Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit in der Insolvenz [1 ed.] 9783428505524, 9783428105526

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STEFAN BLUM

Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit in der Insolvenz

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 143

Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit in der Insolvenz Von

Stefan Blum

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme

Blum, Stefan:

Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit in der Insolvenz I von Stefan Blum. - Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zum Wirtschaftsrecht; Bd. 143) Zugl.: Göttingen, Univ., Diss., 2000/2001 ISBN 3-428-10552-4

Alle Rechte vorbehalten Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübemahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Gerrnany

© 2001 Duncker &

ISSN 0582-026X ISBN 3-428-10552-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die Behandlung ordnungsrechtlicher Pflichten während eines Insolvenzverfahrens ist eine theoretisch komplizierte und praktisch äußerst relevante Problematik. Inhaltlich geht es dabei um die Verbindung zweier unterschiedlicher Rechtsgebiete: dem Polizei- und Ordnungsrecht als Teil des öffentlichen Rechts und dem Insolvenzrecht als Teil des Privatrechts. Die vorliegende Arbeit versucht die in diesem Zusammenhang bisher ergangene, kaum mehr überschaubare Rechtsprechung und Literatur darzustellen und auszuwerten. Ziel der Arbeit war die Entwicklung eines theoretisch untermauerten, aber letztlich für die Praxis gedachten und geeigneten Lösungsvorschlags. Die Arbeit wurde im Wintersemester 2000/2001 von der Juristische Fakultät der Georg-August-Universität zu Göttingen als Dissertation angenommen. Besonderen Dank schulde ich meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Volkmar Götz, der mich während der Promotionszeit stets konstruktiv und wohlwollend unterstützt hat. Ihm und Herrn Prof. Dr. Volker Lipp danke ich zudem für die zügige Anfertigung des Erst- und Zweitgutachtens. Berlin, im April2001

Stefan Blum

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. Rechtliche Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . 15 II. Tatsächliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . 23 B. Das Verhältnis von Ordnungsrecht und Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il. Kollisionsfälle zwischen Ordnungsrecht und Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regelungsgegenstand des Ordnungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 2. Kollision des Ordnungsrechts mit dem Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die materielle Komponente des Ordnungsrechts . ......... . . . : . . . . . . . . . . . . aa) Die Umwandlung in eine Geldzahlungspflicht gern. §§45, 87, 174ff. lnsO ......... ... . . .. ............. .... .. . . . . . . .............. . . . ........ bb) Die Restschuldbefreiung gern. §§286ff. lnsO .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . cc) Der Insolvenzplan gern. §§217ff. InsO .. . . . .......... .... .. . ........ b) Die vollstreckungsrechtliche Komponente des Ordnungsrechts . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gültigkeit der kollidierenden Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Entscheidung des OVG Greifswald . . .. . . . . . . . .. . .. ... . .. ... . . . .. . . . . . . . . . 2. Resonanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auslegung des Begriffs "das bürgerliche Recht" in Art. 74 I Nr. 1 GG . . . . aa) Der Begriff des bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Begriff des bürgerlichen Rechts i. S. v. Art. 741 Nr. 1 GG . . . . . . . b) Regelung einer öffentlich-rechtlichen Verantwortlichkeit erfaßt? . . ... . .. . c) Gesetzgebungskompetenzkraft Sachzusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Voraussetzungen einer Gesetzgebungskompetenz kraft Sachzusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorliegen der Voraussetzungen einer Gesetzgebungskompetenz kraft Sachzusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Anwendbare Kollisionsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verhältnis von Insolvenzrecht zu Landesordnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis von Insolvenzrecht zu Bundesordnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Lex posterior derogat legi priori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Lex specialis derogat legi generali ... .. . ... ... .. . ... . . .. : . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Die Bestimmung des in der Insolvenz ordnungsrechtlich Verantwortlichen . . . . . I. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Arten ordnungsrechtlicher Verantwortlichkeilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Arten des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Stellung des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Vertretungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Organtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die herrschende Amtstheorie.............. .. ...... . . ... .. .. . .. .. .. . .. b) Der vorläufige Insolvenzverwalter . .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . . . .. .. . .. . II. Zustandsverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Insolvenzverwalter als Zustandsverantwortlicher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die tatsächliche Sachherrschaft des Insolvenzverwalters als Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters als Anknüpfungspunkt . . . .. . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Insolvenzverwalter als anderer Berechtigter i. S. d. Polizeigesetze . . . d) Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters infolge der subsidiären Geltung der Zustandsverantwortlichkeit . .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . . .. .. .. .. . e) Zwischenergebnis .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. . 2. Der Schuldner als Zustandsverantwortlicher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Repräsentationstheorie von K. Schmidt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Ansicht von v. Wilmowsky .. ............... .... ....................... c) Die Ansicht von Kilger . .. .. .. .. . .. .. .. . . . .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. 3. Stellungnahme........ .. ... .. .................. ........ ......... .. ............. a) Zur Repräsentationstheorie von K. Schmidt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zur Ansicht von v. Wilmowsky . .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. . . . . . c) Zur Ansicht von Kilger .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. . d) Zum Argument der rechtlichen Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Der Insolvenzverwalter als anderer Berechtigter i. S. d. Polizeigesetze? . . f) § SOI InsO als Anknüpfungspunkt der Zustandsverantwortlichkeit des Insolvenzverwalters? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Ergebnis: Zustandsverantwortlichkeit des Insolvenzverwalters aufgrund seiner tatsächlichen Sachherrschaft über die Insolvenzmasse . . . . . . . . . . . . . III. Verhaltensverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verursachung der Gefahr nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . 2. Verursachung der Gefahr vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . a) Rechtsprechung .. .. . . .. .. .. .. .. . . .. .. .. . . .. .. . .... . .. .. .. .. .. .. . .. .. . .. .. . aa) Die Entscheidung des PrOVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Entscheidung des VGH München und des VG Augsburg . . . . . . . cc) Die Entscheidung des VG Hannover .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. dd) Die Entscheidung des OVG Bautzen und des VG Dresden . . . . . . . . . . ee) Zwischenergebnis . . .. .. .. .. .. . .. .. .. . . . .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. . . .. . .. .. . b) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Übergang der Verhaltensverantwortlichkeit vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter im Wege der Rechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Kein Übergang der Verhaltensverantwortlichkeit auf den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme....... . .............. . .... . .... . . . . ... . ............. . ..... . . aa) Der Insolvenzverwalter als Rechtsnachfolger des Schuldners . . . . . . . (I) Voraussetzungen der Rechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vorliegen der Voraussetzungen einer Rechtsnachfolge . . . . . . . . . . bb) Der Insolvenzverwalter als Adressat der Ordnungsverfügung . . . . . . . (1) Vergleich mit dem Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vergleich mit der Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Folgerungen für die Adressatenstellung des Insolvenzverwalters IV. Verantwortlichkeit des Setreibers oder Inhabers einer Anlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Die insolvenzrechtliche Behandlung der aus einer ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit folgenden Pflichten . ............................................ . . .. . . . I. Das Anspruchssystem der Insolvenzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Überblick der insolvenzrechtlich zu unterscheidenden Ansprüche . . . . . . . . . . . 2. In Betracht kommende Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Inhalt ordnungsrechtlicher Pflichten . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Handlungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflichten zur Vornahme einer vertretbaren Handlung ............ . . . .. .... b) Pflichten zur Vornahme einerunvertretbaren Handlung ........... . . . .... 2. Duldungspflichten ..... . . . .. ... . .. ........ . ..... . . . . . . . .... . . . ........ . . . . . . . . . 3. Unterlassungspflichten . . . ..... . . . . . . . ... . ............ .......... . ....... . ..... . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gefahrenbeseitigung vor Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gefahrentstehung nach Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gefahrentstehung vor Insolvenzeröffnung ........ . . . ................ . ........ a) Behandlung ordnungsrechtlicher Pflichten als objektive Pflichten des Verantwortlichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Behandlung ordnungsrechtlicher Pflichten als Ansprüche der Behörde . . aa) Gefahrenbeseitigungsanspruch begründet mit Entstehung der Gefahr ... . ........... . .. . .. . ................ .. . . . .................... . . . . bb) Gefahrenbeseitigungsanspruch begründet bei konkreten Verdachtsmomenten der Behörde von der Gefahr ..... .. . .......... . .. . . . . . ... . cc) Gefahrenbeseitigungsanspruch begründet mit Erlaß der Ordnungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Gefahrenbeseitigungsanspruch im Falle der Zustandsverantwortlichkeit begründet mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens . . . . .. . . . . . . .. . c) Behandlung ordnungsrechtlicher Pflichten wie absolute Ansprüche der Behörde ........... . . . . . .............. . ........ . . . .......... . . . ... . . . . . . . . . d) Behandlung ordnungsrechtlicher Pflichten wie zivilrechtliche Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche aus§ 10041 BGB . . . . . . . .... . . . . . . .. . e) Behandlung ordnungsrechtlicher Pflichten als Minderung des Schuldnervermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis IV. Ordnungsrechtliche Pflichten als Insolvenzforderung der Behörde gern. § 38 InsO? ..................... . .................... . . . ...... . ......................... 1. Vorliegen eines Anspruchs . . .................. . . . . . . . ..................... .. . . a) Verhältnis von objektivem und subjektivem Recht . . ... .. .. . ..... . . . ..... . b) Ordnungsrechtliche Pflichten als Ansprüche der Behörde? ..... . . . . . . . . . . aa) Der Staat als Inhaber subjektiver Rechte? .................... . . .. .. .. bb) Ordnungsrechtliche Pflichten als Verpflichtung gegenüber der Allgemeinheit ......................... . . . ...... . . . ............... . . . . .. . . . . (1) Von der Allgemeinheit durchsetzbar . .................. . . . . . . . . . . (2) Zur Wahrnehmung von Interessen der Allgemeinheit .. . . .. . .. . . . (a) Der Wortlaut des§ 194 I BGB .. . .... . ............. . . . ... . . . . (b) Der Normalfall eines Anspruchs . .................. . . . . . . . . . . (c) Vergleich mit der Verbandsklage ................... .. . .. . . . . . (d) Zwischenergebnis ............. ... . . . . .............. . . . . . . . . . . cc) Der Zweck des Insolvenzrechts als Gesamtvollstreckungsrecht . . . . . dd) Vergleich mit strafrechtlichen Unterlassungspflichten . .... . . . . . . . . . . ee) Gefahrenbeseitigungspflicht als gesetzesunmittelbare Pflicht . . . . . . . . ff) Andere Bereiche, in denen ordnungsrechtliche Pflichten wie Ansprüche behandelt werden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtsnachfolge ..... . . . ........ .. . . . . . . . . ................ .. .. . . . . (2) Verjährung . . . . . .................. . . .. . .. . . ... . .......... .. .... . . . . (3) Rückstellungsverpflichtung gern. § 249 HGB ............ . . . . . . . . (4) Störerinnenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Erfüllung ... . ...... . . . ........... . . . . . ... . ... ... . . ................ (6) Zwischenergebnis ..... . . . . . ... . . . . . . . . . . ........ . ......... . . . .... gg) Zwischenergebnis . . ... . . ...... . . . ..... ... . . . . .. ... . . .. ... . . . . . . . . . . .. 2. Vermögensrechtlicher Anspruch ............... . . . . . . . .............. . ......... a) Meinungsstand .. . . . . . . . . . ................ . . . . . . . . . .............. . ..... . . . . b) Stellungnahme ..... . . . . . . . ................ . . . ... . . . ........................ 3. Persönlicher Anspruch . . . . . .... ...... . ....... . ... . . . . .. .... . . .. .... . . . ... . . . . . 4. Anspruch gegen den Schuldner ...... .. ..... .. . .. .... .. ....................... a) Meinungsstand ... .. ... .. .. .... .. .. .. ....... . .. .... .... ...... .... .... ...... b) Stellungnahme ...... . .. . . . ........ . ....... . ... . .... ......... ... ..... . ...... 5. Anspruch bei Insolvenzeröffnung begründet ...... .... ........................ a) Entstehung des Gefahrenbeseitigungsanspruchs . .... . ......... . .......... aa) Nichtstörungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abstrakte Verantwortlichkeit . .. . . .... .. ... .. . . ... ..... .. . . .. . .. . . . . . . (1) Bestehen einer ordnungsrechtlichen Beseitigungspflicht . . . ... . . (a) Wortlautauslegung ........ .... .... .... ........ .... ............ (b) Historische Auslegung ...................................... . (c) Teleologische Auslegung ...... .. .... .. .... .... ............... (d) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . .... . ..... . ...... . ... . ... (e) Zwischenergebnis .......... .... .................... ...... .... (2) Anspruchsqualität der abstrakten Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . (a) Bestimmtheit des Schuldners als ordnungsrechtlich Verantwortlichem . . . . . ... . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . ... . . . . (b) Bestimmtheit des Gläubigers als der zuständigen Behörde . .

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(c) Bestimmtheit des Inhalts . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Fehlende Durchsetzbarkeil ... . ... . .................. . . . . . . .. . (3) Zwischenergebnis ..... .. . .... .... ... . . . . ........ . . . . ... . . . . ... ... b) Begründetsein des Gefahrenbeseitigungsanspruchs ........ . ......... . . . . . aa) Struktur der ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit ........ ... . . .. . (I) Die Zustands- und die Verhaltensverantwortlichkeit ......... .. . . (2) Die Verantwortlichkeit des Anlagenbelreibers ........ . . . ... . . .. . bb) Der Begriff des Begründetseins .. . .... . . .. . . .......... . ... . . . . . . .. .. . cc) Zustandsverantwortlichkeit ............. . . . . . ..... . . . . . . . ........ .. .. . (1) Anknüpfungspunkt ist der jeweils aktuelle Zustand . .... ... . . ... (2) Ständig neu entstehender, gleitender Anspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vergleich mit dem zivilrechtliehen Beseitigungsanspruch aus § 1004 I 1 BGB .. . . . . . ........... . . .. . . . . ................. . . . ..... (4) Vergleich mit zivilrechtliehen Dauerschuldverhältnissen ........ (5) Vergleich mit einem Darlehen gern. § 607 BGB ................. (6) Zwischenergebnis ............ . ... . . . . . . . ............. . . . ......... dd) Verhaltensverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anknüpfungspunkt ist vorangegangenes gefahrverursachendes Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zur Ansicht des Begründetseins mit Erlaß der Ordnungsverfügung ....... ... . . ............ . ... . . . . . . . . . .................... . . .. . (3) Zur Ansicht des Begründetseins bei konkreten Verdachtsmomenten der Behörde von der Gefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zwischenergebnis . . .. . . .. . . .. .. ..... . . . . . . ....... . .. . . . ..... . . .. . c) Ergebnis . ... . . . ... . . . . . . . .......... . . . ..... . . . . . . . .......... . . . . . . . . . . . . .. . V. Ordnungsrechtliche Pflichten als Masseverbindlichkeit gegenüber der Behörde gern. §53 lnsO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kosten des Insolvenzverfahrens gern. §54 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonstige Masseverbindlichkeiten gern. §55 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Durch eine Handlung des Insolvenzverwalters begründet . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . ........ . . . ..... . .. . . . . . . . ... . ... . . . ..... . . . . . . . . . ........... VI. Verwaltungsverfahrens- und verwaltungsvollstreckungsrechtliche Konsequenzen der vorgenommenen Einordnung .... . .. .. ... . . ... . . ............ . . . ... . . . . . . . 1. Zustandsverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Durchsetzung der Zustandsverantwortlichkeit in den ersten sechs Monaten nach Insolvenzeröffnung, § 90 lnsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zulässigkeil einer Ordnungsverfügung . . . . . . .. . ... . . . .......... . . .... bb) Zulässigkeit der Vollstreckung der Ordnungsverfügung . . . ......... . b) Zulässigkeit der Vollstreckung einer vor Insolvenzeröffnung an den Schuldner ergangenen Ordnungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zulässigkeil der Geltendrnachung der Ersatzvornahmekosten durch Leistungsbescheid ... .. . . . . . . . . . . . . . .... . ...... . . . . . . ..... . . . . . .. . . . ... . ... ... d) Durchsetzung der Zustandsverantwortlichkeit bei Masseunzulänglichkeit, §210Ins0 . . . . ....... .. . . . . . . . .. . ... . ........ . . ...... . . . . . . ....... ... . .. ... e) Exkurs: Die Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger ... .... . . . ... . ... ... f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Verhaltensverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auslegung und Anwendung der §§ 87, 89 lnsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teleologische Reduktion der§§ 87, 89 InsO? . . . . ......... . ...... . . . . . . . . . c) Konsequenzen der Anwendung der §§87, 89 lnsO . ....... . ......... . . ... VII. Überprüfung der Ergebnisse . . . . ...................... . . . ................. . . ..... . 1. Ungerechtfertigte Privilegierung der langsamen Behörde infolge der Behandlung der Zustandsverantwortlichkeit als Masseverbindlichkeit? .. . . ... . .. . ... a) Drohender Wertungswiderspruch ...... . .. . . . . .. .................... . . . .. . b) Schutz der schnellen Behörde durch vorschußweises Fordern der Ersatzvornahmekosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Meinungsstand .. ... ....... . ....... . ... . .. . ... . ....... .. .... . .. ... . ... bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ( 1) Die Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Hinreichende Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Wortlautauslegung .................................... . .... .. . (b) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Teleologische Auslegung . ... ..... . . ..... . . ... . .. . .... . ... ... . (3) Zwischenergebnis . ... . . . .. . . . .. . .. .. . . . . ... . . .. .. . ... ... . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . ....... . . . ..................... . ...................... . . . .. . 2. Kongruenz zum Umweltstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Pflicht des Insolvenzverwalters, keine Straftaten zu begehen . . . . . . . . b) Die Pflicht des Insolvenzverwalters zur Schonung der Masse .. . . . . . ..... c) Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vereinbarkeil mit dem Insolvenzzweck ...... . .......... . ........... . . . . . .. . . . 4. Kein Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers . . . ........ . .. . .... . . . . . . . . . . E. Die Freigabeproblematik . . .. . . . . . . . . . . .. . . . .. . .. . ... .... ... .... . . ... ... ... . . . .. . . .. . . I. Der Begriff der Freigabe ...... . . . ............... . ... . . . ..... .. ......... . . . . . ..... II. Die Rechtsfolgen einer als zulässig unterstellten Freigabe ............... .. .... . . 1. Verhaltensverantwortlichkeit . . ................. . . . .... . ....... . . . ....... . .... . 2. Zustandsverantwortlichkeit ... . . . ... . ....... . ... . ...................... . ...... . a) Erlöschen der Haftung der Masse . . . ... . . .. . ..... .. . .... . . . . ........... .. . b) Abweichende Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . aa) Freigabe haftungsrechtlich bedeutungslos . . . . . . . ..... . ........ . . . .. . bb) Freigabe begründet Verhaltensverantwortlichkeit des Insolvenzverwalters ...... . . . .... . ................. . . . . . . . . . . . ............ . . . ... . .. . c) Zwischenergebnis ... . ............ . ....... . . . . . . . . ....................... . . III. Zulässigkeil der Freigabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der "Freigabefall" des VGH München und des BVerwG . . . ... . . . ... bb) Die Entscheidung des OVG Magdeburg . . . . . ... . . . ...... . . .. . ... . . . . b) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unzulässigkeil der Freigabe in der Gesellschaftsinsolvenz . . . . ...... bb) Unzulässigkeil der Freigabe im Abfallrecht . .. .. . . ....... . . ... . . . . ... cc) Zwischenergebnis . .. . .. . . . . . . . . . .............. . ...... . . . ... .. . . ... ... 2. Unzulässigkeil der Freigabeaufgrund der vom Schuldner abgeleiteten Rechtsstellung des Insolvenzverwalters .. . . . . .... . . .... . .......... . . . .. .. ... . . . . . . ...

191 192 193 195 196 196 197 197 198 200 200 202 202 203 204 205 205 206 206 207 208 209 212 214 214 215 215 216 216 218 219 221 222 222 222 222 222 223 224 224 226 227 227

Inhaltsverzeichnis a) Der Insolvenzverwalter als Inhaber derselben Rechte wie der Schuldner vor Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auch die Freigabe verleiht dem Insolvenzverwalter nicht mehr an Rechtsmacht ..... . ......... . ........... . .......... . . . . . . . ......................... c) Übertragung dieser Ergebnisse auf die Freigabe störender Massegegenstände ................. . . . ............... . . . .. . ................... . . . . . . . . . . aa) Die Dereliktion störender Sachen durch den Schuldner . :. . . . . . . . . . . . bb) Die Veräußerung störender Sachen an einen vermögenslosen Dritten d) Folgerungen für die Freigabebefugnis des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . .

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F. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen ....... . . . . . ........... . ..... . . . . .. . .. . 239 Literaturverzeichnis ............... . . . . . ....... . ............. . .. .... . . . ........ . .. . . . . . . . . 242 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

A. Einleitung I. Rechtliche Problematik

Das Ordnungsrecht 1 bestimmt eine Vielzahl von Personen, die für Gefahren 2 verantwortlich3 sind. Diese Personen können von der zuständigen Behörde mittels Ordnungsverfügung zur Gefahrenabwehr herangezogen werden. Sie sind verpflichtet, die Gefahr zu beseitigen, was von der Behörde nötigenfalls im Wege der Verwaltungsvollstreckung zwangsweise durchgesetzt werden kann. Die Beseitigung von Umweltgefahren ist jedoch häufig mit nicht unbeträchtlichen Kosten verbunden. Daher ist es problematisch, wie die Situation rechtlich zu behandeln ist, wenn der zur Gefahrenabwehr verpflichtete ordnungsrechtlich Verantwortliche insolvent ist und über sein Vermögen gern. §§ II ff. Insü ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die in diesem Zusammenhang auftretenden Fragen sind Gegenstand der vorliegenden Arbeit. Zur Veranschaulichung dieser Problematik soll folgender Beispielsfall4 dienen: Über das Vermögen einer Kapitalgesellschaft, die Betreiberio eines Aluminiumschmelzwerks ist, wird ein Insolvenzverfahren eröffnet. Auf dem Betriebsgelände der Gesellschaft lagern dioxinhaltige Filterstäube, die beim Betrieb des Schmelzwerks angefallen sind. Der Insolvenzverwalter entschließt sich, den Betrieb vorerst fortzuführen und entsorgt die nach Insolvenzeröffnung anfallenden Filterstäube ordnungsgemäß. Einige Monate später verpachtet er die Fabrikanlagen und entläßt 1 Mit dem Begriff Ordnungsrecht soll im folgenden die Gesamtheit der Gesetze umschrieben werden, die der Gefahrenabwehr dienen, also das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht der Länder sowie spezielle Gesetze des Bundes oder der Länder, soweit sie gefahrenabwehrrechtliche Vorschriften enthalten. Eine ausführliche Übersicht der einschlägigen Gesetze findet sich bei Eichhorn, Altlasten im Konkurs, S. 5 ff. 2 Unter einer Gefahr versteht man eine Sachlage, bei der im einzelnen Falle die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, daß in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit eintreten wird. Unterfall der Gefahr ist die Störung als bereits realisierte Gefahr. In einigen Ordnungsgesetzen ist als zusätzliches Schutzgut auch die öffentliche Ordnung enthalten. Vgl. hierzu Götz, Polizeirecht, Rn. 140 ff. 3 Neben den Begriffen der ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit werden auch die Begriffe der Haftung bzw. des Störers verwendet. Gerade im älteren Polizeirecht wurde die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit auch Polizeipflicht genannt, vgl. Götz, Polizeirecht, Rn. l91. Da die heutigen Gesetze allgemein den Begriff der Verantwortlichkeit benutzen, soll dieser auch im folgenden verwendet werden. 4 Fall nach BVerwG, NJW 1999, 1416 bzw. OVG Lüneburg, NJW 1998,398. Im Originalfall galt allerdings noch die Konkursordnung, so daß in den Entscheidungen anstelle von "Insolvenzverfahren" und "Insolvenzverwalter" vom "Konkursverfahren" und "Konkursverwalter" die Rede ist. Dies ist inhaltlich nicht von Bedeutung.

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A. Einleitung

die beim früheren Betrieb angefallenen Filterstäube "aus dem Konkursbeschlag". Hierauf erläßt die zuständige Behörde eine Ordnungsverfügung gegenüber dem Insolvenzverwalter, mit der er aufgefordert wird, die noch auf dem Betriebsgelände lagernden Filterstäube zu entsorgen. Gleichzeitig droht sie ihm die Ersatzvornahme an und schätzt die hierfür voraussichtlich erforderlichen Kosten auf 3.5 Mio. DM. Da der Insolvenzverwalter der Verfügung nicht nachkommt, vollstreckt die Behörde die Verfügung im Wege der Ersatzvornahme. Die hierbei angefallenen Kosten macht sie perLeistungsbescheid gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend. Hiergegen erhebt der Insolvenzverwalter Klage vor dem Verwaltungsgericht5 • Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bedeutet für den Schuldner eine einschneidende Zäsur. Er bleibt zwar Eigentümer seines gesamten Verrnögens 6 , verliert aber im Regelinsolvenzverfahren 7 der Fremdverwaltung gern. § 80 I InsO die Befugnis, das zur Insolvenzmasse (§ 35 InsO) gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, an einen Insolvenzverwalter. Dieser hat gern. § 148 I InsO das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen des Schuldners in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Auch für die Gläubiger des Schuldners bringt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens einschneidende Veränderungen mit sich: Gern. § 87 InsO können Insolvenzgläubiger i. S. d. § 38 InsO ihre Forderungen nur noch nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen. § 89 InsO untersagt ihnen darüber hinaus, ihre Forderungen im Wege der Einzelzwangsvollstreckung durchzusetzen. Eine bessere Position haben die Aus- und Absonderungsberechtigten gern. §§ 47 ff. Ins0 8 sowie die Massegläubiger gern. §53 InsO, die ihre Forderungen auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nahezu 9 unbeschränkt durchsetzen können und damit bevorrechtigt behandelt werden. In dem oben genannten Beispiel ergeben sich für die Behörde und den Insolvenzverwalter verschiedene rechtliche Fragen, wie sie sich hinsichtlich der bestehenden Umweltgefahren zu verhalten haben. Für die Behörde ergibt sich zunächst das Problem, wer nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ordnungsrechtlich verantwort5 Im Originalfall hatte der Konkursverwalter bereits gegen die Beseitigungsverfügung der Behörde geklagt und nicht die Ersatzvomahme abgewartet. 6 BVerfG, NJW 1993, 513 (513); RGZ 53, 8 (9); BGHZ 100, 217 (219f.); BVerwG, NJW 1962, 979 (800); Kilger/K. Schmidt, InsolvenzGe, § 6 KO Anm. 3; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 6 Rn.l. 7 Neu eingeführt wurde in der Insolvenzordnung in den §§ 270 ff. als besondere Verfahrensart die Eigenverwaltung unter Aufsicht eines Sachwalters. Hierauf wird später unter C. I. 2. eingegangen. 8 Die Durchsetzung von Absonderungsrechten richtet sich nach den§§ 165ff. InsO. Im Gegensatz zur Rechtslage unter der Konkursordnung sind diese inzwischen nicht mehr durch die Absonderungsberechtigten selbst, sondern nur noch nach Maßgabe der§§ 165 ff. InsO verwertbar. 9 Die einzigen beiden Ausnahmen sind ein Vollstreckungsverbot gern. § 90 lnsO für die Dauer von sechs Monaten nach Insolvenzeröffnung hinsichtlich bestimmter Masseverbindlichkeiten sowie ein Vollstreckungsverbot gern. § 210 InsO für Altmasseverbindlichkeiten nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit

I. Rechtliche Problematik

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lieh ist und als Adressat einer Ordnungsverfügung in Betracht kommt. Ist dies nunmehr der Insolvenzverwalter oder weiterhin der insolvente Schuldner? Ist der Erlaß einer Ordnungsverfügung nach Verfahrenseröffnung überhaupt noch zulässig oder muß sich die Behörde- genau wie ein normaler Insolvenzgläubiger-zur Durchsetzung ordnungsrechtlicher Pflichten den Regelungen der Insolvenzordnung unterwerfen und ihre Ansprüche gern. §§ 174 ff. InsO zur Tabelle anmelden? Zudem stellt sich für die Behörde die Frage, ob sie eine etwaige Verfügung nach Verfahrenseröffnung noch vollstrecken darf oder ob sie hieran durch§§ 88 ff. InsO gehindert ist. Für den Insolvenzverwalter stellt sich mit Verfahrenseröffnung die Frage, ob er die von Massegegenständen ausgehenden Umweltgefahren auf Kosten der Masse zu beseitigen hat oder ob er genau umgekehrt im Interesse der Schonung der Masse die Pflicht hat, Umweltgefahren zu belassen, eine etwaige Ordnungsverfügung zu ignorieren und eine Beseitigung der Gefahren durch die Behörde abzuwarten. Ferner muß er sich die Frage stellen, ob er die Haftung der Insolvenzmasse für von ihr ausgehenden Umweltgefahren dadurch abwenden kann, indem er die "störenden" Gegenstände aus der Insolvenzmasse freigibt. Die Behandlung dieser Fragen war in den letzten zwanzig Jahren Gegenstand einer Reihe von gerichtlichen Entscheidungen 10• Auch in der Literatur ist die Proble10 BVerwG, Urt. v. 10.2.1999, ZIP 1999, 538 = BVerwGE 108, 274 = NVwZ 1999, 653 = UPR 1999, 311 (m. Anm. Franz, altlasten spektrum 2000, 245; Kohls, ZUR 2000, 151; Lüke/Blenske, EWiR 2000, 629; Lwowski/Tetzlaff, WuB 1999, 505; Michaelis, JA 2000, 20; Weitemeyer, DZWir 1999, 384); Urt. v. 22.10.1998, NJW 1999, 1416 = BVerwGE 107, 299 = NVwZ 1999, 299 = DÖV 1999, 303 = ZIP 1998, 2167 (m. Anm. Erichsen, JK 99, BlmSchG § 5 113; Lwowski/Tetzlaff, WuB 1999, 279; Oehmen, AbfallPrax 1999, 67); Urt. v. 20.1.1984, NJW 1984, 2427 = ZIP 1984, 722 = UPR 1984, 164 (m. Anm. Schutz); VGH Kassel, Beschl. v. 22.10.1999, ZIP 1999, 2102 (m.Anm. Kebekus, EWiR 2000, 95); OVG Lüneburg, Urt. v. 20.3.1997, NJW 1998, 398 = KTS 1998, 79 (m. Anm. Pape, ZlnsO 1988, 154; Schwartmann, WiB 1997, 1151); Beschl. v. 10.2.1997, WM 1998, 1553 = KTS 1998, 577 (m. Anm. Lwowski/Tetzlaff, WM 1998, 813); Beschl. v. 9.9.1994, NJW 1995, 413 = NVwZ 1995, 279 = GewArch 1995, 126 = KTS 1995, 251 (m. Anm. Pape, WiB 1995, 213); Beschl. v. 7.1.1993, NJW 1993, 1671 =NVwZ 1993,701 =ZIP 1993, 1174=KTS 1993,628 (m.Anm. Stoll, EWiR 1993, 471); Beschl. v. 7.5.1991, NJW 1992, 1252 = NVwZ 1992,593 = ZIP 1991, 1607 (m. Anm. Pape, EWiR 1991, 1221; K. Schmidt, BB 1992, 1092); OVG Greifswald, Beschl. v.9.9.1997, ZIP 1997, 1798 (m.Anm. Pape, EWiR 1997, 1135); Urt. v.16.1.1997, NJW 1998, 175 = DVBI. 1998, 98 = GewArch 1998, 23 = ZIP 1460, 1464 (m. Anm. Pape, EWiR 1997, 989; Kluge, NJ 1998, 103; Lwowski!Tetzlaff, WuB 1998, 809; Vahle, DVP 1998, 215; Zwoll, WiB 1997, 1247); OVG Bautzen, Urt. v. 20.8.1996, Az.: 1 S 243/95 (n. v.); Urt. v. 16.8.1994; ZIP 1995, 852 = DVBI. 1995, 935 = KTS 1995, 647 (m. Anm. Pape, WiB 1995, 433; K. Schmidt, SächsVBI. 1995, 101 ; Stoll, EWiR 1995, 793); Ort. v.21.4.1994, ZIP 1995, 856 = KTS 1995, 647 (m. Anm. Pape, EWiR 1995, 579); OVG Magdeburg, Beschl. v. 12.4.1994, ZIP 1994, 1130 (m. Anm. Pape, EWiR 1994, 675); OVG Schleswig, Urt. v. 20.10.1992, NJW 1993, 2004 = NVwZ 1993, 1009 = ZIP 1993, 283 (m. Anm. Pape, EWiR 1993, 167); VGH Mannheim, Urt. v. 11.12.1990, NJW 1992, 64 = NVwZ 1992, 192 = ZIP 1991,393 (m.Anm. Stümer, EWiR 1991, 487); VGH München, Urt. v. 11.12.1979, KTS 1983, 462 (m. Anm. Kölsch); Beschl. v. 28.11 .1988, Az.: 8 CS 88.01777 (n. v.); VG Gelsenkirchen, Urt. v. 10.5.1996, ZIP 1996, 1257 = NVwZ 1997, 1035 (m. Anm. Pape, WiB 1996, 999); VG Dresden, Urt. v. 9.11.1994, RAnB 1995, 183; VG Hannover, Beschl. v. 21.1.1994, Az.: 1 B

2 Blum

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A. Einleitung

matik umfangreich 11 untersucht worden. In fast jedem größeren Werk zum Insolvenzrecht finden sich Ausführungen zu der Problematik 12 • In den Lehrbüchern zum Polizei- und Ordnungsrecht sind hierzu demgegenüber nur selten längere Ausführungen enthalten 13 . Trotz dieser kaum noch zu überblickenden Rechtsprechung und Literatur sind viele Probleme nach wie vor äußerst umstritten und ungeklärt 14 • Auch zwei jüngere und lang ersehnte Entscheidungen des BVerwG haben zu keiner abschließenden Klärung geführt: In der einen Entscheidung wurde nur ein Sonderfall, nämlich die Behandlung einer ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit nach § 5 I Nr. 3 BimSchG, ohne ausführliche Begründung entschieden und die Behandlung der ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit nach allgemeinem Polizei- und Ordnungsrecht ausdrücklich offengelassen 15 • Die andere Entscheidung hat sich mit der Diskussion um die Behandlung der ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeiten in 1711193. Hi. (n. v.); VG Augsburg, Beschl. v. 31.5.1988, Az.: Au 3 S 88 A. 535, nur mit Orientierungssätzen veröffentlicht in: Schiftt u Rspr 1989, 36; VG Frankfurt, Beschl. v. 8.9.1998, NuR 2000, 532. 11 Baumann/Schürmann, DNotZ 1994, 502; Eichhorn, Altlasten im Konkurs, S. 26ff.; Fabry, Private Unternehmen als Umweltstörer, S.130ff.; Franz, NZI 2000, 10; Gorny/Meier, altlasten spektrum 1996, 142; Götz, NVwZ 1998, 679 (688); Grünert, Altlastenhaftung in der Insolvenz, S. l ff.; Henckel, ZIP 1991, 133; Kilger, Merz-FS, S. 265 ff.; Kothe, Altlasten in der Insolvenz, Rn. 343 ff., Lüke, Kölner Schrift, S. 683 ff.; ders., Persönliche Haftung, Rn. 225 ff.; Pape, KTS 1998, 628; ders., KTS 1993, 551; ders., ZIP 1991, 1544; Petersen, NJW 1992, 1202; Ritgen, GewArch 1998, 393; Rosset, DStR 1998, 895; K. Schmidt, ZIP 1997, 1441; ders., NJW 1993, 2833; ders., BB 1991, 1273; ders., UTR 1990, 235; ders., KTS 1988, 1; ders., Martens-GS, S. 699ff.; Schulte-Kaubrügger, Die Erfüllung der Polizeipflicht, S. 23ff.; Schulz, NVwZ 1997, 530; Smid, WiR 1993, 190; Sonnen/I'etzla.ff, wistra 1999, 1; Stall, Insolvenz und hoheitliche Aufgabenerfüllung, S. 1 ff.; ders., ZIP 1992, 1437; Stürner, Merz-FS, S. 563ff.; Tetzla.ff, NordÖR 1998, 332; Uhlenbruck, GuG 1992, 310; Weitemeyer, Ordnungsrechtliche Maßnahmen, S. 35ff.; dies., NVwZ 1997, 533; Wellensiek, Kölner Schrift, S. 315 f.; Westpfahl, Umweltschutz und Insolvenz, Rn. 130ff.; Wiester, Altlastensanierung im Konkurs, S. 81 ff.; v. Wilmowsky, ZIP 1997, 1445; ders., JZ 1997, 817; ders., ZHR 160 (1996), 593; überwiegend zur zivilrechtliehen Haftung des Insolvenzverwalters: Lwowskiffetzla.ff, WM 1998, 1509. 12 Andres, in: Nerlich/Römermann (Hrsg.), InsO, §55 Rn.65ff.; Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 73 f., 130ff.; Haarmeyer/Wutzke/Förster, GesO, § 13 Rn. 24a; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 13.13, 13.20; Heilmann/Smid, Grundzüge des neuen Insolvenzrechts, § 8 Rn.6ff.; Hess, InsO, § 38 Rn. 32ff., § 80 Rn.215; ders., KO, §58 Rn.1 a; Hess/Binz/Wienberg, GesO, § 13 Rn. 17 ff.; Jaeger!Henckel, KO, § 6 Rn. 139; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 6 Rn. 46; Lüke, in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, § 80 Rn. 68f.; Mohrbutter, in: Mohrbutter (Hrsg.), Hdb. der Insolvenzverwaltung, Rn. III 250ff.; Pape, in: Mohrbutter (Hrsg.), Hdb. der Insolvenzverwaltung, Rn. VI 71 ff.; ders., in: Kübler/Prütting (Hrsg.), InsO, §55 Rn. 34 ff.; Kilgerl K. Schmidt, InsolvenzGe, § 3 KO Anm. 2f), § 6 KO Anm. 5 g), §59 KO Anm. 1 c); Smid, in: Smid (Hrsg.), GesO, § 13 Rn. 39ff.; ders., in: Smid (Hrsg.), InsO, §55 Rn.12ff. 13 Mit der Problematik setzten sich auseinander Bickel, BBodSchG, § 4 Rn. 62f.; Brandt, Altlastenrecht, Rn. 133 ff.; Gusy, Polizeirecht, Rn. 288; Jochum/Rühle, Polizeirecht, Rn. E 54; Denninger, in: Lisken/Denninger (Hrsg.), Hdb. des Polizeirechts, Rn. E IOOa. 14 Vgl. aus der neueren Literatur ausdrücklich: Mohrbutter, in: Mohrbutter (Hrsg.), Hdb. der Insolvenzverwaltung, Rn.III. 251; Pape, EWiR 1997, 1135 (1135); Rosset, DStR 1998, 895 (895); Schutz, NVwZ 1997,530 (530); Weitemeyer, NVwZ 1997, 533 (533). 15 BVerwG, NJW 1999, 1416 (1417).

I. Rechtliche Problematik

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der Insolvenz insgesamt nur oberflächlich auseinandergesetzt und ist auf die in der Literatur und Rechtsprechung vertretenen kontroversen Ansichten nicht näher eingegangen 16• Bemerkenswert an der Diskussion um die Behandlung einer ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit in der Insolvenz ist, daß sich hiermit in der Rechtsprechung fast ausnahmslos die Verwaltungsgerichte zu befassen hatten 17• Daher verwundert es nicht, daß die Rechtsprechung mehrheitlich darum bemüht ist, die ordnungsrechtlichen Pflichten als durch das Insolvenzrecht möglichst unbeschränkt zu behandeln und sich davor scheut, sie vom Grundsatz her als normale Verbindlichkeiten zu qualifizieren, deren Geltendmachung nach Insolvenzeröffnung den Regelungen der Insolvenzordnung unterworfen ist. Sicherlich interessant wäre daher die Frage, wie Zivilgerichte über die Behandlung ordnungsrechtlicher Verantwortlichkeilen in der Insolvenz entscheiden würden. In der Literatur dominiert dagegen das insolvenzrechtliche und gesellschaftsrechtliche Schrifttum, das überwiegend versucht, die Masse vor einer Haftung für Umweltgefahren möglichst zu schützen 18• So behandelt die Literatur ordnungsrechtliche Pflichten häufig als bloße Insolvenzforderung nach § 38 Insü, wenn die zu beseitigenden Umweltgefahren bereits bei Insolvenzeröffnung vorlagen, und unterwirft die Behörde den Zwängen der Insolvenzordnung mit der Folge, daß sie bzw. der Steuerzahler letztlich den Großteil der Gefahrenbeseitigung zu tragen hat. Auffallend ist desweiteren, daß die Diskussion in der Literatur häufig rechtspolitisch geprägt ist und außergewöhnlich emotional geführt wurde 19• Zum Teil wurde sich in der Literatur sogar gegenseitig vorgeworfen, jeweils nur populäre Scheinlösungen zu vertreten 20 • Es wurde ein "Aufruf zur Korrektur der Verwaltungsrechtsprechung" verfaßt2 1• Die für eine insolvenzrechtliche Gleichbehandlung der Behörde mit anderen Insolvenzgläubigern eintretende Auffassung wird gerne als umweltschädlich bezeichnet wegen ihrer Konsequenz, daß der Steuerzahler letztlich für die Umweltsünden des Schuldners aufzukommen hat22• 16 BVerwG, ZIP 1999, 538 (540) hat sich mit einem schlichten Verweis zum Meinungsstand auf Ritgen, GewArch 1998, 393 begnügt. 17 Einzige Ausnahmen sind - soweit ersichtlich - strafrechtliche Entscheidung des OLG Celle, NJW 1987, 1281 und des AG Hildesheim, BauR 2000, 1530 (m. Anm. Schulz, EWiR 2000, 671). 18 In diesem Zusammenhang hat bereits Wiester, Altlastensanierung im Konkurs, S. 218, zutreffend bemängelt, die Diskussion um die insolvenzrechtliche Behandlung der ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit sei "nicht frei von rechtsgebietsbezogenen Interessen". 19 Kluge, NJ 1998, 103 (104) spricht von einem "literarischen Ausdruck des ökonomischen Verteilungskampfes mit juristischen Mitteln". 20 So hat Pape, ZIP 1991, 1544 (1548 Fn. 34) K. Schmidt vorgeworfen, wenn sich die Behörde verstärkt an die Konkursmasse halten solle, sei dies allenfalls eine "populäre Scheinlösung". HieraufhatK. Schmidt, NJW 1993,2833 (2834) und BB 1992, 1092 (1092) eingewendet, die Überwälzung der Kosten auf den Fiskus sei doch "sehr viel populärer". 2 1 Vgl. den Untertitel bei K. Schmidt, BB 1991, 1273. 22 Vgl. Pape, WiB 1995, 433 (434).

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A. Einleitung

Diese ungewöhnliche Art der Diskussion mag daran liegen, daß es bei der Behandlung ordnungsrechtlicher Verantwortlichkeiten in der Insolvenz - zumindest vordergründig- um das Thema Umweltschutz geht. Betrachtet man die Problematik allerdings genauer, ging es in vielen Fällen letztlich doch nicht um Umweltschutz. Die zuständige Behörde hatte die Umweltgefahr vielfach längst im Wege der Ersatzvornahme beseitigt und stritt mit dem Insolvenzverwalter lediglich noch um die Erstattung der hierfür erforderlichen Kosten. Das Problem schrumpft damit häufig auf ein schlichtes Kostenproblem: Es geht darum, wer die Kosten der Beseitigung von Umweltgefahren tragen soll -der Staat und damit letztlich die Allgemeinheit oder der in die Insolvenz gefallene Schuldner bzw. seine Insolvenzgläubiger?23 Ein weiterer Grund für die emotionale Art der Diskussion mag darin gelegen haben, dem Gesetzgeber auf diese Weise kurz vor Verabschiedung der neuen Insolvenzordnung die Unzulänglichkeit der alten Konkursordnung vor Augen zu halten und ihn so dazu zu bewegen, die Problematik der Behandlung einer ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit in der Insolvenz ausdrücklich im Sinne des jeweiligen Autors zu regeln 24 • Keine der beiden grundsätzlich denkbaren Lösungsmöglichkeiten hält dabei ein ideales Ergebnis bereit: Behandelt man die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit in der Insolvenz bevorrechtigt als gegen die Masse durchsetzbar, so kann dies aufgrund der hohen Summen, die die Gefahrenabwehr kostet, schnell dazu führen, daß ein Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet werden kann(§ 26 lnsO) oder nachträglich wieder einzustellen ist(§§ 207 ff. Ins0) 25 • Findet in diesen Fällen dann kein Insolvenzverfahren statt, führt dies dazu, daß kein geordnetes Abwicklungsverfahren über das Vermögen des ordnungsrechtlich Verantwortlichen erfolgt. Alle Gläubiger können ihre Forderungen gegen den Schuldner frei durchsetzen, bis das Schuldnervermögen aufgebraucht ist. Daß in einem derart ungeordneten Verfahren Umweltgefahren gar nicht beseitigt werden bzw. die Behörde möglicherweise die gesamten Gefahrenbeseitigungskosten selber tragen muß, liegt auf der Hand 26. Beurteilt man die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit dagegen als bloße Insolvenzforderung der Behörde, ist zumindest sichergestellt, daß ein Insolvenzverfahren nicht an den drohenden Beseitigungskosten bestehender Umweltgefahren scheitert. In diesem Insolvenzverfahren erhielte die Behörde dann zumindest teilweise Befriedigung. Die Klärung der Problematik, wie eine ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit in der Insolvenz rechtlich zu behandeln ist, ist aus mehreren Gründen schwierig. Die zu untersuchende Problematik befindet sich nämlich zum einen im Schnittfeld zweiVgl. hierzu Pape, KTS 1993, 551 (579); Stürner, Merz-FS, S. 579. Lüke, Kö1ner Schrift, S. 684. 25 Dies gilt um so mehr, weil- zumindest unter Geltung der Konkursordnung - ohnehin bereits ca. 75% aller Verfahren mangels Masse nicht durchgeführt werden konnten und von den eröffneten Verfahren ca. 20 % nachträglich mangels Masse wieder eingestellt werden mußten. Vgl. Hess, InsO, Einleitung Rn. 169, 175. 26 Vgl. hierzu Grünert, Altlastenhaftung in der Insolvenz, S. 6; Kilger, Merz-FS, S. 268; Schulte-Kaubrügger, Die Erfüllung der Polizeipflicht, S. 61 f. 23

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I. Rechtliche Problematik

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er großer Rechtsgebiete: dem Ordnungsrecht als Teil des Öffentlichen Rechts und dem Insolvenzrecht als Teil des Zivilrechts 27 • Keines dieser beiden Rechtsgebiete enthält jedoch eine ausdrückliche Regelung, wie ordnungsrechtliche Verantwortlichkeiten in der Insolvenz zu behandeln sind. Zudem gibt es "die" ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit gar nicht. Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeiten sind vielmehr in einer Vielzahl von Landes- und Bundesgesetzen geregelt. Zu dem Problem einer Verbindung von öffentlichem und privatem Recht kommt daher noch das Problem einer Verbindung von Bundes- und Landesrecht. Zum Teil fließt darüber hinaus auch das Umweltstrafrecht der§§ 324ff. StGB 28 mit in die Problematik ein, die sich damit letztlich im Schnittfeld zwischen Bundes- und Landesrecht sowie Verwaltungs-, Zivil- und Strafrecht befindet. Zudem wird die Problematik noch dadurch verkompliziert, daß es eine Vielzahl unterschiedlicher Konstellationen gibt, die in der Praxis auftreten. So kann es beispielsweise um die Beseitigung solcher Gefahren gehen, die bereits bei Insolvenzeröffnung bestanden haben oder solcher, die erst nach Insolvenzeröffnung entstanden sind. Die Behörde kann bereits vor Verfahrenseröffnung eine Ordnungsverfügung erlassen haben oder sich nach Insolvenzeröffnung die Frage stellen, ob der Erlaß und die Vollstreckung einer Verfügung auch jetzt noch zulässig ist. Es gilt hierbei, für jede mögliche Konstellation eine überzeugende Lösung zu finden. Die Problematik hat in jüngster Zeit besondere Aktualität erhalten, denn am 1. Januar 1999 ist nach 16-jähriger Vorbereitungszeit die Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 29 in Kraft getreten. Bis Ende 1998 war die Gesamtvollstreckung für die alten Länder in der Konkursordnung vom 10. Februar 1877 30 und- zur Abwendung eines Konkurses- in der Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 31 geregelt. In den neuen Ländern galt als Übergangsrecht die Gesamtvollstreckungsordnung vom 1. Juli 199032 • Durch das Inkrafttreten der Insolvenzordnung ist damit seit dem 1. Januar 1999 die Gesamtvollstreckung in Deutschland nun rechtseinheitlich geregelt. Die neue Insolvenzordnung hat aber viele Elemente der alten Vorschriften übernommen, insbesondere der Konkursordnung, die in Deutschland über 120 Jahre lang gegolten hat. So hat sich auch die vorliegende Problematik durch das Inkrafttreten der Insolvenzordnung nicht (wesentlich) geändert und wurde insbesondere nicht gek1ärt33. Es ist bedauerlich, daß der Reformgesetzgeber, dem die vorliegende Problematik bewußt gewesen sein muß, untätig geblieben ist und die Frage der Behandlung Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 1.05. Vgl. dazu ausführlichRobra/Meyer, wistra 1996, 243ff. 29 BGBI. I, S. 2866. 30 RGBI. S. 351. 31 RGBI.I, S. 321, ber. S. 356. 32 Die Gesamtvollstreckungsordnung wurde noch vom ehemaligen Ministerrat der DDR erlassen und galt aufgrund Anlage II, Kapitel III, Abschnitt II Nr. 1 des Einigungsvertrags vom 31.8.1990 (BGBI.II, S. 889) fort. 33 Vgl. Lüke, Kölner Schrift, S. 704; Pape, in: Mohrbutter (Hrsg.), Hdb. der lnsolvenzverwaltung, Rn. Vl81; Wellensiek, Kölner Schrift, S. 315. 27

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A. Einleitung

ordnungsrechtlicher Verantwortlichkeiten in der Insolvenz nicht klar und verbindlich geregelt hat. So ist die Situation insbesondere für Insolvenzverwalter weiterhin unbefriedigend, die aufgrund der ungeklärten Rechtslage nicht sicher wissen können, wie sie sich zu verhalten haben, wenn von Massegegenständen Gefahren ausgehen.

II. Tatsächliche Bedeutung Die tatsächliche Bedeutung der Behandlung ordnungsrechtlicher Verantwortlichkeiten in der Insolvenz wird bereits aus der Vielzahl der hierzu ergangenen Entscheidungen deutlich. Die Problematik stellt sich in der Praxis überwiegend bei Unternehmensinsolvenzen, denn der Betrieb von Industrieanlagen und anderen Betrieben birgt die Gefahr, daß es während der Nutzung zu Boden- oder Grundwasserverunreinigungen kommt. Insbesondere bei Unternehmen, die sich in einer angespannten wirtschaftlichen Lage befinden, werden Kosten für den Umweltschutz gerne eingespart; für teure Projekte zum Schutz vor Umweltbelastungen ist kein Geld vorhanden. Darüber hinaus wurde in der Vergangenheit zum Teil relativ sorglos mit umweltgefährdenden Stoffen umgegangen. Insbesondere auf dem Gebiet der neuen Länder wurden nicht selten nur unzureichende Maßnahmen zur Vermeidung von Umweltschäden vorgenommen. Aus diesen Gründen ist der Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung für die Behörde vielfach ein Anlaß, den Betrieb auf mögliche Umweltgefahren hin zu untersuchen. Entscheidet sich der Insolvenzverwalter dafür, den Betrieb des Schuldners stillzulegen, so hat er dies der Behörde in einigen Fällen sogar von sich aus anzuzeigen 34 • Entdeckt die Behörde dann bei einer Untersuchung des Grundstücks des insolventen Schuldners Gefahren für die öffentliche Sicherheit, so ergibt sich die vorliegend zu untersuchende Problematik. Demgegenüber kann die Entdeckung von Umweltbelastungen aufgrundder hohen Kosten, die zu ihrer Beseitigung erforderlich sind, auch ihrerseits ein Insolvenzverfahren auslösen 35 • Dies gilt insbesondere deshalb, weil der bisherige Versicherungsschutz für Umweltgefahren nur unzureichend ist36 . Einen Großteil der in der Praxis auftretenden Falle bilden sog. Altlastenfalle. Es existieren auf dem Grundstück des insolvent gewordenen Schuldners Altlasten 37, deren Beseitigung von der Behörde nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gefordert wird. Die Bedeutung der in dieser Arbeit zu untersuchenden Problematik wird daher insbesondere deutlich, wenn man sich die Anzahl der in Deutschland befindlichen Altlasten sowie die Anzahl der jährlichen Insolvenzen vor Augen führt. Vgl. zum Beispiel§ 15 II1 BlmSchG; § 361 KrW-/AbfG; § 19ill3 Nr. 5 WHG. Vgl. Grünert, Altlastenhaftung in der Insolvenz, S. 3; Jochum/Rühle, Polizeirecht, Rn.E54; Schulz, NVwZ 1997, 530 (530). 36 V gl. Crezelius, Rückstellungen, S. 3. 37 Unter Altlasten versteht man Schadstoffanreicherungen in Boden und Grundwasser, die auf Altablagerungen von Abfallen und umweltgefahrdende Nachwirkungen der industriellen Produktion sowie auf Folgen der beiden Weltkriege zurückzuführen sind. Vgl. Kniesel, BB 1997, 2009 (200) m. w. N. 34

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III. Gang der Untersuchung

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Ging man noch Anfang der neunziger Jahre von knapp 50.000 Altlastenverdachtsflächen in Deutschland aus 38 , ergibt sich aus dem Umweltbericht des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit von 1998 39, daß in Deutschland etwa 190.000 Flächen als altlastenverdächtig gelten, wobei angenommen wird, daß diese Zahl noch auf etwa 240.000 Flächen ansteigen wird. Das Umweltbundesamt gibt die Zahl altlastenverdächtiger Flächen sogar mit gut 304.000 an 40 • Aus diesen abweichenden Zahlen folgt, daß es sich jeweils nur um grobe Schätzungen handelt. Das genaue Ausmaß der Umweltbelastungen ist nicht bekannt. Die Gesamtkosten zur Beseitigung aller Altlasten werden auf bis zu 250 Milliarden DM geschätzt 41 • Die sachgemäße Behandlung der Altlastenproblematik stellt daher mittlerweile eine der zentralen umweltpolitischen Herausforderungen unserer Zeit dar. Die Anzahl der Insolvenzen 42 ist seit ihrem Tiefpunkt während der Zeit des "Wirtschaftswunders" im Jahre 1962 mit 2.800Insolvenzen unter kleineren Schwankungen kontinuierlich angestiegen und erreichte im Jahr 1985 mit knapp 19.000Insolvenzen einen ersten Höchststand. Nachfolgend fiel die Anzahl der Insolvenzen bis zur deutschen Wiedervereinigung zwar kurzzeitig auf gut 13.000 Insolvenzen im Jahre 1990. Doch setzte hierauf erneut ein dramatischer Anstieg besonders in den neuen Ländern ein, wo zahlreiche Unternehmen zusammengebrochen sind. Im Jahr 2000 wurde mit etwa 41.500 Insolvenzen der bisherige Höchststand erreicht. Diese im Vergleich zum Jahr 1999 um knapp ein Viertel gestiegene Anzahl beruhte nicht zuletzt auf der Vielzahl der durch die Insolvenzordnung neu eingeführten Verbraucherinsolvenzen, die ca. 23% aller Insolvenzverfahren ausmachten. Die Mehrzahl der Insolvenzen sindjedoch Unternehmensinsolvenzen, so daß es nicht verwundert, daß auch die vorliegende Diskussion hauptsächlich im Hinblick auf Unternehmensinsalvenzen geführt wird. Für die Zukunft wird angenommen, daß die Anzahl der Insolvenzverfahren-auch durch die Einführung des Euros43 - noch weiter ansteigen wird.

111. Gang der Untersuchung Die Problematik der Behandlung ordnungsrechtlicher Verantwortlichkeiten in der Insolvenz liegt- wie bereits dargestellt- im Schnittfeld zwischen privatem Insolvenzrecht und öffentlichem Ordnungsrecht Daher soll zunächst das Verhältnis dieser beiden Rechtsgebiete zueinander geklärt werden (B.). Anschließend wird der Vgl. Oerder, NVwZ 1992, 1031 (1031) m. w. N. Abgedruckt in der BT-Drucks. 13/10735. 40 Quelle: Internet: http://www.umeltbundesamt.de/altlast/webl/deutschll-6.htm. 41 Kniesel, BB 1991,2009 (2009). 42 Quelle für die folgenden Daten: Inso1venzen 1998, Bericht des Statistischen Bundesamtes, in: Wirtschaft und Statistik 1999, 299 sowie Pressemitteilungen des Statistischen Bundesamtes vom 4. Oktober 2000 und vom 30. März 2001. 43 Bretz, ZlnsO 1198, 32 (32). 38 39

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A. Einleitung

Frage nachgegangen, wer nach Insolvenzeröffnung ordnungsrechtlich verantwortlich ist und als Adressat behördlicher Verfügungen in Betracht kommt (C.). Hieran schließt sich der Hauptteil der Arbeit an, in dem untersucht wird, wie öffentlichrechtliche Pflichten aus einer ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit insolvenzrechtlich zu qualifizieren sind (D.). Führen sie zu einer in der Insolvenz lediglich quotal zu erfüllenden Insolvenzforderung der Behörde nach § 38 InsO oder sind sie bevorrechtigt zum Beispiel als Masseverbindlichkeit nach §53 InsO zu behandeln? Und welche Konsequenzen ergeben sich aus dieser Einordnung konkret für die Behörde, wenn diese zur Gefahrenabwehr einschreiten möchte? Zum Abschluß der Arbeit soll noch auf die Freigabeproblematik eingegangen werden (E.). Hier wird zu untersuchen sein, ob der Insolvenzverwalter durch eine Freigabe umweltgefahrdender Massegegenstände die Masse vor den Kosten der Gefahrenbeseitigung schützen kann.

B. Das Verhältnis von Ordnungsrecht und Insolvenzrecht I. Vorbemerkung

Jede Rechtsordnung muß in sich eine widerspruchslose Einheit bilden. Die Rechtsordnung darf daher auf jede Rechtsfrage nur eine einzige Antwort bereithalten 1• Dies ist unproblematisch, solange nur eine Norm auf einen Sachverhalt zur Anwendung kommt. Weiterhin ist es unschädlich, wenn mehrere Normen auf einen Sachverhalt anwendbar sind, die jeweils dieselbe Rechtsfolge anordnen. Schwierigkeiten tauchen erst dann auf, wenn mehrere Normen dergestalt miteinander kollidieren, daß sie ein und denselben Sachverhalt in voneinander abweichender Weise regeln. Auch in diesem Fall muß die Einheit der Rechtsordnung jedoch gewahrt bleiben. Daher muß die Rechtsordnung Bestimmungen darüber enthalten, welche der in Betracht kommenden Normen in einem solchen Kollisionsfall zur Anwendung kommt und die andere(n) verdrängt. Zu diesem Zweck sind vier grundlegende Kollisionsregeln entwickelt worden 2 : (1) Das spätere Gesetz geht dem früheren vor (Iex posterior derogat legi priori).

(2) Das speziellere Gesetz hat gegenüber dem allgemeineren Vorrang (Iex specialis derogat legi generali). (3) Die spätere allgemeinere Norm geht der früheren spezielleren Norm nicht vor (lex posterior generalis non derogat legi priori speciali).

(4) Die aus einer höheren Rechtsquelle stammende Norm verdrängt die aus der niederrangigeren Rechtsquelle entstammende Norm (Iex superior derogat legi inferiori)3. Zur Bestimmung des Verhältnisses von Insolvenzrecht und Ordnungsrecht sind in Literatur und Rechtsprechung wiederholt- häufig ohne eingehende Prüfung - von1 Grundlegend: Engisch, Einheit der Rechtsordnung; Achterberg, Allg. Verwaltungsrecht, § 17 Rn. 36; Hensel, in: Anschützffhoma (Hrsg.), Hdb. des Deutschen Staatsrechts II, S. 313; Maschke, Rangordnung der Rechtsquellen, S. 7; Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 153. 2 Achterberg, Allg. Verwaltungsrecht, § 17 Rn. 38 ff.; Hensel, in: Anschützffhoma (Hrsg.), Hdb. des Deutschen Staatsrechts II, S. 313f.; /psen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 278f.; Laubinger, VerwArch 76 (1985), 201 (208f.); Maschke, Rangordnung der Rechtsquellen, S. 8; Nawiasky, Allg. Rechtslehre, S. 91 ff.; Renck, JZ 1970, 770 (770); Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 601 f. 3 Mittlerweile benötigt man diese Kollisionsregeln nur noch selten, weil moderne Gesetze in Übergangsvorschriften und Einführungsgesetzen spezielle Kollisionsregeln enthalten. Vgl. Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 601.

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B. Das Verhältnis von Ordnungsrecht und Insolvenzrecht

einander abweichend Kollisionsregeln herangezogen worden; zum Teil wurde eine Kollision auch ganz geleugnet. Wie sich Insolvenzrecht und Ordnungsrecht zueinander verhalten, ob es eine Kollision beider Rechtsgebiete gibt und welche Kollisionsregel hierauf anwendbar ist, soll im folgenden näher untersucht werden. Für die Anwendung der Kollisionsregeln ist entsprechend obiger Ausführungen zunächst erforderlich, daß ein Kollisionsfall zwischen dem Ordnungsrecht und dem Insolvenzrecht vorliegt, der auch nicht durch normkonforme Interpretation gelöst werden kann 4 (II.). Wenn also häufig pauschal vom Verhältnis zwischen "dem" Ordnungsrecht und "dem" Insolvenzrecht gesprochen wird, ist dies nicht genau genug. Verglichen werden können immer nur einzelne in Kollision tretende Normen, nicht ganze Rechtsgebiete. Ein Kollisionsfall setzt weiterhin voraus, daß die kollidierenden Normen jeweils gültig sind, weil nur eine gültige Norm Rechtsfolgen entfalten und so mit den Rechtsfolgen einer anderen Norm in Widerspruch stehen kann 5 . Nach der Feststellung möglicher Kollisionsfalle ist daher zu untersuchen, ob die kollidierenden Normen des Insolvenzrechts und des Ordnungsrechts jeweils gültig sind (III.). Erst wenn man aufgrunddieser Untersuchung zu dem Ergebnis kommt, daß zwischen Insolvenzrecht und Ordnungsrecht ein oder mehrere Kollisionsfalle bestehen und die kollidierenden Normen auch Gültigkeit besitzen, kann anschließend geklärt werden, welche der genannten Kollisionsregeln anwendbar ist (IV.).

II. Kollisionsfälle zwischen Ordnungsrecht und Insolvenzrecht Zur Beschreibung der Voraussetzungen, unter denen ein Kollisonsfall vorliegt, werden unterschiedliche Formulierungen verwendet. Das BVerfG hat in einer Entscheidung zu Art. 31 GG ausgeführt, zwei Normen kollidierten dann miteinander, wenn- die Kollisionsregeln weggedacht- beide Normen auf einen Sachverhalt anwendbar sind und bei ihrer Anwendung zu verschiedenen Ergebnissen führen können6. In der Literatur finden sich Formulierungen, wie "zwei Rechtssätze (müssen) denselben hypothetischen Sachverhalt in unterschiedlicher Weise regeln, nämlich miteinander unvereinbare Rechtsfolgen anordnen" 7• Knapper, aber genauso deutlich, ist die Formulierung, die Rechtsnormen müßten sich schlicht "widersprechen"8. Letztlich erfordert ein Kollisionsfall zweierlei: Beide Normen müssen auf denselben Sachverhalt anwendbar sein, d. h. denselben Regelungsgegenstand besitzen, und unterschiedliche Rechtsfolgen anordnen. Fraglich ist, ob zwischen Normen des Insolvenzrechts einerseits und des Ordnungsrechts andererseits ein derartiger Kollisionsfall vorliegt. Dies scheint auf den Vgl. dazu: Achterberg, Allg. Verwaltungsrecht, § 17 Rn. 37. s Hensel, in: Anschützffhoma (Hrsg.), Hdb. des Deutschen Staatsrechts II, S. 313 f.

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BVerfGE 36, 342 (363). Laubinger, VerwArch 76 (1985), 201 (209). 8 Enneccerus/Nipperdey, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 286; Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 601. 6 7

II. Kollisionsfälle zwischen Ordnungsrecht und Insolvenzrecht

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ersten Blick nicht der Fall zu sein, weil beide Rechtsgebiete überwiegend gänzlich unterschiedliche Sachverhalte regeln, sich ihre Regelungsbereiche also nicht überschneiden. Das Insolvenzrecht regelt durch die Insolvenzordnung, wie über das Vermögen einer insolventen Person die Gesamtvollstreckung zu erfolgen hat, wie also ihr Vermögen auf vorhandene Gläubiger zu verteilen ist. Dagegen regelt das Ordnungsrecht, wie Gefahren für die öffentliche Sicherheit abgewehrt werden können. Aufgrund dieses vom Grundsatz her gänzlich unterschiedlichen Regelungsgegenstandes beider Rechtsgebiete wird zum Teil angenommen, daß es einen Kollisonsfall zwischen Insolvenzrecht und Ordnungsrecht generell nicht gäbe 9 oder anders formuliert, beide Gebiete ihren je eigenen Regelungsbereich 10 haben; sie seien zwei Rechtsbereiche mit gleichem Geltungsrang, die einander nicht verdrängen 11 • Besonders pointiert vergleicht v. Wilmowsky das Verhältnis von Insolvenzrecht und Ordnungsrecht mit dem Verhältnis von Insolvenzrecht und staatlicher Drogenpolitik, um zu begründen, daß es einen Kollisionsfall hier wie dort nicht gebe 12 • Diesen Ansichten mag zuzubilligen sein, daß die Normen des Insolvenz- und des Ordnungsrechts aufgrund der unterschiedlichen Regelungsbereiche in den meisten Fällen tatsächlich nicht miteinander kollidieren. Dies schließt jedoch nicht aus, daß einzelne Normen dennoch in einem Kollisionsverhältnis zueinander stehen. Um diese Frage genauer untersuchen zu können, ist es erforderlich, die Regelungsgegenstände des Ordnungsrechts einerseits und des Insolvenzrechts andererseits detailliert miteinander.zu vergleichen. 1. Regelungsgegenstand des Ordnungsrechts

Das Ordnungsrecht ist die gesetzliche Grundlage für die staatliche Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, die öffentliche Sicherheit zu schützen, Gefahren von ihr abzuwehren und eingetretene Störungen zu beseitigen 13 • Regelungsgegenstand des Ordnungsrechts ist damit die staatliche Gefahrenabwehr. Es soll von der Allgemeinheit oder dem Einzelnen Gefahren abwehren, durch die die öffentliche Sicherheit bedroht wird 14• Um diese Aufgabe erfüllen zu können, normiert das Ordnungsrecht die Voraussetzungen, unter denen die zuständigen Behörden tätig werden können. Es enthält hierfür eine Vielzahl unterschiedlicher Ermächtigungsgrundlagen. Desweiteren werden diejenigen Personen bestimmt, die jeweils ordnungsrechtlich verantwortlich sind, d. h. gegenüber denen die Behörde zur Gefahrenabwehr einschreiten kann. Diese Personen treffen dann ordnungsrechtliche Pflichten, Gefahren für die 9 Pape, EWiR 1997,989 (990); Petersen, NJW 1992, 1202 (1203); Ritgen, GewArch 1998, 393 (394). 1 Franz, NZI 2000, 10 (10); K. Schmidt, ZIP 1997, 1441 (1443). 11 OVG Greifswald, NJW 1998, 175 (175); Tetzlaff, NordÖR 1998, 332 (332). 12 v. Wilmowsky, ZHR 160 (1996), 593 (597). 13 Schoch, JuS 1994, 391 (391 f.) m. w. N. 14 Götz, Polizeirecht, Rn. 78; Schoch, JuS 1994, 391 (391 f.).

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B. Das Verhältnis von Ordnungsrecht und Insolvenzrecht

öffentliche Sicherheit zu beseitigen 15 • Zusammenfassend läßt sich damit feststellen, daß das Ordnungsrecht Eingriffsbefugnisse der zuständigen Behörde normiert, die zur Entstehung von Pflichten ordnungsrechtlich Verantwortlicher führen. Diesen Teilbereich des Regelungsgegenstands des Ordnungsrechts möchte ich die materielle Komponente nennen. Das Ordnungsrecht regelt über diese materielle Komponente hinaus auch, wie die Behörden ordnungsrechtliche Pflichten zwangsweise im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchsetzen können (im folgenden: vollstreckungsrechtliche Komponente). Die Verwaltungsvollstreckung ist für Bundesbehörden im Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes und für Landesbehörden in den Landesvollstreckungsbzw. Landespolizeigesetzen geregelt 16• Diese Gesetze ermächtigen die zuständige Behörde, ihre Verfügungen selber zu vollstrecken und bestimmen die Arten und Voraussetzungen der hierfür in Betracht kommenden Zwangsmittel. Das Ordnungsrecht normiert damit zum einen materiell die Entstehung ordnungsrechtlicher Pflichten (materielle Komponente) und zum anderen vollstreckungsrechtlich deren zwangsweise Durchsetzung durch die Behörde (vollstreckungsrechtliche Komponente). 2. Kollision des Ordnungsrechts mit dem Insolvenzrecht

Nunmehr ist zu untersuchen, welche Normen des Ordnungsrechts mit Normen des Insolvenzrechts kollidieren.

a) Die materielle Komponente des Ordnungsrechts Die oben beschriebene materielle Komponente des Ordnungsrechts kollidiert auf den ersten Blick nicht mit dem lnsolvenzrecht, weil auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens alle Ansprüche gegen den Schuldner und damit umgekehrt auch alle Verbindlichkeiten oder Pflichten des Schuldners grundsätzlich bestehen bleiben 17 • Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt also nicht per se zum Erlöschen ordnungsrechtlicher Pflichten des Schuldners. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird jedoch in der Regel 18 ein Insolvenzverwalter eingesetzt, der sowohl den Besitz (§ 1481 InsO) als auch die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners an der Insolvenzmasse (§ 80 I InsO) übernimmt. Es wird zu prüfen sein, ob aufgrund dieser Normen der Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung ordnungsrechtlich verantwortlich wird und so die ordnungsrechtlichen Pflichten vom Schuldner auf 1s

Hierauf wird nachdrücklich hingewiesen durch Götz, Polizeirecht, Rn. 192m. w. N. Eine umfassende Darstellung aller Vollstreckungsgesetze findet sich bei Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, S. 61 ff. 17 Vgl. v. Wilmowsky, ZIP 1997, 389 (395). 18 Anders nur bei der Anordnung der Eigenverwaltung gern. §§ 270ff. InsO. 16

II. Kollisionsfälle zwischen Ordnungsrecht und Insolvenzrecht

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den Insolvenzverwalter übergehen 19• Ein derartiger Übergang ordnungsrechtlicher Pflichten vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter würde jedoch nicht zu einem Kollisionsfall zwischen dem Ordnungsrecht und dem Insolvenzrecht führen. Das Ordnungsrecht knüpft bei der Festlegung der verantwortlichen Personen nämlich bewußt an allgemeine, zum Teil zivilrechtlich geprägte Kriterien wie Eigentum oder tatsächliche Sachherrschaft an. Ändern sich diese Anknüpfungspunkte nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so wird damit zwar in der Person des Insolvenzverwalters möglicherweise eine andere Person ordnungsrechtlich verantwortlich. Dies ist aber nur deshalb der Fall, weil das Ordnungsrecht es so bestimmt, indem es an diese allgemeinen Kriterien anknüpft. Insoweit liegt folglich kein Kollisionsfall vor unabhängig von der noch zu untersuchenden Frage, wer nach Insolvenzeröffnung ordnungsrechtlich verantwortlich ist. Ein Kollisionsfall mit der materiellen Komponente der Ordnungsrechts würde erst dann vorliegen, wenn das Insolvenzrecht ordnungsrechtliche Pflichten inhaltlich entgegen Bestimmungen des Ordnungsrecht modifiziert bzw. zum Erlöschen bringt. Die hierbei in Betracht kommenden Kollisionsfalle hängen davon ab, wie man die insolvenzrechtliche Rechtsstellung der Behörde hinsichtlich ordnungsrechtlicher Pflichten qualifiziert 20 • Qualifiziert man die Eingriffsbefugnis der Behörde nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als einfache Insolvenzforderung gern. § 38 InsO und nicht bevorrechtigt zum Beispiel als Masseforderung gern. §53 InsO, so ergeben sich folgende Kollisionsfälle:

aa) Die Umwandlung in eine Geldzahlungspflicht gern. §§45, 87, l74ff. InsO Gern. § 87 InsO können Insolvenzgläubiger ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen. Sie müssen ihre Forderungen gern. § 174ff. InsO zur Insolvenztabelle anmelden. Da ordnungsrechtliche Pflichten grundsätzlich nicht auf Geld, sondern auf die Vomahme einer Handlung zur Gefahrenbeseitigung gerichtet sind, müßte die Behörde gern. §45 InsOden Wert ihres Gefahrenbeseitigungsanspruchs schätzen und diesen Wert zur Insolvenztabelle anmelden. Rechtsfolge der Anmeldung des nach § 45 lnsO ermittelten Geldzahlungsanspruchs ist es, daß sich die Forderung zum Zeitpunkt der Feststellung zur Insolvenztabelle materiellrechtlich in den Zahlungsanspruch umwandelt21 und nach ganz h. M. auch nach Abschluß des Insolvenzverfahrens nicht wieder autlebt 22 • Aus der Siehe unten unter C. Dazu ausführlich unter D. 21 Vgl. Gottwald, lnsolvenzrechts-Handbuch, § 20 Rn. 28; unzutreffend Fabry, Private Unternehmen als Umweltstörer, S. l41 , nach der sich eine Insolvenzforderung bereits mit Verfahrenseröffnung in einen Geldanspruch umwandelt. 22 RGZ 93, 209 (213); 112, 297 (300); BGH, KTS 1976, 297 (298); Fabry, Private Unternehmen als Umweltstörer, S. 141; Jaeger, KO, 8.Aufl., § 164 Rn. IO; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 19

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B. Das Verhältnis von Ordnungsrecht und Insolvenzrecht

ursprünglichen Pflicht zur Gefahrenbeseitigung würde damit endgültig ein Geldzahlungsanspruch der Behörde gegen den (vormals) ordnungsrechtlich Verantwortlichen. Dies führt zu einem Kollisionsfall zwischen dem Ordnungsrecht und dem Insolvenzrecht, weil das Insolvenzrecht letztlich zum Erlöschen ordnungsrechtlicher Pflichten führen würde. bb) Die Restschuldbefreiung gern. §§ 286ff. InsO Ein zweiter Kollisionsfall mit der materiellen Komponente des Ordnungsrechts liegt in der möglichen Restschuldbefreiung gern. §§ 286 ff. InsO, die als Verfahrensziel für den redlichen Schuldner in § 1 S. 2 InsO festgelegt wird. Grundsätzlich können die Insolvenzgläubiger ihre restlichen Forderungen nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens gern. § 201 InsO gegen den Schuldner wieder unbeschränkt geltend machen (sog. Recht der freien Nachforderung). Die Forderungen bleiben somit nach Verfahrensabschluß bestehen. Hiervon normieren die§§ 286 ff. InsO eine Ausnahme zugunsten natürlicher Personen als Insolvenzschuldner. Unter den dort bestimmten Voraussetzungen erlöschen alle im Insolvenzverfahren und einer anschließenden siebenjährigen Wohlverhaltensperiode nicht erfüllten Forderungen des Schuldners. Faßt man die Eingriffsbefugnis der Behörde daher als Insolvenzforderung auf, so müßte auch diese gern. §§ 286 ff. InsO erlöschen. Dies stellt den zweiten möglichen Kollisionsfall der materiellen Komponente des Ordnungsrechts mit dem Insolvenzrecht dar. cc) Der Insolvenzplan gern. §§ 217 ff. InsO Materiellrechtliche Auswirkungen auf bestehende Insolvenzforderungen kann auch ein Insolvenzplan gern. §§ 217 ff. InsO enthalten, der insbesondere regeln kann, daß dem Schuldner eine Restschuldbefreiung erteilt wird, vgl. § 227 I InsO. Die Rechtsstellung der Massegläubiger kann im Insolvenzplan dagegen nicht geregelt werden, vgl. § 217 Ins0 23 .

b) Die vollstreckungsrechtliche Komponente des Ordnungsrechts Darüber hinaus gibt es Kollisionsfälle zwischen der vollstreckungsrechtlichen Komponente des Ordnungsrechts mit dem Insolvenzrecht Diese hängen wiederum davon ab, wie man die Rechtsstellung der Behörde insolvenzrechtlich qualifiziert. Qualifiziert man die Rechtsstellung der Ordnungsbehörde als einfache Insolvenzgläubigerin, so führt § 89 InsO zu einem KollisionsfalL Denn gern. § 89 InsO können §69 Rn. Sb, §164 Rn.l a; Kilger/K. Schmidt, InsolvenzGe, §69 KO Anm. S; a. A. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 25.12 ff.; Weitemeyer, Ordnungsrechtliche Maßnahmen, S. 142 f. 23 Hess, InsO, § 217 Rn. 26.

III. Gültigkeit der kollidierenden Normen

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Insolvenzforderungen während der Dauer des Insolvenzverfahrens nicht gegenüber dem Schuldner vollstreckt werden. Die Vollstreckung ordnungsrechtlicher Pflichten wäre der Behörde damit gern. § 89 InsO ab Insolvenzeröffnung untersagt. Aber auch für den Fall, daß man die Rechtsstellung der Behörde als bevorrechtigte Massegläubigerin qualifiziert, drohen Kollisionsfalle. Ein eingeschränktes Vollstreckungsverbot für gewisse Masseverbindlichkeiten enthält nämlich § 90 InsO. Desweiteren sieht§ 210 InsO ein Vollstreckungsverbot für Altmasseverbindlichkeiten nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter vor.

c) Zwischenergebnis Damit läßt sich feststellen, daß es mehrere mögliche Kollisionsfalle zwischen Insolvenz- und Ordnungsrecht gibt, die jeweils von der noch zu erörternden insolvenzrechtlichen Qualifikation ordnungsrechtlicher Pflichten abhängen. Ergibt die Prüfung, daß ordnungsrechtliche Eingriffsbefugnisse einfache Insolvenzforderungen bilden, so droht eine Kollision der grundsätzlich bestehenden Möglichkeit der Verwaltungsvollstreckung mit dem Vollstreckungsverbot von Insolvenzforderungen gern. § 89 lnsO. Materiellrechtlich können insbesondere die Restschuldbefreiung gern. §§ 286ff. InsO und das Anmeldeverfahren gern. §§ 45, 87, 174ff. InsO zu einem Erlöschen der Pflicht zur Gefahrenbeseitigung bzw. zu einer Umwandlung der Gefahrenbeseitigungspflicht in einen Zahlungsanspruch führen. Weniger Kollisionsfalle ergeben sich, faßt man die Eingriffsbefugnisse der Behörde nicht als Insolvenzforderung, sondern als bevorrechtigte Masseverbindlichkeit auf. Dann steht lediglich eine Kollision mit§§ 90, 210 InsO im Raum.

III. Gültigkeit der kollidierenden Normen Damit es aber tatsächlich zu einer Normenkollision kommt, müssen die kollidierenden Normen des Insolvenzrechts und des Ordnungsrechts jeweils auch gültig sein. Dies ist bezogen auf das Ordnungsrecht nicht zweifelhaft. Auch in bezug auf die Insolvenzordnung wird im Grundsatz von niemandem angenommen, sie sei ungültig. Allerdings ist in jüngerer Zeit durch eine Entscheidung des OVG Greifswald streitig geworden, ob die Insolvenzordnung verfassungsgemäß und damit gültig ist, wenn man sie so auslegt, daß ordnungsrechtliche Eingriffsbefugnisse als einfache Insolvenzforderungen gern. § 38 InsO behandelt werden 24 • Die sich hierbei stellende Frage ist die, ob der Bund die Gesetzgebungskompetenz besitzt, durch die Insolvenzordnung das Ordnungsrecht einzuschränken. Die Gesetzgebungskompetenz 24 Gegenstand der Entscheidung war zwar die Gesamtvollstreckungsordnung, weil sich der vom OVG Greifswald zu entscheidende Fall in den neuen Ländern vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung ereignete. Dies ist jedoch für die aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen irrelevant.

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B. Das Verhältnis von Ordnungsrecht und Insolvenzrecht

des Bundes für die Insolvenzordnung folgt aus Art. 74 I Nr. 1 GG, der dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für "das bürgerliche Recht" einräumt. 1. Die Entscheidung des OVG Greifswald

Gegenstand des genannten Urteils des OVG Greifswald25 war eine Anfechtungsklage, die ein Gesamtvollstreckungsverwalter 26 in einem im Jahre 1992 eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen einer GmbH erhoben hatte. Ein Jahr nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens stellte die zuständige Behörde auf dem Gelände der GmbH Ölschäden fest, von denen eine Grundwassergefahrdung ausging. Sie erließ daraufhin eine Beseitigungsanordnung an den Gesamtvollstreckungsverwalter, mit der sie ihn aufforderte, auf eigene Kosten das Öl- und das Altöllager abzureißen, die sich darunter befindende Betonfläche zu entsiegeln und den kontaminierten Boden zu beseitigen. Gleichzeitig drohte sie eine Ersatzvornahme an und schätzte die hierfür erforderlichen Kosten auf 250.000 DM. Gegen diese Verfügung erhob der Gesamtvollstreckungsverwalter nach erfolglos eingelegtem Widerspruch Anfechtungsklage vor dem VG Schwerin, das die Klage abwies. Hiergegen legte der Gesamtvollstreckungsverwalter Berufung beim OVG Greifswald ein. Der Gesamtvollstreckungsverwalter machte insbesondere geltend, die Pflicht zur Gefahrenbeseitigung und etwaige Ersatzvornahmekosten seien bloße Konkursforderungen, weil die Ölschäden (zumindest teilweise) bereits vor Verfahrenseröffnung entstanden seien. Daher seien sowohl der Erlaß eines Verwaltungsaktes als auch dessen Vollstreckung nach Insolvenzeröffnung unzulässig. Die Behörde müsse vielmehr eine Ersatzvornahme durchführen und die hierfür erforderlichen Kosten zur Tabelle anmelden. Das OVG Greifswald folgte dieser Auffassung nicht und begründete seine Auffassung - zumindest auch - mit verfassungsrechtlichen Erwägungen: Die vom Gesamtvollstreckungsverwalter vertretene Auffassung bedeute eine "teilweise Verdrängung und inhaltliche Modifizierung des Ordnungsrechts". Könne ein Konkursverwalter, als einzig in Betracht kommender Zustandsverantwortlicher, nicht zur Gefahrenabwehr herangezogen werden, so würde das Ordnungsrecht "substantiell beschnitten", "entscheidend reduziert" und "teilweise beiseite geschoben", die Verantwortlichkeit des Konkursverwalters für den gefahrlosen Zustand der Sache wäre "beseitigt'm. Auch sei es dem Ordnungsrecht fremd, daß aus der Befugnis der Behörde zur Durchführung einer Ersatzvornahme der Sache nach eine Pflicht der Ordnungsbehörde werde. Außerdem finde die Ersatzvornahme nicht mehr auf Kosten des Verantwortlichen statt, denn damit sei nur die volle Kostentragung gemeint. Zentrale Vorschriften des Ordnungsrechts seien daher obsolet. Der Konkursordnung OVG Greifswald, NJW 1998, 175. Dem Gesamtvollstreckungsverwalter entspricht in der Insolvenzordnung der Insolvenzverwalter. 27 OVG Greifswald, NJW 1998, 175 (176). 25 26

111. Gültigkeit der kollidierenden Normen

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würde untergeschoben, sie regele auch das Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung 28. Eine derartige Interpretation des Konkursrechts verstoße nach Ansicht des OVG Greifswald gegen Art. 70 I GG, wonach die Länder das Recht zur Gesetzgebung haben, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Die Konkursordnung und die Gesamtvollstreckungsordnung sind jeweils Gesetze auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts, für das dem Bund gern. Art. 74 I Nr. 1 GG die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz zusteht. Dagegen fällt das Recht zur Gefahrenabwehr gern. Art. 70 li GG zum großen Teil in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder, weil das Gefahrenabwehrrecht in den Vorschriften des Grundgesetzes über die ausschließliche und konkurrierende Gesetzgebung nicht erwähnt ist. Aus diesem Nebeneinander von Gesetzgebungskompetenzen hat das OVG Greifswald gefolgert, Art. 74I Nr.l GG ermächtige den Bund nicht dazu, durch das Konkursrecht das Ordnungsrecht der Länder in der oben darstellten Weise zu verdrängen und zu reduzieren 29. Damit überschreite er seine Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74I Nr. 1 GG. Dem Ordnungsrecht widersprechende Vorschriften des Konkursrechts gebe es daher nicht. Ordnungsrechtliche Pflichten seien im Konkurs wie Masseverbindlichkeiten zu erfüllen 30. 2. Resonanz

Die Resonanz auf das Urteil des OVG Greifswald ist geteilt. Das BVerwG als Revisionsinstanz ist der Auffassung des OVG Greifswald nicht gefolgt. Es hat vielmehr ausgeführt, daß auf die Gesetzgebungsbefugnis des Bundes für das "bürgerliche Recht" (Art. 741 Nr.l GG) gestützte Rechtsnormen und ihre Auslegung nicht bereits dann kompetenzwidrig seien, wenn sie sich auf das öffentlich-rechtliche Ordnungsrecht der Länder auswirken können 31. Eine Begründung hierfür liefert das Gericht allerdings nicht. In der Literatur ist das Urteil des OVG Greifswald unterschiedlich aufgenommen worden. Es hat Zustimmung gefunden 32, wurde aber auch zum Teil scharf kritisiert33. So weist v. Wilmowsky darauf hin, es sei falsch anzunehmen, das Insolvenzrecht verdränge das Ordnungsrecht, auch wenn man - wie er- die Beseitigungs28 OVG Greifswald, NJW 1998, 175 (176).

OVG Greifswald, NJW 1998, 175 (177). OVG Greifswald, NJW 1998, 175 (178). 31BVerwG, ZIP 1999,538 (540); zustimmend Kohls, ZUR 2000, 151 (154). 32 Vgl. Kluge, NJ 1998, 103; zumindest im Ergebnis zustimmend K. Schmidt, ZIP 1997, 1441, wohl auch Vahle, DVP 1998, 215. 33 Vgl. v. Wilmowsky, ZIP 1997, 1445; ihm zustimmend Pape, EWiR 1997, 989 (990); ders. , in: Kübler!Prütting (Hrsg.), InsO, §55 Rn.35 Fn. 74; Smid, InsO, §55 Rn.13. Vgl. auch die kritische Anmerkung von Lwowskiffetzlaff, WuB 1998, 809 die auf die kompetenzrechtliche Problematik allerdings nicht eingeht. 29 30

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B. Das Verhältnis von Ordnungsrecht und Insolvenzrecht

pflichtals einfache Insolvenzforderung einstufe. Das Insolvenzverfahren lasse vielmehr alle Pflichten des Schuldners unberührt. Alle Insolvenzforderungen - zivilrechtliche wie öffentlich-rechtliche- bestünden in der Insolvenz unverändert fort 34 • Daß Pflichten eines Schuldners in dessen Insolvenz nicht mehr vollständig erfüllt werden können, sei "keine Erfindung des Insolvenzrechts, sondern Ausdruck der Insolvenzlage", weil das Vermögen des Schuldners hierfür schlicht nicht ausreiche. Auch bei zivilrechtliehen Pflichten käme niemand auf die Idee, das Insolvenzrecht schiebe zum Beispiel das Kauf- oder Bereicherungsrecht "teilweise beiseite", wenn der Schuldner seine Verpflichtungen nicht mehr vollständig erfüllen kann. Wenn daher das OVG Greifswald annehme, zum Inhalt der öffentlich-rechtlichen Sanierungspflicht gehöre auch deren volle Erfüllung und Durchsetzung in der Insolvenz des Verantwortlichen, sei dies nur ein "sinnleere Prämisse". Das OVG verwechsele insoweit "Recht und Realität". Würde man vom Schuldner für jede Verpflichtung deren vollständige Erfüllung im Insolvenzfall erwarten, verlange man etwas Unmögliches, weil ihm dies wirtschaftlich nun mal nicht möglich sei 35 • Das einzige, was sich in der Insolvenz ändere, sei die Art und Weise, wie Gläubiger ihre Forderungen feststellen lassen und vollstrecken können (§§ 87, 89 Ins0) 36 . Hiergegen habe die Behörde durch den angefochtenen Verwaltungsakt, der bereits die Androhung einer Ersatzvornahme enthielt, verstoßen. Hinsichtlich der vom OVG Greifswald geäußerten Bedenken an der Gesetzgebungsbefugnis des Bundes bemerkt v. Wilmowsky schlicht, daß die Verteilung des nicht ausreichenden Schuldnervermögens auf die Verbindlichkeiten des Schuldners eine Frage des Konkursrechts sei, die unter Art. 741 Nr.l GG falle 37 • Detailliert wurde bisher auf die Bedenken des OVG Greifswald hinsichtlich der Gesetzgebungskompetenz des Bundes in Literatur und Rechtsprechung nicht eingegangen. Eine entsprechende Gesetzgebungskompetenz des Bundes, die ihn dazu ermächtigt, in der Insolvenz das Ordnungsrecht einzuschränken, scheint allgemein stillschweigend angenommen zu werden. 3. Stellungnahme

Es ist damit zu untersuchen, ob der Bund tatsächlich gesetzgebungsbefugt ist, Ordnungsrecht in der Insolvenz des Verantwortlichen in dem genannten Sinne einzuschränken, oder ob die Insolvenzordnung vielmehr von vornherein im Sinne des OVG Greifswald verfassungskonform dahingehend auszulegen ist, daß es ihr verwehrt ist, ordnungsrechtliche Pflichten bzw. deren Durchsetzung zu beschränken.

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v. Wilmowsky, ZIP 1997, 1445 (1446). v. Wilmowsky, ZIP 1997, 1445 (1446). v. Wilmowsky, ZIP 1997, 1445 (1446f.). v. Wilmowsky, ZIP 1997, 1445 (1447).

III. Gültigkeit der kollidierenden Normen

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a) Auslegung des Begriffs ,.das bürgerliche Recht" in Art. 74 I Nr.l GG Ausgangspunkt dieser Untersuchung ist die Kompetenznorm des Art. 74 I Nr. 1 GG, die dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für "das bürgerliche Recht" einräumt. Zu klären ist, wie dieser Begriff des bürgerlichen Rechts zu verstehen ist. aa) Der Begriff des bürgerlichen Rechts Der aus dem lateinischen Wort "ius civile" stammende Begriff des bürgerlichen Rechts beschreibt ein Teilgebiet des Privatrechts, dem traditionell das öffentliche Recht als Gegensatz 38 gegenüber gestellt wird 39• Unter dem Privatrecht versteht man den Teil der Rechtsordnung, der die Beziehungen der einzelnen Personen zueinander auf der Grundlage der Privatautonomie regelt. Öffentliches Recht ist dagegen der Teil der Rechtsordnung, der die Beziehungen von Bund, Ländern und anderen mit hoheitlichen Aufgaben ausgestatteter Institutionen regelt40 • In diesem Sinne bestimmen auch die Motive des BGB den Begriff des bürgerlichen Rechts als den "Inbegriff derjenigen Normen ... , welche die den Personen als Privatpersonen zukommende rechtliche Stellung und die Verhältnisse, in welchen die Personen als Privatpersonen untereinander stehen, zu regeln bestimmt sind" 41 • Das Ordnungsrecht ist ein klassischer Bereich des öffentlichen Rechts. Es regelt hoheitliche Befugnisse des Staates gegenüber den Bürgern. Versteht man daher den Begriff des bürgerlichen Rechts in Art. 74 I Nr. 1 GG strikt in dem Sinne eines Gegensatzes zum öffentlichen Recht, so wäre in der Tat zweifelhaft, ob Art. 74I Nr.1 GG dem Bund die notwendige Gesetzgebungskompetenz verleiht, ordnungsrechtliche Pflichten zu modifizieren. bb) Der Begriff des bürgerlichen Rechts i. S. v. Art. 74 I Nr. 1 GG Der Begriff des bürgerlichen Rechts im Sinne der Kompetenznorm des Art. 74 I Nr. GG ist allerdings in einem umfassenderen Sinne zu verstehen. Er bildet gerade nicht einen Gegensatz zum öffentlichen Recht42 . Welche Rechtsgebiete zum bürgerlichen Recht i. S. v. Art. 741 Nr.l GG gehören, kann nicht allein aus dem Wortlaut ge38 Dieser Gegensatz wird insbesondere an den unterschiedlichen Rechtswegen deutlich, die § 13 GVG einerseits und § 40 VwGO andererseits für bürgerlich-rechtliche und öffentlichrechtliche Streitigkeiten grundsätzlich bestimmen. 39 Laren