wonach die Gemeinde angehalten wurde, die aus ihrer Sphäre stammenden Hindernisse gegenüber der Planung auszuräumen125. Insoweit besteht eine gewisse Verwandtschaft zwischen Risikoübernahme und Planförderungsklausel. a) Inhalt der Planförderungspflicht Kern der Planförderungsklausel ist die Verpflichtung der Gemeinde, sich um den Planungserfolg zu bemühen und zu diesem fördernd beizutragen. Nun steht der Planungserfolg maßgeblich im Einflussbereich der Gemeinde, und die Verpflichtung zum „fördern“ des Planungserfolgs könnte in dem Sinne missverstanden werden, dass die Gemeinde wieder einem – nur anders formulierten – Primäranspruch auf Planung ausgesetzt sein soll. In diesem Sinne verstanden hätte freilich auch die Planförderungsklausel von vornherein keine Chance auf rechtliche Anerkennung. Sinnvoll ist es daher, einem solchen Missverständnis bereits durch eine klarstellende Formulierung wie in dem obigen Beispiel entgegenzu120

BGHZ 76, 16 ff. So ausdrücklich Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 43; Erbguth/Witte, DVBl. 1999, 435, 441. 122 Vgl. § 11 Abs. 2 des dortigen Vertrages: BGHZ 76, 16, 17. 123 Die Entscheidung der Vorinstanz ist unveröffentlicht, dies geht aber aus BGHZ 76, 16, 21, hervor. 124 BGHZ 76, 16, 21 ff. 125 BGH, NJW 1990, 245, 246 (5. a). 121

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

treten126. Die Verpflichtung zur Förderung kann sich stattdessen sinnvoll nur auf frühe Verfahrenszeitpunkte beziehen, in denen die Gemeinde sich noch ohne die insbesondere an die Abwägung gestellten Anforderungen mit ihrer grundsätzlichen städtebaulichen Konzeption beschäftigt. In der Literatur wird die von der Gemeinde übernommene Verpflichtung daher regelmäßig so formuliert, dass sie nur das Bemühen schulde, die Planung – ergebnisoffen – auf den Weg zu bringen127. Eine ausdrückliche Pflicht zur Vornahme bestimmter Verfahrensschritte im Sinne eines Handlungsanspruchs enthält die beispielhaft gebildete einfache Planförderungsklausel allerdings nicht; die vage gehaltene Förderungszusage ist zu abstrakt, um ihr irgendeinen Anspruch auf eine einzelne Handlung entnehmen zu können. Aber indem sie sich vertraglich der Planförderung verpflichtet, billigt sie die zugrunde liegende Bebauungsvorstellung in grundsätzlicher Weise und wird prinzipiell dazu bereit sein, das förmliche Planungsverfahren zu eröffnen. Im Normalfall teilt eine Gemeinde die Bereitschaft ein Planungsverfahren zu betreiben durch einen „Planaufstellungsbeschluss“ nach § 2 Abs. 1 der Öffentlichkeit mit. Dies ist der „Anstoß“128 für die Planung, mit dem allen Interessierten die grundsätzliche Planungsabsicht der Gemeinde bewusst gemacht wird. Der Planaufstellungsbeschluss muss noch keine Aussage über konkrete Inhalte enthalten129, deutet aber regelmäßig schon auf die mit der Planung verfolgten Ziele hin130. Mit der Mitteilung eines ersten positiven, wenngleich noch nicht im Einzelnen konkretisierten Planungsziels131 gewährt der Planaufstellungsbeschluss daher einen Ausblick auf die städtebauliche Konzeption der Gemeinde. Einen vergleichbaren Inhalt enthielte nun – konkret für die in der Anstimmung zwischen Gemeinde und Investor anvisierte Planung – auch ein städtebaulicher Vertrag mit Planförderungsklausel. Durch ihre Bereitschaft zur Planförderung erklärt sich die Gemeinde in besonderer Weise und außerhalb des § 2 Abs. 1 über ihre städtebauliche Konzeption. Als „Adressat“ der vertraglichen Erklärung unterscheidet sich der Vertragspartner von anderen Grundeigentümern, die über einen Planaufstellungsbeschluss über die städtebauliche Konzeption der Gemeinde informiert werden. Dort wird die Planungskonzeption ohne einen konkreten Adressaten weniger erklärt, sondern eher bloß mitgeteilt. 126

Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 43. Kahl, DÖV 2000, 793, 798; Erbguth/Witte, DVBl. 1999, 435, 441. 128 Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 3, Rn. 156. 129 BGH, DVBl. 1982, 536 f.; Stüer, Bebauungsplan, Rn. 356. 130 Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 2 Rn. 32. Eine gewisse Konzeption ist auch notwendig, um den Zugang zu den Planungssicherungsmitteln der §§ 14, 15 zu eröffnen, da eine reine „Verhinderungsplanung“ unzulässig ist; vgl. Grauvogel, in: Brügelmann, BauGB, § 14 Rn. 11; 16, 22 (m.w. N.). Ohne den Zugang zu Plansicherungsmitteln entfiele die wesentliche Rechtsfolge eines Planaufstellungsbeschlusses. 131 Gaentzsch, in: Berliner Kommentar (3. Aufl.), § 2 Rn. 15. 127

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Zwar vermittelt eine Gemeinde auch schon allein dadurch, dass sie sich auf einen städtebaulichen Vertrag einlässt, eine grundsätzliche Bereitschaft zu der seitens des Vertragspartners erhofften Planung – weswegen auch ein solcher Vertrag bereits als eigener Belang in die Abwägung einzustellen ist132. Durch die Planförderungsklausel wird dies zur ausdrücklichen vertraglichen Erklärung erhoben, und indem sich die Gemeinde die Planverwirklichung zu fördern bereit erklärt, erhöht sie das Vertrauen in die Ernsthaftigkeit dieser Aussage. Insoweit vertiefen sich die Kooperation und das Näheverhältnis zwischen der Gemeinde und dem Investor durch eine Planförderungsklausel gegenüber einem städtebaulichen Vertrag ohne eine solche Vereinbarung. b) Wirkung der Planförderungspflicht Für den Vertragspartner als Adressaten der vertraglichen Planförderungsvereinbarung ist es eine besondere Belastung, wenn sich die Gemeinde neuorientiert und das Planungsverfahren nicht betrieben wird. Jede Änderung des städtebaulichen Konzeptes durch die Gemeinde, bei der die erhoffte Planung außer Reichweite gerät, ist nicht „planungsfördernd“. Durch die vertragliche Planförderungsvereinbarung wird jedes Abweichen von der zunächst erklärten Planungskonzeption somit zumindest potentiell vertragswidrig. Doch keinesfalls kann die Pflicht zur Planförderung so weit gehen, dass die im Vertrag erklärte städtebauliche Konzeption verbindlich ist, und zumindest ohne rechtliche Notwendigkeit nicht mehr geändert werden könnte. Eine solche Pflicht zu „konsequentem Verhalten“, bei der die Planförderungspflicht nur noch unter dem Vorbehalt ihrer rechtlichen Möglichkeit stünde, würde wieder zu einer grundsätzlich unzulässigen Bindung führen133 und Abwägung und Planungsfreiheit in system- und gesetzeswidriger Weise zu verkürzen drohen134. So muss eine Gemeinde trotz der Planförderungspflicht befugt bleiben, sich planerisch neu zu orientieren. Durch die offen gehaltene Pflicht zu planförderndem Verhalten ändert sich mithin nichts daran, dass die Gemeinde ihre städtebauliche Konzeption grundsätzlich ändern kann; die Planungskonzeption einer Gemeinde und jede Aussage darüber muss variabel bleiben. Insofern stehen sich die Planförderungspflicht und das gemeindliche Recht zu einer planerischen Neuorientierung kollidierend gegenüber. Fraglich ist daher, wie diese Kollision zu lösen ist, und welche Wirkung eine so verstandene Planförderungspflicht damit hat. Teilt eine Gemeinde ihre Planungskonzeption nicht in einer vertraglichen Kooperation, sondern normal in einem Planaufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 132

Siehe Teil 3 B. II. 1. Siehe oben A. IV. 134 Fronhöfer, BayVBl. 1991, 193, 195 f., allerdings zu einer dementsprechenden Amtspflicht. 133

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mit, so unterliegt die Gemeinde keinerlei formalem Aufwand und auch keinem besonderen Begründungserfordernis, wenn sie ihre Planungskonzeption noch wieder ändern will135. Doch im Unterschied zu jener Situation, und im Unterschied zu einem Vertrag ohne Planförderungsklausel suggeriert die Gemeinde durch ihre Erklärung zur Planförderung im besonderen Maß, dass sie selbst den Erfolg des gesamten Vorhabens als eigenes Ziel wünscht und eben auch zu fördern bereit ist. Die Planförderungsklausel stellt somit nicht nur eine Aussage über die städtebauliche Konzeption der Gemeinde dar, sondern beinhaltet gleichzeitig auch eine gemeinsame Zielverpflichtung, die der vertraglichen Kooperation zugrunde liegt. Auch wenn daraus kein konkreter Handlungsanspruch hergeleitet werden kann, kann dies vertragliche Nebenpflichten der Gemeinde wie Treuepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB intensivieren136. Das Abrücken von der ursprünglich gebilligten Planungskonzeption läuft einer Planförderungszusage entgegen, und wird daher nicht mehr ohne jeden Begründungs- und Erklärungsaufwand gegenüber dem Vertragspartner vorgenommen werden können. Die Wirkung der Planförderungsklausel erklärt die im Vertrag enthaltene Aussage zur Planungskonzeption damit zwar nicht für verbindlich, konstituiert aber als Konsequenz der Planungsförderungsbereitschaft der Gemeinde und des verstärkten Vertrauens in ein planungsgünstiges Verhalten eine Begründungsschwelle für planerische Neuorientierungen. Entgegen der grundsätzlichen Begründungfreiheit einer planerischen Neuorientierung vor dem Erreichen einer förmlichen Abwägung, ist infolge der Planförderungsklausel daher die ursprünglich im Vertrag erklärte Planungskonzeption und die dahinter stehende Planungserwartung dem Wunsch nach einer neuen städtebaulichen Ausrichtung in einer umfassenderen Auseinandersetzung gegenüber zu stellen. Zur Begründung einer solchen planerischen Umorientierung müssen selbstverständlich alle sachlichen städtebaulichen Gründe grundsätzlich geeignet bleiben – sie haben aber in eine für den Vertragspartner gegebenenfalls nachprüfbare Entscheidung einzufließen. Wenn sich die Gemeinde also hinreichend begründet umorientiert und eine neue Planungskonzeption entwickelt, so verletzt sie ihre Planförderungszusage nicht. Der rechtliche Maßstab für ein solches Begründungserfordernis ist somit einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung vergleichbar137. Der an der konzeptionellen Neuorientierung nicht mitwirkende Vertragspartner dürfte mithin eine nachvollziehbare und gegebenenfalls justiziable Begründung erwarten können. Kurzum zielt die Planförderungsklausel folglich darauf ab, ein Planungsverfahren entsprechend der erklärten gemeindlichen Planungskonzeption zu errei135

Vgl. Gaentzsch, in: Berliner Kommentar (3. Aufl.), § 2 Rn. 15. . . . und über den reinen Willkürschutz bei einem städtebaulichen Vertrag ohne besondere Vereinbarung (siehe Teil 3 C. II.) hinausheben. 137 Genauer zum Maßstab, der an die gemeindliche Begründung zu stellen sein dürfte: vgl. hinten unter C. III. 3. zur Schutzwirkung der Planförderungsklausel. 136

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chen und zu betreiben. Will sich die Gemeinde dem entziehen, indem sie ihre Planungskonzeption noch vor der Durchführung des Planungsverfahrens ändert, so unterläge sie dabei einem vertraglichen Begründungserfordernis gegenüber ihrem Vertragspartner. c) Rechtmäßigkeit einer einfachen Planförderungsklausel Auch wenn sich die Literatur bei der Planförderungsklausel teils auf die erwähnte Entscheidung des BGH vom 22. 11. 1979 beruft, hat gerade der BGH solche Klauseln an jener Stelle keineswegs gebilligt. Im Gegenteil beanstandete der BGH nicht, dass die Vorinstanz auch eine Planförderungsklausel für unwirksam hielt138. Der BGH begründete jedoch nicht, weswegen die Planförderungsklausel einer echten Planungsabrede rechtlich gleichgestellt und mit derselben Strenge missbilligt wurde. Mittlerweile hat der BGH dies offenbar überdacht und anerkannt, dass einer Gemeinde die Beseitigung von Planungshindernissen aus ihrer Sphäre auferlegt sein kann139, abermals allerdings ohne nähere Begründung. Eingehende Begründungen fehlen regelmäßig auch in der Literatur, gleich ob eine Planförderungsklausel gebilligt140 oder missbilligt141 wird. aa) Zulässigkeit einer vertraglichen Erklärung über die städtebauliche Konzeption Rechtliche Bedenken resultieren möglicherweise aus dem Verständnis der Planförderungsklausel als Erklärung über das städtebauliche Konzept der Gemeinde zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Fraglich ist, ob eine Gemeinde eine solche, die gesamte Gemeinde tangierende Aussage im bipolaren Vertrag erklären darf – also gegenüber einem einzelnen, zudem besonders an ihr interessierten Adressaten. Die Gemeinde würde sich damit von der Form des Planaufstellungsbeschlusses lösen, der eine vergleichbare inhaltliche Aussage enthält, der aber nach § 2 Abs. 1 ortüblich bekannt zu machen ist. Doch ist ein solcher Planaufstellungsbeschluss im Planungsverfahren nicht zwingend erforderlich142. Zwar muss jeder Planung irgendeine städtebauliche Konzeption zugrunde liegen – schon deswegen, weil die Erforderlichkeit der Planung gemes138

BGHZ 76, 16, 22. Zur Entscheidung der Vorinstanz ebenda. BGH, NJW 1990, 245 (5. a); unklar hingegen wieder BGH, BauR 2006, 1876, 1877, wo die frühere Aussage unreflektiert zitiert wird (dort Fn. 4). 140 Kahl, DÖV 2000, 793, 798; Erbguth/Witte, DVBl. 1999, 435, 441; Bunzel, S. 43. Bejahend auch Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 23, der dieser Klausel allerdings einen erweiterten Inhalt beimisst. Dazu sogleich näher unter II. 141 Grziwotz, Baulanderschließung, S. 186; ders., BauR 1997, 956. 142 BVerwGE 79, 200, 204 f.; Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 2 Rn. 22 ff.; Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 2 Rn. 4; Stüer, Bebauungsplan, Rn. 354. 139

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sen an § 1 Abs. 3 S. 1 sich maßgeblich an der städtebaulichen Konzeption der Gemeinde orientiert143 und ohne eine solche gar nicht beurteilt werden könnte. Diese Konzeption muss aber nicht unbedingt in einem Planaufstellungsbeschluss geäußert werden: Spätestens wenn die Gemeinde ein Planungsverfahren aktiv betreibt, bringt sie darin dann – außerhalb eines Planaufstellungsbeschlusses – ihre grundsätzliche Planungskonzeption zum Ausdruck. Insofern regelt § 2 Abs. 1 eine solche Aussage keineswegs abschließend und schreibt für sie damit auch kein zwingendes, formalisiertes Verfahren vor. Will eine Gemeinde ihr städtebauliches Konzept noch vor einem Planaufstellungsbeschluss verkünden, handelt es sich eher um eine kommunalpolitische Erklärung. Es ist nicht ersichtlich, warum dies nicht auch in vertraglicher Form und gegenüber einem bestimmten Adressaten geschehen sollte, der aufgrund seiner sachlichen Nähe und seiner eigenen Vorarbeiten ein besonderes Interesse daran hat. Das Informationsbedürfnis der Gemeindeöffentlichkeit wird dann mit der Einleitung eines Planungsverfahrens oder spätestens bei der Auslegung des Entwurfs und der Bürgerbeteiligung befriedigt. Als einzige Voraussetzung an die Wahrung der gemeindlichen Kompetenzverteilung wäre zu verlangen, dass der Gemeinderat zu einem solchen Vertragsschluss hinzu zu ziehen ist. Die Entscheidung über die städtebauliche Konzeption wird dort getroffen, so dass wesentliche Erklärungen diesen Inhalts ebenfalls nicht am Gemeinderat vorbei abgegeben werden dürfen. bb) Rechtmäßigkeit des Begründungserfordernisses Durch eine einfache Planförderungsklausel wird kein Planungsanspruch begründet, wie auch kein Anspruch auf eine einzelne, bestimmte Planungshandlung. Der nicht näher benannten Pflicht zur Plan-„förderung“ fehlt die notwendige Konkretisierung, um ihr einen bestimmten Handlungsanspruch entnehmen zu können. § 1 Abs. 3 S. 2 verbietet jedoch zumindest bei direkter Anwendung nur direkte Handlungsansprüche, ist von seinem klaren Wortlaut insoweit auch keiner weitergehenden Auslegung zugänglich144. Direkt steht § 1 Abs. 3 S. 2 einer solchen Vereinbarung daher nicht entgegen. Soweit eine einfache Planförderungsklausel aber über ein Begründungserfordernis eine indirekte Bindung erzeugt, die den Zweck des § 1 Abs. 3 S. 2 nachhaltig zu durchkreuzen geeignet wäre, könnte es sich um ein Umgehungsgeschäft handeln. Gegen ein Begründungserfordernis bei der planerischen Neuorientierung einer Gemeinde könnte etwa entgegengehalten werden, dass damit eine inakzeptable Präjudizierung des Planungsermessens bewirkt werden würde. Doch die einfache Planförderungsklausel beansprucht gerade nicht, in einer „Pflicht zu konsequentem Verhalten“ zu münden. Das Planungsermessen soll 143 144

Vgl. nur Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 33. Siehe oben unter A. II. 1. e).

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nur insoweit eingeschränkt werden, als dass die Gemeinde überhaupt eine Begründung anbieten muss145. Doch auch wenn eine Gemeinde ihrem Vertragspartner eine Begründung dafür schuldet, wenn sie ihre Planungskonzeption überdenkt, wird kein bestimmtes Ergebnis präjudiziert, sondern entsteht nur die Pflicht zu einer rechtsfehlerfreien Begründung. Alle städtebaulich relevanten Erwägungen sind dabei geeignet, eine Neuorientierung zu begründen. Eine Reduktion der gemeindlichen Entscheidungsmöglichkeiten auf Null mit dem Ergebnis, dass die Gemeinde doch einmal an ihre erklärte Planungskonzeption gebunden wäre, ist insofern praktisch ausgeschlossen. Ohnehin aber wäre die Gemeinde selbst im Extremfall spätestens bei einer förmlichen Abwägung wieder frei146. Eine Präjudizierung der eigentlichen Planung kann daher aufgrund des Begründungserfordernisses nicht entstehen. Auch dass bei einer Verletzung der Begründungspflicht vertragliche Sekundäransprüche entstehen könnten, schränkt die Entscheidungsmöglichkeiten der Gemeinde nicht ein: denn bei entsprechender Begründung kann sie sich sehr wohl auch noch frühzeitig von dem gesamten Vorhaben distanzieren. So wird nicht die planerische Neuorientierung sanktioniert, sondern die fehlende Begründung als Ausdruck einer mangelnden Reflektion und eines insofern nicht „planförderlichen“ Verhaltens. Nicht zuletzt beinhaltet ein solches Begründungserfordernis auch keine Verletzung von Drittinteressen im Zusammenhang mit der Planung. Kein Beteiligter oder sonst Interessierter kann ein geschütztes Interesse daran geltend machen, dass sich eine Gemeinde trotz ursprünglicher Planungsoffenheit ohne eingehendere Reflektion daraus wieder zurückzieht. Sofern er sachliche Gründe dafür vortragen kann, dass die Planung nicht mehr vorangetrieben wird, so könnte er diese sowohl bei einer frühzeitigen Entscheidung über die Korrektur der Planungskonzeption einbringen als auch später in einem etwaigen Planungsverfahren. Das Begründungserfordernis behindert auch deren Berücksichtigung bei der gemeindlichen Entscheidung in keiner Weise, gestaltet vielmehr auch diese Berücksichtigung transparenter. Bei genauerem Hinsehen verpflichtet sich die Gemeinde durch eine Planförderungsklausel sogar – zusätzlich zur gesetzlich bestehenden Pflicht – noch vertraglich, die Verfahrensvorschriften einzuhalten und eine umfassende fehlerfreie Abwägung durchzuführen. Gefährdet eine Gemeinde durch vermeidbare Fehler im Planungsverfahren unter Umständen den Planungserfolg trotz ihrer Planungsbereitschaft, verhält sie sich kaum planfördernd. Eine umfassende Berück145 . . . während sie ohne eine Planförderungsklausel begründungslos entscheiden könnte, und ein Sekundäranspruch des Vertragspartners eben nur dann in Frage käme, wenn die Gemeinde evident willkürlich handelte, siehe Teil 3 C. II. [3. b) bb) (4) und 5.]. 146 Vgl. insoweit die Argumentation zur Bedeutung des § 12 Abs. 2 und der Ermessensbindung der Gemeinde bei ihrer Entscheidung über einen Planaufstellungsbeschluss, Teil 3 B. I. 1. b) bb).

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sichtigung von Anregungen etwa aus der Bürgerbeteiligung ist daher ebenso wie eine Abwägung im Bewusstsein des nicht präjudizierten Ergebnisses sogar im Sinne der Planförderungspflicht. Wendet sich die Gemeinde infolge dessen dann von der Planung ab, so bleibt es ihr unbenommen, dies in ihrer Entscheidung zum Ausdruck zu bringen. Aus der Planförderungsklausel ergäbe sich dann jedenfalls keine Vertragsverletzung; auch dann nicht, wenn eine Gemeinde mit einer entsprechenden Begründung ihre Planungskonzeption ändert und das Planungsverfahren gar nicht weiter betreibt. Die Verpflichtung zu planförderndem, aber ergebnisoffenem Verhalten ist in ihrer Wirkung daher nicht ansatzweise einer Planungsabrede gleichzustellen. Eine einfache Planförderungsklausel umgeht daher nicht in rechtswidriger Weise die Verbotswirkung des § 1 Abs. 3 S. 2 und steigert auch nicht die Gefahr einer Verletzung von zwingenden Normen des Bauplanungsverfahrens. 2. „Konkretisierte“ Planförderungsklausel Bei der einfachen Planförderungsklausel ergibt sich nur durch eine entsprechende Auslegung, dass in ihr eine Aussage über die städtebauliche Konzeption enthalten ist, und eine vertragliche Nebenpflicht zur Begründung von planerischen Neuorientierungen entstehen soll. Sobald eine umfangreiche Auslegung notwendig wird, leidet die Rechtsklarheit und -sicherheit. Um diese Schwachstelle der einfachen Planförderungsklausel zu mindern, müsste der Inhalt der vertraglichen Vereinbarung konkretisiert werden. Als Konkretisierung könnte der allgemein gehaltene Planförderungsanspruch mit einem eingeschränkten Anspruch des Vertragspartners verbunden werden, der das von der Gemeinde geschuldete Bemühen um die Planförderung näher beschreibt und mit dessen Durchsetzung der Investor ein wenig in Richtung des Planungserfolgs hinlenken kann. Indem damit eine eingeschränkte Primärleistungspflicht für die Gemeinde begründet würde, ließe sich damit neben der Vermeidung von Auslegungsunsicherheiten gleichzeitig auch die Schutzwirkung der Klausel noch steigern. a) Formulierung einer konkreten Planförderungspflicht Vereinzelt tauchen Planförderungsklauseln in der Literatur bereits mit einem solchen konkretisierten Verständnis auf. Insbesondere Neuhausen begründet über die Planförderungsklausel einen Anspruch auf die Einleitung des Planungsverfahrens147. Das Planungsverfahren wird regelmäßig durch einen Planaufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 eingeleitet. Die Gemeinde gibt der gewünschten Planung damit eine Realisierungschance im formellen Planungsverfahren. Insofern stellt eine kontrahierende Gemeinde ihren Willen zur Planförderung durch 147

Vgl. Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 23.

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einen solchen Beschluss überzeugend dar. Lehnt sie hingegen in dieser frühen Phase schon die Verfahrenseinleitung oder sogar eine Entscheidung über die Verfahrenseinleitung ab, kann von einem planfördernden Vorgehen kaum gesprochen werden. Obwohl also aus dem Wortlaut heraus keine direkte Verbindung zwischen Planförderung und dem Einleitungsbeschluss besteht, stehen diese daher in einem engen sachlichen Verhältnis zueinander. Wie klein der gedankliche Schritt von der einfachen Planförderungsklausel zu einem Anspruch auf Einleitung des Planungsverfahrens ist, zeigt der Vergleich zum Vorhaben- und Erschließungsplan. Bei dieser besonders engen Form der Kooperation stellt schon die Bereitschaft der Gemeinde zum Vertragsschluss ein besonderes Bekenntnis zum geplanten Vorhaben dar – die Wirkung der Planförderungsklausel ist dort folglich schon vertragsimmanent148. Insofern steigert sich die Schutzwürdigkeit des Vorhabenträgers. Daher hat der Gesetzgeber dort zu dessen Schutz mit § 12 Abs. 2 S. 1 einen Anspruch auf die Entscheidung über die Einleitung des Satzungsverfahrens bereits kraft Gesetz vorgesehen. Durch Analogie kann dies auf andere städtebauliche Verträge nicht übertragen werden, ein solcher Versuch überzeugte nicht149. Aber indem mit der einfachen Planförderungsklausel auch beim städtebaulichen Vertrag eine Aussage über die Planungskonzeption integriert wird, nähert sich der Erklärungsgehalt der Gemeinde beim Vertragsschluss und die Kooperationsnähe der Vertragsparteien dem Vorhaben- und Erschließungsplan an. Wird die Planförderungsklausel nun auch noch mit einem vertraglichen Anspruch auf einen Planaufstellungsbeschluss versehen, so setzt sich diese Annäherung nur konsequent fort150. Anders als nach der hier vertretenen Auslegung soll nach Neuhausen allerdings jede Planförderungsklausel einen Anspruch auf den Planaufstellungsbeschluss begründen151. Deswegen schlägt er diesbezüglich auch keine Konkretisierung der vertraglichen Vereinbarung vor. Jedenfalls ist es aber empfehlenswert und nach hiesiger Ansicht zur Abgrenzung von der „einfachen“ Planförderungsklausel sogar notwendig, wenn ein solcher Anspruch in der vertraglichen Vereinbarung auch zum Ausdruck käme, sofern er von den Vertragsparteien gewünscht wird.

148

Vgl. Teil 3 B. I. 1. b). Vgl. Teil 3 B. I. 2. 150 Dies geht von dem Verständnis aus, dass auch § 12 Abs. 2 auf einen Planaufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 gerichtet ist. Der vertragliche Anspruch ist allerdings von diesem Streit grundsätzlich autonom, so dass ein solcher vertraglicher Anspruch auch dann erwogen werden könnte, soweit bei § 12 Abs. 2 eine andere Auslegung vertreten wird. Das würde lediglich die Parallele der beiden Ansprüche reduzieren. 151 Nach Neuhausen solle eine „Planförderungsklausel“ dadurch gekennzeichnet sein, dass sie auf einen derartigen Anspruch angelegt ist, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 23. 149

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Beispiel: „Konkretisierte Planförderungsklausel“ (1) Die vertragsschließende Gemeinde verpflichtet sich gegenüber ihrem Vertragspartner, die Planaufstellung im Rahmen der gesetzlichen Grenzen des Planungsverfahrens zu fördern. (2) Dies umfasst insbesondere die Verpflichtung, bis zum . . . (Zeitbestimmung) ermessensfehlerfrei nach § 2 Abs. 1 BauGB über die Einleitung des Planungsverfahrens zu entscheiden, und im Falle der Einleitung das Verfahren bis zur Satzungsentscheidung nach § 10 Abs. 1 fortzusetzen. Soweit die Gemeinde Kenntnis von Gründen erhält, die einen abwägungsfehlerfreien Planungserlass unmöglich machen, kann sie die Einleitung des Verfahrens allein unter Berufung darauf ablehnen und ein bereits eingeleitetes Verfahren beenden. Andernfalls sind solche Entscheidungen ermessensfehlerfrei zu begründen. (3) Es wird klargestellt, dass ungeachtet der obenstehenden Pflichten kein Anspruch auf den Erlass eines Bebauungsplans begründet wird. In der Abwägung und bei der Entscheidung über die Satzung unterliegt die Gemeinde keiner vertraglichen Bindung.

b) Inhalt der konkretisierten Planförderungspflicht Ebenso wie für den Anspruch aus § 12 Abs. 2 S. 1 im Kontext des Vorhaben- und Erschließungsplans muss auch für den vertraglich vereinbarten Anspruch auf eine Verfahrenseinleitungsentscheidung nach § 2 Abs. 1 zunächst der exakte Anspruchsinhalt geklärt werden. Nur an einem klar definierten Anspruchsinhalt kann die Rechtmäßigkeit des gesamten Anspruchs differenziert beurteilt werden. aa) Anspruch nur auf ermessensfehlerfreie Entscheidung Fraglich ist zunächst, ob ein direkter Anspruch auf Einleitung des Planungsverfahrens vereinbart werden soll, oder nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Grundsätzlich können einer Planung auch zwingende oder überwiegende sachliche Gründe entgegenstehen, die für die Gemeinde zu einem beliebigen Zeitpunkt offenbar werden können: also sowohl zwischen dem Vertragsschluss und der Eröffnung des Planungsverfahrens, als auch nach dessen Eröffnung. Bei einer solchen absehbaren Aussichtslosigkeit des Planungserfolgs ergäbe ein Anspruch auf das Planungsverfahren keinen Sinn. Er wäre vielmehr sachlich widersprüchlich und bloß auf die Entstehung eines überflüssigen, von vornherein vergeblichen Verfahrensaufwandes gerichtet152. Angesichts der grundsätzlichen Sinnlosigkeit eines Verfahrensanspruchs bei zwingenden Pla152 Ebenso die Hilfsüberlegungen des VGH Mannheim, VBlBW 1995, 205, 206 (rechte Spalte unten, im Punkt b.). Nicht mit diesem Aspekt auseinander setzt sich Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 23, der seine Überlegungen auf einen tatsächlichen Anspruch auf das Planungsverfahren bezieht.

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nungshindernissen wäre daher aber auch ein absoluter Anspruch auf das Planungsverfahren unsinnig. Auch durch einen bloßen Rechtsvorbehalt lässt sich dies nicht befriedigend lösen. Das Planungsermessen darf nicht auf eine reine Rechtskontrolle beschränkt werden153. Auch schon die Entscheidung über die Verfahrenseröffnung steht im gemeindlichen Planungsermessen, so dass dies auch bei planerischen Entscheidungen im Vorfeld der eigentlichen Satzungsentscheidung zu berücksichtigen ist154. Daher sollte auch die konkretisierte Planförderungsklausel von vornherein nur auf einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Verfahrenseinleitung angelegt sein. Dadurch verbleibt der Gemeinde die Möglichkeit, auch fakultative Planungsgegengründe entsprechend zu berücksichtigen. Frei von jeder materiellen Bindung ist die Gemeinde bei ihrer Ermessensentscheidung trotzdem nicht unbedingt: Auch beim Vorhaben- und Erschließungsplan unterliegt die Gemeinde zumindest nach der hier vertretenen Ansicht in ihrer Entscheidungsfreiheit materiellen Einschränkungen155. Es ist eine Frage der Nutzenanalyse einer konkretisierten Planförderungsklausel, ob die materielle Bindung beim vertraglich vereinbarten Anspruch ebenso bemessen ist, oder hier die materielle Ermessensbindung gegenüber dem gesetzlichen Anspruch noch deutlicher zum Ausdruck kommt. bb) Rechtmäßigkeit der Entscheidung als Haupt- oder Nebenpflicht Der Anspruch auf eine Entscheidung über die Verfahrenseinleitung ist als primärer Hauptleistungsanspruch konzipiert und steht daher im Synallagma zu den Leistungspflichten des Privaten. Fraglich ist aber, ob diese Hauptleistungspflicht auch die Rechtmäßigkeit der zu treffenden Entscheidung umfassen soll, oder ob diesbezüglich nur eine vertragliche Nebenpflicht der Gemeinde besteht. Dann könnte der Vertragspartner – sofern die Gemeinde etwa ermessensfehlerhaft entschieden hätte, oder bei einer Entscheidung Befangene beteiligt waren – keine erneute Entscheidung verlangen, sondern wäre auf Sekundäransprüche angewiesen. Steht einem Berechtigten ein Primäranspruch auf ein behördliches Verhalten zu, so hat dieser Primärrechtsschutz Vorrang vor einem möglichen Sekundärrechtsschutz156. Verhält sich eine Gemeinde bei ihrer Planaufstellungsentschei153

Siehe oben A. IV. Vgl. auch Hamann, S. 94 f., der – allerdings im Rahmen des § 12 Abs. 2 – ebenfalls einen bloßen Rechtsvorbehalt bei der Entscheidung über die Verfahrenseinleitung ablehnt. 155 Siehe Teil 3 B. I. 1. b) bb). 156 BVerfGE 58, 300, 324; BGHZ 110, 12, 14 f.; BVerfG, NJW 2000, 1402; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 92; Papier, in: MüKo, § 839, Rn. 330; Maurer, § 26, Rn. 32 und § 27, Rn. 95 ff. 154

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dung rechtsfehlerhaft, so entsteht dadurch jedoch eine unter Umständen erhebliche Zeitverzögerung, bevor eine neue Entscheidung bewirkt werden kann. Allein schon infolge dieses Zeitverlustes könnte das Interesse des Investors an der Planung sinken. In dem Fall wäre es für ihn möglicherweise vorteilhaft, wenn er direkt auf Sekundäransprüche zurückgreifen könnte. Wenn nun auch die Rechtmäßigkeit der Entscheidung zur Hauptleistungspflicht gehören würde, und ihm insoweit ein Primärrechtsschutz eröffnet wäre, dann könnte der Vertragspartner jedoch nicht mehr auf die Durchsetzung seines vertraglichen Anspruchs verzichten, einen behaupteten Rechtsfehler der Gemeinde erdulden und lieber in Form eines Sekundäranspruchs zu liquidieren versuchen. Wäre die Rechtmäßigkeit der Entscheidung hingegen nur als Nebenpflicht vereinbart, verliert der Vertragspartner damit die Option, dass er bei fortbestehendem Interesse direkt eine fehlerfreie Entscheidung der Gemeinde bewirken könnte. Auch bei gesetzlichen Ansprüchen etwa auf einen Verwaltungsakt, kann und muss nach einer fehlerhaften Bescheidung nach § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO zunächst eine Neubescheidung angestrengt werden. Es wäre daher sehr ungewöhnlich, wenn die Pflicht zur rechtsfehlerfreien Entscheidung vom eigentlichen Anspruch auf eine Entscheidung abgekoppelt wäre. Die Gemeinde schützt dies davor, etwa durch einen „ungewollten“ und leicht korrigierbaren Verfahrensfehler wie einem Verstoß gegen Befangenheitsnormen sogleich in eine Haftungssituation zu geraten. Das Problem einer Zeitverzögerung, durch die das Planungsinteresse für den Vertragspartner schwinden kann, lässt sich hingegen auch anderweitig lösen: Etwa kann die Handlungspflicht zeitlich begrenzt werden, wie dies auch im eingangs formulierten Beispiel vorgeschlagen ist. Nach Ablauf der bestimmten Zeit wäre dann keine vertragsgemäße Leistung mehr möglich und es würde der Sekundärrechtsschutz eröffnet, ohne das ein Problem mit dem Vorrang des Primärrechtsschutzes besteht. Der Investor büßt dann lediglich die Möglichkeit ein, einen Rechtsfehler der Gemeinde zum Anlass zur Vertragsreue zu nehmen, und sich dann auch noch schadlos halten zu können; doch ein darauf gerichtetes Interesse ist ohnehin kaum schutzwürdig. Damit ist es im Grundsatz auch für den privaten Vertragspartner günstig, wenn er zunächst Primärrechtsschutz beanspruchen kann. Insoweit ist auch die Rechtmäßigkeit der geschuldeten Entscheidung als Bestandteil der Hauptleistungspflicht anzuerkennen. cc) Fortwirkung des Anspruches im Verfahren Gemäß dem eingangs formulierten Beispiel soll dem Anspruch auf die Entscheidung über die Verfahrenseinleitung auch ein Anspruch auf Fortführung des Verfahrens folgen, bis hin zum Verfahrensabschluss durch eine vollumfängliche Abwägung. Wieder verläuft diese Inhaltsbestimmung der konkretisierten Planförderungsklausel parallel zur selben Diskussion im Rahmen des Vorhaben- und

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Erschließungsplans bei § 12 Abs. 2 S. 1157. Wäre mit einem Anspruch auf die Verfahrenseinleitung kein Anspruch auf Fortsetzung verbunden, ließe er sich durch ein schlichtes Wiedereinstellen des Verfahrens allzu leicht aushebeln; gleichzeitig wäre die Gemeinde immer wieder einem neuen Anspruch auf Verfahrenseinleitung ausgesetzt158. Beides ist nicht sinnvoll. Andererseits würde eine Verpflichtung zur gesamten Durchführung des Planungsverfahrens der Gemeinde die Möglichkeit nehmen, ein bereits chancenloses Planungsvorhaben abzubrechen, anstatt es sinnlos weiter bis zur Abwägung zu verfolgen. Plausibel ist es daher, auch vorzeitige Verfahrenseinstellungen derselben Bindung zu unterwerfen, wie sie bei der Einleitungsentscheidung besteht159. Auch für die Einstellung oder Fortführung des Planungsverfahrens soll mithin ein subjektiver vertraglicher Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung bestehen. Grundsätzlich sind mit einem Planaufstellungsbeschluss eröffnete Planungsverfahren auch wieder durch Beschluss zu beenden, wenn sie als überholt gelten müssen und die Gemeinde die Planung gar nicht mehr weiter verfolgt160. Diese notwendige Aufhebung des Planaufstellungsbeschlusses bietet hinreichend Gelegenheit, um der Gemeinde abermals eine ermessensfehlerfreie Entscheidung abzuverlangen. Die Konkretisierung der Planförderungsklausel führt daher das Begründungserfordernis für eine planerische Neuorientierung fort, das schon in der einfachen Klausel angelegt ist. Mit dem Vertragsschluss erklärt die Gemeinde ihre ursprüngliche Billigung, und sowohl bei der Einleitungsentscheidung eines Planungsverfahrens, als auch bei einer vorzeitigen Beendigung unterliegt sie durch die vertragliche Vereinbarung einem Begründungserfordernis. dd) Primäranspruch auch auf einzelne Verfahrensschritte? Durch die Fortwirkung des vertraglichen Anspruchs auch in einem begonnenen Planungsverfahren bekommt der Vertragspartner ein Recht auf eine ausdrückliche und begründete Verfahrensbeendigung. Ohne eine ebenfalls ermessensfehlerfreie Entscheidung dahingehend ist die Gemeinde gehalten, das Planungsverfahren – ergebnisoffen – zu betreiben. Doch eine Gemeinde könnte sich dem zu entziehen versuchen, indem sie einfach keine weiteren Verfahrensschritte mehr einleitet, etwa eine Bürgerbeteiligung nicht durchführt, und so das Verfahren im Sande verlaufen lässt. Darin läge dann zwar keine vertragsgemäße Fortsetzung des Verfahrens, so dass die Gemeinde bei unterstellter Rechtmäßig157

Teil 3 B. I. 1. c). Ebenso Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 116, allerdings ausdrücklich zu § 12 Abs. 2 und dem vergleichbaren Anspruch beim Vorhaben- und Erschließungsplan. 159 Genauso verfährt Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 23: die Gemeinde sage zu, dass sie den abgestimmten Plan „in das Verfahren bringt (. . .) betreibt und (. . .) nicht abbricht“. 160 Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 2 Rn. 32 a. E. 158

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keit der konkretisierten Planförderungsklausel und ihrer Fortwirkung im Planungsverfahren jedenfalls vertragspflichtwidrig handeln würde. Fraglich ist jedoch insoweit wieder, ob der Vertragspartner dann einen Primäranspruch auf die Durchführung konkreter Verfahrensschritte hätte, oder diesbezüglich nun auf Sekundäransprüche zurückgreifen könnte. Neuhausen bezeichnet den Primäranspruch des Vertragspartners als einen Anspruch auf „Einleitung und ordnungsgemäße Durchführung“ des Verfahrens161. Ohne diese Frage näher zu problematisieren, geht er daher offenbar davon aus, dass der im Planungsverfahren fortwirkende Entscheidungsanspruch sich konsequent in einem Anspruch auf einzelne Verfahrensakte fortsetzt, solange das Verfahren nicht beendet wurde. Alternativ könnte auch hier wieder nur eine vertragliche Nebenpflicht bestehen, dass ohne eine Verfahrensbeendigung auch die notwendigen Verfahrensschritte durchzuführen sind. Nicht unbedingt muss diese Einordnung im Ergebnis ebenso ausfallen, wie bei der Rechtmäßigkeit einer Entscheidung als vertragliche Hauptpflicht: Dort geht es nur um die Rechtmäßigkeit einer ohnehin ausdrücklichen primären Handlungspflicht auf die fragliche Entscheidung. Hier hingegen geht es darum, ob durch eine Einordnung als Primäranspruch ein zusätzlicher Handlungsanspruch – gerichtet eben auf einzelne Verfahrensakte nach einer Verfahrenseröffnung – begründet werden soll. Die dortige Argumentation ist daher nur begrenzt übertragbar. Um anstelle einer bloßen vertraglichen Treuepflicht einen neuen Handlungsanspruch zu begründen, wäre vielmehr eine unmissverständliche Klarstellung im Vertragstext wünschenswert, die aber – wie sich sogleich bei der Frage der Rechtmäßigkeit zeigt – im vorangestellten Beispiel bewusst unterlassen wurde. c) Meinungsstand zur Rechtmäßigkeit Fraglich ist, ob und inwieweit eine so konkretisierte Planförderungsklausel rechtmäßig ist. Immerhin erkennt § 12 Abs. 2 den entsprechenden Anspruch beim Vorhaben- und Erschließungsplan an; dies könnte eine gewisse Indizwirkung dahingehend beinhalten, dass ein solcher Anspruch auch bei anderen Verträgen nicht unbedingt rechtswidrig ist. Zumindest müsste die Rechtswidrigkeit einer solchen Vereinbarung entgegen dieser gesetzlichen Wertung begründet werden können. Dennoch scheint die Zahl der skeptischen Stellungnahmen zu überwiegen. Birk sieht in § 12 Abs. 2 gerade kein Indiz für die Rechtmäßigkeit entsprechender vertraglicher Ansprüche, sondern ein Argument dagegen162. Seiner Ansicht nach seien auch Ansprüche auf das Planungsverfahren vom Wortlaut des § 2 Abs. 3 S. HS a. F. und jetzt § 1 Abs. 3 S. 2 erfasst; eine Unter161 Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 23 (a. E.), zuvor spricht er vom „Einbringen“ und „Betreiben“ der Planung. 162 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 67, 70 f.

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scheidung nach dem Planungsverfahren und dem eigentlichen Rechtssetzungsakt nach § 10 sei dort nicht vorgesehen163. Außerdem liege mit § 12 Abs. 2 eine ausdrückliche gesetzliche Regelung vor164, die in ihrem Anwendungsbereich auf den Vorhaben- und Erschließungsplan beschränkt ist. Nach Birk spricht daher im Umkehrschluss vieles dafür, dass außerhalb des § 12 Abs. 2 nicht nach Planungsverfahren und Rechtsetzungsakt getrennt werden könne165. Meist wird in der Literatur166 auf eine Entscheidung des VGH Mannheim verwiesen. Diese beschäftigte sich allerdings nicht mit einem Anspruch, der auf eine fehlerfreie Einleitungsentscheidung beschränkt ist, sondern mit einem direkten Anspruch auf das Planungsverfahren167. Eine entsprechende Reduktion des Anspruchsinhalts folgt jedoch wie oben dargestellt168 bereits dem Gebot der Logik. Dieser unterschiedliche Umfang der Ansprüche muss im Hinterkopf bleiben, um daraus gegebenenfalls Differenzierungen bei der rechtlichen Beurteilung folgern zu können. Der VGH Mannheim sah einen rechtlichen Konflikt zu § 1 Abs. 3 S. 1 (§ 1 Abs. 3 a. F.), also dem Gebot der Erforderlichkeit der Planung. Danach bestehe die Notwendigkeit einer Planlegitimation schon bei der Verfahrenseinleitung, womit eine Verpflichtung zur Verfahrenseröffnung – unabhängig von der real bestehenden Planlegitimation – nicht vereinbar wäre. Außerdem dürfe sich diese Planlegitimation nicht an Einzelinteressen ausrichten, sondern habe sich an den Belangen des Allgemeinwohls und den Erfordernissen einer geordneten städtebaulichen Entwicklung zu orientieren169. Mit dieser Argumentation sollte offenbar einer Legitimation der mit dem Verfahrensanspruch belegten Planung allein durch den Vertrag und das Interesse des Anspruchsbegünstigten vorgebeugt werden. Bisweilen wird eine solche vertragliche Anspruchsbegründung jedoch auch gebilligt – zumindest solange damit keine Verpflichtungen für die materielle Abwägung verknüpft werden und das Planungsverfahren nicht mit einem bestimmten Ergebnis zum Ende geführt werden muss170. Eine solche Zusage der Verfahrenseinleitung stelle noch keinen unzulässigen Normsetzungsvertrag dar

163

Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 70. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 71. 165 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 71. 166 Oehmen/Busch, BauR 1999, 1402, 1403; Gierke, in: Brügelmann, BauGB, § 1 Rn. 214 a. E. 167 VGH Mannheim, vom 15. 12. 1994, Az. 5 S 870/93, VBlBW 1995, 205 ff. 168 Siehe oben C. II. 2. b) aa). 169 Vgl. insgesamt VGH Mannheim, VBlBW 1995, 205, 206. 170 Schliepkorte, S. 14 (unten). Bei ihm geht es um eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung in einem Vorvertrag zum Vorhaben- und Erschließungsplan, also bevor § 12 Abs. 2 greift. Insoweit ist diese vorvertragliche Situation mit § 11 vergleichbar: ein Interesse am Planungsverfahren besteht, ein gesetzlicher Anspruch ist aber (noch) nicht gegeben. 164

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

und kollidiere auch nicht mit § 2 Abs. 3, 2. HS a. F.171. Ausdrücklich kritisiert Neuhausen dabei die auf die fehlende Planlegitimation gestützte Argumentation des VGH Mannheim und betont, dass das Planungsverfahren nach dem Vertragsschluss regelmäßig der Anforderung der „Erforderlichkeit“ im Sinne des § 1 Abs. 3 S. 1 genüge172. In einer aktuellen Entscheidung hat nun auch das BVerwG zu dieser Frage Stellung bezogen173. Im jenem Fall hatte die Gemeinde zwar bereits einen Planaufstellungsbeschluss gefasst, sie verpflichtete sich jedoch – ohne ein positives Planungsergebnis zu schulden – vertraglich zur Durchführung des Planungsverfahrens. Das Gericht erkannte, dass dieser Durchführungsanspruch weniger ist als ein echter Planungsanspruch und nahm zur Frage der Rechtmäßigkeit auf den bisherigen Meinungsstand zu Ansprüchen auf ein Planungsverfahren Bezug174. Im Ergebnis hat es dabei einen solchen beschränkten Anspruch für vereinbar mit § 1 Abs. 3 S. 2 gehalten, solange die Gemeinde durch einen solchen Anspruch in der eigentlichen Planungsentscheidung nicht gebunden werde und sie das Planungsverfahren aus sachlichen Gründen in jedem Stadium abbrechen könnte175. d) Stellungnahme zur Rechtmäßigkeit eines vertraglichen Anspruchs auf die Verfahrenseinleitungsentscheidung Die Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Verfahrensanspruches gründen im Wesentlichen auf zwei verschiedenen Begründungswegen: Möglich ist ein direkter Konflikt mit § 1 Abs. 3 S. 2, wenn auch schon der Anspruch auf einen Verfahrenseinleitungsbeschluss tatbestandlich erfasst würde. Andererseits kommt ein Widerspruch zum Gebot der Erforderlichkeit nach § 1 Abs. 3 S. 1 in Frage. Im Übrigen muss die kommunalrechtliche Organkompetenz gewahrt werden. aa) Wahrung der Organzuständigkeit innerhalb der Gemeinde Die Organzuständigkeit für die Einleitung eines Planungsverfahrens durch einen Planaufstellungsbeschluss innerhalb der Gemeinde richtet sich grundsätzlich nach Landesrecht176. Als Hauptorgan der Gemeinde wäre dabei zunächst die Gemeindevertretung177 zuständig; hingegen wäre die Verwaltungsleitung nur zu171 172 173 174 175 176 177

NRW.

Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11, Rn. 23. Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11, Rn. 23. BVerwG, NVwZ 2006, 336 ff. BVerwG, NVwZ 2006, 336. BVerwG, NVwZ 2006, 336, 337 (noch zu § 2 Abs. 3 BauGB 1998). Stüer, in: Hoppenberg/de Witt, Bd. 1 Teil B, Rn. 476. Regelmäßig der Gemeinderat, vgl. § 24 Abs. 1 GemO BW, § 41 Abs. 1 GemO

C. Alternative Leistungsversprechen der Gemeinde

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ständig, wenn ein solcher Beschluss ein Geschäft der laufenden Verwaltung darstellen würde178. Ein Geschäft der laufenden Verwaltung liegt nur dann vor, wenn die Angelegenheit weder wirtschaftlich noch grundsätzlich von wesentlicher Bedeutung ist und mit einer gewissen Häufigkeit wiederkehrt179. Schon die Einleitung eines Planungsverfahrens steht in engem Zusammenhang mit der städtebaulichen Konzeption einer Gemeinde und ist mithin sowohl in seiner inhaltlichen Bedeutung als auch wegen der potentiell langfristigen Wirkung einer Bauleitplanung nicht als Geschäft der laufenden Verwaltung anzusehen180. Ebenso ist die Situation im Rahmen des vergleichbaren gesetzlichen Anspruchs nach § 12 Abs. 2 im Rahmen eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans zu beurteilen181. Somit bleibt es bei der grundsätzlichen Zuständigkeit des Gemeinderates. Daraus ergeben sich zwei wesentliche Wirkungen. Zum einen kann der Anspruch auf einen Verfahrenseinleitungsbeschluss nur rechtmäßig sein, wenn der Anspruch auf eine Entscheidung des Gemeinderates gerichtet ist. Zum anderen muss der Gemeinderat wie auch schon bei der einfachen Planförderungsklausel182 bereits am Vertragsschluss beteiligt werden, damit die innerkommunale Zuständigkeit nicht durch die vertragliche Bindung untergraben wird. bb) Vereinbarkeit mit § 1 Abs. 3 S. 2 Fraglich ist, ob § 1 Abs. 3 S. 2 bzw. dessen Vorgängervorschriften auch einen Anspruch auf Einleitung eines Planungsverfahrens umfasst, und einen solchen Anspruch oder auch nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung damit ebenso wie Planungsabreden verbietet183. Insofern muss § 1 Abs. 3 S. 2 abermals ausgelegt werden. Historisch intendierte der Gesetzgeber nur, den zuvor bereits von der Rechtsprechung entwickelten Meinungsstand gesetzlich zu verfestigen184. Zu dem hier fraglichen Anspruch hatte sich die Rechtsprechung seinerzeit aber noch nicht geäußert – was nicht weiter verwundert, denn die konkretisierte Planförderungsklausel ist als Reaktion auf die neuere Entwicklung des Planungsrechts für 178

Gern, Kommunalrecht, Rn. 315, 378. Gern, Kommunalrecht, Rn. 378. 180 Ebenso i. E. Hoppe/Grotefels (1. Aufl.), § 5, Rn. 68 und offenbar auch Stüer, Handbuch, Rn. 866. 181 Dazu Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 12 Rn. 62; Stich, DVBl. 1997, 317, 320. 182 Siehe oben C. II. 1. c) aa). Auch in die einfache Planförderungsklausel wurde ja bereits eine Aussage über die Planungskonzeption hinein interpretiert. 183 Davon geht – im Rahmen des gesetzlichen Anspruches bei § 12 Abs. 2 S. 1 – offenbar Spannowsky, S. 386, aus, der bei fehlerhaftem Verhalten der Gemeinde daher nur Sekundärrechtsschutz gewähren will. 184 Vgl. schon oben A. II. 1. a). 179

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

den Gesetzgeber noch nicht absehbar gewesen. Die historische Auslegung ist deswegen unergiebig. (1) Auslegung nach Wortlaut und Systematik Zunächst ist der Wortlaut daraufhin zu untersuchen, ob er ein derartig weites Verständnis nahe legt oder wenigstens zu stützen geeignet ist. Das Gesetz verbietet Ansprüche auf „die Aufstellung von Bauleitplänen“. Bei unbefangener Lesart ist „Aufstellung“ gleichbedeutend mit dem eigentlichen Rechtssetzungsakt, also dem Satzungsbeschluss nach § 10 Abs. 1185. Ein anderes Verständnis könnte sich aus der Wortlautanalyse allenfalls im systematischen Zusammenhang herleiten lassen. Das BauGB unterscheidet terminologisch nicht immer sauber zwischen dem Planungsverfahren und dem eigentlichen Aufstellungsbeschluss: Insbesondere wird für den verfahrenseinleitenden „Aufstellungsbeschluss“ nach § 2 Abs. 1 trotz des evident und unbestritten bestehenden inhaltlichen Unterschiedes dieselbe Formulierung wie beim Satzungsbeschluss nach § 10 Abs. 1 verwendet. Birk zieht aus dieser Systematik die Schlussfolgerung, dass auch für den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS nicht zwischen den beiden mit „Planaufstellung“ bezeichneten Beschlüssen differenziert werden darf186. Die ausdrückliche Regelung in § 12 Abs. 2 spreche dafür, dass ansonsten – also außerhalb deren Anwendungsbereichs – das Planungsverfahren nicht vom Rechtssetzungsakt getrennt werden könne187. Dies trägt aber nur, wenn § 12 Abs. 2 tatsächlich zu § 1 Abs. 3 S. 2 eine Ausnahmevorschrift insoweit darstellt, als dass gerade nur durch diese Norm ein Anspruch auf den Einleitungsbeschluss ausnahmsweise zulässig wird. Die Ausnahme ist aber nur erforderlich, wenn im Grundsatz ein Anspruch auf Einleitungsentscheidung verboten ist. Ob § 12 Abs. 2 also in dieser Hinsicht eine Ausnahmevorschrift darstellt, hängt wiederum ausschließlich von der Auslegung des § 1 Abs. 3 S. 2 ab. Die Argumentation entpuppt sich mithin als Zirkelschluss: Bei einem weiten Anwendungsbereich der Verbotsnorm wäre § 12 Abs. 2 eine Ausnahme; und dass es eine Ausnahmevorschrift gibt, soll wiederum auf einen weiten Anwendungsbereich der Verbotsnorm hindeuten. Anders herum kann sich die Besonderheit des § 12 Abs. 2 ebenso darauf beschränken, den Anspruch auf die Entscheidung über eine Verfahrenseinleitung schon kraft Gesetzes zu gewähren – die Besonderheit dieser Regelung würde sich in diesem Fall darauf beschränken, schon kraft Gesetzes ein gesteigertes 185 Dabei belässt es offenbar Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 23, und kommt daher zu einem engen Verständnis des Verbotsgesetzes. 186 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 70. 187 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 71.

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Individualinteresse an der Planung zu einem subjektiven Anspruch zu verdichten. Demgegenüber bedürfte es außerhalb des Vorhaben- und Erschließungsplans jedenfalls noch einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung, um einen solchen Anspruch zu begründen. Bei einer solchen Sicht der Dinge wäre aus § 12 Abs. 2 dann gerade kein Argument mehr gegen die Zulässigkeit einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung eines entsprechenden Anspruches abzuleiten. Vielmehr wäre der Blick auf die parallele Interessenlage bei beiden Vertragstypen nach § 11 und nach § 12 gestattet: Diese führt zwar nicht zu einer analogen Anwendbarkeit des gesetzlichen Anspruches188. Die gesetzliche Anordnung dieses Anspruches spräche dann aber dafür, ihre rechtsgeschäftliche Vereinbarung auch bei den städtebaulichen Verträgen nach § 11 zu gestatten – denn was bei § 12 schon kraft Gesetz vorgesehen ist, kann bei anderen Verträgen kaum generell unzulässig sein. Ebenso wie die Argumentation Birks trägt aber auch dieser Gedanke nur, wenn § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS eben entsprechend ausgelegt wird; auch sie führt daher an dieser Stelle in einen Zirkelschluss. Beide systematischargumentativen Bezugnahmen auf § 12 Abs. 2 stehen sich daher gleichwertig gegenüber – und sind mithin vollständig nutzlos als Entscheidungshilfe für die zugrunde liegende Auslegungsfrage. So kommt es unabhängig von § 12 Abs. 2 doch auf die eigentliche Kernfrage an, ob die „Aufstellung von Bauleitplänen“ in § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS auch den Beschluss nach § 2 Abs. 1 erfasst, und insofern die terminologische Ungenauigkeit des BauGB fortgesetzt werden soll. Angesichts der verfahrensrechtlichen Anerkennung des Planaufstellungsbeschlusses nach § 2 Abs. 1 als eigenständigen – wenngleich nicht zwingend notwendigen – Verfahrenschritt, bleiben zumindest erhebliche Bedenken an der generellen Vermischung von Planungsverfahren und Planungsbeschluss bestehen. So erlaubt der Wortlaut weder für sich gesehen noch im Zusammenspiel mit der systematischen Auslegung eine eindeutige Antwort. (2) Vergleich mit dem Ausschluss gesetzlicher subjektiver Rechte auf Planung Die Formulierung „Aufstellung von Bauleitplanung“ wird in § 1 Abs. 3 S. 2 nicht nur gebraucht, um rechtsgeschäftliche Ansprüche auszuschließen. Vielmehr wurde dieser Wortlaut schon in den früheren Fassungen von § 2 Abs. 3 verwendet, um – dort noch ohne Hinweis auf vertragliche Ansprüche – subjektive gesetzliche Rechte auf eine Bauleitplanung auszuschließen. Seit jeher verhinderte das BauGB daher selbst im Falle einer objektiv-rechtlichen Planungspflicht – beispielsweise wegen zwingender Erforderlichkeit der Planung nach § 1 Abs. 3 a. F. (Abs. 3 S. 1 n. F.) – einen subjektiven Anspruch auf die Pla188

Siehe oben Teil 3 B. I. 2.

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nung189. Mit der Integration des § 6 Abs. 2 BauGB-MaßnG in das BauGB wurde dieser Ausschluss eines subjektiven Rechtes mit dem Verbot einer Planungsabrede verschmolzen. Es ist mithin naheliegend, die Reichweite des Ausschlusses subjektiver Rechte zu einem systematischen Vergleich heranzuziehen. Die Rechtsprechung trennte bei gesetzlichen Ansprüchen nicht zwischen dem Planungsverfahren und dem eigentlichen Satzungsbeschluss, und schloss Ansprüche auf die Einleitung oder Durchführung190 eines Planungsverfahrens ebenso wie einen eigentlichen Planungsanspruch aus. Um zu diesem Ergebnis zu kommen, musste die Einleitung des Verfahrens jedoch nicht unbedingt unter die „Aufstellung von Bauleitplänen“ subsumiert werden: Entscheidend war, dass – insoweit klargestellt durch § 2 Abs. 3 a. F. – ohnehin kein subjektives Recht auf die Einhaltung einer objektiven Planungspflicht bestand. Ebenso wurde auch kein auf einzelne Verfahrensschritte gerichtetes subjektives Recht anerkannt, insbesondere auch nicht auf die Bürgerbeteiligung, die ja ihrerseits nur in einem Planungsverfahren hätte gewährt werden können191. Haben die potentiellen Anspruchsnormen, die einen gesetzlichen Anspruch auf eine Verfahrenseinleitung überhaupt begründen könnten, jedoch von vornherein keinen subjektiv-rechtlichen Charakter, kann schon deswegen kein solcher Anspruch bestehen. Ein derartiger Anspruch scheitert schon daran, dass die möglicherweise verletzten Rechtsnormen keine subjektiven Rechte gewähren. Dementsprechend war eine Auseinandersetzung mit der Frage obsolet, ob auch schon ein Anspruch auf die Einleitung oder Durchführung des Verfahrens zusätzlich wegen eines direkten Widerspruchs zu § 2 Abs. 3 a. F. scheitern müsste192. Ein vertraglicher Anspruch hingegen ist von einem gesetzlichen subjektiven Recht unabhängig, das subjektive Recht ergibt sich aus der vertraglichen Vereinbarung. Ohne an der in der Rechtsprechung festgestellten Nichtexistenz eines gesetzlichen Verfahrensanspruchs zu rütteln, kann daher bei vertraglichen Ansprüchen ein anderes Ergebnis erzielt werden – sofern das Verbot des heutigen § 1 Abs. 3 S. 2 nicht entgegensteht. Damit rückt wieder die eigentliche Auslegungsfrage in den Mittelpunkt, die bei den gesetzlichen subjektiven Rechten unerheblich war. So hilft im Ergebnis auch der Seitenblick auf die gesetzlichen Ansprüche nicht recht weiter und ergibt weder ein entscheidendes Argument für eine weite, noch einen Hinweis auf eine enge Auslegung.

189

BVerwG, DVBl. 1982, 1096, BVerwG, NVwZ-RR 1997, 213. BVerwG, DVBl. 1982, 1096, BVerwG, NVwZ-RR 1997, 213. 191 Vgl. BVerwG, DVBl. 1982, 1096 f. 192 Das BVerwG etwa nahm in seiner Entscheidung auf § 2 Abs. 3 a. F. überhaupt keinen Bezug. 190

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(3) Teleologische Auslegung Die teleologische Auslegung bietet Raum für die bekannten Argumente, die entweder strikt gegen alle Bindungsformen oder aber zugunsten effektiver Kooperationsformen üblicherweise vorgebracht werden193. Sie ist damit ein Einfallstor für den gesamten, einleitend dargestellten Diskurs um das Für und Wider einer stärkeren kooperativen Verflechtung von Gemeinde und Investoren. Die Abwägung all dieser Vor- und Nachteile, die mit einer Möglichkeit zur rechtsgeschäftlichen Berücksichtigung der Planungserwartung unterhalb eines Planungsanspruchs einhergehen, ergab jedoch neben den Investoreninteressen auch ein Allgemeininteresse an einem formalvertraglichen Interessenausgleich194. Unter dieser Prämisse ist dann zumindest in der Tendenz ein eher restriktives Verständnis der Verbotsnorm geboten, bei dem der ungenaue Wortlaut zulasten des Anwendungsbereichs ginge. Soweit § 1 Abs. 3 S. 2 die Gemeinde vor unerwünschten Planungen und die Allgemeinheit vor Gefälligkeitsplanungen schützen soll, knüpft dies eher an den eigentlichen Rechtssetzungsakt an. Da die Abwägung trotz des fraglichen Anspruchs ausdrücklich ungebunden bleibt, wird das Planungsergebnis gerade nicht präjudiziert. Zu beachten ist insbesondere auch, dass ja noch nicht einmal ein direkter Anspruch auf die Verfahrenseinleitung als Planungshandlung vorgesehen ist, sondern eben nur auf die fehlerfreie Entscheidung darüber. Der hier fragliche Anspruch unterscheidet sich daher in zweifacher Hinsicht von der in § 1 Abs. 3 S. 2 unstreitig verbotenen Planungsabrede: Einerseits geht es nicht um den eigentlichen Satzungsbeschluss, sondern nur um die Verfahrenseröffnung; andererseits geht es eben nur um einen Entscheidungsanspruch – natürlich mit Begründungserfordernis und mit materiellen Grenzen, aber ohne vertraglich verbindlich präjudiziertes Ergebnis. Vertragliche Vereinbarungen, die gegenüber einer echten Planungsabreden nur in einem dieser beiden Punkte abgemildert sind – die also entweder einen verbindlichen Anspruch auf die Planungseröffnung, oder einen vertraglichen Anspruch auf Durchführung einer fehlerfreien Abwägungsentscheidung begründen sollen –, mögen vielleicht noch unter den Verbotszweck des § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS fallen. Werden nun aber beide Anspruchsbeschränkungen miteinander verbunden, dann hat sich die fragliche Vereinbarung noch einen Schritt weiter von einem Konflikt mit dem Verbotszweck des § 1 Abs. 3 S. 2 entfernt. Zwar könnte sich ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung im Falle einer Ermessensreduktion auf Null im Einzelfall zu einem tatsächlichen Handlungsanspruch aufschwingen – und damit wieder der kritische Fall eines echten Verfahrensanspruchs entstehen. Aber immer noch bliebe die eigentliche Planungsentscheidung frei. Außerdem 193 194

Dazu die einleitenden Teile 1 und 2. Siehe Teil 1 C. IV.

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bliebe in diesem – ohnehin theoretischen195 – Fall, anders als bei einem bereits bindend vereinbarten Anspruch, immerhin der objektive rechtliche Entscheidungsspielraum gewahrt. (4) Ergebnis Nach alledem fehlen insgesamt überzeugende Argumente, um schon die Verfahrenseröffnung mit in den Geltungsbereich des § 1 Abs. 3 S. 2 einzubeziehen. Die entgegengesetzte Auslegung mit einem enger verstandenen Anwendungsbereich ist zwar ebenfalls nicht zwingend. Der Gesetzgeber hat trotz wiederholter Umgestaltung der gesetzlichen Grundlage jedoch kein eindeutiges Verbot aufgestellt – und durch den § 12 Abs. 2 immerhin angedeutet, dass der Anspruch auf die Einleitungsentscheidung in seinen Augen offenbar noch keinen generell verwerflichen Dammbruch darstellt. Die Begehrlichkeit auf einen solchen Anspruch auch beim städtebaulichen Vertrag ist somit geweckt. Sollte eine Ausweitung des gesetzlichen Verbotes jedoch tatsächlich gewünscht werden, so müsste der Gesetzgeber dies in einer klarstellenden Neufassung um den Begriff der „Planaufstellung“ zum Ausdruck bringen. cc) Verstoß gegen § 1 Abs. 3 S. 1 Der VGH Mannheim argumentierte gegen einen Anspruch auf die Einleitung oder Durchführung eines Planungsverfahrens unter Bezugnahme auf § 1 Abs. 3 S. 1 und die zur Beurteilung der Planungserforderlichkeit notwendige „Planungslegitimation“ der Gemeinde. Zwei Aspekte hat der VGH dabei unterschieden: Ein solcher Anspruch sei zum einen schon mit der Notwendigkeit einer Planlegitimation gemäß dem „Prinzip der Erforderlichkeit“ unvereinbar196. Außerdem sei eine Planungslegitimation allein aufgrund privater Einzelinteressen nicht zulässig197. (1) Raum für eine hinreichende Planlegitimation Fraglich ist zunächst, ob bei der Verfahrenseinleitungsentscheidung trotz eines Verfahrensanspruchs noch genügend Raum für Erforderlichkeitsüberlegungen verbliebe. Die nach § 1 Abs. 3 S. 1 notwendige „Erforderlichkeit“ der Planung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Seine Besonderheit ist, dass er unter besonderer Berücksichtigung der gemeindlichen Planungskonzeption ausgelegt wird – die Gemeinde leitet die städtebauliche Entwicklung im Gemeindegebiet 195 196 197

Vgl. Teil 3 B. I. 1. b) bb) und oben C. II. 1. c) bb). VGH Mannheim, VBlBW 1995, 205, 206. VGH Mannheim, VBlBW 1995, 205, 206.

C. Alternative Leistungsversprechen der Gemeinde

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und darf sich dabei auch von gemeindepolitischen Motiven leiten lassen198. Die Gemeinde hat insofern einen erheblichen Einfluss auf das Ergebnis einer Erforderlichkeitsprüfung199. Eine Verletzung des § 1 Abs. 3 S. 1 liegt vor allem dann vor, wenn die Planung von gar keiner erkennbaren Planungskonzeption getragen wird200. Neben der Ausrichtung an der gemeindlichen Planungskonzeption stellt § 1 Abs. 3 S. 1 aber zudem objektive Schranken auf: In die Überlegungen zur Erforderlichkeit ist auch die „konkrete Situation, in die hinein geplant wird“201 mit einzubeziehen, insbesondere drohende oder bestehende städtebauliche Fehlentwicklungen und ein objektiv bestehender Bedarf für einen bestimmten Typus von Bauland202. Dem Wortlaut nach gebietet § 1 Abs. 3 S. 1 nicht nur erforderliche Planungen, sondern verbietet insbesondere auch nicht erforderliche Planungen203. Dies gilt nicht erst beim eigentlichen Satzungsbeschluss; schon der Planaufstellungsbeschluss darf nicht auf eine Planung gerichtet sein, die schlechterdings nicht „erforderlich“ im Sinn des § 1 Abs. 3 S. 1 sein kann204. Schon zu dem Zeitpunkt muss die Gemeinde daher bereits Vorstellungen zu ihrer städtebaulichen Konzeption entwickelt haben und Erforderlichkeitsüberlegungen vorgenommen haben. Soweit eine Gemeinde schon mit dem Vertragsschluss eine Verfahrenseröffnung zusagt, muss sich damit auch der Zeitpunkt der Erforderlichkeitsüberlegungen noch weiter nach vorne verlagern. Doch während eine Planungskonzeption spätestens bei der Entscheidung über die Planaufstellung vorliegen muss, ist eine Gemeinde nicht daran gehindert, ihre Überlegungen zeitlich nach vorne zu verlagern. Insbesondere geht den planlegitimierenden Erforderlichkeitsüberlegungen keinerlei formalisiertes Verfahren voraus. Allerdings ist auch im Hinblick auf die städtebauliche Konzeption und die notwendigen Erforderlichkeitsüberlegungen eine Beteiligung des Gemeinderates am Vertragsschluss unerlässlich205. In der Zustimmung zum Vertragsschluss spiegelt sich dann wie schon bei der einfachen Planförderungsklausel die zu jenem Zeitpunkt bestehende planerische Konzeption wider. Bestand eine hinreichende planlegitimierende Konzeption der Gemeinde bei der vertraglichen Anspruchsbegründung nicht, oder trägt die gemeindliche Plan198 BVerwG, BauR 2004, 1252, 1254; BVerwG v. 26.10.1998, Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 53. 199 Unabhängig von der Streitfrage, ob der Erforderlichkeitsmaßstab als unbestimmter Rechtsbegriff uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegt oder nicht. Vgl. zu jenem Streit Gierke, in: Brügelmann, BauGB, § 1 Rn. 183, 186. 200 BVerwG, DVBl. 1971, 759, 762, BVerwG, ZfBR 1999, 279, 280. 201 BVerwG, NJW 1995, 2572. 202 Gierke, in: Brügelmann, BauGB, § 1 Rn. 204 ff. 203 Koch/Hendler, § 13 Rn. 1; Gierke, in: Brügelmann, BauGB, § 1 Rn. 149. 204 Gaentzsch, in: Berliner Kommentar (3. Aufl.), § 2 Rn. 15 (a. E.). 205 Siehe ohnehin unter aa), mit Fn. 182.

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legitimation aus sonstigen objektiven Gründen nicht, so ist die Planung nicht erforderlich. Ein dennoch folgender Planaufstellungsbeschluss verstieße dann ebenso gegen § 1 Abs. 3 S. 1 wie jeder andere Planaufstellungsbeschluss ohne vorangegangenen Vertrag in dieser Situation. Allein die Möglichkeit, dass eine Gemeinde also unter Verletzung des § 1 Abs. 3 S. 1 ein Planungsverfahren eröffnen könnte, ist insoweit nichts besonderes und keine Folge des vertraglichen Anspruchs. Soweit jedoch ein direkter Anspruch auf die Verfahrenseinleitung vereinbart würde, könnte eine Gemeinde wohlmöglich gezwungen werden, einen im Widerspruch zu § 1 Abs. 3 stehenden Planaufstellungsbeschluss zu treffen. Eine solche Situation darf nicht entstehen. Im Unterschied zur Situation, die der VGH Mannheim entschied, ist der hier diskutierte Anspruch deswegen von vornherein auf einen Entscheidungsanspruch reduziert. Bei einem solchen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung könnte eine Gemeinde zwar dazu gezwungen werden, sich mit der Planaufstellung zu befassen. Dann aber hat die Gemeinde erneute Gelegenheit und wie auch sonst bei der Verfahrenseröffnung die Pflicht, einen möglichen Konflikt mit § 1 Abs. 3 zu erwägen. Wird sie sich dabei einer etwaigen Unstimmigkeit zu § 1 Abs. 3 S. 1 bewusst, ist die Gemeinde bei ihrer Entscheidung gebunden und muss sich gegen eine Verfahrenseröffnung entscheiden. Sie hat daher unverändert die Gelegenheit, die vertragliche Planungsvorstellung zu korrigieren und muss dann – auch aus vertraglicher Sicht pflichtgemäß – die Planaufstellung ablehnen. Insofern steigt das Risiko einer unzureichenden Planlegitimation nach § 1 Abs. 3 S. 1 durch den hier fraglichen Entscheidungsanspruch nicht an. Im Ergebnis kann daher niemals ein förmliches Planungsverfahren im Widerspruch zu § 1 Abs. 3 S. 1 erzwungen werden, soweit der Anspruch auf die ermessensfehlerfreie Entscheidung begrenzt ist. Weder beim Vertragsschluss, noch beim eigentlichen Planaufstellungsbeschluss ist die Gemeinde an einer hinreichenden Planlegitimation gehindert oder dabei eingeschränkt. Im Gegenteil: begeht die Gemeinde hierbei irgendeinen Fehler, so bedeutet dies über die damit verbundenen Ermessensfehler sogar noch eine Vertragsverletzung gegen eben den Anspruch auf eine fehlerfreie Entscheidung. (2) Planlegitimation mit Einzelinteressen Der zweite Aspekt des VGH Mannheim betrifft die Frage, inwieweit die vertraglichen Einzelinteressen zur Planlegitimation taugen. Ergeht eine Planung ausschließlich im privaten Interesse eines Einzelnen, während etwaige städtebauliche Begründungen nur vorgeschoben sind, so fehlt eine hinreichende städtebauliche Rechtfertigung der Planung206. Ausgeschlossen sind also „Gefälligkeitsplanungen“207, in denen die Planung ausschließlich als „Vehikel“ für die 206

BVerwG, ZfBR 1999, 279, 280.

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Durchsetzung privater Interessen eingesetzt wird208, zu deren Verfolgung das planungsrechtliche Instrumentarium nicht bestimmt ist. Nach der Ansicht des VGH Mannheim wachse nun durch den Vertragsschluss und den Anspruch auf das Planungsverfahren die Gefahr, dass eine derartige bloße Gefälligkeitsplanung entsteht209. Auch wenn Gefälligkeitsplanungen untersagt sind, so folgt daraus aber nicht, dass die Gemeinde nicht auch gewichtige private Belange mit in ihre städtebauliche Zielsetzung integrieren kann210 und nach § 1 Abs. 7 im Übrigen sogar muss. Vielmehr wird die städtebauliche Steuerungsfunktion der gemeindlichen Bauleitplanung selbstverständlich auch durch die Interessen privater Investoren beeinflusst, „denn die gemeindliche Planung vollzieht sich nicht abstrakt im freien Raum“211. Schon lange hat das BVerwG anerkannt, dass auch Vorabsprachen unerlässlich sein können212. Allein die Tatsache, dass vertragliche Verhandlungen mit einem Planungsbegünstigten stattfanden, genügt daher nicht, um eine Gefälligkeitsplanung zu unterstellen. Ein Zusammenwirken von Gemeinde und privatem Investor widerspricht § 1 Abs. 3 BauGB daher noch nicht213. Entscheidend bei § 1 Abs. 3 S. 1 ist, ob die Planung in ihrer konkreten Form darauf ausgerichtet und dadurch motiviert ist, den betroffenen Raum sinnvoll städtebaulich zu ordnen214. Solange dies gewährt ist, stellt es nicht einmal dann zwangsläufig die städtebauliche Rechtfertigung in Frage, wenn eine Planung gleichzeitig dem privaten Wunsche eines Investors Rechnung trägt. Geht der VGH Mannheim demgegenüber davon aus, dass an Einzelinteressen gar nicht angeknüpft werden dürfe, dann steht dies im Widerspruch mit den bisher dazu bestehenden Grundsätzen. Da eine solche Abweichung jedoch weder ausdrücklich geschah noch in irgendeiner Weise begründet wurde, ist dem VGH Mannheim insoweit nicht zu folgen215. Ob die angestrebte Planung nun ausschließlich aus singulären Interessen vorgenommen werden soll, oder ob ihr auch ein Konzept zur städtebaulichen Ordnung zugrunde liegt, das ist wiederum völlig unabhängig vom vertraglichen Anspruch auf eine Verfahrensentscheidung. Soweit eine Gemeinde in ihrer Planungskonzeption tatsächlich nur die Einzelinteressen des Vertragspartners berücksichtigt und jegliche weitere städtebauliche Legitimation nur vorgeschoben

207 208 209 210 211 212 213 214 215

Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, § 1 Rn. 29. BVerwG, NvwZ-RR 1997, 213. Ebenso zu verstehen ist Wolters, S. 132 (i.V. m. S. 131). Vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 1 Rn. 34. OVG Münster, BauR 2001, 1054, 1055. BVerwGE 45, 309, 317. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 1 Rn. 34. OVG Münster, BauR 2001, 1054, 1055. Ebenso Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 23.

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

wäre, führt dies in jedem Fall zu einem Rechtsverstoß – egal, ob diese fehlerhafte Konzeption schon in einem Vertragsschluss oder erst in einem Planaufstellungsbeschluss zum Ausdruck kommt. Wird dennoch ein Bauleitplan erlassen, ist dieser unabhängig von einem etwaigen Anspruch auf den Verfahrenseinleitungsbeschluss nicht erforderlich im Sinne des § 1 Abs. 3 S. 1. Kann die Gemeinde aber sehr wohl auf eine hinreichende Planungskonzeption verweisen, so besteht unabhängig von dem beschränkten Verfahrensanspruch insoweit auch kein Konflikt mit § 1 Abs. 3 S. 1. Ergänzend gilt auch hier, dass die Gemeinde durch den vertraglichen Anspruch bei fehlerhafter oder unzureichender Planlegitimation zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht in ein rechtswidriges Planungsverfahren hinein gezwungen werden kann. Wäre der Bebauungsplan einzig mit dem Einzelinteresse des Vertragspartners zu rechtfertigen, so hat die Gemeinde im Rahmen ihres Ermessens den Planaufstellungsbeschluss abzulehnen – und ein weitergehender Anspruch als auf die Entscheidung soll ja durch die vorgeschlagene Vertragsklausel nicht begründet werden. (3) Schlussfolgerung Beide vom VGH Mannheim aufgeworfenen Aspekte sind daher nicht geeignet, um die Rechtswidrigkeit der konkretisierten Planförderungsklausel zu begründen. Das Risiko eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 S. 1 wächst durch den Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Verfahrenseinleitung nicht an. Es bleibt vielmehr bei dem allgemeinen Risiko, dass sich die Gemeinde ohne hinreichende Planungskonzeption oder vorwiegend aus Privatinteressen zur Planung entschließt. Maßgeblich für diese Wertung ist insbesondere die inhaltliche Beschränkung des Anspruchs auf einen reinen Entscheidungsanspruch. Unabhängig davon, ob der ohnehin nicht gebotene216 direkte Verfahrenseröffnungsanspruch mit dem VGH Mannheim auch aufgrund von § 1 Abs. 3 S. 1 abzulehnen wäre, beugt diese inhaltliche Beschränkung einem Verstoß vor. dd) Verstoß gegen weitere Planungsgrundsätze Fraglich ist zuletzt noch, ob der vorgeschlagene Anspruch mit sonstigen Planungsgrundsätzen in Konflikt treten könnte, die üblicherweise einer Vorabbindung entgegengehalten werden. Ähnlich wie bei der historischen Diskussion um ausdrückliche Planungsabreden sind hier insbesondere das Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 7 und die Beteiligungsrechte im Verfahren zu beachten. Gerade für die Beteiligungsrechte ergibt sich jedoch auch dann kein Nachteil, wenn das Verfahren wirklich einmal wegen des Anspruchs eingeleitet würde. Denn nur im 216

Siehe oben C. II. 2. b) aa).

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Falle der Verfahrensdurchführung können die Beteiligungsrechte überhaupt wahrgenommen werden. Auch ein beteiligungsfreudiger Bürger hat keinen gesetzlichen Anspruch auf ein Planungsverfahren und die damit verbundene Beteiligung, sodass es unter Umständen überhaupt erst durch den Anspruch des Vertragspartners zu seiner Beteiligung kommt. Umgekehrt ist hingegen kein Fall ersichtlich, in dem eine Verkürzung der Beteiligung droht. Auch das planerische Abwägungsgebot bleibt unbeeinträchtigt: Weder wird ein Ergebnis vorweg genommen, noch werden zugunsten des Vertragspartners irgendwelche weiteren vertraglichen subjektiven Rechte hinsichtlich der Abwägung begründet. ee) Schlussfolgerung der Rechtmäßigkeitsprüfung Die gesetzlichen Grenzen der Planung bleiben durch die konkretisierte Planförderungsklausel gewahrt, und der durch die Planungshoheit gewahrte Freiheitsbereich der Gemeinde ist nicht in fragwürdiger Weise eingeschränkt. Mit Blick auf den § 1 Abs. 3 S. 2 allerdings bleibt die Rechtmäßigkeit von der Auslegung dieser Verbotsnorm abhängig, die ihrerseits stark wertungsabhängig ist. Eine weite, für die Vertragspraxis restriktive Auslegung würde eher dem Dogma einer generellen Bindungsfeindlichkeit aller Planungsschritte entsprechen, das aber vom BauGB in dieser Schärfe nicht gefordert wird. Durch die weitgehende inhaltliche Beschränkung führt die konkretisierte Planförderungsklausel hingegen nicht zu einer unangemessenen Bevorzugung der Investoreninteressen. Angesichts der eingangs aufgestellten Prämisse, dass die Möglichkeit eines vertraglichen Interessenausgleichs auch im Allgemeininteresse wünschenswert sein kann, besteht daher eher Anlass zu einer vertragsfreundlichen Tendenz. Im Ergebnis sollte sich daher eine sorgfältig abgewogene und eben vertragsfreundliche Sichtweise durchsetzen. Folglich ist von der Rechtmäßigkeit eines vertraglich begründeten Anspruchs auf ermessenfehlerfreie Entscheidung über die Einleitung des Planungsverfahrens auszugehen. e) Rechtmäßigkeit der Fortwirkung im Planungsverfahren Wenn der Investor verlangen kann, dass eine ermessensfehlerfreie Einleitungsentscheidung ergeht, sollte auch eine vorzeitige Verfahrenseinstellung an dieselben Ermessengrenzen gebunden sein217. Fraglich ist nun aber, ob diese Fortwirkung ihrerseits rechtmäßig ist. Das BVerwG lehnt gemeinhin einen – allerdings gesetzlichen – Anspruch auf die Fortsetzung eines bestimmten Planungsverfahrens mit einer einfachen logischen Verknüpfung ab: Da kein Anspruch auf eine bestimmte Planung bestehe, sei auch kein Anspruch auf eine 217

Siehe oben unter C. II. 2. b) cc).

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

Verfahrensfortsetzung begründbar218. Im Umkehrschluss könnte nach dieser Formulierung des BVerwG nur dann eine Verfahrensfortsetzung beansprucht werden, wenn ein – jedoch gesetzlich ausgeschlossener – Planungsanspruch bestünde. Ein solcher strikter Umkehrschluss wird dem Anspruch auf eine Verfahrenseinleitungsentscheidung aber nicht gerecht. Mit diesem Anspruch rückt der Vertragspartner immerhin schon einmal dem Planungsverfahren näher. Wird das Verfahren dann tatsächlich eröffnet, gewährt es dem Vertragspartner, dass die Gemeinde die ganze Gemengelage verschiedener Interessen, Bedenken und Anregungen erkundet und diese dann regelmäßig in einer umfassenden, formalisierten und der gerichtlichen Kontrolle zugänglichen Abwägungsentscheidung zusammenführt. Das ist nicht nur für ihn von Vorteil, sondern steigert auch die Transparenz für Drittbetroffene wie Nachbarn; ein solches Vorgehen gewährt damit die Würdigung des dem Vertragsschluss zugrundeliegenden Bebauungsprojektes mit einer garantierten Begründungstiefe. Um diesen Effekt zu sichern, sollte die Rechtmäßigkeit des beschränkten Anspruchs auf einen Planaufstellungsbeschluss dazu führen, dass auch eine vorzeitige Verfahrenseinstellung derselben Ermessensbindung unterworfen werden kann219. Solche Überlegungen, die den Verfahrensfortsetzungsanspruch an die Verfahrenseinleitung und nicht an einen echten Planungsanspruch koppeln, waren für das BVerwG allerdings obsolet: Wegen des generell objektiv-rechtlichen Charakters aller potentiellen gesetzlichen Planungspflichten kann kraft Gesetz schon kein Anspruch auf die Verfahrenseinleitung oder eine korrekte Entscheidung bestehen. Da ein rechtsgeschäftlicher Anspruch mit diesem beschränkten Inhalt aber rechtlich zulässig ist, muss auch die Frage der Fortwirkung anders beurteilt werden. Fraglich ist aber, ob durch die Fortwirkung ein neuer Konflikt mit § 1 Abs. 3 S. 2 entsteht, etwa wenn das „Unterlassen einer Verfahrenseinstellung“ unter den Tatbestand der Verbotsnorm zu subsumieren wäre. Auch das BVerwG stellte in seiner neuen Entscheidung zu einem vertraglichen Anspruch auf Verfahrensdurchführung zurecht diese Frage in den Vordergrund220. Ein solcher Anspruch auf Verfahrensdurchführung ist mit der Fortwirkung des Anspruchs auf eine Verfahrenseinleitungsentscheidung vergleichbar, da beides darauf abzielt, an einem begonnenen Planungsverfahren festzuhalten. Ebenso wie schon beim erstmaligen Anspruch auf eine Planeinleitungsentscheidung ist die Auslegungsfrage, ob § 1 Abs. 3 S. 2 in diesem Fall entgegensteht, im Wesentlichen wertungsabhängig. Im Vergleich zum Anspruch auf eine Entscheidung über die Verfahrenseröffnung entsteht durch die Fortwirkung zwar eine weitere zeitliche, nicht aber eine weitergehende sachliche Bindung. So wie eine negative Ent218 219 220

BVerwG, NVwZ-RR 1997, 213; BVerwG, NVwZ 1983, 92. Das macht auch Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 23. BVerwG, NVwZ 2006, 336.

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scheidung über die Einleitung des Planungsverfahrens möglich ist, kann die Gemeinde trotz der Fortwirkung auch zu einem späteren Verfahrenszeitpunkt die Planung wieder beenden. Die Fortwirkung hat gerade nicht die Wirkung, dass damit ein durchsetzbarer Anspruch auf Durchführung des Planungsverfahrens bis zur abschließenden Entscheidung im Gemeinderat begründet werden würde, solange auch sie nur auf eine Ermessensentscheidung gerichtet ist. Unter diesen Voraussetzungen hat auch das BVerwG die Rechtmäßigkeit anerkannt221. In seiner Entscheidung verlangte das BVerwG allerdings, dass sachliche Gründe der Gemeinde genügen müssten, damit sie sich gegen die Fortsetzung des Planungsverfahrens entscheiden könnte; der vertragliche Anspruch könne allein darauf gerichtet sein, dass die Gemeinde ein begonnenes Planungsverfahren nicht willkürlich wieder einstellt222. Die Fortwirkung bei der hier vorgeschlagenen konkretisierten Planförderungsklausel zielt hingegen darauf ab, die an die Einleitungsentscheidung gestellten Ermessensanforderungen auch auf eine vorzeitige Beendigung zu übertragen223: Sie geht daher gezielt über einen bloßen Willkürschutz hinaus – schon deswegen, weil ein reiner Willkürschutz als Grenze des § 1 Abs. 3 S. 2 bereits kraft Gesetz besteht und keiner expliziten Vereinbarung bedarf224. Angesichts dieses ohnehin bestehenden Schutzes vor Willkür ist die Ansicht des BVerwG im Ergebnis fragwürdig. Gleichzeitig ist eine solche Einschränkung nicht rechtlich notwendig: Selbst wenn die Gemeinde nur im Rahmen der Ermessensgrenzen das Verfahren beenden können soll, halten die Vertragsparteien sowohl das Ergebnis des Planungsverfahrens als auch der Fortgang des Verfahrens offen. Ein bis zur Abwägungsentscheidung durchgreifender Anspruch auf den Fortlauf des Verfahrens entstünde nur im theoretischen Fall einer Ermessensreduktion. Spätestens bei der Abwägung wäre die Gemeinde ohnehin wieder frei, um die Planung unter Beachtung der im Verfahren gewonnenen Erkenntnisse abzulehnen225. Die vertragliche Bindung endet ausdrücklich226 beim Erreichen der Abwägung. So ist auch aus der Fortwirkung des Verfahrensanspruchs weder ein besonderer vertraglicher Anspruch auf eine fehlerfreie Abwägungsentscheidung, noch gar ein Leistungsanspruch bei einer theoretischen Reduktion der Entscheidungsmöglichkeiten in der Abwägung ableitbar227. Insofern kollidiert auch der Umstand, dass im Extrem221

BVerwG, NVwZ 2006, 336, 337. BVerwG, NVwZ 2006, 336, 337. 223 Mit dieser Alternative hat sich das BVerwG in der zitierten Entscheidung allerdings gar nicht auseinandergesetzt. 224 Vgl. Teil 2 B. II. 2. und Teil 3 C. II. 5. 225 . . . und selbst wenn sie dies rechtswidrig täte, hätte der Vertragspartner dagegen dann keine gegenüber dem gesetzlichen Schutz weitergehenden Rechte. 226 Siehe Abs. 3 der Beispielformulierung. 227 Vgl. ebenso schon zu § 12 Abs. 2 in Teil 3 B. I. 1. c) (mit den dort erbrachten Nachweisen). 222

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

fall theoretisch noch das Erreichen der Abwägung erzwungen werden könnte, nicht mit dem Gebot der Abwägung. Für die Fortwirkung materieller Ermessensgrenzen auch bei einer vorzeitigen Verfahrensbeendigung ist daher in Bezug auf § 1 Abs. 3 S. 2 keine andere Wertung geboten, als bei dem ursprünglichen Entscheidungsanspruch. Die aktuelle Rechtsprechung des BVerwG deutet ebenfalls in diese Richtung, wenngleich das Gericht dabei bislang noch bei einem reinen Willkürschutz stehen bleibt. Soweit sonst noch rechtliche Bedenken gegen die Fortwirkung der materiellen Bindung auch nach der Einleitung des Verfahrens vorgebracht werden könnten, ist auf dieselbe Diskussion im Rahmen des § 12 Abs. 2 zu verweisen. Denn ist die rechtliche Zulässigkeit der Anspruchsvereinbarung erst einmal bejaht, so besteht zwischen dem rechtsgeschäftlich begründeten und dem gesetzlichen Anspruch kein relevanter Unterschied mehr. Ebenso wie dort228 greifen die Bedenken gegen eine Fortwirkung im Ergebnis nicht durch. f) Rechtmäßigkeit eines Primäranspruchs auf weitere Verfahrensakte Dass überhaupt eine Vertragspflicht bestehen könnte, ein begonnenes und unbeendetes Verfahren dann auch tatsächlich zu betreiben, ist die weiterdenkende Fortsetzung des eigentlichen Entscheidungsanspruches und würde dessen Effektivität sichern. Es hängt aber von der Auslegung des Vertrages oder von einer auch insoweit konkretisierten Vertragsformulierung ab, ob diese Vertragspflicht als Primär- oder Sekundärpflicht bestehen soll229. Fraglich ist nun, ob beide Möglichkeiten auch rechtmäßig sind. Bestünde ein Primäranspruch auf Verfahrensschritte, könnte von einer Gemeinde zumindest im theoretischen Fall einer Ermessensreduktion auf Null solange ein Betreiben des Planungsverfahrens verlangt werden, bis sie die Abwägung erreicht und sich erst dort frei von jeglichen vertraglichen Beschränkungen gegen die anvisierte Planung entscheiden kann. Für sich gesehen ist diese Fortwirkung bis zur Abwägung unbedenklich und schadet im Ergebnis weder der gemeindlichen Entscheidungsfreiheit noch der Berücksichtigung entgegenstehender Interessen. Wenn damit aber nicht nur ein Begründungserfordernis für eine vorzeitige Verfahrensbeendigung bezweckt wird, sondern auch ein Anspruch auf einzelne Verfahrensschritte einhergeht, könnte der Vertragspartner möglicherweise schon vor Planerlass über § 33 die planungsrechtliche Genehmigungsfähigkeit seines Vorhabens erlangen. Nach § 33 Abs. 1 kann ein Vorhaben bauplanungsrechtlich genehmigungsfähig sein, obwohl sich die Planung noch im Verfahren befindet, wenn die Planung bereits formelle und materielle 228 229

Teil 3 B. I. 1. c). Siehe oben unter C. II. 2. b) dd).

C. Alternative Leistungsversprechen der Gemeinde

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Planreife aufweist230. Formelle Planreife besteht, wenn gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 die Öffentlichkeits- und Bürgerbeteiligung bereits durchgeführt wurde. Materielle Planreife besteht, wenn die zukünftigen Festsetzungen des Bebauungsplans bereits voraussehbar sind und den in § 1 gestellten Anforderungen genügen231. Dies ist notwendig, damit überhaupt gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 2 die Übereinstimmung des Vorhabens mit den zu erwartenden Festsetzungen geprüft werden kann. Könnte nun ein Investor aufgrund des Vertrages weitere Verfahrensschritte beanspruchen, ließe sich damit immerhin die formelle Planreife erreichen. Insbesondere wenn er selbst nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 die Ausarbeitung der Planungsentwürfe übernehmen würde, hätte er zudem Einfluss auf die materielle Planreife. So könnte über § 33 zumindest theoretisch die planungsrechtliche Voraussetzung für einen Anspruch auf Baugenehmigung und für den Vertragspartner ein entsprechender Anspruch entstehen. Solange die Kooperation funktioniert, kann eine vorgezogene Erfüllung des Bebauungswunsches über § 33 durchaus interessengerecht sein. Problematisch ist dies hingegen, wenn der Vertragspartner über § 33 sein gewünschtes Baurecht gegen den Wunsch der Gemeinde erhalten könnte. Zwar könnte eine Gemeinde dies immer dadurch vermeiden, dass sie eilig das Planungsverfahren vorzeitig beendet. Es entsteht aber doch zumindest ein Restrisiko, dass durch eine Baugenehmigung plötzlich vollendete Tatsachen geschaffen werden würden. Auch das nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 erforderliche Anerkenntnis der zukünftigen Festsetzungen ändert nichts daran, dass das zunächst zulässige Bauvorhaben zumindest Bestandsschutz genießt, selbst wenn die späteren Festsetzungen das Vorhaben nicht tragen232. Ohne einen Primäranspruch auf einzelne Verfahrensschritte entstünde hingegen kein vergleichbares Risiko233. Auch wenn es sich vor allem um eine theoretische Möglichkeit handelt, kann der Vertrag auf diese Weise die Entscheidungsfreiheit der Gemeinde aushöhlen, obwohl die Abwägung eigentlich nicht gebunden wird. Einen Primäranspruch 230

Vgl. Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 7, Rn. 86 ff. Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 33 Rn. 8. 232 Vgl. Roeser, in: Berliner Kommentar (3. Aufl.), § 33 Rn. 11 und Roeser, in: Berliner Kommentar (3. Aufl.), § 30 Rn. 11. Außerdem beinhaltet das Anerkenntnis keinesfalls einen Verzicht auf Ansprüche nach §§ 39 ff. und insbesondere § 42 auf eine „angemessene Entschädigung“: Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 33 Rn. 11 a. E.; Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 7, Rn. 92. 233 Die planungsrechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens könnte dann nach § 33 Abs. 3 überhaupt nur bei vereinfachten Bauplanungsverfahren gemäß § 13 vorzeitig gewährt werden. Nach S. 2 ist die noch ausstehende Beteiligung dann zudem durch ein Stellungnahmerecht zu kompensieren, wodurch die Gemeinde Zeit gewinnen würde um das Verfahren zu beenden. Außerdem ist § 33 Abs. 3 anders als Abs. 1 eine Ermessensvorschrift, so dass allenfalls ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die vorzeitige planungsrechtliche Zulassung entstünde. 231

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auch auf einzelne Verfahrensakte – insbesondere die im Rahmen des § 33 wichtige Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung – gefährdet daher die Funktionsfähigkeit der Abwägungsfreiheit und kollidiert insoweit mit dem Abwägungsgebot. Durch die Verbindung mit dem gebundenen Anspruch aus § 33 könnte der Anspruch auf einzelne Verfahrensschritte so zudem in einem vertraglichen „Anspruch auf das Baurecht“ münden. Zwar wird der Planungserfolg dabei durch eine Genehmigungsfähigkeit vor dem eigentlichen Planerlass ersetzt, so dass § 1 Abs. 3 S. 2 diesem Anspruch vom Wortlaut her nicht entgegensteht. Dennoch würde dieser Anspruch direkt auf dem Vertrag und dem Primäranspruch auf einzelne Verfahrensakte gründen. Dies vereitelt das Regelungsziel der Verbotsnorm. Anders als der Anspruch auf die Verfahrenseinleitungsentscheidung sollte daher entweder ein solcher Primäranspruch direkt mit unter den Tatbestand des § 1 Abs. 3 S. 2 subsumiert werden, oder wäre zumindest als Umgehungsgeschäft rechtswidrig. Ein Primäranspruch auf weitere Verfahrensschritte darf daher nicht vereinbart werden. Es ist empfehlenswert, dies in der vertraglichen Vereinbarung klarzustellen. Im Übrigen sollte, wenn sich die Gemeinde nicht vertraglich zur Durchführung weiterer Verfahrensschritte verpflichten kann, insoweit auch keine Sekundärpflicht begründet werden. Aber wenn eine Gemeinde sich von einem zunächst eingeleiteten Verfahren abkehrt und es beenden möchte, schuldet sie ihrem Vertragspartner weiterhin eine ermessensfehlerfreie „Verfahrensbeendigungsentscheidung“. Betreibt sie das Verfahren nicht, beendet es aber auch nicht, handelt sie zumindest insofern vertragspflichtwidrig. 3. Schutzeffekt für die Planungserwartung So bleibt noch die Frage, welchen Nutzen eine Planförderungsklausel für den Schutz der Planungserwartung entfaltet. a) Schadensersatzanspruch bei der einfachen Planförderungsklausel Die einfache Planförderungsklausel enthält eine Verpflichtung der Gemeinde, sich selber planungsfördernd zu verhalten – eine sehr vage, und von daher nur mäßig verwertbare Pflicht. Doch durch die Planförderungsklausel entsteht die vertragliche Nebenpflicht für die Gemeinde, eine von ihr angestrebte Änderung der Planungskonzeption einer dem rechtsfehlerfreien Ermessen vergleichbaren Entscheidung zu unterziehen. Aus dem Vertrag ergibt sich somit eine Grenze für das sonst begründungsfreie Ändern von Planungsvorstellungen. Durch das so entstandene Begründungserfordernis besteht eine erweiterte Treuepflicht der Gemeinde im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB. Gegenüber dem reinen Willkürschutz bei Verträgen ohne eine besondere Vereinbarung234 ist die Pflichtenschwelle mithin auf ein ermessensgleiches Begründungserfordernis angehoben.

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Kommt die Gemeinde dieser Pflicht nicht nach, besteht für den Kooperationspartner mangels eines Primäranspruchs zwar keine Möglichkeit, eine Beachtung des Begründungserfordernisses per Handlungsanspruch durchzusetzen. Auch ein Rückgriff auf Ansprüche wegen einer Leistungsstörung ist insofern ausgeschlossen. Doch auch die Verletzung einer Treuepflicht eröffnet über § 280 Abs. 1 BGB einen Schadensersatzanspruch. Wenn eine planerische Umorientierung also ohne Begründung ergeht, oder wenn der Vertragspartner die Tragfähigkeit der Begründung anzweifelt, kann er so über Sekundäransprüche Schutz suchen235. Wie weit durch die mit dem Begründungserfordernis ausgeweitete Treuepflicht ein zusätzlicher Schutz einhergeht, hängt nun maßgeblich von den Anforderungen ab, welche an die Begründung einer planerischen Umorientierung seitens der Gemeinde dann tatsächlich zu stellen sind236. Der Schadensersatz selbst schützt in erster Linie, indem er die finanziellen Folgen einer enttäuschten Planungserwartung lindert. Ein drohender Schadensersatz kann zudem einen indirekten Impuls für ein „planförderndes“ Verhalten der Gemeinde erzeugen: Um einen solchen Anspruch zu verhindern, muss sie sich vor einem Abrücken von ihrer einstigen Planungsvorstellung wenigstens noch einmal in transparenter Form über die einstige Konzeption Gedanken machen. Die Wahrscheinlichkeit der Planungsverwirklichung mag dadurch nicht erheblich steigen, wohl aber die Wahrscheinlichkeit einer gründlicheren Auseinandersetzung. b) Leistungsanspruch bei der konkretisierten Planförderungsklausel Trotz dieser positiven Effekte bleibt es eine Schwachstelle der einfachen Planförderungsklausel, dass sich ein Schutz allein aus den drohenden Sekundärverpflichtungen der Gemeinde ergibt. An dieser Stelle setzt die konkretisierte Planförderungsklausel an: durch die Konkretisierung entsteht ein eigenständiger Handlungsanspruch gegenüber der Gemeinde. Kehrt sich die Gemeinde vor der Eröffnung des Planungsverfahrens und unzureichend begründet von der ursprünglichen Planungsvorstellung ab, so wird der Vertragspartner nicht mehr allein auf Schadensersatz verwiesen, sondern er kann zunächst erst einmal auf eine ausdrückliche Entscheidung hinwirken. Die auch im Falle der einfachen Planförderungsklausel grundsätzlich geschuldete Auseinandersetzung mit der Planung kann als Leistungsanspruch eingefordert werden. Insofern verstärkt sich der Impuls zugunsten der Planung. Wenn auf diese Art tatsächlich die Eröffnung eines Planungsverfahrens erreicht wird, ist aus der Sicht des Investors 234

Teil 3 C. II. 5. So ansatzweise auch Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 43, allerdings unter Vermischung von Planförderungsklausel und Risikoübernahme und ohne weitergehende Erläuterungen. 236 Siehe im Folgenden unter c). 235

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ein Teilerfolg erzielt. Zwar sichert ihm dies in keiner Weise den eigentlichen Planungserfolg. Er gewänne aber die Möglichkeit, durch weitere Abstimmungen mit der Gemeinde, eine rege Beteiligung am Verfahren und gute Argumentation in der Öffentlichkeit noch Einfluss auf die endgültige Meinungsbildung zu nehmen und Bedenken gegebenenfalls zu zerstreuen. Kommt eine Gemeinde dem Anspruch auf Entscheidung über die Einleitung des Planungsverfahrens zwar nach, trifft diese Entscheidung nach Einschätzung des Vertragspartners allerdings rechtsfehlerhaft, so verletzt sie auch damit ihre vertragliche Primärpflicht. Der Investor kann daher aufgrund des Vertrages weiterhin eine fehlerfreie Entscheidung verlangen. Die Fortwirkung des Anspruchs auch bei einer vorzeitigen Verfahrensbeendigung sorgt dafür, dass die vertragliche Ermessensbindung auch dort eingehalten werden muss. Von der vertraglichen Primärpflicht ausgenommen sind hingegen weitere einzelne Schritte des Planungsverfahrens. Versucht eine Gemeinde ein zunächst begonnenes Planungsverfahren zu „verbummeln“, ohne es beenden zu wollen, können auch bei einer konkretisierten Planförderungsklausel nur Sekundäransprüche entstehen. Soweit der Vertrag keine expliziten zeitlichen Vorstellungen für den Verfahrensablauf vorsieht, orientiert sich dies an der gemeindeüblichen Verfahrensdauer, wobei gegebenenfalls die Komplexität des Vorhabens noch zugunsten der Gemeinde berücksichtigt werden muss. Auch der Primäranspruch ist aber beschränkt, und nicht als direkter Anspruch ausgestaltet, sondern nur als Entscheidungsanspruch auf den Eröffnungsbeschluss zum Planungsverfahren gerichtet. Der durch die konkretisierte Planförderungsklausel bewirkte Impuls zugunsten der Planung geht daher nicht so weit, dass die Gemeinde direkt in ein Planungsverfahren gezwungen werden kann. Extremfälle, in denen das gemeindliche Planungsermessen aufgrund zwingender rechtlicher Überlegungen in die eine oder die andere Richtung gebunden ist, sind gerade bei der Bauleitplanung mit den unzähligen tangierten Interessen und Aspekten kaum relevante Ausnahmen. Zudem muss ein Planaufstellungsbeschluss grundsätzlich noch keine konkreten Inhalte der beabsichtigten Planung benennen237. Regelmäßig wird der Ermessensspielraum somit noch eine Vielzahl an Entscheidungen, insbesondere eine Vielzahl verschiedener Plangestaltungen zulassen. Gerade in diesen Regelfällen stellt sich die Frage, mit welcher Bedeutung der Vertragsschluss und das Planungsinteresse des Vertragspartners in das Ermessen einfließen müssen. Von dieser materiellen Bedeutung hängt ab, wie stark der Impuls zugunsten der Planung infolge des Entscheidungsanspruchs tatsächlich ist. Lässt sich dies recht leicht überwinden, so bleibt der Impuls auch bei einem Handlungsanspruch überschaubar. Wie der Schutz durch Sekundäransprüche bei der einfachen Planförderungsklausel, hängt daher auch der Schutzeffekt der konkretisierten Planförderungsklauseln maßgeblich davon ab, 237

BGH, DVBl. 1982, 536 f.

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wann eine Begründung für das Abrücken von der Planungskonzeption tragfähig ist, und wann sie fehlerhaft und damit vertragswidrig wäre. c) Begründungsanforderung für eine planerische Neuorientierung Bereits geklärt wurde, dass keinesfalls nur rechtlich zwingende Gründe zur Begründung einer planerischen Neuorientierung geeignet sein können: Dies würde wieder auf eine absolute Bindung der Gemeinde hinauslaufen, die lediglich unter einem Rechtsvorbehalt steht, aber nicht mit der gesetzlichen Vorstellung einer allumfassenden und ergebnisoffenen Planung vereinbar ist238. Die Nichtplanung ist daher niemals nur deswegen vertragspflichtwidrig, weil kein zwingender Grund der gewünschten Planung widerspricht – und weder entstehen allein daraus Sekundäransprüche, noch könnte eine Gemeinde allein deswegen erstmals oder wieder in ein Planungsverfahren gezwungen werden. aa) Verhältnismäßigkeitsprinzip als Maßstab Intention der Planförderungsklauseln ist es, in einer gleichwohl grundsätzlich ergebnisoffenen Entscheidung die Berücksichtigung der Planungsinteressen zu garantieren. Dazu müsste die Gemeinde ihre Gründe gegen ein (Weiter-)Betreiben der Planung der Planungserwartung gegenüberstellen. Dies wäre dann dem Umstand geschuldet, dass der Vertragspartner ein besonderes Vertrauen in die Planförderungsbereitschaft der Gemeinde entwickeln durfte, ohne natürlich auf den Planungserfolg vertrauen zu dürfen. Eine solche Gegenüberstellung findet im Rahmen von Ermessensentscheidungen bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit statt: Bei ihr wird abgewogen zwischen der Betroffenheit eines Einzelnen und den Zielen, welche die Verwaltung mit dem beabsichtigten Verhalten verfolgt. Insofern wäre der Maßstab der Verhältnismäßigkeit ein geeigneter Anknüpfungspunkt für die Bindung der Gemeinde bei einer ablehnenden Entscheidung über die Verfahrenseinleitung oder bei einer sonstigen planerischen Neuorientierung. Die Gemeinde müsste sich mit den Interessen ihres Kooperationspartners auseinander setzen; gleichzeitig verbleibt ihr aber eine eigene Entscheidungskompetenz und damit die Gewähr für einen verbleibenden Spielraum planerischer Freiheit. Eine bindende Präjudizierung entstünde dabei weder für die Entscheidung über das Planungsverfahren, und schon gar nicht für eine spätere Planungsentscheidung. Fraglich ist aber, wie sich eine solche Anwendung der Verhältnismäßigkeit dogmatisch begründen ließe. Durch beide vorgeschlagenen Formen der Planförderungsklausel unterwirft sich die Gemeinde einer Ermessensprüfung, wenn sie ihre planerische Konzeption modifizieren oder aufgeben möchte – bei der konkretisierten Planförde238

Siehe C. II. 2. b) aa) und A. IV.

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rungsklausel durch ausdrücklichen Anspruch auf eine Ermessensentscheidung, bei der einfachen Planförderungsklausel durch die Notwendigkeit einer an den Ermessensanforderungen orientierten Begründung. Die freie konzeptionelle Ausrichtung der Gemeinde wird durch die vertragliche Vereinbarung somit zu einer Entscheidung des Planungsermessens. Entscheidungen mit Planungsermessen werden allein durch die gesetzlichen Bindungen eingeschränkt239. Wenn die Gemeinde durch eine Planförderungsklausel auch ihre städtebauliche Konzeption vor der eigentlichen Planungsentscheidung dem Planungsermessen unterwirft, und zugunsten ihres Vertragspartners insoweit eine Ermessensbindung eingeht, kann daher auch dort keine weitergehende Bindung entstehen, als sie etwa im Rahmen der gesetzlichen Grenzen des Planungsermessens auch bei einer späteren Abwägung entstünde. Doch es gehört zu den allgemeinen Ermessensgrenzen, dass ein belastendes Ergebnis nicht unverhältnismäßig sein darf. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt als rechtsstaatliche Anforderung auch bei Planungsentscheidungen240. Konkret findet etwa der planerische Entscheidungsspielraum bei der Gewichtung von Belangen seine Grenze, wenn die vorgenommene Gewichtung außer Verhältnis zur „objektiven Gewichtigkeit“ steht241, oder einzelne Belange in Relation zu anderen Belangen unverhältnismäßig bevorzugt oder zurückgestellt werden242. So kann die Gemeinde einzelne Belange in der Abwägung solange überwinden, wie sich eine solche Abwägung noch innerhalb der Grenzen der Verhältnismäßigkeit bewegt. Zwar kann die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der Bauleitplanung in die sonstige Abwägung nach § 1 Abs. 7 integriert sein243. Doch im Ergebnis kann die durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebotene Beschränkung des Entscheidungsspielraums in der Abwägung nicht zur Disposition gestellt werden244. Auch das Planungsermessen findet daher seine Grenze im Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Muss eine Gemeinde das vertraglich begründete Vertrauen in die grundsätzliche städtebauliche Billigung über das Verhältnismäßigkeitsprinzip berücksichtigen, so knüpft dies folglich lediglich an eine gesetzlich vorgesehene Bindung des Planungsermessens an. Der Nutzen der Planförderungsklausel liegt dann darin, dass die Gemeinde eine Änderung ihrer Planungskonzeption überhaupt schon in eine Ermessensentscheidung einbringen muss, und in dieser vertraglich geschuldeten Ermessensentscheidung die gesetzlichen Grenzen des Planungs239

Vgl. nur BGHZ 71, 386, 396 (= BGH, NJW 1978, 1802, 1804). Gierke, in: Brügelmann, BauGB, § 1 Rn. 151a; Ossenbühl, Gutachten, S. B 188; ebenso Ibler, Schranken planerischer Gestaltungsfreiheit, S. 158 f., zum „Erforderlichkeitsgrundsatz“. 241 BVerwGE 71, 166, 170 f.; 56, 110, 126; 34, 301, 309. 242 Ibler, JuS 1990, 7, 12 ff. 243 Vgl. bei BVerfG, NVwZ 1987, 967 f. 244 Vgl. Gierke, in: Brügelmann, BauGB, § 1 Rn. 151b (S. 96 f.). 240

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ermessens wie eben insbesondere den Verhältnismäßigkeitsmaßstab einzuhalten hat. bb) Parallele zu § 12 Abs. 2 Dieses Ergebnis überzeugt nicht zuletzt auch in seiner Parallele zu § 12 Abs. 2. Anders als bei den städtebaulichen Verträgen nach § 11 ist die Ermessensbindung bei Entscheidungen über die Verfahrenseinleitung und das weitere Betreiben des Planungsverfahrens beim Vorhaben- und Erschließungsplan nach § 12 Abs. 2 schon gesetzlich vorgesehen. Im Rahmen der Ermessensentscheidung bei § 12 Abs. 2 ist zwar umstritten, mit welcher materiellen Bedeutung die Planungserwartung und die begonnene Kooperation einzufließen haben245. Auch dort ist es aber überzeugend, die Gemeinde einer materiellen Bindung zu unterwerfen, in der sie den Vertragsschluss und die dadurch geweckten Erwartungen des Vertragspartners zu beachten hat – und auch dort hat die Gemeinde mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein probates Mittel, um die individuelle Betroffenheit des Vertragspartners bei ihrer Entscheidung hinreichend einzubringen246. Die Planförderungsklauseln übertragen diese Ermessensbindung und damit den Maßstab der Verhältnismäßigkeit auch auf die Verträge nach § 11. Was also im Wege einer Analogie zu § 12 Abs. 2 nicht erreicht werden konnte247, wird somit durch die rechtsgeschäftliche Vereinbarung ersetzt. Die Parallele zwischen dem Anspruch nach § 12 Abs. 2 und der konkretisierten Planförderungsklausel mit ihrem Anspruch auf einen Verfahrenseinleitungsbeschluss248 setzt sich so auch bei der materiellen Bindung fort. cc) Anhaltspunkte für eine Verhältnismäßigkeitskontrolle Will die Gemeinde sich trotz der vertraglichen Planförderungsklausel planerisch neu orientieren, müssen folglich die dafür sprechenden Gründe in verhältnismäßiger Relation zum schützenswerten Interesse und Vertrauen des Vertragspartners stehen. Verhältnismäßigkeit i. w. S. setzt einen legitimen Zweck, ein zu dessen Verwirklichung geeignetes und erforderliches Mittel sowie die Angemessenheit des Mittels voraus249. Ihre städtebauliche Konzeption zu ändern steht jeder Gemeinde wegen ihrer durch Art. 28 Abs. 2 GG garantierten Planungshoheit grundsätzlich zu, so dass allein darin schon ein legitimer Zweck liegt. Um 245 Vgl. zu dem erstaunlichen Meinungsspektrum von der Leugnung irgendwelcher Ermessensgrenzen bis hin zu einer deutlichen Präjudizierung der Verfahrenseinleitungsentscheidung eingehend Teil 3 B. I. 1. b). 246 Teil 3 B. I. 1. b) bb). 247 Teil 3 B. I. 2. 248 Auch der Anspruch aus § 12 Abs. 2 ist nach der hier vertretenen Ansicht auf einen Planaufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 gerichtet; siehe Teil 3 B. I. 1. a). 249 Maurer, § 10 Rn. 17; vgl. aus der Rechtsprechung nur BVerfGE 30, 292, 316.

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dies zu verwirklichen, ist die Einstellung laufender Planungen oder die Ablehnung neuer Planungsverfahren, welche der neuen Konzeption zuwiderlaufen würden, sowohl geeignet als auch erforderlich. Im Rahmen der Angemessenheitskontrolle stehen dann die sachlichen Gründe für eine Änderung der Planungskonzeption auf der einen Seite – sachliche Gründe, die eine Gemeinde ohnehin braucht, um sich dem Vorwurf einer willkürlichen Nichtplanung zu entziehen250. Deren Existenz allein genügt jedoch nun nicht mehr: Ihnen steht das durch vertraglich begründetes Vertrauen gestärkte Planungsinteresse gegenüber, und es muss eben angemessen sein, diesen sachlichen Gründen ein Übergewicht gegenüber der Planungserwartung einzuräumen. Für die dann im Einzelfall vorzunehmende Gegenüberstellung der widerstreitenden Aspekte ist insbesondere maßgeblich, wie gravierend die Gegengründe gegen die Planung sind, und wie stark das Interesse des Vertragspartners wirkt. Dabei können im Vorgriff auf den formellen Abwägungsvorrang Gewichtungsregeln herangezogen werden, um die einzelnen Argumente miteinander aufwiegen zu können: Sprechen gegen die Planung etwa objektiv herausragende Gründe wie beispielsweise besondere Beeinträchtigungen der Wohnqualität, die nur schwer überwindbar sind und schon in die Richtung zwingender Planungsgegengründe weisen? Wird eine hohe Anzahl von Personen negativ betroffen, so dass ein hoher Verallgemeinerungsgrad251 die Bedeutung der Planungsgegengründe erhöht? Oder geht es um die Vermeidung absehbar drohender städtebaulicher Fehlentwicklungen252? In solchen Fällen wird eine Tendenz zugunsten der Planungsänderung wahrscheinlich sein. Sprechen hingegen nur weniger schwerwiegende Gründe gegen die bisherige Planungskonzeption, oder verweist die Gemeinde allein und ohne weitere Begründung auf ihre geänderte städtebauliche Gestaltungsvorstellung, steigt das relative Gewicht der Interessen des Vertragspartners an der Kontinuität der gemeindlichen Planungsvorstellungen. Für deren Gewicht spielt auch eine Rolle, wie stark sich das Vertrauen bzw. die Planungserwartung mittlerweile verfestigt hat: Mit jedem Fortschritt der Kooperation verdichten sich die Erwartung und das Vertrauen; ebenso wächst mit dem zeitlichen Fortgang der Einsatz von finanziellen und personellen Mitteln. Je weiter also die Kooperation schon gediehen ist, desto stärker muss auch die Planungserwartung und die Bedeutung der Zusammenarbeit als Quelle für das Vertrauen in die signalisierte Billigung des Planungskonzeptes ins Gewicht fallen. Je frühzeitiger hingegen die Gemeinde die Tendenz zur planerischen Neuorientierung ankündigt, desto weniger wird darin eine unangemessene Missachtung der Interessen des Vertragspartners gesehen werden können.

250 251 252

Siehe Teil 3 C. II. 3. b) bb) (4). Jochum, S. 93; Ibler, JuS 1990, 7, 13; Schulze-Fielitz, Sozialplanung, S. 331. Schulze-Fielitz, Sozialplanung, S. 332.

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Keine Rolle kann es hingegen spielen, ob die Planungsgegengründe erst nach dem Vertragsschluss bekannt geworden sind, oder ob sie schon von der Gemeinde hätten beachtet werden müssen, als sie ihre planerische Konzeption vertraglich bestätigte253. Hat die Gemeinde zu jenem Zeitpunkt einen Fehler gemacht und erhebliche Gegengründe außer Acht gelassen oder unterschätzt, so darf dies nicht zur Missachtung oder Herabwürdigung dieser Belange in der Angemessenheitsbeurteilung führen – die Gemeinde kann schließlich nicht gezwungen werden, relevante Aspekte nicht hinreichend zu beachten und damit im Extremfall eine objektiv unangemessene Entscheidung zu treffen. War das Nichtbeachten bestehender Gegengründe allerdings vorwerfbar, so könnte darin ein haftungsbegründendes Verschulden während der Vertragsanbahnung liegen, infolge dessen der Vertrag überhaupt nur zustande kam. Für eine Prüfung der Angemessenheit bestehen somit hinreichende Vorgaben, an denen sich die Gemeinde orientieren kann. Die Entscheidung bleibt dann zwar immer noch einzelfallabhängig und kaum abstrahierbar. Außerdem handelt es sich trotz aller Ermessensbindung um eine der Planungshoheit unterfallende Entscheidung. Innerhalb der rechtlichen Grenze der Verhältnismäßigkeit verbleibt daher ein Entscheidungsspielraum für die Kommune. Gerade bei den regelmäßig eher indifferenten Fällen kann die Gemeinde daher eine Einschätzungsprärogative für sich beanspruchen. Eine vom Vertragspartner behauptete, abweichende Beurteilung des Interessenkonfliktes muss daher nicht nur vertretbar sein, sondern die Entscheidung der Gemeinde den Rahmen ihrer Einschätzungsprärogative überschreiten. Dies schmälert zwar die Chancen, infolge einer Planförderungsklausel die Gemeinde tatsächlich zum Planungsverfahren zu zwingen, daran ist jedoch angesichts deren Planungshoheit nicht zu rütteln. Immerhin aber wird über den Verhältnismäßigkeitsmaßstab ein Einfallstor für eine interessengerechte Argumentation geschaffen. Ein entscheidender Vorteil besteht zudem darin, dass die Auseinandersetzung mit den widerstreitenden Interessen in einem bekannten Verfahren stattfindet, das genau zu diesem Zweck im gesamten Verwaltungsrecht etabliert ist. Es ist der Gemeinde damit möglich, bei ihrer Entscheidung über die (Nicht-)Einleitung oder das Beenden eines Planungsverfahrens auf einem nachvollziehbaren Weg zu ebenso nachvollziehbaren Ergebnissen zu gelangen. Kommt es zu Auseinandersetzungen mit dem Vertragspartner und wird Rechtsschutz bemüht254, erleichtert diese dogmatisch bekannte Vorgehensweise zudem die gerichtliche Kontrolle.

253 Wie jedoch im Rahmen des § 12 Abs. 2 vertreten von Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 116 und ähnlich auch Rn. 710. 254 Zum Rechtsschutz gegen eine Entscheidung der Gemeinde siehe Teil 5 A.

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d) Ergebnis zum Nutzen der Planförderungsklauseln Eine Planförderungsklausel enthält eine Erklärung der Gemeinde über ihre grundsätzliche städtebauliche Billigung der vom Vertragspartner verfolgten Planungserwartung. Bei der einfachen Planförderungsklausel ergibt sich durch Vertragsauslegung, dass die Gemeinde zwar weiterhin zur Änderung der Planungskonzeption befugt sein soll, dies aber gegenüber ihrem Kooperationspartner begründen müsste. Durch die Konkretisierung der Planförderungsklausel unterwirft sich die Gemeinde ausdrücklich einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Verfahrenseinleitung, der auch bei vorzeitigen Verfahrensbeendigungen fortwirkt. Dort ist das Begründungserfordernis der einfachen Planförderungsklausel daher zu einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung verdichtet. In beiden Fällen ergibt sich eine materielle Bindung, wenn die Gemeinde über die Einleitung, Fortsetzung oder Beendigung eines Planungsverfahrens entscheidet. Sie muss die Planungserwartung und die von der Gemeinde mit dem Vertragsschluss zunächst erklärte Billigung dieser Erwartung mit den städtebaulichen Gründen gegen die Planung in einen Ausgleich bringen. Um einen solchen Ausgleich der widerstreitenden Interessen tragfähig zu begründen, ist wie auch bei gesetzlich vorgesehenen Ermessensentscheidungen auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip zurückzugreifen. Die Planförderungsklauseln verbessern daher den Willkürschutz bei Verträgen ohne eine besondere Vereinbarung dahingehend, dass die Planungserwartung immerhin in einer Verhältnismäßigkeitsüberlegung einzufließen hat, wenn die Gemeinde sich nach dem Vertragsschluss von der Planungsvorstellung distanzieren möchte.

III. Vereinbarungen über das Abwägungsmaterial Ein weiterer Vorschlag für eine beschränkte Bindung der Gemeinde wäre, dass in der vertraglichen Kooperation ausdrücklich auch die gemeindliche Abwägung gestaltet werden könnte. Im Hinblick auf die übergeordnete Bedeutung der Abwägung mutet eine solche vertragliche Gestaltung der Abwägung zunächst befremdlich an. Gerade durch die Abwägungsfreiheit wird die Unabhängigkeit der Bauleitplanung und die grundsätzliche Offenheit der planenden Gemeinde für allseitige Anregungen und Bedenken manifestiert. Jede vertragliche Einflussnahme hingegen ließe die Planung an bestimmte, insoweit privilegierte Partikularinteressen heranrücken und würde somit eine zentrale Funktion der Abwägung berühren. Dementsprechend wäre es zunächst naheliegend, den gesamten Abwägungsprozess generell jeder vertraglichen Gestaltbarkeit zu entziehen.

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Andererseits ist auch das Bebauungsinteresse des Vertragspartners ein abwägungserheblicher Belang; ebenso wie der städtebauliche Vertrag selbst, in dem sich der Private zu einer Kostenübernahme verpflichtet255. Die vertragliche Kooperation kann selbst dann noch abwägungserhebliche Belange begründen, wenn der Vertrag an einer rechtswidrigen Berücksichtigung dieser Erwartung durch eine ausdrückliche Planungsabrede oder eine andere rechtswidrige Klausel krankt256. So besteht – trotz allem Befremden – immer ein tatsächlicher Zusammenhang zwischen der Abwägung und dem Vertragsschluss. Wenn nun aber die vertragliche Zusammenarbeit grundsätzlich abwägungsrelevant ist, kann die Abwägung auch nicht vollständig vom konkreten Inhalt des geschlossenen städtebaulichen Vertrages unabhängig sein. Gestalten die Vertragsparteien mithin den Vertragsinhalt, so kann dies auch in die Abwägung hineinwirken – was nichts anderes bedeutet, als dass durch die Vertragsgestaltung auch die Abwägung mitgestaltet werden kann. Würden vertragliche Absprachen über die Abwägung kategorisch abgelehnt, würde dieser Zusammenhang missachtet; eine solche Haltung wäre daher zu undifferenziert. Gleichwohl ist es absehbar, dass die Grenzen rechtmäßiger Einflussnahmen eng gesteckt sein müssen, um die Funktionsfähigkeit der Abwägungsfreiheit zu schützen. In der Literatur wurden die Möglichkeiten einer vertraglichen Gestaltung der Abwägung bislang kaum erörtert. Ausgangspunkt aller Überlegungen sind daher die allgemeinen planungsrechtlichen Abwägungsgrundsätze, insbesondere die etablierte Unterscheidung zwischen dem Ermitteln des Abwägungsmaterials einerseits sowie dem eigentlichen Abwägungsvorgang und dem Abwägungsergebnis andererseits257. Diese Unterscheidung hat durch die Änderung des BauGB im Jahr 2004 noch an Bedeutung gewonnen, weil die Ermittlung und Bewertung des Abwägungsmaterials seither nach § 2 Abs. 3 als „Verfahrensgrundnorm“258 auch eine ausdrücklich vorgeschriebene Anforderung an das Planungsverfahren darstellt259. Diese verfahrensrechtliche Vorgabe steht insoweit ergänzend260 neben dem inhaltlich unveränderten materiellen Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7, das darüber hinaus auch die eigentliche Abwägung und das Abwägungsergebnis erfasst. Orientiert an dieser nunmehr gesetzlichen Unterteilung 255

Teil 3 B. II. 1. BVerwG, DÖV 1981, 878, 879; VGH Kassel, NVwZ 1985, 839 ff. (= ESVGH 35, 148, 150); Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 1 Rn. 42g. Auch W. Schrödter, in: Schrödter, BauGB (6. Aufl.), § 2 Rn. 51, der insoweit nicht zwischen rechtmäßiger oder unrechtmäßiger Planungszusage unterscheidet – was auch entbehrlich ist, da ja eine rechtmäßige Planungszusage ohnehin ausgeschlossen ist (vgl. Teil 2). 257 BVerwGE 45, 309, 312 f.; Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 5 Rn. 44. 258 BT-Drucks. 15/2250, S. 42. 259 Finkelnburg, NVwZ 2004, 897, 899. 260 Sie „soll die Anforderungen an den Abwägungsvorgang nicht neu formulieren“, so Battis/Krautzberger/Löhr, NJW 2004, 2553, 2554. 256

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der einzelnen Abwägungsschritte lassen sich auch vertragliche Vereinbarungen zur Abwägung ordnen261: Auf die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials könnte mittels Vertrag insbesondere Einfluss genommen werden, indem konkrete Belange deklaratorisch und klarstellend, oder aber auch konstitutiv benannt werden und dadurch die Gemeinde beim Sammeln aller Belange gezielt „unterstützt“ wird. Effektiver für den Vertragspartner wäre es allerdings, wenn darüber hinaus eine Einflussnahme auf die Gewichtung der Belange innerhalb des eigentlichen Abwägungsvorgangs erreicht werden könnte. Noch weiter ginge eine Vereinbarung, die direkt auf das Abwägungsergebnis abzielt. So etwas läge beispielsweise vor, wenn die Gemeinde sich zu einem bejahenden Abwägungsergebnis verpflichten wollte, oder wenigstens ihr „planerisches Wollen“ zum Ausdruck brächte, das allenfalls unter dem Vorbehalt entgegenstehender zwingender rechtlicher Planungsgrenzen stünde. An den Beispielen wird deutlich, dass die Unterteilung vertraglicher Einflussnahmen auf die Abwägung nach den jeweiligen Abwägungsschritten nicht nur der gedanklichen Klarheit dient, sondern auch die Intensität der Einwirkung verdeutlicht, und damit bei ihrer rechtlichen Beurteilung relevant sein kann. 1. Gemeinsame rechtliche Anforderungen a) § 1 Abs. 3 S. 2 Eine direkte Einflussnahme auf das Abwägungsergebnis würde die Gemeinde auf ein bestimmtes vereinbartes Abwägungsergebnis hin verpflichten. Eine solche Vereinbarung wäre daher – unabhängig von einem möglicherweise enthaltenen Vorbehalt der rechtlichen Zulässigkeit262 – lediglich eine Planungsabrede im neuen Gewand und kann deswegen schon wegen § 1 Abs. 3 S. 2 von vornherein ausgeklammert werden. Auch Vereinbarungen über die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials oder über die Gewichtung der Belange sind natürlich überhaupt nur dann sinnvoll, wenn sie sich am Ende auch im Abwägungsergebnis niederschlagen können. Dort verbliebe aber noch ein Freiraum für weitergehende oder abweichende Abwägungsüberlegungen der Gemeinde, insbesondere bei der Einstellung und Gewichtung anderer, also nicht vertraglich geregelter Belange. Ein Planungsanspruch entsteht dort also nicht. Solche Vereinbarungen lassen sich daher zumindest nicht einfach über § 1 Abs. 3 S. 2 ablehnen.

261 Eine solche Strukturierung der vertraglichen Einflussnahme auf die Abwägung schlägt auch Birk, in: FS für Schlichter, S. 115, vor. Birk ist damit einer der wenigen, die sich mit der vertraglichen Einwirkung auf die Abwägung auseinander setzen, und er greift seine Darstellung selbst fast wortgleich wieder auf: ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 361 ff. 262 Siehe dazu schon die am Anfang diesen Kapitels aufgestellte Prämisse unter A. IV.

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§ 1 Abs. 3 S. 2 steckt somit den Rahmen ab, innerhalb dessen sich weitere Überlegungen überhaupt nur lohnen: Nur solche Klauseln, welche mehrere Abwägungsergebnisse zulassen, können vor dem Hintergrund des § 1 Abs. 3 S. 2 bestehen. b) Verknüpfung des rechtlichen Schicksals von Abwägung und Vertrag Die rechtliche Billigung vertraglicher Abwägungsvereinbarungen ist zudem unmittelbar mit der Frage verknüpft, ob eine spätere Abwägung über den Erlass des Bebauungsplans infolge dessen rechtswidrig wird, oder weiterhin eine gesetzeskonforme Abwägung möglich bleibt. Auch bei öffentlich-rechtlichen Verträgen gilt der Vorrang des Gesetzes, und ein Vertrag, der die beteiligte Behörde zu einem rechtswidrigen Verhalten verpflichten würde, kann keine Anerkennung finden263. Es gibt mithin einen Rechtswidrigkeitszusammenhang von der Abwägung zum Vertrag. Fraglich ist allerdings, ob im Umkehrschluss auch ein Rechtmäßigkeitszusammenhang in dem Sinne besteht, dass der Vertrag mit seiner Abwägungsbindung immer dann rechtmäßig wäre, wenn die folgende Abwägung rechtmäßig bleibt oder bleiben kann. Diese Frage ist deswegen interessant, weil das BVerwG in der „Flachglas-Entscheidung“ eine Möglichkeit geschaffen hat, unter strengen Voraussetzungen die Wirksamkeit einer Abwägung zu „retten“ – auch wenn das Abwägungsverfahren durch eine Vorabbindung an sich unzulässig verkürzt wurde264. Würde diese „Rettung“ der Abwägung auch auf die eigentliche Vorabbindung im Vertrag ausstrahlen, so wäre eine abwägungsverkürzende Vereinbarung immerhin dann rechtmäßig, solange bei ihr die Vorgaben der Flachglas-Entscheidung eingehalten wären. Das BVerwG selbst hat dies jedoch abgelehnt265: Die Flachglasentscheidung stelle eine Ausnahme vom Grundsatz der Bindungsfeindlichkeit der Abwägung dar und solle nicht zum Anlass genommen werden können, um auch entsprechende Verpflichtungen der Gemeinde zu rechtfertigen266. Auf den ersten Blick erscheint dies fragwürdig: Während mit der Abwägung das Ergebnis der rechtswidrigen Vorabbindung erhalten bleibt, wird die vorausgehende Bindung suspendiert. Doch auf den zweiten Blick ist so etwas durchaus sinnvoll, denn solange die vertragliche Vorabbindung nicht rechtmäßig und 263

Siehe dazu schon A. IV. BVerwGE 45, 309, 316 ff. (321). Siehe dazu auch schon in Teil 2 A. I. 4. b) sowie dort auch zu dem Versuch, auf dieselbe Weise auch vertragliche Vereinbarungen zu retten. 265 BVerwG, BauR 1982, 30 ff. 266 BVerwG, BauR 1982, 30, 31 f. Zustimmend auch aktuell Grziwotz, ZfIR 2001, 229, 230. 264

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wirksam ist, kann die Gemeinde niemals einem Anspruch ausgesetzt sein, sich in der Abwägung entsprechend der vorangegangenen Bindung entscheiden zu müssen. Nur wenn sich die Gemeinde dann insoweit aus freien Stücken in diesem Sinn entscheidet, mag die vorab gebundene Abwägung und das gefundene Ergebnis im Einzelfall gebilligt werden. Bei einer rechtmäßigen Bindung hingegen könnte die Gemeinde gezwungen werden, die Möglichkeiten der „Flachglas-Entscheidung“ zu Nutzen. Der Umkehrschluss, dass bei jeder rechtmäßigen Abwägung dann auch der vorabbindende Vertrag rechtmäßig wäre, würde die Rechtsprechung des BVerwG daher erheblich erweitern und ist keineswegs aus Gründen der Logik geboten. Wenn also eine Abwägung infolge einer vorherigen Vereinbarung verkürzt stattfand, ist es unerheblich, ob sie dennoch im Sinne der Flachglas-Entscheidung rechtmäßig sein könnte. Mögliche vertragliche Vereinbarungen zur Einwirkung auf die Abwägung müssen daher im Folgenden nicht unter die dort begründeten Voraussetzungen subsumiert werden. Vertragliche Abwägungsgestaltungen dürfen schon keine Verkürzung der Abwägung initiieren, die nur unter Anwendung der Flachglas-Grundsätze rechtlich hingenommen werden könnte. Die vertragliche Regelung darf daher weder einer korrekten Zusammenstellung des Abwägungsmaterials, noch einem vollständigen Abwägungsvorgang oder gar einem haltbaren Abwägungsergebnis im Wege stehen267. Die Bindung der Gemeinde muss sich folglich auf eine so „zarte“ und eng begrenzte Einflussnahme beschränken, dass sie sich zur rechtlichen Beurteilung der späteren Abwägung gänzlich neutral verhält. c) Wahrung der Organzuständigkeit Wird im Vertrag gezielt die Abwägung angesprochen, und sei es nur durch die ausdrückliche Benennung abwägungserheblicher Belange, so greift der Vertrag damit in den Zuständigkeitsbereich des für die Planung zuständigen Gemeindeorgans ein. Birk spricht insoweit von einer „vorweggenommenen Teilerledigung der Abwägung“268. Daher muss die innerkommunale Zuständigkeit des Planungsorgans – regelmäßig des Gemeinderates – beachtet werden, indem es am Vertragsschluss beteiligt wird.

267

Birk, in: FS für Schlichter, S. 122. Birk, in: FS für Schlichter, S. 125. Er begründet die Beteiligungsnotwendigkeit des Planungsorgans allerdings überflüssigerweise mit dem Flachglas-Urteil: Dies ist jedoch schon deswegen nicht anwendbar, weil der Abwägungsvertrag nicht auf eine Abwägung angelegt sein darf, die nur über die dort festgeschriebenen Voraussetzungen der Flachglasentscheidung zu rechtfertigen wäre [siehe oben unter b)]. Die Beteiligungsnotwendigkeit ergibt sich somit aus der allgemeinen Organzuständigkeit: Jeder einzelne Bestandteil des Abwägungsverfahrens hat, egal ob in einem oder mithilfe eines Vertragsschlusses, die Kompetenz des Planungsorgans zu wahren. 268

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d) Verbot von Verträgen zulasten Dritter Kann eine Gemeinde die grundsätzlich kostenintensive Baulandausweisung in einer haushaltsverträglichen Weise vorantreiben, indem sie Kosten abwälzt, wird spiegelbildlich ihre Bereitschaft sinken, auch ohne eine vertragliche Kostenabwälzung Bauland zu mobilisieren269. Planungsinteressen mit einer Flankierung durch einen städtebaulichen Vertrag wird daher potentiell eine bevorzugte Behandlung zuteil; demgegenüber besteht die Gefahr, dass übrige Vorhaben zurückgestellt werden. Insofern drohen allein schon durch die Möglichkeiten zum Abschluss städtebaulicher Verträge mittelbare Drittbelastungen für all die Bauwilligen, denen eine Kostenübernahme nicht möglich ist oder die dazu nicht bereit sind270. Diese dem städtebaulichen Vertrag angeborene mittelbare Drittbelastung hat bekanntlich aber nicht dazu führen können, dass ihm die rechtliche Anerkennung versagt geblieben wäre. Es sind jedoch andere und weitergehende Drittbelastungen denkbar, die einen solchen Vertrag unter Umständen zu einem „Vertrag zulasten Dritter“ machen können, so gerade in Bezug auf die Abwägung. In der Abwägung sollen alle betroffenen Belange ihren Ausgleich finden. Indem vertraglich auf die gemeinwohlorientierte Abwägung Einfluss genommen wird, entsteht gleichzeitig eine Gefahr für die Belange und Interessenpositionen Dritter, die zwar in der Abwägung ebenfalls zu beachten sind, aber am Vertrag unbeteiligt bleiben. Sowohl der Bezug zu Dritten als auch die Möglichkeit einer Beeinträchtigung ist daher evident. Im Zivilrecht sind Verträge zulasten Dritter grundsätzlich ausgeschlossen271. Das Recht des öffentlichen Vertrages enthält hingegen in § 58 Abs. 1 VwVfG eine besondere Regelung, nach der solche Verträge der Zustimmung des betroffenen Dritten bedürfen. Gerade bei der Abwägung ist die Gruppe der potentiell Betroffenen unübersichtlich und es ist mithin unrealistisch, dass sie sich alle zustimmend an dem Vertrag beteiligen. Für städtebauliche Verträge ist diese Zustimmungsnotwendigkeit daher regelmäßig eine unüberwindbare Hürde. Greifen also die Vertragsvereinbarungen in dieser Weise in die Rechte Dritter ein, so wären sie zumindest praxisfern – und wenn die notwendigen Zustimmungen erwartungsgemäß nicht vorliegen, sogar rechtswidrig. So müssen Abwägungsvereinbarungen im Ergebnis jegliche zustimmungsbedürftige Drittbelastungen im Sinne des § 58 Abs. 1 VwVfG vollständig vermeiden.

269 270 271

Vgl. dazu in Teil 1 C. II. 3. Jaeger, S. 44. Vgl. Mayer-Maly/Armbrüster, in: MüKo, § 138 Rn. 96.

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2. Vereinbarungen über die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials a) Bestimmung eines abwägungserheblichen privaten Belanges Schon kraft Gesetzes ist die Gemeinde dazu verpflichtet, alle planungserheblichen Belange in die Abwägung einzustellen, und so gehört auch die Ermittlung der Belange zu den notwendigen Pflichten der planenden Gemeinde. Es wäre aber lebensfremd von der Gemeinde zu fordern, dass sie „alles“ berücksichtigen müsse272; die Gemeinde soll daher die Abwägungserheblichkeit der Belange prognostizieren und kann sich auf erkennbare oder vorgetragene Belange beschränken273. Durch die Ausgestaltung des Vertrages wäre es nun denkbar, die Ermittlung teilweise vorwegzunehmen und die Gemeinde gezielt dabei zu „unterstützen“ – insbesondere, indem die Vertragsparteien im Vertrag die Planungserwartung des Privaten aufnehmen und als relevanten Belang benennen. Doch wenn ein Abwägungsbelang im Vertrag bloß benannt wird, geht dies in seiner Wirkung nicht über eine schriftlich verfasste Anregung im Planungsverfahren hinaus, die auch im Beteiligungsverfahren eingebracht werden könnte; erst wenn die Gemeinde im Vertrag wenigstens auch die Anerkennung der geäußerten Belange als abwägungserheblich bestätigt, käme es insoweit zu einer im engeren Sinne vertragsmäßigen und zweiseitigen Vereinbarung274. Erst dadurch würde die Gemeinde ihrem Vertragspartner einen vertraglichen Anspruch gewähren, der auf die Berücksichtigung der Planungserwartung und des Vertrages als abwägungserhebliche Belange gerichtet wäre. Beispiel: (1) Mit dem Vertragsschluss wird die Erwartung einer gemäß der anhängend folgenden Ausführungen entsprechenden Bebaubarkeit des Grundstücks verbunden. (2) Die Gemeinde bestätigt, dass sie diese Erwartung der Bebaubarkeit als abwägungserheblichen Belang anerkennt und in eine Abwägung einstellen wird. (3) Ungeachtet der obenstehenden Pflichten der Gemeinde wird klargestellt, dass ein Anspruch auf einen Bebauungsplan nicht begründet wird.

Charakterisierend ist, dass noch keine Aussage über die spätere Gewichtung der erwähnten Belange getroffen wird. Diesbezüglich soll die Gemeinde also weiterhin ausschließlich den gesetzlichen Regeln der Abwägung verpflichtet sein, bleibt innerhalb dieser Grenzen aber frei. Es wird ein Abwägungsbelang anerkannt, aber kein Abwägungsvorrang vereinbart. Für das Gleichgewicht der Abwägung und die hinreichende Beachtung auch von kollidierenden Interessen und Belangen besteht mithin keine grundsätzlich gesteigerte Gefahr. So be272 273 274

BVerwGE 59, 87, 102. Brohm, § 13 Rn. 26, 25; Jochum, S. 88 ff. Birk, in: FS für Schlichter, S. 116.

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stehen gegen eine solche Vereinbarung keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken, insbesondere auch nicht vor dem Hintergrund eines umfassenden Abwägungsschutzes275. Kritisch wäre es, wenn die Vertragsparteien kraft Vereinbarung objektiv irrelevante Belange zu abwägungserheblichen Umständen erheben wollen. Dies wäre der Fall, wenn durch die vertragliche Vereinbarung nicht nur abwägungserhebliche Belange benannt werden und ihre Beachtung zugesichert wird, sondern wenn Belange konstituiert werden sollen. Nach herrschendem Verständnis steht der Gemeinde bei der Zusammenstellung des Abwägungsmaterials kein Ermessen zu276. Auch die verfahrensrechtliche Pflicht nach § 2 Abs. 3 BauGB 2004 gibt der Gemeinde nur auf, diejenigen „Belange, die für die Abwägung von Bedeutung sind“ zu ermitteln – und damit eben nur diese Belange. Stellt eine Gemeinde hingegen auch objektiv nicht zum erheblichen Abwägungsmaterial gehörende Belange in ihre Abwägung ein, begründet dies einen Abwägungsfehler277. Soll im Vertrag ein objektiv irrelevanter Belang in das Abwägungsmaterial einbezogen werden, kann dies an der objektiven Einschätzung der Abwägungserheblichkeit nichts ändern. Eine derartige Vereinbarung würde somit darauf zielen, dass die Gemeinde einen Abwägungsfehler produziert und wäre deswegen rechtswidrig278. Die vorgeschlagene Klausel ist allerdings darauf beschränkt, dass das Bebauungsinteresse des Vertragspartners und die vertragliche Kooperation als Belange erwähnt werden. Beide Aspekte stellen grundsätzlich abwägungserhebliche Belange dar279. Solange also lediglich die Planungserwartung Gegenstand der Vereinbarung als Abwägungsbelang ist, besteht deren grundsätzliche Abwägungserheblichkeit auch objektiv. Werden solche Belange im Vertrag benannt und anerkannt, so handelt es sich dabei folglich nicht um eine konstituierende Erwähnung, sondern nur um eine abwägungsrechtlich unproblematische deklaratorische Wiederholung von planungserheblichen Umständen. Trotz der vertraglichen Bestätigung entstünden für die Gemeinde keine weitergehenden Pflichten zur Berücksichtigung, als sich auch schon aus § 1 Abs. 7 ergeben. Auch etwaige Rechtspositionen Dritter bleiben damit unangetastet, so dass die entsprechende Vereinbarung auch keinen Vertrag zulasten Dritter darstellt. Die inhaltliche Reduktion sichert also die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung. 275

Ebenso Brohm, § 7 Rn. 11. BVerwGE 45, 309, 323; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 1 Rn. 193; Brohm, § 13 Rn. 24 f.; ebenso mit ausführlicher Begründung Ibler, JuS 1990, 7, 8 ff., 12. Abweichende Ansicht früher bei Schmidt-Aßmann, VVDStRL 34 (1975), 221, 258. 277 „Abwägungsüberschuss“: Ernst/Hoppe, 2. A., Rn. 291; „Fehleinstellung“: Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 5 Rn. 116; „Ermittlungsfehlannahme“ oder „Abwägungsfehleinstellung“: Jochum, S. 85. 278 Ebenso Wolters, S. 161 f. 279 Siehe Teil 3 B. II. 1. 276

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Gleichzeitig mindert sie aber auch den Schutz, den eine solche Vereinbarung zu bieten geeignet ist: Es verbleibt insoweit nur eine vage und nicht quantifizierbare Impulsfunktion für die Gemeinde, dem vertraglich akzeptierten Belang dann auch tatsächlich abzuhelfen. Eine zusätzliche Funktion kann die vorgeschlagene Vereinbarung allenfalls noch erlangen, wenn die Planungserwartung des Vertragspartners dabei gleichzeitig konkretisiert und präzisiert wird. Damit bekommt die Gemeinde in besonders differenzierter Weise Kenntnis von Einzelheiten der gewünschten Bebauung und kann sich einer entsprechenden Berücksichtigung in der Abwägung im Zweifelsfall potentiell schwieriger entziehen. Soweit allerdings schon beispielsweise wegen einer ausdrücklich formulierten Bedingung280 die Bebauungserwartung hinreichend im Vertrag konkretisiert ist, entfällt auch diese Bedeutung. b) Bestimmung eines abwägungserheblichen öffentlichen Belanges Im Vertrag könnte allerdings möglicherweise nicht nur ein objektiv bestehender privater Belang anerkannt werden, sondern eventuell auch ein öffentlicher Belang im Sinne des § 1 Abs. 7 bestimmt werden. Auch hinsichtlich der Zusammenstellung der tangierten öffentlichen Belange ist die Gemeinde an die bestehende Sachlage gebunden, so dass ebenso wie zuvor auch dort natürlich kein Widerspruch zur objektiven Abwägungserheblichkeit geschaffen werden darf. Ausgeschlossen ist daher insbesondere, dass ein öffentlicher Belang „erschaffen“ wird, um ihn den eigentlich verfolgten privaten Interessen zur Seite zu stellen und ihnen so zusätzliches Gewicht zu verleihen. Soweit sich die Vertragspartner aber an der objektiven Situation orientieren, kann für die öffentlichen Belange nichts grundsätzlich anderes gelten als für die privaten Belange. Fraglich ist allerdings, was für öffentliche Belange auf diese Weise sinnvoll im Vertrag aufgenommen werden könnten. Eine Zusammenstellung einiger öffentlicher Belange enthält der Katalog des § 1 Abs. 6281. Aus der Sicht des privaten Vertragspartners sind solche öffentlichen Belange interessant, die mit seiner Bebauungserwartung harmonieren und ebenfalls für die erhoffte Planung sprechen. Je nachdem um was für eine Art von Bauvorhaben es sich handelt, können neben dem Bebauungsinteresse andere öffentliche Belange ebenfalls für eine Verwirklichung sprechen: Für die Planung zugunsten einer betrieblichen Investition könnten als öffentliche Belange beispielsweise die Erhaltung, Sicherung und Schaffung von Arbeitsplätzen nach § 1 Abs. 6 Nr. 8 c) sprechen282; 280

Vgl. oben B. I. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 1 Rn. 194; Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 1 Rn. 47 f. 282 Insoweit stimmen der private Belang des Vertragspartners und dieser öffentliche Belang eben überein; vgl. auch BVerwG, DVBl. 1971, 746, 749. 281

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bei einer angestrebten Wohnbebauung hingegen wären es stattdessen eher die Wohnbedürfnisse der Bevölkerung (§ 1 Abs. 6 Nr. 2). So können für zahlreiche größere Bebauungsvorhaben, die mit einem städtebaulichen Vertrag begleitet werden sollen, durchaus auch öffentliche Belange angeführt werden – völlig ungeachtet natürlich der Tatsache, dass andere öffentliche Belange, wie zum Beispiel die Belange des Verkehrs nach § 1 Abs. 6 Nr. 9283, auch gegen das Vorhaben sprechen können. Aber so wie der Vertragspartner sich die eigenen privaten Belange vertraglich anerkennen lassen könnte, wäre dies auch für die ihm günstigen, objektiv einschlägigen öffentlichen Belange denkbar. Der Nutzen einer solchen Anerkennung von öffentlichen Belangen deckt sich weitgehend mit dem Effekt, der auch mit der Erwähnung der privaten Belange erzielt werden kann. Zwar hat die Gemeinde ohnehin die einschlägigen Belange zu ermitteln. Durch die vertragliche Berücksichtigung aber werden sie ihr prägnant präsentiert, wodurch ein positiver Impuls für die Gemeinde zugunsten der Planung erhofft werden kann. Da ein genereller Vorrang für die öffentlichen Belange in der Abwägung nicht besteht, fällt dieser Impuls durch die Anerkennung von öffentlichen Belangen nicht zwingend stärker aus. Allerdings wird der Einklang zwischen den einzelnen privaten und den entsprechenden öffentlichen Belangen betont; der Planungserwartung als Individualinteresse wird ein öffentliches Interesse zur Seite gestellt. Dadurch kann gegebenenfalls auch dem Anschein einer Gefälligkeitsplanung ein Stück weit vorgebeugt werden. Der weitergehende Schutz für die Planungserwartung ist im Ergebnis aber ebenso wenig bezifferbar wie schon der Schutzeffekt durch die Bestimmung der privaten Belange. Doch immerhin würde die Planungserwartung in doppelter Form, nämlich unter zwei ganz verschiedenen Blickwinkeln, in Vertrag und Abwägung benannt werden. c) Ausschluss abwägungserheblicher Belange aa) Grundsatz Ebenfalls um eine Vereinbarung über das Abwägungsmaterial handelt es sich, wenn die Vertragsparteien Belange aus dem Abwägungsmaterial ausschließen wollten. Werden nur Belange ausgeschlossen, die objektiv schon keine Abwägungserheblichkeit aufweisen, so ist dem Privaten allerdings kaum geholfen. Interessant wäre es hingegen, wenn sich objektiv abwägungserhebliche Belange aus der Abwägung ausklammern ließen, beispielsweise Einwände gegen das zu erwartende Verkehrsaufkommen. Ebenso wie es der Gemeinde jedoch nicht möglich sein kann, objektiv irrelevante Belange zu relevanten Belangen anzuheben, darf die Gemeinde auch keine objektiv abwägungserhebliche Belange zu 283

Weitere Beispiel bei Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 1 Rn. 103.

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unerheblichen Belangen abwerten. Ein vertraglich vereinbarter Ausschluss objektiv abwägungserheblicher Belange aus der Abwägung führt zu einem Abwägungsdefizit der Gemeinde, die damit ihre gesetzliche Pflicht zur Einstellung aller relevanten Belange verletzen würde. Ein solcher Ausschluss steht mithin im Konflikt mit dem Abwägungsgebot. Soweit es sich bei den ausgeschlossenen Belangen um die privaten Belange Dritter handeln sollte, so scheitert eine solche Vereinbarung dann zusätzlich noch als Vertrag zulasten Dritter, sofern nicht alle betroffenen Dritten gemäß 58 Abs. 1 VwVfG beteiligt wurden284. bb) Ausschluss der übernommenen Kosten als Abwägungsbelang Die Gemeinde könnte jedoch möglicherweise darauf verzichten, solche Aspekte als Belange gegen die Planung in die Abwägung einzustellen, die den eigentlichen Gegenstand der Kooperation bilden. So könnte konkret insbesondere vereinbart werden, dass die Gemeinde der Planung nicht mehr den damit verbundenen Aufwand und die Kosten vorhalten soll, soweit ihr dies im städtebaulichen Vertrag abgenommen oder ersetzt werden soll. Eine solche Vereinbarung könnte beispielsweise ergänzend in das oben unter a) genannten Beispiel integriert werden. Beispiel: Die Gemeinde erklärt, dass sie die Planung nicht wegen der notwendig mit ihr einhergehenden Erschließungs-, Folge- oder sonstigen Maßnahmen scheitern lassen wird, deren Durchführung oder Kostentragung der Vertragspartner sich verpflichtet hat.

Dieser Vorschlag knüpft an die Aussage Schaetzells an, dass § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB 2004 bzw. zuvor § 2 Abs. 3 S. 2 BauGB 1998 neben einer umfassenden planerischen Ungebundenheit der Gemeinde auch gewährleisten solle, dass die Gemeinde bei Erschließungsschwierigkeiten von der Planung abrücken könne285. Tatsächlich dürfte eine Gemeinde auch objektiv-rechtlich kaum zu einer Planung angehalten sein, wenn dem ein unverhältnismäßiger Aufwand für Erschließung oder ebenso für Folgeeinrichtungen entgegensteht. Aber genau um solche Hindernisse für die Gemeinde kalkulierbar zu machen und gegebenenfalls abzuwälzen, geht sie die vertragliche Kooperation ein, und lässt sich die Aufgaben- oder Kostenübernahme durch den Vertragspartner zusichern. Dementsprechend ist der gedankliche Schritt klein, solche Planungshindernisse als Argumente gegen die Planung auszuschließen, wenn sie durch ihre vertragliche Überwälzung nicht mehr oder nicht mehr primär bei der Gemeinde liegen. Sind diese Aspekte also infolge der Kooperation gesichert, bedarf es insoweit keines Schutzes mehr für die Gemeinde. Vereinbaren die Vertragsparteien daher, dass 284 285

Wolters, S. 158. Schaetzell, § 2, Abschnitt 2.3.

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die vertraglich übernommenen Kosten nicht mehr gegen die Planung eingewandt werden können, so wäre der Gemeinde ein Argumentationsstrang gegen die Planung entzogen und dem Planungsinteresse des Vertragspartners insoweit gedient. Fraglich ist aber, ob das überhaupt irgendwelche praktischen Auswirkungen hat, oder es nicht vielmehr selbstverständlich ist, dass die abgewälzten Kosten nicht mehr gegen die Planung hervorgebracht werden können. Natürlich entstehen die Kosten weiterhin, aber eben nicht mehr bzw. nicht mehr primär zulasten der Gemeinde, sondern eben zulasten des Vertragspartners. Der will die Planung dennoch, wird ja regelmäßig eine Kosten-Nutzenrechnung angestellt haben und dabei zu dem Ergebnis gekommen sein, dass er die Planung auch um den Preis der Kostenübernahme möchte, und sich dennoch Gewinnaussichten von der Planung verspricht. Die damit auf den Nutznießer der Planung übergegangenen Kosten haben für die Gemeinde dann keinen negativen Gehalt mehr, und sind als Gegenargumente gar nicht mehr verwertbar; zwischen den Kosten und der Planungserwartung besteht nur noch ein Scheinkonflikt. Der Schutzgewinn durch diese vertragliche Vereinbarung auf die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials ist nach alledem nur marginal und kann vernachlässigt werden. Immerhin lassen sich kaum rechtliche Bedenken gegen eine solche Klausel finden: Bedenklich wäre es vielmehr, wenn die Gemeinde tatsächlich noch längst abgewälzte Kosten gegen die Planung anführen würde. Doch insgesamt erscheint eine solche Vertragsgestaltung nicht hinreichend effektiv, um sich für einen Einzug in die Vertragspraxis empfehlen zu können. cc) Vereinbarung von Gegenmaßnahmen gegen prognostizierbare entgegenstehende Belange Dass objektiv erhebliche Belange, die einer positiven Planung entgegengehalten werden können, nicht per Vertrag aus der Abwägung fern gehalten werden können, wurde bereits klar gestellt. Ist aber eine bestimmte Gegenargumentation gegen den Bebauungsplan bereits frühzeitig und schon bei Vertragsschluss ersichtlich, könnten – anstatt sie aus dem Abwägungsmaterial ausschließen zu wollen – diese entgegenstehenden Belange antizipiert werden und geeignete Gegenmaßnahmen bereits im Vertrag vorgeschlagen werden. Wäre beispielsweise absehbar, dass durch das Bebauungsprojekt eine besondere Lärmemission zu erwarten sein wird286 oder aber ein erhebliches Verkehrsaufkommen hervorgerufen wird, dann könnten die Vertragsparteien frühzeitig etwa konkrete Lärmwerte unterhalb der im Gebietstyp regelmäßig zulässigen Grenzwerte vereinba286 Vgl. die Beispiele 2 und 3 bei Birk, in: FS für Schlichter, S. 114; ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 361; auf ihnen basiert dieser Vorschlag. Im Folgenden wird – angesichts der identischen Aussagen – nur auf die Originalfundstelle verwiesen.

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ren287, oder Konzepte zur Vermeidung kollabierender Verkehrsverhältnisse vertraglich vorschlagen. Die Gemeinde könnte sich zudem dazu verpflichten, diese Gegenmaßnahmen in der Abwägung im Sinne einer Handlungspflicht zu berücksichtigen. (1) Wirkungsweise An der Abwägungserheblichkeit der vorweggenommenen Belange soll eine solche Vereinbarung nichts ändern. Daher handelt es sich nicht im eigentlichen Sinn um eine vertragliche Einflussnahme auf die Zusammenstellung der Belange. Aber indem gleich auf die Gegenbelange mit dem Ziel einer weitgehenden Vermeidung von Konflikten eingegangen wird, könnte ihr Potential als Planungshindernis gemindert werden. So könnten die entsprechenden erwarteten Einwände schon teilweise im voraus entkräftet werden und in der Folge etwas von ihrer Gewichtung in der Abwägung verlieren; gleichzeitig würde es für die Gemeinde schwieriger werden, mit einer auf diese Belange gestützten Argumentation die Planung zu kippen, wenn sie sich mittlerweile gegen das Projekt gewandt hat. Außerdem verweist Birk darauf, dass auf diese Weise Lösungsansätze für Planungskonflikte gefunden werden können, welche im Instrumentarium des Planungsrechts ansonsten nicht durchgesetzt werden könnten288. Bestehen durch die Auswirkungen eines Vorhabens tatsächlich erhebliche Bedenken und kollidierende Belange Dritter, so wäre fraglich, ob die Gemeinde zu einer positiven Abwägung gelangen kann: nicht immer sind die Gestaltungsmöglichkeiten des Bebauungsplans über § 9 BauGB und die BauNVO geeignet, die bodenrechtlichen Spannungen zu lösen. Durch freiwillige Lösungsansätze in der vertraglichen Vereinbarung könnte nun dennoch ein Weg gesucht werden, um den Abwägungskonflikt zu entschärfen und zu einer positiven Entscheidung zu führen289. Der ganze Ansatz weist insoweit eine entfernte Verwandtschaft zur oben schon thematisierten Nachverhandlungsklausel auf: Auch dort ging es darum, mögliche Planungshindernisse durch die Ausgestaltung der vertraglichen Kooperation zu vermeiden oder zu lösen. Der Unterschied liegt primär darin, dass mit der Nachverhandlungsklausel auf später erkannte Hindernisse eingegangen werden kann, und dass die Gemeinde durch die Nachverhandlungen möglicherweise im Planungsverfahren zu verbleiben bereit ist. Der jetzige Vorschlag hingegen bezieht sich – insoweit weniger flexibel – nur auf Abwägungshinder-

287 288 289

Brohm, § 7 Rn. 11. Birk, in: FS für Schlichter, S. 119. Birk, in: FS für Schlichter, S. 120.

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nisse, die schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkannt werden. Bei der Beseitigung dieser erkennbaren Hindernisse durch die schon ausgehandelten und bereits vorgezeichneten Gegenmaßnahmen hat dieser Weg gegenüber der Nachverhandlungsklausel dann allerdings den Vorteil einer stärkeren Bindung. In entsprechend gelagerten Einzelfällen mögen solche Vereinbarungen daher geeignet sein, um der Planungserwartung des Vertragspartners Vorschub zu leisten und die Wahrscheinlichkeit eines Planungserfolgs zu steigern. (2) Grundsätzliche Zulässigkeit Daher schließt sich die Frage an, ob eine solche vorgezogene „Entwertung“ der Gegenbelange rechtlich zulässig wäre. Immerhin soll mit solchen Vereinbarungen die Effektivität und die Gewichtung von Gegenbelangen in der Abwägung durch die vereinbarten Gegenmaßnahmen geschmälert werden, was im Licht eines umfassenden Abwägungsschutzes stets bedenklich ist. Allerdings wird die Entkräftung der Gegenbelange bei diesem Ansatz allein dadurch erreicht, dass ihnen abgeholfen oder wenigstens entgegengekommen wird – und sie somit ganz objektiv in der Abwägung an Bedeutung einbüßen. Soweit es sich um „echte Belange“ handelt, die tatsächlich um der Sache willen vorgetragen werden, und sie nicht nur das Vehikel für einen Versuch sind, um mittels sachlicher Gründe ein allgemein unliebsames Projekt anzugreifen, so ist mit wirkungsvollen Gegenmaßnahmen allen Seiten gedient. Insoweit können solche Vereinbarungen sogar als ein Bestandteil zur planerischen Konfliktbewältigung beitragen290. Sie wirken, indem Abwägungskonflikte ausgeglichen werden, und nicht durch eine Verkürzung der Abwägung. Die Entwertung der Gegenbelange durch eine vertragliche Vereinbarung wäre daher in einem solchen Fall ausnahmsweise nicht vorwerfbar. Insoweit ist von dieser Seite her gegen die Antizipation solcher Gegenmaßnahmen für etwaige Gegenbelange nichts einzuwenden. Birk als Initiator solcher Vereinbarungen verweist zur Begründung ihrer grundsätzlichen Rechtmäßigkeit zudem noch auf § 15 BauNVO291. § 15 BauNVO dient der Lösung von planungsrechtlichen Spannungen, die bei der Planung und in der Abwägung zunächst ungelöst geblieben sind292. Sind die ungelösten Probleme so gravierend, dass sie einen Abwägungsfehler bei der Planung begründen, hilft zwar auch § 15 BauNVO nicht weiter293; aber andererseits kann eine Gemeinde auch schon im Hinblick darauf planen, dass einzelne ungelöste Probleme später anhand der Korrekturmöglichkeiten des § 15 BauNVO 290 291 292 293

Birk, in: FS für Schlichter, S. 127, Brohm, § 7 Rn. 11. Birk, in: FS für Schlichter, S. 121 f. Vgl. Koch/Hendler, § 26 Rn. 26. BVerwG, Beschluss v. 15. 11. 1989, Az. 4 NB 28.89 (juris).

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ausgeglichen werden können294. Diese nachgeschaltete Problembewältigung verlagert Abwägungshindernisse aus der Planung in die konkret-individuelle Genehmigungsentscheidung. Der Gesetzgeber hat also vorgesehen, dass auch außerhalb der eigentlichen Abwägung ein Ausgleich der berührten Belange möglich sein kann. Nichts anderes findet statt, wenn in einem städtebaulichen Vertrag bereits Abwägungsspannungen vorweggenommen und entschärft werden sollen. Eine Lösung über den städtebaulichen Vertrag als ebenfalls anerkanntes Instrument des Planungsrechts ist sogar systemgerechter, weil sie die Lösung zeitlich bei der eigentlichen Planung belässt295. (3) Vertrag zulasten späterer Nutzer? Ein weiteres Problem spricht Birk noch an: Willigt der private Vertragspartner als „Gegenmaßnahme“ in eigene Beschränkungen ein, die in dieser Weise nicht hoheitlich festgesetzt hätten werden können, die aber maßgeblich sein können zur Vermeidung von Abwägungskonflikten, so könnte hierin jedoch wieder ein Vertrag zulasten Dritter liegen296. Werden beispielsweise Lärmgrenzen vereinbart, welche die Grenzen für den gewünschten Gebietstypus unterschreiten, so treffen solche Beschränkungen letzten Endes weniger den Investor und ursprünglichen Vertragspartner als vielmehr die späteren Nutzer wie etwa Mieter. Oder der Vertragspartner verzichtet auf eine eigene Schutzposition, um Abwägungskonflikte zu vermeiden297: Gerade wenn beispielsweise Wohnbebauung an stärker emittierende Nutzungen heranrückt, kann sich daraus über das Gebot der Rücksichtnahme ein Abwägungshindernis ergeben298. Der Investor einer Wohnanlage könnte nun erwägen, diesem Abwägungshindernis im städtebaulichen Vertrag zu begegnen, indem er auf eigene Schutzpositionen gegen die Emissionen verzichtet. Fraglich ist, ob solche Beschränkungen dazu führen, dass der städtebauliche Vertrag zu einem zustimmungsbedürftigen Vertrag zulasten Dritter im Sinne des § 58 Abs. 1 VwVfG wird. Eine entsprechende Drittbelastung liegt vor, wenn durch den Vertrag ein Dritter bei der Wahrnehmung seiner ihm von der Rechtsordnung zugewiesenen Interessen beeinträchtigt wird: konkret also, wenn ein subjektives Recht eines Dritten beeinträchtigt wird299. Wenn der Vertragspartner der Gemeinde zugunsten einer positiven Abwägung auf Schutzpositionen oder 294 Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 1 Rn. 118, 120; Birk, in: FS für Schlichter, S. 122. 295 Birk, in: FS für Schlichter, S. 122. Ebenso Brohm, § 7 Rn. 11. 296 Birk, in: FS für Schlichter, S. 117 f. 297 So auch das Beispiel von Birk, in: FS für Schlichter, S. 114. 298 OVG Münster, NVwZ 1988, 377 ff.; Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 5 Rn. 159. 299 Gurlit, in: Erichsen/Ehlers (13. Aufl.), § 31 Rn. 1; Kopp/Ramsauer, § 58 Rn. 5.

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Nutzungsrechte verzichtet, entsteht eine Drittbelastung aber noch nicht unmittelbar durch diesen Vertrag selbst, sondern erst nach weiteren Schritten, insbesondere nach der Weiterverwertung der überplanten Flächen. Eine solche Vereinbarung enthält daher nur eine mittelbare Drittbelastung. Insofern entsteht eine ähnliche Situation wie bei einem jüngst viel beachteten Problem des Erschließungsvertrages: Auch die Kostenabwälzung bei Erschließungs- und Folgekostenverträgen verbleibt regelmäßig nicht beim eigentlichen Vertragspartner, sondern wird durch die Grundstücksverwertung an die späteren Vertragspartner des Investors weitergegeben300. Soweit im Vertrag auch Kosten abgewälzt werden konnten, die im Wege des hoheitlichen Abgabenrechts nicht hätten erhoben werden können, und soweit der Vertragspartner der Gemeinde zusätzlich noch eigene Kosten und eine eigene Gewinnspanne aufschlägt, liegt hierin eine bisweilen erhebliche finanzielle Benachteiligung dieser Dritten durch die vertragliche Regelung301. § 58 Abs. 1 VwVfG wird teilweise so ausgelegt, dass nur unmittelbare Drittwirkungen erfasst sein sollen, nicht hingegen solche mittelbaren Belastungen302. Das BVerwG hat jedoch in einer richtungsweisenden Entscheidung zu den mittelbaren Drittbelastungen bei Erschließungsverträgen klargestellt, dass ein Vertrag auch wegen versteckter und mittelbarer Drittbelastungen zu einem Vertrag zulasten Dritter werden könne303. Maßgeblich ist daher weniger, ob die Drittbelastung mittelbar oder unmittelbar entsteht, sondern bleibt die Frage, ob die Drittbelastung eine Schutznorm des Dritten verletzt304. Nun mag zweifelhaft sein, ob sich schon alle potentiellen Grundstückserwerber und -nutzer auf etwaige subjektive Rechte berufen könnten, die durch einen Rechtsverzicht des Investors beeinträchtigt werden könnten305. Aber um derartige Fragen vollständig zu vermeiden, sollte dem Investor im Vertrag die Pflicht auferlegt werden, jede zugebilligte Einschränkung in allen Verwertungsverträgen mit aufzunehmen. In dem die Nutzer dieser Einschränkung dann zustimmen, wäre auch die Zustimmungsnotwendigkeit nach § 58 Abs. 1 gewahrt. Lehnen sie hingegen ab, so kommt der Verwertungsvertrag nicht zustande. Der Nachteil durch die zugestandenen Gegenmaßnahmen trifft dann zunächst wieder vollständig den Investor in Gestalt eingeschränkter Verwertungsmöglichkeiten. Auf etwaige Dritte 300 Dazu insbesondere BVerwGE 89, 7, 12. Infolge dieser Entscheidung ermöglichte es der Gesetzgeber in § 124 Abs. 2 S. 1 ausdrücklich, dass im Erschließungsvertrag auch solche Kosten abgewälzt werden können, die sonst als Erschließungskosten nicht beitragsfähig wären: BT-Drucks. 12/3944, S. 29. Siehe auch Grziwotz, NJW 1995, 1927, 1928. 301 Jaeger, S. 45, 46 f., 48. 302 Jaeger, S. 65 f. 303 BVerwGE 89, 7, 12. 304 Birk, in: FS für Schlichter, S. 117; Jaeger, S. 69. 305 Ablehnend für die mittelbaren Drittbelastung bei Erschließungsverträgen Pietzcker, in FS für Hoppe, S. 439, 447.

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geht die Belastung hingegen erst dann über, wenn sie ihr auch zugestimmt haben. Nur eine solche Verpflichtung des Investors sichert im Übrigen auch für die Zukunft die Einhaltung der eingegangenen Einschränkungen ab, so dass diese von der Gemeinde tatsächlich sinnvoll als Konfliktvermeidung in die Abwägung eingestellt werden können. (4) Zulässigkeit der Berücksichtigungspflicht für die Gemeinde Fraglich könnte weiterhin noch sein, ob sich eine Gemeinde zur Berücksichtigung einer vertraglich versprochenen Gegenmaßnahme in der Abwägung verpflichten darf. Dagegen wird bisweilen eingewandt, dass nur ein Betroffener verbindlich erklären könne, angesichts der zugesagten Gegenmaßnahmen keine Einwände mehr zu haben306. Die Reichweite einer Berücksichtigungszusage wird damit allerdings überschätzt – aus ihr ergibt sich ja keinerlei Zusage hinsichtlich des Abwägungsergebnisses. Die Berücksichtigung gewährt lediglich, dass die Gegenmaßnahme ebenso wie der ursprüngliche erwartete Einwand als abwägungserheblich anerkannt wird, und entsprechende Beachtung in der Abwägung findet. Sofern Gegenmaßnahmen objektiv geeignet sind die Bedenken zu reduzieren, ist ihre Abwägungserheblichkeit ohnehin evident. Sie dementsprechend in der Abwägung auch zu berücksichtigen, entspricht mithin nur wieder der Anerkennung eines objektiv abwägungserheblichen Belangs. Gegen die Zulässigkeit einer Berücksichtigungszusage bestehen daher keine durchgreifenden Bedenken. (5) Fazit Dieser Ansatz stellt erhebliche Anforderungen an eine durchdachte Ausgestaltung des Vertrages im Einzelfall, in dem antizipierend auf erwartete Gegenbelange eingegangen wird. Aber für entsprechend gelagerte Fälle, in denen Abwägungshindernisse vertraglich ausgeräumt werden können, mögen solche Vereinbarungen ein probates Mittel darstellen. Die Planungserwartung des Vertragspartners kann auf diese Weise im Einzelfall abgesichert werden – wenngleich allerdings nur um den Preis der vereinbarten Zugeständnisse. 3. Besondere Gewichtung des Bebauungsinteresses als Belang Die bisherigen Vereinbarungen beschränkten sich alle darauf, in unterschiedlicher Art und Weise auf die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials Einfluss zu nehmen. Schon dies kann einen gewissen Schutzeffekt entwickeln. Ein wichtiger weiterer Schritt zur Absicherung seiner Planungserwartung wäre es allerdings, wenn nicht nur die nach objektiven Kriterien erfolgende Zusammen306

Brohm, § 7 Rn. 11.

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stellung, sondern auch die gemeindliche Gewichtung der einzelnen Belange vertraglich beeinflusst werden könnte. Grundsätzlich genießen die Planungserwartung und die vertragliche Kooperation als Abwägungsbelang keinen generellen Gewichtungsvorrang307. Wäre aber eine entsprechende Vereinbarung möglich, in der sich die Gemeinde zu einer exponierten Gewichtung des Bauwunsches als privaten Belang verpflichtet, und gegebenenfalls auch kraft des Vertrages das eigene städtebauliche Interesse an der Investition mit einer besonderen Gewichtung versieht, könnte ein solcher Gewichtungsvorrang nun durch vertragliche Gestaltung generiert werden. a) Inhalt und möglicher Nutzen einer solchen Vereinbarung Eingangs wurde bereits ausführlich dargelegt, dass die Gemeinde durch keine Klausel auf die Funktion einer reinen Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt werden darf308. Dies wäre mit der gemeindlichen Funktion als Planungsorgan nicht in Einklang zu bringen. Daraus folgt konkret, dass der vereinbarte Gewichtungsvorrang keinesfalls so weit gehen darf, dass nur noch rechtlich zwingende Belange, also absolute Planungshindernisse, diesen Vorrang überwinden könnten. Schon von daher kann der Planungserwartung kein generelles Übergewicht beigemessen werden, welches alle anderen, nicht zwingenden Belange in den Schatten stellt. Der Ansatz beschränkt sich daher von vornherein darauf, die Planungserwartung „für sich“ und abstrakt von den übrigen Belangen besonders zu gewichten. Eine solche Vereinbarung könnte daher den bisherigen Vorschlag einer Abwägungsvereinbarung309 folgendermaßen ergänzen: Beispiel: (1) Mit dem Vertragsschluss wird die Erwartung einer gemäß der anhängend folgenden Ausführungen entsprechenden Bebaubarkeit des Grundstücks verbunden. (2) Die Gemeinde bestätigt, dass sie diese Erwartung der Bebaubarkeit als abwägungserheblichen Belang anerkennt und in eine Abwägung als Belang von besonderem Gewicht einstellen wird. Die unabhängige Gewichtung sonstiger Belange in der Abwägung bleibt davon unangetastet. (3) Ungeachtet der obenstehenden Pflichten der Gemeinde wird klargestellt, dass ein Anspruch auf einen Bebauungsplan nicht begründet wird.

Der Nutzen einer solchen Vereinbarung hängt maßgeblich davon ab, ob ebenso wie bei der Benennung von Belangen die objektive Abwägungserheblichkeit den Maßstab für die vertragliche Vereinbarung setzt. Bei der Zusammenstellung des Abwägungsmaterials hat die Gemeinde weder einen begriff307 308 309

Siehe Teil 3 B. II. 2. c). Siehe oben unter A. IV. Siehe C. III. 2. a).

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lichen Beurteilungsspielraum noch ein Ermessen; die vertragliche Klausel kann daher nur deklaratorische Wirkung haben, soll sie nicht auf ein rechtswidriges Ergebnis gerichtet sein. Gälte ein solches Ergebnis auch bei einer Gewichtungsvereinbarung, würde dies ihren Nutzwert für die Planungserwartung erheblich einschränken, ebenso wie dies für die Benennung eines Abwägungsbelangs galt. Eine rein deklaratorische Erwähnung einer besonderen Gewichtung hätte abermals nur einen vagen Impulseffekt mit der Hoffnung, dass die Gemeinde die objektive Gewichtigkeit eines derartig exponiert im Vertrag erwähnten Belangs wohl nicht außer Acht lassen wird – der Nutzen ginge über den schon durch eine bloße Benennung des Abwägungsbelangs erreichten Impuls daher kaum hinaus. Ein weitergehender Schutzeffekt für die Planungserwartung hängt also maßgeblich davon ab, ob die Gemeinde bei der Gewichtung der Belange anders als bei deren Ermittlung einen eigenen Spielraum ausfüllen kann, und ob dieser Spielraum dann auch bereits vertraglich wahrgenommen werden könnte. Vorrangig ist daher zu untersuchen, ob die konstituierende Vereinbarung eines besonderen Gewichts im Vertrag rechtmäßig wäre. b) Vereinbarkeit mit dem Abwägungsgebot? In der Literatur fand bislang kaum eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit einer Vertragsklausel statt, die direkt auf die Gewichtung nur eines speziellen, konkret benannten Belanges einwirken soll. Mehr oder weniger deutlich sind aber zwischen den Zeilen beiläufige Äußerungen zu entdecken, die eine Tendenz erahnen lassen: Stüer betont wiederholt, dass die planerische Neutralität gewahrt bleiben müsse, und die Planung den Bürgern nicht als „abgekartetes Spiel“ erscheinen dürfe310. Soll nun durch eine vertragliche Kooperation dem Bebauungsinteresse des Privaten ein besonderes Gewicht zukommen, wird solchen Befürchtungen allerdings Vorschub geleistet. Birk hat sich in vertiefter Weise mit der Verknüpfung von Vertrag und Abwägung beschäftigt und begegnet einer solchen Verknüpfung offen und vertragsgünstig; sobald allerdings über die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials ein „Vorrang“ für bestimmte Belange geschaffen werden soll, überwiegt auch bei ihm die Skepsis311. Die Gewichtung der Belange hat auf das Ergebnis der Abwägung erheblichen Einfluss – wird sie vorweggenommen, findet insoweit eine Präjudizierung der Abwägung statt. In dem Moment, in dem der Vertrag auf die Gewichtung einzelner Belange einzuwirken versucht, lässt er sich daher nicht mehr von der Frage zulässiger Vorabbindungen trennen312. Durch eine Gewichtungsvereinba310

Stüer, DVBl. 1995, 649, 656; ders., Handbuch, Rn. 1941. Birk, in: FS für Schlichter, S. 116, (Fn. 16); ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 67 a. E. Ebenso auch noch Wolters, S. 177. 312 Birk, in: FS für Schlichter, S. 118. 311

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rung bräuchten Gegenbelange stets ein besonderes Gewicht, um sich durchsetzen zu können. Daher wird der ausgewogene Ausgleich aller Belange stärker in Frage gestellt als bei einer Vereinbarung nur über die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials. Anders als bei einer direkten Vorwegnahme des Abwägungsergebnisses aber findet die Vorabbindung hier nur beschränkt auf einzelne Belange statt, die abstrakt von den möglicherweise entgegenstehenden Belangen bewertet werden. Die Gemeinde bleibt offen für entgegenstehende Belange, und sie kann jene auch weiterhin unabhängig gewichten. Andere Belange, Interessen und Meinungen zu dem Planungsprojekt können daher zumindest grundsätzlich noch unbeschadeten Eingang in die abschließende Abwägung finden. So ist eine Verkürzung der Abwägung noch nicht in derselben Weise evident wie bei einer Vereinbarung über das Abwägungsergebnis. Die Zulässigkeit dessen im Vertrag kann daher nicht so pauschal, aus allgemeinen Bedenken heraus hergeleitet werden, sondern muss sich konkret daran festmachen lassen, dass gerade wegen und infolge der vereinbarten Gewichtung die Fehlerhaftigkeit der Abwägung droht. In diese Richtung lässt sich auch eine jüngere Äußerung des BVerwG deuten, nach der private Belange mittels der Bauleitplanung nicht ohne eine Abwägung nach § 1 Abs. 6 (a. F., jetzt Abs. 7) durchgesetzt werden dürften313. Ein solcher Satz klingt zunächst wie eine Selbstverständlichkeit, im Umkehrschluss bekommt er dennoch eine interessante Aussage: Im Umkehrschluss hieße dies nämlich, dass es mit einer fehlerfreien Abwägung grundsätzlich gestattet wäre, private Belange besonders zu verfolgen. Werden aber insbesondere private Belange in der Abwägung verfolgt, so beruht dies regelmäßig auf dem besonderen Gewicht, mit welchem die Gemeinde sie in die Abwägung einbezieht. Maßgeblich sind daher vor allem die „Spielregeln“ einer fehlerfreien Abwägung, die selbstverständlich eingehalten werden müssen. Dies sollte dann auch für vertragliche Einflussnahmen auf die Gewichtung gelten: Sie sind nicht per se zu missbilligen, sondern nur insoweit sie einer Einhaltung der Abwägungsanforderungen im Wege stehen. Als Ansatzpunkte für Abwägungsfehler, die durch eine Gewichtungsvereinbarung besonders drohen könnten, kommen zwei Aspekte in Betracht. Zunächst muss geklärt werden, ob nicht mit jedem Gewichtungsvorrang eine nachrangige Gewichtung anderer Belange einher geht, und insoweit aus der Gewichtungsvereinbarung doch wieder eine untragbare Verkürzung der Erheblichkeit anderer Belange resultiert. Außerdem ist zu überprüfen, ob die Gemeinde bei der Gewichtung einzelner Belange überhaupt einen Spielraum ausüben kann, der ihr die eine individuelle und vor allem konstituierende Gewichtungszusage ermöglicht.

313

BVerwG, BauR 2004, 1264 f.

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aa) Abwägungsfehler durch die relative Abwertung anderer Belange? Verspricht die Gemeinde im Vertrag, einen bestimmten Bestandteil des Abwägungsmaterials besonders zu gewichten, so bleibt zunächst bei einer unbefangenen Betrachtung die Gewichtung aller anderen Belange davon unbeeindruckt. Es steht der Gemeinde frei, auch andere und entgegenlaufende Belange ihrerseits – ganz ohne eine vertragliche Verpflichtung – ebenso zu gewichten. Schon eine kleine terminologische Änderung lässt aber Zweifel daran aufkeimen, ob diese unbefangene Betrachtung nicht zu kurz greift: Verspräche die Gemeinde nämlich stattdessen beispielsweise eine „bevorzugte Gewichtung“, so wird schon deutlich, dass jeder Gewichtungsvorrang notwendig auf das relative Verhältnis der einzelnen abwägungserheblichen Belange einwirkt. Obwohl also andere Belange nicht kategorisch von einem gleichermaßen erhöhten Gewicht ausgeschlossen sind, sinken sie in Relation zu dem vertraglich exponierten Gesichtspunkt doch zunächst in ihrer Bedeutung. Diese Verschiebung der relativen Gewichtigkeit ist fragwürdig, da infolge dessen objektiv gleichwertige Abwägungsbelange mit unterschiedlichem Gewicht in die Abwägung eingebracht werden könnten. Insoweit besteht die Gefahr, dass sich eine solche Vereinbarung als Vertrag zulasten Dritter auswirkt, indem gerade die individuellen Bedenken von Drittbetroffenen wie insbesondere Nachbarn relativ abgewertet werden. Auch im Licht des Abwägungsgebotes wäre eine solche vorgegebene Verschiebung der Gewichtung bedenklich. Stüer hat für Planungsbindungen den Begriff der „subjektiven Abwägungssperre“ initiiert314, der die von der Gemeinde selbstverursachte Begrenzung der Abwägung durch die vertragliche Bindung verdeutlichen soll. So weit geht ein vertraglicher Gewichtungsvorrang zwar nicht. Ein vertraglicher Gewichtungsvorrang für einzelne Belange ähnelt der subjektiven Abwägungsbeschränkung aber insofern, als dass die Gemeinde sich den Gegenbelangen und ihrer objektiven Gewichtung zumindest bei einer „bevorzugten Gewichtung“ zu verschließen droht. Mit Blick auf die bereits erwähnte, vertraglich nicht ausgeschlossene Möglichkeit zu einer ebenfalls erhöhten Gewichtung etwaiger Gegenbelange, sind diese Bedenken jedoch nicht zwingend. Insofern lässt sich eben keine tatsächliche Abwägungssperre oder ein tatsächlicher Vertrag zulasten Dritter ausmachen, sondern es besteht nur die Gefahr einer solchen Wirkung. Aber die Wirkung der ganzen Gewichtungsvereinbarung basiert darauf, dass auf das relative Verhältnis innerhalb der einzelnen Abwägungsbelange eingewirkt wird – weswegen nicht nur eine abstrakte Gefahr angelegt wird, sondern deren Realisierung auch genau bezweckt wird. Das Risiko einer Abwägungsverkürzung wird durch die drohende Abwertung anderer Belange daher ganz gezielt erhöht. Somit erscheint eine solche Vereinbarung schon insoweit zumindest fragwürdig. 314

Stüer, Handbuch, Rn. 1941; ders., DVBl. 1995, 649, 656.

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bb) Abwägungsfehler durch die besondere Gewichtung Weiterhin ist fraglich, ob die vertragliche Vereinbarung einer besonderen Gewichtigkeit eines einzelnen Belangs bereits gegen Abwägungsgrundsätze verstößt und die Abwägung fehlerhaft werden lässt. Ein Gewichtungsfehler liegt allgemein dann vor, wenn die Gemeinde die Abwägungserheblichkeit fehlerhaft einschätzt: also insbesondere, wenn Belange von geringfügigem Gewicht als bedeutsam eingestuft werden oder andersherum315. Wichtig ist dabei noch einmal, dass hier nicht nur eine rein deklaratorische Gewichtungsvereinbarung hinterfragt wird, die lediglich eine am objektiven Gewicht orientierte Bewertung beinhaltet, sondern auch eine echte Gewichtung durch Vertrag316. Insofern ist maßgeblich, ob die Gemeinde im Rahmen der Abwägung allein dazu berufen ist, das objektive Gewicht eines Belangs herauszufinden – oder ob die Gemeinde dabei einen Einschätzungsspielraum ausschöpfen darf. Nur wenn ein solcher Spielraum bestünde, könnte im Vertrag tatsächlich eine besondere Gewichtung begründet werden. Wäre die Gemeinde hingegen bei der Gewichtung an strikte objektive Vorgaben gebunden, läge in einer jeden abweichenden Gewichtungsvereinbarung bereits ein Abwägungsfehler begründet. (1) Beurteilungsspielraum bei der Gewichtung Im Grundsatz hat die Gemeinde das objektive Gewicht der einzelnen Belange zu ermitteln317, „sachlich, unvoreingenommen und unparteiisch“318. Wird die Bedeutung eines Abwägungsbelangs verkannt und wird der Ausgleich zwischen widerstreitenden Belangen außer Verhältnis zur objektiven Gewichtung eines Belangs vorgenommen, liegt darin ein Abwägungsfehler319. Insoweit besteht kein Spielraum für die Gemeinde, sondern eine Bindung an die rechtlichen Vorgaben und tatsächlichen Gegebenheiten320. Damit verlagert sich das Problem allerdings nur auf die Frage, nach welchen Merkmalen das objektive Gewicht, insbesondere ein objektiv erhöhtes Gewicht zu bestimmen ist. Das BVerwG äußerte einst, dass sich aus den Vorgaben des Abwägungsgebotes kaum allgemeingültige Maßstäbe für die Gewichtung entwickeln lassen321. Doch haben sich Fallgruppen für die Gewichtung herausgebildet: Ein objektiver Vorrang kann demnach insbesondere infolge einer gesetzlichen Vorgabe entstehen, oder durch eine verfassungsrechtlich fundierte Argu315 316 317 318 319 320 321

Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 5 Rn. 119. Siehe oben C. III. 3. a). Hoppe, DVBl. 1992, 853, 857. Ibler, Schranken planerischer Gestaltungsfreiheit, S. 250. BVerwGE 34, 301, 309; BVerwGE 45, 309, 314 f. Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 5 Rn. 39. BVerwG, Beschluss vom 12. 08. 1983, Az. 4 B 16.83 (juris, dort Rn. 4).

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mentation zugunsten eines Belangs322. Solche objektiven Gewichtungskriterien können die Gegebenheiten des Einzelfalls aber nur unvollständig abbilden. Insofern muss Raum bleiben für eine Gewichtung anhand spezifischer Kriterien des Einzelfalls. Um die einzelfallsorientierte Betrachtung wiederum zu objektivieren, kann dann zwar beispielsweise auf Planungsgrundsätze wie das Gebot der Rücksichtnahme zurückgegriffen werden323; insoweit könnten dann etwa Belange mit hohem Konfliktpotential entsprechend niedriger gewichtet werden. Auch solche Aspekte müssen aber in Verbindung mit der konkreten Situation prognostiziert und bewertet werden, was letztlich die Gemeinde selber leisten muss. Somit ist die Gewichtung zwar kein Prozess des Wollens, aber ein Vorgang des Erkennens und des Wertens324. Wenngleich also die eigentliche Gewichtung einem objektiven Maßstab folgen muss, ist bei der Einschätzung der konkreten Sachlage durch den immanenten Wertungsgehalt erneut ein Beurteilungsspielraum der Gemeinde denkbar. Tatsächlich findet bei solchen Gewichtungsvorgängen die gerichtliche Kontrolle nur eingeschränkt statt und belässt mithin einen von der Gemeinde auszufüllenden Bewertungsfreiraum325. Somit kann festgehalten werden, dass die Gemeinde sich zwar strikt auf die Ermittlung der objektiven Gewichtigkeit zu beschränken hat. Es gibt aber regelmäßig nicht nur eine einzige objektive Gewichtung, sondern ein Spektrum objektiv begründbarer Gewichtungsentscheidungen. Nur wenn die Gewichtung der Gemeinde außer Verhältnis zur gerichtlich ermittelten objektiven Gewichtung steht, lässt sich ein Gewichtungsfehler ausmachen326. Die planende Gemeinde kann daher durchaus unter mehreren gleichermaßen rechtmäßigen Gewichtungsentscheidungen wählen327. Gerade wenn es nicht bloß um normative Gewichtungsvorgaben geht, sondern auch situationsabhängige Umstände bewertet werden müssen, wird durch die verschiedenen objektiv vertretbaren Gewichtungsmöglichkeiten der Gemeinde tatsächlich ein relevanter Beurteilungsspielraum erwachsen.

322 Vgl. schon bei Teil 3 B. II. 2. b) zur Frage, ob schon allein der bloße Abschluss der vertraglichen Kooperation als Abwägungsbelang von besonderem Gewicht in die Abwägung einzustellen ist. 323 Schlarmann, Alternativenprüfung, S. 75; Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 5 Rn. 77 a. E. 324 Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 5 Rn. 39; ders., DVBl. 1992, 853, 857. 325 BVerwGE 56, 110, 126: dort wird ein „nicht zur Kontrolle der Verwaltungsgerichte stehender Bereich der planerischen Gestaltungsfreiheit“ auch bei der Gewichtung von Belangen angenommen. Vgl. auch Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 5 Rn. 120; sowie ebenso Stüer, in: Hoppenberg/de Witt, Bd. 1 Teil B, Rn. 883 für notwendige Prognoseentscheidungen. 326 Ibler, Schranken planerischer Gestaltungsfreiheit, S. 251, unter Verweis auf die Rechtsprechung: BVerwGE 56, 110, 126; BVerwGE 71, 166, 170 f. 327 Ibler, JuS 1990, 7, 12.

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Für eine vertragliche Gewichtungsvereinbarung bedeutet dies, dass sie die Abwägung unbeschadet lassen könnte: Notwendig wäre allerdings, dass die vereinbarte Gewichtung sich innerhalb dieses beschränkten Beurteilungsspielraums bewegt. Andersherum betrachtet wäre die vereinbarte Gewichtung jedenfalls dann fehlerhaft, wenn sie sich außerhalb des objektiven Entscheidungsspektrums befände – dann wäre die Gewichtungsvereinbarung rechtswidrig. Zumindest bedarf es daher eines objektiven Grundes als Anknüpfungspunkt für die besondere Gewichtung, damit sich die vereinbarte Gewichtung überhaupt innerhalb der objektiven Gewichtungsmöglichkeiten bewegen kann. (2) Objektive Begründbarkeit der vereinbarten Gewichtung Soll eine Gewichtungsvereinbarung tatsächlich ein besonderes Gewicht konstituieren, und nicht nur einen ohnehin objektiv begründbaren Vorrang „aktivieren“, dann müsste daher die Gewichtungsvereinbarung selbst den entscheidenden Umstand bilden, der zu der besonderen Gewichtung führt. Mit anderen Worten: Um von weiteren besonderen Umständen zur Begründung eines Vorrangs unabhängig zu sein, müsste die Gewichtungsvereinbarung selbst als ein vertrauensbildender „besonderer Umstand“ hinreichend sein, um die stärkere Gewichtung der Planungserwartung als Abwägungsbelang auszulösen. Der Abschluss eines städtebaulichen Vertrages mit implizierter Planungserwartung Vertragsschluss allein genügt nach der hier vertretenen Ansicht allerdings noch nicht, um als besonderer Umstand generell eine vorrangige Gewichtung zu begründen328; das entscheidende neue Moment wäre also, ob die im Vertrag aufgenommene Planungserwartung und die gemeindliche Zusage einer besonderen Gewichtung dies ändern können. Umgekehrt gilt: genügt die vereinbarte Gewichtungszusage nicht, um als besonderer Umstand eine stärkere Gewichtung objektiv auslösen zu können, so stünde eine Gewichtungsvereinbarung eben immer dann im Konflikt mit der objektiven Gewichtigkeit, wenn keine weiteren besonderen Umstände zur Begründung des Gewichtungsvorranges herangezogen werden könnten. Als Problem bahnt sich dabei an, dass der Vertrag selbst durch die Art seiner Gestaltung als besonders gewichtig erklärt werden würde. Zwar muss, gerade wenn es um ein Vertrauen infolge des Vertragsschlusses geht, die konkrete Vertragsgestaltung natürlich berücksichtigt werden. Aber wenn eine besondere Bedeutung des Vertragsschlusses allein darauf gestützt werden soll, dass der Vertrag diese Bedeutung selbst erklärt, so realisiert sich die Furcht vor einem „abgekarteten Spiel“329 und einem Missbrauch der vertraglichen Kooperation. Objektive Argumente jedenfalls werden für eine besondere Gewichtung damit 328 329

Siehe Teil 3 B. II. 2. c). Stüer, DVBl. 1995, 649, 656.

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noch nicht begründet, sondern höchstens das subjektive Wollen der Vertragsparteien zum Ausdruck gebracht. Jenseits der objektiven Begründbarkeit aber steht der Gemeinde wie gesehen kein Spielraum mehr zu; ein objektiver Anknüpfungspunkt für den Gewichtungsvorrang ist unabdingbar, um einen Gewichtungsfehler zu vermeiden. Auch bei der Wahrnehmung ihres Beurteilungsspielraums ist die Gemeinde noch an diese objektive Sachlage gebunden. Der Vertrag genügt daher auch dann nicht als alleiniger Anknüpfungspunkt für eine objektiv begründbare besondere Gewichtung, wenn in ihm eine entsprechende Gewichtungsvereinbarung enthalten ist. Soll sich die Gewichtung also nur aus dem Vertrag ergeben, so steht dies im Normalfall im potentiellen Widerspruch mit der objektiven Situation. Nur wenn aufgrund tatsächlich bestehender besonderer Umstände die Planungserwartung und der Vertragsschluss exponiert gewichtet werden könnten, wäre dieser Widerspruch aufgehoben – er ließe sich mithin nur in eher atypischen Fällen vermeiden. Im Regelfall hingegen würde durch die Gewichtungsvereinbarung ein potentieller Gewichtungsfehler angelegt werden. Eine entsprechende Verpflichtung der Gemeinde wäre daher wegen der Missachtung des Abwägungsgebotes rechtswidrig. (3) Reduzierte Gewichtungsvereinbarungen Als Minus zu einer solchen „echten“ vertraglichen Gewichtungsvereinbarung könnte allenfalls eine Klausel erwogen werden, die sich auf die Ausübung eines ohnehin bestehenden Beurteilungsspielraums beschränkt. Eine solche Klausel hätte dann zum Inhalt, dass die Gemeinde für den Fall eines tatsächlich bestehenden objektiven Anknüpfungspunktes zugunsten einer gesteigerten Gewichtung zur Erschöpfung ihrer Beurteilungsmöglichkeiten verpflichtet sein solle. Das wäre zwar immerhin mehr als eine rein deklaratorische Gewichtungserklärung. Problematisch wäre dann allerdings, ob die Gemeinde tatsächlich schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinreichend zuverlässig die objektive Sachlage einschätzen kann, um ihren Beurteilungsspielraum auszuüben. Kann sie das aber nicht, so müsste sie insoweit wieder ohne eine fundierte objektive Grundlage entscheiden – sie hätte also ohne umfassende Kenntnis aller objektiven Umstände bereits ihre Bewertung zu erteilen. Ein solches Verhalten aber wäre wiederum eher vom „Wollen“ der besonderen Gewichtung geprägt, als dass eine sachliche Bewertung der objektiven Gewichtung vorläge. Eine solche Vereinbarung wäre daher mit einer abwägungsgerechten Gewichtung nicht in Einklang zu bringen. Selbst eine rein deklaratorisch angelegte Gewichtungsvereinbarung müsste an diesem Punkt Bedenken wecken. Dort könnte es nur darum gehen, einen objektiv zwingenden Gewichtungsvorrang anzuerkennen. Nicht nur dürfte ein solcher unumgänglicher Gewichtungsvorrang angesichts des Beurteilungsspielraums nur

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im Einzelfall bestehen. Außerdem würde auch dessen vertragliche Anerkennung regelmäßig daran kranken, dass das spätere objektive Gewicht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kaum abschließend erkennbar ist. c) Ergebnis Eine Vereinbarung, die dem Vertragspartner die besondere Gewichtung seiner vertraglich manifestierten Planungserwartung in der Abwägung gewährleisten soll, wäre daher rechtswidrig. Der eingangs geschilderten skeptischen Haltung in der Literatur ist folglich auch nach einer eingehenderen Untersuchung zu folgen, und jedwede Vereinbarung über die Gewichtung eines Belangs ist abzulehnen. 4. Kombination der Abwägungsvereinbarungen mit einer Planförderungsklausel Alle Klauseln mit dem Ziel, über eine Abwägungsvereinbarung Schutz für die Planungserwartung zu erwirken, entfalten ihre Schutzfunktion erst in einer formellen Abwägung. Ohne dass die Abwägung erreicht würde, kämen die Abwägungsvereinbarungen nicht zur Anwendung. Um einen Effekt zu erzielen, ist daher die Mitwirkung und der Planungswille der Gemeinde bis zu diesem Verfahrensstadium erforderlich. Andersherum kann die Gemeinde die beschränkte Bindung durch eine Abwägungsvereinbarung einfach dadurch umgehen, dass sie das Verfahren gegebenenfalls schon vor der eigentlichen Abwägung beendet. Im Regelfall ist eine solche Beendigung des Planungsverfahrens ohne eine besondere Begründungsnotwendigkeit möglich330. Um diese Schwäche aller Abwägungsvereinbarungen zu umgehen, bietet sich eine Kombination mit einer Planförderungsklausel an. Durch sie kann immerhin ein Begründungserfordernis für die vorzeitige Beendigung des Verfahrens generiert werden, durch welches ein Fortgang des Planungsverfahrens unterstützt werden kann331. Soweit im Vertrag dann hinsichtlich der eigentlichen Abwägung Belange anerkannt wurden oder Gegenbelangen durch vertragliche Maßnahmen abgeholfen wurde, so könnten diese Aspekte dann auch schon bei der Entscheidung über die Verfahrenseinstellung kaum ausgeklammert werden. Die Planförderungsklausel und eine Abwägungsvereinbarung ergänzen sich insofern. Gerade für Abwägungsvereinbarungen ist diese Kombination empfehlenswert,

330 BVerwG, NVwZ-RR 1997, 213: mit dem Abbruch bringe sie „sinnfällig zum Ausdruck, dass sich ihre Planungsvorstellungen gewandelt haben“, was dem BVerwG a. a. O. genügt. Zur fehlenden Begründungsnotwendigkeit einer Änderung der Planungskonzeption, vgl. bei Gaentzsch, in: Berliner Kommentar (3. Aufl.), § 2 Rn. 15. 331 Siehe oben C. II. 3. d).

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um den Schutzeffekt zu steigern, ohne dass die Gemeinde infolge dessen einer rechtswidrigen Bindung unterläge. 5. Fazit zu den Abwägungsvereinbarungen Die Möglichkeiten zu vertraglichen Abwägungsvereinbarungen sind nach alledem recht beschränkt. Sobald der eigentliche Abwägungsvorgang mit der Gewichtung oder der eigentlichen Entscheidungsfindung zum Gegenstand des Vertrages wird, drohen Abwägungsfehler. Zwar führt eine Abwägungsfehler begründende Vorwegnahme von Abwägungsbestandteilen seit der „Flachglas-Entscheidung“ des BVerwG nicht zwingend zur Rechtswidrigkeit der gesamten Abwägung; die vertragliche Vorabbindung selbst jedoch wird von diesen Ausnahmeregeln nicht erfasst und kann demzufolge nicht rechtmäßig sein332. Ohne dass eine solche zu Abwägungsfehlern führende Vorwegnahme von Entscheidungen entsteht, kann ein Vertrag lediglich auf die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials einwirken; nur solche vertraglichen Vereinbarungen sind daher rechtlich anzuerkennen. Bei der Zusammenstellung des Abwägungsmaterials allerdings steht der Gemeinde kein nennenswerter Beurteilungsspielraum zu. Auch ein Vertrag ist an die objektive Sachlage gebunden, weswegen die rechtsgeschäftliche Begründung von abwägungserheblichem Material ebenso wenig möglich ist wie der Ausschluss objektiv bedeutsamer Belange. Konkret sind Abwägungsvereinbarungen daher nur insoweit rechtmäßig, als sie sich auf die deklaratorische Benennung eines tatsächlichen Belangs und die Verpflichtung der Gemeinde zur Beachtung beschränken. Im Einzelfall kann zudem noch die Möglichkeit bestehen, durch explizite Vereinbarungen bereits prognostizierbare Abwägungshindernisse zu beseitigen oder abzuschwächen. Der Schutzeffekt der rechtlich zulässigen Klauseln ist überschaubar, da er in erster Linie auf einem nicht messbaren Planungsimpuls beruht. In Verbindung mit einer Planförderungsklausel ließe sich dieser Effekt allerdings noch etwas steigern.

IV. Pflicht der Gemeinde zur Errichtung der Folgeeinrichtung Größere Bauvorhaben können eine Reihe von Folgeeinrichtungen wie Kindertagesstätten, Schulen oder Kläranlagen notwendig machen. Nicht selten wird die Gemeinde die Errichtung dieser Einrichtungen auch in einer vertraglichen städtebaulichen Kooperation nicht aus den Händen geben wollen, sondern lediglich die Finanzierung abwälzen wollen. In diesen Fällen ist fraglich, ob die Er332

Siehe oben C. III. 1. b).

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stellung einer Folgeeinrichtung für die Gemeinde eine vertragliche Leistungspflicht darstellt, oder nur einen Berechnungsposten ist, der den Umfang der Zahlungspflicht des Vertragspartners konkretisiert333. Maßgeblich dafür wird regelmäßig der Wortlaut des Vertragswerkes sein334. Grundsätzlich spricht somit zunächst nichts dagegen, dass die Gemeinde sich im Vertrag im Sinne einer Gegenleistung zur Errichtung der Folgeeinrichtung verpflichtet. Es bestünde dann ein durchsetzbarer Anspruch des Vertragspartners, dass die Gemeinde ihrer Errichtung nachkommt. Daraus könnte sich ein Anreiz ergeben, die Planung gemäß der vertraglichen Abstimmung auch tatsächlich zu realisieren, um nicht – bei ausbleibender Planung – eine möglicherweise nutzlose oder zumindest nicht notwendige Einrichtung errichtet zu haben. Gerade wenn infolge des Planungsausfalls der gesamte Vertrag der Rückabwicklung zugeführt wird und damit auch die Verpflichtung zur Kostenübernahme des Privaten entfällt, hätte die Gemeinde in diesem Fall nicht nur die Unterhaltskosten zu tragen, sondern auch noch für die Errichtungskosten selbst einzustehen. Allerdings würde ein solcher Anreiz nur aufgebaut werden, wenn die Gemeinde die Errichtung der Folgeeinrichtung nicht zeitlich hinter die endgültige Planungsentscheidung aufschieben kann. Andernfalls würde bei einem Planungsausfall die Bedingung des städtebaulichen Vertrags greifen, und mit seiner Vernichtung auch die Verpflichtung zur Errichtung der Folgeeinrichtung entfallen. Es mag grundsätzlich schon zweifelhaft sein, ob sich die Gemeinde auf eine derartige Pflicht zur frühzeitigen Errichtung einer Folgeeinrichtung einlassen würde. Zudem aber könnte in dem darüber geschaffenen Anreiz auch wieder eine unangemessene Beeinflussung der gemeindlichen Planungsfreiheit liegen, die zu einem Verstoß gegen § 1 Abs. 3 S. 2 führt. Der eigentliche Anspruch auf die Errichtung einer Folgeeinrichtung lässt sich zwar nicht unter § 1 Abs. 3 S. 2 subsumieren. Die infolge dieses Anspruchs entstehende mittelbare Bindung könnte jedoch wieder als Umgehungsgeschäft rechtswidrig sein. Davon wäre auszugehen, wenn sich die indirekte Bindung als eine erhebliche Sanktion darstellt, unter deren Eindruck die Gemeinde dann möglicherweise doch planen würde – obwohl sie sich aufgrund des gesetzlichen Verbotes nicht zu diesem Verhalten verpflichten kann335. Die Bedrohung, eine nur bei erfolgreicher Planung sinnvolle Folgeeinrichtung davon unabhängig errichten zu müssen, und zudem bei einem Planungsausfall auch noch durch die eigene Belastung mit den Errichtungskosten benachteiligt zu werden, kommt für die Gemeinde einer Sanktion für die planerische Umorientierung gleich. Auch besteht kein anderer sachlicher Grund für eine solche Vertragskonstruktion, als dass Druck auf das

333 334 335

Pietzcker, in FS für Hoppe, 2000, S. 439, 452. Pietzcker, in FS für Hoppe, 2000, S. 439, 452. Siehe oben A. II. 2. b) bb).

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Planungsverhalten erzeugt werden sollte. Daher scheitert eine solche Vertragskonstruktion als rechtswidriges Umgehungsgeschäft des § 1 Abs. 3 S. 2. Damit ist zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass sich die Gemeinde zur Errichtung der Folgeeinrichtung im Vertrag verpflichtet. Ausgeschlossen ist aber, sie zur Errichtung vor der Planungsverwirklichung zu verpflichten, und darüber Druck auf ihre spätere Planungsentscheidung aufzubauen.

V. Anspruch auf Baugenehmigung Die Gemeinden können, müssen aber nicht gleichzeitig auch Baugenehmigungsbehörde sein. Das Landesrecht bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die Gemeinden als Planungsträger auch die bauordnungsrechtliche Funktion der Genehmigungsbehörde wahrnehmen336. Ist dies der Fall, so könnten die Vertragspartner der Bebauungserwartung des Privaten im städtebaulichen Vertrag dadurch Rechnung zu tragen versuchen, dass anstelle der Planung als gemeindliche Leistung direkt auf die Baugenehmigung Bezug genommen wird. 1. Regelfall: Gebundene Entscheidung über die Baugenehmigung Die Anspruchsgrundlage für Baugenehmigungen ist in den Landesbauordnungen einheitlich als gebundene Entscheidung der Genehmigungsbehörde ausgestaltet337. Sind die bauplanungsrechtlichen und bauordnungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt, und steht das Bauvorhaben auch nicht im Widerspruch mit sonstigen öffentlich-rechtlichen Rechtsvorschriften, so ist eine beantragte Genehmigung zu erteilen. Dies hat weitreichende Konsequenzen für die Möglichkeit, eine Baugenehmigung zum Gegenstand öffentlich-rechtlicher Verträge zu machen. Nach §§ 56 Abs. 2, 36 VwVfG, kann eine Leistung der Behörde, auf die schon ein gesetzlicher Anspruch besteht, nur dann von einer vertraglichen Gegenleistung abhängig gemacht werden, wenn dies ausdrücklich gesetzlich vorgesehen ist oder die Gegenleistung zur Erfüllung der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen dient. Demzufolge scheidet der Einbezug einer Baugenehmigung in städtebauliche Verträge von vornherein dann aus, wenn die Voraussetzungen der Baugenehmigung vorliegen und somit ein Anspruch bereits besteht.

336 Z. B. §§ 47, 46 LBO Baden-Württemberg. Gemeinden, die nach § 13 LVG Baden-Württemberg die Aufgaben der unteren Verwaltungsbehörde übernehmen, sind direkt über § 46 Abs. 1 Nr. 3 auch untere Baurechtsbehörde, im Übrigen können Gemeinden nach § 46 Abs. 2 und 3 LBO zuständig sein. 337 Vgl. nur § 58 Abs. 1 LBO Baden-Württemberg; § 69 Abs. 1 HambBauO; § 75 Abs. 1 BauO NRW.

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Diese Situation entspricht aber auch nicht der üblichen Sachlage beim Abschluss städtebaulicher Verträge. Regelmäßig hingegen werden die Genehmigungsvoraussetzungen gerade nicht vorliegen – gerade um dies zu ändern, ist der Private zu einem Vertragsschluss und einer Kostenübernahme bereit338. Liegen die Genehmigungsvoraussetzungen (noch) nicht vor, stünde eine vertragliche Verpflichtung im Widerspruch zur baurechtlichen Beurteilung des Vorhabens. § 54 S. 1 VwVfG erlaubt jedoch keinen Vertragsschluss, dessen Verpflichtungen gegen den Vorrang des Gesetzes verstoßen würden339. Schon von daher kann ein Anspruch auf Baugenehmigung die Bebauungserwartung nicht schützen, wenn noch keine Genehmigungsfähigkeit besteht340. Soll durch die Verpflichtung zur Baugenehmigung sogar mittelbar eine Pflicht für die Gemeinde zum Erlass eines Bebauungsplans erzeugt werden, weil sie anders eine Genehmigung gar nicht rechtmäßig erteilen könnte, so wäre dies zudem allzu offensichtlich auf eine Umgehung des Verbotes von Planungsansprüchen nach § 1 Abs. 3 S. 2 gerichtet. Da auch ein solcher mittelbarer Anspruch auf Planung aber ein echter Planungsanspruch wäre, wäre er ohnehin zwanglos und direkt unter den § 1 Abs. 3 S. 2 zu subsumieren. 2. Ermessen bei der planungsrechtlichen Beurteilung Wenn überhaupt, bleibt daher für eine solche Vertragsgestaltung nur dann Raum, wenn bei der Genehmigungsentscheidung ausnahmsweise ein Ermessen besteht. Zwei Konstellationen kommen dafür praktisch in Betracht: wenn die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens während eines Planaufstellungsverfahren nach § 33 Abs. 2 beurteilt wird, oder sie sich über Ausnahmen und Befreiungen nach § 31 erzielen ließe. § 33 regelt die Zulässigkeit von Bauvorhaben während eines laufenden Planungsverfahrens. Der endgültige Planungserfolg ist dann nach der Genehmigungserteilung für die Verwirklichung des Vorhabens nicht mehr entscheidend, so dass ein Anspruch darauf über § 33 aus der Sicht des privaten Vertragspartners reizvoll wäre341. Fraglich ist, ob ein darauf gerichteter Anspruch vertraglich vereinbart werden könnte. Sind allerdings die notwendigen verfahrensrechtlichen Beteiligungen bereits durchgeführt worden und liegt mithin die „formelle Planreife“ vor, so entsteht beim Vorliegen der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen nach § 33 Abs. 1 abermals zumindest aus der planungsrechtlichen Beurteilung ein gebundener Anspruch. Ein Ermessen, welches den Zugang zu einer vertraglichen Regelung erst eröffnen würde, besteht nur gemäß Abs. 2 bei einer 338 339 340 341

Siehe Teil 1 B I. 3. a). Kopp/Ramsauer, § 54, Rn. 44. Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 81, spricht von der „Sperrwirkung der §§ 30–35“. Kurz einmal angedacht bei Luhmann, BayVBl. 1974, 456, 457.

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Genehmigung vor der formellen Planreife. § 33 Abs. 2 S. 2 verlangt dann allerdings, dass vor der Erteilung der Genehmigung den betroffenen Bürgern und beteiligten Trägern öffentlicher Belange Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden muss. Bei der Ermessensentscheidung nach § 33 Abs. 2 müssen die Ergebnisse dieser Beteiligungen natürlich einbezogen werden können, ansonsten liefe S. 2 leer. Wäre das Ermessen aber schon vorzeitig in einem städtebaulichen Vertrag ausgeübt worden, ist eine solche Berücksichtigung nicht mehr möglich. Daher kommt auch eine vorgezogene vertragliche Bindung der Ermessensentscheidung nach § 33 Abs. 2 nicht in Betracht. Auch insoweit ist ein vertraglicher Anspruch somit ausgeschlossen. Nach § 31 kann ein Vorhaben genehmigt werden, wenn es zwar von den Festsetzungen eines bestehenden Bebauungsplans abweicht, diesen Abweichungen aber durch Ausnahmen oder Befreiungen von den entsprechenden Festsetzungen abgeholfen werden kann. Übertragen auf die Situation des städtebaulichen Vertrages setzt dies voraus, dass eben ein gültiger Bebauungsplan für das fragliche Baugebiet besteht. Die Planungserwartung des Vertragspartners bezieht sich dann nicht auf eine Neuplanung, sondern auf eine Planänderung. Wenn die bestehende Planung immerhin grundsätzlich das Vorhaben zulässt und die Divergenzen der Festsetzungen zum gewünschten Vorhaben nicht zu gravierend sind, käme dann eine Lösung über § 31 in Betracht342. Um nach § 31 Abs. 1 eine Ausnahme zuzulassen, muss dies bereits im Bebauungsplan angelegt sein. Relevanter dürfte hingegen die Situation sein, dass dem Vertragspartner nur durch eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 31 Abs. 2 geholfen werden kann. Verträge über Befreiungen, sog. Baudispensverträge, sind grundsätzlich als traditionelle Form vertraglicher Kooperationen im Baurecht anerkannt343. Doch damit ein dementsprechender Inhalt als Gegenleistung der Gemeinde in städtebauliche Verträge installiert werden kann, muss zunächst einmal überhaupt eine solche Ausgangslage bestehen, bei der sich die Bebauungserwartung des Vertragspartners überhaupt allein über § 31 verwirklichen lässt – was die praktische Relevanz stark einschränkt. Wenn eine solche Konstellation einmal gegeben sein sollte, so ist aus rechtlicher Sicht abermals die Grenze des § 56 Abs. 2 VwVfG zu beachten. Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Befreiung vor, so bleibt für das Dispensationsermessen im § 31 Abs. 2 nur geringer Raum344. Sofern sich sogar eine Ermessensreduktion auf Null ergibt, darf die Erteilung der Befreiung dann gar nicht mehr von einer Gegenleistung abhängig 342 Zum Dispensvertrag als Gegenleistung für Folgekostenübernahmen auch Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 79. 343 Vgl. nur Maurer, § 14 Rn. 11. 344 Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 31 Rn. 43. Weniger streng allerdings Finkelnburg/Ortloff, Bd. 1, S. 331.

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gemacht werden. Für die Ausnahme nach § 31 Abs. 1 gilt grundsätzlich dasselbe. Im Übrigen ist in besonderer Weise das Koppelungsverbot nach § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG zu beachten, wonach die Leistungspflicht des Privaten im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Gemeinde stehen muss345. Durch eine Verknüpfung der Kostenübernahme mit dem Dispens genügt es jetzt nicht mehr allgemein, dass die übernommenen Kosten in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Bauvorhaben stehen346 – vielmehr bedarf es jetzt eines Zusammenhanges mit dem Dispens als gemeindlicher Leistung. Unbedenklich wäre die Verbindung von Baudispensvertrag und städtebaulichem Vertrag daher nur, wenn die Kostenübernahme gerade ein städtebauliches Hindernis beseitigt, welches andernfalls gegen die Dispensgewährung ins Feld hätte geführt werden können. 3. Ergebnis Durch die Vereinbarung eines Anspruchs auf die Baugenehmigung lässt sich kaum ein Schutz der Bauabsichten erreichen. Allein in der speziellen Situation, dass der Bebauungserwartung ohne weitere Planungsnotwendigkeit allein über § 31 abgeholfen werden kann, lässt sich überhaupt ein Anspruch zunächst auf die Befreiung und gegebenenfalls auf die folgende Baugenehmigung vertraglich begründen. Durch die Grenze des Koppelungsverbotes kommt dies aber nur für einen kleinen Ausschnitt möglicher Kostenübernahmen des Privaten in Betracht, die einen Bezug zur Ausnahmen- oder Dispenserteilung aufweisen. Außerhalb solcher Einzelfälle besteht darin jedoch keine praktikable Möglichkeit zum Schutz des Bebauungsinteresses.

VI. Anspruch auf Erteilung des Einvernehmens nach § 36 Eine ganz andere Ausgangssituation stellt sich dar, wenn die Gemeinde nicht zugleich Baugenehmigungsbehörde ist. Auch dann ist es für den Erhalt einer Baugenehmigung nicht unbedingt erforderlich, dass die Gemeinde zunächst plant, wenn kein dem Vorhaben entsprechender Bebauungsplan besteht: Die Genehmigungsbehörde kann das Vorhaben dann möglicherweise über die §§ 31, 33–35 zulassen. Der Einfluss der Gemeinde als Planungsträger würde dabei allerdings umgangen. Dem trägt § 36 Rechnung, der insofern eine Beteiligung der Gemeinde am Genehmigungsverfahren vorschreibt und damit die verfassungsrechtlich in Art. 28 Abs. 2 GG garantierte Planungshoheit der Gemeinde absichert, solange sie von ihrer Planungskompetenz noch keinen oder nicht um345

Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 80. So allgemein bei städtebaulichen Verträgen mit Kostenübernahme, vgl. BVerwGE 111, 162, 169 f. 346

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fassend Gebrauch gemacht hat347. Liegt eine solche Situation beim Abschluss des städtebaulichen Vertrages vor, oder ist der Eintritt einer solchen Situation zu erwarten, könnte die Gemeinde sich möglicherweise im Vertrag zur Erteilung des Einvernehmens verpflichten. Ohne eine vertragliche Vereinbarung ist ein solcher Anspruch jedenfalls ausgeschlossen, denn das Einvernehmen stellt nach allgemeiner Ansicht nur eine verwaltungsinterne Verfahrenshandlung ohne Außenwirkung dar348. So entstehen zwischen der Gemeinde und dem Bauwilligen keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen, und selbst eine rechtswidrige Versagung des Einvernehmens begründet noch keinen Anspruch auf die Erteilung. Wie bei der Entscheidung über eine Baugenehmigung steht der Gemeinde allerdings auch bei § 36 im Regelfall kein planerisches Ermessen zu349: Sie darf das Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 nur aus Gründen versagen, die sich aus den §§ 31, 33–35 ergeben. Nur dort, wo die §§ 31, 33–35 ein Ermessen für die planungsrechtliche Beurteilung einräumen, kann daher auch die Gemeinde einen Entscheidungsspielraum für sich beanspruchen350. Soweit wie im § 31 Abs. 2 eine Entscheidung „im Einzelfall“ weiteren Raum für planerische Überlegungen lässt, verbleibt der Gemeinde ebenfalls ein gewisses Entscheidungsspektrum351. Verbindet eine Gemeinde ihre Wahrnehmung dieses Entscheidungsspektrums aber mit einer vertraglichen Leistung des privaten Vertragspartners, so muss sich dies wieder im Rahmen des Koppelungsverbotes aus § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG bewegen. Verboten ist also eine Koppelung mit Gegenleistungen, die nicht in einer sachlichen Beziehung zur Einvernehmensausübung stünden. Das Einvernehmen an eine bestimmte Gegenleistung zu koppeln kann daher nur dann standhalten, wenn diese Gegenleistung einen aus den §§ 31, 33–35 folgenden Versagungsgrund zu beseitigen bestimmt ist352. So ist das Spektrum der Verträge für Ansprüche auf die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 ebenso gering und auf einige wenige vertragliche Kostenübernahmen eines Privaten beschränkt, wie dies auch schon für etwaige Ansprüche auf eine Baugenehmigung galt353. Im Einzelfall mag eine solche Konstellation jedoch einmal eintreten. Fraglich ist deswegen trotzdem, ob sich eine Gemeinde vertraglich auf die Erteilung des 347

BVerwGE 22, 342, 347; VGH Kassel, NVwZ 1984, 738. BVerwGE 22, 342; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 36 Rn. 10. 349 Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 36 Rn. 12. 350 Lasotta, Einvernehmen, S. 179 f.; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 36 Rn. 30. 351 Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 36 Rn. 6; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 36 Rn. 30. 352 Vgl. VG Darmstadt, NJW 1998, 2073, 2074: Verstoß gegen Koppelungsverbot; BVerwG, NVwZ 1994, 485; BVerwG, NJW 1981, 1747 f. zum Folgekostenvertrag. Busse, BayVBl. 1994, 353, 358 f. 353 Siehe oben C. V. 3. 348

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Einvernehmens festlegen kann, soweit sie dies in rechtmäßiger Form erteilen kann. 1. Rechtmäßigkeit Zu überprüfen ist, ob eine vertragliche Ausübung oder Bindung des gemeindlichen Einvernehmens nicht schon grundsätzlich als Selbstbeschränkung eines Planungsermessens unzulässig ist. Rechtsprechung und Schrifttum haben sich mit dieser expliziten Frage bislang kaum befasst. Das BVerwG betonte aber in seiner Grundentscheidung zum Folgekostenvertrag, dass auch die Erteilung des Einvernehmens im Zusammenhang mit dem Planungsermessen steht, und dessen unter vertraglichem Einfluss stehende Ausübung durch diesen Einfluss somit grundsätzlich fehlerhaft werden kann354. Das BVerwG stellte das Planungsermessen beim Einvernehmen und bei einer Planaufstellung insoweit gleich. Alle gegen Planungsabreden sprechenden Rechtsgründe ließen sich daher auch gegen Ansprüche auf eine positive Einvernehmensentscheidung übertragen, und auch ein solcher Anspruch wäre daher rechtlich nicht zu billigen355. Die Tragfähigkeit dieser Argumentation hängt davon ab, inwieweit bei der Einvernehmenserteilung tatsächlich ein der Bauleitplanung vergleichbares Planungsermessen zum Ausdruck kommt. Doch das Entscheidungsspektrum der Gemeinde beim Einvernehmen ist durch § 36 Abs. 2 S. 1 wie schon erwähnt erheblich begrenzt. Ein großer Teil planerischer Überlegungen zum Ausgleich bodenrechtlicher Spannungen ist insofern schon durch die §§ 31, 33–35 vorweggenommen, die eine Genehmigung ohne Bebauungsplan überhaupt erst ermöglichen. Die eigentliche Entscheidung über das Einvernehmen ist daher kaum geeignet, der Gemeinde ihre Planungshoheit zu bewahren und gewährt ihr im Vergleich zur Bauleitplanung nur einen Bruchteil planerischen Entscheidungsspielraums. Stattdessen sichert § 36 die Planungshoheit, indem die Gemeinde rechtzeitig von einem Bauvorhaben erfährt: Dadurch bekommt sie die Gelegenheit, ihre Planungsvorstellungen noch mit einem eigens verabschiedeten Planaufstellungsbeschluss zu manifestieren und beispielsweise mit einer einem Veränderungssperre als Sicherungsmittel nach §§ 14 f. durchzusetzen356. Auch ein einmal erteiltes Einvernehmen, oder der Ablauf der Zwei-Monats-Frist des § 36 Abs. 2 S. 2 und die daraus folgende Fiktion der Einvernehmenserteilung, beschränkt die Gemeinde nicht in ihrer Planungsbefugnis; so kann sie auch dann noch ein entgegenstehendes Planungsverfahren beginnen357. Selbst wenn

354

BVerwGE 42, 331, 338. So auch, wenngleich ohne Begründung, Loomann, NJW 1996, 1439, 1441. 356 Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 36 Rn. 9; Dürr, in: Brügelmann, BauGB, § 36 Rn. 5. 357 BVerwG, BauR 2004, 1252, 1254. 355

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

die Gemeinde nach rechtswidriger Versagung des Einvernehmens rechtskräftig zu dessen Erteilung verurteilt wurde, kann sie dem grundsätzlich noch mit einer geänderten Bauleitplanung entgegentreten358. So ist es gerade nicht der Entscheidungsspielraum im Rahmen des § 36, der die Planungshoheit der Gemeinde sichert. Die Schutzfunktion des § 36 entsteht vielmehr durch die Information der Gemeinde, die sie in die Lage versetzt, planerische Gegenmaßnahmen zu ergreifen. Dieses Recht behielte die Gemeinde aber auch dann, wenn sie sich schon in einem Vertrag hinsichtlich des Einvernehmens gebunden hat. So betrachtet, ist die eigentliche Entscheidung über das Einvernehmen nicht der Planungstätigkeit vergleichbar, es handelt sich dort nicht um ein absolut geschütztes oder schutzbedürftiges Planungsermessen. Damit ist auch eine vertragliche Bindung, die einen etwaigen Entscheidungsspielraum ausfüllt, nicht mit einer Planungsbindung vergleichbar. Auch Rechte Dritter stehen einer Bindung des Einvernehmens nicht grundsätzlich im Wege. Anders als die Bauleitplanung, welche bodenrechtliche Spannungen – auch zwischen Nutzern und Drittbetroffenen – vermeiden oder vermindern soll, ist § 36 allein zum Schutz der gemeindlichen Planungskompetenz bestimmt359. Es ist daher davon auszugehen, dass ein Anspruch auf ein rechtmäßiges Einvernehmen vertraglich begründet werden könnte. 2. Begrenzte Bindungswirkung Die fehlende Eigenbindung einer Gemeinde an ein selbst erteiltes Einvernehmen ist zwar ein entscheidendes Argument dafür, dass eine vertragliche Bindung des Einvernehmens die Planungsfreiheit nicht übermäßig beeinträchtigt. Dies hat aber die Kehrseite, dass auch ein Anspruch auf die Erteilung dann kaum einen effektiven Nutzen erzeugt. Auch ein erteiltes Einvernehmen führt eben nicht zu einer Verkürzung der Planungsbefugnis360. Selbst wenn ein solcher Anspruch auf Einvernehmen durchgesetzt werden würde, oder die Gemeinde sich pflichtbewusst dementsprechend verhielte, könnte die Gemeinde eine Genehmigung noch mit einer entgegenstehenden Planung verhindern. Der private Vertragspartner kann sich davor auch nicht mit einer negativen Planungsabrede abzusichern, da ein solches Nicht-Planungsversprechen der Gemeinde ebenso ausgeschlossen ist wie eine direkte Planungsabrede361. Zwar muss die Gemeinde im Rahmen einer entgegenstehenden Bauleitplanung die

358

BVerwGE 117, 44, 46/49. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 36 Rn. 11; Dürr, in: Brügelmann, BauGB, § 36 Rn. 6; BVerwG NVwZ 1997, 991. 360 BVerwG, BauR 2004, 1252, 1254. 361 Vgl. Teil 2 C. 359

C. Alternative Leistungsversprechen der Gemeinde

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Position des Bauwilligen in der Abwägung beachten362, was aber nach Abschluss einer vertraglichen Kooperation sowieso schon gewährleistet ist363. Allerdings entsteht ein gewisser Zusatzaufwand für die Gemeinde, wenn sie sich von der vertraglichen Erklärung mit Planaufstellungsbeschluss und Veränderungssperre wieder befreien muss. So ist als positive Schutzwirkung immerhin ein gewisser Impuls zum bebauungsfreundlichen Verhalten der Gemeinde zu erwarten. Nicht nur der Gemeinde selbst bleibt es aber unbenommen, ein erteiltes Einvernehmen wieder in Frage zu stellen. Auch wenn sie bei ihrem Einvernehmen bleibt, ist nämlich die Genehmigungsbehörde an ein erteiltes Einvernehmen keineswegs gebunden364. Die Genehmigungsbehörde kann dann lediglich nicht mehr unter Hinweis auf entgegenstehende Planungsabsichten oder städtebauliche Vorstellungen ein Bauvorhaben ablehnen. Doch die rechtliche Kontrolle der unbestimmten Rechtsbegriffe bleibt ihr weiterhin möglich. Auch soweit die planungsrechtliche Beurteilung wie etwa bei § 31 im Ermessen steht, hat die Genehmigungsbehörde eigenständig von diesem Ermessen Gebrauch zu machen: Die Prüfungskompetenz der Genehmigungsbehörde ist insofern nicht geringer als die der Gemeinde365. Wie die Gemeinde dabei entschieden hat, mag die Genehmigungsbehörde zwar beeinflussen, es zwingt sie aber nicht zur gleichen Entscheidung. Auch bei ihr ist daher nur von einer unverbindlichen Impulswirkung auszugehen, die durch den Anspruch auf das gemeindliche Einvernehmen ausgelöst werden kann. 3. Ergebnis Indem ein vertraglicher Anspruch auf das Einvernehmen vereinbart wird, kann ein gewisser Impuls zu einem bebauungsfreundlichen Verhalten erzeugt werden, sofern die Erteilung rechtmäßig möglich ist. Doch ist dieses Ergebnis bislang in Ermangelung einer rechtswissenschaftlichen Diskussion wenig abgesichert. Die daraus resultierende Unsicherheit, insbesondere über die mögliche Sichtweise in der Rechtsprechung, lohnt sich nur in Kauf zu nehmen, wenn ein beachtlicher Schutzeffekt erzielt werden könnte. Doch die Gemeinde ist auch an ein vertraglich zugesichertes Einvernehmen nicht in der Weise gebunden, dass 362

BVerwG, BauR 2004, 1252, 1254 f. Vgl. Teil 3 B. II. 1. 364 Dürr, in: Brügelmann, BauGB, § 36 Rn. 14; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 36 Rn. 27; Lasotta, Einvernehmen, S. 44 f.; BVerwG Buchholz, 406.11, § 36 BauGB Nr. 45. Anders ein versagtes Einvernehmen: dort ist die Genehmigungsbehörde an der Erteilung der Genehmigung gehindert, vgl. nur BVerwG, NVwZ-RR 1992, 529, 530. 365 Dürr, in: Brügelmann, BauGB, § 36 Rn. 14. Von „paralleler Ermessensbestätigung“ spricht Lasotta, Einvernehmen, S. 179. 363

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

sie der vom Vertragspartner gewünschten Baugenehmigung nicht durch den Beginn einer entgegenstehenden Planung wieder entgegentreten könnte. Im eigentlichen Konfliktfall, in dem die Gemeinde sich von der angestrebten Bebauung distanziert, kann daher kein rechtsverbindlicher Schutz erzeugt werden. Zudem bleibt stets der eigene Prüfungsspielraum der Genehmigungsbehörde als Unsicherheitsfaktor bestehen. Angesichts des dazu noch sehr eingeschränkten Anwendungsbereichs, der eine grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit ohne Bauleitplanung voraussetzt, und weil zudem noch die Anforderungen des Koppelungsverbotes zu beachten sind, kann dieser Ansatz daher im Ergebnis kaum als praktikabler Vorschlag zur Absicherung der Bebauungserwartung angesehen werden.

D. Modelle mit vertiefter Kooperation Ein ganz anderer Weg zur Absicherung der Planungserwartung würde eingeschlagen, wenn die Vertragspartner ihre Kooperation weiter vertiefen. Es geht dabei also weniger darum, die Planungserwartung in einer konkreten Vertragsklausel umzusetzen. Vielmehr könnte durch eine noch engere Zusammenarbeit, oder eine weitere, neben den städtebaulichen Vertrag tretende Kooperation die Gefahr einer Nichtplanung reduziert werden.

I. Übertragung von Verfahrensschritten auf den Investor Ein Ansatz zum Vertiefen der Kooperation wäre es, dem Vertragspartner die Durchführung einzelner Verfahrensschritte zu übertragen. Entscheidend an diesem Ansatz ist, dass nicht nur die Kosten der Verfahrensschritte abgewälzt werden, sondern ihre Durchführung selbst366. Dadurch könnte sich für den Vorhabenträger ein zusätzlicher Einfluss auf das Verfahren ergeben, mit Hilfe dessen er zur Verwirklichung der Planungserwartung beitragen könnte. 1. Ausarbeitung des Bauleitplans, § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Zunächst könnte dem Privaten zusätzlich zur vereinbarten Kostenübernahme auch die Ausarbeitung des Bebauungsplans oder die Erstellung des Umweltberichtes nach § 2a übertragen werden. Eine solche, in der Praxis schon lange bekannte Vereinbarung367 hat mittlerweile in § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 auch gesetzliche Anerkennung gefunden. Insofern ist eine solche Vereinbarung nichts Besonderes. Sie lässt sich auch problemlos mit anderen möglichen Inhalten 366

Beides ist gleichermaßen möglich: vgl. nur Lenz, in: Lenz/Mittermayr, S. 56. Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 78; Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 11 Rn. 9. 367

D. Modelle mit vertiefter Kooperation

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städtebaulicher Verträge kombinieren, etwa mit einer Folgekostenübernahme nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3. In erster Linie übernimmt der Private dabei die technische Durchführung der Planung368, insbesondere die Ausarbeitung von Entwürfen. Daneben können notwendige Untersuchungen und Gutachten vom Vorhabenträger veranlasst werden369. Es geht dabei um weit mehr als bei der rein werkvertraglichen Beauftragung eines Planungsbüros: Der Vertragspartner im städtebaulichen Vertrag ist anders als ein Planungsbüro selbst an der Planung interessiert, und erhält somit die Möglichkeit, das selbstgewünschte Baurecht im eigenen Sinn vorzubereiten370 – auch wenn die Verantwortung der Gemeinde für das Planungsverfahren nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 (selbstverständlich) unberührt bleibt. Der Vertragspartner kann dabei seinerseits wieder auf ein Planungsbüro zurückgreifen371, hat dabei dann als eigenständiger Auftraggeber aber potentiell eine stärkere Position und mehr Einfluss auf die konkrete Ausführung, als wenn das Planungsbüro durch die Gemeinde beauftragt wurde372. An dieser Stelle die Zusammenarbeit zu vertiefen, kann für den Vertragspartner daher unter Umständen sinnvoll sein, um durch die eigene Ausarbeitung der Pläne einen größeren Einfluss auf die Inhalte der Planung ausüben zu können. Rechtlich bestehen keine Bedenken gegen die Planausarbeitung durch den Vertragspartner, solange sich die übernommenen Pflichten im Rahmen des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bewegen und damit ausdrücklich gesetzlich akzeptiert sind373. Die notwendige Offenheit der Gemeinde für Planungsalternativen in der Abwägung wird nicht gefährdet. Bedenken hinsichtlich der Abwägung sollen auch dann noch nicht unbedingt geboten sein, wenn die Gemeinde den Plan in Übereinstimmung mit dem Entwurf des Investors verabschiedet: Allein das deute noch nicht daraufhin, dass die Gemeinde sich untergeordnet und ihre Letztentscheidungskompetenz aufgegeben habe374. Die Gemeinde muss nur deutlich 368

Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 981. Vgl. nur Brohm, § 7 Rn. 11 sowie insgesamt zu den übertragbaren Aufgaben Bunzel/Coelmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 79. 370 Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 19. 371 Soweit sich die Gemeinde einen Einfluss auf die Auswahl des Planungsbüros bewahren will, empfiehlt sich dahingehend eine explizite vertragliche Vereinbarung; vgl. den Vorschlag bei Lenz in: Lenz/Mittermayr, S. 58 (Vertragsmuster B. I. 2., § 2). 372 Ebenso zur stärkeren Position des Auftraggebers (wenngleich aus Sicht der Gemeinden): Bunzel/Coelmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 78, 81. 373 Bedenken hatte hingegen noch Scharmer, NVwZ 1995, 219, 222: „Gefahren für den Abwägungsvorgang (. . .), wenn dem Investor die gesamte Planausarbeitung übertragen wird“; Allerdings räumt auch Scharmer ein, dass dies allein noch nicht zwingend einen Abwägungsfehler begründet. Ihm folgend Quaas, NVwZ 1995, 840, 843 (re Sp.). 374 OVG Münster, NVwZ-RR 1998, 632, 633 f. (dort zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan, bei dem der Vorhabenträger ebenfalls einen Planentwurf ausarbeiten kann). Fließen sogar noch kleinere Textänderungen in den Planentwurf ein, hat dies 369

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

machen, auch bei einer alternativlosen Übernahme des Entwurfs von ihrem Planungsermessen Gebrauch gemacht zu haben375. Der exakte Schutzeffekt für die Planungserwartung bleibt dennoch unbestimmt und unverbindlich. Er resultiert primär daraus, wie geschickt der Investor seine Interessen in die Planausarbeitung einbringen kann, ohne damit Widerstände bei der Gemeinde oder in der Öffentlichkeit zu provozieren. 2. Vorbereitung und Durchführung von Verfahrenschritten, § 4b In § 4b gestattet das BauGB weiterhin, Verfahrensakte des Planungsverfahrens nach den §§ 2a bis 4a einem Dritten zur Vorbereitung und Durchführung zu übertragen. Insbesondere kann dem Dritten auf diese Weise die Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 3 und die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange nach § 4 übertragen werden. Soweit auch der Vorhabenträger ein „Dritter“ im Sinne des § 4b wäre, könnten ihm über diese Norm somit weitere Verfahrensschritte übertragen werden376. Die Einschaltung des Privaten kann sich auf die Vorbereitung der jeweiligen Verfahrensschritte beschränken; in diesem Fall obliegt ihm beispielsweise die Zusammenstellung der dafür erforderlichen Unterlagen. Schon dabei gewinnt ein Vorhabenträger zumindest einen gewissen Einfluss, und kann versuchen, durch gezielte und sorgfältige Vorbereitung den Planungserfolg zu fördern. Noch weitergehend beteiligt wird er, wenn ihm auch die Durchführung der Verfahrensschritte übertragen würde. Dies kann dann beispielsweise bei der Öffentlichkeitsbeteiligung die Übernahme der Moderation beim Erörterungstermin377 sowie das Erstellen von Erläuterungen zum Planentwurf umfassen378. Der Dritte soll auch Beratungsunterlagen aus den vorgebrachten Anregungen der Bürger und Träger öffentlicher Belange erstellen können379, also etwa die Stellungnahmen sammeln und zusammenstellen. Je nach Art und Gewichtung, mit der die Anregungen dabei dargestellt werden, ist eine solche Zusammenstellung untrennbar auch schon mit einer ersten Auswertung der Ergebnisse im Beteiligungsverfahren verbunden380. Die planungsrechtliche Kompetenzordnung bleibt

zudem noch eine positive Indizwirkung zugunsten des Plans, OVG Münster, NVwZRR 1998, 632, 634. Auch BVerwG, DVBl. 1987, 1273. 375 Walker, Handbuch, Bd. I, Rn. 338. 376 Siehe dazu sogleich unter a). 377 Stollmann, NuR 1998, 578, 580/581. 378 Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 4b Rn. 18. 379 Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 25e. 380 Ausdrücklich auch zur Auswertung Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 542; Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, 899, 905. Kritisch gegenüber einer eigenständigen Aus- oder Bewertung durch den Privaten Wagner, BauR 1997, 709, 716; inzident

D. Modelle mit vertiefter Kooperation

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gleichwohl nach allgemeiner Ansicht unangetastet, und die Verantwortung für das Planungsverfahren verbleibt allein bei der Gemeinde381. Zwischen dem Privaten und der Gemeinde entsteht bei einer solchen Übertragung regelmäßig ein privatrechtliches Vertragsverhältnis382. Dies ließe sich mit einem städtebaulichen Vertrag mit Kostenübernahme kombinieren, um über die so erzielte Einbindung des Investors in das Planungsverfahren die Planungserwartung abzusichern. Durch die intensivierte Beteiligung im Planungsverfahren gewinnt der Vorhabenträger weiteren Einfluss. Führt er die ihm obliegenden Verfahrensschritte durch, wird seine eigene Interessenlage und der Bebauungswunsch stets präsent sein und sich im Bemühen äußern, auf den Planungserfolg hinzuwirken. Geschickt eingesetzt, kann dies im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung und bei der Vorbereitung einer Begründung des Bauleitplans einen erheblichen Einfluss auf das Planungsergebnis ermöglichen383. Darin liegt die Chance und der Reiz eines solchen Modells zur Absicherung der Planungserwartung. Gleichzeitig wird dabei aber auch deutlich, dass durch eine Verfahrensprivatisierung auf einen Planungsbegünstigten eine fragwürdige Interessenverflechtung stattfindet: Das grundsätzlich objektiv zu führende Planungsverfahren unterliegt der Gefahr, zur Durchsetzung individueller Interessen eines Planungsbegünstigten verwendet zu werden384. Es verwundert somit nicht, dass die Übertragung von Verfahrensschritten nach § 4b erheblicher Kritik ausgesetzt ist, soweit Vorhabenträger oder allgemein Planungsbegünstigte einbezogen werden. a) Meinungsstand: Investor als „Dritter“ im Sinne des § 4b Nach einer Ansicht im Schrifttum sollen Investoren nicht grundsätzlich als „Dritte“ im Sinn des § 4b ausgeschlossen sein385. Diese Ansicht gründet nicht unbedingt auf einer einseitigen Betrachtung zugunsten der Interessen von Bauwilligen; ihr liegt vielmehr die pragmatische Überlegung zugrunde, dass lieber eine offene Beteiligung des Investors hinzunehmen sei, als die Beauftragung Stollmann, NuR 1998, 578, 581, der von bloßer „Mitwirkung“ spricht; Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 4b Rn. 18; Preschel, NJ 1998, 13, 15. 381 Jörn Wagner, BauR 1997, 709, 715; Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 4b Rn. 3; Stollmann, NuR 1998, 578; der Dritte wird von ihnen daher als Verwaltungshelfer angesehen. Eine andere Ansicht vertritt hinsichtlich der Durchführung von Verfahrensschritten Reidt, NVwZ 1998, 592, und ders., in: Gelzer/Bracher/ Reidt, Rn. 543: insoweit läge eine Beleihung vor. 382 Jörn Wagner, BauR 1997, 709, 715; Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 4b Rn. 22. 383 Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 543. 384 Ebenso wie hier zu § 4b auch schon für die Verfahrensprivatisierung im Rahmen des § 12: Schneider, VerwArch 87 (1996), S. 38, 57 f. 385 Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, 899, 902/904; Stollmann, NuR 1998, 578, 579 f.; Jörn Wagner, BauR 1997, 709, 717; Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 4b Rn. 21, 24; W. Schrödter, in: Schrödter, BauGB (7. Aufl.), § 4b, Rn. 4.

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

eines wohlmöglich nur formaljuristisch unabhängigen Planungsbüros, das vom Vorhabenträger faktisch kontrolliert wird386. Die Problematik, dass ein Vorhabenträger bei der eigenständigen Durchführung von Verfahrensschritten parteilich ist, wird aber durchaus erkannt387. Um die rechtsstaatliche Funktion des Planungsverfahrens zu gewährleisten, müsse die Gemeinde deswegen umfassende Überwachungspflichten und im Zweifel ein Rückholrecht haben388, die in der Vereinbarung zwischen der Gemeinde und dem Dritten auch ausdrücklich bestimmt werden können und sollten389. Teilweise wird auch vertreten, dass Planbegünstigte zwar nicht „Dritte“ im Sinne des § 4b seien, gleichwohl aber in einem städtebaulichen Vertrag nach § 11 mit denselben Aufgaben hinsichtlich des Planungsverfahrens betraut werden können390. Dies entspräche eher der Interessenlage zwischen Gemeinde und Investor, weil ein Investor regelmäßig auch die Kosten für von ihm übernommene Aufgaben selber tragen soll – während bei § 4b grundsätzlich keine Kostenübernahme vorgesehen ist391. Würde hingegen § 4b direkt auf den Vorhabenträger angewandt werden, müsste die Übernahme der mit den übertragenen Aufgaben verbundenen Kosten andernfalls in einem begleitenden städtebaulichen Vertrag nach § 11 vereinbart werden. An der eigentlichen Problematik ändert es aber nichts, wenn eine dem § 4b entsprechende Vereinbarung gleich vollständig in einem städtebaulichen Vertrag nach § 11 getroffen würde: Die kritische Interessenverflechtung würde lediglich aus dem § 4b heraus und in den § 11 hinein verlagert. Auch im Rahmen einer solchen Verfahrensbeteiligung wäre daher wieder auf entsprechende Kontrollmechanismen zu verweisen, um die Letztentscheidungsbefugnis der Gemeinde nicht durch eine zu sehr von Eigeninteressen gesteuerte Vorarbeit des Privaten zu gefährden392. Entgegen solcher vermittelnder Ansätze wird die Beteiligung eines Planungsbegünstigten im Rahmen des § 4b bisweilen auch vollständig abgelehnt393. Das

386

Stollmann, NuR 1998, 578, 580. Vgl. nur Jörn Wagner, BauR 1997, 709, 716 f.; W. Schrödter, in: Schrödter, BauGB (7. Aufl.), § 4b, Rn. 7; Stüer, Handbuch, Rn. 978; Lüers, DVBl. 1998, 433, 444. 388 Jörn Wagner, BauR 1997, 709, 717. Dergleichen wird bisweilen aber ohnehin gefordert, ungeachtet dessen, ob ein Planbegünstigter als Dritter beteiligt wird: etwa Erbguth/Wagner, § 5, Rn. 234, 236 f. 389 Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 4b Rn. 22; Stollmann, NuR 1998, 578, 581. 390 Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, 899, 902 f.; angedeutet auch bei Lüers, DVBl. 1998, 433, 444 und so sind auch Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 79, zu verstehen. 391 Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, 899, 903. 392 Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, 899, 904 f.; Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 81 (wobei dort zudem „dringend“ abgeraten wird, einen Investor derart umfassend einzubinden, S. 79). 387

D. Modelle mit vertiefter Kooperation

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Planungsgeschehen müsse durch Neutralität und Interessenferne gekennzeichnet sein, andernfalls drohe die Planung in Schieflage zu geraten394. Wenn also abwägungsrelevante Verfahrensschritte wahrgenommen werden sollen, und somit die Abwägungsentscheidung der Gemeinde vorbereitet werde, dann sei § 4b einschränkend zu lesen: Vorhabenträger, die durch die Planung unmittelbar begünstigt werden würden, müssten dann zumindest insoweit als Dritte ausgeschlossen sein395. Wer selbst durch das Verfahren eine Begünstigung zu erwarten hat, dürfe nach einem in § 20 VwVfG verkörperten allgemeinen Rechtsgrundsatz nicht für eine Behörde tätig werden396. Schon um den bösen Schein zu vermeiden, dass die Planung nach den Vorstellungen des Vorhabenträgers nun auch noch problemlos durch das Verfahren geschleust werden soll, spreche daher alles gegen dessen Beauftragung gemäß § 4b397. Außerdem diene § 4b explizit der Beschleunigung des Planungsverfahrens, während die Beteiligung eines durch eigene Interessen belasteten Privaten nur Einwände und Widerspruch provoziere, und somit entgegen dem Gesetzesziel Verzögerungen befürchten ließe398. b) Stellungnahme aa) § 4b oder § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1? Zunächst ist fraglich, ob die Beteiligung des Investors über § 4b oder über § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 zu erfolgen hätte. Bei § 11 geht es darum, dass ein Planungsbegünstigter kooperativ mit der Gemeinde zusammenwirkt, und dabei im Idealfall sowohl der Planungserfolg im Interesse des Bauwilligen, als auch die städtebauliche Entwicklung im Interesse der Gemeinde vorangetrieben und gesichert wird. Der beteiligte Vertragspartner ist dazu insbesondere zur Übernahme teils erheblicher Kosten bereit. Bei § 4b hingegen soll ein „Dritter“ die Gemeinde im Sinne der Verwaltungshilfe und regelmäßig auf deren Kosten im Planungsverfahren unterstützen399. Beide Normen sind daher grundsätzlich strukturell unterschiedlich400. Der Gesetzgeber dachte zudem beim Erlass des 393 Franckenstein, UPR 2000, 288, 290; Stüer, DVBl. 1997, 1201, 1206. SchmidtEichstaedt, BauR 1998, 899, 903 ebenfalls, aber nur wegen der formalen Trennung des § 4b und des § 11. 394 Reidt, NVwZ 1998, 592, 593; Preschel, NJ 1998, 13, 15; Stüer, DVBl. 1997, 1201, 1206. 395 Reidt, BauR 1998, 909, 915. 396 Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 544. 397 Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 25f a. E.; für den Vorhabenträger bei § 12: ebenda, § 12 Rn. 11. 398 Franckenstein, UPR 2000, 288, 290. 399 Wobei Hamann, S. 50, zurecht darauf hinweist, dass eine Vergütung auch bei der Aufgabenübertragung nach § 4b nicht zwingend gesetzlich vorgeschrieben ist. 400 Vgl. auch Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB (7. Aufl.), § 11, Rn. 14.

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

§ 4b insbesondere daran, dass der Dritte als „Projektmittler“ eingeschaltet wird401. Unter einem Mittler wird regelmäßig eine neutrale Figur zu verstehen sein, die daraus einen Vertrauensvorsprung bei den Beteiligten auf allen Seiten beanspruchen kann402. Soweit nun ein Planungsbegünstigter selbst diese Funktion ausfüllen soll, kann kaum mehr in diesem Sinn von einem Mittler gesprochen werden. Diese gesetzgeberische Intention lässt mithin darauf schließen, dass § 4b nicht auf die Beteiligung von Planungsbegünstigten abzielt. Der Begriff des „Dritten“ ist allerdings zu schillernd, um Planungsbegünstigte allein schon wegen des Wortlautes sicher auszuschließen. Versuche, in diesem Sinn die Gemeinde als „Erste“, Planungsbegünstigte als „Zweite“ und alle Übrigen als „Dritte“ einzuordnen403, geraten spätestens beim Vergleich mit dem Erschließungsvertrag ins Wanken: Auch in § 124 spricht das Gesetz vom Dritten, obwohl der Vertragspartner der Gemeinde auch dort regelmäßig an der Bebaubarkeit interessiert ist und nur die Verwertung des betreffenden überplanten Grundstücks die Refinanzierung des Erschließungsaufwands gewährleistet404. Aber selbst wenn der Wortlaut noch nicht zwingend Planungsbegünstigte ausschließt, so hat der Gesetzgeber deren Zusammenarbeit mit der Gemeinde eben in den §§ 11, 12 geregelt. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ermöglicht namentlich, dass die Vorbereitung und Durchführung städtebaulicher Maßnahmen zum Vertragsgegenstand werden. Der Begriff der städtebaulichen Maßnahmen ist denkbar weit gefasst; die Planausarbeitung ist bloß „auch“ dazu zu zählen. Es ist zwanglos möglich, auch die Abwicklung der einzelnen Verfahrensschritte im Bauleitplanungsverfahren nach §§ 2a–4a mit unter § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1405 und damit den Begriff der städtebaulichen Maßnahmen zu fassen. §§ 11, 12 sind für die Aufgaben- und Kostenübertragung auf einen Investor daher lex specialis406, und sie schließen den vollen Regelungsbereich des § 4b mit ein. Grundsätzlich hätte eine Übertragung der Vorbereitung und Durchführung von Verfahrensschritten auf den Investor daher ebenfalls im Rahmen des städtebaulichen Vertrages zu erfolgen.

401 402

BT-Drucks. 13/6392, S. 47. Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 4b, Rn. 6; Brohm, DVBl. 1990, 321,

324 f. 403

Stollmann, NuR 1998, 578, 580; Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, 899, 901 f. Vgl. Driehaus, § 6 Rn. 10; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 183. 405 Ebenso im Mustererlass der Fachkommission „Städtebau“ der ARGEBAU zum städtebaulichen Vertrag, abgedruckt bei Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 11 Rn. 26 (unter 6.2.3.); Hamann, S. 42 f. 406 Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, 899, 903. 404

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bb) Umgang mit der Interessenverflechtung Die Bedenken, die einer intensivierten Interessenverflechtung bei der Übertragung von Planungsschritten auf Investoren entgegengehalten werden, sind daher nicht im Rahmen des § 4b zu lösen; die Frage, ob ein Investor Dritter im Sinne des § 4b sein kann, ist insofern nicht der richtige Anknüpfungspunkt. Diese Überlegungen verlagern sich stattdessen in den § 11. Dort steht zwar die Beteiligungsmöglichkeit eines Planungsbegünstigten außer Frage. Möglich aber wäre es, die im städtebaulichen Vertrag zulässigen Vertragsgegenstände zu reduzieren, und die Übertragung solcher Verfahrenshandlungen auszuschließen, bei denen die Interessenverflechtung besonders kritisch erscheint. Möglich wäre ebenfalls, die Übertragung von Verfahrensschritten im Sinne der vermittelnden Ansicht von Kontrollmechanismen abhängig zu machen. Begründet werden könnte eine solche Reduktion des § 11 möglicherweise mit dem Argument, dass ein im § 20 VwVfG verkörperter allgemeiner Rechtsgrundsatz der Beteiligung von Planungsbegünstigten entgegenstehe407. Eindeutig geregelt ist in § 20 VwVfG die Beteiligung von Personen mit Interessenkonflikten nur für die Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG. Dort werden alle Personen ausgeschlossen, die durch die Entscheidung einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil erlangen können. Auch wenn es sich beim Bauplanungsverfahren nicht um ein Verfahren im Anwendungsbereich des § 20 VwVfG handelt, könnte dort eine vergleichbare Ausgangslage vorliegen408. Eine parallele Betrachtung im Planungsrecht wäre jedoch nicht geboten, wenn im Bauplanungsverfahren andere, eigene Grundsätze eine entsprechende Anwendung überlagern würden. Der gesamte rechtspolitische Ansatz der §§ 11, 12 ist darauf gerichtet, dass im Bauplanungsrecht die Gemeinde als Hoheitsträger mit den Adressaten der Planung zusammenarbeitet. Soweit sich dies auf die ausdrücklich übertragbare Planausarbeitung bezieht, traut der Gesetzgeber offenbar auch einem Vorhabenträger die Ausarbeitung gerechter und ausgewogener Pläne zu – andernfalls wären Vorschriften wie § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und § 12 weder rechtlich vertretbar noch praxistauglich409. Auch eine Vorschrift wie der § 4b und die darin vorgesehene Verfahrensprivatisierung ist im Kontext §§ 11, 12 und der gesetzgeberischen Bemühungen zu sehen, dass die Kooperation im Bauplanungsrecht gestärkt werden und die Beteiligung Privater gefördert werden solle410. Diese planungsrechtliche Besonderheit steht zum Grundsatz des

407

Vgl. oben bei Fn. 396. Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 544 a. E. 409 So bei Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 4b Rn. 21; auch Rn. 24. 410 Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 4b, Rn. 1; Reidt, NVwZ 1998, 592; Stollmann, NuR 1998, 578. 408

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§ 20 VwVfG im Widerspruch. Für die speziellen bauplanungsrechtlichen Fragen wird dieser verwaltungsrechtliche Grundsatz daher überlagert411. Problematisch bleibt jedoch, ob die Parteilichkeit des Planungsbegünstigten nicht eine erhebliche Gefahr für die Funktionsfähigkeit der Beteiligungsrechte darstellt, und gleichzeitig auch die neutrale Zusammenstellung des Abwägungsmaterials gefährdet ist. Im Rahmen der Beteiligungsrechte kommen regelmäßig Positionen zur Sprache, die dem Planungsinteresse kontrovers gegenüberstehen. Gerade wenn schon der Planentwurf nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 oder bei § 12 vom Vorhabenträger ausgearbeitet wird, sind die Beteiligungsrechte im Planungsverfahren für einen Ausgleich aller berührten Interessen unerlässlich – noch mehr, als dies auch bei einer eigenständigen Planausarbeitung durch die zumindest theoretisch neutrale Gemeinde gilt. Allein der böse Schein, dass die Interessen von Dritten missachtet werden könnten, berechtigt zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit eines in der Folge erlassenen Planes – und bedroht damit auch den Erfolg der Kooperation, der sich ja insbesondere am Planungserfolg zu messen hat. Fraglich kann daher gar nicht sein, ob oder dass eine besondere Sicherung des Verfahrens zu erfolgen hat. Fraglich kann nur sein, ob eine Absicherung der Unparteilichkeit der Verfahrensdurchführung durch Kontrollmechanismen wie Weisungsrechte, Berichtspflichten und im Extremfall ein Rückholrecht der Verfahrensdurchführung genügt und die Frage der Zulässigkeit einer Verfahrensübertragung auf deren Ausgestaltung im Einzelfall verlagert werden kann. Gerade wenn die Aufgaben des Investors im Verfahren nachhaltig eingeschränkt beziehungsweise von vornherein sehr eng formuliert werden412, und die verbleibenden Aufgaben durch umfassende Kontrollpflichten flankiert werden, lässt sich die Gefahr einer negativen Auswirkung auf die Verfahrensqualität allerdings eindämmen. Zudem ist auch der Vorhabenträger natürlich nicht eigenverantwortlich für das Verfahren zuständig, sondern insoweit nur Verwaltungshelfer. Für ihn gelten daher selbstverständlich dieselben Bindungen an die gesetzlichen Verfahrensvorschriften wie für die Gemeinde selbst413. So sollte eine durch Kontrollmechanismen flankierte Übertragung nicht per se ausgeschlossen sein414. Für die Vertragsparteien kann die Notwendigkeit von Kontrollmechanismen jedoch unerfreulich sein. Beide Vertragsparteien haben ein grundsätzliches Interesse daran, dass die Verfahrensbeteiligung eher weitreichend ausgestaltet wird. Für den Vorhabenträger resultiert aus seinem möglichst großen Einfluss 411 Ebenso gegen die Anwendung des § 20 VwVfG sowohl bei § 4b als auch bei § 11: W. Schrödter, in: Schrödter, BauGB (7. Aufl.), § 4b, Rn. 4. 412 Beispielsweise nur die Vorbereitung von Verfahrensschritten, nicht deren Durchführung. Reine Vorbereitungshandlungen billigt auch Jörn Wagner, BauR 1997, 709, 716. 413 Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 4b Rn. 24. 414 Im Ergebnis ebenso bei etwas anderer Argumentation: Hamann, S. 52 f.

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der erhoffte Effekt für den Planungserfolg, und für die Gemeinde wird eine Aufgabenübertragung weniger interessant, wenn ihr dadurch beinahe im gleichen Maße neue Überwachungspflichten entstehen415. Je offener die Aufgabenübertragung also für beide Seiten ist, desto interessanter ist sie für die Vertragsparteien – desto kritischer ist sie aber auch unter dem Gesichtspunkt der Interessenverflechtung. Um ein kollusives Zusammenwirken von Gemeinde und Vertragspartner zu vermeiden, die in diesem Fall „am selben Strang“ ziehen, ist daher neben den Kontrollmechanismen auch maximale Transparenz der Verfahrensbeteiligung zu fordern. Nur wenn jedem Beteiligten klar sein kann, dass einzelne Verfahrensschritte vom Planungsbegünstigten selbst durchgeführt werden, kann die Öffentlichkeit mit kritischem Blick das Verfahren und insbesondere auch die gemeindliche Haltung bei der Wahrnehmung ihrer Kontrollaufgaben begleiten. Sollten dann dennoch Defizite im Verfahren entstehen, so genügt dann der Verweis auf den Rechtsschutz gegen den fehlerhaft zustande gekommenen Bebauungsplan. Im Ergebnis ist daher über den städtebaulichen Vertrag nach § 11 auch eine Verfahrensbeteiligung des Vertragspartners entsprechend der Möglichkeiten des § 4b möglich. Durch die umfassende Kontrolle und Abhängigkeit von der Gemeinde und die notwendige Transparenz seiner Beteiligung reduziert sich zwar der damit erzielbare positive Effekt für seine Planungserwartung. Dennoch verbleibt ein Rest an Einfluss, und vor allem kann der Investor durch eine zügige Verfahrensdurchführung den Planungserfolg beschleunigen. 3. Rück-Abwälzung der Kosten übernommener Aufgaben beim Ausfall der Planung? Werden Aufgaben durch einen städtebaulichen Vertrag gemäß § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 übertragen, so führt der Private diese Aufgaben wie bereits gesehen nach dem Gesetzeswortlaut auf eigene Rechnung aus416. Gerade wenn diese zusätzliche Vertragspflicht und die damit verbundene finanzielle Belastung neben eine weitere – und zwar die unter Umständen eigentlich bezweckte – Kostenübernahme wie eine Folgekostenvereinbarung nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 tritt, entsteht ein weiteres Kostenrisiko für den Vertragspartner: während die übernommenen Folgekosten bei ausbleibender Planung regelmäßig gar nicht anfallen, so können Kosten für die Ausarbeitung von Planungsentwürfen und zur Durchführung von Verfahrensschritten zu diesem Zeitpunkt schon soweit entstehen, wie das Planungsverfahren vor dem Abbruch fortgeschritten war. Fraglich 415

Vgl. Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 25f a. E. Hamann, S. 39, 49. Darin liegt der bereits erwähnte grundsätzliche Unterschied zu § 4b: dort soll der (unabhängige) Dritte regelmäßig auf Kosten der Gemeinde tätig werden: Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, 899, 903; vgl. dazu schon oben unter 2. a) (Fn. 391). 416

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ist daher, ob bei dem Versuch, die Planungserwartung über eine stärkere Einbindung in das Planungsverfahren abzusichern, die Kostenübernahme für die übertragenen Planungsaufgaben von vornherein nur auf den Fall einer erfolgreichen Planung beschränkt werden kann. Immerhin war es gesetzgeberischer Wille, dass auch eine anteilige Kostenübernahme möglich sein sollte417, also eine Kostenbeteiligung der Gemeinde denkbar bliebe. Im Schrifttum wird uneinheitlich beurteilt, ob ein städtebaulicher Vertrag auch ganz ohne Kostenübernahme möglich wäre418, oder dann eine normale Auftragsvergabe darstellen würde419. Doch weder der Fall einer anteiligen Kostenübernahme noch ein Vertrag ganz ohne Kostenübernahme lässt sich mit einer erfolgsabhängigen Kostentragungspflicht vergleichen: Dort wäre zunächst die (volle oder anteilige) Kostenübernahme vertraglich vereinbart, doch stünde der gesamte Vertrag unter der Bedingung des Planungseintrittes, so dass beim Planungsausfall der Rechtsgrund für die Kostenübernahme entfiele. Bereits geleistete Planungsarbeiten wären dann gegebenenfalls auf der Grundlage eines für diesen Fall konkludent und aufschiebend bedingt mitgeschlossenen Auftragsverhältnisses erbracht, das dem Vertragspartner den Ersatz seiner Aufwendungen ermöglicht. Der Wortlaut des § 11 steht daher einer erfolgsabhängigen Kostenübernahme nicht im Wege. Eine ausdrückliche vertragliche Einigung bietet beiden Seiten nicht nur die Möglichkeit, Haftungsfragen gegebenenfalls zu eigenen Gunsten zu gestalten. Daneben haben beide Vertragsparteien vor allem die Chance, Klarheit über den Umgang mit der „Leistungsstörung“ Planungsausfall zu schaffen. Einerseits könnte also die Gemeinde ihre finanzielle Unbelastetheit sichern, indem sie zumindest diese Kostenübernahme von der Bedingung des Planungserfolgs loslöst420. Andererseits kann der Vertragspartner ausdrücklich seine gesamte Kostenübernahme auf den Erfolgsfall beschränken, damit eben auch die Kosten für schon geleistete Planungsaufgaben an die Gemeinde zurückverweisen. Das wäre für ihn nicht nur finanziell interessant, sondern könnte zudem den Impuls auf die Gemeinde zur Verwirklichung der ja nun schon einmal ausgearbeiteten Planung erhöhen – mit deren grundsätzlicher Konzeption die Gemeinde ja offenbar wenigstens beim Vertragsschluss auch einmal einverstanden war. 417

BT-Drucks. 13/6392, S. 50. So Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 11 Rn. 111; Oerder, NVwZ 1997, 1190, 1191. 419 Dahingehend Quaas/Kukk, in: Schrödter, BauGB (7. Aufl.), § 11, Rn. 10 a. E. Ablehnend wohl auch Hamann, S. 49: der Vertragspartner übernehme „mindestens einen Teil der Kosten“. 420 So vorgeschlagen bei Lenz in: Lenz/Mittermayr, S. 59. (Vertrag B. I. 2., § 6 Abs. 2), die allerdings auch eine andere Regelung zumindest nicht generell ausschließen, S. 62. Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, S. 81 f., nutzen hingegen nicht die Chance, eine explizite Vereinbarung vorzuschlagen, und verlassen sich insofern auf die ungleich schwierigere Vertragsauslegung. 418

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In der Sache erinnert eine an den Planungserfolg gekoppelte Kostenübernahme an eine vertragliche Risikoübernahme, bei der die Gemeinde das Risiko der Nichtplanung tragen soll. Anders als dort geht es hier aber nicht um alle Kosten des Vertragspartners, also das gesamte Risiko für sein negatives Interesse, sondern nur um die bereits entstandenen Kosten für die vom Vertragspartner zu erbringenden Verfahrensvorbereitungen und -durchführungen. Doch ebenso wie der Risikoübernahme kann auch der erfolgsabhängigen Kostenübernahme entgegengehalten werden, dass sie fiskalische Überlegungen in die Abwägung hinein trägt, welche die Abwägungsfreiheit rechtswidrig belasten würden. Bei der Risikoübernahme überzeugt im Ergebnis, nach der Art der übernommenen Kostenrisiken zu differenzieren, und die Rückübertragung sogenannter „Ohnehin-Kosten“ zu akzeptieren421. Teilweise wird dies allgemein als Maßstab für eine abwägungsverzerrende Wirkung drohender Kostenbelastungen angesetzt422. Gerade die Kosten für vom Vertragspartner übernommene städtebauliche Maßnahmen im Zusammenhang mit der erhofften Planung fallen bei der Gemeinde auch bei einer gänzlich eigenständigen Planung „ohnehin“ an. Von diesen Kosten also dürfte sich eine Gemeinde regelmäßig noch nicht in untragbarer Weise in der Abwägung beeinflussen lassen. Auf den ersten Blick überzeugt eine solche einheitliche Betrachtung. In einem Punkt aber unterscheidet sich die Konstellation hier von der Risikoübernahme: Dort ging es vor allem darum, dass der Vertragspartner nur die Kosten für die Planung übernommen hat – hier hingegen sind ihm neben den Kosten auch die Verfahrensschritte zur Durchführung übertragen. Wenn der Vertragspartner aber nicht nur die Rechnung begleicht, sondern die Ausarbeitung in der Hand hat, so kann die Ablehnung der Planung durch die Gemeinde auch in der Art und Weise begründet sein, wie der Vertragspartner seine Aufgaben wahrnimmt. Hat er beispielsweise eigenständig die Planentwürfe fertigen lassen, so mag die Gemeinde die vorgelegten Arbeiten für nicht hinreichend erachten, und darin zu stark die eigenen Vorstellungen des Vertragspartners verwirklicht sehen. Einen Plan wie den vorgelegten hätte die Gemeinde selbst dann möglicherweise nie erstellt. Wenn eigeninitiierte Planungen scheitern, dann liegt dies hingegen an neu gewonnenen Erkenntnissen oder an gewandelten Planungsvorstellungen – erstellt hingegen der Private die Entwürfe, dann können sie unter Umständen schon mit den anfänglichen städtebaulichen Vorstellungen der Gemeinde kollidieren. Sind sie für die Gemeinde infolgedessen untragbar, kann kaum mehr von „Ohnehin-Kosten“ gesprochen werden. Das Scheitern der Planung ist in diesem Fall im Übrigen in der Sphäre des Investors begründet, wo421

Vgl. dazu unter B. V. 1. c). Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Rn. 620 a. E.; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 601 (auf „Planungskosten“ beschränkt); weniger strikt hingegen offenbar VGH Mannheim v. 24.05.2006 – 8 S 1367/05, juris Rn. 12 (a. E.), wo dies nur ein Aspekt von mehreren ist. 422

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raus für die Gemeinde kein finanzieller Nachteil hergeleitet werden darf. Dasselbe gilt, wenn kostenträchtige Änderungen notwendig werden, um nachträglich wieder eine Übereinstimmung mit den gemeindlichen Vorstellungen zu vermeiden. Auch wenn der Vorhabenträger bei der Durchführung von Verfahrensschritten für Rechtsfehler verantwortlich ist, wegen derer die Planung dann nicht umgesetzt wird, kann aus diesem Grund nicht von „Ohnehin-Kosten“ gesprochen werden. Auch diese Argumentation greift aber nur, wenn die übertragenen Aufgaben objektiv im Widerspruch zur bei Vertragsschluss abgestimmten Planungskonzeption stehen, oder in sonst einer Weise rechtsfehlerhaft waren. In diesem Fall wäre eine Kostenrückübertragung nicht unter Verweis darauf zu rechtfertigen, dass es sich um „Ohnehin-Kosten“ handeln würde. Solange das Scheitern der Planung hingegen nicht der Sphäre des Vertragspartners zuzurechnen ist und insbesondere nicht auf die Art seiner Aufgabenerfüllung zurück zu führen ist, solange kann das Kostenrisiko für die Kosten der Verfahrensschritte ebenso an die Gemeinde abgewälzt werden wie bei einer gemeindeeigenen Durchführung. Eine Kostenrückabwälzung auf die Gemeinde beim Scheitern der Planung kann daher insbesondere nur dann eintreten, wenn die anfänglich definierten Anforderungen an die Planung erfüllt wurden. Zwingend erforderlich sind daher explizite vertragliche Absprachen über die übereinstimmenden Planungsvorstellungen der Vertragsparteien423. 4. Ergebnis Die intensivere Einbindung des Investors in das Planungsverfahren stellt insgesamt ein probates Mittel dar, damit er seine Planungserwartung fördern kann. Gerade wenn sensible Verfahrensschritte wie die Beteiligungsrechte betroffen sind, muss seine Selbstständigkeit jedoch durch erhebliche Kontrollpflichten der Gemeinde eingeschränkt werden. Der verwirklichte Schutzeffekt liegt dann in erheblichem Maße in der eigenen Hand des Investors: Geht er verantwortungsvoll mit Anregungen um, nimmt er hinreichend Rücksicht auf die Vorstellungen der Gemeinde und der Bürger, so steigert er die Chancen auf einen zeitnahen Planungserfolg. Ein zusätzlicher Anreiz kann geschaffen werden, wenn die entstandenen Kosten beim Scheitern der Planung von der Gemeinde ersetzt werden müssen. Eine solche Rückübertragung der Kosten kommt aber nur dann in Betracht, wenn die Planung nicht an einem objektiven Widerspruch der Planentwürfe zur ursprünglichen Abstimmung scheiterte oder sonst eine unzureichende Aufgabenerfüllung des Investors ursächlich war.

423 Siehe zu dem Problem der Konkretisierbarkeit der Planungsvorstellungen nachfolgend unter E.

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II. Gemeinsame Gesellschaft Städtebauliche Verträge begründen nicht nur einen Leistungsaustausch zwischen Gemeinde und Kooperationspartner, wie er beispielsweise auch werkvertraglich erreicht werden könnte. In ihnen wird eine Form der Zusammenarbeit begründet, die ein effizientes Miteinander von öffentlicher Hand und privatem Investor zum Ziel hat – eine Form von „public private partnership“. Zumindest noch bei der Vertragsanbahnung bestehen gemeinsame Vorstellungen über ein zukünftiges Bauvorhaben, welches durch die Bündelung der Kräfte von Gemeinde und Vorhabenträger vorangetrieben werden soll. Neben dem Leistungsaustausch steht mithin ein gemeinsames Ziel. So ein gemeinsames Ziel erinnert an die Struktur zivilrechtlicher Gesellschaften. Jede städtebaurechtliche Kooperation ähnelt durch den gemeinsamen Zweck insofern der Grundkonstellation eines Gesellschaftsvertrages424. Fraglich ist nun, ob die Nähe zur Struktur einer Gesellschaft nicht darin zum Ausdruck kommen kann, dass sich Vertragspartner und Gemeinde tatsächlich in einer Gesellschaft zusammenschließen. Die Zusammenarbeit würde über den Abschluss eines städtebaulichen Vertrages und die darin angestrebten Kostenübernahme hinaus vertieft. Das „Gegenüber“ von Gemeinde und Vertragspartner im städtebaulichen Vertrag würde aufgelöst und die Interessenlage der Vertragsparteien sich wandeln: Als Gesellschafterin könnte die Gemeinde im Erfolgsfall von der Realisierung des Vorhabens profitieren, wodurch sich ihre Interessenlage in Richtung der des Vorhabenträgers verschieben würde. Ein rechtlich verbindlicher Anspruch auf die Planung besteht so zwar natürlich nicht – aber der Wunsch nach Planungsabweichungen oder einer vollständigen planerischen Neuorientierung bei der Gemeinde dürfte sinken. 1. Modell einer gemeinsamen Gesellschaft Eine Gesellschaftsgründung zwischen einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft und einer zivilrechtlichen juristischen oder natürlichen Person ist kein ungewöhnlicher Vorgang: Im Rahmen von Privatisierungen kommunaler Einrichtungen ist insbesondere die GmbH eine etablierte Rechtsform. Will sich die Gemeinde bei einer solchen Privatisierung die Kompetenz eines privaten Dritten sichern, so kann sie mit ihm gemeinsam eine Gesellschaft bilden425. Auch im Städtebaurecht sind Gesellschaftsmodelle bekannt: Beispielsweise können sich private Grundeigentümer mit der Gemeinde bei freiwilligen Umlegungen gemeinsam in einer Gesellschaft zusammen finden, um die Grundstücke nach ih-

424 425

Ritter, AöR 104, 389, 395. Gern, Kommunalrecht, (3. A.), Rn. 759.

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rer Übertragung auf die Gesellschaft den Gesellschaftern neu zuzuteilen426. Um einen städtebaulichen Vertrag mit Kostenübernahme zu begleiten, ist die Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft hingegen ein neuer Ansatz. Allein schon aufgrund der Transaktionskosten, die bei der Gründung einer Gesellschaft anfallen, dürfte dieses Modell allerdings nur in einzelnen Fällen von großvolumigeren Vorhaben eine sinnvolle Alternative darstellen. Aber wo eine entsprechend hohe Renditeerwartung die Gemeinde mit einzubeziehen erlaubt und sich so ein positiver Planungsanreiz erschaffen ließe, dort mag sich ein solches Modell im Einzelfall anbieten. Aus praktischer Sicht ist zu klären, mit welchen Aufgaben und Funktionen die neue Gesellschaft betraut werden sollte. Die Durchführung und die Finanzierung des eigentlichen Bauvorhabens müsste weiterhin dem Vorhabenträger obliegen – die Gemeinde will regelmäßig nicht selbst als Investor auftreten. Insofern muss auch das Risiko beim Vorhabenträger verbleiben, dass der wirtschaftliche Erfolg trotz Realisierung des Projektes ausbleiben könnte. Andernfalls dürfte eine Gemeinde kaum bereit sein, in eine solche Gesellschaft einzutreten. Andererseits muss sich die Gemeinde über die Gesellschaft an einem eintretenden wirtschaftlichen Erfolg beteiligen können, damit überhaupt ein effektiver Anreiz für ein planungsfreundliches Verhalten geschaffen werden kann. Konkrete Aufgaben der Gesellschaft könnten in der Vorbereitung des Bauvorhabens liegen. Dazu würde insbesondere gehören, dass die Gesellschaft als privater Vertragspartner mit der Gemeinde einen städtebaulichen Vertrag abschließt. Sie übernähme dann die vertragsgemäß vereinbarten Pflichten, wie etwa die Vorbereitung der gewünschten Planung, die Veranlassung etwaiger Gutachten. und gegebenenfalls die Durchführung von Verfahrensschritten. Auch weitergehende Kostenübernahmen wie Folgekostenvereinbarungen könnten zunächst von der Gesellschaft übernommen werden. Im Innenverhältnis der Gesellschaft wären die einzelnen Verantwortlichkeiten für die Pflichterfüllung und vor allem die Kostentragung dann entsprechend zu Lasten des Investors zu verteilen427; so kann die Gemeinde von den gerade abgewälzten finanziellen Belastungen frei gehalten werden.

426

Grziwotz, Vertragsgestaltung, Rn. 345. Wirth, Handbuch, V., Rn. 30: dort eigentlich für Gesellschaften, in denen sich mehrere Investoren zusammengeschlossen haben, um der Gemeinde einheitlich gegenüber treten zu können. 427

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2. Rechtliche Grenzen a) Kommunalrechtliche Grenzen Beteiligt sich eine Gemeinde an privatrechtlichen Gesellschaften, hat sie dabei die jeweiligen kommunalrechtlichen Vorschriften zu beachten428. Dabei enthalten die Gemeindeordnungen der Länder explizite Zulässigkeitsvoraussetzungen für wirtschaftliche Betätigungen der Gemeinden. Eine wesentliche Voraussetzung ist, dass ein öffentlicher Zweck die wirtschaftliche Unternehmung rechtfertigen muss429. Fraglich ist insoweit zunächst, ob eine gemeinsame Gesellschaft mit den vorangehend beschriebenen Aufgaben als „wirtschaftliche Unternehmung“ zu beurteilen wäre. Wirtschaftliche Unternehmungen sind durch eine Gewinnerzielungsabsicht gekennzeichnet, die durch den Umsatz von Gütern und/oder Dienstleistungen verfolgt wird430. Indem eine Gesellschaft die Vorbereitung der Bebauung wahrnehmen soll, die Verhandlungen mit der Gemeinde führt und die aus einem städtebaulichen Vertrag folgenden Pflichten erfüllt, werden gegenüber dem Vorhabenträger Dienstleistungen erbracht. Zumindest im Erfolgsfall wird sich für die Gesellschaft und auch die Gemeinde als Gesellschafterin der Einsatz lohnen, so dass eine Gewinnerzielung vorgesehen ist. Es ist mithin grundsätzlich von einer wirtschaftlichen Unternehmung auszugehen. Aber selbst wenn im Einzelfall einmal nicht von einem wirtschaftlichen Unternehmen auszugehen ist, so darf sich eine Kommune nach einigen landesrechtlichen Regelungen auch an einer nicht-wirtschaftlichen Gesellschaft des privaten Rechts nur zugunsten eines öffentlichen Zweckes beteiligen431. Dieser öffentliche Zweck schränkt die rechtliche Anwendungsmöglichkeit des gesamten Modells erheblich ein: Nur wenn es der Gemeinde gelingt, das mit der gemeinsamen Gesellschaft verfolgte Bauvorhaben und damit auch die der Beteiligungsgesellschaft obliegenden Aufgaben mit einem öffentlichen Zweck zu rechtfertigen, kommt die Gründung einer Gesellschaft nach dem beschriebenen Muster in Frage. Dem öffentlichen Zweck muss zudem unmittelbar durch die Leistung des Unternehmens gedient werden – allein die Gewinnerzielungsabsicht genügt also auch dann nicht, wenn mit dem erzielten Erlös eine originär öffentliche Aufgabe finanziert werden soll432. Möglich wäre gegebenenfalls, die Beteiligung an der Gesellschaft als Wirtschaftsförderung zu verstehen. Auch könnte es genügen, wenn der öffentliche Zweck darin liegt, als Gesellschafterin 428 Z. B. in Baden-Württemberg aus §§ 102 ff. GemO BW, in Nordrhein-Westfalen §§ 107 ff. GemO NRW. 429 Vgl. § 102 Abs. 1 GemO BW, § 107 Abs. 1 S. 1 GemO NRW. 430 Gern, Kommunalrecht (3. A.), Rn. 725. 431 Vgl. § 103 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GemO BW, § 108 I S. 1 GemO NRW (insb.: Nr. 7). 432 BVerfG, NJW 1982, 2173, 2175.

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die Vorgehensweise des Unternehmens zu beeinflussen433. In diesem Sinne könnte eine Gemeinde in der Beteiligungsgesellschaft Einfluss auf die Erfüllung der Vertragspflichten aus dem städtebaulichen Vertrag ausüben. Außerdem hätte sie bei notwendigen Abstimmungen im Innenverhältnis der Gesellschaft mit dem eigentlichen Investor eine weitere Gelegenheit, um – über die Möglichkeiten des Planungsrechts hinaus – eigene städtebauliche Vorstellungen zu verfolgen. Je nach den expliziten landesrechtlichen Vorgaben ist an dieser Stelle jedenfalls eine eingehende Prüfung anhand der konkreten Umstände erforderlich. b) Planungsrechtliche Grenzen Können die kommunalrechtlichen Hindernisse bewältigt werden, ergeben sich noch planungsrechtliche Probleme. In keinem Fall kann auf dem Wege des Gesellschaftsvertrages wieder eine ausdrückliche Planungsabrede angestrebt werden, bei der die Gemeinde einen Planungserfolg nun im Gewand einer gesellschaftsvertraglichen Pflicht schulden würde. Wenn § 1 Abs. 3 S. 2 formuliert, dass ein Anspruch auf Bauleitplanung auch nicht durch Vertrag begründet werden kann, so umfasst dies selbstverständlich auch Gesellschaftsverträge. Daneben ergäbe sich ein Problem aus der „Doppelfunktion“ der Gemeinde in dem Gesellschaftsmodell – einerseits als originär am städtebaulichen Vertrag beteiligter Hoheitsträger, als auch als Gesellschafterin des Vertragspartners. Es ist fraglich, ob die Gemeinde einen städtebaulichen Vertrag mit einer Gesellschaft schließen darf, an der sie selbst beteiligt ist. Bekannt ist dieses Problem von den Erschließungsverträgen her: Dort könnte eine Gemeinde versucht sein, die Erschließung vertraglich an eine Eigen- oder Beteiligungsgesellschaft abzuwälzen434. Durch diese besondere Form der formalen Privatisierung wäre es der Gemeinde möglich, sich hinsichtlich der Refinanzierung von Erschließungskosten dem Erschließungsbeitragsrecht zu entziehen und sogar den nach § 129 Abs. 1 S. 3 vorgeschriebenen Eigenanteil bei kommunal durchgeführten Erschließungen abzuwälzen, ohne die Erschließung tatsächlich aus der Hand zu geben. Birk stellt den „Vertragspartner“ bei Verträgen nach § 11 dem „Dritten“ im Erschließungsvertrag nach § 124 gleich, und lehnt für beide die Beteiligungsmöglichkeit der Gemeinde auf beiden Seiten des Vertrages ab – insbesondere, um ein Ausweichen vom Erschließungsvertrag auf den Folgekostenvertrag zu vermeiden435. Beim Vorhaben- und Erschließungsplan nach § 12 hingegen wird 433

Gern, Kommunalrecht, Rn. 727. Bejahend dazu Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, 124 Rn. 9; Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, 899, 903; ablehnend zumindest für vollständige Eigengesellschaften Driehaus, BauR 1999, 862, 863 ff. (866); Birk, BauR 1999, 205, 207, ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 201 ff. 434

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ein Auftreten der Gemeinde auf der Seite des Vorhabenträgers über eine Beteiligungsgesellschaft hingegen regelmäßig gebilligt436. Fraglich ist, mit welcher Situation das hier vorgeschlagene Gesellschaftsmodell eher vergleichbar ist. Das Problem im Rahmen der Erschließungsverträge liegt darin, dass eine Gemeinde durch eine geschickte formelle Privatisierung die abgabenrechtlichen Vorgaben vermeiden könnte. Beim Gesellschaftsmodell, bei dem die Gemeinde auch auf der Investorenseite in Erscheinung tritt, geht es hingegen um eine Interessenverschiebung. Dies ähnelt vielmehr der Situation beim Durchführungsvertrag im Rahmen des § 12, wo die Gemeinde ebenso einerseits Trägerin der Planungshoheit ist, und andererseits bei einer Beteiligung am Vorhabenträger auch unmittelbare finanzielle Interessen an der Planung hat. Während die Kooperationsverträge nach §§ 11 und 12 daher insoweit vergleichbar sind437, bietet sich ein Vergleich zu § 124 in dieser Frage hingegen nicht an438. So bleibt nur fraglich, ob denn die Interessenverschiebung im Rahmen der §§ 11, 12 tatsächlich hingenommen werden kann. Die Interessenlage jeder Gemeinde pendelt zwischen den eigenen städtebaulichen Vorstellungen der Gemeinde und dem Wunsch nach Investitionen. Ein gewisser Interessenkonflikt ist der gemeindlichen Situation also ohnehin immanent. Diese Komplexität wird aufgegriffen und zugunsten der Planungsbereitschaft gestaltet, wenn die Gemeinde selbst an einer Gesellschaft beteiligt ist, mit der sie eine Kooperation nach §§ 11, 12 eingeht. Die dadurch entstehende Doppelfunktion führt also nicht zu einem neuen Konflikt, sondern verschärft nur den bei der Planung stets immanenten Interessenkonflikt der Gemeinde. Rechtsfeste Ansprüche auf ein bestimmtes Verhalten der Gemeinde entstehen dabei nicht. Auch die Interessenverschiebung der Gemeinde birgt aber Risiken für die Abwägung. Letzten Endes wird die Verschiebung der Interessenlage wieder durch einen finanziellen Anreiz bewirkt. Ein entscheidender Unterschied etwa zu Risikoübernahmen liegt aber darin, dass hier kein negativer Anreiz in Form einer Sanktionsandrohung begründet wird, sondern der positive Anreiz einer Gewinnerwartung. Ein positiver Anreiz in dem Sinne, dass eine Gemeinde selbst auch direkt von einer Planung profitiert, kann aber nicht per se verwerflich sein – andernfalls müsste ja auch jede Überplanung gemeindeeigener Grundstücke abwägungsfeindlich sein. Gerade in einem solchen Modell wird von der Gemeinde zwar ein besonderer Aufwand in der Abwägung zu erwarten sein, damit sie dem möglichen Vorwurf einer unberechtigten Vorabentscheidung gut vorbereitet begegnen kann. Grundsätzlich ist es aber nicht ausgeschlossen, dass eine Beteiligungsgesell435

Zum Vertrag nach § 11: Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 205. Schliepkorte, S. 9; Krautzberger in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, § 12 Rn. 59 (a. E.); Birk, Städtebaulicher Vertrag, Rn. 625 ff. 437 Wirth, Handbuch, V. Rn. 29; vgl. auch die parallele Abhandlung bei Walker, Handbuch, Bd. II, S. 72 ff. 438 So auch Birk, Städtebaulicher Vertrag, Rn. 626, allerdings nur für § 12. 436

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schaft zwischen der Gemeinde und dem Privaten den Vertragsschluss mit der Gemeinde übernimmt, und die Gemeinde sich dadurch der Seite der Planungsinteressierten annähert. 3. Fazit Die rechtlichen Vorgaben für ein Gesellschaftsmodell sind beachtlich: Neben den kommunalrechtlichen Einschränkungen für die Gesellschaftsbeteiligung, muss gerade im Innenverhältnis durch die Formulierung von Pflichten und Chancen der Gemeinde berücksichtigt werden, dass die letztendliche Abwägung der Gemeinde hinreichend frei bleibt. Daneben tritt das praktische Problem, dass zunächst das Interesse der Gemeinde geweckt werden muss, sich in einem solchen Gesellschaftsmodell zu beteiligen. Für den Einzelfall und bei entsprechend großen Vorhaben könnte dieser Ansatz aber geeignet sein, durch eine vertiefte Kooperation im Sinne einer „public private partnership“ gemeinsam ein Bauprojekt zu fördern.

III. Beteiligung einer weiteren Gemeinde Kern dieses Ansatzes ist die Überlegung, ob das Verbot von Planungsansprüchen auch dann gilt, wenn sich Gemeinden untereinander interkommunal abstimmen und dabei einseitig oder gegenseitig Bauleitplanungen versprechen wollen. Immerhin bestünde dabei nicht die Gefahr eines „Ausverkaufs von Hoheitsrechten“ wie bei entsprechenden Vereinbarungen zwischen einer Gemeinde und einem Planbegünstigten, so dass § 1 Abs. 3 S. 2 dem möglicherweise nicht entgegenzuhalten wäre. Dann könnte durch die Beteiligung einer weiteren Gemeinde ein Dreiecksverhältnis entstehen, indem wenigstens im Verhältnis der beiden Gemeinden eine Planungsverpflichtung entstünde. Grundsätzlich können Gemeinden Verträge einsetzen, um ihrer Pflicht zur interkommunalen Abstimmung nach § 2 Abs. 2 S. 1 zu entsprechen439. Bei ihrer Abstimmung können die Gemeinden zum Beispiel Einigkeit über die Standorte neuer und bedeutsamer Baugebiete im jeweiligen Gemeindegebiet erzielen, und dabei auf die Bedürfnisse der Nachbargemeinden gegenseitig eingehen. Für die beteiligte Gemeinde kann es dabei einerseits darum gehen, negative Einflüsse auf ihr Gebiet zu vermeiden, etwa indem für industrielle Nutzungen eine fernliegende Fläche vorgesehen wird. Andererseits kann sie auch versuchen, sich selbst bei publikumsstarken Nutzungen positive Einflüsse des Vorhabens zu sichern. Gerade wenn die Gemeinden sich gegenseitig mit ihren Planungsvorstellungen auch über zwingende Notwendigkeiten hinaus entgegenkommen, kann 439

Zur interkommunalen Abstimmung in einem Vertrag siehe Wolters, S. 56.

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für die beteiligte Gemeinde eine vertragliche Absicherung mit verbindlichen Planungszusagen interessant sein440. Um den privaten Vertragspartner auf diese Weise zu schützen, müsste der städtebauliche Vertrag mit Kostenübernahme an einen solchen Vertrag über die interkommunale Abstimmung gekoppelt werden. Für den Vertragspartner brächte dies dann zwar keinen eigenen durchsetzbaren Anspruch mit sich441. Es entstünde aber immerhin eine aus seiner Sicht objektive Vertragspflicht zur Planung. Die beteiligte Gemeinde als Anspruchsinhaber hätte dann sogar die Möglichkeit diese Pflicht durchzusetzen, sofern sie ein fortbestehendes Interesse an der Realisierung hat. Der vertragliche Aufwand allerdings wäre gegenüber einem einfachen bipolaren städtebaulichen Vertrag erhöht und ein Vertragsschluss zudem noch durch die Einigungsschwierigkeiten erschwert, die bei der zusätzlich notwendigen interkommunalen Abstimmung auftreten können. Insofern ist kaum absehbar, ob ein solches Modell tatsächlich praktisch eingesetzt werden könnte. Alle solche Überlegungen wären jedoch hinfällig, wenn das Verbot von Planungsansprüchen nicht nur Planungsversprechen gegenüber Privaten unterbindet, sondern uneingeschränkt auch bei Verträgen zwischen Gemeinden anzuwenden ist442. Der Wortlaut des § 1 Abs. 3 S. 2 gibt keinerlei Hinweis darauf, das nur vertragliche Planungszusagen gegenüber Privaten untersagt sein sollen. Fraglich könnte daher allenfalls sein, ob für interkommunale Abstimmungen eine teleologische Reduktion des § 1 Abs. 3 S. 2 geboten wäre – etwa, weil die gleichberechtigte Abstimmung der hoheitlichen Planungstätigkeit zwischen den Gemeinden gesetzlich gerade gewollt wird, und durch eine solche vertragliche Form einen erhöhten Verbindlichkeitsgrad und damit mehr Verlässlichkeit erzielt würde. Eine so begründete teleologische Reduktion würde einen Ausnahmetatbestand für Vereinbarungen von Gemeinden untereinander etablieren. Das BVerwG aber lehnt strikt und generell jede Ausnahme zu § 1 Abs. 3 S. 2 ab443. Dies allein ist zwar noch keine Gewähr für die Richtigkeit dieser Ansicht. Entscheidendes Argument ist aber die Funktion des § 1 Abs. 3 S. 2 zur Absicherung von Drittbetroffenen, deren Kritik und Anregungen nur in einer ungebundenen Abwägung noch volle Wirkung entfalten können. Aus diesem Blickwinkel ist es gleichgültig, ob der Planungsanspruch einem profitierenden Privaten, oder einer anderen 440 Ebsen, JZ 1985, 57, 58, sah bereits, dass sich Verträge zur interkommunalen Abstimmung geradezu anbieten – und hielt insoweit grundsätzlich auch Normsetzungsverträge für möglich; ebenso Meyer/Borgs, VwVfG, § 54 Rn. 59. 441 Und ein Verständnis als „Vertrag zugunsten Dritter“ mit eigenem Anspruch des Privaten stünde selbstverständlich wieder in einem offensichtlichen Wiederspruch zu § 1 Abs. 3 S. 2. 442 So ohne nähere Erläuterung grundsätzlich Brohm, § 6 Rn. 43 (S. 137). 443 BVerwG, BauR 1977, 241; BVerwG, NVwZ-RR 1997, 213.

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

Gemeinde gewährt wird. Das objektive Bindungsmaß ist identisch, lediglich der Anspruchsinhaber wechselt. Alle aus den Beteiligungsrechten und der freien Abwägung hergeleiteten rechtlichen Bedenken gegen Planungsabreden greifen daher in derselben Weise auch bei interkommunalen Absprachen mit Planungsbindungen. In einer aktuellen Entscheidung hat das BVerwG dieses Ergebnis ausdrücklich bestätigt444. Das Gebot der interkommunalen Abstimmung sei selbst eine besondere Ausprägung des Abwägungsgebotes; durch sie können Gemeinden ihre eigenen Vorstellungen in der Abwägung nur mit erhöhtem Rechtfertigungsdruck durchsetzen, wenn damit gewichtige Auswirkungen für eine Nachbargemeinde verbunden sind445. Wird das interkommunale Abstimmungsgebot als Konkretisierung des Abwägungsgebotes verstanden, kann es kaum ein taugliches Argument sein, um anderweitige Verkürzungen der Abwägung rechtfertigen zu können. Solche gingen mit einer Planungsabrede aber zwingend einher. Der gesamte Ansatz ist daher schon aus rechtlichen Gründen nicht umsetzbar.

IV. Einbindung in einen Grunderwerbsvorgang Ein wiederum ganz anderer Ansatz wäre es, die im städtebaulichen Vertrag angestrebte Kostenübernahme in einen Grunderwerbsvertrag zu übertragen. Darin könnte sich eine Gemeinde zur Übertragung eines vereinbarungsgemäß bebaubaren Grundstücks verpflichten, und der private Vertragspartner im Gegenzug den Kaufpreis um die gewünschten Kostenübernahmen erhöhen. So taucht nicht das Problem auf, dass die Planungserwartung irgendeiner vertragsrechtlichen Funktion zugeführt werden müsste: Die Gemeinde schuldet als Vertragsleistung einfach die Übertragung eines konkreten Grundstückes mit entsprechender Bebaubarkeit. Das OVG Münster hatte sich in einer aktuelleren Entscheidung mit einem solchen Modell auseinander zu setzen446. Die dort zugrunde liegende Konstellation wies allerdings zwei Besonderheiten auf: Zum einen wurde der Grunderwerbsvertrag erst geschlossen, als der Bebauungsplan bereits beschlossen war447. Insofern bestand nicht das Problem, dass ein kaufvertraglicher Erfüllungsanspruch eine mittelbare Planungspflicht ausgelöst hätte. Zum anderen war die Gemeinde zuvor Eigentümerin des betreffenden Grundstücks, und hat allein bei einen am Verkehrswert orientierten Verkaufspreis448 einen erheblichen Pla444

BVerwG, NVwZ 2006, 458, 459. BVerwGE 117, 25, 32; BVerwG, NVwZ 2006, 458, 459. 446 OVG Münster, BauR 2001, 1054 ff., dort als „Utrechter Modell“ bezeichnet. 447 OVG Münster, BauR 2001, 1054 (Sachverhalt, a. E.). 448 . . . oder einer anderen Gegenleistung: Beim Fall des OVG Münster etwa verpflichtete sich der Vertragspartner, anstelle eines Kaufpreises in eine „öffentlichen 445

D. Modelle mit vertiefter Kooperation

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nungsgewinn erzielt. So bestand kein Anlass, eine weitere Kostenübernahme in den Grunderwerbsvertrag zu integrieren. Der Regelfall aber dürfte anders aussehen: Möchte der Vertragspartner seine Planungserwartung absichern, so braucht er den Vertragsschluss gerade vor dem Satzungsbeschluss. Ist die Gemeinde außerdem nicht Eigentümerin des betreffenden Grundstücks, so kommt allenfalls ein Zwischenerwerbsmodell in Betracht, bei dem sie zunächst vom derzeitigen Eigentümer (dem Investor selbst oder einem veräußerungsbereiten Dritten) das Eigentum erwirbt, und dann mit einem Kaufpreis zurück- oder weiterveräußert, der um die gewünschte Kostenübernahme erhöht ist. Beides enthält erhebliche rechtliche Probleme. Verpflichtet sich eine Gemeinde zur Übereignung eines entsprechend konkreter Anforderungen bebaubaren Grundstücks, und ist die entsprechende Bebaubarkeit noch nicht gewährleistet, so beinhaltet der kaufvertragliche Erfüllungsanspruch einen mittelbaren Planungsanspruch. Da die Gemeinde auf die Planungssituation Einfluss hat, kommt ein Entfall der Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit nur dann in Betracht, wenn einer Planung tatsächlich zwingende rechtliche Hindernisse entgegenstünden. Es entstünde demnach eine nur unter diesem unzureichenden449 Vorbehalt stehende Planungspflicht, die über den Erfüllungsanspruch ebenfalls Anspruchscharakter erhielte. Dies ist mit § 1 Abs. 3 S. 2 unvereinbar450. Vermeiden lässt sich dieser Konflikt nur, indem der Vertrag erst nach dem Satzungsbeschluss wirksam wird451. Doch weder eine bewusste Verzögerung des Vertragsschlusses noch ein durch den Planungserfolg aufschiebend bedingter Vertragsschluss kann die Planungserwartung in besonders vorteilhafter Weise schützen. Zudem ist auch die Überhöhung des Kaufpreises, mit dem sich die Gemeinde eine Kostenübernahme oder gar einen Anteil am Planungsgewinn sichern könnte, rechtlich fragwürdig. Umstritten ist, ob die Kaufpreisdifferenz beziehungsweise der erhöhte Kaufpreis ebenso wie das Leistungsversprechen eines Privaten im städtebaulichen Vertrag an Angemessenheitsgrundsatz, KausalitätsZwecken dienenden Einrichtung“ zu investieren, konkret in die Sanierung eines Fußballstadions: OVG Münster, BauR 2001, 1054. 449 Vgl. ausführlich oben unter A. IV. 450 Ebenso Grziwotz, Baulanderschließung, S. 194, 198 (schon zur früheren Rechtslage). Das OVG Münster hingegen führte aus, dass die Baulanderwartung selbst vor dem Satzungsbeschluss in den Kaufvertrag einbezogen werden könnte, BauR 2001, 1054, 1056 (re. Sp./Mitte). Dazu wurde allerdings auf die ältere Rechtsprechung des BGH zur Risikoübernahme verwiesen, in der aber auch kein Erfüllungsanspruch auf das entsprechend beplante Grundstück, sondern eben nur eine Risikoübernahme anerkannt wurde. Diese allerdings ist in ihrer Reichweite in einem Grunderwerbsvertrag ebenso eingeschränkt wie im städtebaulichen Vertrag (vgl. dazu oben B. V.), soll sie nicht die Abwägungsfreiheit rechtswidrig belasten. Dem OVG Münster ist daher insofern nicht zu folgen, bzw. nur in Verbindung mit einer Umdeutung des Vertrages. 451 Vgl. auch bei Erbguth/Witte, DVBl. 1999, 435, 441 (allerdings im Zusammenhang mit einem etwas anders konzipierten Grunderwerbsvertrag).

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

erfordernis und Koppelungsverbot gemessen werden muss. Formal ist die Gemeinde Eigentümerin, wenn die Wertsteigerung eintritt. Teilweise wird daher vertreten, dass sie den bei der Weiter- oder Rückübereignung realisierten Planungsgewinn behalten dürfe452. Nach anderer Ansicht sollen hingegen auch solche Grunderwerbsvorgänge unter § 11 fallen, sofern die Gemeinde mit diesen Verträgen die Erfüllung von städtebaulichen Aufgaben anstrebt453. Wenn ein Kaufpreis hingegen gezielt überhöht wird, um eine Kostenübernahme in einen Grunderwerbsvertrag zu integrieren, so hat das VG Darmstadt in dieser Erhöhung des Kaufpreises einen selbständigen (öffentlich-rechtlichen) Vertrag gesehen, der lediglich mit dem Grunderwerb verbunden worden ist454. Die beide letztgenannten Wege stimmen insoweit überein, als dann die Mehrleistung des Privaten in Gestalt der Kaufpreisdifferenz oder des erhöhten Kaufpreises am Angemessenheitsgrundsatz, am Kausalitätserfordernis und am Koppelungsverbot zu messen wäre455. Einen eigenständigen Folgekostenvertrag in Höhe der Preisdifferenz oder des den Verkehrswert übersteigenden Betrages anzunehmen ist zwar sehr formal, in der Sache aber nachvollziehbar. Ist im Vertrag ein Element der Kostenübernahme enthalten, so muss dies auch an den vom Gesetzgeber dafür erdachten Vorschriften gemessen werden – und das ist nun einmal § 11. Gleichgültig ist, ob durch so ein Element nun der ganze Vertrag zum (privatrechtlichen) städtebaulichen Vertrag wird, oder aber von zwei verbundenen Rechtsgeschäften ausgegangen wird. Es ist im Ergebnis jedenfalls sachgerecht, nicht durch eine unabhängige Betrachtung der Grunderwerbsverträge die Schutzvorschriften des Planungsrechts wie gerade das Koppelungsverbot in ihrer Effektivität zu gefährden. Die Folge ist nicht nur, dass die zusätzliche Kostenübernahme auch im Grunderwerbsvertrag nur in dem Rahmen stattfinden darf, wie sie in einem isolierten städtebaulichen Vertrag möglich wäre. Insbesondere wäre also eine reine Planwertabschöpfung unzulässig. Auch darf eine Gegenleistung nach § 11 Abs. 2 S. 2 dann nicht mehr vereinbart werden, wenn ein Anspruch auf das gemeindliche Verhalten besteht. Daraus folgt, dass auch eine Kostenübernahme nach dem Eintritt der Planung nicht mehr zulässig ist456. Sofern also ein Zwischenerwerbsmodell notwendig wird, weil die Gemeinde nicht anfänglich Eigentümerin ist, und sie eine Kostenübernahme nur über eine Kaufpreisdifferenz 452 Jäde, BayVBl. 1992, 549, 555 f. Für den Planungsgewinn bei Weiterveräußerung auch BGH NJW 1999, 208 ff.; Jachmann, MittBayNot 1994, 93, 101 (Fn. 99). 453 Hamann, S. 213 f.; Erbguth/Witte, DVBl. 1999, 435, 439 f.; Pietzcker, in: FS für Hoppe, S. 439, 455. 454 VG Darmstadt, NJW 1998, 2073 f. Dort ging es allerdings um eine nachträgliche Aufstockung des Kaufpreises. 455 Hamann, S. 215 ff.; inzident auch Grziwotz, Baulanderschließung, S. 198; VG Darmstadt, NJW 1998, 2073, 2074, woran die dortige Vereinbarung scheiterte. 456 Bick, DVBl. 2001, 154, 159; Battis, ZfBR 1999, 240, 241.

E. Die Planungserwartung und ihre Konkretisierbarkeit im Vertrag

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erzielen kann, dann scheidet insofern sogar eine Verzögerung des Vertragsschlusses bis hinter den Satzungsbeschluss aus. Im Ergebnis ist ein gezieltes Ausweichen auf einen Grunderwerbsvertrag kaum möglich. Um einen Konflikt mit § 1 Abs. 3 S. 2 zu vermeiden, darf der Vertrag frühestens mit dem Satzungsbeschluss wirksam werden. Dies verhindert jeglichen relevanten Schutzeffekt. Gleichzeitig ist jeglicher Erhöhung des Kaufpreises ebenso wie eine Kostenübernahme im § 11 am Koppelungsverbot und am Kausalitätserfordernis zu messen, was seinerseits einer Verzögerung des Vertragsschlusses entgegensteht. Der bei der Entscheidung des OVG Münster zugrunde liegende Fall war insoweit atypisch, und kann daher nicht als Ansatzpunkt für ein verallgemeinerungsfähiges Modell dienen.

E. Die Planungserwartung und ihre Konkretisierbarkeit im Vertrag Bei vielen der vorgeschlagenen Vereinbarungen zum Schutz der Planungserwartung kann sich im Einzelfall die Frage stellen, wann eine gemeindliche Planung der Planungserwartung entspricht und wann sie davon abweicht. Dieses Problem entsteht insbesondere, wenn der Vertrag nur durch Auslegung als durch den Planungserfolg bedingter Vertrag verstanden wird. Es lässt sich aber auch nicht allein dadurch vermeiden, dass die Bedingung ausdrücklich vereinbart und insoweit Rechtssicherheit geschaffen wurde – denn wann der ausdrücklich vereinbarte Bedingungsfall dann tatsächlich eintritt oder ausfällt, bleibt ebenso offen457. Auch wenn der Private Schadensersatzansprüche zu erheben erwägt, oder beispielsweise eine Abstimmungspflicht bei planerischen Änderungen und Fortentwicklungen oder eine „Nachverhandlungsklausel“ greifen könnte458, dann ist praktisch entscheidend, ab wann die Gemeinde in rechtserheblicher Form von der Planungserwartung abweicht459. Dabei drohende Folgestreitigkeiten können nur vermieden werden, wenn zusätzlich auch die abstimmungsgemäße Planungserwartung hinreichend vertraglich konkretisiert wurde. Wird diese Möglichkeit genutzt, zeigt sich darin ein weiterer entscheidender Vorteil einer ausdrücklichen, durchdachten und ausgewogenen Berücksichtigung der Planungserwartung im Vertrag. 457

Siehe oben B. I. Siehe oben B. IV. und z. B. für eine Abstimmungspflicht Lenz, in: Lenz/Mittermayer, S. 61 (Anm. 5) bzw. in § 1 Abs. 3 S. 2 des Vertragsmusters, S. 57. 459 Weniger stark bedeutsam ist diese Frage hingegen bei der konkretisierten Planförderungsklausel mit einem Anspruch auf Entscheidung über einen Planaufstellungsbeschluss: Ein solcher Beschluss muss über den Inhalt der späteren Planung noch gar keine Aussage treffen, BVerwGE 51, 121, 127. Der zur Entscheidung stehende Planaufstellungsbeschluss muss daher nur grundsätzlich kompatibel mit der Planungserwartung sein. 458

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

So hängt die Praxistauglichkeit jegliches vertraglichen Schutzes der Planungserwartung davon ab, inwieweit auch die Abstimmung über die Planungserwartung explizit zum Gegenstand des Vertrages wird. An den Vorstellungen der Vertragsparteien sollte eine umfängliche und konkretisierte Abstimmung dabei kaum scheitern. Während der Verhandlungen zum Abschluss eines städtebaulichen Vertrages besteht hinreichend Gelegenheit, sich auch über die städtebaulichen Vorstellungen der Gemeinde und die konkreten Bebaubarkeitsvorstellungen des Vertragspartners auszutauschen460. Der Private wird dabei regelmäßig schon gefestigte Vorstellungen zur Art und dem Maß der Nutzung, sowie eventuell auch schon zur Anordnung der Bebauung auf dem Grundstück und zu planungsrelevanten Gestaltungsfragen haben. Nichts anderes gilt grundsätzlich auch für die städtebaulichen Vorstellungen der Gemeinde – insbesondere, weil sie ihrerseits den städtebaulichen Vertrag auch dazu einsetzen kann, um die bauliche Entwicklung über die durch § 9 begrenzten planerischen Festsetzungsmöglichkeiten hinaus im Sinne der eigenen Vorstellungen zu steuern461.

I. Konsequenzen einer stärkeren Konkretisierung Zunächst stellt sich die Frage, welche tatsächlichen Auswirkungen sich aus einer präziseren vertraglichen Benennung der Planungserwartung ergeben. Müssen sich die Vertragsparteien explizit bei der Vertragsformulierung auf einen konsenstauglichen Vertragstext einigen, können bislang unerkannte Missverständnisse zwischen den Vertragsparteien vermieden werden. In den eher informellen Vorverhandlungen hingegen bliebe eine solche Uneinigkeit möglicherweise verborgen. Die Übertragung der Abstimmung in den formellen Vertrag bietet mithin die Möglichkeit, sich entweder doch zu einigen, oder aber schon frühzeitig von der Kooperation wieder Abstand zu nehmen und weitere Kosten zu vermeiden. Ein anderer Aspekt wurde bereits angedeutet: Je offener die Planungserwartung im Detail definiert ist, desto eher droht später Streit, ob eine verwirklichte Planung der Gemeinde der Planungserwartung abhilft oder nicht. Zwar wird die Planungserwartung in vielen Fällen durch einen vollständigen Planungsausfall vereitelt, so dass sich diese Frage gar nicht stellt. Gerade wenn die Gemeinde aber auf Anregungen und Bedenken aus der Öffentlichkeit eingehen will, ohne gleich das gesamte Vorhaben in Frage zu stellen, sind auch nur Planungsabweichungen denkbar.

460 Zumindest eine „grobe Verständigung“ unterstellt Lenz, in: Lenz/Mittermayr, S. 61 (Anm. 5). 461 Was durchaus möglich ist: vgl. Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 11 Rn. 11 a. E., 13 sowie Rn. 15 für Gestaltungsfragen; Hamann, S. 66; Lenz, in: Lenz/Mittermayr, S. 46, 52 (Anm. 8); Walker, Handbuch, Bd. I, Rn. 315, insb. Ziff. 12, 13 und 15.

E. Die Planungserwartung und ihre Konkretisierbarkeit im Vertrag

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Aus der Sicht des Investors geht es aber auch um die Qualität einer Absicherung seiner Planungserwartung. Gleichgültig, ob als Konsequenz der enttäuschten Planungserwartung nur die Vertragsauflösung folgt oder zusätzlich weitere Rechtsfolgen entstehen sollen: Nur eine weitgehende Konkretisierung seiner Planungsvorstellungen sichert effektiv, dass der Vertrag im Ergebnis nicht trotz eines ihn nicht zufriedenstellenden Planungserfolgs wie eine vollständig erfolgreiche Kooperation behandelt werden muss. Für die Gemeinde hingegen wird durch eine bis ins Detail konkretisierten Planungserwartung der Spielraum für „vertragstreues Planungsverhalten“ eingegrenzt. Zwar bleibt ihre gesetzliche Ungebundenheit bestehen, so dass sich daraus keine weiteren Nachteile für die Planungsfreiheit ergeben. Doch umso enger der vertragliche Rahmen gesteckt ist, desto eher wird eine Gemeinde im Einzelfall von der vertraglichen Erwartung abweichen wollen – während sie sich bei einer flexibleren Planungserwartung möglicherweise noch im Rahmen der vertraglich determinierten Abstimmung bewegen würde. Gleichzeitig wird es einer Gemeinde umso leichter fallen, sich von der vertraglichen Abstimmung und damit der gesamten Kooperation zu lösen, je starrer sie der dort gesetzte Rahmen einengt. Das Risiko eines Scheiterns der ganzen Zusammenarbeit steigt somit parallel zur intensiveren Konkretisierung der Planungserwartung an. Dieses Risiko ließe sich lediglich dadurch abmildern, dass besonders konkrete Planungsvorstellungen mit einer Nachverhandlungsklausel versehen werden, bei der nicht sofort und zwingend der Vertrag scheitert, sondern zunächst noch eine Pflicht zu neuerlicher Abstimmung entsteht. Für beide Seiten kann aber ungeachtet dessen sowohl interessant sein, die Planungserwartung möglichst konkret festzulegen und damit Rechtssicherheit zu erhalten, oder aber im Interesse erhöhter Erfolgschancen der gesamten Kooperation die Planungsvorstellungen flexibler zu formulieren.

II. Alternativenprüfung als rechtliche Grenze der Konkretisierbarkeit? Fraglich ist darüber hinaus, ob der vertraglichen Konkretisierung der Planungserwartung zur Sicherung der Planungsfreiheit rechtliche Grenzen gesetzt sind, insbesondere aufgrund der planungsrechtlichen Pflicht zur Alternativenprüfung durch die Gemeinde. Eine umfassende Abwägung setzt voraus, dass die Gemeinde sich auch mit naheliegenden Planungsalternativen auseinandersetzt, und sich für die angesichts aller berührten Belange schonendste Planung entscheidet462. Werden in einem städtebaulichen Vertrag die Planungsvorstellungen detailliert festgehalten, könnte dies möglicherweise mit einer solchen Alter462

Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 5 Rn. 42, 90 ff.; Schlarmann, S. 42.

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

nativenprüfung durch die Gemeinde im Rahmen der Abwägung kollidieren. Allzu hohe Anforderungen sind an die Alternativenprüfung jedoch nicht zu stellen. Sie stellt keinen „Selbstzweck“ dar463, sondern dient nur als Hilfsmittel bei der Suche nach der bestmöglichen planerischen Lösung. Insbesondere braucht die Gemeinde keine verschiedenen Bauleitplanentwürfe zu erstellen464; sie muss daher auch keine Alternativen anfordern, wenn der Vertragspartner einen Planentwurf selbst erarbeitet465. Mit dem Abwägungsgebot unvereinbar ist es allerdings, wenn eine Gemeinde vorzeitig Planungsalternativen ausschließt466. Wichtig ist daher, dass trotz einer im Vertrag konkretisierten Planungserwartung noch Spielraum für eine Alternativenprüfung verbleibt. Die Gemeinde kann aber stets weitere Planungsalternativen – bis hin zur Nichtplanung – erwägen, auch wenn diese sich außerhalb der Planungserwartung bewegen. Der Vertrag als solches hindert sie rechtlich unabhängig vom Konkretisierungsgrad der Planungserwartung nicht daran. Fraglich ist lediglich, ob dies genügt – oder ob der Vertrag der Gemeinde verschiedene Planungsalternativen offen lassen muss, mit denen sie dem Bebauungsinteresse vertragserhaltend abhelfen könnte. Eine solche Anforderung wäre aber nur dann zu stellen, wenn andernfalls keine ernsthafte Berücksichtigung von Planungsalternativen drohen würde – beispielsweise aus Furcht vor den Folgen einer Nichterfüllung der Planungserwartung, wenn Planungsalternativen außerhalb der abgestimmten Planungserwartung letztlich zu bevorzugen wären. Doch die Konsequenzen einer Nichtplanung bei städtebaulichen Verträgen bewegen sich in engen Grenzen, auch wenn sie mit einer rechtmäßigen Klausel zur Absicherung der Planungserwartung versehen wären. Alle diese Klauseln sind ihrerseits bereits daraufhin untersucht worden, dass in ihnen noch keine bedenkliche Einschränkung der Planungsfreiheit begründet wird. Ist die Gemeinde zum Beispiel bei einer konkretisierten Planförderungsklausel dazu verpflichtet, einen vorzeitigen Planungsabbruch in einer Ermessensentscheidung zu begründen, dann dreht sich eine solche Ermessensentscheidung gerade um alternative Planungslösungen, die im Widerspruch zur Planungserwartung stehen. Sofern eine abschließende Abwägung erreicht wird, entsteht ohnehin keine über die gesetzlichen Grenzen hinaus gehende Bindung. Zu keinem Zeitpunkt würde die Gemeinde daher vertragspflichtwidrig handeln, wenn sie eine Planungsalternative außerhalb der vertraglich konkretisierten Planungsabstimmung berücksichtigen würde. Und auch verschuldensunabhängige Haftungsvereinbarungen

463

BVerwG, DVBl. 1987, 1273, 1274. BVerwG, DVBl. 1987, 1273, 1274. 465 OVG Münster, NVwZ-RR 1998, 632, 633 f. (dort im Rahmen eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans). 466 OVG Bremen, BRS 44, Nr. 10. 464

F. Ergebnis der Suche nach Alternativklauseln

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sind nur dann rechtmäßig, wenn sie die Gemeinde weder rechtlich noch tatsächlich an einer vom Vertrag abweichenden Planung hindern467. Weil dem städtebaulichen Vertrag also schon enge rechtliche Schranken bei der Bindung der Planungsfreiheit auferlegt sind, können von der Gemeinde ohne weiteres Planungsalternativen ernsthaft in die Abwägung einbezogen werden, die der Planungserwartung widersprechen. Es ist daher nicht unbedingt notwendig, dass der Vertrag verschiedene vertragstreue Alternativen zulässt. Im Gegenteil spräche sogar eine Beschränkung der Gemeinde auf „vertragstreue“ Alternativen dafür, dass sie den Erfolg der vertraglichen Kooperation besonders hoch beurteilt – anders herum verdeutlichen Planungsalternativen im Widerspruch zur Planungserwartung, dass die Gemeinde sich ihrer Planungskompetenz auch über die Vereinbarungen in der vertraglichen Kooperation hinaus bewusst ist. Um zusätzlich aber im Einklang mit der Planungserwartung verschiedene Planungsalternativen zu ermöglichen, könnten die Bebauungsvorstellungen rein deskriptiv und ausschließlich ergebnisorientiert beschrieben werden, indem nur das anvisierte Bauvorhaben dargestellt wird. Der Gemeinde blieben dann immer noch Alternativen und Optionen, wie sie normativ das Baurecht für das Projekt schaffen kann: Eine Beschreibung des Vorhabens wird kaum so explizit erfolgen können, dass der Gemeinde nicht noch Freiraum bei der konkreten Planausgestaltung verbleibt.

III. Ergebnis Eine besondere rechtliche Grenze muss von den Vertragsparteien demzufolge nicht beachtet werden, wenn sie die Planungserwartung im Vertrag aufnehmen und konkretisieren. Sie können daher in den Vertragsverhandlungen die Wertung treffen, ob sie eine rechtssichere, detailliert bestimmte Planungserwartung mit stärkerer Absicherung bevorzugen, oder aber eine offenere Vertragsgestaltung mit der dafür entsprechend höheren Chance auf Erfolg. Allerdings empfehlen sich insbesondere Konkretisierungen, die sich auf das anvisierte Vorhaben als Ergebnis beziehen, um der Gemeinde auch in Übereinstimmung mit der Planungserwartung grundsätzlich noch Planungsalternativen zu ermöglichen.

F. Ergebnis der Suche nach Alternativklauseln Die Grenzen für rechtmäßige Vereinbarungen sind nicht immer leicht zu ziehen. Der eingangs formulierte Anspruch, mit der Möglichkeit einer vertraglichen Berücksichtigung der Planungserwartung auch die eigentliche Motivation 467 Also: reduziert auf die „Ohnehin-Kosten“, die für die Gemeinde nur die typischen Folgen einer planerischen Neuorientierung darstellen, vgl. oben B. V. 1. c).

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Teil 4: Alternativen zur Planungsabrede

zum Vertragsschluss aus dem informellen Graubereich in den formalen Vertrag zu übertragen468, kann immerhin in Ansätzen erfüllt werden. Insbesondere bestehen keine Bedenken dagegen, wenn die Vertragsparteien auf unterschiedlichen Wegen eine Beendigung des Vertrages bei enttäuschter Planungserwartung vereinbaren. Problematischer sind vertragliche Regelungen, welche die Gemeinde in diesem Fall an den entstandenen Kosten beteiligen sollen – eine solche Beteiligung ist insbesondere auf diejenigen Kostenpositionen beschränkt, die der Gemeinde auch bei einer gescheiterten Planung ganz ohne vorangehenden Vertrag entstanden wären. Auch ist ein Primäranspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Einleitung des Planungsverfahrens möglich und kann – bei entsprechender Ermessensausübung der Gemeinde – zu einem Planaufstellungsbeschluss führen. Die Ermessensbindung erhöht außerdem das Begründungserfordernis für einen vorzeitigen Planungsabbruch von der sonst geltenden Willkürgrenze auf eine Verhältnismäßigkeitserwägung unter Beachtung auch des vertraglichen Planungsinteresses. Eine vertragliche Einflussnahme auf die verfahrensbeendende Abwägung ist dagegen nur insoweit möglich, als nur objektiv erhebliche Belange klarstellend erwähnt werden – konstituierend können weder Belange geschaffen, noch Gewichtungen verändert werden. Darüber hinaus kann durch eine Vertiefung der Kooperation und insbesondere der Einbezug des Privaten in die Verfahrensdurchführung versucht werden, die Planungserwartung besonders zu fördern. Solche Wege bieten jedoch keinerlei Rechtssicherheit, sondern nur die Möglichkeit zu einer positiven Verfahrensbeeinflussung abhängig vom Geschick des Vorhabenträgers.

468

Teil 1 C. IV.

Teil 5

Folgeprobleme für den Rechtsschutz Im Rahmen besonderer rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen kann nach den Ergebnissen des vorangegangenen Teils nur ein einziger Primäranspruch gegen die Gemeinde begründet werden, der auch tatsächlich einen gewissen Schutz für die Planungserwartung bieten kann: der Anspruch gegenüber der Gemeinde auf Ermessensentscheidung über die Eröffnung des Planungsverfahrens. Für den praktischen Nutzen einer solchen Vereinbarung kommt es allerdings nicht allein auf ihr theoretisches Schutzpotential an, sondern vor allem auf deren Möglichkeiten zur gerichtlichen Durchsetzung im Streitfall. Daneben – und bei den Verträgen ohne spezielle Vereinbarungen ausschließlich – kann der private Vertragspartner durch Sekundäransprüche beim Ausfall seiner Planungserwartung geschützt sein. Neben einer Rückabwicklung des Vertrages sind dabei besonders etwaige Schadensersatzansprüche von Interesse. Auch diese Ansprüche helfen dem Vertragspartner nur dann praktisch weiter, wenn sie sich ihrerseits gerichtlich durchsetzen lassen. Insoweit hängt auch die praktische Schutzwirkung der Schadensersatzmöglichkeiten für die Planungserwartung von ihrer prozessualen Durchsetzbarkeit ab.

A. Durchsetzung eines Anspruchs auf Verfahrenseinleitungsbeschluss I. Gemeinsame Betrachtung mit § 12 Abs. 2 S. 1 Ein vertraglich vereinbarter Anspruch auf Entscheidung über die Einleitung des Planungsverfahrens lehnt sich an den gesetzlichen Anspruch des § 12 Abs. 2 an1. Beide Ansprüche haben die einheitliche Zielsetzung, eine ermessensfehlerfreie Entscheidung der Gemeinde herbeizuführen, ob sie das gewünschte Planungsverfahren betreiben wird; gesetzlicher und vertraglicher Anspruch sind insoweit eng verwandt. Für ihre jeweilige prozessuale Durchsetzbarkeit bietet es sich daher an, beide Ansprüche einheitlich zu betrachten. Grundsätzlich kann daher auch für den vertraglichen Anspruch bei prozessualen Fragen auf den Diskussionsstand zu § 12 Abs. 2 zurückgegriffen werden. 1 Vgl. insoweit in Teil 4 C. II. 2. a) und Teil 3 B. I. 1. Dort auch zum Streit um die Bedeutung des § 12 Abs. 2.

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Teil 5: Folgeprobleme für den Rechtsschutz

II. Rechtsweg Ob Ansprüche auf eine Entscheidung über die Verfahrenseinleitung vor die Verwaltungsgerichte gehören, richtet sich nach § 40 Abs. 1 VwGO. Fehlt eine besondere Rechtswegzuweisung, so ist nach § 40 VwGO die Natur des Rechtsverhältnisses entscheidend, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird2. Bei Ansprüchen kraft Gesetzes ist somit entscheidend, ob die geltend gemachte Anspruchsgrundlage dem öffentlichen Recht angehört. Da die Vorschriften des BauGB dem öffentlichen Recht unterfallen, wäre im Rahmen eines Vorhabenund Erschließungsplans der Anspruch auf Einleitungsentscheidung nach § 12 Abs. 2 BauGB unproblematisch im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen. Ein vertraglicher (Erfüllungs-)Anspruch ist im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen, wenn der entsprechende Vertrag dem öffentlichen Recht angehört3. Bei den Verträgen nach § 11, in denen der Anspruch nur durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung entstehen kann, ist daher deren Rechtsnatur maßgeblich. Obwohl aber § 11 BauGB als Norm des Baurechts ebenfalls öffentlich-rechtlicher Natur ist, sind nicht alle darunter fallenden Verträge ebenfalls per se öffentlichrechtlich4. Öffentlich-rechtlich wird ein Vertrag, wenn der Vertragsgegenstand dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist5. Werden für den beteiligten Hoheitsträger Vertragspflichten auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, führt dies zur öffentlich-rechtlichen Einordnung des Vertrages6. Das Bauplanungsverfahren als ist hoheitliche Tätigkeit öffentlich-rechtlicher Natur. Indem also die Gemeinde einen vertraglichen Anspruch auf Entscheidung über die Eröffnung des Planungsverfahrens als förmliches, hoheitliches Verwaltungsverfahren gewährt, entsteht mithin eine Vertragspflicht auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Insoweit unterfällt ein städtebaulicher Vertrag also allein dadurch schon dem öffentlichen Recht, dass in ihm eine konkretisierte Planförderungsklausel mit dem besagten Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Verfahrenseinleitung enthalten ist. Im Übrigen ist die Planungserwartung ein Phänomen insbesondere bei städtebaulichen Verträgen mit Kostenübernahme

2

Kopp/Schenke, § 40, Rn. 6; Rennert, in: Eyermann, § 40, Rn. 31. Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 62 Rn. 58; Kopp/Schenke, § 40 Rn. 23. 4 Vgl. dazu Teil 1 A. IV. (Fn. 92). 5 GSOBG BVerwGE 74, 368, 370; BVerwG, NJW 1995, 1104, 1105; Kopp/Ramsauer, § 54, Rn. 27 f. 6 Regelmäßig lassen sich die beidseitigen Pflichten aufgrund des zwischen ihnen bestehenden Zusammenhangs einheitlich dem öffentlichen oder dem privaten Recht zuordnen: Erichsen, in: Erichsen/Ehlers (12. Aufl.), § 24 Rn. 3; Kopp/Ramsauer, § 54, Rn. 29; BVerwGE 42, 331, 333. Eine gemischte Rechtsnatur des Vertrages kommt insbesondere bei zusammengesetzten Verträgen mit einzelnen klar trennbaren Inhalten in Betracht, beispielsweise bei einem mit einer Ablösevereinbarung verbundenen Grunderwerbsvertrag; vgl. dazu Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 115. 3

A. Durchsetzung eines Anspruchs auf Verfahrenseinleitungsbeschluss

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wie Folge- und Planungskostenverträgen, die ohnehin als öffentlich-rechtliche Verträge zu qualifizieren sind7. Im Ergebnis ist ein solcher Anspruch daher unabhängig von seiner konkreten Rechtsquelle im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen.

III. Statthafte Klageart(en) Die richtige Klage richtet sich grundsätzlich nach dem Klagebegehren. Im Zusammenhang mit dem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Verfahrenseinleitung sind jedoch verschiedene Begehren möglich. Will der Vorhabenträger seinen Anspruch durchsetzen indem er eine erstmalige Entscheidung der Gemeinde begehrt, macht er positiv einen Handlungsanspruch geltend. Das Interesse auf die Entscheidung über eine Verfahrenseinleitung ist aber nicht nur auf das „Ob“ einer Entscheidung gerichtet, sondern umfasst auch eine ermessensfehlerfreie Ausübung durch die Gemeinde. Hat die Gemeinde zwar ohne gerichtlichen Zwang, aber dafür eine negative Entscheidung getroffen, und hält der Private diese Entscheidung für ermessensfehlerhaft, könnte er die gerichtliche Kontrolle dieser Entscheidung und gegebenenfalls eine neue Entscheidung der Gemeinde begehren. Zuletzt wirkt die Ermessensbindung der Einleitungsentscheidung auch bei einer möglichen Entscheidung über eine vorzeitige Verfahrensbeendigung fort, und auch dort könnte der Private bei behaupteten Ermessensfehlern eine gerichtliche Kontrolle begehren. Sowohl bei der gerichtlichen Kontrolle bestehenden Verwaltungshandelns, als auch wenn ein Verwaltungshandeln erst begehrt wird, ist die Rechtsnatur des jeweiligen Handelns für die statthafte Klageart entscheidend. Abermals ist es hingegen unerheblich, ob ein gesetzlicher Anspruch aus § 12 Abs. 2 oder ein vertraglich vereinbarter Anspruch geltend gemacht wird – auch bei vertraglichen Ansprüchen bleibt allein die Rechtsnatur des begehrten Verwaltungshandelns entscheidend, und es kommt nicht auf die Art der geltend gemachten Anspruchsgrundlage an. 1. Rechtsnatur der Entscheidung über die Verfahrenseinleitung Im Rahmen des gesetzlichen Anspruchs nach § 12 Abs. 2 S. 1 herrscht Streit über den tatsächlichen Inhalt dieses Anspruchs: Nach der hier vertretenen Ansicht ist dieser Anspruch auf die Entscheidung über einen „Planaufstellungsbeschluss“ nach § 2 Abs. 1 S. 2 gerichtet8, bei der die Gemeinde das Planungsverfahren im Sinne des § 2 Abs. 1 eröffnet, oder bei negativer Entscheidung 7 Vgl. für Folgekostenverträge BVerwGE 42, 331, 332; Hamann, S. 48, 89. Näher siehe oben in Teil 1 A. IV. 3. 8 Vgl. für § 12 Abs. 2 in Teil 3 B. I. 1.

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Teil 5: Folgeprobleme für den Rechtsschutz

die Verfahrenseinleitung gerade ablehnt. Im Rahmen des § 12 Abs. 2 hat der Streit über den materiellen Anspruchsinhalt auch Einfluss darauf, welche Rechtsnatur die Entscheidung hat, denn wer dem § 12 Abs. 2 S. 1 einen abweichenden Anspruchsinhalt beimisst, wird folgerichtig auch Überlegungen zur Rechtsnatur unter ganz anderen Gesichtspunkten durchführen. Beim vertraglichen Anspruch stellt sich ein vergleichbarer Streit nicht, da der Inhalt der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung allein den Inhalt des Anspruchs bestimmt – und wenn der auf einen Planaufstellungsbeschluss gerichtet ist, ist insoweit allein die Rechtsnatur des Planaufstellungsbeschlusses nach § 2 Abs. 1 maßgeblich. Soweit sich eine Vereinbarung am gesetzlichen Anspruch orientiert und insoweit auf eine Klarstellung verzichtet, verlagert sich die Diskussion zu § 12 Abs. 2 S. 1 aber auch in die Vertragsauslegung. Ausgehend von der Identität der jeweils beanspruchten Entscheidungen mit der gemeindlichen Entscheidung über einen Planaufstellungsbeschluss ist auch deren Rechtsnatur einheitlich zu bestimmen. Der Diskussionsstand um die Rechtsnatur sowohl bei § 2 Abs. 1 als auch bei § 12 Abs. 2 S. 1 kann daher mit der Rechtsnatur der vertraglich beanspruchten Entscheidung zusammengeführt werden. a) Meinungsstand bei § 2 Abs. 1 Im Rahmen des § 2 Abs. 1 ist die Rechtsnatur des Planaufstellungsbeschlusses von Rechtsprechung und Literatur bislang kaum eingehend beachtet worden9. Ein solcher frühzeitiger Beschluss ist im Planungsverfahren nicht obligatorisch, somit weder für die Planung selbst noch deren Rechtmäßigkeit konstituierend10 – entsprechend wenig Aufmerksamkeit wurde ihm daher regelmäßig zuteil. Wenn eine Gemeinde aber in dieser Weise das Planungsverfahren förmlich eröffnen will, verlangt § 2 Abs. 1 S. 2 ausdrücklich die ortsübliche Bekanntmachung des Beschlusses. Auch die eigentliche Aufstellung eines Bebauungsplans erfordert als Satzungserlass nach § 10 Abs. 3 eine ortsüblich Bekanntmachung. Denkbar wäre daher, wegen der speziellen Form der Bekanntmachung auch für den Planaufstellungsbeschluss auf einen Satzungscharakter rückzuschließen. Bei genauerer Betrachtung geht aus § 2 Abs. 1 S. 2 aber keineswegs zwingend hervor, dass tatsächlich eine satzungsgleiche ortsübliche Bekanntmachung vorgenommen werden müsse: Zwar ist eine ortsübliche Bekanntmachung vorgesehen, 9 Trotz Behandlung des Planaufstellungsbeschlusses keine Aussage zu dessen Rechtsnatur beispielsweise bei BGH v. 25. 03. 2004, Az. III ZR 227/02, BeckRS 2004 03819; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1998, 717. Aus der Literatur vgl. nur Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 2 Rn. 20 ff.; Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 2 Rn. 4. Kurz zu dieser Frage aktuell Ibler, Baurecht, S. 125 (Rn. 54). 10 Vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 2 Rn. 23 f.

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aber damit wird nur die für solche Beschlüsse ortsübliche Vorgehensweise angeordnet. Die für den eigentlichen Satzungserlass im Zusammenhang mit der kommunalen Hauptsatzung geltenden Vorgaben für die Ortsüblichkeit wären nur dann zwingend zu übertragen, wenn es sich eben auch beim Planaufstellungsbeschluss um einen Satzungsbeschluss handeln würde. Der Wortlaut zur Bekanntmachung führt als Argument daher in einen logischen Zirkelschluss: Nur wenn der Planaufstellungsbeschluss eine Satzung wäre, würde der hinsichtlich der ortsüblichen Bekanntmachung gleiche Maßstab im § 2 Abs. 1 auch zwingend dieselbe Bekanntgabe wie für eine Satzung vorschreiben, und sich insofern als Argument für eine Einordnung des Beschlusses als Satzung heranziehen lassen. Da § 2 Abs. 1 S. 2 im Bauplanungsverfahren keine obligatorische Verfahrensvorschrift ist, wäre ein fehlerhaftes Vorgehen der Gemeinde bei der Veröffentlichung für die Rechtmäßigkeit des späteren Plans grundsätzlich unbedeutsam. Eine rechtliche Funktion kommt dem Planaufstellungsbeschluss allerdings im Zusammenhang mit den Plansicherungsinstrumenten des BauGB wie beispielsweise der Veränderungssperre zu, durch welche eine Gemeinde ihre Planungsabsicht absichern und vor zuvorkommenden Bebauungen absichern kann. Erst wenn ein Planaufstellungsbeschluss ergangen ist, kann die Gemeinde von den Plansicherungsinstrumenten Gebrauch machen. Dort ist mithin auch die Wirksamkeit des Planaufstellungsbeschlusses und damit auch die notwendige Form der Bekanntgabe relevant und bedurfte der Klärung in der Rechtsprechung11. Dabei vermied es auch die Rechtsprechung, die Ortsüblichkeit im Rahmen des § 2 Abs. 1 per se der Ortsüblichkeit der Bekanntmachung von Satzungen gleichzustellen: Es bleibe durchaus denkbar, dass Planaufstellungsbeschlüsse in der kommunalen Praxis anders als Satzungen publiziert werden oder eine explizite Regelung in der Hauptsatzung getroffen wird12. Selbst wenn ein Planaufstellungsbeschluss danach praktisch wie eine Satzung publiziert werden würde, würde dies daher noch keinen Rückschluss auf die Rechtsnatur des Planaufstellungsbeschlusses gestatten. So beinhaltet das Erfordernis der ortsüblichen Bekanntmachung überhaupt kein überzeugendes – weder bejahendes noch ablehnendes – Argument zur Rechtsnatur des Planaufstellungsbeschlusses als Satzung. Maßgeblich bleibt insoweit allein die materielle Beurteilung der Rechtsnatur. Im Ergebnis wird eine Satzungsqualität dabei abgelehnt13.

11 BGH, BeckRS 2004, 03819 (siehe Fn. 9); VGH Mannheim, NVwZ-RR 1998, 717; OVG Münster, NVwZ 1997, 598, 599 (dort noch m.w. N.). 12 OVG Münster, NVwZ 1997, 598, 599. 13 OVG Münster, NVwZ 1997, 598, 599; Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, § 3, Rn. 156; Ibler, Baurecht, S. 125 (Rn. 54).

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Teil 5: Folgeprobleme für den Rechtsschutz

b) Meinungsstand bei § 12 Abs. 2 S. 1 Anders als bei § 2 Abs. 1 ist die Rechtsnatur der Entscheidung bei § 12 Abs. 2 S. 1 nicht nur ein theoretischer Nebenschauplatz, sondern für die Durchsetzbarkeit des Anspruchs im Rechtsschutz von vordringlicher Bedeutung. Bei § 12 Abs. 2 S. 1 entwickelte sich daher eine wesentlich lebhaftere Diskussion um die Rechtsnatur der Entscheidung. Eine starke Meinung in der Literatur sieht in der nach § 12 Abs. 2 S. 1 geschuldeten Ermessensentscheidung der Gemeinde einen Verwaltungsakt14. Teilweise werden auch nur negative Entscheidungen ausdrücklich als Verwaltungsakt eingeordnet, mit denen ein Antrag auf Einleitung des Planungsverfahrens abgelehnt wird15. Der für die Verwaltungsaktqualität erforderliche Regelungsgehalt soll in der mit der Entscheidung verbundenen Erklärung der Gemeinde liegen, dass ein vorhabenbezogenes Bebauungsplanverfahren entsprechend dem Antrag eingeleitet wird oder eben nicht16. Die Einordnung als Verwaltungsakt wird insbesondere von denjenigen vertreten, welche die Entscheidung nach § 12 Abs. 2 S. 1 vom Planaufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 unterscheiden und in ihr folglich auch keinen Akt des förmlichen Satzungsverfahrens für den Bebauungsplan sehen17. Dies überrascht nicht, müsste doch andernfalls die Verwaltungsakteigenschaft auch im Rahmen des § 2 Abs. 1 angenommen und insofern Neuland betreten werden. Eine andere Einschätzung vertritt der VGH Mannheim. Die Entscheidung nach § 12 Abs. 2 S. 1 enthalte insbesondere keine Regelung im Sinne des Verwaltungsaktbegriffes, weil die Gemeinde in ihrer Planungsentscheidung weiterhin frei bleibe und keinerlei Bindung bei der Entscheidung über die Verfahrenseinleitung bestehe18. Auch in der Literatur finden sich entsprechende Stimmen, die eine Verwaltungsakteigenschaft ablehnen, wobei nicht immer dabei deutlich benannt wird, welches für einen Verwaltungsakt konstituierende Merkmal fehlen soll19. Teilweise wird der Regelungsgehalt im Einklang mit der Rechtsprechung bestritten, weil mit der gemeindlichen Entscheidung gegenüber dem Vorhabenträger weder ein Anspruch festgestellt noch begründet werde20. Unklar bleibt aber zumeist, welche Rechtsnatur die fragliche Entscheidung ansonsten haben solle. Insbesondere wenn von der Identität der Entscheidungen in § 12 Abs. 2 14 Schliepkorte, S. 16; Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 12, Rn. 44; ders., in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12 Rn. 112; Dolderer, UPR 2001, 41, 42 f.; Antweiler, BauR 2002, 398, 404 f. 15 Stich, DVBl. 1997, 317, 320. 16 Antweiler, BauR 2002, 398, 401. 17 So bei Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12 Rn. 112; Dolderer, UPR 2001, 41, 42 f.; Antweiler, BauR 2002, 398, 404 f. 18 VGH Mannheim, NVwZ 2000, 1060 f. 19 So bei Finkelnburg/Ortloff, Bd. 1, S. 166 (dort mit Fn. 9); Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 12 Rn. 63. 20 Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, § 12, Rn. 59.

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S. 1 und in § 2 Abs. 1 ausgegangen wird, herrscht bei der Beurteilung der Rechtsnatur dieselbe Zurückhaltung wie auch im Rahmen des § 2 Abs. 1 selbst. Nur vereinzelt wird eine klare Position bezogen: Nach Ansicht Neuhausens sei die Entscheidung über die Eröffnung des Planungsverfahrens kein Verwaltungsakt, sondern eine „öffentlich-rechtliche“ Willenserklärung21. c) Stellungnahme Drei mögliche Rechtsnaturen müssen nach alledem in die engere Auswahl einbezogen werden, um den Verfahrenseinleitungsbeschluss rechtlich einzuordnen: Er könnte als Bestandteil des Satzungsverfahrens selbst wie ein Satzungsbeschluss behandelt werden, also schon als Normsetzung eingeordnet werden. Die ablehnenden Stellungnahmen dazu im Rahmen des § 2 Abs. 1 widerlegen zwar hinlänglich, dass sich eine solche Einordnung nicht mit dem Erfordernis der ortsüblichen Bekanntmachung begründen lässt – verzichten aber ihrerseits auch auf jegliches Gegenargument. Demgegenüber steht die mögliche Einordnung als eigenständiger Verwaltungsakt. Als dritte Alternative hingegen könnte dieser Beschluss keiner dieser typisierten Formen des verwaltungsrechtlichen Handelns unterfallen und eine ganz andere Einordnung notwendig werden. Mit dem Verwaltungsakt und der Satzung stehen immerhin zwei etablierte verwaltungsrechtliche Handlungsformen zur Auswahl, deren konstituierende Merkmale dogmatisch hinreichend gesichert sind und an denen die Frage der Rechtsnatur plausibel entschieden werden könnte. Satzungen sind Rechtsvorschriften, die von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts kraft einer ihr verliehenen Autonomie erlassen werden22. Die eigentlichen Bebauungspläne, in denen durch die planungsrechtlichen Festsetzungen allgemein verbindliche Vorgaben für die Bebaubarkeit der überplanten Grundstücke geschaffen werden, ergehen unbestritten als Satzung23. Die – nach der hier vertretenen Ansicht einheitliche – Entscheidung über die Einleitung des Planungsverfahrens ist insofern als Startpunkt eines Satzungsverfahrens gleichzeitig auch dessen erster Verfahrensbestandteil. Anders als im späteren Bebauungsplan enthält der Planaufstellungsbeschluss aber noch keinerlei konkrete Festsetzungen. Jeglicher Bestimmtheitsanforderung von Tatbestand und Rechtsfolge, wie sie an jede Rechtssetzung und somit auch an Satzungen zu stellen ist, könnte ein solcher Beschluss nicht standhalten. Auch ergeben sich aus der Verfahrenseinleitung für die späteren Adressaten des Bebauungsplans noch keine Rechte oder Pflichten, die für eine Einordnung als eigenen Rechtssetzungsakt sprechen könnten. Der

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Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 12 Rn. 63. BVerfGE 33, 125, 156; Ehlers, in: Erichsen/Ehlers (13. Aufl.), § 2 Rn. 53. Ausdrücklich nach § 10 Abs. 1 BauGB.

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Planaufstellungsbeschluss ist somit zwar ein Bestandteil des Satzungsverfahrens zum Erlass eines Bauleitplans, ergeht jedoch selbst keinesfalls als Satzung. Der vorbereitende Charakter der Verfahrenseinleitungsentscheidung, die nur zur eigentlichen und später ergehenden Planungsentscheidung hinführen soll, verhindert somit eine eigene Anerkennung als Rechtssetzung. Doch auch wenn ein Verwaltungshandeln als Verwaltungsakt eingeordnet werden soll, ist dieser vorbereitende Charakter problematisch: § 35 S. 1 VwVfG definiert den Verwaltungsakt als Maßnahme einer Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts mit unmittelbarer Wirkung nach außen. Bei vorbereitenden Maßnahmen ist fraglich, ob sie schon eine eigenständige und abschließende Regelung enthalten: Insbesondere bei vorbereitenden Verfahrenshandlungen ist dies regelmäßig nicht anzunehmen, so dass sie den Verwaltungsaktbegriff noch nicht erfüllen24. Auch ein Planaufstellungsbeschluss hilft, den künftigen Bebauungsplan vorzubereiten; daher bedarf es genauerer Untersuchung, ob einem solchen Beschluss dennoch schon eine eigenständige Regelung innewohnt25. Eine Regelung liegt vor, wenn durch die Maßnahme mit dem Anspruch unmittelbarer Verbindlichkeit subjektive Rechte der Betroffenen begründet, geändert, aufgehoben, festgestellt oder abgelehnt werden26. Dolderer greift dies im Rahmen der Diskussion bei § 12 Abs. 2 auf: Er legt eingehend dar, dass § 12 Abs. 2 S. 1 als Anspruchsgrundlage dem Vorhabenträger ein subjektives Recht gewährt, und will so auch den Regelungscharakter der entsprechenden Entscheidung begründen27. Um aber den Regelungsgehalt der eigentlichen Entscheidung zu klären, kommt es nicht darauf an, ob die Anspruchsnorm für diese Entscheidung ein subjektives Recht gewährt, und deswegen die fragliche Entscheidung eingefordert werden kann. Um eine Maßnahme mit Regelungsgehalt handelt es sich demgegenüber nur, wenn die Entscheidung selbst auf das Setzen einer Rechtsfolge gerichtet ist. Diese Begründung überzeugt daher nicht. Aus denselben Gründen überzeugt es aber auch nicht, wenn der VGH Mannheim den Regelungscharakter mit Blick auf die vermeintlich fehlende Ermessensbindung der Gemeinde ablehnt. Einerseits ist die Gemeinde nach der hier vertretenen Ansicht sowohl bei § 12 Abs. 2 als auch bei einer vertraglich beanspruchten Entscheidung durchaus den gesetzlichen Grenzen des Ermessens unterworfen28. Vor allem aber resultiert auch diese Bindung schon aus der Anspruchsnorm bzw. dem vertraglichen Anspruch, und betrifft die Gemeinde schon bei ihrer Ent24

Vgl. Maurer, § 9 Rn. 9; Ibler, Baurecht, S. 125 (Rn. 54). Dies verneint Ibler, Baurecht, S. 125 (Rn. 54) und lehnt damit die Verwaltungsakteigenschaft wegen des vorbereitenden Charakters ab. 26 BVerwGE 80, 355, 364. 27 Dolderer, UPR 2001, 39, 42 f. 28 Teil 3 B. I. 1. b) bb); Teil 4 C. II. 3. c). 25

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scheidung über die Verfahrenseinleitung – diese Bindung ist aber eben keine Rechtsfolge der von der Gemeinde zu treffenden Entscheidung. Deswegen ist auch die Unterwerfung der Gemeinde unter die Ermessensgrenzen beim Verfahrenseinleitungsbeschluss insoweit bedeutungslos. Entscheidend ist allein, ob die Entscheidung über die Einleitung eines Planungsverfahrens selbst eine Regelung beinhaltet. Dies wäre etwa der Fall, wenn aus der Einleitung des Planungsverfahrens eine Präjudizierung für das spätere Planungsverfahren resultieren würde. Eine solche weitergehende Bindung durch die Verfahrenseinleitungsentscheidung entsteht jedoch nicht29. Vielmehr kann jede Gemeinde das Verfahren mit demselben Entscheidungsmaßstab wie bei der Einleitung vorzeitig beenden, und sie kann bei der eigentlichen Planungsentscheidung unbelastet und ungebunden von ihrer vollen Abwägungsfreiheit Gebrauch machen30. Auch insoweit enthalten Planaufstellungsbeschlüsse daher keine Regelung. Ganz ohne rechtliche Wirkung ist die Einleitung eines Planungsverfahrens dennoch nicht. Unmittelbar und abschließend bewirkt ein Planaufstellungsbeschluss zumindest, dass das Satzungsverfahren zum Erlass der Bauleitplanung förmlich eröffnet wird. Einige Vorschriften des BauGB knüpfen an einen bestehenden Planaufstellungsbeschluss an. Eine Regelung könnte sich daher ergeben, weil erst der Planaufstellungsbeschluss den Zugang zu solchen Vorschriften eröffnet. So kann ein Vorhaben nach § 33 schon während eines andauernden Planungsverfahrens planungsrechtlich zulässig sein, wenn ein Planaufstellungsbeschluss ergangen ist. § 33 setzt allerdings weiterhin voraus, dass die Planung zumindest schon „materielle Planreife“ aufweist, die zukünftigen Festsetzungen infolge dessen hinreichend vorhersehbar sind und eine Übereinstimmung des Vorhabens mit den zu erwartenden Festsetzungen überhaupt geprüft werden kann31. Ein Planaufstellungsbeschluss allein eröffnet daher noch nicht die planungsrechtliche Beurteilung nach § 33, und beinhaltet daher auch insofern noch keine abschließende Regelung. Eine klare rechtliche Bedeutung hat die förmliche Eröffnung des Planungsverfahrens aber zumindest, weil die Gemeinde mit dem entsprechenden Beschluss zum Einsatz der bereits angesprochenen Plansicherungsinstrumente nach §§ 14 ff. berechtigt wird32. Außerdem entsteht für die Gemeinde die Notwendigkeit, ein derartig begonnenes Planungsverfahren auch wieder einem bestimmbaren Ende zuzuführen. Bei erfolgreichem Planungsverlauf geschieht dies durch den eigentlichen Sat29

Insoweit zutreffend VGH Mannheim, NVwZ 2000, 1060, 1061. Teil 3 B. I. 1. c) und Teil 4 C. II. 2. [b) cc) und e)]. 31 Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 33 Rn. 8. 32 Auch wenn diese Rechtsfolge für den vorhabenbezogenen Bebauungsplan im § 12 Abs. 3 S. 2 ausgeschlossen ist. Dies ist jedoch allein dem Umstand geschuldet, dass dort kaum ein Sicherungsbedürfnis besteht; vgl. Teil 3 B. I. 1. a). 30

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zungsbeschluss. Hat sich die Gemeinde hingegen mittlerweile von dem Planungsvorhaben distanziert, kann sie den Eröffnungsbeschluss nicht einfach auf sich beruhen lassen, sondern hat ihn durch einen entsprechenden actus contrarius wieder aufzuheben33. Diese beiden Rechtsfolgen des Planaufstellungsbeschlusses mögen zur Begründung eines eigenständigen und abschließenden Regelungscharakters genügen, doch könnte es ihnen an der für einen Verwaltungsakt notwendigen unmittelbaren Außenwirkung fehlen. Der Zugang zu den Plansicherungsinstrumenten eröffnet ausschließlich der Gemeinde selbst eine Handlungsoption, während für alle Adressaten der späteren Bauleitplanung und potentiellen Bauherren eine Rechtswirkung erst durch das eigentliche Sicherungsmittel wie etwa eine Veränderungssperre geschaffen wird. Auch die Notwendigkeit zur Aufhebung eines überholten Planaufstellungsbeschlusses ist eine allein an die Gemeinde gerichtete Pflicht – mit dem Planaufstellungsbeschluss unterwirft sie nur sich selbst der Pflicht, zumindest ein weiteres Mal das eröffnete Planungsverfahren zu thematisieren. Beide Rechtsfolgen des Planaufstellungsbeschlusses dringen daher nicht unmittelbar über die Rechtssphäre der Gemeinde hinaus. Um einen Verwaltungsakt anzunehmen, fehlt hinsichtlich dieser tatsächlich bestehenden Regelungswirkungen insoweit die konstituierende Außenwirkung. Die Entscheidung über die Einleitung eines Planungsverfahrens lässt sich mithin weder überzeugend als Satzung noch als Verwaltungsakt qualifizieren. Eine positive Einordnung steht damit aber noch aus. Immerhin hat ein solcher Beschluss wie gesehen aber durchaus rechtliche Wirkungen, und geht insoweit auch über die rein tatsächliche Wirkung eines Realaktes hinaus. Daher ist der Vorschlag von Neuhausen aufzugreifen, demnach es sich um eine „öffentlichrechtliche Willenserklärung“ der Gemeinde handele34. Öffentlich-rechtliche Willenserklärungen sind – insofern wie Verwaltungsakte – zwar auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet35 und unterscheiden sich dadurch von Realakten36. Sie werden zum Verwaltungsakt, wenn sie auch die übrigen Merkmale des § 35 VwVfG erfüllen; sie bleiben bloße öffentlich-rechtliche Willenserklärung, wenn einzelne Merkmale des § 35 VwVfG fehlen37: beispielsweise der „anordnende Charakter“38 eines Verwaltungsaktes in dem Sinne, dass der Verwaltungsakt selbst die Rechtsfolge durch seine abschließende Regelung setzt. Zudem ist es bei einer öffentlich-rechtlichen Willenserklärung gerade nicht notwendig, dass die mit ihr herbeizuführende Rechtsfolge eine unmittelbare Au33 34 35 36 37 38

Vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 2 Rn. 32 a. E. Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 12 Rn. 63. Gurlit, in: Erichsen/Ehlers (13. Aufl.), § 27 Rn. 1. Gurlit, in: Erichsen/Ehlers (13. Aufl.), § 27 Rn. 3. Gurlit, in: Erichsen/Ehlers (13. Aufl.), § 27 Rn. 3. So noch Erichsen, in: Erichsen/Ehlers (12. Aufl.), § 22 Rn. 4.

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ßenwirkung hat39. Für die Einordnung als öffentlich-rechtliche Willenserklärung wäre es insofern unschädlich, dass die unmittelbar rechtserheblichen Folgen des Planaufstellungsbeschlusses durch die Eröffnung des Satzungsverfahrens noch nicht selbst nach außen wirken. Als bloße Willensäußerung hingegen hat auch ein Planaufstellungsbeschluss Außenwirkung. Eben ohne damit eine rechtliche Bindung der eigentlichen Planungsentscheidung zu bewirken, so äußert die Gemeinde dennoch mit dem Beschluss zur Eröffnung des Planungsverfahrens ihre grundsätzliche Planungsbereitschaft zu diesem Zeitpunkt. Umso konkreter dieser Beschluss ausfällt, desto größer ist dann dessen Aussagekraft über den planerischen Willen der Gemeinde. Eine minimale Aussage enthält die Einleitung eines Planungsverfahrens jedoch immer, da die Gemeinde nie ein Verfahren wider ihre städtebauliche Konzeption eröffnen darf und wird. Auch durch den gesetzlichen oder vertraglichen Anspruch kann schließlich nur eine Entscheidung über den auf Verfahrenseröffnung gerichteten Anspruch erzwungen werden und nicht die eigentliche Verfahrenseröffnung. Diese in der Entscheidung über eine Verfahrenseinleitung enthaltene Willensäußerung kann insoweit Vorhabenträger und Bauwillige vor überflüssigen Aufwendungen schützen – eine Schutzfunktion, die insbesondere im gesetzlichen Anspruch auf eine solche Entscheidung nach § 12 Abs. 2 S. 1 verkörpert wird40. Zusammengefasst bewirkt ein Planaufstellungsbeschluss über den Beginn des Satzungsverfahrens durchaus Rechtsfolgen, denen es aber an unmittelbarer Außenwirkung fehlt. Eine nach außen gerichtete Aussage enthält der Beschluss nur über die derzeitige Planungskonzeption der Gemeinde, die aber ihrerseits gerade noch keine Rechtsfolgen nach sich zieht und daher keinen Regelungscharakter aufweist. Anstelle zu regeln, klärt die mit dem Planaufstellungsbeschluss verbundene Aussage der Gemeinde eben über den grundsätzlichen planerischen Willen der Gemeinde auf. Wegen der Auswirkung auf das weitere Verhalten des Vorhabenträgers wirkt diese Willenserklärung aber durchaus nach außen. Nach alledem ist ein Planaufstellungsbeschluss folglich als öffentlich-rechtliche Willenserklärung anzusehen. d) Rechtsnatur der Ablehnung und Beendigung des Planungsverfahrens Grundsätzlich ist es für die Rechtsnatur unerheblich, ob eine Entscheidung mit positivem oder negativem Inhalt ergeht: Wäre das gewünschte Verwaltungshandeln ein Verwaltungsakt, so erginge auch die Versagung in dieser Rechtsform. Dennoch wird vereinzelt vertreten, dass die Ablehnung eines Verfahrens39

Kluth, NVwZ 1990, 608, 609. So auch Dolderer, UPR 2001, 39, 43; Antweiler, BauR 2002, 398, 401; Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 12 Rn. 104. 40

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einleitungsbeschlusses als Verwaltungsakt angesehen werden müsste41. Die Regelung könnte dann etwa darin zu sehen sein, dass die gewünschte Planung nicht zustande kommen wird. Doch auch die einmalige Ablehnung der Verfahrenseinleitung bindet die Gemeinde grundsätzlich nicht. Ebenso wie eine positive Entscheidung zum Planungsverfahren noch in keiner Weise den eigentlichen Planungserfolg gewährleistet, verhindert auch ein einmaliger negativer Beschluss der Gemeinde nicht abschließend, dass sie zukünftig doch einmal einen Planaufstellungsbeschluss trifft. Die Rechtsfolge der negativen Entscheidung beschränkt sich darauf, ob das Planungsverfahren zum Zeitpunkt dieses Beschlusses beginnt oder nicht. Auch eine negative Entscheidung hat somit keinen weitergehenden Regelungsgehalt als der eigentliche Verfahrenseinleitungsbeschluss, enthält aber ebenfalls eine Aussage zur derzeitigen städtebaulichen Konzeption der Gemeinde, die insoweit dem anvisierten Vorhaben eben entgegensteht. Korrigiert die Gemeinde eine zunächst beschlossene Verfahrenseinleitung durch einen Beschluss zur vorzeitigen Verfahrensbeendigung, ist auch dieser als actus contrarius zum ursprünglichen Beschluss als öffentlich-rechtliche Willenserklärung einzuordnen. Auch er enthält keinen weitergehenden Regelungsgehalt, da auch die vorzeitige Verfahrensbeendigung durch einen erneuten Planaufstellungsbeschluss wieder korrigiert werden könnte, und ebenfalls keinerlei Bindungswirkung für das spätere Planungsverhalten begründet wird. 2. Statthafte Klagearten bei den einzelnen Begehren a) Begehren einer erstmaligen Entscheidung Fraglich ist nun, welche Klageart infolge dieser Einordnung statthaft ist, wenn der private Vertragspartner erstmals einen „Verfahrenseinleitungsbeschluss“ beantragt und vor Gericht begehrt. Da es sich dabei nicht um einen Verwaltungsakt handelt, kann dieses Begehren nicht mit einer Verpflichtungsklage verfolgt werden42. Der Verfahrenseinleitungsbeschluss enthält ebenfalls noch keinen Satzungsbeschluss, so dass es sich auch noch nicht um ein auf Normerlass gerichtetes Begehren handelt. Dennoch wird bisweilen vorgeschlagen, den Anspruch auf die Einleitung des Planungsverfahrens so „wie eine Klage auf Normerlass“ zu behandeln, da sie immerhin auf ein Normsetzungsverfahren gerichtet ist und daher „sinngemäß das Gleiche“ wie bei einer Normerlassklage zu gelten habe43. Die Möglichkeit der prozessualen Durchsetzung 41

Stich, DVBl. 1997, 317, 320. Anders hingegen diejenigen, die den Planaufstellungsbeschluss als Verwaltungsakt einordnen, insbesondere bei § 12 Abs. 2 S. 1: Schliepkorte, S. 16; Antweiler, BauR 2002, 398, 405; Dolderer, UPR 2001, 41, 45 f. 43 Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 23 a. E. 42

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solcher Normerlassansprüche ist umstritten; mittlerweile sind solche Klagen in Literatur und Rechtsprechung jedoch immerhin grundsätzlich weitgehend anerkannt44. Strittig ist jedoch, ob sie als Feststellungsklagen45 oder als Leistungsklagen46 statthaft sind. Doch der Anspruch auf die Entscheidung über eine Verfahrenseinleitung ist gerade nicht mit einem echten Planerlassverlangen vergleichbar, und steht deswegen auch nicht im Widerspruch zu § 1 Abs. 3 S. 247. Der Bebauungsplan ist zwar offenkundig das sekundäre Ziel des Vertragspartners, der sich von der Entscheidung über die Verfahrenseinleitung Vorteile für die Erfüllung seiner Planungserwartung verspricht. Das primäre und gerichtlich relevante Begehren ist hingegen allein ein ermessensfehlerfreier Planaufstellungsbeschluss. Wird dieser als öffentlich-rechtliche Willenserklärung eingeordnet, hält die VwGO zu ihrer Durchsetzung keine spezielle Klageart bereit. In der Konsequenz soll insoweit eine allgemeine Leistungsklage statthaft sein48. Neuhausen vertritt für den gesetzlichen Anspruch nach § 12 Abs. 2 allerdings die Ansicht, dass dieser Anspruch auf die öffentlich-rechtliche Willenserklärung gar nicht im Rechtsschutz durchgesetzt werden könnte, sondern der Vorhabenträger allenfalls die Kommunalaufsicht bemühen kann49. Bei auch von ihm akzeptierten, vertraglich vereinbarten Ansprüchen im Rahmen von Verträgen nach § 11 hält Neuhausen hingegen eine Leistungsklage für statthaft50. Diese Differenzierung zwischen gesetzlichem und vertraglichem Anspruch erfolgt jedoch ohne Begründung; außerdem spricht auch Neuhausen inhaltlich einheitlich von einer Entscheidung über die „Einleitung eines Satzungsverfahrens“51 und lässt insofern keine Differenzierung erkennen. Bei materiell einheitlichem Anspruchsinhalt ist dann aber auch prozessual keine Unterscheidung geboten. Auch das Verwaltungsprozessrecht gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass eine öffentlichrechtliche Willenserklärung über die allgemeine Leistungsklage nicht grundsätzlich begehrt werden könnte. Schon in der Begründung zum Entwurf der VwGO formulierte der Gesetzgeber, mit der Leistungsklage seien „alle Ansprüche verfolgbar, die auf ein Tun, Handeln oder Unterlassen“ gerichtet wären – solange jedenfalls nicht die speziellere Verpflichtungsklage einschlägig ist52. Ein Aus44

Vgl. dazu Hufen, § 20 Rn. 5 ff. BVerwG, NVwZ 1990, 162, 163; Sodan, NVwZ 2000, 608 f. 46 Hufen, § 20 Rn. 12; BayVGH, BayVBl. 1981, 499, 503. Leistungsklage offenbar immerhin grundsätzlich bejaht, aber im konkreten Fall für nicht einschlägig befunden bei BVerwGE 80, 355, 365. 47 Vgl. Teil 4 C. II. 2. d) bb). 48 Finkelnburg/Ortloff, Bd. 1, S. 166; Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, § 12 Rn. 59. 49 Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 12 Rn. 63. 50 In Anlehnung an die Normerlassklage; siehe Fn. 43. 51 Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 12 Rn. 63. 52 BT-Drucks. 3/55, S. 31 (zu § 40). 45

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weichen auf die Kommunalaufsicht wäre daher lediglich dann erforderlich, wenn dem Vorhabenträger zur direkten Durchsetzung ein subjektives Recht fehlen würde, und er nur auf die Einhaltung einer objektiv-rechtlichen Pflicht hinwirken wollte. Dies jedoch ist als Frage der Klagebefugnis53 für die Bestimmung der Klageart zunächst vollständig irrelevant. Im Ergebnis ist daher bei einem vertraglichen Anspruch auf Entscheidung über die Verfahrenseinleitung eine allgemeine Leistungsklage zu erheben. Gleiches gilt – zumindest bei der hier vertretenen Identität der Beschlüsse in § 2 Abs. 1 und § 12 Abs. 2 S. 1 – auch für jenen gesetzlichen Anspruch beim vorhabenbezogenen Bebauungsplan. Weil aber materiell kein echter Anspruch auf die Einleitung des Planungsverfahrens sondern nur ein Entscheidungsanspruch besteht, bei dem zudem ein auf Null reduziertes Ermessen kaum vorstellbar ist, kann daher analog zu § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO54 regelmäßig nur ein Bescheidungsurteil ergehen. Damit wird gewährleistet, dass eben nicht eine bestimmte Entscheidung der Gemeinde, sondern lediglich das Befassen mit dem Planungsprojekt erzwungen werden kann. b) Begehren einer neuen Entscheidung wegen behaupteter Rechtsfehler Das Begehren des Vorhabenträgers ändert sich, wenn sich die Gemeinde bereits von sich aus oder infolge eines entsprechenden Antrags des Vertragspartners mit der Verfahrenseinleitung befasst hat, dabei aber eine negative Entscheidung getroffen hat. Macht der Vorhabeträger geltend, dass die Gemeinde rechtsfehlerhaft gehandelt habe, so ist sein Begehren auf die gerichtliche Kontrolle der Entscheidung gerichtet. Insbesondere wird der Private der Gemeinde dabei eine ermessensfehlerfreie Entscheidung vorwerfen, und insoweit eine Neubescheidung begehren. Denkbar wäre ebenfalls, dass etwa die Organzuständigkeit innerhalb der Gemeinde nicht gewahrt wurde, also nicht das für den Planaufstellungsbeschluss zuständige Gemeindeorgan mit der Entscheidung befasst wurde, und somit keine veritable Aussage über die städtebauliche Konzeption getroffen wurde. Nur vereinzelt wird jede Möglichkeit des Rechtsschutzes gegen die negative Entscheidung abgelehnt, weil dem Vorhabenträger nur ein Anspruch auf Befassung zustünde, nicht aber auf ein bestimmtes Ergebnis55. Inwieweit allerdings nicht nur die beanspruchte Entscheidung selbst, sondern auch deren Rechtsfeh53 54

Vgl. daher im Folgenden unter A. V. Kopp/Schenke, § 42, Rn. 9; Hufen, § 28 Rn. 22; VGH Mannheim, BWVPr 1977,

155. 55 Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, § 12, Rn. 57; mit der allerdings erstaunlichen Begründung, dass insoweit der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet wäre.

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lerfreiheit eingeklagt werden kann, ist allein eine Frage der mit der Anspruchsnorm verbundenen subjektiven Rechte – und hängt davon ab, ob neben dem bloßen Recht auf eine Entscheidung auch eine rechtmäßige Befassung geschuldet wird. Damit gehören derartige Überlegungen zur Klagebefugnis56, nicht aber zur statthaften Klageart. Möchte der Private also eine negative Entscheidung angreifen, so geht es ihm in erster Linie nicht um die Entlarvung etwaiger Rechtsfehler bei jener Entscheidung. Vielmehr wird er regelmäßig eine neue, diesmal rechtsfehlerfreie Entscheidung bewirken wollen. Ebenso wie bei völliger Untätigkeit der Gemeinde ist daher eine Leistungsklage auf die neue Entscheidung statthaft. Ein erneuter Entscheidungsanspruch bestünde nicht, wenn die bereits getroffene Entscheidung vom Gericht nicht beanstandet wird. War sie hingegen tatsächlich rechtsfehlerhaft, entsprach sie nicht dem gegen die Gemeinde bestehenden Anspruch, und es könnte ein weiterer, dann rechtsfehlerfreier Beschluss verlangt werden. c) Rechtskontrolle einer vorzeitigen Verfahrensbeendigung Beendet die Gemeinde ein zunächst eröffnetes Verfahren vorzeitig wieder, so korrigiert sie damit ihre ursprüngliche Entscheidung, und die Aussichten auf einen baldigen Planungserfolg hätten sich zerschlagen. Auch bei der vorzeitigen Beendigung des Verfahrens unterliegt die Gemeinde derselben Ermessensbindung wie bei der geschuldeten Eröffnungsentscheidung, insofern deckt sich der materielle Kontrollmaßstab. Dementsprechend könnte der Vorhabenträger in einem solchen Fall versuchen, die ihm ungünstige Entscheidung vor Gericht zu beseitigen. Als actus contrarius zum ursprünglichen Beschluss ergeht auch die vorzeitige Verfahrensbeendigung als öffentlich-rechtliche Willenserklärung; sie kann mithin nicht im Wege der Anfechtungsklage angegriffen werden. Alternativ käme nur wieder eine Leistungsklage, ggf. in der Form der Unterlassungsklage in Betracht, um die Entscheidung zu revidieren. Fraglich ist aber, ob der Beendigungsbeschluss tatsächlich einer Aufhebung bedürfte, wenn er tatsächlich gemäß der Behauptung des Klägers rechtswidrig ergangen ist. Würde nämlich der Rechtsfehlerhaftigkeit auch per se die Nichtigkeit folgen, würde bereits die Feststellung der Nichtigkeit genügen, damit das Planungsverfahren grundsätzlich noch andauert57. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass eine rechtswidrige öffentlich-rechtliche Willenserklärung auch unwirksam ist. 56

Siehe im Folgenden unter A. V. . . . und bei verschlepptem Fortgang zwar nicht einzelne Verfahrensschritte eingeklagt werden könnten, aber durchaus Sekundäransprüche entstehen können, vgl. Teil 4 C. II. 2. e). 57

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Dabei fällt auf, dass „Rechtswidrigkeit“ eine unübliche Kategorie zur Beurteilung von Willenserklärungen ist. In ihnen wird ein Wille des Erklärenden verkörpert – insoweit kann sie richtig sein und den tatsächlichen Willen zum Ausdruck bringen, oder sie ist falsch, weil Wille und Erklärung divergieren. Bei einer öffentlich-rechtlichen Willenserklärung verhält sich dies grundsätzlich genauso. Bei Willenserklärungen der Verwaltung ist dies entscheidend zu ergänzen: Wie auch bei juristischen Personen des Zivilrechtes haben die Verwaltung und deren Rechtsträger – und damit auch die Gemeinden – keinen natürlichen Willen, sondern ihnen ist der Willen ihrer kompetenzgerecht handelnden Organe rechtlich zuzuweisen58. Ebenso wie die Willensbildung kann auch die eigentliche Willenserklärung nur durch ein Organ erfolgen. Treten Fehler bei der Erklärung des Willens auf, und weicht die Erklärung vom tatsächlichen Willen ab, so ist die Willenserklärung falsch, aber nicht rechtswidrig. Allenfalls käme dann eine Anfechtungsmöglichkeit in Betracht, die der Verwaltung wenn überhaupt jedoch nur sehr eingeschränkt eröffnet ist59. Anders stellt sich die Situation dar, wenn schon die Willensbildung der Gemeinde gestört wird. Grundsätzlich gilt für alle Verwaltungsorgane bei jeder Art des Verwaltungshandelns die Bindung an Recht und Gesetz nach Art. 20 Abs. 3 GG. Findet die Willensbildung, beim Planaufstellungsbeschluss also die diesbezügliche Entscheidung der Gemeindevertretung, unter Missachtung gesetzlicher Bindungen statt, verletzt die Verwaltung diesen Grundsatz, und die getroffene Entscheidung wird rechtswidrig. Der Fehler liegt dann nicht in der Erklärung, sondern in der rechtswidrigen Sachentscheidung. Wird der insofern rechtsfehlerhaft gefundene Wille dann per öffentlich-rechtlicher Willenserklärung erklärt, so im Fall des Planaufstellungsbeschlusses durch die ortsübliche Bekanntmachung, dann muss die Rechtswidrigkeit des Willens angesichts des Art. 20 Abs. 3 GG auch auf die Willenserklärung durchschlagen. Insofern kann die öffentlichrechtliche Willenserklärung einer Gemeinde rechtswidrig sein. Im Grundsatz sind rechtswidrige Handlungen der Verwaltung auch nichtig60, allerdings kann das Gesetz – wie beispielsweise beim Verwaltungsakt oder auch beim öffentlich-rechtlichen Vertrag geschehen – ein differenziertes System der Fehlerfolgen installieren. Für (sonstige) öffentlich-rechtliche Willenserklärungen besteht eine solche Regelung jedoch nicht. Daraus folgt, dass öffentlich-rechtliche Willenserklärungen grundsätzlich nichtig sind, wenn in ihnen ein rechtswidrig gebildeter Wille erklärt wird. Nur im Einzelfall ist ein Vertrauensschutz für 58

Vgl. Gurlit, in: Erichsen/Ehlers (13. Aufl.), § 27 Rn. 6. Näher dazu bei Kluth, NVwZ 1990, 608, 613. Insbesondere könnte die Gemeinde dabei den Einschränkungen der §§ 48 ff. VwVfG in analoger Anwendung unterworfen werden; Kluth, NVwZ 1990, 608, 613; Gurlit in: Erichsen/Ehlers (13. Aufl.), § 27 Rn. 11. 60 Wolff/Bachof/Stober, Bd. 1, § 30 Rn. 5; Maurer, § 10 Rn. 20; Ibler, Baurecht, S. 125 (Rn. 54). 59

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Außenstehende notwendig, beispielsweise wenn die Willenserklärung in einer Gemeinde durch den für die Vertretung zuständigen Bürgermeister abgegeben wird. Für Außenstehende ist hier weder die interne Kompetenzverteilung überschaubar, noch wie das intern zuständige Organ seinen Willen gebildet haben mag. Insofern ist die Außenvertretungsmacht unbeschränkt und es bleiben in diesem Fall auch rechtswidrige Willenserklärungen wirksam61. Bei der ortsüblich bekannt zu machenden Entscheidung über die Einleitung eines Planungsverfahrens ist diese besondere Situation jedoch nicht einschlägig. Zumal weil die Entscheidung gerade noch keine nach außen wirkenden Rechte und Pflichten gestaltet, ist auch im Übrigen kein besonderer Vertrauenstatbestand anzunehmen, der gebieten würde, nach außen eine fehlerhafte Erklärung aufrecht zu erhalten. Insofern führt die Rechtswidrigkeit des Verfahrenseinleitungsbeschlusses ebenso wie die Rechtswidrigkeit eines vorzeitigen Beendigungsbeschlusses zu deren Unwirksamkeit62. Demzufolge hilft die Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit eines Beendigungsbeschlusses dem Begehren des Vorhabenträgers vollständig ab. Ebenso wie bei einer Feststellungsklage gegen einen nichtigen Verwaltungsakt63 ist in diesem Fall auch die Subsidiarität der Feststellungsklage kein Hindernis. Wollte die Gemeinde das Verfahren dann dennoch beenden, so müsste sie in ihrem eigenen Interesse einen neuen, dann rechtsfehlerfreien Beendigungsbeschluss erlassen. Praktisch ist dem privaten Vertragspartner mit dieser Feststellung allerdings nur eingeschränkt geholfen. Immerhin hat er die Feststellung erlangt, dass die Gemeinde ihr Planungsverfahren nicht rechtswirksam beendet hat. Aber er erreicht damit noch nicht unbedingt, dass die Gemeinde tatsächlich weiterplant. Für einzelne Planungsakte wäre aber wiederum eine Leistungsklage notwendig; der subsidiären Feststellungsklage könnte dann demgegenüber das Rechtschutzbedürfnis fehlen. Dieser Gedanke scheitert aber daran, dass sich auch aus der konkretisierten Planförderungsklausel kein Primäranspruch auf die Durchführung einzelner, bestimmter Verfahrensschritte ergibt64. Der insofern auf Sekundäransprüche verwiesene Vertragspartner kann dann mit der Feststellungsklage erstens mögliche Schadensersatzforderungen vorbereiten; vor allem aber hat er eventuell noch die Aussicht, dass die Gemeinde sich nach dem Feststellungsverfahren doch noch weiter mit dem Planungsverfahren beschäftigt. 61

Gern, Kommunalrecht, Rn. 369, 433. Im Ergebnis ebenso Ibler, Baurecht, S. 125 (Rn. 54), der den Planaufstellungsbeschluss allerdings nicht als öffentliche Willenserklärung einordnet, sondern ihm nur die Verwaltungsakteigenschaft abspricht. 63 Dort ausdrücklich § 43 Abs. 2 S. 2 VwGO. 64 Siehe zu dessen Rechtswidrigkeit Teil 4 C. II. 2. e); außerdem zuvor schon in Teil 4 C. II. 2. b) dd) zu den Problemen, einen dahingehenden Primäranspruch aus der konkretisierten Planförderungsklausel heraus zu lesen. 62

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3. Ergebnis zu den statthaften Klagearten Die Rechtsnatur eines Planaufstellungsbeschlusses und der damit verbundenen Einleitung des Planungsverfahrens ist nicht unproblematisch, sinnvoll ist dabei allerdings eine Einordnung als öffentlich-rechtliche Willenserklärung. Soweit der Anspruch nach § 12 Abs. 2 S. 1 beim vorhabenbezogenen Bebauungsplan ebenfalls im Sinne eines Planaufstellungsbeschlusses verstanden wird, ist dort dieselbe Einordnung geboten. Einheitlich für einen gesetzlichen wie für einen vertraglichen Anspruch auf Entscheidung folgt daraus, dass sie per Leistungsklage durchzusetzen sind. Fehlerhafte Entscheidungen entfalten keine Rechtswirkung, gegen sie genügt somit die Feststellung der Rechtswidrigkeit zur Nichtigkeit. Wird allerdings bereits die erstmalige Entscheidung der Gemeinde angegriffen, besteht eben gerade noch kein wirksamer Beschluss. Bei behaupteter Rechtswidrigkeit der getroffenen Entscheidung muss dann mittels Leistungsklage eine rechtmäßige Entscheidung angestrengt werden.

IV. Vereinbarkeit mit § 44a VwGO § 44a VwGO beschränkt die Zulässigkeit verwaltungsrechtlicher Rechtsbehelfe gegen einzelne unselbständige Verfahrensschritte und gestattet diese im Grundsatz nur gemeinsam mit Rechtsbehelfen gegen die Sachentscheidung. Damit soll einerseits die Effizienz des Verwaltungshandelns geschützt werden, indem das Verfahren von prozessualen Verzögerungen verschont bleibt; andererseits soll die Prozessökonomie gefördert werden, um zusammengehörige Rechtsfragen in einem einheitlichen Rechtsbehelf zu konzentrieren65. Wird der Planaufstellungsbeschluss nicht als eigener Verwaltungsakt, sondern primär als Einleitung des Planungsverfahrens ohne eigenen nach außen wirkenden Regelungsgehalt angesehen, könnte § 44a VwGO insofern der gerichtlichen Durchsetzung eines darauf gerichteten Anspruchs entgegenstehen. 1. Anwendbarkeit in einem Satzungsverfahren Fraglich ist zunächst, ob § 44a VwGO überhaupt auf Verfahrenschritte in einem auf Satzung gerichteten Verwaltungsverfahren anzuwenden ist. Teilweise wird dies bejaht, weil auch dort über § 47 VwGO oder inzident im Rahmen einer späteren Anfechtungsklage Rechtsschutz möglich sei, in dem auch die Verfahrenshandlungen überprüft werden66. Der Wortlaut des § 44a VwGO umfasst allerdings nur Verfahren, die mit einer „Sachentscheidung“ beendet werden. Unter den Begriff der „Sachentscheidung“ werden jedoch überwiegend nur 65 66

Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 44a Rn. 3. Geiger, in: Eyermann, § 44a, Rn. 10.

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Einzelfallentscheidungen subsumiert; generell und allgemein wirkende Handlungsformen der Verwaltung wie Rechtsverordnungen und Satzungen seien hingegen nicht von § 44a VwGO umfasst67. Folgt man dieser Ansicht, ist der Rechtsschutz gegen Verfahrenshandlungen bei solchen Verfahren dann allein durch den Umfang der subjektiven Rechte auf Verfahrensschritte sowie gegebenenfalls durch ein im Einzelfall fehlendes Rechtsschutzbedürfnis beschränkt – nicht aber durch § 44a VwGO68. 2. Bei unterstellter Anwendbarkeit im Satzungsverfahren Ohne eine Beschränkung des § 44a VwGO auf einzelfallbezogene Verfahren wäre noch zu prüfen, ob der Rechtsschutz hinsichtlich einer Verfahrenseinleitungsentscheidung tatsächlich durch § 44a VwGO ausgeschlossen werden würde. Abermals ergeben sich Zweifel daran aus dem einschränkenden Wortlaut des § 44a VwGO: Dort ist nur von einer Beschränkung für Rechtsbehelfe „gegen behördliche Verfahrenshandlungen“ die Rede; ein Anspruch auf eine Verfahrenseinleitungsentscheidung richtet sich jedoch gerade (noch) nicht gegen eine getroffene Verfahrenshandlung. Allgemein wird der Wortlaut insofern jedoch als zu eng angesehen und § 44a VwGO auch auf Verpflichtungs- und Leistungsklagen ausgedehnt69. Dieser Aussage liegen praktische Fälle einer Versagungsgegenklage zugrunde, in denen sich die Behörde durchaus mit der begehrten Verfahrenshandlung auseinandergesetzt hatte, aber einen entsprechenden Antrag abschlägig behandelt hat oder die Verfahrenshandlung zumindest nicht in der gewünschten Weise durchgeführt hat70. Ein gesonderter Rechtsschutz gegen die Ablehnung der beantragten Verfahrenshandlung ist dann nicht notwendig, sondern soll im Sinne des § 44a VwGO inzident über den Rechtsschutz gegen den abschließenden Rechtsakt erfolgen. Um zu klären, ob § 44a VwGO daher auch für einen privaten Vertragspartner im städtebaulichen Vertrag mit konkretisierter Planförderungsklausel anzuwenden ist, muss abermals zwischen den unterschiedlichen Begehren im Zusammenhang mit dem Anspruch auf eine Verfahrenseinleitungsentscheidung differenziert werden. Begehrt der private Vertragspartner von der Gemeinde, dass sie überhaupt ein erstes Mal über die Verfahrenseinleitung entscheidet, so ist sein Anspruch tatsächlich allein auf die Verfahrenshandlung gerichtet und inso67 Stelkens, in: Schoch, VwGO, § 44a Rn. 12; Kopp/Schenke, § 44a Rn. 3; Redeker/v. Oertzen, § 44a Rn. 2. 68 Kopp/Schenke, § 44a Rn. 3. 69 Vgl. nur Kopp/Schenke, § 44a, Rn. 4; Geiger, in: Eyermann, § 44a, Rn. 12; Stelkens, in: Schoch, VwGO, § 44a Rn. 20; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 44a Rn. 20. 70 So beispielsweise BVerwG, NVwZ-RR 1997, 663; BVerwG, NJW 1979, 177; OVG Koblenz, NVwZ 1988, 76.

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weit auch nicht mit der Situation der Versagungsgegenklage vergleichbar. Bliebe eine Gemeinde bei einem solchen Antrag untätig, und bestünde dagegen kein Rechtsschutz, so könnte die Behörde durch ihr Nichtstun schon den Beginn eines Verwaltungsverfahrens verhindern. Damit würde weder eine Bewilligung noch eine Ablehnung seitens der Behörde erfolgen. Folglich entstünde gar kein rechtsschutzfähiges Verwaltungshandeln und die Behörde könnte sich dadurch jeglichem Rechtsschutz entziehen. Übertragen auf die Situation eines auf einen Verwaltungsakt gerichteten Verwaltungsverfahrens hieße dies, dass der Antragsteller dann weder eine Verpflichtungsklage als Versagungsgegenklage noch eine Anfechtungsklage erheben könnte. Diesem Rechtsschutzdefizit hilft jedoch § 75 VwGO mit dem besonderen Rechtsbehelf der Untätigkeitsklage ab, der ungeachtet des § 44a VwGO auch schon möglich sein soll, wenn sich eine Behörde trotz Antrags schon einer Entscheidung über Verfahrenshandlungen zu entziehen versucht71. Doch § 75 VwGO gilt nur für Verfahren zum Erlass eines Verwaltungsaktes, nicht hingegen im auf einen Rechtssetzungsakt gerichteten Bebauungsplanverfahren. Könnte eine Gemeinde deswegen bei einem Antrag auf eine Verfahrenseinleitungsentscheidung untätig bleiben, ohne dass dagegen Rechtsschutz gesucht werden kann, so entstünde dadurch ein vergleichbares Rechtsschutzdefizit, wie es § 75 VwGO im Verwaltungsaktverfahren verhindert: Ohne dass die Gemeinde ein Planungsverfahren eingeleitet hat käme es auch nicht zum Satzungserlass als gerichtlich überprüfbaren Rechtssetzungsakt. Wenn eine Klage auf Entscheidung über die Verfahrenseinleitung an § 44a VwGO scheitern würde, könnte eine Gemeinde somit durch fortgesetzte Untätigkeit jeden Rechtsschutz verhindern. § 44a VwGO muss jedoch dort seine Grenzen finden, wo andernfalls ein effektiver Rechtsschutz verhindert werden würde72. Verhindert die Untätigkeit der Gemeinde bereits das Entstehen eines rechtsschutzfähigen Rechtssetzungsaktes, kann der Vertragspartner nicht aus Gründen der Verfahrens- und Prozessökonomie auf einen späteren Rechtsschutz verwiesen werden. Insoweit ist der Gedanke des § 75 VwGO zu übertragen. Unbelastet von § 44a VwGO muss daher auch dann eine Leistungsklage zulässig sein, wenn sie wie in der hier interessierenden Konstellation auf eine erstmalige, rechtsfehlerfreie Befassung mit der beantragten Verfahrenseinleitung gerichtet ist. Etwas anders ist die Situation, wenn sich der Vertragspartner gegen eine negative Entscheidung über die Verfahrenseinleitung oder gegen eine vorzeitige Verfahrensbeendigung wendet und deren Kontrolle begehrt. Im ersten Fall handelt es sich um die bereits erwähnte Situation einer auf eine neue Entscheidung 71

Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 44a Rn. 12; BayVGH, DVBl. 1980, 196. Grundsätzlich zur Notwendigkeit, den Art. 19 Abs. 4 GG bei der Anwendung des § 44a VwGO zu berücksichtigen: BVerfG, NJW 1991, 415, 416. Vgl. auch Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 44a Rn. 2 (a. E.); Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 44a Rn. 73, 18, 17. 72

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gerichteten Leistungsklage als Versagungsgegenklage, im zweiten Fall um die Feststellungsklage als Rechtsbehelf allein gegen die Verfahrenshandlung. Insofern könnte zumindest bei diesen Begehren § 44a VwGO eingreifen. Bei solchen negativen Entscheidungen wird jedoch im Vergleich etwa zu unselbständigen Verfahrenshandlungen im Verwaltungsaktverfahren ein struktureller Unterschied deutlich: Dort ergeht, auch nach unterlassener Verfahrenshandlung, regelmäßig eine für den klagewilligen Beteiligten negative Sachentscheidung. § 44a VwGO sorgt dafür, dass etwaige Verfahrensfehler eben nur gemeinsam mit dieser Sachentscheidung vor Gericht gebracht werden können. Bei einer negativen Entscheidung über den Verfahrenseinleitungsbeschluss ergeht hingegen keine solche weitere, abschließende „Sachentscheidung“: Sowohl eine anfängliche Ablehnung als auch eine vorzeitige Verfahrensbeendigung wirken für sich und lassen das beantragte Verfahren schon gar nicht entstehen oder beenden es. Auch ohne dass diese Wirkung die Gemeinde für die Zukunft binden würde, wird das fragliche Planungsverfahren jedoch zunächst verhindert. Anders als etwa bei einem betriebenen Planungsverfahren, das in der abschließenden Satzungsentscheidung mündet, ergeht ohne Planungsverfahren nicht noch eine abschließende, rechtsschutzfähige Entscheidung über den „Satzungs-Nichterlass“. Anders als bei einem Verwaltungsaktverfahren kann ein Vorhabenträger daher nicht auf einen etwaigen Rechtsschutz gegen eine negative Sachentscheidung verwiesen werden, weil es eine solche Entscheidung gar nicht gibt. Aber selbst wenn die Gemeinde dann im Einzelfall trotz negativer Entscheidungen über den Verfahrensantrag des Vertragspartners doch zu einer Sachentscheidung käme, weil sie eine Satzung mit ganz anderen als den gewünschten Festsetzungen beschlösse, so würde die gerichtliche Überprüfung dieser Satzung nicht auch zu einem Rechtsschutz hinsichtlich der Verfahrensentscheidungen führen. Da die Entscheidung über die Verfahrenseinleitung aber keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Satzung darstellt, ist ihre Rechtmäßigkeit bei der Rechtskontrolle eines Bebauungsplans nicht erheblich und daher auch nicht vom gerichtlichen Prüfungsumfang erfasst. Insoweit kann der Vertragspartner selbst bei Existenz eines rechtlichen „Schlussaktes“ auf den Rechtsschutz dagegen verwiesen werden, um Rechtsschutz hinsichtlich des vertraglichen Bescheidungsanspruchs über einen Verfahrenseinleitungsantrag zu erhalten. Auch dies würde wieder zu einer unzulässigen Verkürzung des Rechtswegs führen73. Selbst wenn § 44a VwGO also im Grundsatz auch bei Satzungsverfahren angewandt werden sollte, kann diese Norm demzufolge nicht dazu führen, dass

73 Vgl. dahingehend auch Kopp/Schenke, § 42 Rn. 166 (allerdings im Zusammenhang mit der Klagebefugnis): grundsätzlich Rechtsschutz gegen Mitwirkungsakte nur inzident über den Schlussakt; nicht aber, wenn der Verfahrensakt dabei nicht auf seine Rechtmäßigkeit überprüft wird.

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der Rechtsschutz hinsichtlich unterbliebener oder negativer Verfahrenseinleitungsbeschlüsse entfällt. 3. Ergebnis § 44a VwGO steht daher einem Rechtsschutz auf oder gegen eine gemeindliche Entscheidung hinsichtlich der Verfahrenseinleitung nicht entgegen. Es ist schon zweifelhaft, ob diese Einschränkung für den Rechtsschutz überhaupt im Satzungsverfahren gilt. Zudem kann aber § 44a VwGO nicht bewirken, dass sich eine Gemeinde allein schon durch anfängliche Untätigkeit einem Befassungsanspruch und dessen gerichtlicher Verfolgung effektiv entziehen kann. Bei der Kontrolle negativer Entscheidungen hingegen gilt, dass dort keine weitere Sachentscheidung in der Hauptsache mehr folgt, mit welcher der Rechtsschutz gegen die Entscheidung verbunden werden könnte und müsste.

V. Klagebefugnis Die Klagebefugnis ist nach herrschender Meinung auch im Rahmen der allgemeinen Leistungsklage Sachurteilsvoraussetzung74. Der Vorhabenträger kann seine Begehren daher nur dann zulässig verfolgen, wenn er geltend machen kann, durch die Versagung einer Entscheidung oder eine negative Entscheidung in eigenen Rechten verletzt zu werden. Für den gerichtlichen Erfolg ist es daher notwendig, dass der Vertragspartner ein entsprechendes subjektives Recht erworben hat. Im Rahmen eines Vorhaben- und Erschließungsplans könnte sich aus § 12 Abs. 2 ein subjektives Recht ergeben. Nach der hier vertretenen Ansicht ist § 12 Abs. 2 eine gesetzliche Anspruchsnorm für eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Eröffnung des Planungsverfahrens. Als Anspruchsnorm ist sie in besonderer Weise die potentiellen Berechtigten zu schützen bestimmt und insofern ein subjektives Recht75. Bei „einfachen“ städtebaulichen Verträgen nach § 11 hingegen ist § 12 Abs. 2 weder direkt noch analog anwendbar76 und kann dort somit kein subjektives Recht gewähren. Bei den städtebaulichen Verträgen nach § 11 ergibt sich ein materieller Anspruch auf Entscheidung über die Verfahrenseinleitung eben erst durch die konkrete Vereinbarung im Vertrag. In diesem Fall ist also kein gesetzliches subjektives öffentliches Recht einschlägig. Zur Klagebefugnis führende subjektive Rechte können jedoch ebenso wie aus 74 BVerwGE 36, 192, 199; 62, 11, 14; Hufen, § 17 Rn. 13; § 16, Rn. 15; Schmitt Glaeser/Horn, Rn. 387; Kopp/Schenke, § 42 Rn. 62. 75 Eingehend zur Einordnung des § 12 Abs. 2 S. 1 als subjektives Recht Dolderer, UPR 2001, 41, 42 f. 76 Vgl. oben Teil 3 B. I. 2. und 3.

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Gesetz auch aus rechtswirksamen öffentlichen Verträgen hergeleitet werden: Insoweit in ihnen Ansprüche begründet werden, sind diese Ansprüche dann auch mit einem entsprechenden subjektiven öffentlichen Recht verbunden77. Im Rahmen der Wirksamkeit des städtebaulichen Vertrages entstehen daher für den privaten Vertragspartner auch subjektive Rechte, soweit dort Ansprüche auf eine ermessensfehlerfreie Einleitungsentscheidung und die Fortwirkung der Ermessensbindung auf eine vorzeitige Verfahrensbeendigung begründet wurden. Noch einmal ist an dieser Stelle allerdings auf § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB einzugehen. § 1 Abs. 3 S. 2 verhindert gerade die Entstehung jeglicher auf Bauleitplanung gerichteter subjektiver Rechte, auch durch Vertrag. Hierbei schließt sich jedoch der Kreis zu den materiellen Rechtmäßigkeitsüberlegungen: § 1 Abs. 3 S. 2 hat eine Doppelfunktion – einerseits werden subjektive Rechte ausgeschlossen, andererseits schon die vertragliche Vereinbarung von Planungsansprüchen als Verbotsgesetz untersagt. Es gibt keinen Anlass § 1 Abs. 3 S. 2 je nach Funktion als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung oder zum Ausschluss subjektiver Rechte unterschiedlich auszulegen. Subjektive Rechte auch aus einem Vertrag werden daher im gleichen Umfang ausgeschlossen, wie auch Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für Verträge aufgestellt werden. § 1 Abs. 3 S. 2 steht aber nach der hier vertretenen Ansicht einem beschränkten Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Verfahrenseinleitung gerade nicht entgegen78. Somit ist auch das mit diesem Anspruch korrelierende, ebenso inhaltlich beschränkte vertragliche subjektive öffentliche Recht nicht durch § 1 Abs. 3 S. 2 ausgeschlossen.

VI. Ergebnis Neben diesen Zulässigkeitsproblemen bestehen keine besonderen Hürden, um einen Primäranspruch auf Entscheidung der Gemeinde über die Einleitung eines Planungsverfahrens durchzusetzen; insoweit gelten daher die allgemeinen Anforderungen. Im Ergebnis ist damit sowohl der eigentliche Entscheidungsanspruch gerichtlich durchsetzbar, als auch eine gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen möglich, mit denen die Gemeinde sich gegen ein Planungsverfahren ausspricht.

77 Kopp/Schenke, § 42 Rn. 162 a. E. Grundsätzlich können den Rechtsschutz ermöglichende subjektive Rechte ebenso durch Vertrag begründet werden wie durch Gesetz: Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig/Herzog, GG, Art. 19 Abs. 4, Rn. 134. 78 Siehe Teil 4 C. II. 2. d) bb).

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B. Sekundäransprüche nach gescheiterter Planungserwartung Enthält ein städtebaulicher Vertrag mit Planungserwartung keine besonderen Vereinbarungen zu deren Schutz, so kann der Vertragspartner nach gescheiterter Planung nur versuchen, seine eigenen finanziellen Verluste durch Sekundäransprüche gegen die Gemeinde zumindest teilweise zu kompensieren. Dasselbe gilt, wenn etwaige vertragliche Vereinbarungen allein die Vertragsauflösung beim Planungsausfall bezweckten, oder von vornherein den Planungserfolg nur indirekt über explizite Vereinbarungen von Sekundäransprüchen fördern sollten. In solchen Fallgestaltungen stehen eine Reihe verschiedener Ansprüche nebeneinander: Neben einer eventuellen Rückabwicklung bereits übernommener Kosten79 stehen einerseits Schadensersatzansprüche aus dem Vertrag – etwa in Form einer Risikoübernahme oder aufgrund einer Verletzung expliziter vertraglicher Nebenpflichten der Gemeinde –, sowie möglicherweise Ansprüche aus einer vorvertraglichen Vertrauenshaftung und aus gesetzlicher Amtshaftung. Grundsätzlich sind solche Ansprüche ohne besondere Rechtsschutzprobleme durchsetzbar. Regelmäßig aber dürften verschiedene Ansprüche nebeneinander erhoben und gegebenenfalls gerichtlich verfolgt werden – wobei es primär vom Verhalten der Gemeinde und vom konkreten Vertragstext abhängt, auf welchem der denkbaren Ansprüche im Einzelfall der Schwerpunkt liegt. Bei einem Nebeneinander von vertraglichen Ansprüchen aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag und Ansprüchen aus Amtshaftung drängt sich die Frage auf, in welchem Rechtsweg sie jeweils zu verfolgen sind.

I. Eröffnete Rechtswege 1. Amtshaftungsanspruch Für Amtshaftungsansprüche aus § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG darf nach Art. 34 S. 3 GG der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden. § 40 Abs. 2 VwGO greift dies als Sonderzuweisung auf und drängt solche Ansprüche daher ausdrücklich und ausschließlich zum Zivilrechtsweg ab. Als klare gesetzliche Vorgabe ohne weiteren Auslegungsspielraum ist dies der feststehende Ausgangspunkt für alle Überlegungen zum Rechtsweg für die Sekundäransprüche des privaten Vertragspartners.

79 Insbesondere beispielsweise: Kostenübernahme für die bereits erbrachten Planungsvorbereitungen durch ein Planungsbüro bis zum Scheitern der Planung. Vgl. zur Möglichkeit einer Rückerstattung diesbezüglich in Teil 4 B. V. 1. c).

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2. Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen Mit dem Scheitern der Planung scheitert regelmäßig auch der Vertrag80, so dass die Rückabwicklung bereits vollzogener Leistungen nötig werden kann. Erbrachte Leistungen, deren zugrunde liegendes Rechtsgeschäft etwa aufgrund einer Bedingung nicht wirksam wurde, erfolgten ohne Rechtsgrund und können zurückgefordert werden. Im Zivilrecht ermöglichen dies die bereicherungsrechtlichen Ansprüche aus §§ 812 ff. BGB. Im öffentlichen Recht dient dazu – sofern keine vorrangige gesetzliche Kodifizierung wie in § 49a Abs. 1 VwVfG vorliegt – der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch81. Ein zivilrechtlicher Bereicherungsanspruch muss vor den ordentlichen Gerichten verfolgt werden, der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch hingegen gehört vor die Verwaltungsgerichte oder die jeweils zuständigen Fachgerichte82. Bei verwaltungsrechtlichen Erstattungsansprüchen handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 VwGO. Der richtige Rechtsweg ist somit daran gekoppelt, welche Rechtsnatur der geltend gemachte Erstattungsanspruch hat. Der richtige Erstattungsanspruch wiederum folgt als „umgekehrter Leistungsanspruch“ der Rechtsnatur der rechtsgrundlos erbrachten Leistung83: Wurde eine Leistung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts erbracht, so ist auch deren Rückforderung mit einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch zu verfolgen. Bei einer vertraglichen Leistung stellt sich mithin die Frage nach der Rechtsnatur des Vertrages, zu dessen Erfüllung die Leistung bestimmt war: Handelte es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, so war auch die erbrachte Leistung öffentlich-rechtlich und für den Umkehranspruch kann nichts anderes gelten. Damit hängt der Rechtsweg für einen Rückabwicklungsanspruch des Vertragspartners nach einer enttäuschten Planungserwartung allein davon ab, ob der städtebauliche Vertrag dem öffentlichen Recht angehörte oder nicht. Dies Frage tauchte schon mehrfach auf, und lässt sich nicht einheitlich und abschließend für alle städtebaulichen Verträge beantworten84. Bei den städtebaulichen Verträgen, die durch eine Kostenübernahme des Privaten und eine diese flankierende Planungserwartung gekennzeichnet sind, handelt es sich jedoch ganz regelmäßig um öffentlich-rechtliche Verträge85. Ist dies der Fall, so ist ein Erstattungsanspruch demzufolge im Verwaltungsrechtsweg zu verfolgen. 80

Siehe Teil 3 A. III. und Teil 4 B. I. bis III. Umstritten ist er nur in seiner Herleitung, nicht in seiner Existenz: Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 415, 422; Maurer, § 29 Rn. 21 f. 82 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 435. 83 BVerwGE 55, 337, 339; VGH Mannheim, NVwZ 1991, 853; Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 100. 84 Siehe oben A. II. 85 Teil 1 A. IV. 3. 81

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Auch die Rechtsprechung musste sich schon mit der Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen nach gescheiterten städtebaulichen Verträgen beschäftigen. Dabei scheiterte der Vertrag zwar zumeist nicht an einem Planungsausfall, sondern war etwa wegen eines Verstoßes gegen das Koppelungsverbot oder wegen einer unangemessenen Gegenleistung nichtig. Aus welchem Grund der Vertrag und damit der Rechtsgrund für die erbrachte Leistung fehlt, ist für den richtigen Rechtsweg allerdings unerheblich. In jenen Fällen entschieden über die Rückabwicklung der öffentlich-rechtlichen Verträge ausnahmslos Verwaltungsgerichte86. Die gerichtliche Praxis bestätigt mithin für die Rückabwicklung die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs. 3. Vertragliche Ansprüche Nach § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO sind Schadensersatzansprüche bei Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten grundsätzlich den Zivilgerichten zugewiesen; dies gilt nach dem Gesetzeswortlaut aber nicht, wenn sie aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Vertragspflichten herrühren. Bei vertraglichen Ansprüchen bleibt daher die allgemeine Regelung zum Rechtsweg in § 40 Abs. 1 VwGO bestehen, und es kommt insbesondere darauf an, ob es sich um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit handelt. Bei vertraglichen Streitigkeiten kommt es dabei ebenso wie bei Rückabwicklungsbegehren allein auf die Rechtsnatur des zugrundeliegenden Vertrages an. Ebenso wie dort ist bei den einschlägigen städtebaulichen Verträgen mit Planungserwartung grundsätzlich davon auszugehen, dass es sich dabei um öffentlich-rechtliche Verträge handelt. Somit sind die vertraglichen Schadensersatzansprüche wegen enttäuschter Planungserwartung ebenfalls vor den Verwaltungsgerichten zu verfolgen. 4. Vorvertragliche Ansprüche Bleiben zuletzt noch die Ansprüche aus einer vorvertraglichen Pflichtverletzung. Der Ausgangspunkt im Gesetz zur Bestimmung des richtigen Rechtswegs ist abermals § 40 VwGO. Fraglich ist jedoch, ob Ansprüche aus einer vorvertraglichen Pflichtverletzung ebenso wie vertragliche Ansprüchen von Abs. 2 S. 1 ausgenommen sind – oder ob es sich bei ihnen um gesetzliche Ansprüche handelt, und daher die Sonderzuweisung des Abs. 2 S. 1 zu den ordentlichen Gerichten auch in diesem Fall einschlägig ist. In Abs. 2 S. 1 werden solche Ansprüche ausgenommen, die auf einem „öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen“. Ansprüche aus culpa in contrahendo (cic) beruhen nun aber gerade auf einem vorvertraglichen Sonderverhältnis – stehen somit in engem Zusammen86 Vgl. BVerwGE 111, 162, 164 f.; VGH Mannheim, NVwZ 1991, 583; VGH Mannheim, VBlBW 2004, 52.

B. Sekundäransprüche nach gescheiterter Planungserwartung

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hang mit dem Vertrag, setzen aber kein tatsächlich entstandenes Rechtsgeschäft voraus. a) Meinungsstand Nach klassischem Verständnis war die cic eine Haftung aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis, dass allein schon durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen entsteht87. Auf diesem Verständnis beruht die Ansicht des BGH, der die cic deswegen im Sachzusammenhang mit den gesetzlichen Amtshaftungsansprüchen sieht und somit den Zivilrechtsweg gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO für eröffnet hielt88. Teile der Literatur folgen dieser Ansicht allgemein89 und speziell bei städtebaulichen Verträgen90. Das BVerwG hingegen neigte zunächst dazu, (auch) den Verwaltungsrechtsweg für Ansprüche aus cic bei öffentlich-rechtlichen Verträgen zumindest dann anzuerkennen, wenn dieser Anspruch neben vertraglichen Leistungsstörungen steht, nicht aber neben einem Amtshaftungsanspruch geltend gemacht wird91. Eine weitere Ansicht legt die abdrängende Sonderzuweisung des § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO sogar grundsätzlich eng aus und wendet sie nicht auf vorvertragliche Ansprüche an, die damit ausnahmslos den Verwaltungsgerichten zugewiesen wären92. In diese Diskussion ist durch die Schuldrechtsreform zum 1. 1. 2002 Bewegung gekommen. Seither ist auch die cic in § 280 Abs. 1 BGB als Grundtatbestand der vertraglichen Leistungsstörungen und Schutzpflichtverletzungen integriert worden93. Die cic ist dadurch näher an vertragliche Ansprüche gerückt. Die gesetzliche Anerkennung eines pflichtenbegründenden vorvertraglichen Schuldverhältnisses kann daher zum Anlass genommen werden, um die Einordnung der cic neu zu überdenken und der Sonderzuweisung des § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO zu entziehen94. Gemäß dem Wortlaut des § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO „beruhe“ auch die vorvertragliche Haftung auf einem „vertragsspezifischen Kon87

Vgl. nur Heinrichs, in: Palandt, § 311 Rn. 11. BGH, NJW 1986, 1109, 1110; BGHZ 76, 343, 348; BGHZ 71, 386, 388. 89 Ehlers, in: Schoch, VwGO, § 40 Rn. 545. 90 Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 84, 95; Stüer, Handbuch, Rn. 1940 (dort mit Fn. 3580). 91 BVerwG, DÖV 1974, 133 f. (wie der BGH hingegen die Vorinstanz OVG Münster, DVBl. 1972, 614, 615). 92 Kopp/Ramsauer, § 62 Rn. 27; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 40, Rn. 121; Maurer, § 14 Rn. 57; Hufen, § 11 Rn. 93. Ebenso VG Bremen, NordÖR 1999, 242, 244 f. 93 Vgl. statt aller Heinrichs, in: Palandt, § 280, Rn. 8. 94 OVG Weimar, NJW 2002, 386, 388; Dötsch, NWVBl. 2002, 140, 142; ders., NJW 2003, 1430, 1431. Auch bei Otto, in: Staudinger, § 280, Rn. B 4, wurde eine neue Sichtweise durch die Schuldrechtsreform angedeutet: der Rechtsweg bei der cic im öffentlich-rechtlichen Vertrag wäre „bislang umstritten“ gewesen. 88

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Teil 5: Folgeprobleme für den Rechtsschutz

takt“ und sei insofern mit dem in Aussicht genommenen Vertrag verknüpft95. Nach dem OVG Weimar lege außerdem das Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen § 40 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO nahe, den Abs. 2 als Ausnahme eng auszulegen, und daher die in der Sonderzuweisung selbst enthaltene Einschränkung für auf öffentlich-rechtlichem Vertrag beruhende Ansprüche wiederum weit zu verstehen96. Das BVerwG folgte dieser Sichtweise hingegen nicht, sondern beharrte auf seiner ursprünglichen Rechtsprechung: An der Einordnung einer vorvertraglichen Sonderbeziehung als gesetzliches Schuldverhältnis habe sich nichts geändert97, und so bestehe ein grundsätzlicher Sachzusammenhang zwischen Amtshaftungsansprüchen und dem Verschulden bei Vertragsabschluss98. Nur soweit die cic neben Ansprüchen aus Vertrag geltend gemacht werde, fordere der Sachzusammenhang den Rechtsweg vor den Verwaltungsgerichten99. Ansprüche aus vorvertraglichem Verschulden im öffentlichen Recht sollen daher weder eindeutig dem Verwaltungsrechtsweg noch eindeutig den ordentlichen Gerichten zugeordnet sein, sondern je nach Sachnähe in der einzelnen Fallgestaltung stärker zugunsten der einen oder der andere Richtung geprägt sein100. b) Stellungnahme aa) Vermeidung von Unsicherheiten über den Rechtsweg Der BGH wollte mit der Ausweitung des § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO eine unsachgerechte Aufspaltung der Rechtswege für Ansprüche aus Amtshaftung und Verschulden bei Vertragsanbahnung vermeiden. Wenn die vorvertraglichen Ansprüche allerdings pauschal bei den ordentlichen Gerichten zu verfolgen sind, so werden sie von den vertraglichen Ansprüchen getrennt, neben denen sie ebenso fortbestehen und geltend gemacht werden können. Auch dort besteht daher ein potentieller Sachzusammenhang, so dass dieses Argument des BGH nicht wirklich tragfähig war. Diesen doppelten Sachzusammenhang hat das BVerwG erkannt und in seiner neueren Entscheidung ausdrücklich betont. Den Rechtsweg je nach überwiegendem Sachzusammenhang einmal hier, einmal dort zu eröffnen, ist insofern raffiniert. Nicht immer aber muss ein Anspruch 95

OVG Weimar, NJW 2002, 386, 387. OVG Weimar, NJW 2002, 386, 387. 97 Trotz der Einbindung in den § 280 Abs. 1 handelt es sich vor dem Abschluss eines Rechtsgeschäftes nach wie vor um ein gesetzliches Schuldverhältnis; BT-Drucks. 14/6040, S. 162; Emmerich, in: MüKO, § 311, Rn. 54 a. E.; Heinrichs, in: Palandt, Überblick vor § 311, Rn. 5 a. E.; § 311, Rn. 21. 98 BVerwG, NJW 2002, 2894, 2895; die Entscheidung des OVG Weimar (Fn. 94 ff.) als Vorinstanz wurde damit aufgehoben. 99 BVerwG, NJW 2002, 2894, 2895. 100 OVG Koblenz, NJW 2002, 3724. 96

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aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nur entweder neben der Amtshaftung, oder neben vertraglichen Ansprüchen stehen. Gerade wenn als Schaden des vorvertraglichen Anspruchs der durch pflichtwidriges Verhalten herbeigeführte spätere Vertragsschluss geltend gemacht wird, könnte gleichzeitig auch eine Amtspflichtverletzung vorliegen und zusätzlich auch noch eine spätere Verletzung von vertraglichen Pflichten behauptet werden. In solchen Fällen würde die Rechtsprechung des BVerwG an ihre Grenzen stoßen und eine rechtssichere Vorherbestimmung der gerichtlichen Entscheidung über den Rechtsweg annähernd ausschließen. Unabhängig davon erschwert aber jedes Abstellen auf den Sachzusammenhang im Einzelfall die Vorhersehbarkeit der gerichtlichen Würdigung. Das OVG Weimar erhob gar Bedenken, ob nicht ein verfassungsrechtliches Gebot der Rechtswegklarheit die Möglichkeit einer Bestimmung des Rechtswegs anhand hinreichend konkreter Kriterien verlange101, bekam dafür aber vom BVerwG keine Zustimmung102. In jedem Fall wäre es aber wünschenswert, wenn eine Klage dank einer klaren Rechtswegzuweisung schon anfänglich richtig verfolgt werden kann, und mithin sowohl die Effektivität als auch vor allem die Geschwindigkeit des Rechtschutzes begünstigt wird. So sollte doch versucht werden, ausgehend von den bestehenden gesetzlichen Vorgaben in § 40 VwGO eine zuverlässige Rechtswegzuweisung zu ermitteln – auch wenn die gesetzliche Regelung eben nicht eindeutig getroffen ist. bb) Auslegung des § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO Fraglich ist demzufolge, ob § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO auch für die cic gilt, die zwar ein gesetzliches Schuldverhältnis darstellt, das aber erst durch eine Vertragsanbahnung entsteht. Abs. 2 gälte nach dem Wortlaut nicht, wenn auch ein vorvertraglicher Anspruch bereits auf „einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruht“. Entscheidend ist die Auslegung des „Beruhens“, ob insoweit auch die cic erfasst sein könnte. Der Wortlaut verlangt somit nicht, dass die cic ein Anspruch aus öffentlich-rechtlichem Vertrag „ist“, und er lässt gerade offen, ob das „Beruhen“ bereits einen abgeschlossenen Vertrag voraussetzt oder auch einen angebahnten Vertrag erfasst103. Damit ist der Wortlaut grundsätzlich weit genug gefasst, um auch vorvertragliche Ansprüche wieder der Sonderzuweisung zu entziehen104 – bietet allerdings auch kaum einen positiven Anhaltspunkt dahingehend.

101 102 103 104

OVG Weimar, NJW 2002, 386, 387. BVerwG, NJW 2002, 2894, 2895. OVG Weimar, NJW 2002, 386, 387. Dötsch, NJW 2003, 1430, 1432.

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Systematisch spricht die neue Einordnung der cic in den § 280 Abs. 1 BGB für eine stärkere Betonung des Zusammenhangs mit den vertraglichen Pflichtverletzungen. Sieht man § 280 Abs. 1 BGB als grundlegenden Haftungstatbestand in Verträgen, so drängt sich eine solche Sichtweise zunächst auf. § 280 Abs. 1 BGB ist allerdings in der Systematik des BGB für alle Schuldverhältnisse die Haftungsgrundnorm, keineswegs nur für rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse. Neben vorvertraglichen Schuldverhältnissen sind beispielsweise auch Schadensersatzansprüche bei einer „Geschäftsführung ohne Auftrag“ von § 280 Abs. 1 BGB geregelt105 – und die ist, anders als die cic, gerade nicht mit einem angestrebten Vertrag verknüpft, sondern bei wirksamer rechtsgeschäftlicher Beziehung ausgeschlossen und somit geradezu vertragsfeindlich. Auch der systematische Verweis auf die Weiterentwicklung des BGB ist daher keineswegs ein zwingendes Argument. Bei historischer Auslegung fällt auf, dass die Einschränkung in § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO für Ansprüche, die auf öffentlich-rechtlichen Verträgen beruhen, erst nachträglich zum 01. 01. 1977 eingefügt wurde. Damit wollte der Gesetzgeber alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit den neu eingefügten öffentlichrechtlichen Verträgen einheitlich vor die Verwaltungsgerichte bringen, sowohl über deren Rechtmäßigkeit als auch Streitigkeiten um Erfüllung und Leistungsstörungen106. Auch darin wird bisweilen ein Argument dafür gesehen, dass auch vorvertragliche Ansprüche vor die Verwaltungsgerichte gehörten107. Immerhin lässt sich dieser Intention entnehmen, dass der Gesetzgeber damit eine Trennung von vertraglichen und gesetzlichen Sekundäransprüchen in Kauf nahm. Aber ob der „dazwischenliegende“ vorvertragliche Anspruch nun der einen oder der anderen Seite zufallen soll, kann auch damit nicht abschließend festgestellt werden. So hilft auch die historische Betrachtung bei einer grundsätzlichen Entscheidung über den Rechtsweg kaum weiter. Interessant ist jedoch ein teleologisches Argument gegen eine Anwendung des § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO auf vorvertragliche Ansprüche. Ausgangspunkt ist zum einen das historische Ziel des Gesetzgebers, durch die Einschränkung des § 40 Abs. 2 VwGO alle Streitigkeiten um den verwaltungsrechtlichen Vertrag den Verwaltungsgerichten zuzuweisen. Weiterer Ausgangspunkt ist die allgemeine Meinung, dass die Sonderzuweisung des § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO insgesamt nur für Ansprüche des Bürgers gegen den Staat gelten solle, nicht hingegen für Ansprüche des Staates gegen den Bürger108 – der Rechtsweg solcher Ansprüche also ohnehin nur nach § 40 Abs. 1 VwGO zu beurteilen ist. Soweit 105

Otto, in: Staudinger, § 280, Rn. B 2. BT-Drucks. 7/910, S. 97. 107 Hufen, § 11 Rn. 93. 108 BGHZ 43, 269, 277; Kopp/Schenke, § 40, Rn. 73 a. E.; Rennert, in: Eyermann, § 40 Rn. 116. 106

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§ 40 Abs. 2 S. 1 VwGO also eine Sonderzuweisung an die ordentlichen Gerichte enthält, fallen die jeweiligen Rechtswege für Ansprüche des Staates und des Privaten also auseinander. Bei der Amtshaftung und bei Aufopferungsansprüchen ist dies gleichgültig, denn solche Ansprüche stehen dem Staat ohnehin nicht zu. Innerhalb eines Vertrages aber stehen sich Staat und Bürger als Vertragsparteien insoweit gleichberechtigt gegenüber – und es wäre sehr seltsam, wenn die Ansprüche beider Seiten aus demselben Rechtsverhältnis vor unterschiedlichen Rechtswegen geltend zu machen sind. Das gilt insbesondere angesichts der bestehenden prozessualen Unterschiede zwischen dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren und dem Zivilprozess109 – beispielsweise gilt hier der Untersuchungsgrundsatz des § 86 Abs. 1 VwGO, während dort aufgrund des Beibringungsgrundsatzes der Parteivortrag entscheidend ist110. Die Einschränkung im § 40 Abs. 2 VwGO löst dieses Problem, indem eben die vertraglichen Ansprüche auch des Bürgers gegen den Staat vor die Verwaltungsgerichte gehören. Diese Einschränkung bewirkt also nicht nur, dass die Sekundäransprüche aus dem Vertrag im selben Rechtsweg wie die Rechtsmäßigkeitskontrolle öffentlich-rechtlicher Verträge verbleiben, sondern bewirkt zudem, dass auch die Ansprüche beider Vertragspartner einem einheitlichen Rechtsweg zugewiesen sind. Dieselbe Situation entsteht auch bei einem vorvertraglichen Schuldverhältnis. Auch solche Ansprüche können grundsätzlich in beiden Anspruchsrichtungen entstehen – dies unterscheidet sie erheblich von den übrigen gesetzlichen Ansprüchen in § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO, und nähert sie den vertraglichen Ansprüchen an. Ebenso wie bei vertraglichen Ansprüchen wäre es nicht überzeugend, die für beide Vertragsparteien denkbaren vorvertraglichen Ansprüche verschiedenen Rechtswegen zuzuweisen. Sinn und Zweck der Einschränkung in § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO erfordern daher, dass sie auch auf vorvertragliche Ansprüche ausgeweitet wird. Damit sollte die cic des öffentlich-rechtlichen Vertrages einheitlich vor den Verwaltungsgerichten verhandelt werden, egal ob der Staat oder der Bürger den Anspruch verfolgt. cc) Ergebnis Die Auslegung ergibt daher insgesamt nicht nur kein durchgreifendes Argument dagegen, dass auch vorvertragliche Ansprüche bereits auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag „beruhen“ könnten. Der Vergleich mit einem entsprechenden vertraglichen Anspruch des Staates zeigt sogar, dass § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO auf diese Ansprüche nicht angewandt werden sollte, um – je nachdem, 109

Dötsch, NJW 2003, 1430, 1432. Vgl. nur Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Grdz § 128, Rn. 20 ff. 110

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welche der beteiligten Parteien Ansprüche erhebt – eine Aufspaltung der Rechtswege zu vermeiden. Demzufolge ist für den Rechtsweg bei der cic ebenso wie bei den vertraglichen Ansprüchen ausschließlich § 40 Abs. 1 VwGO heranzuziehen. Für Ansprüche bei städtebaulichen Verträgen mit Planungserwartung folgt daraus, dass sie – die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur der Verträge vorausgesetzt – vor den Verwaltungsgerichten zu verfolgen sind.

II. Vereinheitlichung des Rechtsweges? Somit sind immerhin die Ansprüche aus vorvertraglichen Pflichtverletzungen und diejenigen aus vertraglichen Pflichtverletzungen einheitlich im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen. Die Zuständigkeit für einen Amtshaftungsanspruch verbleibt aber aufgrund Art. 34 S. 3 GG und § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO bei den Zivilgerichten. Trotz alledem ist daher kein vollständig einheitlicher Rechtsweg eröffnet. Dies ist aus prozessökonomischer Sicht unerfreulich und entspricht regelmäßig nicht der Interessenlage der Prozessparteien, deren Aufwand für eine gerichtliche Auseinandersetzung sich verdoppelt. Die Ursache für die Aufspaltung des Rechtswegs liegt primär in Art. 34 S. 3 GG und § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO, durch welche die Amtshaftung aus dem verwaltungsrechtlichen Kontext heraus gelöst wird. Historisch ist dies damit zu erklären, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit erst spät zu einer der ordentlichen Gerichtsbarkeit vergleichbaren, gesicherten Institution geworden ist111, und die Sonderzuweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit den Bürgern die Sicherheit eines etablierten Rechtsschutzes gab. Die damit verbundene Aufspaltung des Rechtswegs tritt keineswegs nur auf, wenn Sekundäransprüche aus verschiedenen Rechtsquellen geltend gemacht werden: Ebenso sind etwa auch Verwaltungsakte im Primärrechtsschutz mittels Anfechtungsklage im Verwaltungsrechtsweg anzugreifen, während etwaige Sekundäransprüche im ordentlichen Rechtsweg zu verfolgen sind112. Auch dort spalten die unterschiedlichen Rechtswege die Verfahren entgegen dem Sachzusammenhang auf. Es handelt sich daher nicht um einen Sonderfall, sondern entspricht der gesetzlichen Konzeption. Eine gewisse Abhilfe schafft § 17 Abs. 2 S. 1 GVG. Nach § 17 Abs. 2 S. 1 GVG entscheidet das Gericht eines zulässigen Rechtswegs die Streitigkeit unter allen rechtlichen Gesichtspunkten. Für den mit der Klage verfolgten Streitgegenstand, der durch den gestellten Klagantrag und den vorgetragenen Lebenssachverhalt begrenzt wird, hat das angerufene Gericht daher bei einer Anspruchshäufung auch diejenigen Anspruchsgrundlagen zu beachten, für die zu111

Papier, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 34, Rn. 306. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 121; Papier, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 34, Rn. 308. 112

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nächst ein anderer Rechtsweg eröffnet wäre113. Die verschiedenen Grundlagen für Sekundäransprüche, die der Private verfolgen könnte, beruhen auf demselben Lebenssachverhalt und gehen in einem einheitlichen Klagantrag auf Zahlung auf, so dass von einem einheitlichen Streitgegenstand auszugehen ist und § 17 Abs. 2 S. 1 GVG grundsätzlich zur Anwendung kommt. Aufgrund der größeren Sachnähe der Verwaltungsgerichte zu den öffentlichrechtlichen Vorfragen – der Wirksamkeit des Vertrages und die konkrete Bestimmung der öffentlich-rechtlichen Vertragspflichten – wäre es interessant, wenn § 17 Abs. 2 GVG einen einheitlichen Verwaltungsprozess ermöglichen würde114. Wenn jedoch ein Gericht nach § 17 Abs. 2 S. 1 GVG umfassend über alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu entscheiden hat, tritt mit der Klageerhebung auch umfassend Rechtshängigkeit ein. Nach § 17 Abs. 1 S. 2 GVG sperrt dies dann den Zugang zu anderen Rechtswegen115. Würde die Rechtswegsperre des § 17 Abs. 1 S. 2 GVG nun dadurch ausgelöst, dass ein Verwaltungsprozess angestrengt wird, wäre daher in der Folge kein weiterer Prozess über die Amtshaftung als Anspruchsgrundlage mehr vor einem ordentlichen Gericht möglich. Diese Situation wäre jedoch mit Art. 34 S. 3 GG unvereinbar, welcher nun einmal den ordentlichen Rechtsweg für die Amtshaftung garantiert. An dieser verfassungsrechtlichen Vorgabe kann auch § 17 Abs. 2 S. 1 als einfachgesetzliche Norm nichts ändern. Der Gesetzgeber hat dies erkannt, und in § 17 S. 2 S. 2 GVG ausdrücklich erklärt, dass Art. 34 S. 3 GG unberührt bleibt. Deswegen kann der Amtshaftungsanspruch entgegen § 17 Abs. 2 S. 1 nicht mit vor den Verwaltungsgerichten verhandelt werden, und der private Vertragspartner kann trotz § 17 Abs. 2 GVG kein alleiniges Verfahren vor den Verwaltungsgerichten erreichen, auch wenn er dort seine Klage erhebt. Wird die Klage hingegen im Zivilrechtsweg erhoben, so besteht das verfassungsrechtliche Hindernis nicht: In jenem Fall hat das Zivilgericht umfassend auch über die Ansprüche zu entscheiden, die auf dem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen. Ein klagewilliger privater Vertragspartner hat daher drei Optionen. Entweder erhebt er eine einheitliche Klage vor dem Zivilgericht und kann dann nicht mehr zusätzlich den Verwaltungsrechtsweg bestreiten. Alternativ kann er auch dort seine Klage erheben und beschränkt sich notgedrungen auf die vertraglichen und vorvertraglichen Ansprüche; einen Amtshaftungsanspruch kann er dann dort nicht geltend machen. Möchte er hingegen grundsätzlich lieber den Verwaltungsrechtsweg beschreiten, aber dennoch auch nicht auf den Amtshaftungsanspruch verzichten, so muss er dafür zusätzlich noch einen 113

Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 17 GVG, Rn. 5. Anders sieht dies Battis, ZfBR 1999, 240, 242, der die Zivilgerichte aufgrund ihrer Erfahrung bei vertraglichen Leistungsstörungen für besonders geeignet hält. 115 Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 17 GVG, Rn. 4. 114

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Teil 5: Folgeprobleme für den Rechtsschutz

Zivilprozess bemühen116. Wählt der Kläger den einheitlichen Zivilrechtsweg, muss das entscheidende Gericht auch die öffentlich-rechtlichen Vorfragen klären. Wählt der Kläger hingegen verschiedene Rechtswege, so sind bei dem Nebeneinander der Rechtswege sogar divergierende Sachentscheidungen in den verschiedenen Rechtszügen möglich. Gerade bei der diffizilen rechtlichen Beurteilung von Sekundäransprüchen und bei der Zulässigkeitsprüfung vertraglicher Vereinbarungen zum Schutz der Planungserwartung sind abweichende Rechtsauffassungen durchaus vorstellbar. Die Rechtssicherheit, die durch vertragliche Vereinbarungen gerade erhöht werden sollte, leidet angesichts dieser Gefahr erheblich. Die durch § 17 Abs. 2 GVG eröffnete Möglichkeit eines einheitlichen Rechtswegs löst die Problematik des divergierenden Rechtsweges daher nur sehr begrenzt. Eine weitergehende Lösung scheitert aber am durch Art. 34 S. 3 GG untermauerten verfassungsrechtlichen Rahmen.

116 Dies muss wegen § 17 Abs. 2 S. 2 möglich bleiben, auch wenn der Streitgegenstand schon im Verwaltungsrechtsweg anhängig ist oder war; vgl. Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 17 GVG, Rn. 11 a. E.

Gesamtergebnis in Thesen 1. Ein großer Anteil der praktisch relevanten städtebaulichen Verträge ist durch eine gemeinsame Struktur gekennzeichnet: Auf der einen Seite erklärt sich der private Vertragspartner bereit, die kooperierende Gemeinde finanziell zu entlasten. Auf der anderen Seite erwartet er als „Gegenleistung“ (im untechnischen Sinne), dass die Gemeinde eine bestimmte, vom Vertragspartner gewünschte Bauleitplanung realisiert. Ungeachtet dieser Grundstruktur wird in der heutigen Vertragspraxis die Planungserwartung weitgehend ausgeklammert, und findet keinen Niederschlag in den vertraglichen Vereinbarungen. 2. Städtebauliche Verträge mit einer solchen Planungserwartung bewegen sich in einem Spannungsfeld zwischen dem Bemühen um eine rechtsstaatliche, allseitig ausgewogene Planungstätigkeit, und dem Interesse, sich die erwartete „Gegenleistung“ vertraglich absichern zu lassen. Jegliche Vereinbarungen mit einer solchen Intention ergehen insofern vor dem Hintergrund einer komplexen Interessenlage: Neben den – eher einseitigen – Interessen des Investors haben die Gemeinden ein gespaltenes Interesse einerseits an ihrer planerischen Unabhängigkeit, gleichwohl aber auch an lukrativen Kooperationen und einer regen Nachfrage von Investoren. Hinzu kommen die Interessen von Drittbeteiligten einer Bauleitplanung, die bei jeder vertraglichen Planungsverständigung potentiell ausgeschlossen zu werden drohen. 3. Trotz bzw. gerade auch wegen der widerstreitenden Interessenlage verbietet sich eine pauschalierende Sichtweise, die jeden vertraglichen Ansatz zur Absicherung der Planungserwartung ablehnt. Insbesondere um eine Flucht in informelles Handeln zu vermeiden, besteht zudem ein allgemeines Interesse daran, die Suche nach beschränkten vertraglichen Vereinbarungen im Grundsatz zu gestatten. 4. Vertragliche Abreden, die auf die Begründung ausdrücklicher Planungsansprüche abzielen, sind nach heutiger Rechtslage gemäß § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS BauGB unstreitig rechtswidrig und nichtig. Damit ist der historische Streit um die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen erledigt. Die Argumente allerdings, die schon früher gegen solche Planungsabreden eingewandt wurden, setzen sich heute in der Diskussion um abgeschwächte vertragliche Vereinbarungen fort. 5. a) Auch ohne eine besondere Vereinbarung im städtebaulichen Vertrag ist die Planungserwartung durch Vertragsauslegung als aufschiebende oder auflösende Bedingung in den Vertrag hinein zu lesen. Damit wird die vertraglich zugesicherte Leistung des privaten Vertragspartners vom Erfolg der Kooperation

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Gesamtergebnis in Thesen

abhängig gemacht, der sich im Planungserfolg widerspiegelt. Dieses „Bedingungsmodell“ ist vorzugswürdig gegenüber anderen Lösungsansätzen, die dieses Ergebnis beispielsweise über einen Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 60 VwVfG zu erreichen versuchen. b) Dennoch ist es empfehlenswert, dieses auslegungsabhängige Ergebnis im Vertrag durch eine ausdrückliche Vereinbarung abzusichern. Ausdrückliche Vertragsvereinbarungen, die den Fortbestand des Vertrages an den Planungserfolg koppeln, können zwar auch schon eine indirekte Einflussnahme auf das gemeindliche Verhalten bewirken, sind aber rechtlich unbedenklich. Alternativ zur ausdrücklichen Vereinbarung einer Bedingung können die Vertragsparteien auch ein Rücktrittsrecht des privaten Vertragspartners vereinbaren, wodurch dieser bei einer teilweisen Planungsverwirklichung noch ein Wahlrecht über den Fortbestand der Kooperation erhält. 6. a) Das Bebauungsinteresse eines Grundeigentümers ist ein wichtiger privater Belang in der Abwägung; dementsprechend ist die Planungserwartung auch eines Investors und Vertragspartners regelmäßig schon für sich betrachtet abwägungserheblich. Darüber hinaus ist allerdings auch ein abgeschlossener städtebaulicher Vertrag als Belang abwägungserheblich. Auch der Vertragsschluss ist aber nur ein normal zu gewichtender Belang und genießt keinen grundsätzlichen Gewichtungsvorrang in der Abwägung. b) Durch vertragliche Vereinbarungen können die Vertragsparteien auf die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials weiteren Einfluss nehmen. Allerdings ist es nicht mit dem Abwägungsgebot vereinbar, wenn objektiv unerhebliche Aspekte konstitutiv zu Belangen ernannt werden, oder wenn objektiv erhebliche Aspekte als Belange ausgeschlossen werden. Eine Vereinbarung über das Abwägungsmaterial kann daher nur von deklaratorischer Funktion sein. Vereinbarungen über die Gewichtung von Abwägungsbelangen sind zudem selbst als rein deklaratorische Vereinbarungen bereits bedenklich. Unbedenklich ist es hingegen, wenn die Vertragparteien im Vertrag geeignete Maßnahmen vereinbaren, um prognostizierbare Gegenbelangen zu entschärfen, und dem Vorhaben somit zu einer spannungsfreien Realisierung zu verhelfen. 7. a) Bei einer städtebaulichen Kooperation nach § 12 BauGB, die auf einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan abzielt, gewährt § 12 Abs. 2 BauGB einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Einleitung eines Planungsverfahrens. Der Streit über die Bedeutung dieses Anspruchs ist dahingehend zu lösen, dass die entsprechende Entscheidung mit einem Planaufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 BauGB identisch ist. Bei der Entscheidung ist die Gemeinde dem Wortlaut entsprechend an die gesetzlichen Grenzen des Ermessens gebunden und hat insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren.

Gesamtergebnis in Thesen

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Bei städtebaulichen Verträgen nach § 11 BauGB ist ein solcher Anspruch gesetzlich nicht vorgesehen. Dies lässt sich weder durch eine Analogie zu § 12 Abs. 2 kompensieren, noch durch eine generelle Auslegung aller städtebaulichen Verträge mit Planungserwartung in diesem Sinne. b) Durch eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung lässt sich ein solcher Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Verfahrenseinleitungsentscheidung jedoch auch in einem Vertrag nach § 11 begründen. Allein die Verpflichtung der Gemeinde, den Planungserfolg zu fördern („einfache Planförderungsklausel“), ist zwar noch nicht dahingehend zu verstehen; sie lässt sich aber durch eine entsprechende Konkretisierung im Sinne eines solchen Anspruchs ausweiten („konkretisierte Planförderungsklausel“). Ein solcher Anspruch ist mit dem gesamten § 1 Abs. 3 sowie mit den Planungsgrundsätzen des BauGB vereinbar. c) Zur Durchsetzung eines Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Einleitung eines Planungsverfahrens ist eine Leistungsklage statthaft. Die beanspruchte Entscheidung ist als öffentlich-rechtliche Willenserklärung zu qualifizieren. § 44a VwGO steht diesem Primärrechtsschutz nicht im Wege. d) Ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Einleitung eines Planungsverfahrens setzt sich logisch darin fort, dass auch eine vorzeitige Beendigung des Planungsverfahrens derselben Ermessensbindung unterliegen muss. Dies gilt sowohl im Rahmen des § 12 Abs. 2, als auch bei einem vertraglich begründeten Anspruch. 8. a) Enthält der städtebauliche Vertrag keine besonderen Vereinbarungen, kann der Vertragspartner bei enttäuschter Planungserwartung nur sehr eingeschränkt Sekundäransprüche erheben: Eine verschuldensunabhängige Haftung seitens der Gemeinde beim Ausfall der Planung besteht nicht. Eine vertragliche Verschuldenshaftung kommt nur dann in Betracht, wenn die Gemeinde einen Pflichtenverstoß begangen hat, der über die bloße Nichtplanung hinausgeht. Die bloße Nichtplanung ist erst dann pflichtwidrig, wenn sie willkürlich erfolgt. Dieselbe Beschränkung gilt auch für einen möglichen Amtshaftungsanspruch. Praktischer Schutz für die Planungserwartung lässt sich durch diese hohe Schwelle kaum erzielen. b) Auch Sekundäransprüche sind durch vertragliche Vereinbarungen gestaltbar. Bei ihnen muss aber in besonderer Weise berücksichtigt werden, dass durch die drohenden Schadensersatzpflichten keine unzulässige Beeinflussung des gemeindlichen Planungsverhaltens zu befürchten ist. In dem Fall wäre die jeweilige Vereinbarung als Umgehungsgeschäft des § 1 Abs. 3 S. 2, 2. HS rechtswidrig. c) Eine verschuldensunabhängige Haftung lässt sich vor diesem Hintergrund nur hinsichtlich der sogenannten „Ohnehin-Kosten“ der Gemeinde vereinbaren. Darunter sind solche Kosten zu verstehen, welche eine Gemeinde auch dann zu

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tragen bereit sein müsste, wenn sie zunächst aus eigenem Antrieb und ohne städtebaulichen Vertrag eine Planung verfolgt hat, und sich dann gegen deren Fortsetzung entscheiden will. „Ohnehin-Kosten“ sind daher beispielsweise diejenigen Kosten, die bereits für die Ausarbeitung von Planungsentwürfen anfielen. d) Die verschuldensabhängige Haftung aus Vertrag lässt sich insbesondere dadurch gestalten, dass besondere vertragliche Nebenpflichten der Gemeinde im Vertrag begründet werden. Dies ist insbesondere bei der Vereinbarung einer „einfachen Planförderungsklausel“ der Fall. Auf diese Weise lässt sich die Willkürschwelle als Grenze des vertragspflichtwidrigen Verhaltens absenken; an ihrer Stelle tritt dann die Nebenpflicht zu einer ermessensfehlerfreien Entscheidung über die Durchführung und Fortsetzung des Planungsverfahrens. Erreicht die Gemeinde allerdings die förmliche Abwägung, ist sie wiederum allein den gesetzlichen Grenzen unterworfen. e) Zur Durchsetzung von Sekundäransprüchen im Wege des Rechtsschutzes steht kein einheitlicher Rechtsweg zur Verfügung. Amtshaftungsansprüche können ausschließlich vor den Zivilgerichten verfolgt werden. Ansprüche hingegen, die auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen, sind im Verwaltungsrechtsweg durchzusetzen. Dies gilt auch für Ansprüche aus culpa in contrahendo. 9. Um der Planungserwartung zu größeren Erfolgschancen zu verhelfen, können Gemeinde und Investor ihre Kooperation intensivieren. Dies kann sowohl innerhalb des städtebaulichen Vertrages geschehen als auch außerhalb. Im städtebaulichen Vertrag kann der Vertragspartner weitere Aufgaben übernehmen, die über eine reine finanzielle Entlastung hinausgehen, und ihm einen zusätzlichen Einfluss im Planungsverfahren gewähren können. Dazu kommt beispielsweise die Übertragung von einzelnen Verfahrensschritten, wie die Durchführung der Öffentlichkeitsbeteiligung in Betracht. Umso intensiver der planungsinteressierte Investor im Planungsverfahren allerdings beteiligt ist, desto mehr muss die Gemeinde darauf achten, dass sie durch vertragliche Sicherungen ihre Planungshoheit nicht aus der Hand gibt. Außerhalb des städtebaulichen Vertrages könnten Gemeinde und Vertragspartner eine gemeinsame Gesellschaft gründen, um das Vorhaben als gemeinsames Ziel und im gemeinsamen Interesse voran zu treiben. Der hohe Aufwand und rechtliche Grenzen bei der Beteiligung der Gemeinden an wirtschaftlichen Gesellschaften engen die praktischen Möglichkeiten dieses Ansatzes allerdings wieder stark ein. 10. a) Wann ein städtebaulicher Vertrag mit Planungserwartung infolge eines Planungsausfalls gescheitert ist, hängt maßgeblich davon ab, was für eine Planung der Investor im Einzelnen erwartete. Stimmen sich die Vertragsparteien dahingehend unzureichend ab, droht gerade bei einer mehr oder weniger stark

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von der Erwartung abweichenden Planung der Gemeinde Streit über den Erfolg der Kooperation, das Schicksal des Vertrages und etwaige Sekundäransprüche. Umso stärker die Vertragsparteien die Planungserwartung konkretisieren, desto eher können sie solchen Streit vermeiden. Gleichzeitig werden aber auch die Erfolgsaussichten der Kooperation umso stärker eingeschränkt, desto weniger offen die Planungserwartung bei der vertraglichen Abstimmung gehalten wurde. Indem die Vertragsparteien versuchen, die Planungsvorstellungen deskriptiv zu formulieren, können sie der Gemeinde verschiedene Optionen bei der Verwirklichung der erhofften Planung offen halten, ohne dass gleich die ganze Kooperation in Frage gestellt werden muss. b) Um den Automatismus zu durchbrechen, dass jedes Abweichen der Gemeinde von der Planungserwartung zum Scheitern von Vertrag und Kooperation führt, bietet sich eine Nachverhandlungsklausel an. Dadurch verpflichtet sich insbesondere die Gemeinde, den Vertragspartner möglichst frühzeitig über geplante Akzentverschiebungen zu informieren. Beide Vertragsparteien können dann im gemeinsamen Gespräch klären, inwieweit für die Kooperation weiterhin eine Realisierungschance besteht.

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Sachverzeichnis Abbruch des Planungsverfahrens – Bindung durch konkretisierte Planförderungsklausel 262 f., 277 ff., 369 ff. – materielle Bindung bei § 12 BauGB 155 f. – Sekundäransprüche 189 ff., 205 f. Abschöpfung des Planungswertes 105, 347 f. Abwägung – Abwägungsvorgang 79 f., 196 – Alternativenprüfung 327, 351 ff. – beim vorhabenbezogenen Bebauungsplan 158 – Beurteilungsspielraum bei der Gewichtung 311 ff. – Ermittlung des Abwägungsmaterials 291 f., 296 ff., 334 – Freiheit von äußeren Zwängen 91, 217 – Gefahren durch Sekundäransprüche 176, 189, 193, 239 ff. – Gewichtungsvorrang 166 ff., 194, 306 ff. – Interesse Drittbetroffener an der Abwägung 45 – Städtebaulicher Vertrag als besonderer Abwägungsbelang 162 ff., 195 – Unvereinbarkeit mit vertraglichen Planungsansprüchen 78 ff., 88 – Vertragliche Vereinbarungen 290 ff. – allgemeine gesetzliche Anforderungen 292 ff. – Vereinbarung über eine besondere Gewichtung des Bebauungsinteresses 306 ff., 314 f. – Vereinbarungen über das Abwägungsergebnis 292

– Vereinbarungen über die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials 296 ff. – vertraglicher Ausschluss abwägungserheblicher Belange 299 ff. – Vorabstimmung beim Vorhaben- und Erschließungsplan 63 f. – vorweggenommene Planungsentscheidungen 80 f. Amtshaftung nach enttäuschter Planungserwartung 202 ff. – bei willkürlicher Nichtplanung 92, 206 Angebotsplanung 25, 222 Anspruch auf Entscheidung über die Einleitung eines Planungsverfahrens – aufgrund konkretisierter Planförderungsklausel 259, 260 ff., 283 f. – bei städtebaulichen Verträgen mit Planungserwartung? 157 ff., 160 ff. – bei § 12 Abs. 2 S. 1 BauGB 64, 141 ff. – Durchsetzung 355 ff. – Ermessensbindung bei konkretisierter Planförderungsklausel 285 ff. – Ermessensbindung bei § 12 Abs. 2 S. 1 BauGB 146 ff. – Vergleichbarkeit der Beschlüsse nach § 12 Abs. 2 S. 1 und § 2 Abs. 1 BauGB 142 ff. Ausverkauf von Hoheitsrechten 27, 46, 51, 344 Baudispensvertrag 28, 321 Bauplanungsvertrag 39 f. Bedingung – ausdrücklich vereinbarte Bedingung 132, 232 ff., 298

Sachverzeichnis – Planungseintritt als Bedingung 126, 131 ff., 336 – aufschiebend oder auflösend? 133 f. – Treuwidrige Bedingungsvereitelung 190 ff. Einleitung des Satzungsverfahrens siehe Anspruch auf Entscheidung über die Einleitung eines Planungsverfahrens Einvernehmen, § 36 BauGB – als Vertragsgegenstand 119, 123, 321 ff. – begrenzte Bindung eines erteilten Einvernehmens 324 f. – eingeschränktes abwägungsrelevantes Vertrauen aufgrund erteilten Einvernehmens 164 Erschließungsvertrag 25, 32 – mit Eigen- oder Beteiligungsgesellschaft der Gemeinde 342 ff. – Verbreitung 30 – vor dem Inkrafttreten eines Bebauungsplans 37 Flachglas-Entscheidung – Bedeutung für Planungsabreden 80 f., 84 – Bedeutung für vertragliche Regelungen, die der Abwägung vorgreifen 293 f. Folgekostenvertrag 26, 32, 68 – gesetzliche Normierung 28, 87 – neben Grunderwerbsverträgen mit Planungswertabschöpfung 348 – Risikoübernahme im Folgekostenvertrag 175, 180 ff. – Verbreitung 30 Gegenleistungen – in städtebaulichen Verträgen 32 ff. – planungsspezifische 36 ff. – synallagmatische siehe synallagmatisches Gegenleistungsverhältnis Geschäftsgrundlage, Planungseintritt als Geschäftsgrundlage 126, 127 ff.

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Gesetzmäßigkeitsprinzip 23 – beim öffentlich-rechtlichen Vertrag 93, 99 informelles Verwaltungshandeln 56 ff. Interessenausgleich – Chancen und Vorteile 52 ff., 60 ff. – Gefahren 47 ff. – Möglichkeit eines vermögensrechtlichen Interessenausgleichs 173 f. – rechtliche Möglichkeit eines vertraglich vereinbarten Interessenausgleichs 45 ff., 94, 217 ff. Interessenlage – der Gemeinden 43 f., 227 – der privaten Vertragspartner 37, 41 ff. – Drittbetroffener 44 f. Kooperationsprinzip 21 – im Städtebaurecht 26 Koppelungsverbot – bei Grunderwerbsverträgen 347 ff. – bei Vereinbarungen über das gemeindliche Einvernehmen 322 – bei Vereinbarungen über einen Baudispens 321 – beim Austauschvertrag nach § 56 VwVfG 115 – beim städtebaulichen Vertrag 18, 37, 120, 136 Kostenübernahme – als faktische Vorausetzung der Bauleitplanung 56 – Einschränkungen durch das Koppelungsverbot 18, 37, 136 – im Grunderwerbsvertrag 346 ff. – im städtebaulichen Vertrag 32, 36 ff., 122 – Verpflichtung trotz ausbleibender Planung? 130, 140, 208 f., 335 ff. Nachverhandlungsklausel 236 ff., 302 Nichtplanung, willkürliche 90 ff., 198 ff. Normsetzungsverträge 71 f.

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Sachverzeichnis

öffentlich-rechtliche Willenserklärungen 364 f., 367 öffentlich-rechtlicher Vertrag – als kooperative Handlungsform der Verwaltung 22 ff. – Austauschvertrag 114 ff. – Folgen der Rechtswidrigkeit 92 ff. – hinkender öffentlich-rechtlicher Vertrag 113 f. – koordinationsrechtlicher Vertrag 116 – Rechtsweg bei culpa in contrahendo 380 ff. – subordinationsrechtlicher Vertrag 117 ff. – Umgehungsgeschäfte 224 ff. – unechter Austauschvertrag 124 – Vergleichsvertrag 114 – Verträge mit Planungserwartung 113 ff. Planaufstellungsbeschluss – Anspruch auf Planaufstellungsbeschluss siehe Anspruch auf Entscheidung über die Einleitung eines Planungsverfahrens – Begriff des Planaufstellungsbeschlusses 144 – Inhalt 252 – Notwendigkeit 255 – Rechtsnatur 357 ff. – Rechtsnatur der Ablehnung 365 f. – Verbotswirkung des § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB auch für Anspruch auf Planaufstellungsbeschluss? 266 ff. Planförderungsklauseln – Begriff der Planförderungsklausel 250, 258 – einfache Planförderungsklausel 250 ff. – Rechtmäßigkeit 255 ff. – Schutzeffekt für die Planungserwartung 282 f. – Erklärung über die städtebauliche Konzeption 252

– konkretisierte Planförderungsklausel 258 ff. – Durchsetzung 355 ff. – Einzelne Verfahrensschritte 263 f., 280 ff., 284, 371 – Fortentwicklung im Planungsverfahren siehe Abbruch des Planungsverfahrens – Rechtmäßigkeit 264 ff. – Schutzeffekt für die Planungserwartung 283 ff. – Planförderungspflicht aufgrund Planförderungsklausel – abstrakte Planförderungspflicht 250, 251 ff. – konkretisierte Planförderungspflicht 250, 258 ff., 260 ff. – Verhältnis zur Abwägung 257 f. – Verhältnismäßigkeitsprinzip als Maßstab 285 ff. Planlegitimation nach § 1 Abs. 3 S. 1 BauGB – allgemeine Anforderung 272 f. – bei konkretisierter Planförderungsklausel 272 ff. – Zeitpunkt 265 Planungsabrede siehe Primäranspruch auf Bauleitplanung Planungsanspruch siehe Planungsermessen, objektiv-rechtliche Planungspflicht Planungsermessen 193, 286 – beim gemeindlichen Einvernehmen 323 f. – Einschränkung durch Normsetzungsverträge 72 – keine Beschränkung auf bloße Rechtskontrolle 229 ff., 261 – objektiv-rechtliche Planungspflicht 84, 249 Planungserwartung des privaten Vertragspartners – Absicherung bei willkürlicher Nichtplanung 90 ff. – Absicherung siehe Interessenausgleich

Sachverzeichnis – als Folge einer vertraglichen Kostenübernahme im städtebaulichen Vertrag 32 f., 36 f., 103 – Bedeutung im Vertrag 68, 102 ff., 122 f., 125 ff., 232 – Bedürfnis für eine Berücksichtigung im Vertrag 45 ff., 60 ff. – im Vorhaben- und Erschließungsplan 63 f. – Konkretisierbarkeit im Vertrag 349 ff. – Schutz bei Verträgen ohne besondere Vereinbarung 141 ff. – Schutz durch alternative Klauseln zur Planungsabrede – abstrakte Anforderungen 215 f. – Ausarbeitung des Bauleitplans durch den Privaten 326 ff. – Ausweichen auf Grunderwerbsverträge 346 ff. – Gemeinsame Gesellschaft von Gemeinde und privatem Vertragspartner 339 ff. – vertragliche Vereinbarungen über das Baugenehmigungsverfahren? 318 ff. – Vorbereitung und Durchführung von Verfahrenschritten durch den Privaten 328 ff. – Schutz einer zunächst erfüllten Planungserwartung 209 ff. Planungshoheit 190, 231, 287 – Einschränkung durch das Verbot von Planungsabreden 223 – Einschränkung durch Planungsabreden 79 – Einvernehmen nach § 36 BauGB 321, 323 f. – Planungshoheit und Willkürverbot 91 – Selbstbeschränkung 81 f. – Überordnung der Gemeinde 122 f. – Wahrung der Planungshoheit 43, 45, 47 Planungsmonopol 27, 43, 50 Planungssicherheit für den privaten Vertragspartner siehe Interessenausgleich Planungsunterlassungsabreden 94 ff. – Nicht-Planungserwartung 39

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Planungsverfahren – Anspruch auf einzelne Verfahrensschritte? siehe Planförderungsklauseln, konkretisierte – Anspruch auf Verfahrensfortsetzung siehe Abbruch des Planungsverfahrens – Bedeutung für das Verbot vertraglicher Planungsansprüche 49, 68, 73 ff. – Bedeutung für einen vertraglichen Interessenausgleich unterhalb der Planungsabrede 228 – Beginn durch Planaufstellungsbeschluss siehe Planaufstellungsbeschluss – Beschleunigung des Verfahrens durch einen städtebaulichen Vertrag 38 – Beteiligung des Investors über § 4b oder über § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1? 331 ff. – pro forma durchgeführtes Planungsverfahren 79 – Vorbereitung und Durchführung von Verfahrensschritten durch einen Privaten 29, 328 ff. Planungsverfahren siehe auch Abbruch des Planungsverfahrens Primäranspruch auf Bauleitplanung – Bedeutung der Flachglas-Entscheidung für Planungsabreden 80 f. – bedingter Planungsanspruch 85, 131 – Begriff der Planungsabrede 66 – bei willkürlicher Nichtplanung? 90 ff. – für andere Gemeinden als Vertragsbeteiligte? 344 ff. – Planungspflicht unter Rechtsvorbehalt 192 ff., 229 ff., 253, 285 – Primäranspruch auf Nichtplanung siehe Planungsunterlassungsabreden – Rechtswidrigkeit von Planungsabreden gemäß der Rechtslage vor 1993 67 ff. – Rechtswidrigkeit von Planungsabreden nach heutiger Rechtslage 89 ff., 203 – Umgehung des gesetzlichen Verbots 177, 224 ff., 242 ff., 246 – Verbot von Normsetzungsverträgen 71 f.

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Sachverzeichnis

– Verstoß gegen das Abwägungsgebot 78 ff. – Vertragsvereinbarungen unterhalb eines Planungsanspruchs 45 ff., 216, 248 ff. – weitere ausgeschlossene Leistungsansprüche 248 ff. Realisierungsinteresse des Investors 42 Risikoübernahme – durch Vertragsauslegung 137 f., 174 ff., 178 ff. – nach ausdrücklicher Vereinbarung 238 ff. – Ohnehin-Kosten 244 ff., 337 f. Rückabwicklungen bei enttäuschter Planungserwartung 208 f.

– Erschließungsverträge siehe Erschließungsvertrag – Folgekostenverträge siehe Folgekostenvertrag – Gegenleistungen der Gemeinde siehe Gegenleistungen – mit Eigen- oder Beteiligungsgesellschaft der Gemeinde 342 ff. – Vertrag zur Übernahme von Planungskosten 29, 32, 208 städtebauliche Verträge siehe auch Planungserwartung des privaten Vertragspartners synallagmatisches Gegenleistungsverhältnis 34, 105 – der Planungserwartung 68, 103 ff.

Sekundäransprüche bei ausbleibender Planung – Amtshaftungsanspruch siehe Amtshaftung – durch Garantiehaftung/Risikoübernahme siehe Risikoübernahme – Erweiterung durch vertragliche Vereinbarungen 238 ff. – Rechtswege 378 ff., 386 ff. – Verletzung vertraglicher Pflichten 187 ff. – Treuepflicht zur hinreichenden Berücksichtigung des Vertrages in der Abwägung 195 f. – Treuewidrigkeit bei willkürlicher Nichtplanung 198 ff. – vorvertragliche Pflichtverletzungen 184 ff. Sicherungsinteresse des Investors 41 f. städtebauliche Verträge – Arten und Verbreitung der einzelnen Vertragstypen 29 ff.

Verfahrenseinleitungsbeschluss siehe Planaufstellungsbeschluss Verfahrenseröffnungsbeschluss siehe Planaufstellungsbeschluss Vorhaben- und Erschließungsplan 63 f., 141 ff. – Anspruch nach § 12 Abs. 2 S. 1 BauGB 141 ff. – Materielle Bindung auch bei Abbruch des Planungsverfahrens? 155 ff. – mit einer Beteiligungsgesellschaft der Gemeinde 342 ff. – Vergleichbarkeit mit Kostenübernahmeverträgen nach § 11 157 ff., 168 vorhabenbezogener Bebauungsplan 63 ff., 141 – Abwägung beim vorhabenbezogenen Bebauungsplan 158 – Abwägungsgewichtigkeit des Durchführungsvertrages 167 f., 170 f. – Festsetzungen 157 f.