Neue, gefahrverdächtige Technologien als Rechtsproblem: Beispiel: Mobilfunk-Sendeanlagen [1 ed.] 9783428486687, 9783428086689

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LOTHAR

DETE~NN

Neue,gefahrverdächtige Technologien als Rechtsproblem Beispiel: Mobilfunk-Sendeanlagen

Schriften zum Umweltrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Michael Kloepfer, BerUn

Band 68

Neue, gefahrverdächtige Technologien als Rechtsproblem Beispiel: Mobilfunk-Sendeanlagen Von

Lothar Determann

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Determann, Lothar: Neue, gefahrverdächtige Technologien als Rechtsproblem : Beispiel: Mobilfunk-Sendeanlagen / von Lothar Determann. Berlin : Duncker und Humblot, 1996 (Schriften zum Umweltrecht ; Bd. 68) Zug!.: Berlin, Freie Univ., Diss., 1996 ISBN 3-428-08668-6 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten

© 1996 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-4247 ISBN 3-428-08668-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

S

Vorwort Die Arbeit wurde im Wintersemester 1995/96 von der Juristischen Fakultät der Freien Universität Berlin als Inauguraldissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung sind bis Juni 1995 berücksichtigt. Ich danke meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Helmut Lecheier, für die Betreuung der Arbeit und die Erstellung des Erstgutachtens sowie Herrn Prof. Dr. Philip Kunig für die Erstellung des Zweitgutachtens. Meinem Vater, Diplom-Physiker Dr. Hans Determann, danke ich für fruchtbare Diskussionen und naturwissenschaftliche Erläuterungen.

Berlin, im Januar 1996 Lothar Determann

Inhaltsverzeichnis Erster Teil Einleitung und Problemstellung

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Zweiter Teil Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

26

A Immissionsschutzrecht. ..... ... ......................................................... ................. .... 28

I. Anwendbarkeit von § 22 I 1, 2 BImSchG....................................................... 28 11. Anwendbarkeit landesgesetzlicher Vorschriften über Vorsorgeptlichten, z. B. § 3 V LImSchG in Brandenburg ............ .............. ......................... ....... 30 IIl. hrunissionsschutzrechtliche Ptlichten...... ... ........... .. ......... ... ..... ...... .. ...... ....... 32 1. Tenninologie des allgemeinen Ordnungsrechts ......................................... 34

2. Probleme bei der Übertragung ................................................................ 34 a) Betrachtungszeitpunkt. ........................................................................ 35 b) Objektiver - subjektiver Gefahrbegriff................................................. 36 c) Gefahrverdacht. .... .... ....................... ........ .... .......... .............. ... ..... .... .... 36 d) Wahrscheinlichkeitsbegriff.................................................................. 38 e) Allgemeine Lebenserfahrung ............................................................... 39 f) Risiko - Restrisiko............................................................................... 40

g) Schaden ............................................................................................... 41 h) Gefahr - Eignung ................................................. ...... .......................... 42 i) Begriffsvarianten ................................................................................. 42 j) Vermeiden, Reduzieren ....................................................................... 42

8

Inhaltsverzeichnis k) Einordmmg der Vorsorgepflicht... ........................................................ 43 3. Struktur des BImSchG ............ ............................... ........ ............... ............ 43 a) Prüfungsschema. .. .. ..... ............... ......... ... ......... .. ...... .. ..... ........... ..... ..... 45 aa) Klassische Eingriffsverwaltung durch nachträgliche Polizeiverfügung. ...... ............... ..... ........... .............. ...... .... ... .. ..... ... ... ...... 46 bb) Erlaubnisverwaltung. .. ... .............. ............ .. ............ ......... ... .. .. .... .. 47 b) Erläuterung...................................... .......... ....................... ........... ....... aa) Eingriffstatbestand. ..... .. ..................... .. ... ... ......... ........ ... ..... ...... ... bb) Schädliche UmweJteinwirkung..................................................... cc) Unsicherheiten ............................................................................. dd) Prognose ...................................................................................... ee) Emission - Immission ................................................................... ft) Gefahr - Eignung .......................................................................... gg) Vier Stufen von Beeinträchtigungen anstelle des Schadensbegriffs. ....................................................................................... hh) Vermeiden, Reduzieren ................................................................ ii) Vorsorgepflicht.. ..........................................................................

48 48 48 49 50 52 52 58 60 63

c) Vergleich mit der h. M., die die Systematik des allgemeinen Ordnungsrechts auf das Immissionsschutzrecht überträgt. .......................... 65 IV. Pflichtverletzungen durch Mobilftmk-SendeanJagen ...................................... 67 I. Naturwissenschaftliche Grundlagen ...... ........................... ................. ........ 67 a) FeJder .................................................................................................. 68 b) Thermische Wirkungen ..................... .. .. .. .......................................... 69 c) Athermische Wirkungen........ ................................. ............................. aa) Beobachtungen ............................................................................. Cl )Hühnereier, Hefe, Bienen .......... .. ............................................ (2)Hirnströme .............................................................................. (3)lonenwanderung in den Zellen ............................................... (4 ) Interzelluläre Kommunikation................................................. (5)Frequenzfenster. ............................ ......................... ................. (6)Analog - digital. ...................................................................... (7)Technische Geräte ................................................ ................... bb) "Läßt sich nicht ausschließen" ...................................................... cc) Nicht reproduzierbare Versuchsergebnisse ................................... dd) Epidemologische Untersuchungen.. .............. ...... ........ ................. ee) Wissenschaft und Scharlatanerie .................. .. .................. .. ..........

70 71 71 72 73 73 74 74 74 75 76 76 77

2. Pflichten nach § 22 I 1 BImSchG ............................................................. 78 a) Schädliche Umwelteinwirkungen ......................................... ................ 78

Inhaltsverzeichnis b) Venneidbarlreduzierbar.................... .................................................

9

86

3. Vorsorge .................................................................................................. 88 4. Zwischenergebnis ........................................... .......................................... 89 B. Baurecht..................................................................................................... ........ 90

1. Bauordnungsrecht. ............ .................... '" .... ....... ..... ... .. .... ..... ...... .. .. .... . .. ... . .. 92

II. Bauplanungsrecht ................. .. ................ .. ................................................... 93 1. BauNVO .................................................. ................................................ 94 2. Bebauungsplan ..................................... ......... ................. .. ........ .. ............. 95

3. AusnahrnenIBefreiungen .......................................................................... 95 4. Außenbereich ...................................................... ..................................... 95

5. Unbeplanter Innenbereich ...................................... ............. .. .................. 98

m.

Zusammenfassung ......................................................................................... 99

C. Naturschutzrecht .... ............... ................. .......... ......... ......................... ....... ........ 99

I. Eingriff in Natur und Landschaft ....................................................... .. .......... 99 1. Verdrängung durch das Baurecht ........................................................ 100 2. Positivkatalog ................................. .................................................... 100 3. Definition des § 8 I BNatSchG.............. ...... ...................... .................... 100 a) Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts ....................................... .. ...... 101 b) Landschaftsbild. ....... .................... ............................................... ...... 102 4. Zusammenfassung ......................................... .. ............... .. ............ ......... 103

II. Pflichten.............................. .................. ............... ................... .................. 103

m.

Zusammenfassung....................................................................................

106

D. Fernmeldeanlagengesetz .................................................................................. 106

10

Inhaltsverzeichnis

E. Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten (EMVG) ........................................................................................................ 109

F. Umweltverträglichkeitsprüfung.......... .......... .............. ................ .......... ..... ..... 110 G. Strafrecht........................... .... .......................................................................... 111 R Zivilrecht............................. ..................... ............................... ......................... 113

1 Zusammenfassung.. ... .... ............. ................ .. ... .......... ...... ........... ... ....... ...... ..... 115

Dritter Teil Die verfassungs rechtliche Lage

117

A Meinungsstand zum Recht auf Leben und Gesundheit aus Art. 2 11 1 GG... 119 I. Die grundsätzliche Meinungsverschiedenheit............................ .. ............... 119

II. Ansatzpunkte für einen erweiterten Anwendungsbereich der Grundrechte ... 120 lII. Die herrschende Meinung .......................................................................... 121 IV. Aspekt des Gewaltenteilungsgrundsatzes .................................................. 122 V. Überblick ........................................... ...... ..... .............. ...... ............. ...... ..... 124 B. Abwehrrecht...... ............... .................. .................. ............. ........... ......... ...... .... 125 I. Schutzbereich .................................... ............................. ........ ............. ....... 125

II. Eingriff .................................................................................................... 126 1. Grundrechtsgefährdung als Eingriff ....................................................... 127

2. Staatlich ......... ................ ................... ............ .. ................ .......... ...... ..... 128 a) Klassische Betrachtungsweise ........................ ................................. 128 b) Zurechnung nach anderen Kriterien.................................................. 133 3. Sonstige Eingriffsmerkmale ... ........ ............ ............... .. ............... ....... ..... 141 4. Klassische Eingriffsabwehr und Schutzpflicht ...................................... 142

Inhaltsverzeichnis

11

5. Zusammenfassung ................................................................... .............. 146

m.

Schranken.... ........... .................... . ... .. .... .... .... ........ ........... ...... .. ......... .... .. ... 147 1. Gesetz .................................................................................................. 148 2. Konkretisierende Verordnungen ........................................................... 149 3. Verwaltungspraxis ............................... ................................................ 150

IV. Zusammenfassung......... ............................................................................. 157 C. Schutzpflicht, Schutzanspruch, Leistungsanspruch ...................................... 158 I. Adressat der Pflichten ............................................................................... 160 II. Inhalt und Reichweite der Pflichten...... ..... ... ........... ... ............ .... .... ........... 162

m.

Verletzung der Pflicht ..... ...... .. .... ..... ........ ........... .. ............... ........ ............ 164

IV. Gebotene Schutzhandlungen des Staates ................... .. ................. .. ............ 167 1. Vorsorgliches Verbot neuer Technologien insgesamt oder aber speziell des Hervorrufens elektromagnetischer Felder ........................................ 168 2. Grundsatzentscheidungüber elektromagnetische Felder oder aber Technologien insgesamt. ........................................................................ 169 3. Parlamentsentscheidung über den Nichterlaß eines Gesetzes ................ 171 4. Erlaß einer VO i. S. v. § 23 BImSchG oder § 2 a FAG oder Aufnahme von Mobilfunk-Sendeanlagen in die 4. BImSchV. ..... ........ ....... ... 171 5. Erforschung der neuen Technologie ....................................................... 173 6. Zwischenergebnis.. .............. ..... ...... ........ ........... ....... .......... ........ ...... .... 174 V. Anspruch und Durchsetzbarkeit ................................................................ 174 VI. Zusammenfassung............ ........................ .................................................. 176 D. Aussagen des Grundgesetzes zugunsten neuer Technologien ....................... 176 1. Der allgemeine Freiheitssatz ..................................................................... 177

n.

Freiheitsrechte der Betreiber ..................................................................... 177

12

Inhaltsverzeichnis 1. Art. 12 I, 14 I GG ........ ................................. ........................................ 177

2. Art.5illlGG ...... .......... ......................................................... .. ........... l79

m.

Öffentliche Belange................................................................................... 183

E. Staatsorganisation ........................................................................................... 184 I. Gewaltenteilung.................................. .. .................................................... 185 1. Neue Technologie vor Regelungsreife .................................................. 185 a) Grenze der Leistungsfähigkeit als Grenze der Kompetenz der Legislative........................................................................................ 186 b) Demokratieprinzip und Gesetzesvorbehalt ........................................ 188 c) Leistungsfähigkeit der Exekutive .................................................... 193 d) Judikative, Kontrolldichte .. ............ .................... .................... .......... 194 e) Zusammenfassung ....................................................... .... ................. 195 2. Situation nach Eintritt der Regelungsreife ............................................. 195

n.

Art. 100 GG ............................................................................................. 197 1. Vor Regelungsreife ..... .......................................................................... 197 2. Nach Regelungsreife .................... .................................. .......... ...... ...... 197 3. Eilverfahren ........................................................................................... 199

m.

Art. 20 a GG ........................................................................ ..................... 199

F. ,Die Sicht der Rechtsprechung ...... .................. .................... .......... ........ ......... 199 I. Sicht des BVerfG ...................................................................................... 200 1. Herleitung der Schutzpflicht .... .................. ............. .. ........................... 200

2. Anspruch auf Schutz ............................................................................ 200 3. Gewaltenteilung ..... ................................. ........................... .................. 201 4. Kontroll-, Beobachtungs- und Nachbesserungspflichten ....................... 203

Inhaltsverzeichnis

13

5. Abwägllllg ....................................................................................... .. .... 204 6. Prozessuales ...................................................... .. ................................ 206 7. Zusammenfassllllg ................................................... .. ......... .. ................. 208 II. VGH Kassel ........ .... ................................................................................. 208 IIl. VG Gelsenkirchen ..................................................................................... 211

IV. Bewertllllg.... .... ......... ............ ...... .. ... .. ...... ...... ..... ...... .. ....... ........ ....... ... ...... 213 V. Normerlaßklage .................................. .. ............. .. ............................. .. .. .... 213

G. Ergebnis ........................................................................................ .. ............... 214

Vierter Teil

Verbesserungsvorschläge

217

A Verschärfte zivil rechtliche Haftung .................................................. .. .......... 217 B. Strafrecht .............................................................................. .. ............. .. ........ 218 C. Lösungsansätze aus dem Bereich anderer ordnungsrechtlicher Materien.... 219 D. Die Public-Concem-Klausel .......................................................................... 221 E. Lösungsansätze des Professorenentwurfs eines Umweltgesetzbuchs ............. 222

Fünfter Teil

Der kanadische Lösungsansatz

224

A Einleitung ............ .... ......................... ................ .... .. ............... .. ........... .. .......... 224 B. Überblick über das kanadische Rechtssystem ............................................... 226 1. Gewaltenteilllllg........................................................................................ 226

1. Exekutive - Legislative .......................................................................... 226

14

InhaltsveIZeiclmis 2. Exekutive - Judikative .......................................................................... 228 II. Verwaltungsennessen

............................................................................ 229

C. Die rechtliche Behandlung von Mobilfunk-Sendeanlagen in Kanada........... 230 I. Femmelderecht ........ ...... .. .. ...................... .. ..... .. ..................... .. ......... .. ..... 230 1. örtliche Installation der Anlage ...... ..................................................... 232

2. Übereinstimmung mit Safety Code 6 .................................................... 235 3. EARP-GO ............................................................................................. 236 II. Umweltrecht ................................ ............................................................. 236 1. Umwe1trecht und Verfassung ................................................................ 237

2. Gesetze der Provinz Saskatchewan ....................................................... 238 a) Klassische Eingriffsverwaltung nach dem EMPA ............................ 238 b) Erlaubnisverwaltung nach dem EAA ............................................... 240 3. Föderale Umwe1tgesetze ....................................................................... 242 a) EARP-GO ........................................................................................ 243 b) CEAA ............................................................................................. 244 4. Environmental Assessment - die Umweltverträglichkeitsprilfimg ........... 246 III. Sonstige rechtliche Aspekte....................................................................... 249

1. Rechtsschutz ........................................................................................ 250 2. Strafrecht ............................................................................................. 250 3. Zivilrecht ............................................................................................. 250 IV. Zusammenfassung ...................................................................................... 251

Inhaltsverzeichnis Sechster Teil Umsetzung der Public-Concern-Klausel

15 253

A Vor- und Nachteile ........................................................................................... 253

1. Erfahnmgen in Kanada ............................................................................ 253 II. Rechtsunsicherheit ............... ...................... ..................... ......................... 254 III. Repräsentative Demokratie ....................................................................... 255 IV. Pluralismus.. ......... ................ ...................... .......... ....... .. . ........ ................. 256 V. Innovationserschwerung, Betreiberrechte .................................................. 257

B. Umsetzungsvorschlag ................................................................................... 257

I. Gesetz über neue Technologien ................ .......... .............................. ....... 257 II. Bestinuntheit ............................................................................................. 258 III. Rechtsfolgen ............................................................................................. 260

IV. Kosten ....................................................................................................... 261

Siebter Teil Ergebnisse

262

Literaturverzeichnis

264

Sachverzeichnis

283

Erster Teil

Einleitung und Problemstellung Neue Technologien1 bringen auch rur den Juristen neue Probleme mit sich2 • Sie sollen in dieser Arbeit am Beispiel des Mobilfunks aufgezeigt werden. Innerhalb des Bereichs Mobilfunk bietet sich wiederum die Sendeanlage zur Betrachtung an, da sie - anders als das Handgerät3 - möglicherweise auch Menschen beeinträchtigt, die unfreiwillig mit der neuen Technologie in Berührung kommen. Es werden vorhandene Verbesserungsvorschläge aus der Lehre diskutiert und ein neuer Ansatz im Wege der Rechtsvergleichung entwickelt. I. Die Schwierigkeit der rechtlichen Behandlung neuer, gefahrverdächtiger, aber nicht hinreichend erforschter Technologien hat sich bereits eindrucksvoll im Zusammenhang mit der friedlichen Nutzung der Kernenergie und der Gentechnik gezeigrt. Die gesellschaftspolitische Situation ist von folgendem Konflikt geprägt'. Es gibt einige wenige, aber wirtschaftlich mächtige Betreiber. Denen steht eine Minderheit engagierter Gegner und eine "schweigende" Mehrheit in der Bevölkerung gegenüber. Während die Mehrheit früher indifferent oder dem Fortschritt und seinen Annehmlichkeiten gegenüber positiv eingestellt war, überwiegen seit einigen Jahren Skepsis und Technologieangst6 • Dies ist sicherlich nicht zuletzt auf die Erfahrungen mit Umweltkatastrophen zurückzufiihren7 • Zmn Begriff Technologie: Murswiek, S. 79 f; Zweck, S. 6 ff. Roßnagel, lITR 1994, 425, 427 f 3 Vgl. die Empfehlungen der Strahlenschutzkommission v. 12.12.1991 unter 4.2.; in den Medien vereinzelt geäußerte Befürchtungen bzgl. einer Beeinträchtigung Dritter bei der Benutzung von Handgeräten (vgl. z. B. den Bericht Aufstand der HandyKritiker, Berliner Tagesspiegel v. 11.6.1995, S. 12) entbehren jeder naturwissenschaftlichen Grundlage; eine Parallele zur RaucherlNichtraucherproblematik besteht nicht. 4 Nicklisch, NJW 1986,2287,2289 ff.; vgl. z. B. BVerjGE 49,89 ff. (Kalkar); 53, 30 ff. (Mülheim-Kärlich); BVernGE 72, 300 ff. (Wyhl); VGH Kassel, NJW 1990, 336 ff. (Gentechnik); Hofmann, S. 294 ff. (Wiederaufbereitung). 5 Vgl. Di Fabio, DÖV 1995,1,2; Zweck, S. 185 ff. 6 Isensee, DÖV 1983, 565, 567; Ronellenfitsch, DVBl 1989,851,853. 7 Dutsch in: Risiko und Wagnis S. 26 ff.; Urlaub, S. 16 ff.; Marburger, WiVerw 1981,241 f; Kloepfer, Umweltrecht S. 3 ff.; Zweck, S. 172 ff. 1

2

2 Deterrnann

18

1. Teil: Einleitung und Problemstellung

11. Bedeutung in der Rechtspraxis hat die Problematik besonders durch eine aufsehenerregende Entscheidung des VGH KasselS erhalten. In dieser wurde die Regel aufgestellt, im Bereich neuer Technologien sei alles verboten, bis es erlaubt wird9 • Die der heftig kritisierten lO Entscheidung zugrundeliegende Sichtweise wurde als große Bedrohung für den Fortschritt und die Freiheit überhaupt angesehenll . Im Zusammenhang mit Nachbarstreitigkeiten gegen Mobilfunk-Sendeanlagen hat sich das VG Gelsenkirchen l2 der Auffassung des VGH Kassel angeschlossen13 • Zwar handelt es sich dabei nur um eine vereinzelte, zudem erstinstanzliche - mittlerweile aufgehobene l • - Entscheidungls . Dennoch deutet sich hier eine Entwicklung an, der eine große grundsätzliche Bedeutung zukommt. NJW 1990, 336 ff. NJW 1990, 336, 337. 10 Kloepfer, Festschrift f P. Lerche, S. 755 ff.; Deutsch, NJW 1990, 339; Fluck, UPR 1990, 81 ff.; Gersdorf, DÖV 1990, 514 ff.; Hirsch, NJW 1990, 1445 ff.; Kunig JK 1990, GG Art 20 III/26; Murswiek, JuS 1990,588 f; Preu, JZ 1991,265 ff.; Rose, DVBI 1990, 279 ff.; Rupp, JZ 1990, 91 f.; Scholz in: Festschrift f H. Sendler, S. 93 ff.; Sendler, NVwZ, 1990,231 ff.; ders., UPR 1990,41,48; Vitzthum, VBlBW 1990, 48 ff. WahllMasing, JZ 1990; positiv dagegen gegenüber dem Beschluß: Bizer, KJ 1990, 127 ff.; Eiberle-Herm, NuR 1990,204 ff.; vgl. auch unten 3. Teil F II der vorliegenden Arbeit. 11 Kloepfer, Festschrift f P. Lerche, S. 755, 758 sieht die ,,Niederlage für die Freiheit in Deutschland" vorher. 12 Beschluß vom 18.2.1993,Az. 5L3261/92,ZUR 1993, 119. 13 Der VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 3 TH 525/94, S. 23 ff. lehnt allerdings die Übertragung seiner Rechtsprechung auf den Bereich des Mobilfunks ausdrücklich ab. 14 OVG Münster, Beschluß vom 18.5.1993 Az. 10 B 681/93. 15 Überwiegend entschieden die Gerichte zugunsten der Betreiber (Entscheidungen nur bis April 1995 berücksichtigt): vgl. z. B. OVG Lüneburg, Urteil v. 13.7.1994, Az. 1 L 250/91 (+ 258/91); OVG Koblenz, Beschluß v. 10.1.1995, Az. 1 B 13148/94.0VG; VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 3 TH 525/94 und Az. 3 TH 177/94; VGH München, Beschluß v. 24.1.1995, Az. 2 es 94.3532 und Beschluß v. 29.9.1994, Az. 1 es 93.3627; VG Frankfurt a. M., Beschluß v. 31.3.1994, Az. 15 G 2886/93 (V), NVwZ-RR 1994, 488; OVG Münster, Beschluß v. 18.5.1993, Az. 10 B 681/93, NVwZ 1993, 1115=DÖV 1993, 966; VG München, Beschluß v. 24. 3. 1993, Az. M 11 S 93.602; VG Kassel, Beschluß v. 9. 12. 1993, Az. G 4822/93; VG Osnabrück, Beschluß v. 9. 11. 1993, Az. 2 B 93/93; OVG Lüneburg, Beschluß v. 6.12.1993, Az. 6 M 4691/93, DVBI. 1994, 297=UPR 1994, 157=NVwZ 1994,390; OVG Schleswig, Beschluß v. 4.5.1993, Az. 1 M 11/93; VG Stade, Beschluß v. 8.3.1993; OVG Lüneburg, Beschluß v. 28.6.1993, Az. 1 M 1838/93; VG Schleswig, Beschluß v. 10.2.1993, Az. 2 B 136/92, DÖV 1993, 967; VG Ansbach, Beschluß v. 29.9.1992, Az. AN 9 S 92.01127, eR 1994,48; VGH München, Beschluß v. 15. 12. 1992, Az. 14 es 92.3208; OVG Münster, Beschluß v. 2. 12. 1992, Az. 7 B 2917/92, NVwZ 1993, 1116; OVG Lüneburg, Beschluß v. 2.12.1992, Az. 1 M 3996/92, NVwZ 1993, 1117=UPR 1993, 155; OVG Lüneburg, Beschluß v. 21. 4. 1992, Az. 1 M 8

9

1. Teil: Einleitung und Problemstellung

19

III. Zunächst mag es überraschen, daß hier Probleme neuer Technologien ausgerechnet am Beispiel Mobilfunk erörtert werden sollen. Schließlich wird auch in Deutschland schon seit Anfang dieses Jahrhunderts intensiv ge361/91, NVwZ 1992, 993=NJW 1992, 3317; OVG Luneburg, Beschluß'v. 23.10.1992,

Az. 1 M 3938/92, NVwZ 1993, 1119 (Us.).

Gegen die Betreiber entschieden die Verwaltungsgerichte Gießen, Wiesbaden und Gelsenkirchen. Das VG Gießen, Beschluß v. 14.12.1993, Az. 1 G 1203/93, ZUR 1994, 146 hielt zumindest erhebliche Belästigungen (S.8) und damit Pflichtverletzungen für hinreichend wahrscheinlich. Dieser Beschluß wurde vom VGH Kassel, Beschluß vom 30.12.1994, Az. 3 TII 525/94 aufgehoben u. a. mit der Begründung, daß eine Gefahr nicht vorliege (S. 16 t1). Das VG Wiesbaden, Beschluß v. 8. 3. 1995, Az. 3/1 G 922/94 und Beschluß v. 23.6.1994, Az. 3/3 G 538, 554, 557-562, 589-595/94 bejaht eine Gefahr nach einer auch für die besondere Situation des Eilverfahrens auffällig oberflächlichen Subsumtion insbesondere deshalb, weil es durchgefiihrte Messungen und die Entscheidungsgrundlagen der Verwaltung fiir nicht ausreichend hielt. Solange die Ungefährlichkeit nicht aufgrund einwandfreier Messungen und gesicherter Grenzwerte nachgewiesen sei, überwögen die Interessen der Nachbarn an einem Baustopp bzw. einer Nutzungseinstellung. Das VG Gelsenkirchen, Beschluß v. 18.2.1993, Az. 5 L 3261/92, ZUR 1993, 119 hat die aufschiebende Wirkung eines Nachbarwiderspruchs allein deshalb wiederhergestellt, weil kein ausreichend detailliertes Fachgesetz die Anlagen legitimiere (dazu ausführlich im 3. Teil F III dieser Arbeit), obgleich die elektromagnetischen Felder nicht als gefährlich klassifiziert wurden (S. 16 des Beschlusses). In einigen Verfahren kam es nur darauf an, ob die Nachbarwidersprüche kraft Gesetzes nach 80 I VwGO aufschiebende Wirkung entfalteten. Dazu mußten sie nur zulässig sein, u. a. mußte die Möglichkeit einer Rechtsverletzung bestehen. Nach der Möglichkeitsrechtsprechung des BVerwG darf hierfiir die Verletzung subjektiver Rechte nur nicht von vornherein völlig ausgeschlossen sein (BVeruGE 18, 154, 157). Üblicherweise reicht den Verwaltungsgerichten dafiir aus, daß sich der Antragsteller auf drittschützende Normen berufen kann. Die tatsächliche Situation wird aber in diesem Zusammenhang noch nicht geprüft. In folgenden Verfahren wurde die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes bejaht (vgl. hierzu auch Jenke, UPR 1994, 138 f.): das OVG MUnster, Beschluß v. 16.10.1992, Az. 7 B 4653/92 stellt die aufschiebende Wirkung fest, weil noch kein Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit gestellt war; ebenso VGH Kassel, Beschluß v. 11.3.1993, Az. 3 TII 768/92, NVwZ 1993, 1119=ZUR 1993, 117=UPR 1993, 350; VG Stade, Beschluß v. 6. 2. 1992, Az. 2 B 89/91 und OVG LUneburg, Beschluß v. 23. 10. 1992, Az. 3 M 3938/92. Die Verwaltungsgerichte VG DUsseldoif, Beschluß v. 27.5.1992, Az. 4 L 1867/92, ZUR 1993, 36 und VG Gießen, Beschluß v. 11.8.1993, Az. 1 G 451/93, NVwZ-RR 1993, 609 stellten die aufschiebende Wirkung eines Nachbarwiderspruchs wieder her, allein wegen Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch die Genehmigungsbehörde, dem die Gerichte entgegen der h. M. in Lit. und Rspr. Drittschutz beimaßen (vgl. speziell dazu Di Fabio, DÖV 1995, 1, 4 ff., schon berücksichtigt bei: VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 3 TIlI77/94, S. 12). Zum Ganzen: U. Gassner, NVwZ 1993, 1045 ff.; BIUmellPfeil, VerwArch 1994,451 ff.; Jenke, UPR 1994, 138 f.; Di Fabio, DÖV 1995, 1 ff.; Kunig, JK 94, GG Art. 20 III/34; Murswiek, JuS 1993, 1067 ff.; JuS 1994, 618; Krahn-Zembol, ZUR 1993, 114 ff.; Pill1993, 204, 206 ff. 2*

20

1. Teil: Einleitung ood Problemstelloog

funkt l6 . Seit langem werden gewaltige Rundfunk- und Fernsehsender, Radaranlagen, Funkfeuer (Flugsicherung) und Handfunkgeräte (Walkie-Talkies) benutzt. Außerdem erweisen sich die physikalischen Erscheinungen, die im Zusammenhang mit Funk auftreten, bei näherem Hinsehen als verwandt mit dem, was sich an jeder Stromleitung abspielt. Darauf weisen auch die Betreiber immer wieder hin l ' . Dennoch hat sich eine Aufregung in der Öffentlichkeit l8 entwickelt, die laut Postminister "die Diskussion über die Kernkraft als laues Lüftchen" erscheinen lassen könnte l9 • Tatsächlich ist das für das D- und E-Plus-Netz eingesetzte Sendeverfahren der amplitudenmodulierten Sendung in der Form etwas Neuartiges. Der Grund, weshalb sich die aktuelle Beunruhigung aber gerade daran entzündet hat, soll zunächst näher betrachtet werden. 1. Die naturwissenschaftliche Diskussion bezüglich der Gesundheitsschädlichkeit elektromagnetischer Felder kann im Rahmen dieser Arbeit nicht bewertet werden. Selbst eine wertungsfreie Zusammenfassung des Streitstandes ist angesichts der Flut einander widersprechender Gutachten für den naturwissenschaftlichen Laien schwierig. Diese Arbeit wird daher insoweit nicht wesentlich über das im Rahmen der einschlägigen Gerichtsentscheidungen ermittelte Tatsachenmaterial hinausgehen. Ob und wie elektromagnetische 16 Vgl. Meyers Großes Taschenlexikon (1983) Bd. 7. Stichwort ,,Ftmkamateure"; Bd 9 Stichwort ,,H. Hertz" . 17 Vgl. das 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993. 18 Dies spiegeln wider (ood fOrdern) ooter anderem: Aufstand der Handy-Kritiker, Berliner Tagesspiege1 v. 11.6.1995, S. 12; RTL-Fernsehsendoog v. 17. 1. 1995, 16:00, Hans Meiser, Elektrosmog-ein Dorf wehrt sich (anwesend u. a. L. v. Klitzing); L. v. Klitzing, Strahlenschutz im Mobilfunk, FAZ v. 30. 8. 1993; Niedersachsen will ein Strahlenschutzgesetz, FAZ v. 28.9.1993 S. TI; Qualvolle Welt-Kommt der Krebstod drahtlos?-Ökoaktivisten wollen den Bau von SendeantennenjUr Funktelefone stoppen, Der SpiegeI6/1993, S. 178 ff.; Wie krank macht das Autotelefon?, Ftmkschau 7/1991 S. 36 ff.; Strahlengefahr im Mobilfunk - Zwischen Hysterie und Ignoranz, Ftmkschau 10/1992 S. 33 ff.; Wie gefährlich ist Elektrosmog? sog. Monatsreport der ,,Initiative Ftmk macht krank"; Taktgeber außer Tn"tt - Herzschrittmacher und EMV, Nicht alle Bio-Effekte im Visier, Ftmkschau 15/1992 S. 64 ff.; Mobilfunk: kein Gesundheitsrisiko?, Ftmkschau 22/1992 S. 23 ff.; Protest gegen Funktarme, Brigitte 26/94 S. 78; In unserem Dorf ein Funkturm für durchreisende Yuppies?, FAZ v. 29. 6. 1993; Keine Gesundheitsgefahren beim Kochen mit Mikrowellen, Wetzlarer Neue Zeitung v. 28. 11. 1994; Claus Schwing, Angst vor der Antenne, Die Zeit Nr. 31 v. 30. 7. 1993 S. 23; Alexander Ferch, Funk macht krank. Elektrosmog - Die tödliche Bedrohung, 1993; Manfred Fritsch, Mikrowellen und Herzinfarkt. Wie gefährlich ist der neue Mobilfunk. Eine Übersicht über das Thema Mikrowellen und Krankheit, 1993; Paul Brodeur, Report Elektrosmog, 1990; Wulf-Dieter Rose, Elektrosmog-Elektrostreß. Strahlung in unserem Alltag und was wir dagegen tun k6nnen; L. v. Klitzing, Letztlich eine Frage der Lebensqualität, FAZ v. 15. 3. 1994. 19 Roßnagel/Neuser, UPR 1993,401.

1. Teil: Einleitung und Problemstellung

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Felder die Gesundheit beeinträchtigen, kann und soll hier also nicht geklärt werden. Im Gegenteil: Diese Ungeklärtheit der Sachlage qualifiziert den Mobilfunk erst als Musterbeispiel für die zu klärende grundsätzliche Problematik. Ziel der Arbeit ist, die rechtlichen Probleme im Umgang mit einer Technologie zu behandeln, die auftreten, solange die Technologie gefahrverdächtig, aber nicht hinreichend erforscht ist. Für die Frage der Genehmigungsfähigkeit der einzelnen Mobilfunk-Sendeanlage wird daher aufgrund der derzeit vorliegenden Erkenntnisse untersucht, ob eine Schädlichkeit im Sinne von § 3 I BImSchG gegeben ist (vgl. unten 2. Teil A IV). Dort soll auch auf den naturwissenschaftlichen Streit näher eingegangen werden. Im Rahmen dieser Einleitung soll die grobe Zusammenfassung genügen, daß neuartige physikalische Phänomene beobachtet wurden, deren medizinische Relevanz ungeklärt ist. Es lassen sich weder Gesundheitsschädlichkeit noch -unschädlichkeit beweisen. 2. Das Ausmaß der öffentlichen Beunruhigung hat aber unabhängig von der technischen Seite auch eine psychologische Dimension. Diese soll hier (erneut laienhaft) etwas näher beleuchtet werden. Dies geschieht übrigens nicht, um die Bedeutung der ungeklärten naturwissenschaftlichen Fragen herunterzuspielen. Die psychologische Dimension stellt vielmehr ein ganz eigenes Problem dar. Dieses Problem ist zudem gesellschaftspolitischer Art und damit der juristischen Bewältigung noch weit besser zugänglich als das der Risikoabschätzung ohne hinreichende naturwissenschaftliche Erkenntnisse10 • Die Technologieangst vor "Elektrosmog" und insbesondere Mobilfunk hat ein bemerkenswertes Ausmaß erreiche!. Zwar mag sich ein MobilfunkSendernast neben einem Kernkraftwerk oder einer gentechnischen Anlage auf den ersten Blick schon optisch vergleichsweise harmlos darstellen. Zudem sind die schrecklichen Konsequenzen von Reaktorkatastrophen und dem Einsatz nuklearer Kriegswaffen jedermann von Bildern bekannt. Die Bedrohung durch genmanipulierte Mutanten ist in Zukunftsromanen und -filmen eindrucksvoll vorweggenommen22 • Bei der Gentechnik kommen außerdem noch ethisch-moralische Grundsatzfragen dazU23 • All das trifft auf den Mobilfunk nicht zu. Im Gegenteil, Menschen wohnen seit Jahren neben Sendernasten, ohne daß sensationelle Ereignisse bekanntgeworden wären. Dennoch haben elektromagnetische Felder, insbesondere die des Mobilfunks, einige Eigenschaften, die dafür prädestiniert sind, Technologieangst zu wecken. Technologieangst ist die Angst vor dem Ausgeliefertsein an das Unbekannte, nicht Faßbare'. Die Felder sind unsichtbar, Meßergebnisse schwierig zu 20 21

22

852.

23 24

Vgl. Scholz in: Festschrift f. H. Sendler, S. 93, 95. Vgl. Patema in: 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993 S. 149. Scholz in Festschrift f. H. Send1er, S. 93, 100; Ronellenjitsch, DVB1 1989,851,

Hofmann, JZ 1986,253,254; Ronellenjitsch, DVB11989, 851, 860 f. Isensee, Döv 1983, 565, 567 f.

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1. Teil: Einleitung und Problemstellung

deuten wegen der komplizierten theoretischen Grundlagen (Feldtheorien). Das Ausgeliefertsein wird dem einzelnen dadurch besonders plastisch verdeutlicht, daß neue Sendemasten in großer AnzahF~ errichtet werden, die den einzelnen buchstäblich umzingeln. Für viele bringt der Mobilfunk auf den ersten Blick auch nichts gutes mit sich. Die Benutzer sind noch eine Minderheit, Handgeräte (Handys) und Autotelefone mit dem Ruf der Wichtigtuerei belastee6 • Anders als z. B. hinsichtlich der wesentlich stärker strahlenden Fernsehsender oder -geräte bedingt das "Dagegensein" verbunden mit der Pflicht zum Verzicht keine persönliche Einschränkung. Außerdem handelt es sich - wenn überhaupt - um eine "schleichende" Gefahr, wo noch der Effekt des "erschreckten Erwachens" hinzukommt27 • Da derartige Sendeanlagen international schon über vier Jahre in Betrieb sind, steht fest, daß die Nachbarschaft nicht sofortigen Tod oder unmittelbar einsetzende Krankheit bedeutet. Es könnte sich aber um den Tropfen handeln, der das Faß zum Überlaufen bringt. Überall, wo Mobilfunk-Sendeanlagen errichtet werden, sind bereits natürliche (!) und künstliche elektromagnetische Felder vorhanden2•• Insofern ist die Begriffsbildung des Elektrosmogs (von Smog, Kunstwort smoke und fog 29 ) gar nicht so abwegiglo • Teilweise gleichen sich die Phänomene der Luftverschmutzung und der Verbreitung elektromagnetischer Felder. Auch bei der zunehmenden Luftverschmutzung ging es jahrelang immer um ein bißchen mehrli . Zugunsten des Fortschritts wurden auch unerforschte Risiken in Kauf genommen. Als das Problem plötzlich in das öffentliche Bewußtsein getreten war, ließen sich viele Schäden nicht mehr abwenden (Waldsterben, Ozonloch, Treibhauseffekt). Außerdem findet das Rückgängigmachen des

25 Für das D 2-Netz allein c.a. 8500 Basisstationen, vgl. Funkschau 15/1992; FAZ v. 5. 1. 1993, TI; die Betreiber des E-Plus-Netzes planen nach einer Presseinformation vom April 1995 bis Ende 1997 6000 Sendestationen. 26 Vgl. den Zeitungsartikel In unserem Doif ein Funkturm für durchreisende Yuppies? FAZ v. 29. 6. 1993. 27 Dazu: lsensee, DÖV 1983, 565, 566. 28 Die im Rahmen eines Nachbarstreits wegen einer Mobilfunk-Sendeanlage des E-Plus-Netzes durch das Bundesamt für Post und Telekommunikation (BAPT) durchgefüluten Messungen ergaben beispielsweise, daß in der Wohnung des Antragstellers Feldstärken durch Flughafemadar und Fernseh- und Rundfunkkanäle gemessen wurden, die weit höher lagen als die der Mobilfunk-Sendeanlage, vgl. VG Wiesbaden, Beschluß v. 8.3.1995, Az. 3/1 G 922/94, S. 3 und S. 12. 29 Meyers großes Taschenlexikon, 1983, Stichwort "Smog". 30 Kritisch: Rebentisch, DVB11995, 495; BlümellPfeil, VerwArch 1994,451,453: "Technologiekritiker und Umweltschutzverbände haben das Thema schnell besetzt und geschickt ein schneidiges pauschales Schlagwort daflir geprägt, das geeignet ist, um die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit auf sich zu lenken und Ängste zu schüren"; U. Gassner, NVwZ 1993, 1045; Di Fabio, DÖV 1995, 1,2. 31 Vgl. Dutsch in: Risiko und Wagnis, S. 26 ff.

1. Teil: Einleitwlg Wld ProblemstellWlg

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Fortschritts viel größere Widerstände vor als das erstmalige Verhindern32 • Sanierung ist teuer, in einer Generation kaum durchzuführen (Aufforstung) und Annehmlichkeiten des Fortschritts will die Mehrheit der Bevölkerung auch nicht wieder aufgeben (Autofahren, FCKW-SpraydosenIKühlschränke). Sollten die Felder wirklich gesundheitsschädlich sein, wäre es nur konsequent, jetzt zu fordern, eine weitere Belastung sofort zu verhindern33 • Allerdings will der Begriff "Elektrosmog" dann auch dahingehend wohlverstanden sein, daß es um eine mögliche zukünftige Bedrohung geht. "Smogalarm" jetzt schon auszurufen, mag politisch effizient und damit mit der entsprechenden Grundeinstellung für nötig befunden werden, um den Eintritt der befürchteten Katastrophe zu verhindern34 • In einer sachbezogenen Diskussion wirken derartige Behauptungen angesichts des Standes der wissenschaftlichen Erkenntnisse aber unseriös. Erscheinungen wie der Gründung eines Selbsthilfevereins für Elektrosensible e. V. steht mancher Jurist etwas ratlos gegenüberl ' . Insgesamt wird eine Trennlinie zwischen Risikoverdacht und bloßen hypothetischen Behauptungen36 gezogen. Bevölkerungsäfigste bezüglich solcher Thesen, die jenseits der Vernunftlinie liegen, werden gescholten37 , verspottet38 und ausgeklammert3•• Was naturwissenschaftlich nicht ernstzunehmen ist, könnte es aber durchaus in juristischer Hinsicht werden. Die Rechtspolitik im demokratischen Rechtsstaat muß sich an der tatsächlichen gesellschaftlichen Situation orientieren40 • Kann man die Ursachen eines Problems schwer be32 Eiberle-Herm, NuR 1990, 204, 205; Isensee, DÖV 1983, 565, 568 Fn 15 weist auf die Wlterschiedliche PolitisierWlg des Sicherheitsbedürfuisses der BevölkerWlg in verschiedenen Bereichen hin. 33 Vgl. Rütter, eR 1994, 50 ff.; Roßnagel, UTR 1994,425,434; Eiberle-Herm, NuR 1990,204,205 zur Gentechnik: " ... bevor Sachzwänge eines etablierten Techniksystems nur noch reaktives Handeln erlauben." 34 Siehe Isensee, DÖV 1983, 565, 566 (ablehnend) zur Legitimation eines "biopazifistischen" Widerstandsrechts durch Art. 20 IV GG. 35 Di Fabio, DÖV 1995, 1 FN 4: " ... ironische Anmerkungen geradezu erheischende VereinsbezeichnWlg ... " . 36 Jarass § 3 Rn 31; Feldhaus, WiVerw 1981, 191,203; Kloepjer/Kröger, NuR 1990,8, 12. 37 Isensee in: IsenseelKirchhofHdStR V § 111, S. 222: ,,Allergien Wld Hypochondrien des einen können nicht den Grwtdrechtsstandard des anderen bestimmen. "; Scholz in: Festschrift f. H. Sendler, S. 93, 100 Wld Sendler, NVwZ 1990,231,236: ,,Horrorvisionen liebevoll ausmalen". 38 Ronellenfitsch, VerwArch 1986, 177 mit einem Tucholskyzitat: ,,Am Anfang war der Verein"; ders. in DVBI 1989, 851, 852: ,,Desastorologen"; Di Fabio, DÖV 1995, 1 FN 4; Scholz in: Festschrift f. H. Sendler, S. 93, 94: "Scheuklappen"; Sendler, UPR 1990,41,42: ,,Hysterie". 39 Di Fabio, DÖV 1995, 1,8; Isensee in: IsenseelKirchhofHdStR V § 111 Rn 146; a. A. Robbers, S. 223 fT. 40 Vgl. Apel, S. 37 ff.; Skinner in: Bock et. al., S. 293 ff.: Herrschaft durch ÜbereinstirnmWlg mit dem Beherrschten, RegierWlg durch Konsens mit dem Regierten als

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1. Teil: Einleitoog ood Problemstelloog

kämpfen, so ist es ein logischer zweiter Schritt, die Symptome anzugehen. Wie zu zeigen sein wird, sind die im Zusammenhang mit neuen Technologien auftretenden Gefahren gesetzgeberisch kaum und durch Rechtsprechung und Verwaltung nur unbefriedigend beherrschbar"l. Die Ursachen der Technologierisiken sind also nur eingeschränkt juristisch zu bewältigen42 . Das Symptom der Technologieangst könnte aber durch ernstgemeinte Berücksichtigung bei staatlichen Entscheidungen, durch verbesserte Transparenz und ausgeweitete Bürgerbeteiligung gelindert werden. IV. Der deutsche Gesetzgeber hat ein "Netz"43 von Vorschriften zum Schutz der durch neue Technologien bedrohten Rechtsgüter geschaffen, durch das diese kaum "hindurchschlüpfen" können, ohne zumindest teilweise reglementiert zu werden. Die Vorgaben insbesondere des Immissionsschutz-, Bau- und Naturschutzrechts betreffen die Nutzung jeder neuartigen Technologie mehr oder weniger bereits vor Erlaß eines Spezialgesetzes, wie z. B. AtomG, GenTG. Beeinträchtigungen der menschlichen Gesundheit sind nämlich meist letztlich auf irgendwie geartete Immissionen zurückzufiihren. Die Nutzung einer Technologie wird oft eine bau- und naturschutzrechtlich relevante Anlage voraussetzen. Indem in diesen Bereichen Erlaubnisvorbehalte bestehen, erfährt der Staat zumindest von der Nutzung und kann sie an bestehenden Regelungen messen. Bis zum Erlaß eines Spezialgesetzes werden neuartige Phänomene aber nicht inhaltlich durch Ge- und Verbote erfaßt. Dies führt zu Rechtsunsicherheit bzgl. der Anwendbarkeit der vorhandenen Regeln. Der Gesetzgeber wird dann üblicherweise aufgefordert, tätig zu werden44 • Aus seiner Untätigkeit werden unterschiedliche, zum Teil gravierende Rechtsfolgen abgeleitet43 . eine der vier Gf\Uldentscheidoogen der Konstitution einer Polis; dazu Maihofer in: ApellKettner, S. 84 f.; Koller in: ApellKettner, S. 62, 77 fT.; zum Problem der politischen Entscheidoog bei naturwissenschaftlich oogeklärten Sachverhalten: v. Schomberg in: ApellKettner, S. 260 fT.; speziell zum Mobilfunk aus der Sicht des Parlamentariers: Paterna in: 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993 S. 149: "Sowohl von der Politik als auch vom wissenschaftlichen Bereich auf die Befindlichkeit vieler Menschen ernsthaft ood nicht nur mit einer Abwehrhaltoog einzugehen, ist sicher im allseitigen Interesse, auch im ökonomischen Interesse der Betreiber ood ist aus Gründen der Innovation von Bedeutoog". 41 Vgl. auch Scholz in: Festschrift f H. Sendler, S. 93, 95; ders. in: Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, S. 691 ff.; Berg, JZ 1985,401 ff. 42 So auch Roßnagel, lTTR 1994,425,431 f, was herkömmliche Rege1ungskonzepte betrifft, allerdings mit Vorschlägen zu einer umfassenden Techniksteuerung vgl. 3. Teil D n 2, EIl a; zum Begriff "bewältigen" in diesem Zusammenhang Ronellenfitsch, DVB11989, 851, 852. 43 Vgl. Feldhaus, WiVerw 1981,191,192. 44 Vgl. z. B. Sendler, NVwZ 1990,231, 232. 45 Vgl. Z. B. VGH Kassel, NJW 1990, 336 ff.

1. Teil: Einleitung und Problemstellung

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Im 2. Teil dieser Arbeit soll das einfachgesetzliche Schutzkonzept gegenüber neuen Technologien exemplarisch am Beispiel der MobilfunkSendeanlage dargestellt werden, indem untersucht wird, ob ihr Betrieb mit den vorhandenen Gesetzen vereinbar ist. Inwieweit die vorhandenen Gesetze hinsichtlich staatlicher Verpflichtungen nach dem Grundgesetz ausreichen, wird neben anderen verfassungsrechtlichen Fragen im 3. Teil untersucht. Dort wird geklärt, ob das Grundgesetz dem Betrieb einer MobilfunkSendeanlage entgegensteht und allgemein, inwieweit das Grundgesetz unmittelbar Vorgaben für neue, gefahrverdächtige Technologien macht. Im 4. Teil werden vorhandene Verbesserungsvorschläge vorgestellt und ihre Grenzen aufgezeigt. Anschließend wird ein völlig anderer, nicht auf eine inhaltliche Reglementierung der unerforschten Technologie abzielender Ansatz vorgeschlagen. Er baut auf einer kanadischen Regelung ("Public-ConcemKlausel") auf. Diese wird im 5. Teil im Kontext des kanadischen einfachgesetzlichen Schutzkonzepts vorgestellt. Um Funktionsweise und verfassungsrechtlichen Hintergrund der Regelung verständlich zu machen, wird im 5. Teil, parallel zum 2. und 3. Teil, die Rechtslage hinsichtlich MobilfunkSendeanlagen in Kanada, Provinz Saskatchewan, beschrieben. Hieraus lassen sich Schlüsse für die im 6. Teil diskutierte Möglichkeit einer Umsetzung in das deutsche Rechtssystem ziehen.

Zweiter Teil

Die Rechtslage nach einfachem Gesetz Zunächst soll die einfachgesetzliche Rechtslage für die Nutzung einer neuen, gefahrverdächtigen Technologie näher betrachtet werden. In aller Regel dürfte der Betreiber zuerst dem präventiv wirkenden Ordnungsrecht begegnen. Strafrecht und Zivilrecht kommt im Anfangsstadium der Entwicklung und Nutzung dagegen allenfalls eine indirekte, abschreckende Wirkung zu. Die zentrale Vorschrift des Ordnungsrechts ist die landesgesetzliche polizeiliche Generalklausel (z. B. §§ 17 I ASOG BInl , 12 I VGPoIGBbg\ 13 I OBG3 ). Sie wird auch im Zusammenhang mit neuen Technologien oft angesprochen, aber ohne daß Klarheit bezüglich ihrer Bedeutung geschaffen wird4 • Die allgemeinen Ordnungsgesetze stellen keine inhaltlichen Regeln wie Ge- oder Verbote für den Bürger auf. Sie ermächtigen vielmehr nur die Verwaltung generell, Gefahren für die öffentliche Sicherheit abzuwehren. Solche Gefahren liegen zum einen vor, wenn Ge- oder Verbote anderer Gesetze verletzt werden oder dies zu befürchten ist. Ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit ist nämlich die objektive Rechtsordnung3) - oder sonst zumutbar venneidbar (sicher1S4 ) b) Erläuterung Dieses aus dem Gesetz folgende, schrittweise Prüfungsschema wird offenbar als lästig empfunden, wenn § 3 I BlmSchG für unnötig kompliziert erklärt wirdIss . Es hilft jedoch, völlig verschiedene Unsicherheitsfaktoren klar getrennt zu betrachten (kein "Abwägungsbrei") und wird auch der folgenden, üblicherweise auftretenden naturwissenschaftlichen Problematik gerecht: Meist kann noch einigennaßen klar gesagt werden, wie hoch die Wahrscheinlichkeit ist, daß Emissionen auftreten und tatsächlich einwirken (Messungen, Wetterstatistiken, Passantengewohnheiten etc.). Was sie etwa im menschlichen Körper an Beeinträchtigungen verursachen, ist dagegen medizinisch oft nicht geklärt, da man die Abläufe im menschlichen Körper nur unzureichend kennt (z. B. Krebs). aa) Eingriffstatbestand Die PflichtlBefugnis der Behörde zum Eingreifen ergibt sich nicht einfach aus dem Vorliegen einer Gefahr. Maßgeblich ist ein gestufter Mechanismus: Anlage, die zum Schädigen geeignet ist - Pflichten - Pflichtverstoß - Eingriff/Nichtgenehmigung. bb) Schädliche Umwelteinwirkung § 3 BlmSchG betrachtet die physikalischen Erscheinungen, für die es gilt, aus zwei Blickwinkeln: (l.) beim Verlassen der Anlage (Emission), (2.) beim Einwirken auf ein geschütztes Rechtsgut (Immission). Davon sind (3.) zu trennen die Folgen, die die Einwirkung auf das Rechtsgut hat (Folgen). Emission muß nicht gleich Immission sein, da sich das Emittierte auf dem Weg zum Einwirkungsobjekt verändern kann, z. B. verdünnen (frische Luft) oder mit ähnlichen Stoffen anreichern1s6 . Der Begriff bedeutet stets das glei-

153 154

155 156

Vgl. § 5 I NT. 2 BImSchG. Vgl. § 5 I Nr. 2 BImSchG "insbesondere". Jarass § 3 Rn 12. Vgl. Kloepfer, Umwe1trecht S. 401.

A. Immissionsschutzrecht

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che l57 , wie im einzelnen zu zeigen sein wird. Er erstreckt sich allerdings nicht auf alle Bereiche, zu denen ihm Aussagen entnommen werden. cc) Unsicherheiten Um mehr Sicherheit für die Betroffenen zu gewährleisten, stellt das BImSchG einen komplizierten Mechanismus von Einzelfaktoren und Vorfragen auf, aus deren Zusammenspiel sich die Pflichtverletzung als Eingriffskriterium ergibt. Hier wird die Problematik aufgenommen, daß es verschiedene Arten von Ungewißheit l58 gibt. Das Recht der Gefahrenabwehr ist definitionsgemäß auf die Zukunft bezogen. Daher sind Prognosen abzugeben i59 • Im technischen Sicherheitsrecht, insbesondere im Zusammenhang mit neuen, gefahrverdächtigen Technologien kommen dazu noch weitere Unsicherheitsfaktoren. Naturwissenschaftlich-technische Zusammenhänge sind ebenso unklar wie technologieunabhängige Tatsachen, etwa Störfallmöglichkeit durch Krieg, Flugzeugabsturz, Klima- und Wettereinflüsse, die relevant für Immissionen sind, Anzahl der Spaziergänger im Einwirkungsbereich einer Anlage im Außenbereich etc. 160. Letzteres ist der behördlichen Erkenntnis zugänglich und zukunftsbezogen. Hierüber können daher Prognosen abgegeben werden. Naturwissenschaftliche Fakten sind jedoch zeitlos und lagen bereits in der Vergangenheit vor, unabhängig vom Stand menschlicher Erkenntnis. Sie eignen sich nicht für behördliche Prognosen. Das Immissionsschutzrecht räumt auch konsequenterweise bezüglich der Faktoren und Vorfragen der Behörde nur da einen Prognosespielraum wie im allgemeinen Ordnungsrecht ein, wo es nicht anders geht l61 . Man kann auch mit der generalisierenden Betrachtungsweise der h. M. aufgrund einer Abwägung das Ergebnis erreichen, das allerdings nach dem Vgl. Koch in: Koch/Scheuing § 3 Rn 4 tT., 86; ders. UTR 1989,205 ff. Ladeur, NVwZ 1992,948,949 f.; Roßnagel in: Koch/Scheuing § 5 Rn 451 ff.; Reich, S. 82 ff. arbeitet deutlich den Unterschied zwischen Ungewißheit und Unsicherheit heraus und sucht Lösungen auf S. 133 ff.; auch Rid, UPR 1990, 281, 282 betont den grundlegenden Unterschied zwischen prognostischer und diagnostischer Unsicherheit und stellt fest, daß das Konzept des allgemeinen Ordnungsrechts damit verbundene Probleme nicht zu lösen vermag; vgl. auch NeU, S. 79 ff.; Murswiek, S. 382 ff.; Siebert in: Prävention im Umwe1trecht, S. 111,115; zum verfahrensrechtlichen und prozessualen Umgang mit Ungewißheiten umfassend: Berg, S. 71 ff., 140 ff. 159 Darnstädt, S. 8 ff. 160 Dies stellen auch KloepferlKräger, NuR 1990, 8, 12 fest, trennen aber innerhalb dieser beiden Fallgruppen nicht mehr; anders Rid, UPR 1990, 281, 282, der zwischen diagnostischer und prognostischer Unsicherheit unterscheidet; so auch NeU, S.219ff. 161 Siehe dazu unten dd. 157

158

4 Detennann

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

komplizierten, im BImSchG angelegten Prüfungsschema zwingend vorgegeben ist. Im Zusammenhang mit neuen Technologien ist es jedoch gerade wichtig, daß grundsätzlich feststeht, zu wessen Lasten sich die Unsicherheit in einer Vorfrage auswirken soll: rur oder gegen den Betreiber162 • Hierfiir bietet das BlmSchG ein taugliches System an. Einzelne Vorfragen müssen danach als sicher feststehen, bevor eingegriffen werden darf. Insofern hat die Behörde allenfalls einen (mehr oder weniger gerichtlich nachprüfbaren163 ) Beurteilungsspielraum bezüglich der Frage, was wissenschaftlich als gesicherte Kenntnis zu betrachten ist. Bezüglich anderer, hauptsächlich auf die konkrete Situation einer Anlage bezogener (technologieunabhängiger) Vorfragen besteht ein Prognosespielraum. Mit dem gestuften Begriff der schädlichen Umwelteinwirkung korrespondieren verschiedene Unsicherheitsfaktoren. Für eine Pflichtverletzung muß eine Anlage zunächst emittieren. Die Emissionen im Regelbetrieb können meist präzise angegeben werden. Mögliche Emissionen im Störfall müssen dagegen prognostiziert werden. Manche Pflichten knüpfen bereits an die Emissionsvermeidung an (vgl. § 5 I Nr. 2 BImSehG). Für andere Pflichten sind nur Immissionen relevant. Dann muß eine Einwirkung am tatbestandsmäßigen Rechtsgut gegeben sein. Ob Einwirkungen vorliegen, kann durch Messungen üblicherweise ebenfalls hinreichend genau angegeben werden. Schließlich müssen die Immissionen bestimmte Folgen am Rechtsgut hervorrufen, um schädlich zu sein. Diesbezügliche Unsicherheiten sind völlig anderer Natur. Insbesondere Gesundheitsbeeinträchtigungen sind schwer meßbar, hängen vom subjektiven Empfinden ab. Zudem sind viele Wirkungsmechanismen medizinisch nicht aufgeklärt (z. B. Krebs)l64. dd) Prognose Wie oben unter (aa) festgestellt, wird eingegriffen, wenn eine Pflicht verletzt wird. Für den nachträglichen Eingriff (z. B. Untersagung gern. § 25 11 BImSehG, Entziehung der Genehmigung nach § 21 BImSehG) muß die Pflichtverletzung feststehen, z. B. gemessen werden. Für die Verweigerung einer Erlaubnis ist dagegen die behördliche Prognose bzgl. der Frage erfor162 Vgl. Deutsch, NJW 1990, 339; OVG Lüneburg, DVBI 1979, 686, 690: "Während grundsätzlich Genehmigungsbehörde und Betreiber die materielle Beweislast dafür tragen, daß die dem Stand von Wissenschaft und Technik entsprechende Vorsorge getroffen ist, gehen Erkenntnislücken der Wissenschaft nicht ohne weiteres zu deren Lasten"; siehe auch unten c. 163 Dazu unten 3. Teil EIl d. 164 Vgl. z. B. BVerwG, NJW 1981, 1393, 1395; DVBI 1978,591,595; OVG Münster, NJW 1976,2360, 2363; OVG Lüneburg, GewArch 1980, 203, 205; DVBI 1979, 686,692; DVBI 1977, 340, 344.

A. Immissionsschutzrecht

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derlich, ob es beim Betrieb zu Pflichtverletzungen kommen muß. Dann darf die Anlage nach § 22 I 1 Alt. 1 vor Nr. 1 BImSchG in der Form nicht errichtet werden. Hierin liegt eine zusätzliche Unsicherheit, die Prognoseunsicherheit l6s • Sie ist gering, wenn bereits ähnliche Anlagen betrieben werden oder wurden. Sie ist hoch, wenn die erste Anlage einer Art betrieben werden soll. Die Prognoseunsicherheit ist anlagenbezogen. Man fragt sich, was passiert, wenn die Anlage so wie beantragt betrieben wird. Die Unsicherheit kann sich daher für den Regelbetrieb nur auf die Art und Menge der Emissionen und der diesen ausgesetzten Rechtsgüter sowie deren Vorbelastung beziehen. Es wird also die Art und Beschaffenheit des Anlagenbetriebs und seiner Umgebung vorhergesagt. Außerdem muß die Wahrscheinlichkeit eines Störfalls abgeschätzt werden. Nicht verwechselt werden darf damit die Frage nach den Folgen oder die Frage, ob derartige Emissionen überhaupt einwirken können. Die Prognose bezieht sich also darauf, ob die für den Anlagenbetrieb angegebenen Emissionswerte realistisch sind, ob die Sicherheitsvorkehrungen für Störfälle ausreichen, und ob die Umgebung der Anlage so beschaffen ist, daß es durch die Emissionen nicht zu Rechtsgutsbeeinträchtigungen kommt. Diese Prognose kann nach den allgemeinen Grundsätzen des Ordnungsrechts aufgestellt werden, wie es die entsprechenden Erlaubnisvorbehalte auch vorsehen, vgl. unten hh. Es ist also zu fragen, ob es nach der Erfahrung der Behörde oder von Sachverständigen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Störfällen oder regelmäßigen Emissionen kommt, die aufgrund der prognostizierten Situation in der Umgebung der Anlage zu Pflichtverletzungen führen würden. Es versteht sich, daß die Behörde bei ihrer Prognose an sichere Erkenntnisse gebunden ist. Wenn die Emissionsmenge einer Anlage bekannt ist und feststeht, daß kein Einwirkungsobjekt in den Bereich kommt, an dem Einwirkungen stattfinden können, kann die Behörde keine Pflichtverletzungen für den Regelbetrieb prognostizieren166 . Das gleiche gilt für den Fall, daß Störfälle ausgeschlossen sind167 . Wenn die Behörde bestimmte Emissionen und Einwirkungsobjekte prognostiziert hat, ist ihr Prognosespielraum erschöpft l68 . Welche naturwissenschaftlichen Abläufe in bezug auf Einwirkungen und Folgen dann zu erwarten sind, ist einer behördlichen Prognose nicht zugänglich 169 und muß nach der Systematik von § 3 I BImSchG feststehen l70 .

165 166 167

sis.

168 169 170

4·

Vgl. Damstädt, S. 8 ff. A. A. Koch in: Koch/Scheuing § 3 Rn 51. Siehe oben 2 f. Murswiek, S. 379 f. trennt zwischen der Gefahrprognose und ihrer PrognosebaVgl. oben cc. Vgl. unten ff.

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

ee) Emission - Immission Nach dem diesbezüglich klaren Wortlaut des § 3 11 BImSchG kann von Immissionen erst gesprochen werden, wenn feststeht oder aufgrund gesicherter Erfahrung prognostiziert wird, daß Emissionen auf die genannten Objekte tatsächlich einwirken. Also muß eine Wirkung, eine Reaktion, irgendeine physiologische Veränderung festgestellt werden!7!. Demgegenüber läßt es die derzeit wohl h. M. genügen, daß die Emissionen am Einwirkungsort auftreten172 • Die Begriffe Immission und Emission unterschieden sich nur hinsichtlich Betrachtungsort und -zeitpunkt173 • Damit wird aber erneut ohne Not ein vom Gesetzgeber vorgegebenes Differenzierungskriterium mißachtet!74. In den meisten Fällen dürften nicht meßbare Einwirkungen im Ergebnis ohnehin keine negativen Folgen haben, die ein Einschreiten rechtfertigen können. Indem § 3 11 BlmSchG nachweisbare Einwirkungen verlangt, werden in diesem Bereich bloße theoretische Spekulationen ausgeschieden. fl) Gefahr - Eignung

Der Begriff der Eignung beschreibt in § 3 I BlmSchG eine Immission, gibt ihre Beschaffenheitsmerkmale an17S • Die Begriffe Belästigung, Nachteil und Gefahr beschreiben das, was die Immission bewirkt. § 3 I BlmSchG betrachtet die Emission am Einwirkungsort. Nur wenn auf ein Rechtsgut im Sinne von § 3 11 BImSchG eingewirkt wird, liegt eine Immission vor. Alle Unsicherheiten bezüglich der Frage, ob die Emissionen einer Anlage überhaupt an Einwirkungsorte gelangen, sind hier außen vor gelassen und fallen bei der Erlaubnisverwaltung in den behördlichen Prognosespielraum176 •

171 Koch in: Koch/Scheuing § 3 Rn 24; SchmatzlNöthlichs 10026 § 3 BImSchG Rn 2; vgl. auch Bender/Sparwasser, S. 87; Stich/Porger § 3 Rn 6; Ketteler/Kippels, S. 218 f; Peters/Schenk/Schlabach, S. 54 f; Promm, S. 148 f; Ule/Laubinger § 3 Rn 6, 7.; a. A. Jarass § 3 Rn 8; Feldhaus § 3 Rn 5; Kutscheidt in: LR I § 3 Rn 20; Boisseree/Oels/HansmanniSchmitt § 3 Rn 1. 172 Jarass § 3 Rn 8; Feldhaus § 3 Rn 5: ,,Das Wort "einwirkende" ist nicht so zu verstehen, daß sie tatsächlich einwirken müssen."; Kutscheidt in: LR I § 3 Rn 20: ,,Einwirkungen bedeutet nicht notwendigerweise, daß die genannten Erscheinungen Wirkungen an den Gütern hervorrufen, auf die sie einwirken, es genügt, wenn sie am Einwirkungsort auftreten. " 173 Kutscheidt in: LR I § 3 Rn 20. 174 Koch in: Koch/Scheuing § 3 Rn 24. 175 Vgl. Darnstädt, S. 156 ff.; Koch in: Koch/Scheuing § 3 Rn 48 ff.; Murswiek, S. 390 ff. 176 Siehe oben dd.

A. Inunissionsschutzrecht

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Um die Frage der Schädlichkeit zu beurteilen, muß man sich also vorstellen, daß die jeweilige Erscheinung (Lärm, Strahlen etc., vgl. § 3 III BImSchG) auf ein geschütztes Rechtsgut einwirkt und sich fragen, welche Folgen das hat. (1) Nur wenn man die relevanten Wirkungsmechanismen kennt, kann man mit Sicherheit vorhersagen, welcher Art die bewirkte Folge, Beeinträchtigung ist. Ist sie zumindest eine erhebliche Belästigung oder ein erheblicher Nachteil, dann ist die Umwelteinwirkung schädlich ("Eignung .... erhebliche Belästigung"). Dabei ist auf die konkrete Situation der Einwirkung abzustellen. Nahezu jeder feste Gegenstand ist nachweisbar geeignet, einem Menschen tödliche Verletzungen beizubringen, wenn er als Waffe eingesetzt wird. Daraus folgt aber nicht die Schädlichkeit etwa eines Spatens oder einer Flasche. Wenn man diesen Gesichtspunkt auf Immissionen überträgt, wird deutlich, daß atypische Kausalverläufe, atypische Vorbelastungen der Einwirkungsobjekte und synergetische Effekte mit in der konkreten Situation nicht vorhandenen anderen Umwelteinwirkungen bei der Beurteilung der Schädlichkeit außer Betracht bleiben müssen. Die Staubentwicklung bei einer Anlage im Gewerbegebiet ist nicht als schädliche Umwelteinwirkung zu klassifizieren, nur weil sie in unmittelbarer Nähe zu einem Lungenkurort zu Belästigungen fuhren würde. Die Eignung einer Immission, negative Folgen hervorzurufen, ist also nur gegeben, wenn im konkreten Einwirkungsfall diese Folgen aufgrund geklärter Wirkungsmechanismen eintreten. (2) Wenn man die Folgen einer Einwirkung hingegen nicht vorhersagen kann, so ist die Immission geeignet, eine Situation hervorzurufen, in der Beeinträchtigungen nicht auszuschließen sind. Beeinträchtigungen sind dann entweder nur möglich, ohne daß man über ihre Wahrscheinlichkeit etwas aussagen kann 177 • Oder aber sie sind nach vorhandenen Erkenntnissen wahrscheinlich l7'. Dies kann sich etwa dadurch ergeben, daß erfahrungsgemäß vereinzelt auch atypisch stark vorbelastete Einwirkungsobjekte betroffen sind (Anlage wirkt bei extrem ungünstigen Witterungsbedingungen bis in den Bereich eines Krankenhauses) oder unüberschaubare synergetische Effekte auftreten (andere Emittenten in der weiteren NachbarschaftY79. Möglicherweise sind auch die Kausalverläufe, die zu den negativen Folgen fuhren, selbst unklar. Es können etwa empirisch Dosis-Schaden-Beziehungen ermittelt werden, ohne daß die Wirkungsweise geklärt ist. Es ist dann nicht völlig auszuschließen, daß die beobachteten Schäden nicht oder nicht nur auf die Dosiserhöhung zurückzuftihren sind. Je weiter ein Bereich naturwissenVgl. oben 2 d. Umfassend zur Abstufung: NeU, S. 121 ff.; vgl. auch Darnstädt, S. 188. 179 Auf Luftverunreinigungen beschränkt und damit zu eng: Koch in: Koch! Scheuing § 3 Rn 51. 177

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

schaftlich erforscht ist, desto eher können Zufalligkeiten ausgeschlossen werden. Man kann dann zwar noch nicht erklären, wie Einwirkung und Folgen im einzelnen zusammenhängen, alternative Ursachen aber mehr oder weniger ausschließen. Umgekehrt sind epidemologische Untersuchungen in weitgehend unerforschten Bereichen wenig aussagekräftig. Zum Beispiel mußten Rückschlüsse aus Beobachtungen über den Zusammenhang von Mondphasen und Gezeiten zu einer Zeit, als man die Erde noch für eine Scheibe hielt, nicht zwingend erscheinen. Wenn der Eintritt der Beeinträchtigung nicht sicher ist, verlangt § 3 I BlmSchG konsequenterweise, daß die befürchtete Beeinträchtigung nach Art und Umfang oberhalb der Schadensschwelle liegt (Gefahr). Wäre das, was befürchtet wird, im Falle der Verwirklichung nur eine Belästigung oder ein Nachteil, reicht die Wahrscheinlichkeit nicht aus. Derartige Beeinträchtigungen müssen sicher sein. Wenn bei Einwirkung der Immission eine Situation entsteht, in der ein Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich ist, dann ist die Immission geeignet, Gefahren hervorzurufen. Die Umwelteinwirkung ist damit schädlich. (3) Bei dieser komplexen Differenzierung sind zwei Fragestellungen zu unterscheiden. Zum einen ist fraglich, wie wahrscheinlich das Auftreten von negativen Folgen sein muß, damit eingegriffen wird. Dies regelt aber nicht § 3 I BImSehG, sondern die einzelnen Eingriffsermächtigungen bzw. Rechtsgrundlagen für die Erlaubniserteilung im Zusammenhang mit der Normierung der immissionsschutzrechtlichen Pflichten180 • § 3 I BlmSchG sagt nämlich nichts darüber aus, wie wahrscheinlich es sein muß, daß eine bestimmte Art von Emissionen, die generell geeignet ist, Belästigungen hervorzurufen, also schädlich ist, im Einzelfall tatsächlich zu Belästigungen führt, damit der Anlagenbetrieb untersagt werden muß. Dies ergibt sich aber aus §§ 22 I 1, 25 11 BImSehG. Diese bestimmen nicht, daß generell alle schädlichen Umwelteinwirkungen verhindert werden müssen. Zum anderen ist umstritten, wie dieser Wahrscheinlichkeitsgrad zu bestimmen ist. Es ist fraglich, ob Gefahren aufgrund von Überlegungen angenommen werden dürfen, die nie wissenschaftlich nachgewiesen wurden, ob Schadenswahrscheinlichkeiten aufgrund hypothetischer Kausalverläufe prognostiziert werden dürfen, ohne daß jemals derartige Kausalverläufe beobachtet bzw. empirisch belegt wurden oder Wirkungsweisen bekannt sind. Es ist also zu klären, ob eine Gefährlichkeitsprognose aufgrund ungesicherter Prognosebasis vorgenommen werden darf 81 • Die Frage ist von Rechtsprechung

Vgl. Koch in: Koch/Scheuing § 3 Rn 46; vgl. auch oben aa, dazu mehr unter hh. Murswiek, S. 380; zur Problematik, was als wissenschaftlich gesichert anzuerkennen ist, werden exemplarisch Überlegungen unter IV gemacht - zu diesem Problem: Murswiek, S. 389 ff. 180

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A. Immissionsschutzrecht

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und Literatur bisher unterschiedlich beantwortet worden l82 • Dafür spricht die Schutzbedürftigkeit des Bürgers183 , dagegen die Überlegung, daß sich nicht alle wissenschaftlichen Wissenslücken generell gegen die Betreiber auswirken sollenl84 • Dabei handelt es sich primär nicht um eine Frage der Beweislastverteilung im gerichtlichen Prozeß. In den betreffenden Fällen ist der Sachverhalt soweit wie menschenmöglich aufgeklärt. Es geht um die Gesetzesauslegung selbst18s • Das BImSchG beantwortet die Frage differenziert. Es verlangt, daß Aspekte, die üblicherweise geklärt werden können, aufgeklärt bzw. auf gesicherter Prognosebasis beurteilt werden. Nur bezüglich befürchteter Folgen einer Einwirkung, die oberhalb der Schadensschwelle liegen, bringt die Verwendung des Begriffs der Gefahr in § 3 I BImSchG ein hypothetisches Element ("hinreichende Wahrscheinlichkeit") in die Beurteilung ein. Hier müssen wissenschaftlich als naheliegend vermutete Kausalverläufe auch dann berücksichtigt werden, wenn Wirkungsmechanismen noch nicht vollständig aufgeklärt werden konnten. Von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit läßt sich allerdings nur dann sprechen, wenn die der Wahrscheinlichkeitsabschätzung zugrundeliegenden Überlegungen ihrerseits auf wissenschaftlich Anerkanntes zurückzuführen sind186 • Bloße theoretische Spekulationen sind nie hinreichend187 •

182 Einen Nachweis fordern flir die Annalune einer Gefahr: BVerwG, NJW 1981, 1393, 1395; OVG Lüneburg, DVBI 1979, 686, 690; OVG Koblenz, Beschluß v. 10.1.1995, Az. 1 B 13148/94.0VG; Martens, DVBI 1981, 597, 600; Rebentisch, DVBI 1995,495,498 f; vgl. auch BVerwGE 72,300,315 f; Götz, S. 73 Rn 133; Kutscheidt in: LR § 3 Rn 9; Schwerdtfeger, WiVerw 1984, 217, 222: auch der Verdacht, der Vorsorgepflichten rechtfertigen kann, muß aus konkreten Anhaltspunkten rational ableitbar sein; a. A. OVG Lüneburg, GewAreh 1980,203,205; DVB1 1977, 340, 344; Murswiek, S. 381 t1 - der VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 3 TB 525/94, S. 22, hält zwar generell einen Nachweis von Wirkungsweisen tfu erforderlich, zieht aber flir befürchtete Schäden von besonders großem Ausmaß auch Ausnahmen in Betracht (S. 23). 183 Murswiek S 390 184 OVG Lün;b~rg, DVB11979, 686, 690. 185 OVG Lüneburg, DVBl 1979,686,690; die praktische Bedeutung der Antwort auf diese Frage wird allerdings dadurch relativiert, daß es auch problematisch sein kann, was als wissenschaftlicher Beweis anzuerkennen ist. Dies kann hier nicht abschließend geklärt werden, wird aber für den Bereich des Mobilfunks exemplarisch unter IV. 1. c cc- ee beleuchtet. 186 Schwerdtfeger, WiVerw 1984, 217, 222. 187 BVerwG, NJW 1981,1393,1395; OVG Lüneburg, DVBl1979, 686, 690; OVG Koblenz, Beschluß v. 10.1.1995, Az. 1 B 13148/94.0VG; Martens, DVBI 1981,597, 600; Rebentisch DVBI 1995,495,498 f; BVerwGE 72,300, 315 f; Götz, S. 73 Rn 133; Kutscheidt in: LR § 3 Rn 9; Schwerdtfeger, WiVerw 1984,217,222; OVG Lüneburg, GewAreh 1980,203,205; DVBl 1977, 340, 344; Murswiek, S. 381 ff.; VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 3 TB 525/94, S. 22.

2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

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Ist aber eine in Frage stehende Anlage zur Nutzung einer neuen Technologie beispielsweise bereits in Betrieb, ohne daß Emissionen oder Einwirkungen nachgewiesen wären, kommen theoretische Ansätze nicht in Betracht. Diese Vorfragen müssen nachweislich bejaht werden, um einen Betrieb zu untersagen bzw. nicht zu erlauben. Das gleiche gilt nach dem Wortlaut fiir die Prognose von Beeinträchtigungen unterhalb der Schadensschwelle. Nach dem Wortlaut des § 3 I BlmSchG müssen die Immissionen geeignet sein, erhebliche Belästigungen oder erhebliche Nachteile hervorzurufen, um als schädlich klassifiziert zu werden. Sofern sich das Schrifttum dazu äußert188 , wird dieser Wortlaut mit dem Hinweis übergangen, daß die Verbindung der Begriffe Gefahr, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen durch den Begriff der Eignung in § 3 I BlmSchG sprachlich mißglückt sei 189 . Gemeint hätte der Gesetzgeber: "Schädliche Umwelteinwirkungen sind Immissionen, bei denen die objektive Möglichkeit besteht, daß sie Schäden, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen verursachen"190. Es wird auch vorgeschlagen, einfach das Wort Gefahr durch Schaden zu ersetzen191 . Häufig läßt sich dann im Einzelfall wertungsmäßig argumentieren, etwa: der Gesetzgeber habe wohl keineswegs hinter dem Schutz zurückbleiben wollen, den das allgemeine Ordnungsrecht bereits vermittele 192 . So wird teilweise die Eingriffsschwelle im Wege der Auslegung noch weiter herabgesetzt. Die Rechtsprechung hat die Voraussetzungen präventiven Schutzes im stark richterrechtlich geprägten Ordnungsrecht konkretisiert. Es ist aber nicht gesagt, daß der Gesetzgeber jede gerichtliche Abwägung in seinen Willen übernommen hat und im BlmSchG verschärfen wollte. Gerade die abweichende Wortwahl und Systematik zeigt, daß nicht unbedingt in jeder Hinsicht an das traditionelle Polizeirecht angeknüpft werden sollte. Die weitgehende, bewußte Mißachtung des gesetzlichen Wortlauts ist in Hinblick auf die grundsätzliche Bindung an Gesetze im Rechtsstaat bedenklich 193 . Wenn man den Begriff Gefahr durch Schaden ersetzte, könnte man ihn auch gleich ganz weglassen. Schaden ist nur eine Beeinträchtigung über die Schwelle der Belästigung oder des Nachteils hinaus l94 . Wenn man aber § 3 I BlmSchG als zentrales Eingriffskriterium versteht, müßte man mit dem Begriff der Gefahr Kritisch insoweit auch: Koch in: Koch/Scheuing § 3 Rn 43, 48. Kloepjer/Kröger, NuR 1990, 8, 9; Jarass § 3 Rn 11; vgl. auch Schröder, S. 113; Murswiek, S. 84; anders: Koch in: Koch/Scheuing § 3 Rn 35 fT. 190 Schröder, S. 113; Kloepjer/Kröger, NuR 1990, 8, 9; differenzierter: Koch in: Koch/Scheuing § 3 Rn 52; Damstädt, S. 156 ff. 191 Jarass § 3 Rn 11; ders. DVBI 1983,728; nach Kutscheidt in: LR I § 3 Rn 9 besteht zwischen "Gefahren einerseits und Belästigungen und Nachteilen andererseits kein qualitativer, sondern nur ein quantitativer Unterschied". 192 Vgl. Z. B. Jarass § 3 Rn 11. 193 Vgl. Koch in: Koch/Scheuing § 3 Rn 4 f. 194 Siehe unten b gg. 188

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A. Immissionsschutzrecht

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auch das hypothetische Element hinsichtlich der negativen Folgen verlieren, die die Immissionen hervorrufen. Dies müßte eigentlich zu einem restriktiveren Verständnis des Begriffs der schädlichen Umwelteinwirkungen führen. Es müßte nämlich verlangt werden, daß immer die Eignung nachgewiesen wird. Dieser logische Schluß wird freilich nicht gezogen. Stattdessen wird festgestellt, auch die hinreichende Wahrscheinlichkeit von erheblichen Nachteilen oder Belästigungen reiche aus l9S . Alles andere sei ein "Bruch mit dem klassischen Sicherheitsrecht", der nicht unterstellt werden könne l96 . Tatsächlich verwendet aber das klassische Sicherheitsrecht den Begriff der Eignung nicht. Das Arzneimittel- und Lebensmittelrecht gebrauchte früher den Begriff der Eignung ohne Verbindung mit dem GefahrbegrifP 97 • Es herrschte Einigkeit, daß die abstrakte Schädlichkeit eines Stoffes nachgewiesen sein mußte, um ihn aus dem Verkehr ziehen zu können l98 . Nach § 4 a III Nr. 2 GefStofiVO l99 gilt das gleiche für Chemikalien, die nach § 3 a 11 ChemG200 umweltgefahrlieh sind, wenn sie " geeignet sind, die Beschaffenheit des Naturhaushalts, von Wasser, Boden oder Luft, ... derart zu verändern, daß dadurch ... Gefahren ... herbeigeführt werden". Der Begriff der Eignung wird z. B. auch im Umweltstrafrechfo l , Umwelthaftungsgesetz202 und Beamtenrecht203 gebraucht. Auch dort dient der Begriff der Eignung dazu, Beschaffenheitsmerkmale in den Tatbestand einzubringen, die nachgewiesen werden bzw. als sicher gegeben von der Behörde angenommen werden müssen. § 6 UmweltHG stellt auf die Eignung ab, einen bestimmten Schaden zu verursachen. Daraus folgt die Beweispflicht einer Ursache-Wirkungsbeziehung für den Geschädigten204 • Insbesondere § 330 I 2 Nr. 2 i. V. m. § 326 I Nr. 1, 3 StGB sind ähnlich wie § 3 I BlmSchG in Bezug auf die Verknüpfung von Eignung und Gefahr aufgebaut. Nach § 326 I Nr. 4 StGB ist es strafbar, Abfälle freizusetzen, die geeignet sind, nachteilige Folgen zu verursachen. Außerdem ist die Freiset195 Jarass § 3 Rn 32 konstatiert zwar, daß der Verdacht einer Belästigung oder eines Nachteils nicht ausreichen könne, trennt aber nicht klar zwischen Gefahr und Verdacht (Rn 31); vgl. auch Schwerdtfeger, WiVerw1984, 217, 219. KloepferlKräger, NuR 1990, 8, 12 lassen einen "bloßen Verdacht" in "sehr seltenen Ausnahmefallen" genügen; Murswiek, S. 85 sieht die Relevanz einer differenzierenden Betrachtungsweise. 196 Jarass § 3 Rn 11. 197 Murswiek, S. 390 f. 198 Murswiek, S. 391. 199 Verordnung zwn Schutz vor gefahrlichen Stoffen v. 26.10.1993 BGBL I S. 1782, 2049; § 4 a III Nr. 2 verlangt ausdrücklich "gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse". 200 Chemikaliengesetz, Gesetz zwn Schutz vor gefahrlichen Stoffen v. 25.7.1994 BGBL I S. 1703; vgl. dazu auch Peine, Jura 1993, 337 ff. 201 Vgl. §§ 324 aI Nr. 1,325 I 1, 325 a 1,326 I Nr. 4 StGB. 202 §§ 6, 7 UmweltHG, dazu: Hager in: LR 11. 203 Z. B. §§ 7 BRRG, 8 12 Alt. 1 BBG; dazu: Lecheier, Jura 1979,412,415. 204 Hager in: LR 11 § 6 UmweltHG Rn 19.

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

zung von Giften nach § 326 I Nr. I StGB strafbar. Dies wiederum sind nach § 229 StGB Stoffe, die geeignet sind, die menschliche Gesundheit zu zerstören20~. Hier muß die generelle Eignung durch Aufklärung des Wirkungsmechanismus naturwissenschaftlich nachgewiesen werden206 . Wenn zusätzlich dadurch Leib oder Leben eines Menschen tatsächlich gefahrdet werden, ist die verschärfte Strafbarkeit nach § 330 I 2 Nr. 2 StGB gegeben. Der Eintritt einer Gefahr muß ebenfalls nachgewiesen werden207 . Der Begriff der Eignung beschreibt also das Gift, den Abfall, die Umwelterscheinung. Der Begriff der Gefahr beschreibt, was aufgrund ihrer Einwirkung im oder am menschlichen Körper eintritt. Dies macht Sinn und läßt ein sprachliches Unglück208 zumindest nicht zwingend erscheinen. Ein bewußter und gewollter Bruch mit dem klassischen Sicherheitsrecht erscheint vielmehr wahrscheinlich, da die Kombination von Gefahr und Eignung gewählt wurde, die bereits in anderen Bereichen des Rechts Anwendung findet. Deshalb ist die Frage nach der Prognosebasis dahingehend zu beantworten, daß die Behörde nur unter folgenden, engen Voraussetzungen hypothetische Befürchtungen zur Gefahrenprognose heranziehen kann: Es müssen aufgrund wissenschaftlich gesicherter Erkenntnisse alle relevanten Vorfragen, insbesondere die Entstehung von Emissionen und das Auftreten von Einwirkungen bejaht werden und aufgrund der wissenschaftlich noch unbewiesenen Erkenntnisse zusätzlich Beeinträchtigungen oberhalb der Schadensschwelle hinreichend sicher erscheinen. In allen anderen Fällen hat sich die Behörde an wissenschaftlich nachgewiesene Fakten zu halten209 . Diese Differenzierung in den Entscheidungsprozeß bzgl. präventiven Einschreitens einzubringen, ist die Hauptfunktion des Gefahrbegriffs in § 3 I BlmSchG. gg) Vier Stufen von Beeinträchtigungen anstelle des Schadensbegriffs Das BlmSchG geht von vier Stufen der Folgen von Emissionen aus210 : (I) solche, die aufRechtsgüter gar nicht einwirken (keine Immissionen, daher Vgl. Dreher!I'röndle § 229 Rn 2, 4. MaurachiSchroederlMaiwald, S. 8 Rn 19 ff.; Rudolphi, NStZ 1984, 248, 250; Horn in: SK § 325 Rn 5; Steindoif in: Leipziger Kommentar § 325 Rn 4 ff.: Dreher!I'röndle § 326 Rn 5. 207 Dreher!I'röndle § 330 Rn 6. 208 Vgl. Schröder, S. 113; Kloepjer/Kröger, NuR 1990, 8, 9; Jarass § 3 Rn 11. 209 So auch der VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 3 TH 525/94, S. 22 f, allerdings mit der unscharfen Betrachtungsweise des allgemeinen Ordnungsrechts. 210 Der Professorenentwurf eines Umweltgesetzbuchs gebraucht in der den § 3 I BImSchG ersetzenden Vorschrift § 315 Abs. (5) nur den Begriff der Gefahr, der in § 2 Abs. (6) allerdings abweichend von der Tradition des allgemeinen Ordnungsrechts als 205

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A. hrunissionsschutzrecht

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nicht tatbestandsmäßig i. S. v. § 3 I BImSehG), (2) solche, die unerheblich beeinträchtigen (zwar Immissionen, aber nicht schädlich), (3) solche, die erheblich beeinträchtigen (mindestens also erhebliche Belästigungen oder erhebliche Nachteile) und (4) solche, die gefahrden. Der Begriff des Schadens im Rahmen des Gefahrbegriffs des allgemeinen Ordnungsrechts ist dagegen zwei stufig angelegt: erhebliche und unerhebliche Rechtsgutsbeeinträchtigungen. Die Abgrenzungsschwelle wollte der Gesetzgeber wohl auch übernehmen, als er das Wort Gefahr (ohne die Funktion als zentrales Eingriffskriterium!) in § 3 I BImSchG gebrauchte. Diese Grenze trennt aber im Rahmen des BlmSchG nicht mehr den Schaden von unerheblichen Beeinträchtigungen, bei denen nicht eingegriffen werden muß. Zu unterscheiden ist vielmehr zwischen geringeren Beeinträchtigungen und schwererwiegenden211 • Erstere sind nur als nicht unerhebliche BelästigungenlNachteile tatbestandsmäßig, wenn sie sicher nachgewiesen sind. Letztere sind bereits relevant, wenn sie hinreichend wahrscheinlich sind, man also von einer Gefahr sprechen kann. Eine Beeinträchtigung der Gesundheit ist ein Schaden bei Auftreten von funktionellen, morphologischen Veränderungen des menschlichen Organismus, die die natürliche Variationsbreite signifIkant überschreiten212 • Auch psychische Störungen können dazugehören, sofern sie physiologisch meßbar213 sind. Belästigungen sind also zum einen Veränderungen des menschlichen Organismus, die nicht signifIkant sind, und psychische Störungen, die nicht physiologisch meßbar sind214 • Darüber hinausgehende Beeinträchtigungen sind Schäden. Zum anderen müssen die Beeinträchtigungen erheblich im Sinne des BlmSchG sein. Ansonsten sind sie nicht tatbestandsmäßig. Erheblich sind die Belästigungen nur, wenn sie nicht zumutbar sindm . Was zumutbar ist, wird unter Berücksichtigung sozialer Adäquanz216 , der Gesamtbelastung217 sowie Art und Dauer218 ermittelt. Außerdem kann man nur von Belästigung sprechen, wenn Beeinträchtigungen wahrnehmbar sind. Anderenfalls ist auszuschließen, daß sie überhaupt als störend empfunden werden können.

nicht hinnehmbares Risiko definiert ist, vgl. auch die Begründung, Band 1 S. 119, Band 2 S. 654. 211 Kutscheidt in: LR I § 3 Rn 8. 212 Feldhaus § 3 BImSchG Rn 7,9; Kutscheidt in: LR I § 3 Rn 13. 213 Jarass § 3 BImSchG Rn 33; Schönke/Schröder-Eser § 223 StGB Rn 6. 214 Vgl. Feldhaus § 3 BImSchG Rn 7,9; Kutscheidt in: LR § 3 Rn 13. 215 BVerwGE 50, 49,53 ff. . 216 BVerwGE 68, 62, 67 ff. 217 Jarass § 3 BImSchG Rn 36. 218 Jarass § 3 BImSchG Rn 38.

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

Nachteile sind alle sonstigen negativen Auswirkungen2l '. Bezüglich des Schutzgutes Gesundheit decken die Begriffe Schaden und Belästigung bereits quantitativ (Erheblichkeitsschwelle) und qualitativ (psychisch/physisch) die gesamte Bandbreite möglicher Beeinträchtigungen ab. Der Begriff des Nachteils muß sich daher auf die Beeinträchtigung .anderer Schutzgüter als der Gesundheit beziehen"o. Ähnlich wie die Belästigung vom Gesundheitsschaden kann der Nachteil über die Kriterien der Intensität und Qualität vom Schaden an anderen Rechtsgütern abgegrenzt werden"l . Nachteile sind daher zum Beispiel insbesondere Vermögenseinbußen'" . Das· Vermögen ist nicht als Schutzgut in §§ 1, 3 BImSchG aufgeführt, sondern nur Sachgüter. Im Einklang mit dem herrschenden Eigentumsbegriff würde das BlmSchG über den Begriff Gefahr in § 3 I BlmSchG und damit über den Begriff Schaden wie Art. 14 I GG und § 823 I BGB nicht vor allgemeinen Vermögensverschlechterungen schützen, etwa vor verschlechterten Gewinnchancen"3. Damit erfüllt der Begriff des Nachteils im Eigentums- und Vermögensbereich eine ähnliche Funktion wie der Begriff der Belästigung im Bereich der Gesundheit. Er erfaßt solche Beeinträchtigungen, die qualitativ (keine direkte Sachgutbeeinträchtigung) und quantitativ unterhalb der Schwelle des Schadens liegen. hh) Vermeiden, Reduzieren Wie vorher dargestellt, behandelt § 3 BlmSchG nicht die Unsicherheiten bzgl. tatsächlich auftretender Einwirkungen, d. h., ob es überhaupt zu Immissionen kommt. Wie sicher dies für einen behördlichen Eingriff sein muß ergibt sich aus den Vorschriften über die Pflichten und den EingrifIsnormen selbst>'4. §§ 22 I 1, 24, 25 BlmSchG bestimmen beispielsweise abstrakt, daß schädliche Umwelteinwirkungen vermieden oder reduziert werden müssen. Ist eine Anlage bereits in Betrieb, so können Pflichtverstöße durch Messungen nachgewiesen werden22s . Für den Bereich der traditionellen Eingriffsverwaltung durch nachträgliche Polizeiverfügung ist daher Sicherheit bezüglich der Frage zu verlangen, ob die Emissionen. überhaupt auf tatbestandsmäßige

Murswiek in: HdUR TI S. 1431; Feldhaus § 3 BlmSchG Rn 8. A. A. Sellner, S. 42 f. 221 Schröder, S. 117: jede Beeinträchtigung von Interessen ohne Rechtsgutsverletzung; Kunig, NJ 1992, 55, 56: Verletzung eines Rechtsguts ist nicht erforderlich. 222 Feldhaus § 3 BlmSchG Rn 8. 223 Nach DrewsIWackelVogellMartens, S. 235 f. ist allerdings auch das Vermögen an sich Schutzgut der öffentlichen Sicherheit; anders Götz, S. 42 Rn 76: nur einzelne 219

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vermögenswerte Rechtsgüter wie Besitz und Eigentum. 224 Vgl. Koch in: Koch/Scheuing § 3 Rn 46. 225 Vgl. Feldhaus § 22 Rn 6.

A. Immissionsschutzrecht

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Schutzgüter einwirken, ob es also zu Immissionen kommt226 • Im Bereich der Erlaubnisverwaltung ist jedoch vor Erteilung der Erlaubnis eine Prognoseentscheidung zu fällen 227 '. Hier sind normalerweise nur die Emissionen im Regelbetrieb bekannt. Darauf aufbauend müssen die Emissionen im Störfall und die Immissionen im Regelbetrieb wie im Störfall vorhergesagt werden. Da bezüglich der nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen vom BlmSchG gerade keine Erlaubnisverwaltung vorgesehen ist, regelt sich diese Prognose nach den Grundsätzen des Gesetzes, das die Erlaubniserteilung vorsieht. Für die Pflichten nach § 22 I 1 BlmschG ist insbesondere das Bauordnungsrecht maßgebend, das die Gefahrenprognose nach der allgemeinen ordnungsrechtlichen Wahrscheinlichkeitsbeurteilung verlangt. Für die Frage, ob eine Bauerlaubnis wegen Verstoßes gegen immissionsschutzrechtliche Pflichten versagt werden muß, ist also zu fragen, ob es bei Betrieb der Anlage mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum Schaden (= Pflichtverstoß) komme 2s • Insoweit gilt die ordnungsrechtliche Prognose aufgrund gesicherter Erfahrungen bzw. wissenschaftlicher Erkenntnisse. Dies ist auch sachgerecht. Ob eine Emission auf Schutzgüter einwirkt, kann meist relativ sicher vorhergesagt werden, weil nur meßbare Veränderungen überhaupt Einwirkungen sind. Anders verhält es sich eben nur mit den Folgen z. B. im menschlichen Organismus, weswegen § 3 I BImSchG insoweit andere Vorgaben als die traditionelle Wahrscheinlichkeitsprognose mache 29 • Das BlmSchG verlangt bei seinem Erlaubnisvorbehalt Sicherheit, vgl. §§ 5, 6 BImSchG. Hier muß nach der Prognose eine Pflichtverletzung ausgeschlossen sein. In Fällen drohender Gesundheitsbeschädigung verlangt aber das gesamte Ordnungsrecht (z. B. Baurecht) generell einen ebenso hohen Grad an Sicherheit wie das BlmSchG230 • Belästigungen werden durch das allgemeine Ordnungsrecht nicht erfaßt. Das BlmSchG gibt insoweit einen weniger strengen Maßstab vor. Nach §§ 24, 25 BlmSchG ist das Eingriffsermessen nur bei der Möglichkeit von Beeinträchtigungen oberhalb der Schadensschwelle reduziert, vgl. § 25 11 BImSchG. Daraus läßt sich schließen, daß umgekehrt bei der Prognose von Beeinträchtigungen unterhalb der Schadensschwelle eine niedrige Wahrscheinlichkeit von Beeinträchtigungen nicht Siehe oben ee. Siehe oben a und b dd. 228 Vgl. §§ 4 m brandenburgische BauVoriV, 4 TI NI. 3 hessische BauVorlVO; OVG Münster, NVwZ 1991, 901; Jarass § 22 Rn 40;OVG Lüneburg, GewArch 1979, 345; OVG Koblenz, NJW 1986,2779,2781; BVerwG, DÖV 1987,293; Kunig, Festschrift f. W. Martens, S. 599, 607; Di Fabio, DÖV 1995, 1, 5; Blümel-Pfeil, VerwArch 1994,451,467; Seiler, S. 45; Determann, UPR 1995,215,217; a. A. SchmidtPrelf/j' NJW 1995,27,29. 2 9 Siehe oben fT. 230 Di Fabio, DÖV 1995, 1,4; vgl. auch DrewslWackelVogellMartens, S. 399 fT.; Gätz, S. 141 f. 226

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

ausreichen kann, ein Verbot zu rechtfertigen231 • Vielmehr muß das Auftreten einer derartigen Beeinträchtigung sichere Folge des Betriebs sein. Alle schädlichen Umwelteinwirkungen, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind, müssen vermieden werden. Bei unvermeidbaren schädlichen Umwelteinwirkungen ist zu differenzieren. Umwelteinwirkungen, die Beeinträchtigungen oberhalb der Nachteils-lBelästigungsgrenze232 oder auch nur die hinreichende Wahrscheinlichkeit solcher Beeinträchtigungen (Gefahren) hervorrufen, müssen im Regelfall vermieden werden ("soll" in § 25 11 BImSehG). Immer müssen sie auf ein Mindestmaß reduziert werden. Sonstige schädliche Umwelteinwirkungen müssen ebenfalls auf ein Mindestmaß reduziert werden. Aus dem Zusammenhang der §§ 22 I 1 Nr. 1, 25 11 BlmSchG sowie der Reichweite der Vorsorgepflichten ist das nach § 22 I 1 Nr. 2 BlmSchG gebotene Mindestmaß durch Abwägung der widerstreitenden Interessen der Betreiber und der Betroffenen zu ermitteln233 • Bei diesem Interessenausgleich ist zu berücksichtigen, daß den Interessen der Betroffenen schon bei der Festlegung der Schädlichkeitsschwelle weitgehend Rechnung getragen wird234 • Deshalb wäre alleine nach § 22 I 1 Nr. 2 BlmSchG an sich mehr an Immissionen zulässig als nach § 25 11 BlmSchG und den Vorsorgegeboten letztlich geduldet wird. Andererseits sind auch nichttechnische Maßnahmen in Betracht zu ziehen23S • Die Maßnahmen müssen dem Betreiber schließlich zumutbar sein236 • Über die Fälle des § 25 11 BlmSchG hinaus verlangt § 22 I 1 Nr. 2 BlmSchG nicht die völlige Einstellung des Anlagenbetriebs 231 • Anderenfalls wäre erstgenannte Vorschrift neben § 24 BlmSchG obsolet. Der Begriff des Mindestmaßes könnte dann außerdem durch ein völliges Verbot ersetzt werden, was die differenzierte Systematik des BlmSchG außer Kraft setzen würde. Schließlich kann von einem Minimum nur bei einer Betrachtung gesprochen werden, die alle anderen Parameter, außer den in Rede stehenden, beibehält238 • Der Begriff schädliche Umwelteinwirkung hat also auch hier wieder dieselbe Bedeutung wie überall. Er legt aber eben nicht die Eingriffsschwelle fest.

231

Jarass § 3 Rn 32.

Siehe dazu oben gg. Vgl. Jarass § 22 Rn 20 f, Seiler, S. 66 ff., jeweils m. w. Nachw.; Kutscheidt, NVwZ 1983, 65, 67 f 234 Jarass § 22 Rn 20; siehe auch oben ee und unten IV 2 a bb. 235 Seiler, S. 66; a. A. VGH Mannheim, DVB11984, 881. 236 Seiler, S. 70. 237 Kutscheidt, NVwZ 1983, 65, 71 differenziert hierbei zwischen Gesamt- und Nebenanlage; generell a. A. Jarass § 22 Rn 19; Seiler, S. 67. 238 Siehe oben 2 j. 232 233

A. Immissionsschutzrecht

63

ii) Vorsorgepflicht

Löst man sich von dem eingliedrigen Ansatz, präventiv könne im Recht der Gefahrenabwehr nur gegen Gefahren eingeschritten werden, wird auch das System (nicht der genaue Inhalt) der Vorsorgepflicht erkennbar. Schädliche Umwelteinwirkung bedeutet hier dasselbe wie sonst auch239 . Aus dem Begriff Vorsorge ergibt sich allerdings, daß sich die Pflicht auf solche Emissionen bezieht, die gegenwärtig gerade noch keine schädlichen Umwelteinwirkungen herbeifiihren240 . Sonst griffen bereits die Vermeidungs-lReduzierungspflichten ein. Eingeschritten werden kann, wenn die Vorsorgepflicht verletzt wird. Sind keine speziellen Eingriffsermächtigungen normiert (so aber z. B. §§ 24, 25 BlmSchG, 15 LImSchG Bbg), ist die Verletzung der Vorsorgepflicht eine Verletzung der objektiven Rechtsordnung und damit eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne der Generalklausel bzw. Verletzung öffentlichrechtlicher Vorschriften i. S. d. landesgesetzlichen Regelung über die Erteilung der Baugenehmigung241 . Nach dieser Sichtweise, die das Gesetz vorgibt, kann die Einhaltung der Vorsorgepflicht zwar mit den Mitteln des Polizei- und Ordnungsrechts durchgesetzt werden. Ihr Inhalt dagegen ist nicht anhand der Maßstäbe des allgemeinen Ordnungsrechts zu bestimmen242 . Man kann vielmehr zwanglos vom Wortlaut der Vorschrift ausgehen. Der gibt vor, daß im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes243 eine Abwägung vorzunehmen ist. Dem Betreiber ist abzuverlangen, die Emissionen so weit zu verringern, als es der Stand der Technik ermögliche44 • Die Auferlegung dieser Pflicht ist die Reaktion der Rechtsordnung auf die Relativität menschlichen Wissens2.,. Grenze fiir die Vermeidungspflicht aus Vorsorgegesichtspunkten ist einerseits der Bereich, in dem schädliche Umwelteinwirkungen hervorgerufen werden. Dann greift bereits die Vermeidungspflicht nach §§ 22 I 1 Nr. 1, 2 BImSchG ein. Andererseits kann man dem Betreiber nicht Unzumutbares abverlangen. Was zumutbar ist, soll durch Rechtsverordnungen konkretisiert werden, § 23 BImSchG246. Solange keine Rechtsverordnungen erlassen sind, entscheiden Verwaltung und Gerichte nach den allgemeinen Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Siehe oben bb. Vgl. Kloepfer, Umweltrecht S. 77; Roßnagel in: Koch/Scheuing § 5 Rn 420; Rebentisch, DVBl1995, 495, 499. 241 Vgl. Kutscheidt, NVwZ 1983, 65, 71 f. 242 Damstädt, S. 132. 243 § 5 LImSchG Bbg verlangt ausdrücklich, daß die auferlegten Pflichten ,,zumutbar" sein müssen; zur Zumutbarkeit: Germann, S. 53 fT. 244 Vgl. Seiler, S. 53 fT., 61 fT.; mit grundlegend weitergehenden Forderungen: Roßnagel in: Koch/Scheuing § 5 Rn 527 fT., der für eine generelle Minimierungspflicht eintritt; dagegen: Ronellenfitsch, DVBl 1989, 851, 863 f. 245 Roßnagel in: Koch/Scheuing § 5 Rn 445. 246 Germann, S. 55. 239

240

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

Systematik des BlmSchGlLlmSchG im speziellen247 • Nach dem Wortlaut der §§ 5 I Nr. 2 BlmSchG, 3 V LImSchG ist es regelmäßig zumutbar, den Stand der Technik einzuhalten. Was dies fur Mobilfunk-Sendeanlagen bedeutet, kann ziemlich präzise angegeben werden248 • Aus allgemeinen Grundsätzen ergibt sich, daß es unzumutbar ist, eine Anlage ganz zu verbieten, wenn der Nachweis der Unschädlichkeit sicher gefuhrt werden kann249 • Bestehen Unsicherheiten, ist eine Abwägung im Einzelfall durchzufuhren. Hierbei sind Alternativstandorte, Wirtschaftlichkeit2'o und eben die grundsätzliche Erwägung einzubeziehen, daß das Ausmaß der Beeinträchtigungen und die Wertigkeit der möglicherweise beeinträchtigten Rechtsgüter von Bedeutung sind, wenn Beeinträchtigungen nicht auszuschließen sind251 • Offensichtlich ist die in § 23 BImSchG ermächtigte Verwaltung dazu aufgerufen, von ihrer Verordnungsermächtigung Gebrauch zu machen252 • Solange sie dies nicht getan hat, ist die resultierende Unsicherheit fur den Anlagenbetreiber aber nicht belastender als im Ordnungsrecht üblich. Hält er sich an den Stand der Technik, ist er regelmäßig auf der sicheren Seite. Wenn sich die Vorsorgepflicht nicht ausdrücklich nur auf die Errichtung der Anlage bezieht (so aber z. B. § 3 V LImSchG Bbg), kann sie überdies Bedeutung insofern haben, als sie auf mangelnden Bestandsschutz hinweist: Ändert sich der Stand der Technik, kann die Anlage wegen Verstoßes gegen die Vorsorgepflicht illegal werden. Ändern sich die Erkenntnisse bezüglich der Schädlichkeit der Immissionen, stellt sich die Schädlichkeit heraus, wird die Anlage illegal wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Immissionsvermeidung. Eine Planungsfunktion dahingehend, daß generell Freiräume fur spätere Industrieansiedlung zu schaffen wären, kann den Normen über Vorsorgepflichten dagegen nicht entnommen werden253 •

247 Vgl. BVerwGE 69,37,45; Feldhaus, DVBI 1980,133 tT.; ders. § 5 Rn 7; Germann, S. 53 ff; Schwerdtfeger, WiVerw 1984, 217, 224 ff.; Jarass § 5 Rn 53 ff.; Breuer in: Schmidt-Aßmann, VwR BT S. 440 ff. 248 Siehe dazu unten IV 2 b aa. 249 Schwerdtfeger, WiVerw 1984, 217, 224. 250 Marburger, WiVerw 1981, 241, 249; a. A. Seiler, S. 58 - er wendet dagegen ein, damit würden wirtschaftlich leistungsfahige Betreiber mehr als andere belastet, was nicht sachgerecht sein könne. Mit den Mitteln betriebswirtschaftlicher Kostenrechnung dürfte es aber in der Regel möglich sein, die Wirtschaftlichkeit des Betriebs der einzelnen Anlage, nicht nur der Betreibergesellschaft insgesamt, zu ermitteln, vgl. aber auch Seiler S. 63: "wirtschaftliche Vernünftigkeit". 251 Breuer, DVB11978, 829, 833; Hermes, S. 238; Kloepfer/Kröger, NuR 1990, 8, 12; Kloepfer, Umweltrecht S. 403; Rebentisch, DVBI 1995,495,499. 252 A. A. Rebentisch, DVBI 1995, 495, 497 ff.; dazu mehr im 3. Teil B m 2 b, c. 253 Vgl. Damstädt, S. 124 ff.; KloepferlKröger, NuR 1990, 8, 9 f.; Breuer in: Schmidt-Aßmann VwR BT, S. 536 ff.; a. A. Feldhaus, DVBI 1980, 133 f.

A. Immissionsschutzrecht

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c) Vergleich mit der h. M., die die Systematik des allgemeinen Ordnungsrechts auf das Immissionsschutzrecht überträgt Hauptunterschied zwischen dem hier entwickelten Schema und den in Literatur und Rechtsprechung derzeit vertretenen Sichtweisen ist zum einen, daß hier das differenzierte, mehrgliedrige Eingriffsschema des Gesetzeswortlauts beachtet wird2s4 , während ansonsten eine einzige, situationsbezogene Gefahrenprognose nach den herkömmlichen Regeln des allgemeinen Ordnungsrechts abgegeben wird2SS • Zum anderen wird bezüglich bestimmter Aspekte vollständige Aufklärung verlangt, bevor eine Pflichtverletzung festgestellt werden kann2s6 • Die bisher vertretenen Auffassungen differenzieren dagegen diesbezüglich nicht weiter, sondern halten wissenschaftlich Unbewiesenes entweder generell für die gesamte Prognose für relevant oder irrelevant. Mit dieser Frage ist nicht das Problem der justiziellen Kontrolldichte oder Beweislastverteilung im Prozeß angesprochen. Es geht nur darum, ob die Behörde eingreifen kann, wenn sie sich bzgl. bestimmter Einzelfragen bewußt unsicher ist. Nach der hier entwickelten, vermittelnden Sicht geht die auf naturwissenschaftlicher Unkenntnis beruhende Unsicherheit hinsichtlich mancher Vorfragen, die geklärt sein müssen, zu Lasten der Anlagengegner. Die Belastung besteht übrigens nur in der Möglichkeit des Unterliegens im konkreten Gerichts- oder Verwaltungsverfahren - eine gesundheitliche Beeinträchtigung ist in diesen Fällen jedenfalls bei Heranziehung nur der gesicherten Erkenntnisse gerade ausgeschlossen. Dieser Unterschied wirkt sich insbesondere dann aus, wenn Einwirkungen oder Folgen von Einwirkungen, also Beeinträchtigungen, von der Behörde subjektiv für wahrscheinlich gehalten werden, ohne daß die Eignung der Anlage, derartige Wirkungen hervorzurufen, nachgewiesen wäre. Nach der hier entwickelten Betrachtungsweise kommt eine Pflichtverletzung und damit ein behördliches Einschreiten bzw. die Verweigerung einer Erlaubnis in diesem Fall dann nicht in Betracht, wenn die befürchteten Beeinträchtigungen nach Art und Umfang unter der Schadensschwelle lägen. Vertreter der Auffassung, für Gefahrenprognosen dürften generell nur wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse herangezogen werdenm, kommen hier zum gleichen Ergebnis. Diejenige Gegenmeinung, die generell auch wissenschaftlich nicht Siehe oben b aa. Kritisch dazu auch schon BVen«J DVBI 1969, 586, 587. 256 Siehe oben b ee. 257 Z. B. BVen«J, NJW 1981, 1393, 1395; OVG Lüneburg, DVBI 1979,686,690; OVG Koblenz, Beschluß v. 10.1.1995, Az.. 1 B 13l48/94.0VG; Martens, DVBI 1981, 597,600; vgl. auch BVen«JE 72,300,315 f.; Götz, S. 73 Rn 133; Kutscheidt in: LR § 3 Rn 9. 254 255

5 Determann

2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

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gesicherte Befürchtungen in eine undifferenzierte Gefahrenprognose einbeziehen wi1l 258 , kann sowohl für als auch gegen die Anlage entscheiden, je nachdem wie hoch die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit geschraubt werden. Da diese Anforderungen bei Belästigungen und Nachteilen höher sein sollen259 als wenn es um Schäden geht, dürfte auch diese Meinung in den Fällen nicht auszuschließender Beeinträchtjgung jenseits der Schadensschwelle oft eine Pflichtverletzung verneinen. Werden dagegen Beeinträchtigungen oberhalb der Schadensschwelle befürchtet, sind nach der hier entwickelten Sicht auch hypothetische Kausalverläufe zu berücksichtigen, deren Möglichkeit nicht wissenschaftlich bewiesen ist. Die Möglichkeit eines Schadenseintritts muß aber hinreichend wahrscheinlich sein, so daß abgelegene, naturwissenschaftliche Mindermeinungen ausgeschieden werden können. Wer unbewiesene, mögliche Kausalverläufe generell ausscheidet, muß immer eine Gefahr verneinen. Im Zusammenhang mit neuen Technologien bietet die hier entwickelte Sicht also einen komplizierteren, aber bestimmteren Lösungsweg. Der Ansatz der derzeit herrschenden Meinungen ist vom unscharfen Gefahrbegriff des allgemeinen Ordnungsrechts und Wertungen geprägt. Er ist deshalb flexibler und unbestimmter261l • Man kann also immer das Ergebnis des hier aufgezeigten Lösungswegs auch mit den flexibleren Formeln erreichen, die derzeit überwiegend angewandt werden. Dies zeigt sich auch bei der Anwendung auf die besonderen Probleme im Zusammenhang mit Mobilfunk-Sendeanlagen, die unter IV erörtert werden. Die überwiegende Anzahl der Verwaltungsgerichte hat die Untersagung des Betriebs von Mobilfunk-Sendeanlagen nach Abwägungen abgelehnt. Mit der hier vertretenen Ansicht ist dieses Ergebnis nahezu in allen Fällen zwingend. Abwägungsspielräume bestehen hiernach nur in eng begrenzten Teilbereichen, die im Bereich Mobilfunk bisher nicht relevant wurden, z. B. Störfall, atypische Vorbelastungen.

Z. B. OVG Lüneburg, GewArch 1980,203,205; DVB11977, 340, 344. Jarass § 3 Rn 11, 32. 260 Bezeichnend ist insoweit die Gefahrenprognose des VG Wiesbaden, Beschluß v. 8.3.1995, Az. 3/1 G 922/94 S. 16 fT. Dort wird eine Gefahr angenommen, nachdem abstrakt die Möglichkeit von Gesundheitsgefahren durch elektromagnetische Felder festgestellt wird und die immissionsschutzrechtliche PIilfung der Behörden für unzureichend befunden wird. Der Frage, ob tatsächlich Einwirkungen im Bereich der Sendeanlage festzustellen sind, es also überhaupt zu lmmissionen kommt, wird dagegen nicht nachgegangen. Weiterhin wird nicht untersucht, welche Art von Beeinträchtigungen im Einzelfall konkret zu befürchten oder überhaupt möglich sind. Bezüglich des Wahrscheinlichkeitsgrades wird nur ausgesagt, daß er sehr gering sein kann. Wie hoch er im konkreten Fall ist, wird nicht erörtert. Besser dagegen, ebenfalls im Eilverfahren: VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 3 TH 525/94, S. 16 fT. 258

259

A. Immissionsschutzrecht

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Die praktischen Vorteile des flexiblen, von Wertungen bestimmten Verständnisses der Eingriffsermächtigung für den Rechtsanwender liegen auf der Hand. Das hier vertretene starre Modell dürfte dagegen sowohl von Betreibem als auch Anlagengegnern zu bevorzugen sein. Obgleich beide Parteien mit der flexibleren Sicht im Einzelfall besser, aber auch schlechter gestellt werden können, als es nach der komplizierten Einzelprüfung aller Vorfragen machbar ist, kommt die erhöhte Rechtssicherheit durch vorhersehbare juristische Entscheidungen auch bei naturwissenschaftlich ungeklärten Fragen allen Beteiligten zugute. Diese Sicherheit ist auch unerläßlich für die vom Gesetzgeber vorgesehene Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts, vgl. § 330 d Nr. 4 StGB 261. Die Poenalisierung der Verletzung gesetzlicher, verwaltungsrechtlicher Pflichten ist nur dann mit Art. 103 11 GG vereinbar, wenn die Pflicht für den Normadressaten im vorhinein eindeutig erkennbar wird262 • Schließlich ist der Komprorniß bezüglich der Auswirkung verschiedener Unsicherheiten sachgerecht auch im Hinblick auf die grundrechtliche Gemengelage zwischen Betreibern, Nutzern und Gegnern einer neuen Technologie263 • Sind Schäden wahrscheinlich, wenn auch nicht nachgewiesen, wird die Nutzung untersagt. Einwirkungen und geringere Beeinträchtigungen müssen dagegen nachgewiesen werden. Ansonsten setzen sich die an der neuen Technologie Interessierten durch. IV. Pflichtverletzungen durch Mobilfunk-Sendeanlagen

Im folgenden ist zu klären, ob Errichtung und Betrieb der Mobilfunk Sendeanlagen die unter III entwickelten immissionsschutzrechtlichen Pflichten verletzen. Da es sich überwiegend um Erlaubnisverwaltung264 handelt, soll dies nach dem oben unter (III 3 a bb) entwickelten Prüfungs schema beurteilt werden (vgl. unten 2. und 3.). Die für diese Beurteilung erforderlichen naturwissenschaftlichen Grundlagen sollen zuvor dargestellt werden (vgl. unten 1.).

I. Natunvissenschaftliche Grundlagen Die Möglichkeit von Gesundheitsbeeinträchtigungen durch elektromagnetische Felder beschäftigt seit einiger Zeit die Medien26s • Besonders umstritten Vgl. DreherITrändle Vor § 324 Rn 4 b. st. Rspr. vgl. z. B. BVeifG NJW 1995, 1141 (Strafbarkeit von Sitzblockaden); Pieroth in: JarasslPieroth Art. 103 Rn 22 f. m. w. Nachw. 263 Murswiek, S. 140 fT. hält jede einfachgesetzliche Ausgestaltung für verfassungskonform, die dem Bürger Risikoverursachung unterhalb der Gefahrenschwelle erlaubt und darüber verbietet; dazu mehr im 3. Teil. 264 Bauordnungsrechtliche, vgl. unten B 1. 265 Vgl. 1. Teil Fn 18. 261

262

5·

2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

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ist in diesem Zusammenhang die für das D- und E-Plus-Netz eingesetzte Technik. a) Felder In einer Orientierungsschrift der Eidgenössischen Kommission für technische Anlagen266 wird ein Überblick über die naturwissenschaftlichen Grundlagen des Problems gegeben267 • Daraus ergibt sich - vereinfacht - folgendes Bild. Das elektromagnetische Feld ist genau besehen eine mathematische Fiktion. Es tritt selber nicht in Erscheinung. Die begleitenden, meßtechnisch erfaßbaren oder mit Sinnesorganen wahrnehmbaren Effekte lassen sich allerdings mit einer Theorie exakt beschreiben. Diese geht von der Existenz eines durch die Anwesenheit statischer oder bewegter Ladungen veränderten Raumes aus. Vergleichbares gilt für die Gravitation. Obwohl auch diese Kraftfelder nicht sichtbar sind, richtet man sich im Alltag nach den Regeln der Gravitation. Reine Magnetfelder existieren statisch, beispielsweise zwischen den Polen eines Permanentmagneten oder den Polen der Erde. Reine elektrische Felder existieren zwischen den Polen einer Batterie und auch über der Erdoberfläche (Entladungen bei Gewitter). Bei zeitlich veränderlichen Feldern treten sowohl eine magnetische als auch eine elektrische Komponente auf, so daß man von elektromagnetischen Feldern spricht. Sie treten in der Natur (Sonnenstrahlung, Weltraumstrahlung) und im Alltag vielfältig auf (50 Hz-Haushaltsstromleitungen, Hochspannungsleitungen, Rundfunksender, Fernsehgeräte, Mikrowellenherd). Alle diese Strahlungen unterscheiden sich in Hinblick auf Frequenz und Wellenlänge. Der Mobilfunk bewegt sich auf Wellenlängen und Frequenzen im Hochund Ultrahochfrequenzbereich, wie Fernseh- und Rundfunksender. Noch kürzerwellig und höherfrequent sind Mikrowellen, das sichtbare Licht und schließlich ionisierende Strahlung. Längerwellig und niederfrequent sind Felder um Stromleitungen. Medizinisch zur Diathermie eingesetzte Strahlung bewegt sich auf fast den gleichen Frequenzen wie das C-Mobilfunk-Netz268 • Seit 1959 sind ca. 30 Millionen Menschen insgesamt ca. 500 Millionen mal diathermisch behandelt worden, mit vergleichsweise extrem hohen Energiestärken. Schon vorher und begleitend ist umfangreich Forschung betrieben worden269 •

Leuthold S 1 fI Vgl. auch die D~stellung bei Weiß, S. 7 ff. 268 Imich, Institut für Medizinische Technik des Klinikums der Justus LiebigUniversität Gießen in: 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993. 269 Imich a. a. O. 266

267

A. hrunissionsschutzrecht

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Beim D- und E-Plus-Netz besteht allerdings die Besonderheit, daß die Felder digital gepulst sind. Dadurch wechseln sich Felder im Hochfrequenzbereich mit Feldern im Niedrigfrequenzbereich ab270 . Die energiereichen Hochfrequenzfelder stehen im Vordergrund, was thennische Wirkungen betrifft. Insbesondere die niedrigfrequenten Felder sowie das Verfahren der gepulsten Aussendung sollen athermische Wirkungen verursachen. b) Thermische Wirkungen Zum Teil absorbieren Körper die Energie der Felder. Allgemein bekannte Beispiele271 sind Mikrowellenherd, Blitzschlag, Kabelbrand und Infrarotstrahlung. Außerdem werden in der Medizin Wärmeeffekte seit Jahren zu Heilzwecken benutzt (Diathennie)272. Die Gesetzmäßigkeiten und Gesundheitsbeeinträchtigungen im Zusammenhang mit thermischen Effekten sind seit vielen Jahren bekannt. Allein in den letzten 10 Jahren sind hierzu einige tausend Veröffentlichungen erschienen273 • Da es hier um Energieabsorption geht, bestehen unmittelbare, bekannte Relationen zwischen den Wärmeeffekten einerseits und andererseits der Stärke der Strahlung sowie dem Abstand zur Strahlungsquelle. Außerdem kann man über die Wahl der Wellenlänge gezielt bestimmte Körper oder auch z. B. bestimmte Gewebeschichten im menschlichen Körper erhitzen. Zwar gibt es auch in diesem Bereich teilweise neuere Erkenntnisse bezüglich der Wärmeeffekte in einzelnen Organen, sogenannte "hot spots". Erwärmungen treten jedoch überhaupt erst ab Energiestufen bzw. Abständen auf, die jenseits aller auch nur geforderten Grenzwerte für Mobilfunk-Sendeanlagen liegen. Etwas anderes mag teilweise für ältere Modelle von Handgeräten gelten274 • Insgesamt herrscht jedoch Einigkeit darüber, daß alle thennischen Phänomene hinreichend physikalisch und medizinisch erforscht sindm . Es können präzise Grenzwerte angegeben werden, deren Einhaltung Gesundheitsschäden sicher ausschließt.

V Klitzing, Strahlenschutz im Mobilfunk, FAZ v. 30. 8. 1993. Vgl. auch Käs, Universität der Bundeswehr in NeubibergIMünchen, in: Funkschau 22/1992 S. 26. 272 Damboldt, Gibt es eine Gesundheitsgefährdung durch elektromagnetische Felder? Wissenschaftliche Grundlagen, Telekom Praxis 1991 (Heft 7), 26. 273 Damboldt a. a. 0 S. 27; Hyde (Hrsg.), Review of Radio Science, URSI BIÜssel 1981,1984, 1987, 1990. 274 Vgl. die Empfehlungen der Strahlenschutzkommission des Bundesamtes für Strahlenschutz v. 12.12.1991 unter 4.2. 275 Stevenson, S. 4; VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 3 TH 525/94 S. 18 und Az. 3 TH 177/94 S. 19 f.; OVG Koblenz, Beschluß v. 10.1.1995, Az. 1 B 13148/94.0VG, S. 4; Roßnagel/Neuser, UPR 1993, 401 f.; Rebentisch, DVBI 1995, 495; a. A. VG Wiesbaden, Beschluß v. 23.6.1994, Az. 3/3 G 538, 554, 557 - 562, 589 270 271

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

c) Athermische Wirkungen Anders verhält es sich mit solchen Effekten, die nicht auf Erwärmung zurückzuführen sind. Sie werden unter einem negativ abgegrenzten Begriff, nicht thermische oder athermische Wirkungen, zusammengefaßt. Eine gewisse Erfahrung im Alltag gibt es auch mit solchen Wirkungen: das Summen von Stromleitungen ist hörbar, Strom kribbelt in den Händen bei Berührung eines Elektroweidezauns, die Haare stellen sich auf (auch bei natürlichen Feldern: Gewitter), der Fön in der Badewanne führt zum Herzversagen. Bezüglich athermischer Wirkungen elektromagnetischer Felder wird größtenteils Forschungsbedarf festgestellt 276 • Derzeit kann der wissenschaftliche Meinungsstand wie folgt zusammengefaßt werden. Daß es unerforschte athermische Wirkungen gibt, ist unbestritten. Die Möglichkeit von bislang unbekannten Gesundheitsbeeinträchtigungen hierdurch wird ebenfalls nicht verneint. Darüber hinaus ist vieles unklar, insbesondere bei welchen Frequenzen oder auch Frequenzbereichen und Feldstärken sie auftreten. In öffentlich geführten wissenschaftlichen Diskussionen reden die Sachverständigen (auch auffällig sogar für den Laien) aneinander vorbei 277 • Frequenzbereiche, Sendeverfahren und angeblich beobachtete Effekte werden - es entsteht der Eindruck: mutwillig - durcheinander geworfen 278 • Teilweise werden die athermischen Wirkungen als wahrscheinlich und bedrohlich skizziert279 • Theoretische Modelle beschreiben auch bereits Wirkungsmechanismen. Andererseits wird angeführt, daß mit elektromagnetischen Feldern seit Generationen umgegangen wird, ohne daß Auffälliges

595/94, S. 17 tT.; im Beschluß v. 8.3.1995, Az. 3/1 G 922/94, S. 16 ist allerdings nur noch von "allseits bekannten und erforschten thermischen Gefahren" die Rede. 276 Vgl. z. B. Empfehlungen der Strahlenschutzkommission v. 12.12.1991; Klitzing, Gutachten Vl.2.2.; VG Wiesbaden, Beschluß v. 8.3.1995, Az. 3/1 G 922/94 S. 17 m. w. Nachw.; VG Gelsenkirchen, Beschluß v. 18.2.1993, Az. 5 C 3261/92; U. Gassner, NVwZ 1993, 1045, 1049; BlümellPfeil, VerwArch 1994, 451, 457; Dahme in: 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993 S. 41. 277 Vgl. 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993 S. 59; RTL-Femsehsendung v. 17. 1. 1995, 16:00, Hans Meiser, Elektrosmog - ein Dorf wehrt sich (anwesend u. a. Dr. v. Klitzing); RTL-Femsehsendung v. 8. 2. 1995,22.10 Uhr, stem-tv. 278 Vgl. RTL-Femsehsendung v. 17. 1. 1995, 16:00; RTL-Fernsehsendung v. 8. 2. 1995, 22.10 Uhr. 279 Vgl. z. B. Initiative Funk macht krank; VG Wiesbaden, Beschluß v. 23.6.1994, Az. 3/3 G 538, 554, 557 - 562, 589 - 595/94, S. 17 tT.; Beschluß v. 8.3.1995, Az. 3/1 G 922/94, S. 16

A. hnmissionsschutzrecht

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beobachtet worden wäre280 • Im Gegenteil werden die Felder in der Medizin erfolgreich und ohne auffällige Nebenwirkungen eingesetzt281 • Die Methoden und theoretischen Ansätze von spektakulären Versuchen werden bezweifelt. Der niedrige Stand der Erforschung wird auf mehrere Ursachen zurückgeführt. Zum einen sahen Mediziner keinen dringenden Forschungsbedarf, da es keine Symptome gibt, die sich athermischen Wirkungen zuordnen lassen. Nach dem Kenntnisstand der Biologie lag es auch nicht nahe, am. unteren Freqenzbereich nach Effekten zu suchen. Je kürzerwellig und energiereicher die Strahlung ist, desto größer sind die Auswirkungen auf den menschlichen Körper (man denke an das Stufenverhältnis sichtbares Licht, UV-Strahlung, ionisierende Strahlung). Umgekehrt scheint der menschliche Organismus gegen energiearme, niederfrequente Strahlung unempfindlich zu sein282 • Forschung auf diesem Gebiet ist außerdem schwierig, denn sie muß interdisziplinär organisiert werden. Die Feldtheorien sind physikalisch sehr kompliziert, Meßverfahren technisch schwierig und biologisch-medizinische Erkenntnisse ohnehin begrenzt vorhanden. Inwieweit die interzelluläre Kommunikation über elektrische Ströme funktioniert, ist noch nicht lange und auch jetzt nicht genau bekannt. Krebs ist weitgehend unerforscht. Schließlich entwickelt die Funktechnik ständig neue Verfahren, Frequenzen und Feldstärken. Daneben wird den Betreibem teilweise allerdings auch böser Wille unterstellen. aa) Beobachtungen Hier soll zunächst ein Überblick über die öffentlich diskutierten Forschungsergebnisse gegeben werden. (1) Hühnereier, Hefe, Bienen

Aufsehen erregte ein Experiment, bei dem befruchtete Hühnereier hochfrequenter elektromagnetischer Strahlung ausgesetzt wurden284 • Dabei wurden Schädigungen beobachtet, die durch thermische Effekte nicht erklärt werden können. Weitere durch thermische Effekte nicht erklärbare Phänomene sind: 280 Vgl. die periodisch erscheinenden Newsletter der Forschungsgemeinschaft Funk e. V., z. B. 3/94, 5/94, 1/95, und die lnformationsbroschüre "Strahlenthemen" des BiS vom November 1994. 281 [mich, Institut Hir Medizinische Technik des Klinikums der Justus LiebigUniversität Gießen in: 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993. 282 Stevenson S 5 283 VG Gelse~ki~chen, Beschluß v. 18.2.1993, Az. 5 L 3261/92. 284 Varga, wissenschaftlicher Mitarbeiter am Hygieneinstitut Heidelberg; Bericht in: Funkschau 22/1992, S. 24.

2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

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Wachstum von Hefezellen durch Mikrowellenbestrahlung285 und die Reaktionen von Tieren auf elektromagnetische Felder. Hierbei ist wieder zu beachten, daß die versuchsweise eingesetzten Feldstärken weit über die beim Mobilfunk entstehenden hinausgehen und die Frequenzen nicht deckungsgleich sind. Die eingesetzten Meßmethoden und theoretischen Ansätze werden deshalb angegriffen286 • Außerdem ist fraglich, inwieweit die Ergebnisse Rückschlüsse auf Wirkungen am menschlichen Körper zulassen 287 • (2) Hirnströme In den Gerichtsverfahren zu den Nachbarklagen gegen MobilfunkSendeanlagen wurde dem Gutachten des Physikers v. Klitzing eine besondere Bedeutung zugemessen. Es wird in nahezu allen Beschlüssen zitiert288 • Darin waren unter anderem Messungen von Einwirkungen auf Hirnströme (Elektroenzephalogramm) beschrieben289 • Die Veränderungen wurden von den Probanden nicht wahrgenommen und klangen nach dem Versuch wieder ab. V. Klitzing betont290 , daß damit nur athermische Einwirkungen, nicht aber schädliche oder nützliche Folgen für den menschlichen Organismus nachgewiesen werden. Selbst diese Nachweise von Einwirkungen werden jedoch angegriffen291 und konnten in einem Kontrollversuch nicht reproduziert werden292 • Daß dieser von Betreiberseite (Telekom) in Auftrag gegeben wurde und insofern angreifbar ist, als nur 14 Probanden untersucht wurden29' , demonstriert anschaulich auch die praktischen Probleme im Zusammenhang mit den Umständen, unter denen hier Versuchsergebnisse produziert werden.

Damboldt a. a. O. S. 27. Bolzano, Committee on Man and Radiation (COMAR) PlantationIFlorida und Laborchefbei Motorola (Hersteller von Mobilfunk- Handgeräten) diskutiert mit Varga in: 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993 S. 72; im gleichen Protokoll S. 109: David, Leiter des Institutes für Physiologie der Universität WittenlHerdecke mit einer Abteilung für Elektropathologie. 287 Funkschau 2211992 S. 24; David a. a. O. 288 U. Gassner, NVwZ 1993, 1045, 1049; BlümellPfeil, VerwArch 1994, 451, 459 jeweils m. w. Nachw. 289 Abschnitt VI.3 des Gutachtens; dazu auch David a. a. O. 290 A. a. O. 291 Vgl. 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993. 292 Vgl. BlümellPfeil, VerwArch 1994,451,459 FN 43. 293 So auch ausdrücklich der Forschungsleiter im Abschlußbericht, vgl. BlümellPfeil, VerwArch 1994,451,459 FN 43. 285 286

A. Immissionsschutzrecht

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(3) Ionenwanderung in den Zellen Innerhalb der Zellen des menschlichen Körpers gibt es ebenfalls elektromagnetische Felder. Diese stehen im Zusammenhang mit der Ionenverteilung und -wanderung. Körperfremde elektromagnetische Strahlung könnte die Ionenwanderung beeinflussen, insbesondere Natrium-/Kaliumionen294 • Wurde zunächst aufgrund der nachgewiesenen Einwirkungen im Zellbereich auch eine Beeinflussung des Zellwachstums (Wucherungen, Krebs) für denkbar gehaltenm, wird ein Zusammenhang nach neueren Ergebnissen verneint'96. Insbesondere waren in Versuchsreihen Veränderungen der Kalziumkonzentration in menschlichen Zellen unter Einwirkung elektromagnetischer Felder im Frequenzbereich des Mobilfunks nicht nachweisbar. Die Aussagekraft solcher Untersuchungen ist dadurch besonders zweifelhaft, daß die Krankheit Krebs insgesamt noch zu wenig erforscht ist. Immerhin lassen sich dadurch diejenigen Behauptungen entkräften, die einen bestimmten Wirkungsmechanismus angeben. Wer allerdings pauschal ein Krebsrisiko behauptet, kann hiermit nicht widerlegt werden. Die Bedeutung solcher Behauptungen, die sich in der Tat nicht widerlegen lassen, weil man eben Krebsrisiken zur Zeit kaum einschätzen kann, ist jedoch gering. (4) Interzelluläre Kommunikation Es wird vermutet, daß die zuvor erwähnten körpereigenen Felder und Ströme zur Informationsvermittlung dienen. Diese Schrittmacherfunktionen könnten von elektromagnetischen Feldern beeinflußt werden, ohne daß der menschliche Organismus dies erkennt'97. Dadurch wäre ihm dann auch ein Gegensteuern unmöglich. Ohne Wirkungsmechanismen zu kennen, setzen Mediziner im Bereich des ehemaligen Ostblocks nieder- und hochfrequente Strahlungen mit geringen Energien zur Behandlung verschiedener Krankheiten ein. Es werden gute Erfahrungen berichtet'98. Die Ergebnisse sind jedoch nicht reproduzierbar und werden daher nahezu von der gesamten westeuropäischen und nordamerikanischen Forschung abgelehnt'99.

Ftmkschau 22/1992 S. 27. Vgl. Nair in: Internationales Elektrosmog Hearing Hannover v. 16.9.1993. 296 Presseinformation der Forschungsgemeinschaft Ftmk vom 22.11.1994 mit Hinweis aufUntersuchungsergebnisse der FU Berlin, Universität Bonn; Stevenson a. a. O. 297 V Klitzing, Strahlenschutz im Mobilfunk, FAZ v. 30. 8. 1993. 298 Ftmkschau a. a. o. 299 Vgl. auch Bolzano in: 4l. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993 S. 66; mehr dazu unter cc. 294 295

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

(5) Frequenzfenster Anders als die thermischen Effekte scheinen die anderen Effekte nicht in unmittelbarer Relation zur Dosierung der Strahlung und damit zum Abstand von der Strahlungsquelle zu stehen3°O. Es scheint vi~lmehr bestimmte Frequenzen/Wellenlängen zu geben, die spezifische Wirkungen hervorrufen301 • Insbesondere könnte es zu Resonanzeffekten302 bei Wellenlängen kommen, die der Länge von menschlichen Körperteilen oder Organen entsprechen. Damit wäre erklärbar, daß nur manche Menschen auf manche Frequenzen reagieren. Von Vertretern der "Ganzheitslehre" und nicht schulmedizinischer Lehren werden auch Verbindungen zum Biorhythmus und zu Akupunkturverfahren gesehen303 • (6) Analog - digital Die gepulsten Feldstärken, mit denen beim D-und E-Plus-Netz gesendet wird, könnten durch die ständigen Frequenzwechsel zusätzliche Verwirrung innerhalb des menschlichen Systems stiften304 • Der Körper kann sich nämlich möglicherweise darauf nicht einstellen und nicht gegensteuern. (7) Technische Geräte Die Frage der Beeinträchtigung von Herzschrittmachern ist ein Problem der elektromagnetischen Verträglichkeit von Geräten untereinander. Hier kommt es zu Beeinträchtigungen, wenn Sendeanlagen auf der gleichen Frequenz arbeiten wie ein HerzschrittmachefOs • Dies ist jedoch kein Problem des Immissionsschutzrechts, sondern muß bei der fernmelderechtlichen Zulassung beachtet werden306 • Hörgeräte, Radios und Verstärkeranlagen können allerdings durch ganze Frequenzbänder gestört werden. Dann kommt es zu einem unangenehmen Summen oder zu den Pfeiftönen, die man vom Verstellen eines Radios zwischen den Frequenzen kennt. Dies könnte auch immissiV. Klitzing in: 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993 S. 64; Stevenson, S. 6. Funkschau a. a. O. 302 Damboldt a. a. O. S. 27. 303 Funkschau a. a. O. 304 V. Klitzing, Strahlenschutz im Mobilfunk, FAZ v. 30. 8. 1993. 305 Damboldt a. a. O. S. 28 f.; Mecklenburg in: 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993 S. 147 f.; darüber hinaus kommen Beeinträchtigungen nur in Ausnalunekonstellationen in Betracht, die für Mobilfunk-Sendeanlagen auszuschließen sind, vgl. Empfehlung der Strahlenschutzkommission, Bundesamt für Strahlenschutz, 18.4.1991,3.2. 306 Siehe dazu unten D. 300

301

A. Immissionsschutzrecht

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onsschutzrechtlich relevant sein. Dafür spricht, daß - anders als bei Problemen der elektromagnetischen Verträglichkeit - das Abstimmen der Frequenzen alleine nicht weiterhilft. Man benötigt hier passive Schutzvorkehrungen (bessere Abschirmung). Diese Problematik ist auch aus dem Immissionsschutzrecht durchaus bekannt307 • Andererseits ist hier die Störung nur sekundär eine des menschlichen Organismus. Auslösend ist immer ein primär gestörtes elektrisches Gerät. Erst dessen unzureichende Abschirmung ermöglicht die Störung. Diese technischen Probleme sind auch in F AG und EMVG308 behandelt309 • Abgesehen von der Frage, wer billigerweise die Kosten rur die zusätzlich notwendig werdende Abschirmung zu tragen hat (die bei Hörgeräten wohl nur durch Austausch des Geräts zu erreichen sein wird), ist dies daher als funkspezifisches Problem anzusehen. Immissionsschutzrechtlich relevant ist allerdings das Auftreten von Störgeräuschen direkt im menschlichen Ohr, z. B. das hörbare Summen in der Nähe eines Trafohäuschens. bb) "Läßt sich nicht ausschließen" Für die Risikobewertung des Juristen ist es erforderlich, daß er die Sachverständigen auch wirklich richtig versteht. In diesem Zusammenhang ist besonders eine häufig auftauchende Formulierung zu beachten, die möglicherweise mißverstanden werden kann. Häufig werden Wissenschaftler von Journalisten vor Publikum zu der Aussage gedrängt, eine vorgetragene Annahme sei nicht auszuschließen. Dadurch entsteht beim Publikum regelmäßig die Meinung, die vorgetragene Annahme träfe mit ziemlicher Wahrscheinlichkeit zu. Der Journalist erreicht damit, daß diese Wahrscheinlichkeit öffentlich hoch eingeschätzt wird, obwohl die Fachleute wissen, daß es sich um eine zahlenmäßig nicht bekannte, aber weit kleinere Wahrscheinlichkeit handelt. Gerade im Zusammenhang mit neuen Technologien äußern Wissenschaftler auf Anfrage häufig, eine bestimmte Wirkung oder Folge einer Wirkung ließe sich nicht ausschließen. Damit ist nur gesagt, daß das Gegenteil nicht bewiesen ist. Experimentell kann man die Abwesenheit eines Risikos aber nie beweisen31o • Da menschliche Erkenntnisse über die Natur insgesamt stark begrenzt sind311 , lassen sich unendlich viele Behauptungen aufstellen, die nicht widerlegt werden können. Erst wenn man einen Wirkungsmechanismus genau kennt, kann man eine bestimmte Wirkung sicher verneinen. 307 Vgl. z. B. Jarass Vorbem. §§ 41 - 43 Rn 2 m. W. Nachw.; Bonk in: StelkenslBonkiSachs § 74 Rn 30 fr., § 75 Rn 24 ff. 308 § 2 Nr. 5 EMVG nennt als Beispiele für eine elektromagnetische Störung ausdrücklich "elektromagnetisches Rauschen, ein unerwünschtes ·Signal". 309 Siehe dazu unten E, F. 310 Bolzano a. a. O. S. 66. 311 Marburger, WiVerw 1981,241,244.

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

Bereits vorher kann man mehr oder weniger genau Wahrscheinlichkeiten angebenl12 • Solange die Wahrscheinlichkeit aber nicht Null ist, oder aber mangels irgendwelcher Erkenntnisse gar nicht sinnvoll angegeben werden kann313 , wird ein Wissenschaftler sagen, daß etwas nicht auszuschließen ist. Im Journalismus, in der Politik oder der Diplomatie ~ann die Aussage, etwas sei nicht auszuschließen, eine ganz andere Bedeutung haben314 • Je nach Kontext kann damit gemeint sein, die Aussage ist wahr, aber Beweismittel werden zurückgehalten, es gibt nur keine Zeugen o. ä. Bei der juristischen Bewertung naturwissenschaftlicher Aussagen ist hier also sorgfältig zu differenzieren. ce) Nicht reproduzierbare Versuchsergebnisse Einige der veröffentlichten Ergebnisse werden als nicht reproduzierbar gekennzeichnet. Das heißt, bei nachgestelltem Versuchsaufbau kommt es nicht wieder zu gleichen Ergebnissen. Dies könnte daher kommen, daß die ersten Ergebnisse zufälliger Art oder überhaupt frei erfunden waren. Es könnte jedoch auch bedeuten, daß die Nachstellung des Versuchsaufbaus fehlerhaft ist, weil noch weitgehend unbekannt ist, welche Bedingungen erfüllt sein müssen 315 • Nicht reproduzierbare Ergebnisse werden mangels Aussagekraft weitgehend für nicht verwertbar gehalten316 • dd) Epidemologische Untersuchungen Bevor Wirkungsmechanismen bekannt sind, kann man versuchen, DosisSchaden-Relationen durch einfaches Ausprobieren zu ermitteln. Da Menschenversuche meist nicht in Frage kommen317 , etwa um die krebsfördernde Wirkung von Strahlen zu belegen, Tierversuche nicht ohne weiteres Rückschlüsse auf Auswirkungen auf den Menschen zulassen und Langzeitwirkungen erst nach langer Zeit deutlich würden, finden im medizinischen Bereich sogenannte epidemologische Untersuchungen Anwendung, um einen Zusammenhang zwischen Exposition und Erkrankung nachzuweisen318 • Dabei wird z. B. eine Zahl von an Krebs erkrankten Personen mit der gleichen Zahl von gesunden, zufällig ausgesuchten Kontrollpersonen verglichen. Dann werden gemeinsame Besonderheiten im Leben der Erkrankten gesucht, z. B. besondere Exposition in elektromagnetischen Feldern. Häufige Erkrankung 312

313 314

315 316 317 318

Dazu oben m 2 d.

Oben m2 d 3 b cc Damboldt o. 26. Varga in: 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993 S. 38. Bolzano a. a. O. S. 66; Damboldt a. a. O. S. 26. Vgl. dazu Hofmann, JZ 1986, 253, 254; DreherlI'röndle § 226 a StGB Rn 9 ff. Vgl. Lohse, S. 28 ff., 120 f.

a.' a. S.

A. Immissionsschutzrecht

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von besonders stark Feldern ausgesetzten Menschen könnte dann für einen Zusammenhang sprechen. Solange ein Wirkungsmechanismus völlig unbekannt ist, können solche Beobachtungen Zusammenhänge vortäuschen, die in Wirklichkeit nicht bestehen. Derartige Betrachtungen lassen sich leicht ins Absurde führen. Man denke etwa an die enge Korrelation der abnehmenden Zahl der Störche und Geburten in Mitteleuropa319 • Andererseits war man vor dem Verbot des Medikamentes Contergan gerade auf solche Betrachtungen angewiesen, da man auch hier einen Wirkungsmechanismus lange Zeit nicht kannte320 • Der Wert solcher Untersuchungen hängt ab, wie auch die zuvor beschriebene Wahrscheinlichkeitsangabe321 , von Auswahl und Anzahl der VergieichsfaIle322 • ee) Wissenschaft und Scharlatanerie Ein weiteres praktisches Problem ist die Bewertung von widersprüchlichen wissenschaftlichen Ergebnissen und Erkenntnissen323 • Das Parteigutachten im Prozeß und Verwaltungsverfahren ist ein bekanntes und seit langem vielfach diskutiertes Problem. Die Rechtsprechung hat insoweit Kriterien entwikkelt324 • Insbesondere ist bei widersprüchlichen oder bestrittenen Gutachten ein weiterer Sachverständiger zu hören325 • Im Bereich neuer Technologien ergeben sich jedoch zusätzliche- Schwierigkeiten. Gibt es nur wenige Betreiber, muß man befürchten, daß diese die gesamte Forschung kontrollieren326 , da sie allein in der Lage sind, Vorinformationen und Mittel dafür zur Verfügung zu stellen. Daß einer der beiden Betreiber des D-Netzes aus der Deutschen Post hervorgegangen ist und somit der öffentlichen Verwaltung in vielerlei Hinsicht nahesteht, kann zu verschiedenen Spekulationen Anlaß geben. Forschungsmittel werden durch die öffentliche Verwaltung und Universitäten vergeben. Wissenschaftler sind meist bei öffentlich- und industriefinanzierten Instituten beschäftigt. Die medienwirksam in Erscheinung tretende Forschungsgemeinschaft Funk wird maßgeblich durch Betreiber finanziert327 • 319

320 321 322

S.26.

Damboldt a. a. O. S. 27. Wesseis S. 156; Jescheck, AT § 28 114; NeU, S. 92; Maiwald, S. 106. Dazu oben IIl2 d. Damboldt a. a. O. S. 27; Bolzano in: 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993

323 Marburger, WiVerw 1981,241,257; Breuer, AöR 1976,46,67; zur Überprufung technischer Regelwerke durch den Richter: Herschel, NJW 1968,617,622. 324 Stelkens in: Ste1kenslBonkiSachs § 26 Rn 46 tT.; Kopp § 98 Rn 13 tT.; Berg, S. 1 ff. 325 Kopp § 98 Rn 15 a. 326 Vgl. die von Paterna geäußerten Bedenken zu Beginn der öffentlichen Anhörung in: 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993. 327 Vgl. die Diskussion im 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993 S. 24 ff.

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

Auf der anderen Seite ist eine neue Technologie auch Tummelplatz für Scharlatane. Auch Gegner der Technologie haben wirtschaftliche Interessen. Sie verkaufen Publikationen328 , Dienstleistungen wie spezielle Abschinnungen gegen Felder und besonders "gesundheitsverträgliche" technische Geräte. Sie nehmen Messungen in Haushalten vor, um etwa die Positionierung des Betts im Schlafzimmer an Feldern auszurichten329 • Dabei wird davon profitiert, daß an hergebrachten Lehren und Forschungsweisen orientierte Wissenschaftler in bestimmten Bereichen noch nicht geforscht haben. Diese äußern nämlich dann konsequenterweise öffentlich, bestimmte Behauptungen seien nicht widerlegt, ihre Richtigkeit nicht auszuschließen33o • 2. Pflichten nach § 22 I 1 BlmSchG

Nachdem naturwissenschaftliche Grundlagen und Begriffe vorgestellt wurden, ist zu prüfen, ob Errichtung und Betrieb von Mobilfunk-Sendeanlagen immissionsschutzrechtliche Pflichten verletzen. Nach § 22 I 1 Nr. 1, 2 BlmSchG müssen schädliche Umwelteinwirkungen vermieden bzw. reduziert werden. a) Schädliche Umwelteinwirkungen Wie oben33l dargestellt, entstehen schädliche Umwelteinwirkungen, wenn im Falle des Betriebs (aa) emittiert würde, (bb) Einwirkungen stattfänden und (cc) negative Folgen hervorgerufen würden. aa) Die von Mobilfunk-Sendeanlagen ausgehenden Emissionen sind genau bekannt, zumal es gerade Sinn und Zweck der Anlagen ist zu emittieren. Störf,ille mit erhöhter Emission sind insoweit kaum denkbaf 32 • Ein Prognosespielraum der Behörde ist nicht eröffnet. In der Praxis ist insoweit auch nichts umstritten. bb) Weiterhin müßte es zu Einwirkungen kommen. Wegen der grundsätzlich unterschiedlichen Wirkungsweise ist zwischen thermischen und athermi328 Vgl. "Initiative Funk macht krank", Rosbach, mit Beilagen in Tageszeitungen, die einen Aufruf zu Unterschriftenaktionen mit Buch- und Abonnementsbestellungen verbinden. 329 Vgl. Z. B. IV Hören und Sehen, 6. 1. 1995, Elektrosmog - Häufige Folgen: nervöse Beschwerden, Schlafstörungen, Kopfschmerzen; Fernsehsendung ,,Hans Meiser: Bedroht durch Elektrosmog - ein Dorfwehrt sich"; RTL 17.1.1995. 330 Dazu oben bb. 331 Siehe III 3 a. 332 Dazu oben III 2 f.

A. Immissionsschutzrecht

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sehen Einwirkungen zu unterscheiden. Als tatbestandsmäßige Einwirkungsobjekte im Sinne von § 3 II BImSchG sind im wesentlichen die folgenden in der Diskussion: Menschen, Pflanzen (Waldsterben) und Sachgüter (elektrische Geräte, insbesondere Funkanlagen, Herzschrittmacher und Hörgeräte). (1) Die thermischen Einwirkungen elektromagnetischer Felder nehmen mit dem Abstand eines Einwirkungsobjektes ab, und zwar mehr als linear, d. h. im doppelten Abstand sind Intensitäten und Absorptionsraten weniger als halb so hoch333 • Ausnahme sind Einwirkungen aufgrund besonderer Konstellationen, bei denen bestimmte Körperformen bei bestimmten Wellenlängen besonders gut Energie absorbieren können ("hot Spots")334. Auch derartige Einwirkungen sind aber ab einem bestimmten Abstand ausgeschlossenm . Die hierfür relevanten naturwissenschaftlichen Grundlagen sind hinreichend erforscht336 . Insbesondere sind Messungen in großem Umfang erfolgt337. Die Meßverfahren sind weitgehend unumstritten. Man kann Feldstärken vor Ort messen. Allerdings sind Feldstärken an der gleichen Stelle innerhalb und außerhalb des menschlichen Körpers verschieden. Daher sind die mathematisch-physikalischen Erkenntnisse über Feldtheorien zugrundezulegen, was offenbar bei manchen Versuchsaufbauten nicht berücksichtigt wird338 . Im Labor kann dann gemessen werden, bei welcher Feldstärke es zu welcher Energieabsorption und damit zu welcher Erwärmung kommt. Danach kann die Vorbelastung um den geplanten Standort einer Anlage ermittelt werden, wie sie filr den normalen menschlichen Körper relevant ist. Aufgrund der bekannten zu erwartenden Emissionen kann dann ein Abstand angegeben 333 Vgl. OVG Koblenz, Beschluß v. 10.1.1995, Az.. 1 B 13149/94.0VG; dies verkennt VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az.. 3 TH 525/94 S. 28 ff.; dazu: VG Wiesbaden, Beschluß v. 8.3.1995, Az.. 3/1 G 922/94; zu den genauen physikalischen Gesetzmäßigkeiten vgl. z. B. die Verwaltungsrichtlinie des kanadischen Gesundheitsministeriums "Safety Code 6", Limits of Exposure to Radiofrequency Fields at Frequencies from 10 kHz - 300 Ghz, Health and Welfare Canada 1991, H46-2/90-160 E. Hier sind Formeln und graphische Darstellungen gegeben; dazu mehr im 5. Teil unter CI 2. 334 V Klitzing, Gutachten VI. 7. 1.; Empfehlungen der Strahlenschutzkommission v. 12.12.1991,4.2.; diesem Phänomen weist das VG Gießen, Beschluß v. 14. 12. 1993, Az.. 1 G 1203/93 S. 11 besondere Bedeutung zu, da hier der Rechtsschutz suchende Nachbar Prothesenträger ist. 335 V Klitzing a.a.O.; Empfehlungen der Strahlenschutzkommission v. 12.12.1991, 4.2. 336 VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az.. 3 TH 525/94, S. 18; Antwort der Bundesregierung BT-Drs. 12/4282 v. 12.2.1993 S. 5; Stevenson, S. 4. 337 Das Bundesamt rur Post und Telekommunikation (BAPT) hat an 1075 ausgewälten Orten im Bundesgebiet elektromagnetische Feldstärken gemessen und das Ergebnis veröffentlicht, vgl. BAPT 100118/93. 338 Vgl. 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993 S. 67 ff., 108.

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

werden, über den hinaus es nicht zu Einwirkungen kommen kann. Diese Abstände sind in DIN VDE 0848 angegeben339 • Meßbar sind Erwännungen im menschlichen Körper von 1 Grad Celsius und mehr. Aufgrund der berechenbaren Abnahme der Erwärmung mit zunehmendem Abstand lassen sich aber auch Abstände angeben, an denen die Erwännung z. B. bis zu 0,5 Grad Celsius beträgt. Geringere Erwärmungen werden generell als tolerabel angesehen340 • Auch insoweit kommt der Behörde daher nur ein sehr eingeschränkter Prognosespielraum zu. Sie kann entscheiden, inwieweit extreme Ausnahmekonstellationen bei der Ermittlung der Abstandswerte zu berücksichtigen sind (die Erwärmung im Körper besonders anfälliger Personen, erhöhte Gesamtbelastung bei einmal im Jahr in der Nachbarschaft stattfindendem Amateurfunkwettbewerb). (2) Die Situation in Bezug auf athermische Wirkungen ist völlig anders. Einwirkungen auf andere elektrische Geräte sind bekannt, erforscht und meßbar. Dabei handelt es sich jedoch um ein Problem der elektromagnetischen Verträglichkeit. Zwar ist die Einwirkung auf Sachgüter auch tatbestandsmäßig im Sinne von § 3 11 BImSchG. Insoweit sind das F AG und das Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten aber speziellerl41 • Das BImSchG kann insoweit keine Anwendung finden. Athermische Einwirkungen auf Pflanzen wurden vermutet und als (Mit-) Ursache fiir das Waldsterben angegeben. Bei daraufhin initiierten Untersuchungen konnten jedoch weder Einwirkungen auf Bäume noch Folgen (Symptome) nachgewiesen werden342 • Das gleiche gilt weitgehend auch fiir Einwirkungen auf Menschen343 • Abgesehen von den oben beschriebenen umstrittenen, nicht reproduzierbaren 339 Vgl. dazu OVG Lüneburg, NVwZ 1992, 993 f.; VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 31H 525/94, S. 14 f., 18 f., 24; kritisch: VG Wiesbaden, Beschluß v. 8.3.1995, Az. 3/1 G 922/94 S. 17 ff., Beschluß v. 23.6.1994, Az. 3/3 G 538, 557 562, 589 -595/94. 340 Empfehhmgen der Strahlenschutzkommission v. 12.12.1991,4.2. 341 Zum Verhältnis Fernmeldeanlagenrecht und Immissionsschutzrecht vgl. auch VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 3 1H 525/94, S. 11; Beschluß v. 11.3.1993, 3 1H 768/92 S. 16 f., OVG Münster, Beschluß v. 2.12.1992, Az. 7 B 2917/92 S. 3. 342 V. Klitzing, Gutachten, VIII., " Die geometrische Anordnung der Zweige und Nadeln von Nadelbäumen als Antennen für Mikrowellen zu sehen, ist zwar eine interessante Diskussion, aber nicht beweisbar. Hier im athermischen Bereich - und das ist bis auf die wenigen Ausnahmen der unmittelbaren Radar-Sendernähe der Fall - Zusammenhänge herzustellen, ist wissenschaftlich nicht haltbar"; vgl. auch Newsletter Nr. 111995 der Forschungsgemeinschaft Funk: e. v., S. 4 ff.; Stellungnahme der Strahlenschutzkommission vom 27.9.1990. 343 Laut Bundesamt für Strahlenschutz, Empfehlung der Strahlenschutzkommission, 12.113. 12. 1991 S. 6 werden spezielle athermische Effekte seit etwa 15 Jahren berichtet.

A. hnmissionsschutzrecht

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Versuchsergebnissen sind Einwirkungen im Leistungs- und Frequenzbereich von Mobilfunk-Sendeanlagen nicht meßbar und nicht nachgewiesen. Je nachdem, ob man die nicht reproduzierbaren Versuchsergebnisse gelten läßt oder nicht, ergibt sich folgendes Bild. Läßt man sie gelten, wäre eine Einwirkung nachgewiesen. Anderenfalls könnten bereits aus diesem Grunde keine schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne von § 3 I BlmSchG angenommen werden. Es lägen nämlich bereits keine Einwirkungen i. S. v. § 3 11 BlmSchG vor. Damit wäre das Entstehen von Immissionen ab einer bestimmten Entfernung zur Sendeanlage ausgeschlossen, weil dort weder thermische noch athermische Wirkungen feststellbar sind. Insoweit kommt der Behörde kein Prognosespielraum zu. Hierbei handelt es sich um eine rein naturwissenschaftliche Frage bzw. meßtechnische Angelegenheit. Es besteht allerdings ein (nachprüfbarer) Entscheidungsspielraum bezüglich der Frage, welche Versuchsergebnisse zu berücksichtigen sind. Hier spricht vieles dafür, nicht reproduzierbare Ergebnisse nicht zu berücksichtigen344 • (3) Ergebnis nach der vorgestellten Betrachtungsweise ist demnach, daß schädliche Umwelteinwirkungen nur aufgrund von thermischen Einwirkungen in Betracht kommen. Athermische Einwirkungen können nämlich nicht nachgewiesen werden. Thermische Einwirkungen kommen über bestimmte, genau ermittelbare Abstandsflächen hinaus ebenfalls nicht in Betracht. Die h. M. differenziert jedoch bezüglich verschiedener Arten von Unsicherheiten und Wahrscheinlichkeiten im Rahmen des Gefahrbegriffs nicht weiter und verlangt für die Bejahung von Immissionen i. S. v. § 3 11 BlmschG nicht den Nachweis einer Einwirkung'''. Danach scheiterte es nicht bereits mangels Einwirkung an der Möglichkeit der Schädlichkeit. Demnach ist nach der Sicht der h. M. weiter zu untersuchen, welche Folgen die Einwirkungen für den menschlichen Organismus haben. cc) Tatbestandsmäßige Folgen sind Gefahr, also die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadens, erhebliche Belästigung und erheblicher Nachteil. Die Eignung der Umwelteinwirkung, die Folgen hervorzurufen, muß nachgewiesen sein. Schaden, Belästigung und Nachteil bezeichnen graduell unterschiedlich schwere Beeinträchtigungen von Schutzgütem. §§ 1, 3 11 BlmSchG zählen die geschützten Rechtsgüter auf. Geschützt ist unter ande344 345

Vgl. oben 1 c ce. Vgl. oben III 3 b ee, c.

6 Determann

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

rem die menschliche Gesundheit, die im Rahmen dieser Arbeit hauptsächlich interessiert. Für den Bereich der Gesundheit werden drei unterschiedliche Stufen der Beeinträchtigung unterschieden: der Schaden, die erhebliche Belästigung und die unerhebliche Beeinträchtigung346. Abgegrenzt werden Schaden und Belästigung über die wissenschaftliche SignifIkanz der morphologischen Veränderung und tatbestandsmäßige von nicht tatbestandsmäßiger Beeinträchtigung über die Zumutbarkeit. Beide Grenzen sind Ausfluß der generellen "Hinnehmbarkeitsgrenze"147 und Gegenstand von Wertungen im Einzelfall. (1) Bei den behaupteten Folgen der Einwirkung elektromagnetischer Felder auf den menschlichen Organismus148 ist zu differenzieren. Krebs, innere Verbrennungen, grauer Star, Übelkeit und Kopfschmerzen sind als Gesundheitsschäden zu klassifIzieren. In einem Grenzbereich liegen Schlafstörungen349 und Unwohlsein, so daß hier die Intensität ausschlaggebend sein mußHO. Belästigungen dürften Störgeräusche direkt im OhrlSI und solche Erwärmungen im Körper sein, die die natürliche Variationsbreite nicht signifIkant überschreiten. Da Erwärmungen des menschlichen Körpers bereits ab einer Intensität schädigen, die noch nicht wahrnehmbar ist, sind in diesem Bereich bloße Belästigungen nicht denkbar. Was nicht wahrnehmbar ist, kann auch nicht belästigenlS2 •

Daneben gibt es Einwirkungen, deren Folgen unbekannt sind. Selbst wenn man die Veränderungen im EEG und die Wanderung von Kalziumionen als nachgewiesene Einwirkungen akzeptierte (mangels Reproduzierbarkeit abzulehnen, vgl. oben 1 c ce), sind negative Folgen nicht ersichtlich. In diesem Zusammenhang wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß negative Folgen Siehe dazu oben m 3 b gg. Vgl. Jarass § 3 Rn 33 tI 348 Vgl. 1. Teil Fn 18. 349 Zu Schlafstörungen aufgrund von Lärm z.B. : BVenruE 51, 15, 34; 56, 54, 77; 56, 110, 131 tT.; VGR Mannheim, DÖV 1983, 512, 513; Kutscheidt (LR) § 3 Rn 16; Feldhaus § 3 Rn 7; weiterfiUrrend zu Gesundheitsschäden aufgrund von Länn: Peine, DÖV 1988, 937 mit genauen Grenzwerten aufS. 938; ders. DÖV 1979, 813, 818; zu oberflächlich daher VG Wiesbaden, Beschluß v. 8.3.1995, Az. 311 G 922/94, das seine Gefahrprognose maßgeblich auf einen neueren Bericht über Beobachtungen von Einflüssen eines Telefonsenders auf das "Schlaf-EEG" bei gesunden Probanden stützt (S. 17), und ohne sich zur Situation im Einzelfall zu äußern, dann von "erheblichen Gesundheitsgefahren" spricht (S. 19); zu derartig oberflächlichen Gefahrenbeurteilungen auch schon: BVenru, DVB11969, 586, 587. 350 Rauschning, VVDStRL 1980, 167, 180: "gewisse Schwelle"; Lücke, DÖV 1976,289,291: "gewisse Intensität". 351 Dazu 1 c aa 7. 352 Siehe oben 3 b gg. 346

347

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nicht einmal unbedingt naheliegenm. Daher schiede die Berücksichtigung behaupteter Belästigungen bei der Beurteilung der Schädlichkeit ebenfalls aus, da nicht nachgewiesen354 • (2) Schäden müssen nicht tatsächlich nachgewiesen werden, um relevant zu sein. Hier reicht die hinreichende Wahrscheinlichkeit aus3SS • Es ist zu fragen, ob behauptete Schäden hinreichend wahrscheinlich werden, wenn elektromagnetische Felder in der um die Mobilfunk-Sendeanlage gegebenen Situation auf Menschen einwirken. Für die thermischen Wirkungen ist dies unproblematisch insofern, als hier auch die Folgen auf den menschlichen Organismus hinreichend erforscht sind. Man kann daher Abstände angeben, über die hinaus Schäden nicht eintreten können. Diese Abstände sind nach medizinischen Erkenntnissen geringer als diejenigen, bei denen noch Einwirkungen festgestellt werden. Mit anderen Worten: es gibt einen Bereich, in dem Schäden mit Sicherheit erfolgen (z. B. Verbrennungen, grauer Star), einen, in dem Schäden wahrscheinlich sind, einen, in dem Einwirkungen noch meßbar, Schäden aber ausgeschlossen sind und einen, in dem es nicht einmal zu Einwirkungen kommt. Erwärmungen von weniger als 0,5 Grad Celsius gelten generell als toierabel 3S6 • Hinsichtlich der behaupteten Schäden, die auf athermische Wirkungen zurückgeführt werden, nämlich Krebs, schwere Schlafstörungen und Übelkeit, kann ein Wahrscheinlichkeitspotential nicht quantifiziert werden. Ihre Verursachung kann aber auch nicht ausgeschlossen werden. Fraglich ist, wie diese Unsicherheit zu behandeln ist. Zwei Formeln der Rechtsprechung geben Entscheidungskriterien vor. Einmal sollen das Ausmaß des behaupteten Schadens, der Wert des Rechtsguts und der Grad der Wahrscheinlichkeit berücksichtigt werdenm. Letzterer ist eben ungewiß. Für erstere gilt folgendes. Krebs beeinträchtigt eines der wichtigsten Rechtsgüter (Leben) mit maximalem Schadensausmaß (Tod). Hier sind an die Wahrscheinlichkeit daher ge353 David in: 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993 S. 109; vgl. auch die zahlreichen Hinweise im Gutachten v. Klitzings, daß aus bloßen Beobachtungen keine vorschnellen Schlüsse gezogen werden dürfen, z. B. unter VI.l., VI.2.3., VI.2.4., VI.3., VIII; Meyer, Physiologisches Institut der Rheinischen Friedrich Wilhe1msUniversität, Bonn, in: Newsletter der Forschungsgemeinschaft Funk e. V. Nr. 5/1994, S. 11 fI. 354 Dazu oben m 3 b ee (1). 355 Siehe oben m 3 b ee (2). 356 Vgl. die Empfehlung der Strahlenschutzkommission des Bundesamtes ftir Strahlenschutz (BfS) v. 12.12.1991, 3.2. 357 BVeifGE 49,89,141 f; 53, 30, 57; BVerwG, NJW 1970, 1890, 1892; Breuer, DVB1 1978, 829, 833; Hermes, S. 238; KloepferlKröger, NuR 1990, 8, 12; Kloepfer, Umwe1tR S. 403; Marburger, WiVerw 1981,241,248; Lukes, Gefahren und Gefahrbeurteilungen im Recht I, 17, 32.

6'

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

ringe Anforderungen zu stellen. Übelkeit und Schlafstörungen beeinträchtigen ein ebenfalls sehr wichtiges Rechtsgut (Gesundheit). Dies steht allerdings in einem logischen Stufenverhältnis unter dem Leben. Das mögliche Schadensausmaß (Schmerzen, Erbrechen, Müdigkeit) ist dazu vergleichsweise niedriger. Hier müßten also vergleichsweise höhere Anforderungen an den Grad der Wahrscheinlichkeit gestellt werden als bei Krebs. Die andere Formel bezieht sich auf das Problem der nicht abschätzbaren Wahrscheinlichkeit. In solchen Fällen sollen reine Spekulationen nicht ausreichen358 • Es soll eine Abschätzung anhand praktischer Vernunft vorgenommen werden359 • Die Verursachung von Übelkeit und Schlafstörungen wird meist in Berichten zusammen mit anderen Beeinträchtigungen aufgezählt360 • Es ist aber nirgendwo auch nur ein Denkmodell bezüglich ihrer Verursachung oder aber eine epidemologische Studie ersichtlich. Danach sprechen beide Formeln dafiir, die Behauptungen hinsichtlich erregter Übelkeit und Schlafstörungen insoweit nicht zu berücksichtigen. Was Krebs betrifft, gibt es zumindest (bestrittene) Denkmodelle und (angegriffene) epidemologische Studien361 • Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, daß es bezüglich Krebs insgesamt nur sehr begrenzte Erkenntnisse gibt. Vielen neuen Technologien wird daher zunächst von Gegnern Krebsverdacht "nachgesagt". Die Rechtsprechung hat insoweit überwiegend die Wahrscheinlichkeit von Krebsverursachung für nicht hinreichend gehalten362 •

358

251.

Isensee in: IsenseelKirchhofHdStR V § 111; Marburger, WiVerw 1981,241,

BVetfGE 49,89, 143. Vgl. die Einlassungen der Antragsteller in VG Gießen, Beschluß v. 14.12.1993, Az. 1 G 1203/93; VG Gelsenkirchen, Beschluß v. 18.2.1993, Az. 5 L 3261/92; Tagesspiegel v. 11.6.1995, S. 2. 361 Vgl. Nair, Internationales Elektrosmog Hearing, Hannover, s. F-l ff.; Newsletter Nr. 5/1994 der Forschungsgemeinschaft Funk e. v., S. 13 ff.; Nr. 3/1994 S. 5 ff. 362 Vgl. z. B. OVG Lüneburg, Urteil v. 13.7.1994, Az. 1 L 250/91 (+ 258/91); VG München, Beschluß v. 24. 3. 1993, Az. M 11 S 93.602; VG Kassel, Beschluß v. 9. 12. 1993, Az. G 4822/93; VG Osnabrück, Beschluß v. 9. 11. 1993, Az. 2 B 93/93; OVG Lüneburg, Beschluß v. 6.12.1993, Az. 6 M 4691/93; OVG Schleswig, Beschluß v. 4.5.1993, Az. 1 M 11/93; VG Stade, Beschluß v. 8.3.1993; OVG Lüneburg, Beschluß v. 28.6.1993, Az. 1 M 1838/93; VG Ansbach, Beschluß v. 29.9.1992, Az. AN 9 S 92.01127; VGH München, Beschluß v. 15. 12. 1992, Az. 14 es 92.3208; OVG Münster, Beschluß v. 2. 12. 1992, Az. 7 B 2917/92; OVG Lüneburg, Beschluß v. 2.12.1992, Az. 1 M 3996/92; OVG Lüneburg, Beschluß v. 21. 4. 1992, Az. 1 M 361/91. Allein das VG Gießen, Beschluß v. 14.12.1993, Az. 1 G 1203/93 mißt der behaupteten Krebsgefahr Bedeutung bei (vgl. S. 11), wobei nicht deutlich wird, ob dies für die Entscheidung des Gerichts letztlich ausschlaggebend war. 359

360

A. hnmissionsschutzrecht

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(3) Die Eignung der von Mobilfunk-Sendeanlagen ausgehenden elektromagnetischen Felder, Belästigungen hervorzurufen, ist nicht wissenschaftlich belegt. Erwärmungen363 unterhalb der 1 Grad Celsius-Grenze sind nicht wahrnehmbar. Auch Erwärmungen von weniger als 2 Grad Celsius werden von den meisten Menschen in der Regel nicht als störend wahrgenommen wenn sie überhaupt empfunden werden. Zumindest ohne jede subjektive Wahrnehmung kann VOn einer Belästigung nicht gesprochen werden. Sind aber Erwärmungen von mehr als I Grad Celsius schädlich364 , geringere Erwärmungen nicht wahrnehmbar, scheidet die Möglichkeit von Belästigungen durch thermische Effekte aus. Von den athermischen Effekten sind allein Störgeräusche direkt im Ohr (ohne Hörgerät) nachweisbar, allerdings in der der Öffentlichkeit zugänglichen Umgebung von Mobilfunk-Sendeanlagen noch nicht beobachtet worden365 • Hierbei handelt es sich um eine naturwissenschaftliche Problematik. Ein Prognosespielraum der Behörden ist daher nicht gegeben. Behauptete Belästigungen kommen daher für die Frage der Schädlichkeit nach der hier vertretenen Sichtweise generell nicht in Betracht. Nach dem unscharfen Gefahrbegriff der h. M. soll jedoch auch bereits die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Belästigung oder eines erheblichen Nachteils ausreichen366 • Dabei sollen allerdings an den Grad der Wahrscheinlichkeit höhere Ansprüche gestellt werden als hinsichtlich eines Schadens367 • Da diese Wahrscheinlichkeitspotentiale ohnehin nicht quantifizierbar sind, kann dies nur bedeuten, daß die Wahrscheinlichkeit wertungsmäßig bzgl. Belästigungen und Nachteile vergleichsweise größer sein muß als bzgl. Schäden. Schlafstörungen und Unwohlsein werden zwar teilweise auf elektromagnetische Unverträglichkeit von Funkanlagen zurückgeführt. Dabei besteht jedoch wie hinsichtlich angeführter Übelkeit nicht einmal ein theoretischer Erklärungsansatz. Auch die Mehrheit der befaßten Gerichte lehnt daher die Wahrscheinlichkeit von erheblichen Belästigungen durch MobilfunkSendeanlagen ab368 • (4) Ergebnis ist, daß auch nach der generalisierenden Betrachtungsweise der h. M. eine Gefahr abzulehnen ist. Nach der hier unter III 3 a entwickelten 363 Vgl. hierzu die Empfehlungen der Strahlenschutzkommission des BfS v. 12.12.1991 I4. 364 Vgl. Empfehlungen der Strahlenschutzkommission des BfS v. 12.12.1991 I4. 365 Nach den Empfehlungen der Strahlenschutzkommission des BfS v. 12.12.1991 I 4.3. sind derartige Effekte auch ausgeschlossen. 366 Jarass § 3 Rn 1l. 367 Jarass § 3 Rn 11. 368 A. A. nur VG Gießen, Beschluß v. 14.12.1993, Az. 1 G 1203/93, aufgehoben durch VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 3 TH 525/94; VG Wiesbaden, Beschluß v. 8.3.1995, Az. 3/1 G 922/94; Beschluß v. 23.6.1994, Az. 3/3 G 538, 554, 557-562, 589-595/94.

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

Sicht käme man an diesem Punkt zu keinem anderen Ergebnis. Die behaupteten Folgen athermischer Einwirkungen blieben danach aber ohnehin unberücksichtigt, weil Einwirkungen nicht nachweisbar sind369 • Selbst wenn, sind jedenfalls auch von den behaupteten negativen Folgen alle irrelevant, die nur Belästigung wären. Diese müßten nämlich nachgewiesen sein370 • Allerdings ist die Krebsgefahr auch nach der hier vertretenen Ansicht grundsätzlich in Betracht zu ziehen. Insoweit ist aber eine hinreichende Wahrscheinlichkeit nicht gegeben. dd) Demnach kommen als schädliche Umwelteinwirkungen derzeit nur thermische Einwirkungen und auch nur in einem bestimmten Umkreis um die Anlage in Betracht. b) Vermeidbar/reduzierbar Da bei Einhaltung der geltenden Abstandsregelungen keine schädlichen Umwelteinwirkungen entstehen, werden Pflichten gemäß § 22 I 1 NT. 1, 2 BlmSchG nicht verletzt. Es ergibt sich jedoch aus dieser Vorschrift die Pflicht zur Einhaltung dieser Abstände. aa) Für die Frage der Vermeidbarkeit ist der Stand der Technik maßgeblich371 • Der Begriff ist in § 3 VI BlmSchG definiert. Im Zusammenhang mit seiner Auslegung tauchen viele Probleme au:P n . Es mag auch zunächst gerade für neue Technologien unmöglich erscheinen, aufgrund von Erfahrungen im praktischen Betrieb einen maßgeblichen Stand der Technik herzuleiten. Erschwerend kommt hinzu, daß das C- und E-Plus-Netz jeweils von einem einzigen, das D-Netz nur von zwei Betreibern eingeführt wird. Man könnte befürchten, daß diese den Stand der Technik alleine bestimmen können, indem sie die Grenzen des technisch Machbaren festlegen. Dabei würde jedoch übersehen, daß es auch bei Schutzvorkehrungen bei neuen Technologien meist um Emissionsbegrenzungsverfahren geht (vgl. § 3 VI 1 BImSehG), die für viele ansonsten höchst unterschiedliche Technologien gleich sind. Im Bereich Gentechnik und Kerntechnik ging es von Anfang an unter anderem 369 So auch VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 3 TH 525/94 S. 22: ,,Der Senat zieht aus den verschiedenen ( ... ) Befunden ( ... ) den Schluß, daß sich Gesundheitsgefährdungen oder erhebliche Belästigungen bzw. Nachteile der Antragsteller in bezug auf athermische Wirkungen der vom Betrieb der Funksendeanlage ausgehenden elektromagnetischen Strahlen derzeit nicht feststellen lassen." 370 Siehe oben m 3 b ff. 371 Jarass § 22 Rn 19. 372 Wolf, S. 257 ff., Rengeling, S. 9 ff. mit einem Überblick auch über nationales Recht anderer EG-Staaten; Lohse, S. 106 fT. in Abgrenzung zum Begriff Stand der Wissenschaft.

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darum, abgeschlossene Systeme zu schaffen. Es mußte also verhindert werden, daß unkontrolliert Substanzen die Anlage verlassen. Schleusensysteme, Dichtungen etc. wurden aber lange vorher fiir andere Technologien entwikkelt, beispielsweise für chemische Fabriken. Funkanlagen werden bereits seit etwa 80 Jahren in Deutschland benutzt. Auch gibt es Erfahrungswerte im Zusammenhang mit dem Einsatz von Strahlung in benachbarten Frequenzbereichen (Medizin, Mikrowellenherd etc. 373 ). Von einem Stand der .Technik kann also hier sinnvollerweise gesprochen werden. bb) Bei Mobilfunk-Sendeanlagen besteht eine Besonderheit insofern, als die angegriffenen Emissionen nicht dem Anlagenbetreiber unerwünschte Nebenfolge sind. Die erzeugten Felder sind vielmehr Hauptprodukt der Anlagen. Es wird vertreten, § 22 I 1 BlmSchG gelte für gewollte Immissionen nicht174 , sondern eben nur für Nebenprodukte. Dies geht jedoch aus dem BlmSchG nicht hervorm . Es widerspräche auch seinem effektbezogenen Schutzzweck (vgl. § 1 BImSchG). Danach sollen bestimmte Rechtsgüter vor Immissionen geschützt werden. Aus der Sicht der beeinträchtigten Rechtsgüter ist es aber vom Effekt her irrelevant, welchem sonstigen Zweck die Immissionen dienen. cc) Die schädlichen Umwelteinwirkungen können nicht dadurch vermieden werden, daß durch eine technische Modifizierung des Funkbetriebs das Auftreten elektromagnetischer Felder verhindert wird. Die Emission elektromagnetischer Felder ist der eigentliche Betrieb der Anlagen. Emissionsvermeidung wäre nur durch Einstellung des Betriebs möglich, was mit technischem Vermeiden nicht gemeint ise '6 . Durch die Normierung von Sicherheitsabständen kann aber verhindert werden, daß es zu thermischen Einwirkungen kommt. Damit liegen dann bereits keine tatbestandlichen Immissionen mehr VOr'". Das Vermeiden von athermischen Wirkungen ist mangels klaren Grundlagenwissens über Art von Einwirkungen und Folgen schwieriger. Denkbar ist ein Frequenzwechsel, um oben beschriebene Frequenzfenster zu meiden318 • Allerdings ist unerforscht, welche Frequenzen möglicherweise gefahrlich sind und welche nicht319 • Insofern bietet zwar der Stand der Technik Möglichkeiten zur Vermeidung an. Weil aber ungeklärt ist, was genau vermieden werden muß, kann von einer Vermeidbarkeit im Sinne von § 22 I I Nr. 1 BImSchG trotzdem nicht gesprochen werden.

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374 375 376 377 378

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Siehe oben 1 a b liegler, UPR 172. BVerwG 79, 254, 256; Jarass § 22 Rn 7; Hansmann in: LR I Vorb. 6 vor § 22. Siehe oben III 2 j. Siehe oben III 3 b ee. Siehe oben 1 c aa (5). Krahn-Zembol, PHI 1993,204,209.

1986,

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

dd) Reduzierbar sind die Immissionen im Sinne von § 22 I 1 Nr. 2 BlmSchG, was thermische Wirkungen betrifft, durch Reduzierung der Sendeleistung und Vergrößern der Sicherheitsabstände. Dies geschieht auch bereits durch ein Verfahren, bei dem die Sendeleistung einer Sendeanlage heruntergeregelt wird, wenn die Empfangergeräte sich der Anlage nähern. Bei athermischen Effekten ist jedoch gerade ein Zusammenhang zwischen Wirkung, Abstand und Energiemenge zweifelhaft, bzw. wird bestritten380 • Ohne nähere Angaben zu den Wirkungsmechanismen ist also ein Reduzieren der Immissionen insofern zwar technisch darstellbar. Aber dennoch ist es nicht praktikabel mangels Anhaltspunkte für den erforderlichen Umfang einer Reduktion. Teilweise wird trotzdem ohne weitere Begründung eine pauschale Herabsetzung von Grenzwerten gefordert, solange Unklarheit herrscht381 • Eine solche Vorgehensweise ist jedoch im BlmSchG nicht ausdrücklich angelegt. Es gibt einfachgesetzlich keinen Grundsatz "im Zweifel gegen den Anlagenbetreiber" . Auch nach dem GG müssen die Rechte aller Beteiligten berücksichtigt werden, also auch der Betreiber und Nutzer einer neuen Technologie. Letzteres soll aber genauer erst in Teil 3 untersucht werden. 3. Vorsorge

Die Vorsorgepflicht knüpft an technische Machbarkeit und Zumutbarkeit an. Ohne daß sie in Rechtsverordnungen konkretisiert ist, kann dem Anlagenbetreiber im Bereich unerforschter Technologien nur wenig zugemutet werden, will man behördliche Willkür vermeiden382 • Zudem ist nach § 3 V LImSchG die Vorsorgepflicht nur auf das Errichten der Anlage bezogen. Teilweise wird vertreten, ohne nähere Konkretisierung. verlange die Vorsorgepflicht einen sicheren Abstand von den durch die Gefahrenabwehr gebotenen Grenzwerten383 • Dies mag in Fällen gelten, wo Emissionen ohnehin unerwünschte Nebenfolgen sind, deren Reduzierung nur mittelbare Auswirkungen auf den Betrieb der Anlage hat384 • Bei Mobilfunk-Sendeanlagen ist jedoch die Emission elektromagnetischer Felder Hauptaufgabe der Sendestationen. Während im Bereich der effektbezogenen Gefahrenabwehr die Berücksichtigung dieser Tatsache abzulehnen ist38S , gilt im Vorsorgebereich grundSätzlich V. Klitzing in: 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993 S. 64. Käs in: 41. Protokoll, 18. Ausschuß des BT, 1993 S. 27. 382 Vgl. BVerwGE 69, 37,45; Rebentisch, DVBI 1995,495,499; VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 3 TH 177/94, S. 29: "Vorsorge kann nicht dazu führen, daß auf den Einsatz einer Technik, deren Gefahrlichkeit nicht erwiesen ist, grundsätzlich verzichtet werden muß"; vgl. auch Schwerdtfeger, WiVerw 1984,217,220 ff. 383 Murswiek, VVDStRL 48, 207, 215 f.; VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 3 TH 177/94; Roßnagel in: KochiScheuing § 5 Rn 403. 384 Vgl. Damstädt, S. 136 ff. 385 Siehe oben 2 b bb. 380

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A. Inunissionsschutzrecht

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etwas anderes. Daß es zu Effekten kommt, ist in diesem Bereich gerade noch nicht bewiesen. Zwar sind Freqenzwechsel, Leistungsreduzierung oder zusätzliche Abstände unter Aufwendung zusätzlicher Kosten möglich. Da aber völlig unklar ist, welche Frequenzen besonders gefährlich sind, scheidet insoweit eine konkrete Pflicht aus. Erhöhte Abstände und geringere Leistungen zu fordern, dürfte mindestens proportional erhöhte Kosten verursachen, wenn es überhaupt möglich ist. Hier über die bekanntermaßen erforderlichen Grenzwerte hinaus Festsetzungen zu treffen wäre willkürlich386 • Es kommen daher ohne normative Konkretisierung Vorsorgepflichten nur in solchen Fällen in Frage, wo ohne nennenswerte zusätzliche Kosten und Betriebseinschränkungen Abstände und Imrnissionsreduzierung optimiert werden können. Dies kommt besonders bei der Standortwahl im Außenbereich in Frage, wenn mehrere aus Betreibersicht gleichwertige Standorte zur Verfügung stehen, die unterschiedlich nahe an Besiedlung oder sonstige Aufenthaltsgebiete von Menschen heranreichen387 • Die pauschale Forderung nach der Reduzierung von Betriebszeiten und Verringerung der Sendeleistung388 ist in Hinblick auf Betreiber- und Benutzerinteressen unverhältnismäßig. Damit würde die Errichtung von Mobilfunknetzen unmöglich gemacht, da zeitlich durchgängige und flächendeckende Versorgung essentiell sind. 4. Zwischenergebnis

Somit steht der Errichtung und dem Betrieb von Mobilfunk-Sendeanlagen immissionsschutzrechtlich bei der Beachtung von Abstandsflächen nichts entgegen. Die Abstandsflächen sind so zu wählen, daß es bei Berücksichtigung der Gesamtbelastung vor Ort bei Menschen nicht zu Erwärmungen des Körpers oder von Teilen des Körpers kommen kann, die als Schäden klassifiziert werden müßten.

386 Vgl. Rebentisch, DVBI 1995, 495, 499; Kloepfer, Umweltrecht S.78 f. "Vorsorge-aufs-Geratewohl"; Isensee in: IsenseelKirchhofHdStR V § 111, S. 222. 387 Mehr dazu unter B und C; vgl. auch Kloepfer, Umweltrecht S. 415 ff. zur ,,Freiraum-These". 388 So Roßnagel in: Koch/Scheuing § 5 Rn 539.

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

Athermische Wirkungen bleiben nach der hier vertretenen Sichtweise außer Betracht, solange nicht wenigstens Einwirkungen auf geschützte Rechtsgüter nachgewiesen werden. Belästigungen sind erst zu berücksichtigen, wenn die Eignung, diese tatsächlich hervorzurufen, nachgewiesen wird. Die h. M. trennt nicht scharf, weder zwischen der Frage der Einwirkung und den Folgen, noch zwischen Gefahren/Schäden und anderen Beeinträchtigungen. Danach sind Pflichtverletzungen jedoch mangels hinreichender Wahrscheinlichkeit von Beeinträchtigungen im Ergebnis ebenfalls abzulehnen389 •

B. Baurecht Das Baurecht ist weit weniger auf die Bewältigung neuartiger Umweltrisiken zugeschnitten als das Immissionsschutzrecht. Es trägt aber seinen Teil zum Schutzkonzept des Umweltrechts beP90. Manche Beeinträchtigungen neuartiger Technologien lassen sich von vornherein vermeiden, lange bevor man sie erforscht oder auch nur entdeckt hat, einfach dadurch, daß man die Anlagen, von denen sie ausgehen, von der Bevölkerung entfernt errichtet. Auch normiert das Baurecht einen Erlaubnisvorbehalt391 , von dem alle neuen Technologien betroffen sind, deren Nutzung ein Gebäude voraussetzt. Ohne speziell auf die Phänomene der neuen Technologie zugeschnittene inhaltliche Ge- oder Verbote muß die Anlage zwar regelmäßig ohne weitere Vorbehalte erlaubt werden. Der Staat ist aber zumindest informiert. Die Nutzung findet 389 U Gassner, NVwZ 1993, 1045, 1049; BlümellPfeil, VerwArch 1994,451,475; Di Fabio, DÖV 1995, 1, 4.;OVG Lüneburg, Urteil v. 13.7.1994, Az. I L 250/91 (+ 258/91); OVG Koblenz, Beschluß v. 10.1.1195, Az. 1 B 13148/94.0VG; VGH Kassel, Beschlüsse v. 30.12.1994, Az. 3 TH 525/94 und Az. 3 TH 177/94; VGH München, Beschluß v. 24.1.1995, Az. 2 es 94.3532 und Beschluß v. 29.9.1994, Az. 1 es 93.3627; VG München, Beschluß v. 24. 3. 1993, Az. M 11 S 93.602; VG Kassel, Beschluß v. 9. 12. 1993, Az. G 4822/93; VG Osnabrück, Beschluß v. 9. 1l. 1993, Az. 2 B 93/93; OVG Lüneburg, Beschluß v. 6.12.1993, Az. 6 M 4691/93; OVG Schleswig, Beschluß v. 4.5.l993, Az. 1 M 11/93; VG Stade, Beschluß v. 8.3.1993 Az. 2 B 89/91; OVG Lüneburg, Beschluß v. 28.6.1993, Az. 1 M 1838/93; VG Ansbach, Beschluß v. 29.9.1992, Az. AN 9 S 92.01127; VGH München, Beschluß v. 15. 12. 1992, Az. 14 es 92.3208; OVG Münster, Beschluß v. 2. 12. 1992, Az. 7 B 2917/92; OVG Lüneburg, Beschluß v. 2.12.1992, Az. 1 M 3996/92; OVG Lüneburg, Beschluß v. 2l. 4. 1992, Az. 1 M 361/91; auch: VG Gelsenkirchen, Beschluß v. 18.2.1993, Az. 5 L 3261/92; a. A. VG Gießen, Beschluß v. 14.12.1993, Az. I G 1203/93; VG Wiesbaden, Beschluß v. 8. 3. 1995, Az. 3/1 G 922/94 und Beschluß v. 23.6.1994, Az. 3/3 G 538, 554,557-562,589-595/94; vgl. auch l. Teil Fn 15 mit FundsteIlen. 390 KuniglVogel, Jura 1992, 311 ff. 391 Zum ,,Abschied von der Baugenehmigung" vgl. den gleichnamigen Aufsatz von Ortloff, NVwZ 1995, 112 ff.: neueste Änderungen der Landesbauordnungen lassen verstärkt Ausnahmen von der Erlaubnispflicht zu.

B. Baurecht

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also nicht völlig unbeobachtet statt392 • Die baurechtlichen Mechanismen werden hier dargestellt, indem die Übereinstimmung einer MobilfunkSendeanlage mit den einschlägigen baurechtlichen Vorschriften untersucht wird. Ab einer bestimmten Höhe bedürfen Mobilfunk-Sendeanlagen einer Baugenehmigung. Anlagen der Telekom können in einem vereinfachten Zustimmungsverfahren legalisiert werden393 • Materiell-rechtlich gilt jedoch für sie das gleiche wie für privat betriebene Sendeanlagen, was das Baurecht betrifft:394 • Dies bestimmen die landesgesetzlichen Vorschriften über das Bauordnungsrecht. Meist ist eine Antennenanlage ab 10 moder 12 m Höhe erlaubnispflichtig395 • Hamburg hat seine Vorschriften insoweit geändert, gerade um auch Mobilfunk-Sendeanlagen unabhängig von ihrer Höhe zu erfassen39•• Dieses Ergebnis führt auch das VG Wiesbaden herbei, indem es die Höhe des Hauses, auf dem die unter fünf Meter hohe Antennenanlage angebracht ist, miteinrechnet391 • Damit geht die Gesamthöhe über den Bereich des Erlaubnisfreien hinaus. Außerdem werde die Nutzung des Gebäudes von "Wohnhaus" in "Antennensockel" geändert, was ebenfalls genehmigungspflichtig seP98. Der Gesetzgeber hat allerdings das Anbringen einer Antennenanlage ausdrücklich für städtebaulich wenig bedeutsam erachtet und erlaubnisfrei belassen, für den Fall, daß sie eine bestimmte Höhe nicht überschreitet. Warum eine Antenne, die nicht nur der Versorgung des Gebäudes dient, auf dem sie angebracht ist, anders zu behandeln sein soll, ist nicht ersichtlich. Der Vergleich mit einer Flutlichtanlage399 , die im Gegensatz zu MobilfunkSendeanlagen optisch wahrnehmbar emittiert und damit das Stadtbild beeinflußt, erscheint willkürlich. Unabhängig davon müssen auch erlaubnisfreie Vorhaben dem materiellen Recht entsprechen40o • Im Rahmen des baurechtliVgl. zur Widerlegung dahingehender Beflirchtungen: Hofmann, JZ 1986,253 ff. Dazu umfassend: U. Gassner, NVwZ 1993, 1045, 1047; VGH Kassel, Beschluß v. 1l.3.1993, Az. 3 TII 768/92; VG Wiesbaden, Beschluß v. 6. 3. 1992, Az. JII/V H 85/92. 394 VG Stade, Beschluß v. 6.2.1992, Az. 2 B 89/91 S. 5, 6; vgl. auch U. Gassner, NVwZ 1993, 1045, 1047. 395 Vgl. §§ 66, 67 IV Nr. 4 BauO Bbg, 55 I, 56 II Nr. 27 BauO BIn. 396 Vgl. Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt Nr. 1411995, v. 28.3.1995, S. 66 und Nr. 4911994, v. 5.12.1995, S. 303. 397 Beschluß v. 23.6.1994, Az. 3/3 G 538, 554, 557 - 562, 589 - 595/94 S. 11; a. A. die ganz h. M., vgl. Simon Art. 69 Rn 22; die Frage hat eine große praktische Konsequenz, da z. B. etwa zwei Drittel der D-2-Netz-Sendeanlagen auf Häusern angebracht sind. 398 VG Wiesbaden, Beschluß v. 23.6.1994, Az. 3/3 G 538, 554, 557 - 562, 589 595/94 S. 12; dies bejaht auch Simon Art. 69 Rn 22, 54a ohne Begründung. 399 VG Wiesbaden, Beschluß v. 23.6.1994, Az. 3/3 G 538, 554, 557 - 562, 589 595/94 S. 11 f. 400 Vgl. §§ 67 I BauO Bbg; 56 VI BauO BIn. 392

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

chen Erlaubnisverfahrens sind alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu prüfen, die nicht in einem gesonderten Erlaubnisverfahren nachgeprüft werden40I • 1 Bauordnungsrecht

Meist sehen die Bauordnungen der Länder in einer generalklauselartigen Bestimmung vor, daß bauliche Vorhaben nicht die öffentliche Sicherheit, insbesondere Leben und Gesundheit von Menschen gefährden dürfen402 . Teilweise werden auch die natürlichen Lebensgrundlagen geschützro3 • Fraglich ist, ob hieraus auch ein (bauordnungsrechtliches) Verbot folgt, schädliche Umwelteinwirkungen hervorzurufen. Dem Wortlaut der Vorschrift nach ist dies grundsätzlich zu bejahen. Möglicherweise ist die generalklauselartige Bestimmung jedoch durch BImSchG oder Landesimmissionsschutzgesetze verdrängt. Überwiegend wird angenommen, jede speziellere Vorschrift verdränge die Anwendung der bauordnungsrechtlichen GeneralklauseI404 • Sie sei kein Auffangtatbestand. Ihre Anwendung werde durch §§ 5, 22 BImSchG ausgeschlossen405 • Dafür spricht, daß innerhalb der Bauordnungen detailliertere Vorschriften zum Schutz der auch in der Generalklausel genannten Rechtsgüter normiert sind, z. B. §§ 13 (Standsicherheit), 14 (Schutz gegen schädliche Einflüsse), 15 (Brandschutz), 16 (Wärme-, Erschütterungs- und Schallschutz), 17 (Verkehrssicherheit) BauOBln. Diese schließen die Anwendung der Generalklausei auf ihren Regelungsbereich logischerweise aus. § 22 11 BImSchG läßt andererseits weitergehende Vorschriften ausdrücklich unberührt. Weitergehend könnte bedeuten, daß nur konkretere, strengere Bestimmungen anwendbar sind. Dann würden die weitgefaßten bauordnungsrechtlichen Vorschriften unanwendbar. Es könnte aber auch bedeuten, daß alle solche Vorschriften anwendbar bleiben, auch weitgefaßte, die noch strengere Pflichten normieren. Aufgrund der weiten Fassung ist es durchaus denkbar, größere Anforderungen abzuleiten. Allerdings sind nach §§ 22 I 1, 25 11 BImSchG bereits alle Umwelteinwirkungen verboten, die die Gesundheit gefährden. Damit wäre zumindest bei Beibehaltung der herkömmlichen Aus-

401 Simon Art. 74 Rn 23 a; OVG Münster, NVwZ 1991, 901; Jarass § 22 Rn 40;OVG Lüneburg, GewArch 1979, 345; OVG Koblenz, NJW 1986, 2779, 2781; BVerwG, DÖV 1987,293; Kunig, Festschrift f. W. Martens, S. 599,607; Di Fabio, DÖV 1995, 1,5; Blümel-Pfeil, VerwArch 1994,451,467; Seiler, S. 45; StichiPorger § 22 Rn 16. 402 Vgl. §§ 3 11 BauO Bbg; 3 I BauO Bin. 403 Vgl. §§ 3 I 1 BauO Bbg; 3 I BauO Bin; dazu: Ortloff, NVwZ 1985,698 ff. 404 Simon Art. 3 Rn 3, 24; Neufferlv.AmimlSchlotterbeck, Art. 3 Rn 8: nur ausnahmsweise Auffangtatbestand. 405 Ortloff, NVwZ 1985, 698, 700.

B. Baurecht

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legung der bauordnungsrechtlichen Vorschrift und des BImSchG im Bereich der Gefahrenabwehr kein erweiterter Schutz denkbar-l°6 . Nach dem hier erarbeiteten, differenzierten Konzept des BImSchG ergäben sich allerdings Unterschiede, nämlich genau diejenigen, die zwischen dem differenzierten und dem pauschalen einaktigen Eingriffsschema bestehen, das dann über das Bauordnungsrecht jeweils doch die BImSchG-Systematik überlagerte401 • Das einaktige Schema ist flexibler und kann im Einzelfall auch Eingriffe rechtfertigen, die nach dem BImSchG unzulässig wären, etwa weil Vorfragen bzgl. schädlicher Umwelteinwirkungen nicht geklärt sind. Zwar läßt § 22 11 BImSchG grundsätzlich weitergehende Vorschriften zu. Davon müssen jedoch aus systematischen Erwägungen unbestimmter gefaßte Vorschriften in allgemeineren Gesetzen ausgenommen werden. Anderenfalls wäre das komplexe System des BImSchG durch das Bauordnungsrecht komplett ausgehebelt, da fast jede Anlage i. S. v. § 3 V BImSchG auch eine bauliche Anlage ist. Daher muß nach dem hier erarbeiteten, differenzierten Konzept die Anwendbarkeit unbestimmter gehaltener bauordnungsrechtlicher Vorschriften aus Gründen der Spezialität ausscheiden. Nach dem pauschalen Konzept der h. M. kann die Frage dahinstehen, da die Vorschriften danach insofern ohnehin das gleiche bestimmten. Die bauordnungsrechtliche Generalklausel normiert also keine zusätzlichen immissionsschutzrechtlichen Anforderungen für MobilfunkSendeanlagen. Es finden sich aber auch Vorschriften in den Landesbauordnungen zum Schutz vor schädlichen Einflüssen, die nicht unter den Immissionsbegriff fallen, z. B. Steinschlag. Nach § 14 S. 2 BauOBln zum Beispiel müssen "Bauliche Anlagen so beschaffen sein, daß durch (. ... ) physikalische ( ... ) Einflüsse Gefahren oder unzumutbare Belästigungen nicht entstehen". Für Mobilfunk-Sendeanlagen ergeben sich aber auch hieraus keine zusätzlichen Anforderungen. II. Bauplanungsrecht

Die planungsrechtliche Zulässigkeit von Mobilfunk-Sendeanlagen richtet sich nach den Regeln des Planungsgebiets, in dem sie errichtet werden sollen.

406 407

So auch: Jarass § 22 Rn 15. Siehe dazu A III 3 c.

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

1. BauNVO

Im Bereich eines Bebauungsplans oder im unbeplanten Innenbereich kommt der BauNVO besondere Bedeutung zu (vgl. § 1 III 1 BauNVO; § 34 11 BauGB). Fraglich ist, welcher der standardisierten Nutzungsarten die Mobilfunk -Sendeanlagen zuzuordnen sind. a) Als untergeordnete Nebenanlagen sind sie zulässig, wenn sie dem Nutzungszweck des Baugebiets dienen und seiner Eigenart nicht widersprechen (§§ 14 I 1,11 2 BauNVO, 34 11 1 BauGB). Außerdem können fernmeldetechnische Nebenanlagen als Ausnahmen zugelassen werden (§§ 14 11 2, 1 BauNVO, 34 11, 31 I BauGB)408. Der zweite Absatz des § 14 BauNVO ist zwar die speziellere Vorschrift. § 14 11 2 BauNVO stellt jedoch klar, daß fernmeldetechnische Anlagen nicht nur als Ausnahme, sondern auch generell nach Abs. I 1 zulässig sein können409 . Indem in beiden Absätzen von Nebenanlagen die Rede ist, muß eine untergeordnete, funktionale Beziehung zur Hauptnutzung der Baugrundstücke oder des Baugebiets bestehen4lo . Der Anschluß an ein flächendeckendes Mobilfunknetz dient der Versorgung eines Wohngebiets. Der Größe nach sind Mobilfunkcontainer und Dachantennen auch in der Regel als untergeordnete Nutzung anzusehen. Wenn die Sendeanlagen ihrem äußeren Erscheinungsbild nach nicht der Eigenart des Baugebiets widersprechen, sind sie demnach planungsrechtlich nach § 14 I 1 BauNVO zulässig. Anderenfalls können sie ausnahmsweise nach § 14 11 BauNVO zugelassen werden. b) Ansonsten fallen Mobilfunk-Sendeanlagen unter den Begriff der sonstigen gewerblichen Anlage411 und sind damit in einer Reihe von Gebieten als Regelbebauung zulässig (vgl. z. B. §§ 4 a 11 Nr. 3, 5 11 Nr. 6, 6 11 Nr. 4, 7 11 Nr. 3,811 Nr. 1,911 Nr. 1 BauNV0412 ). Bielenberg in: EmstlZinkhahnlBielenberg Band 4 § 14 Rn 24 ff. Vgl. zur Zulässigkeit von privaten Amateurfimkantennenanlagen nach § 14 I BauNVO alter Fassung, der Fernmeldeanlagen in Abs. II noch nicht ausdrücklich erwähnte: VGH Mannheim. BRS Band 40 Nr. 49: 18 m hoher Gittermast in reinem Wohngebiet unzulässig mangels Unterordnung unter Hauptgebäude; OVG Berlin, UPR 1985,217: 24 m hoher Gittermast neben 20 m hoher Tanne fügt sich im Wohngebiet ein; OVG Lüneburg, BBauBl 1984, 848: 24 m hoher Gittermast, 6 m hohe Antenne zwar untergeordnete Nutzung, fUgt sich aber neben Einfamilienhaus nicht ein. 410 Bielenberg in: ErnstlZinkhahnlBielenberg Band 4 § 14 Rn 26. 411 Der VGH München zieht in seinem Beschluß vom 10.5.1993, Az. 26 es 92.1538 S. 8 flir einen 60 m hohen Antennenträger Nr. 4 und Nr. 5 des § 6 II BauNVO in Betracht, läßt die Frage aber letztlich dahinstehen; vgl. auch VGH München, Beschluß v. 15.12.1992, Az. 14 es 92.3208 S. 8; VG Ansbach, Beschluß v. 29.9.1992, Az. AN 9 S 92.01127 S. 11 412 Dazu umfassend: Bielenberg in: ErnstlZinkhahnlBielenberg Band 4. 408

409

B. Baurecht

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2. Bebauungsplan Im Bereich eines Bebauungsplans richtet sich die Zulässigkeit von Mobilfunk-Sendeanlagen nach der festgesetzten Art der Nutzung413 und dem Maß der baulichen Nutzung, § 1611 Nr. 4 BauNVO. Insofern ist insbesondere die Festsetzung über die maximal zulässige Höhe relevant. Es wird meist nicht viel Boden versiegelt, so daß die Grundflächenzahl regelmäßig kein Problem darstellt.

3. Ausnahmen/Befreiungen Selbst wenn eine Mobilfunk-Sendeanlage nach allem nicht als Regelbebauung zulässig ist, kann sie im beplanten Gebiet und unbeplanten Innenbereich ausnahmsweise unter bestimmten Bedingungen zugelassen werden (vgl. §§ 31, 3411 HS 2, III BauGB) Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob das Vorhaben dem Wohl der Allgemeinheit dient, städtebaulich vertretbar ist und den Nachbarn zugemutet werden kann. Das Rücksichtnahmegebot gegenüber Nachbarn geht, was Immissionen betrifft, nicht weiter als § 22 BlmSchG414 . Da die Anlagen immissionsschutzrechtlich zulässig sind415 , steht das Rücksichtnahmegebot also insoweit nicht entgegen. Was das optische Erscheinungsbild der Anlage betrifft, kann im Einzelfall etwas anderes gelten.

4. Außenbereich Für die Frage der Zulässigkeit im Außenbereich ist zunächst der Systematik des § 35 BauGB nach entscheidend, ob das Vorhaben im Außenbereich privilegiert ist oder nicht416 . Nicht privilegierte Vorhaben sind nämlich nur zulässig, wenn keine öffentlichen Belange im Sinne von § 35 III 1 BauGB entgegenstehen. Nach dem Wortlaut des § 35 11 BauGB besteht selbst in Abwesenheit entgegenstehender öffentlicher Belange ein Rechtsanspruch nur auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bezüglich der Erteilung oder Nichterteilung einer Bauerlaubnis417 . Nach § 35 I Nr. 4 Alt. 1 BauGB sind Anlagen des

Vgl. oben 1. Vgl. BVerwGE 52,122,125 f.;BVerwG, NVwZ 1983,609,610. 415 Vgl. A IV. 416 VG Kassel, Beschluß v. 9.12.1993, Az. 2 G 4822/93 S. 10 bejaht eine Privilegierung von Mobilfunk-Sendean1agen ohne weiteres. 417 Nach BVerwGE 18, 247 ist § 35 II BauGB allerdings in Hinblick auf Art. 14 GG dahingehend verfassungskonfonn auszulegen, daß in Abwesenheit entgegenstehender öffentlicher Belange ein Rechtsanspruch auf eine Baugenelunigung auch für nicht privilegierte Vorhaben gegeben ist. 413

414

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

Fernmeldewesens im Außenbereich generell privilegiert. Mit dem BVerwG418 ist jedoch wegen des § 35 BauGB zu entnehmenden Gebotes der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs zusätzlich das Merkmal der Ortsgebundenheit zu fordern, das das Gesetz nur von sonstigen gewerblichen Betrieben verlangt (Alt. 7). Fraglich ist, ob privat betriebene Netze unter den Begriff Fernmeldewesen fallen und ob Ortsgebundenheit zu bejahen ist. a) Der Begriff Fernmeldewesen ist im F AG bestimmt, vgl. §§ 1 I 2, 2 a FAG. Er urnfaßt auch den privaten Betrieb von Funkanlagen. MobilfunkSendeanlagen dienen daher dem Fernmeldewesen im Sinne von § 35 I Nr. 4 Alt. 1 BauGB419 . b) Ortsgebundenheit liegt vor, wenn die Anlage nur im Außenbereich errichtet werden kann. Das BVerwG fordert, daß die Anlage "hier und so nur an der fraglichen Stelle betrieben werden kann"420. Die genaue Positionierung einer Sendeanlage hängt maßgeblich von der Stellung der nächsten Anlagen ab, da ein flächendeckendes Netz errichtet werden soll. Sind bereits in der Umgebung alle geplanten Anlagen errichtet oder zumindest genehmigt, folgt die Ortsgebundenheit der zusätzlich erforderlichen Anlage aus sendetechnischen Notwendigkeiten421 . Der Gesetzgeber hat dies bei der Formulierung von § 35 I Nr. 4 BauGB auch offensichtlich generell vorausgesetzt, indem er für Fernmeldeanlagen das Merkmal der Ortsgebundenheit nicht ausdrücklich gefordert hat'22 . Es besteht aber ein planerischer Spielraum, solange in einem größeren Gebiet noch gar keine Mobilfunk-Sendeanlagen genehmigt sind. Hier muß das Merkmal der Ortsgebundenheit auf den Außenbereich insgesamt bezogen werden421 • Entscheidend ist also, ob bei allen denkbaren Planungsalternativen jeweils auch im Außenbereich Mobilfunk-Sendeanlagen errichtet werden müssen. Dann ist eine Ortsgebundenheit und damit eine Privilegierung i. S. v. § 35 I Nr. 4 Alt. 1 und 7 BauGB anzunehmen. Angesichts des hohen Grades der Besiedlung in Deutschland ist es aber durchaus denkbar, daß auch in ländlichen Gebieten ein flächendeckendes Mobilfunknetz betrieben werden kann, ohne daß Sendeanlagen im Außenbereich errich418 BVerwG, DVBl 1977, 526; bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 16.6.1994, Az. 4 C 20.93; vgl. Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluß v. 25.1.1995, Az. 8 A 116/93 S. 5 f.; a. A. Brügelmann BauGB § 35 Rn 51. 419 Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluß v. 25.1.1995, Az. 8 A 116/93 S. 5 f., vgl. auch BVerwG, Urt. v. 16.6.1994, Az. 4 C 20.93. 420 BVerwG, DÖV 1974, 814; dazu: Krautzberger in: Battis/KrautzbergerlLöhr § 35 Rn 38. 421 Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluß v. 25.1.1995, Az. 8 A 116/93 S. 5 f, 11 ff. 422 Krautzberger in: Battis/KrautzbergerlLöhr § 35 Rn 36. 423 Vgl. Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluß v. 25.1.1995, Az. 8 A 116/93 S. 6: eine ,,kleinliche" Prüfung ist nicht angebracht.

B. Baurecht

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tet werden müssen. In diesem Falle wäre die Ortsgebundenheit der einzelnen Anlage zu verneinen. c) Als möglicherweise entgegenstehende öffentliche Belange kommen insbesondere die Spiegelstriche 2,5,6, 7 des § 35 III BauGB in Betracht. aa) Spiegelstrich 2 stellt auf das Hervorrufen von schädlichen Umwelteinwirkungen ab. Diese sind in § 3 I BlmSchG legaldefiniert. Hinsichtlich der Pflichten zur Vermeidung von schädlichen Umwelteinwirkungen ist das BlmSchG spezieller. Dem Baurecht kommt trotzdem eigenständige Bedeutung zu. Wie dargestellt 24 lassen sich schädliche Immissionen sowohl dadurch vermeiden, daß eine Anlage weniger emittiert, als auch dadurch, daß Einwirkungsobjekte von der Anlage ferngehalten werden. Letzteres regelt insbesondere § 35 BauGB, indem er Abwägungskriterien vorgibt für den Fall, daß zwischen der Zulassung von Emittent (z. B. Anlage) oder Einwirkungsobjekt (z. B. Wohnhaus, vgl. § 4 III, IV BauGBMaßnG) entschieden werden muß. Die Frage, wann schädliche Umwelteinwirkungen vorliegen und welche Immissionen vermieden werden müssen, regelt allerdings abschließend das Immissionsschutzrechtm. Nach der Wertung des § 35 BauGB haben privilegierte emittierende Betriebe im Außenbereich Vorrang vor nicht privilegierten Einwirkungsobjekten. Allerdings können bereits errichtete Vorhaben Bestandsschutz nach § 35 IV BauGB genießen. Danach ergibt sich für die Zulässigkeit von Mobilfunk-Sendeanlagen im Außenbereich folgendes Bild. Wenn sie auf vorhandene Bebauung treffen, richtet sich die Zulässigkeit vorrangig nach dem BlmSchG, insbesondere § 22 I I BlmSchG426 • Wird den dort geregelten Pflichten nachgekommen, steht der 2. Spiegelstrich der öffentlichen Belange nicht entgegen. Sind noch keine baurechtlich relevanten Einwirkungsobjekte vorhanden, ist nach § 35 I BauGB abzuwägen. Wegen der Privilegierung ist die Anlage grundsätzlich zulässig. bb) Spiegelstrich 5 verweist auf Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege. Dies wird teilweise als eine eigenständige bundesgesetzliche Regelung des Naturschutzes verstanden427 • Inwieweit das neben den detaillierten naturschutzrechtlichen Regelungen denkbar ist, erscheint fraglich, seit § 8 a BNatSchG explizit das Verhältnis Baurecht-Naturschutzrecht behandelt428 •

Siehe oben A m 2 b. BVerwGE 52,122,125 f.;BVerwG. NVwZ 1983,609,610. 426 Dazu oben A IV. 427 Krautzberger in: BattislKrautzbergerlLöhr § 35 Rn 62. 428 Dazu: Runkel, UPR 1993,203 ff.; Krautzberger in: BattislKrautzbergerlLöhr § 1 Rn 78 a ff. 424

425

7 Determann

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

Danach ist § 8 III BNatSchG auf Bauvorhaben im Außenbereich uneingeschränkt anwendbart29 • Anders als beim 2. Spiegelstrich geht es hier auch nicht um die baurechtstypische Abwägung im Konfliktfalle zweier denkbarer Arten baulicher Nutzung. Vielmehr ist diese von § 35 BauGB vorgegebene Abwägung bei der Anwendung des BNatSchG zu beachten430 • Somit sind diese Belange bei der Anwendung des BNatSchG zu prüfen431 • cc) Inwieweit Sendeanlagen das Landschafts- oder Ortsbild verunstalten oder die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigen, kommt im Einzelfall auf ihre Höhe und den Charakter der Landschaft an. Zweckmäßigerweise (Reichweite der Funkwellen) werden sie in der Regel exponiert auf Erhöhungen und damit gut sichtbar angebracht. Ob sie dabei "in ästhetischer Weise grob unangemessen" sind, ist letztlich Wertungsfrage. Eine gewisse Toleranz ist dadurch gegeben, daß es auf vielen Hügeln und Bergen bereits Antennenanlagen gibt 32 • Damit dürften auch der 6. und 7. Spiegel strich kaum je der Errichtung einer Mobilfunk-Sendeanlage entgegenstehen. d) Demnach sind Mobilfunk-Sendeanlagen im Außenbereich als privile.gierte Vorhaben an den typischen Standorten grundsätzlich bauplanungsrechtlich zulässig. 5. Unbeplanter Innenbereich

Wenn ein Vorhaben einem der in der BauNVO beschriebenen Gebiete entspricht, gelten nach § 34 11 BauGB deren Regeln (vgl. oben l.). Ansonsten muß sich die Sendeanlage in die vorhandene Bebauung einfügen433 • Im Innenbereich werden hauptsächlich 2-3 m lange Antennenträger an hohen Gebäuden angebracht 34 , die im Hinblick auf das Stadtbild nicht problematisch sind. Das baurechtliche Rücksichtnahmegebot geht, was schädliche Umwelteinwirkungen betrifft, nicht über die Wertungen des BImSchG hinaus, so daß insofern auf das unter A IV Dargestellte verwiesen werden kann. Danach

Runkel, UPR 1993,203,207. Runkel, UPR 1993, 203, 207. 431 Dazu unten e. 432 Vgl. Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluß v. 25.1.l995, Az. 8 A 116/93 S. 9 tT; dazu mehr unter e I 3 b. 433 Laut VGH München, Beschluß v.1O.5.1993, Az. 26 es 92.1538 S. 7 tT. kann sich ein 60 m hoher Antennenträger im unbeplanten Innenbereich einfügen, wenn die Eigenart der Umgebung einem Mischgebiet entspricht, und zwar auch dann, wenn kein anderes Gebäude in der Umgebung vergleichbare Höhen erreicht. 434 SO Z. B. der Sachverhalt, der dem Beschluß v. 28.6.1993, Az. 1 M 1838/93 des OVG Lüneburg zugrunde1ag; vgl. auch V. Gassner, NVwZ 1993, 1045 Fn 11; Roßnagel/Neuser, UPR 1993,401,408; Krahn-Zembol, ZUR 1993, 114, 115. 429

430

C. Naturschutzrecht

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sind derartige Antennenanlagen im Innenbereich grundsätzlich zulässig. Anders dürfte es sich regelmäßig mit alleinstehenden Antennenanlagen verhalten, die aber soweit ersichtlich, nicht geplant sind.

m

Zusammenfassung

Das Baurecht macht keine über BlmSchG und LImSchG hinausgehenden immissionsschutzrechtlichen Vorgaben. Aus städtebaulicher Sicht sind alleinstehende Antennenanlagen im Außenbereich und (niedrige) Sendeanlagen isoliert und auf vorhandenen Gebäuden in allen Planungsgebieten zulässig.

C. Naturschutzrecht Aus dem BNatSchG und den Landesnaturschutzgesetzen könnten sich weitere Anforderungen für Mobilfunk-Sendeanlagen ergeben. Bei dem Bundesgesetz handelt es sich um ein Rahmengesetz im Sinne von Art. 75 I 1 Nr. 3 GG. Es regelt ausdrücklich in § 4, welche Vorschriften durch die Landesnaturschutzgesetze ausgefüllt werden sollen, und welche unmittelbar gelten. I. Eingriff in Natur und Landschaft

Rechtsfolgen werden an das Vorliegen eines Eingriffs in Natur und Landschaft geknüpft. § 8 I BNatSchG gibt eine sehr weit gefaßte43S Definition. Aufgrund der Ermächtigung in § 8 VIII BNatSchG haben die Länder in den Landesnaturschutzgesetzen Positiv- und Negativkataloge normiert. Der Natur der Sache nach dürfen sie dabei hinter dem durch das BNatSchG gesetzten Rahmen zurückbleiben, ihn aber nicht überschreiten436 • Ob der Landesgsetzgeber die derart vage437 bundesgesetzliche Vorgabe überhaupt überschreiten kann, wie teilweise befürchtet wird438 , erscheint jedoch zweifelhaft. Den Listen kommt deshalb aber nur die Bedeutung einer im Prozeß widerlegbaren Vermutung zu439 •

435 436 437 438 439

7·

Ronellenjitsch, NuR 1986, 284, 286. Ronelienjitsch,VerwArch 1986, 177, 180. Ronellenjitsch, NuR 1986, 284, 286. Ronellenjitsch, VerwAreh 1986, 177, 180. BVerwGE 85, 348, 355.

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

1. Verdrängung durch das Baurecht Nach § 8 a 11, IV BNatSchG ist § 8 BNatSchG auf Bauvorhaben im unbeplanten Innenbereich (§ 34 BauGB) nicht, auf Vorhaben im Bereich eines Bebauungsplans nur sehr eingeschränkt anwendbaI""'°. Nur auf Vorhaben im Außenbereich ist § 8 BNatSchG in vollem Umfang anwendbar. 2. Positivkatalog Die Landesnaturschutzgesetze schreiben Gebäuden im Außenbereich regelmäßigen Eingriffscharakter zu44 !. Bei Mobilfunk-Sendeanlagen handelt es sich um bauliche Anlagen442 . 3. Definition des § 8 I BNatSchG Da die landesgesetzliche Liste nur widerlegbare Vermutung ist, ist zu überprüfen, ob Mobilfunk-Sendeanlagen auch unter den bundesgesetzlichen Begriff des Eingriffs fallen. Danach liegt ein Eingriff in Natur und Landschaft vor, wenn Grundflächen in Gestalt oder Nutzung verändert werden (sicher) und dadurch (a) die Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts oder (b) das Landschaftsbild erheblich oder nachhaltig beeinträchtigt werden kann (prognose). Durch die Errichtung von Sendeanlagen wird die Gestalt von Grundflächen verändert. Die Rechtsprechung nimmt eine Beeinträchtigung an, wenn Natur und Landschaft, gemessen an den Zielen des § 1 BNatSchG, in einer Weise nachteilig verändert werden, die nach Art, Umfang oder Schwere nicht als völlig unwesentlich angesehen werden kann443 . Zur Definition der Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts und des Landschaftsbildes wird also auf § 1 BNatSchG abgestellt"'" . Danach sind zum einen Naturgüter, Strukturen und Funktionen einschließlich der Austauschprozesse der Ökosysteme geschützt, zum anderen der optisch-ästhetische Eindruck (Schönheit)445. So wird es für die einzelne Mobilfunk-Sendeanlage insbesondere auf die Gegebenheiten des geplanten Standorts ankommen. Grundsätzlich gilt aber folgendes. Dazu: Runkel, UPR 1993,203. E. Gassner, NuR 1984, 81, 82. 442 Siehe dazu B 1. 443 Eingriff bejahtVGH Mannheim NuR 1981, 132, 133: Aufforstung WeiherbodenIFlachmoor; OVG Koblenz, NuR 1988, 41, 42: Aufschüttung im Feuchtgebiet; BVerwGE 85,348: Fischteich; Eingriff verneint OVG Münster, NuR 1994, 1994,249 (4. Us.): Weihnachtsbaumkultur in Kulturlandschaft. 444 E. Gassner, NuR 1989, 61 ff. 445 Dazu: E. Gassner, NuR 1989,61,62 f. 440

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C. Naturschutzrecht

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a) Leistungsfahigkeit des Naturhaushalts aa) Bei der Errichtung einer festen Bodenstation auf einem noch unbebauten Grundstück im Außenbereich kommt es immer zu einer Veränderung der Gestalt der versiegelten Grundfläche. Dadurch kommt es zu einer Verdrängung des Erdreichs (Sockel) und damit zu einer negativen Beeinflussung des vorhandenen Ökosystems, einer Beeinträchtigung. Diese dürfte zwar nicht erheblich, wohl aber nachhaltig sein. Die Anlage wird für längere Zeit bestehen. Indem das Gesetz "nachhaltig" und "erheblich" alternativ nebeneinander nennt, kommt es bei zeitlicher Beständigkeit auf die Erheblichkeit der Beeinträchtigung nicht mehr an. Etwas anderes ergibt sich bei restriktiver Auslegung des Wortes "Beeinträchtigung" im Sinne einer nicht unerheblichen negativen Beeinflussung'46. Damit würde eine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts durch Mobilfunk-Sendeanlagen ausscheiden, da das Ausmaß der Verdrängung von Erdreich eher untergeordnete Bedeutung haben dürfte. Gegen eine derartige Auslegung spricht allerdings die ausdrücklich alternative Verwendung des Merkmals der Erheblichkeit. Eine nachhaltige Beeinträchtigung - egal, wie geringfügig - ist daher zu bejahen. bb) Fraglich ist, ob neben den Veränderungen durch die Baurnaßnahmen bei der Errichtung der Anlage auch die durch den Betrieb verursachten elektromagnetischen Felder für die Frage eines Eingriffs zu berücksichtigen sind. Dagegen wird angeführt, das BNatSchG schütze nur vor direkten Eingriffen447 • Das ergibt sich nicht aus dem Wortlaut. Auch die Systematik des BNatSchG verlangt es nicht zwingend. Allerdings dürfte das BImSchG, was Beeinträchtigungen durch schädliche Umwelteinwirkungen betrifft, spezieller sein448 • Damit ist es auch grundsätzlich in der Lage, allgemeinere Vorschriften zu verdrängen. Allerdings ist dem Spezialgesetz zu entnehmen, ob es eine abschließende Regelung darstellen soll. Nach § 22 11 BImSchG bleiben weitergehende Vorschriften ausdrücklich unberührt. § 6 Nr. 2 BImSchG sieht die Beachtung anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften auch für genehmigungsbedürftige Anlagen vor. Darunter fällt auch das BNatSchG449 • Allerdings ist damit nicht gesagt, daß auch materiellrechtlich die Pflichten hinsichtlich der Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen erweitert werden können, wie es §22 BImSchG ausdrücklich vorsieht. Ein Umkehrschluß zu § 22 11 BImSchG ergibt, daß § 5 BImSchG abschließend gemeint ist450 • Für § 22 11 BImSchG muß eine Vorschrift weitergehend sein, um anwendbar zu 446 So: OVG Münster, NuR 1994,249 f.; Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluß v. 25.1.1995,Az. 8A 116/93 S. 10. 447 Breuer, NuR 1980, 92. 448 Breuer, NuR 1980, 92. 449 Jarass § 6 Rn 15. 450 Jarass Ein!. Rn 19.

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

bleiben4s1 . Indem § 8 I, III BNatSchG bereits nachhaltige - nicht notwendig erhebliche - Beeinträchtigungen unter Umständen für unzulässig erklärt, ist die Vorschrift strenger. Außerdem wird die Natur an sich geschütz~s2. Das BImSchG verlangt, daß unmittelbar der Mensch beeinträchtigt sein muß, vgl. § 3 I BImSchG4S3 • Auch insoweit geht das BNatSchG also weiter als § 22 BImSehG. Damit könnte man aus § 8 BNatSchG strengere Anforderungen bezüglich der elektromagnetischen Felder herleiten. Dieses Ergebnis kann jedoch in mehrfacher Hinsicht nicht überzeugen. Anlagen, die wegen geringer Gefahrlichkeit im BImSchG nicht unter einen Erlaubnisvorbehalt gestellt wurden, unterlägen im Ergebnis wesentlich strengeren immissionsschutzrechtlichen Pflichten als genehmigungsbedürftige, deren Pflichten abschließend im BImSchG geregelt sind. Als Ausfluß einer unglücklichen Gesetzgebungskompetenzverteilung für genehmigungsbedürftige und nicht genehmigungsbedürftige Anlagen wäre dies möglicherweise noch nachvollziehba~s4. Diese Situation wäre aber ausgerechnet auch noch durch den gleichen Gesetzgeber herbeigeführt, nämlich den Bundestag. Schließlich bestünden erhöhte Pflichten nach dem BNatSchG gegenüber der Natur an sich, als nach dem BImSchG gegenüber dem Menschen. Korrekturen wären zwar über die Abwägung nach § 8 III BNatSchG denkbar. Hier käme es jedoch zu einer Unsicherheit, die im Immissionsschutzrecht nicht praktikabel wäre. Grenzwertfestlegungen wären unmöglich, Wertungswidersprüche zwischen Vorschriften des BImSchG und des BNatSchG unvermeidbar. Daher ist im Ergebnis der Ansicht zu folgen, daß die Eingriffsregelung des BNatSchG keine Beeinträchtigungen durch schädliche Umwelteinwirkungen zu erfassen vermag. b) Landschaftsbild Es liegt auf der Hand, daß der Begriff Landschaftsbild nur schwer in einer in der Verwaltungspraxis handhabbaren Definition zu fassen ist. Nach § I I Nr. 4 BNatSchG ist die Schönheit von Natur und Landschaft geschützt. Der Begriff "Schönheit" wirkt wie ein Fremdkörper in der Rechtssprache4SS • Ein Eingriff wird angenommen, wenn ein Beobachter ein Vorhaben subjektiv als störend empfinden würde. Ob dies für Mobilfunk-Sendeanlagen im Einzelfall zutrifft, ist offensichtlich eine Wertungsfrage. Man wird zwar einerseits allgemein von einer gewissen Akzeptanz von Antennenanlagen an exponierten Siehe hierzu auch A TI, B I, D. Auch das Naturschutzrecht wird allerdings anthropozentrisch verstanden, vgl. Kloepfer, Umweltrecht S. 547. 453 Str., vgl. Jarass § I Rn 8 m. w. Nachw. 454 Vgl. oben A TI. 455 E. Gassner, NuR 1989,61,62. 451

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C. Naturschutzrecht

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Stellen ausgehen können456 • So dürften diese also nicht generell von jedem als Beeinträchtigung empfunden werden. Geschützt ist nach § 1 Nr. 4 BNatSchG jedoch auch die Eigenart der Landschaft im Sinne eines status qu0457 • Wenn man einen Bestand an sich schützt, wird jede Veränderung zur Beeinträchtigung. Zwischen positiver und negativer Veränderung kann in einem derart statischen Schutzkonzept insofern nicht unterschieden werden458 • Das Anbringen eines weithin sichtbaren Sendernasts an einer bisher unbebauten Stelle verändert den status quo gravierend. Eine Beeinträchtigung des Landschaftsbildes ist damit gegeben. Dagegen kann eine Beeinträchtigung des Landschaftsbildes an "vorbelasteten" Standorten durch Sendeanlagen im Regelfall nicht angenommen werden. Tatsächlich sind die fiir MobilfunkSendeanlagen prädestinierten Standorte meist bereits bebaut (z. B. vorhandene Sendernasten, Hotels und Krankenhäuser am hochgelegenen Stadtrand, Siloanlagen landwirtschaftlicher Betriebe, historische Wachtürme). 4. Zusammenfassung

Legt man den Begriff der nachhaltigen Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts in § 8 I BNatSchG weit aus, ist ein Eingriff allein durch die Bodenversiegelung bei der Errichtung von Bodenstationen immer gegeben. Verlangt man dagegen für das Vorliegen einer Beeinträchtigung eine nicht unerhebliche negative Beeinflussung des Naturhaushalts, liegt ein Eingriff nur dort vor, wo zusätzlich das Landschaftsbild beeinträchtigt wird. Letzteres dürfte wegen der Vorbelastung an vielen prädestinierten Standorten oft zu verneinen sein. IL Pflichten

Anders als im BImSchG ergeben sich die naturschutzrechtlichen Pflichten nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern sollen erst durch die Verwaltung auferlegt werden. Allerdings besteht dabei nur ein eingeschränktes Ermessen. Z. B. ist § 8 11 1 BNatSchG zwingendes Recht459 • Das "Dazwischenschalten" der Behörde macht dennoch Sinn. Die Anforderungen des BNatSchG sind viel mehr standortbezogen und konkretisierungsbedürftig als die des BImSchG. Schieswig-Hoisteinisches VG, Beschluß v. 25.1.1995, Az. 8 A 116/93 S. 10 ff. Das Schieswig-Hoisteinische VG, Beschluß v. 25.1.1995, Az. 8 A 116/93 S. 8 ff. unterscheidet hierbei zwischen unberührter Naturlandschaft und weniger geschützter Kulturlandschaft. 458 Kritisch deshalb: E. Gassner, NuR 1989, 61, 63. 459 BVerwG, NVwZ 1993,565,568; vgl. auch Schmidt, NVwZ 1993,539, 540. 456

457

104

2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

l. Vermeidbare Beeinträchtigungen sind nach § 8 11 1 BNatSchG zu unterlassen. Diese Vorschrift bezieht sich auf die konkrete Ausführung eines grundsätzlich zulässigen Vorhabens. Durch Unterlassen eines gesamten Vorhabens könnte (und müßte) man nämlich sonst jede Beeinträchtigung unterlassen46o • Außerdem können nur zumutbare Vermeidungsmaßnahmen gemeint sein461 • Unzumutbares zu verlangen hieße doch das gesamte Vorhaben zu verbieten. Was Mobilfunk- Sendeanlagen betrifft, ist die äußere Gestalt aus technischen Gründen weitgehend vorgegeben. § 8 11 1 BNatSchG verlangt jedoch, daß sie nicht höher gebaut werden, als aus funktechnischen Gründen nötig. Nach landesgesetzlichen Konkretisierungen462 muß auch eine Standortverlegung in Betracht gezogen werden. Auch eine solche wird nur eingeschränkt möglich sein. Zwar ist nach dem heutigen Stand der Funktechnik in einem bestimmten Gebiet eine Vielzahl von Standorten denkbar. Es muß jedoch die flächendeckende Vernetzung erreicht werden. Verlegt man die Antennenanlage von einer Anhöhe an eine tiefergelegene, weniger auffällige Stelle, werden vermutlich zusätzliche Anlagen oder höhere Sendernasten nötig werden463 • In vielen Fällen würde eine Standortverlegung deshalb die Beeinträchtigung der Natur insgesamt nicht vermindern464 • Wie bereits unter § 35 BauGB festgestellt, ist aber ein planerischer Einschlag bei der Einzelzulassung gegeben46s •

2. Unvermeidbare Beeinträchtigungen sind nach § 8 11 1, 4 BNatSchG so auszugleichen, daß kein Eingriff zurückbleibt. Die Ausgleichsmaßnahme muß nicht an Ort und Stelle vorgenommen werden, aber in einem funktionalen Zusammenhang mit dem Eingriff stehen466 • Im Zusammenhang mit Mobilfunk-Sendeanlagen sind Ausgleichsrnaßnahmen kaum denkbar. Anpflanzungen oder ähnliches, um die Störung des Landschaftsbildes zu vermeiden, würden gerade die Funkwellen behindern. Da die Silhouette stört, bedeutet die Farbwahl keinen großen Unterschied. Daher kommen allenfalls Ersatzrnaßnahmen i.S.v. § 8 IX BNatSchG in Betracht. Insofern sehen die meisten Ländervorschriften Ersatzzahlungen467 vor, was zwar aus rechtspolitischen Erwägungen kritisiert, aber im Ergebnis für zulässig gehalten wird468 • Andere Ersatzrnaßnahmen müssen sich von den bundesgesetzlich in § 8 I 1, 4 460 461

462 463

11 ff.

Ronellenfitsch, NuR 1986, 284, 287. Ronellenfitsch, NuR 1986, 284, 287. Vgl. z.B. § 12 I 2 BbgNatSchG. Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluß v. 25.1.1995, Az. 8 A 116/93 S. 3,

Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluß v. 25.1.1995, Az. 8 A 116/93 S. 4. Siehe B II 4 c bb, cc. 466 BVerwGE 85,348,360. 467 Vgl. z.B. § 15 BbgNatSchG. 468 Ronellenfitsch, NuR 1986,284,288; ders. VerwArch 1986, 177, 183: "Was kostet ein Feuchtgebiet?" 464

465

C. Naturschutzrecht

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BNatSchG geregelten Ausgleichsrnaßnahmen unterscheiden, um kompetenzrechtlich zulässig zu sein469 . 3. Vorhaben, die unvermeidbare Beeinträchtigungen hervorrufen, können nach § 8 III BNatSchG auch ganz untersagt werden. Darüber ist aufgrund einer Abwägung zu entscheiden, für die das BNatSchG nur Vorgaben hinsichtlich der einem Vorhaben entgegenstehenden Interessen machr 70 . Was zugunsten des Vorhabens angeführt werden darf, ist als Folge auch umstritten471 . Das BVerwG berücksichtigt ohne Diskussion auch die privaten Interessen des Vorhabenträgers472 • Landesgesetzlich findet sich jedoch die Regelung, daß für die Abwägung ausdrücklich nur Belange der Allgemeinheit gelten473 . Nach § 4 BNatSchG sind landesgesetzliche Konkretisierungen von § 8 III BNatSchG vorgesehen. Derartige Regelungen erscheinen jedoch mit Blick auf Betreibergrundrechte und öffentliches Interesse am Betrieb der Mobilfunknetze474 problematisch. Bei dem weitgefaßten Eingriffstatbestand müßten sich viele Vorhaben rechtfertigen, ohne daß Interessen der Vorhabenträger berücksichtigt werden könnten. Auch im sonstigen Fachplanungsrecht sind bei Abwägungen üblicherweise auch private Belange von Bedeutung47S • Bei all diesen Entscheidungen sind die Naturschutzgesetze zu berücksichtigen. Viele Vorhaben müßten dann ausschließlich am naturschutzrechtlichen Eingriff scheitern, weil allein bei dieser Einzelfrage private Belange nicht zu berücksichtigen wären.

Vieles spricht demnach dafür, daß eine derartige landesgesetzliche Regelung die ihr von Verfassung und BNatSchG vorgegebenen Grenzen überschreitet. Selbst wenn nur öffentliche Interessen eine Rolle spielten, spräche für die Mobilfunk-Sendeanlage das Interesse an einer Weiterentwicklung der Telekommunikationsnetze im Sinne einer modernen Infrastruktu~76. Nach § 35 I Nr. 4 BauGB ist ferner vorgegeben, daß Fernmeldeanlagen im Außenbereich privilegiert sind477 . Damit scheidet eine Untersagung nach einer Abwägung im Sinne von § 8 III BNatSchG in Verbindung mit den einschlägigen landesgesetzlichen Vorschriften in der Regel aus. Etwas anderes gilt in besonders geschützten Landschaftsteilen (vgl. §§ 12 ff. BNatSchG) oder im besonders gelagerten Einzelfall. Ronellenfitsch, VerwArch 1986, 177, 183. Berkemann, NuR 1993, 97, 104. 471 Berkemann, NuR 1993, 97, 104 m. w. Nachw. 472 BVerwGE 85, 348, 366; so auch: Schieswig-Hoisteinisches VG, Beschluß v. 25.1.1995,Az. 8A 116/93 S. 10. 473 Vgl. z.B. § 13 I BbgNatSchG. 474 Dazu mehr im 3. Teil D. 475 Vgl. § 1 VI BauGB; § 17 I 2 FStrG. 476 Siehe auch 3 . Teil D IIl. 477 Dazu oben B II 4 a. 469

470

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

ill. Zusammenfassung

Die Frage der Gesundheitsverträglichkeit von elektromagnetischen Feldern wird durch das Naturschutzrecht nicht behandelt. Im Außenbereich können der Errichtung von Mobilfunksendeanlagen ästhetische Aspekte entgegenstehen. Die Festsetzung von Ersatzmaßnahmen ist denkbar.

D. Fernmeldeanlagengesetz Anders als in der eingangs vor A skizzierten typischen Situation der neuen Technologie, die kein Spezialgesetz vorfindet, ist für MobilfunkSendeanlagen ein solches in Form des Femmeldeanlagengesetzes478 zur Hand. Ob die technischen Vorgaben des FAG und seiner untergesetzlichen Konkretisierungen in der Praxis eingehalten werden, kann hier mangels Transparenz der technischen Sachverhalte nicht untersucht werden. In den Nachbarstreitigkeiten wurde derartiges nicht gerügt, was allerdings mangels drittschützender Normen in diesem Bereich auch nicht nahelag179 • Insgesamt befindet sich das Recht des Post- und Telekommunikationswesens angesichts der schrittweisen Aufhebung der staatlichen Monopole in diesem Bereich im Umbruch480 . Dies ist aber ausschließlich auf Verpflichtungen im Bereich europäischen Gemeinschaftsrechts zurückzuführen und hat für das hier bearbeitete Thema der neuen, gefahrverdächtigen Technologien keine Bedeutung. Von besonderem Interesse ist im Rahmen dieser Arbeit, daß das technologiespezifische Spezialgesetz dem Wortlaut nach sogar den Gesundheitsschutz der Bevölkerung behandelt, vgl. § 2 a I 2 FAG alter Fassung (a. F.)481, § 2 a 11 Nr. 1 FAG neuer, seit 1. 1. 1995 geltender Fassung (n. F.)482. Durch die

478 Gesetz über Fernmeldeanlagen in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989, BGBl. I S. 1455, geändert zum 1.1.l995, BGBl. 1994 I, 2363 ff 479 Im FAG geht es hauptsächlich um Frequenzzuweisungen und gerätetypspezifische Sicherheitsvorschriften, die nicht dazu bestimmt sind, einen von der Allgemeinheit unterscheidöaren Kreis Privater im Sinne der Schutznormrechtsprechung zu schützen, vgl. BVerwG NVwZ 1987,409; etwas anderes dürfte allerdings fiIr den hier möglich gehaltenen standortspezifischen Immissionsschutz im FAG gelten, den die Rspr. allerdings ablehnt. 480 Vgl. z. B. Martina, NJW 1995,681 ff.; Grei.fJenberg, ORDO 1985,209 ff. 481 ,,Die Zulassung setzt voraus, daß durch ... den Betrieb ... weder ... Endeinrichtun~en noch Personen geschädigt oder gefahrdet werden ... " 2 §§ 2 a II FAG nennt seit der Änderung vom 1.1.1995, BGBI. 1994 I S. 2364 ff. als "grundlegende Anforderung" für Endeinrichtungen, zu denen MobilfunkSendeanlagen nach § 1 III FAG jetzt gehören, unter 1. die "Sicherheit von Personen, soweit diese nicht .... durch das Gerätesicherheitsgesetz ... geregelt ist".

D. Fernme1deanlagengesetz

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Bezugnahme auf Gerätesicherheitsbestimmungen in der Neuformulierung wird allerdings deutlich, daß vornehmlich gerätebezogener Schutz und weniger standortsbezogener Immissionsschutz gemeint ist. Verwaltungsvorschriften, -praxis und die TKZulV483 wurden zu der bis Ende 1994 geltenden Fassung der Vorschrift entwickelt484 • Diese soll daher im folgenden ebenfalls noch betrachtet werden. Das F AG ist auf Mobilfunk-Sendeanlagen anwendbar. Diese sind Sendeund Empfangseinrichtungen zur drahtlosen Übermittlung von Nachrichten i. S. v. § 1 I 2 F AG n. F. und a. F. und damit Funkanlagen i. S. v. § 1 I 2 F AG n. F. und a. F., also Fernmeldeanlagen i. S. v. Satz 1 der Vorschrift. Für die Zulassung privater Sendeanlagen sind nach der aufgrund von § 2 all F AG a. F. erlassenen Rechtsverordnung, der TKZuIV, die unverändert weitergilt, im wesentlichen Bestimmungen einschlägig, die Sicherheit des Betreiberpersonals und elektromagnetische Verträglichkeit gegenüber anderen Geräten gewährleisten sollen. Darüber hinaus bestimmt § 2 a I 2 FAG a. F., daß durch den Betrieb von Funkanlagen Personen nicht gefährdet oder geschädigt werden dürfen, § 2 a 11 Nr. 1 n. F., daß die Sicherheit von Personen gewährleistet sein muß. Dies sind Regelungen zum Schutz der Öffentlichkeit auch vor elektromagnetischer Strahlung. Da die Felder Immissionen i. S. v. § 3 11 BlmSchG sind, stellt sich wieder die Frage nach der Spezialität des BlmSchG485 und inwieweit der Gesetzgeber Immissionsschutz im Femmelderecht angelegt har86 • Was die Sicherheit von Personen betrifft, so werden in der unveränderten TKZulV nur Benutzer und Personal der Betreiber berücksichtigt (§ 4 I Nr. 1, 2 TKZulV). Dies ist darauf zurückzuführen, daß die Zulassung gerätespezifisch und nicht standortspezifisch (vgl. § 6 TKZulV) von einem Zentralamt (vgl. § 5 TKZulV) erfolgen soll, insbesondere auch als Typenzulassung (vgl. § 6 I TKZulV). Dem Gesamtkonzept nach legt das F AG nicht die Annahme immissionsschutzrechtlicher Anforderungen nahe. Hier wird betont auf die elektromagnetische Verträglichkeit in bezug auf andere technische Geräte abgestellt.

483 Verordnung über die Zulassung von Te1ekommunikationseinrichtungen (Te1ekommunikationszulassungsverordnung - TKZulV) v. 22.3.1991, BGBl. I S. 756 ff. 484 Vgl. Vfg 95/1992 und 77/1994 des BMPT und 3. Teil B IIl3. 485 Siehe auch A 11, B I, C I 3 a bb. . 486 Verneint durch: VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 3 TH 525/94 S. 11; Beschluß v. 11.3.1992, Az. 3 TH 768/92, S. 18; OVGMünster, Beschluß v. 2.12. 1992, Az. 7 B 2917/92 S. 3 insbes. zur TKZulV.

108

2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

Indem Gefahren und Schäden fiir Personen bzw. deren Sicherheit aber ausdrücklich bei der Zulassung der einzelnen Funkanlage berücksichtigt werden müssen, sind immissionsschutzrechtliche Vorgaben vom Wortlaut her auch nicht von vornherein ausgeschlossen. Dem Bundesgesetzgeber steht auch die entsprechende Gesetzgebungskompetenz Z~487. Es wird nicht über den insoweit abschließenden48" § 4 I 1 BlmSchG hinaus eine zusätzliche immissionsschutzbedingte Erlaubnispflicht normiert. Hier wird allenfalls eine zusätzliche immissionsschutzrechtliche Prüfung innerhalb eines bereits bestehenden Erlaubnisverfahrens verlangt. Auch aus systematischer Sicht steht der Annahme zusätzlicher immissionsschutzrechtlicher Pflichten im FAG nichts entgegen, selbst wenn sie unbestimmter als die des BlmSchG gehalten sind. Das F AG stellt eine technologiespezifische Regelung dar und ist daher spezieller als das BImSehG, anders als z. B. das Landesbauordnungsrecht489 • Jedenfalls gehen aber § 2 all FAG a. F. und § 2 all Nr. 1 FAG n. F. in ihren Anforderungen bei Zugrundelegung des herkömmlichen Verständnisses vom Gefahrenbegriff auch nicht über das hinaus, was § 22 I 1 BlmSchG verlangt. Nach dem herrschenden Verständnis des BlmSchG sind MobilfunkSendeanlagen also auch nach dem FAG zumindest deshalb erlaubnisfahig, weil sie es nach dem BlmSchG sind. Nach der unter A III entwickelten wortlautgetreuen Anwendung des BlmSchG bestehen allerdings Unterschiede insofern, als nach dem FAG, das pauschal die Begriffe Gefahr bzw. Sicherheit verwendet, Vorfragen fiir die Annahme schädlicher Umwelteinwirkungen nicht geklärt sein müßten. Danach hätten bei der pauschaleren Gefahrenprognose aufgrund des technologiespezifischen Spezialgesetzes auch Theorien bzgl. lmissionen mit noch ungeklärter Wirkungsweise berücksichtigt werden können, bevor z. B. abschließend geklärt ist, ob es zu Immissionen kommr 90 • Diese Möglichkeit zusätzlicher Anforderungen durch eine flexiblere Eingriffsermächtigung in einem technologiespezifischen Spezialgesetz ist nicht systemwidrig, sondern als Wertentscheidung des Gesetzgebers zu respektieren. Da aber in bezug auf Mobilfunk-Sendeanlagen nicht einmal unbewiesene Theorien ersichtlich sind, die eine hinreichende Schädigungswahrscheinlichkeit begründen könnten, 487 Vgl. oben A II; während die h. M. dies aus Art. 74 I Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft) ableitet, ergibt sich dies nach Pestalozza, WiVerw 1984, 245 ff. auch aus einer Annexzuständigkeit zum Rege1ungsbereich Fernmeldewesen nach Art. 73 Nr. 7 GG. 488 Jarass § 4 Rn 22. 489 Siehe oben B I. 490 Siehe auch A III 3.

E. Elektromagnetische Verträglichkeit

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kommt die pauschale Gefahrprognose hier zu keinem anderen Ergebnis als die differenzierte491 • Die derzeitige Verwaltungspraxis der Baubehörden, eine Bescheinigung des Bundesamtes für Post und Telekommunikation (BAPT) als Grundlage der immissionsschutzrechtlichen Prüfung zu verlangen, spielt in diesem Zusammenhang noch keine Rolle und wird daher im 3. Teil unter B III 3 näher untersucht. Es bleibt festzuhalten, daß auch unbestimmt formulierte Vorschriften über den Gesundheitsschutz in technologiespezifischen Spezialgesetzen grundsätzlich geeignet sind, das Immissionsschutzkonzept des Gesetzgebers zu ergänzen und eigenständige Vorgaben für die Nutzung neuer, gefahrverdächtiger Technologien aufzustellen bzw. der Verwaltung einen größeren Freiraum zu gewähren, solche zu entwickeln. Diesem Ergebnis kommt insbesondere im Zusammenhang mit verfassungsrechtlichen Fragestellungen Bedeutung zu, wenn vor einer inhaltlich präzisen Spezialregelung nach parlamentarischen Wertentscheidungen und Eingriffsermächtigungen gesucht wird492 •

E. Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten (EMVG) Das Gesetz49l dient der Umsetzung einer EG-Richtlinie494 • Es regelt der europarechtlichen Vorgabe entsprechend495 ausschließlich den Schutz von Geräten vor elektromagnetischen Störungen496 und berücksichtigt nicht die hier interessierenden Auswirkungen elektromagnetischer Strahlung auf die menschliche Gesundheit497 • Siehe auch oben A IV. Dazu mehr im 3. Teil EIl. 493 Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten (EMVG) vom 9. November 1992, BGBl. 1992 Teil 1,1864. 494 Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die elektromagnetische Verträglichkeit, 89/336/EWG v. 3.5.1989, AbI. EG Nr. L 139/19. 495 Nach Art. 1 Nr. 2, 4 der Richtlinie beziehen sich die Begriffe elektromagnetische Verträglichkeit bzw. Störung allein auf Geräte, nicht Personen oder die Umwelt an sich. 496 VgI. § 2 Nr. 5 (Begriffsbestimmungen): "ist elektromagnetische Störung jede elektromagnetische Erscheinung, die die Funktionsfahigkeit eines anderen Gerätes beeinträchtigen könnte." 497 RoßnagellNeuser, UPR 1993,401,405; VGH Kassel, Beschluß v. 11.3.l992, Az. 3 rn 768/92, S. 18 f. 491

492

110

2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

F. Umweltverträglichkeitsprüfung Das UVPG498 bestimmt selbst keine Ge- oder Verbote. Es ist aber Teil des gesetzlichen Schutzkonzepts gegen negative Auswirkungen unter anderem der Nutzung von Technologien. Im Falle seiner Anwendbarkeit verlangt es eine umfangreiche Begutachtung eines Vorhabens in Hinblick auf seine Umwelt- und Gesundheitsverträglichkeit. Grundlage für die gesetzliche Einführung der Umweltverträglichkeitsprüfung in Deutschland ist eine EGRichtlinie499 , die nach US-amerikanischen Vorbildern entwickelt wurde30o • Nach § 3 I 1 UVPG ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung für enumerativ aufgeführte Vorhaben erforderlich301 • Solange Mobilfunk-Sendeanlagen dort nicht aufgeführt sind, ist das UVPG auf sie nicht anwendbar. Allenfalls in Planungsverfahren, z. B. nach §§ 16 UVPG, 6 a ROG, 3 BauGB könnten Umweltverträglichkeitsprüfungen verlangt werden302 • Es ist nicht ersichtlich, daß es dazu in der Praxis bereits gekommen wäre303 • In der Regel wird die Nutzung neuer Technologien nicht langfristig im voraus geplant. Damit kann sie bei übergeordneten Planungen kaum berücksichtigt werden. Außerdem dürfte es bei jeder neuartigen Technologie eine gewisse Zeit dauern, bis sich der Bundesgesetzgeber zur Aufnahme in den Katalog der Anlage zu § 3 UVPG entscheidet, oder die Länder von den ihnen in § 4 UVPG ausdrücklich eingeräumten Möglichkeiten Gebrauch machen304 , Anlagen der UVP-Pflicht zu unterwerfen, die insoweit bundesgesetzlieh nicht abschließend reguliert sind. Mobilfunk-Sendeanlagen fallen nicht in die in § 3 UVPG abschließend behandelten Bereiche und könnten so landesgesetzlich einer Pflicht zur Umweltverträglichkeitsprüfung unterworfen werden303 • Allerdings erscheint dies in Hinblick auf ihr geringes Gefahrdungspotential nicht ratsam. Angesichts der insgesamt begrenzten Verwaltungsressourcen ist

Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) v. 12.2.1990, BGBL vor Rn 1. 499 85/337/EWG v. 27.6.1985, AbI. EG Nr. L 175/40; vgl. Gallas in:LR n Vorb. UVPG Rn 5 ff.; Schachtschneider, UTR 1994,463 ff. 500 Vgl. Schmidt, S. 12 ff.; Cupei, S. 4 ff. m. w. Nachw. 501 Vgl. Schmidt, S. 15; Gallas, UPR 1991, 214, 216; ders. in: LR Vorb. UVPG Rn 38 ff. Jarass, NuR 1991,201,203; Valendar, UPR 1992,212,215. 502 RoßnagellNeuser, UPR 1993,401,406; vgl. Krautzberger, UPR 1992,1,2 ff. 503 Vgl.RoßnagellNeuser, UPR 1993,401,406. 504 Vgl. Steinberg/Klößner, UTR 1994,481,505 ff.; Kunig, LKV 1993,151 ff. 505 Umfassend zum Regelungsfreiraum der Länder: Steinberg/Klößner, UTR 1994, 481,506 f.: nur genehmigungspflichtige Vorhaben nach § 4 I BImSchG sind abschließend bundesgesetzlich normiert. 498

rn 2129-20; vgl. Gallas in: LR n Vorb. UVPG

G. Strafrecht

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eine generelle qualitative Abwertung der UVP zu befürchten, wenn man sie inflationär auf alle privatwirtschaftlichen Vorhaben ausdehnteSo6 • Selbst wenn die EG-Richtlinie in Teilbereichen durch das UVPG nur unzureichend in das nationale deutsche Recht umgesetzt sein sollteS01 , entfaltete sie keine un1nittelbare Wirkung im deutschen RechtS08 • Auch bei Einzelzulassungen erfordert die Nutzung einer neuen Technologie demnach zunächst keine Umweltverträglichkeitsprüfung. Damit spielt in Deutschland die Umweltverträglichkeitsprüfung gerade in der Anfangszeit der Nutzung einer weitgehend unerforschten Technologie nur eine untergeordnete Rolle. In Kanada sind Umweltverträglichkeitsprüfungen (Environmental Assessment) in unterschiedlicher Intensität bei nahezu jeder Verwaltungsentscheidung durchzuführen und damit auch bei der Zulassung von MobilfunkSendeanlagen. Dies wird im 5. Teil näher betrachtet.

G. Strafrecht Was die in erster Linie interessierenden Gesundheitsbeschädigungen und gefahrdungen betrifft, ist an Körperverletzungs- und Umweltdelikte zu denken. Die Umweltdelikte knüpfen jedoch nur an bestimmte Umweltverschmutzungen an, herkömmlich Luft-und Gewässerverunreinigung, Lärm, ionisierende Strahlung und Abfalle (vgl. §§ 224 ff. StGB). Wegen des strengen Bestimmtheitsgrundsatzes des Art. 103 GG kann die Weite des BImSchG (vgl. § 3 III BImSchG: "ähnliche Erscheinungen") nicht strafrechtlich begleitet werden. Allerdings wird durch das 31. StrÄndG vom 27.6. 1994 in § 325 a 11, III StGB auch die fahrlässige Gesundheitsgefahrdung durch verwaltungsrechtswidrige Emission nichtionisierender Strahlung unter Strafe gestelltso9 • Bis zum etwaigen Nachweis der Schädlichkeit elektromagnetischer Felder ist die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der §§ 223, 223 a, 230 StGB mangels nachweisbarer Verletzung bzw. des § 325 all StGB mangels nachweisbarer Gefährdung von Menschen zu verneinen. Das schließt zumindest eine vorsätzliche Begehung ebenfalls aus, wenn man davon ausgeht, daß den Betreibern nicht mehr bekannt ist als der Öffentlichkeit.

506 507

508 509

Jarass, NuR 1991,201,203. Vgl. Kunig, LKV 1993,151,152; Gallas, UPR 1991,214,215. Vgl. Papier, DVBI 1993, 809 tT. Möhrenschlager, NStZ 1994, 513, 518; Dreher-Tröndle § 325 a Rn 5.

112

2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

Wenn die Forschung hier in Zukunft kausale Gesundheitsschäden durch den Betrieb von Mobilfunk-Sendeanlagen nachwiese, wäre zumindest eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Begehungsweise im Rahmen des derzeitigen Betriebs der Anlagen nicht auszuschließen. Welche Voraussetzungen für eine Verletzung der Sorgfaltspflichten i. S. v. § 230 StGB im Bereich neuer Technologien erforderlich sind, hat der BGH in seinem vieldiskutierten "Lederspray-" oder "Erdal-" Urteil dargelegt~lo. Darin ist eine Art strafrechtliche Produkthaftung entwickelt wordenm . Mit diesem, dem zivilrechtlichen Bereich entnommenen Begriff soll aber nicht auf die Probleme der Abgrenzung von schuldrechtlicher und deliktischer Rechtsbeziehung verwiesen werden, die für das Strafrecht irrelevant sein müssen. Vielmehr sind erhöhte Sorgfaltspflichten, ähnlich zivilistischer Verkehrssicherungspflichten, hergeleitet worden~12. Deren Grundsätze dürften aber für alle Gefahrdungen im Zusammenhang mit unerforschten Gesundheitsrisiken gelten und auch auf den Anlagenbetrieb und damit § 325 a III Nr. 2, 11 StGB anwendbar sein. Sorgfaltspflichten außerhalb des Bereichs der Vermögensdelikte gelten grundsätzlich gegenüber jedermann513 • Beachtlich ist an der Entscheidung weiterhin, daß die Kausalität des Ledersprays für die aufgetretenen Gesundheitsbeschädigungen naturwissenschaftlich nicht umfassend geklärt war. Insbesondere war die genaue Wirkungsweise unklar. Der BGH ließ aber genügen, daß jedenfalls keine andere Schadensursache in Betracht kam~14 und leitete daraus eine "generelle Kausalität" ab. Die Lehre stellt im Rahmen der Gefährdungsdelikte wie z. B. § 325 all StGB hinsichtlich des für das Strafrecht geltenden Bestimmtheitsgebots üblicherweise höhere Anforderungen an den Kausalitätsnachweis~l~ .

510 BGHSt 37, 106 dazu: BeulkelBachmann, JuS 1992, 738; Schmidt-Salzer, NJW 1990, 2966; Brammsen, Jura 1991, 533; vgl. auch LG Aachen JZ 1971, 507 (Contergan). 511 So die Überschrift in der amtlichen Entscheidungssammlung; Schmidt-Salzer, NJW 1990,2966 spricht präziser von ,,Produktverantwortung". 512 BGH 37 106 111 513 Jescheck § 551. 1.· 514 BGHSt 37, 106, 112. 515 Vgl. MaurachiSchroederlMaiwald, S. 8 Rn 19 ff.: Gefahr lag vor, wenn Schaden tatsächlich eingetreten ist oder schon eine geringfügige Änderung der Umstände zum Eintritt eines Schadens geführt hätte, wenn also ein Unfall um ,,Haaresbreite" vermieden worden ist; Rudolphi, NStZ 1984, 248, 250: Kausalgesetz muß nachgewiesen werden, wissenschaftlich erhärtete Wahrscheinlichkeitsaussagen genügen nicht; Horn in: SK § 325 Rn 5: Schadenseignung muß sich zumindest einmal realisiert haben, damit Gefahr angenommen werden kann; a. A. Steindoif in: Leipziger Kommentar § 325 Rn 4 ff.: muß sich nicht realisiert haben, aber gesicherte naturwissenschaftliche Erfahrungen sind nötig.

H. Zivilrecht

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Auch wurde im "Lederspray-Urteil" Zuordnungsproblemen hinsichtlich des individuellen Verschuldens bei Entscheidungen von Gremien wenig Bedeutung zugemessen. Es wurde vielmehr eine umfassende Verantwortlichkeit auch durch "Nichtverhindem" angenommen. Besonders ausfiihrlich wird eine Rückrufpflicht bei vermehrten Schadensmeldungen diskutiert. Das einzelne Geschäftsleitungsmitglied kann sich nicht darauf berufen, die gefahrverdächtigen Produkte (oder hier: Anlagen) wären auch ohne seine Befürwortung bzw. gegen seinen Widerstand in den Verkehr gebracht worden. Eine "generelle Kausalität" hinsichtlich der von Mobilfunkgegnem behaupteten Symptome kann derzeit nicht dadurch dargelegt werden, daß Schäden aufträten, die keine andere Ursache haben könnten. Übelkeit, Schlafstörungen, Unwohlsein und Krebs können nämlich viele Ursachen haben. Erstere könnten möglicherweise allein psychologisch durch Angst vor den Anlagen ausgelöst seins16 , was aber für eine Strafbarkeit der Betreiber keinesfalls ausreicht. Sollte sich jedoch tatsächlich die Schädlichkeit der von MobilfunkSendeanlagen ausgehenden Felder herausstellen, dürfte für eine etwaige Strafbarkeit der Entscheidungsträger innerhalb der Betreiberorganisationen der derzeitige Widerstand in der BevölkerungS17 von großer Bedeutung sein. Auch solchen Berichten, die heute als unqualifiziert abgetan werden, wird dann möglicherweise im Nachhinein eine Warnfunktion zuerkannt, der sorgfältigerweise hätte nachgegangen werden müssen. Es bleibt festzuhalten, daß eine Bestrafung von Betreibervertretem derzeit mangels Nachweisbarkeit von Gesundheitsverletzungen oder -gefährdungen nicht in Betracht kommt. Wenn aber derartiges nachweisbar wird, scheitert eine Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung weder an der (jetzigen) Unkenntnis noch an Anonymisierung innerhalb von Gremienentscheidungen.

H. Zivilrecht Anders als die unter Abis D und F geprüften Gesetze normiert das Zivilrecht selbst keine VerboteS18 • Es ist somit unmittelbar nicht für die hier aufgeworfene Frage der Zulässigkeit von Mobilfunk-Sendeanlagen relevant. Die zivilrechtliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Betreibem und (möglicherweise) Geschädigten ist aber Teil des Schutzkonzepts des

516

Zwn Phänomen der Elektrosensibilität vgl. Newsletter Nr. 411994, S. 2 ff.

m Vgl. 1. Teil Fn 18.

518 Bauerlaubnisse ergehen beispielsweise ausdrücklich unbeschadet privater Rechte Dritter, vgl. §§ 62 V BauO Bin, 74 V BauO Bg.

8 Determann

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

GesetzgebersS19 • Damit sollen zum Teil die gleichen Ziele erreicht werden wie mit Verbotsgesetzen. Durch die Möglichkeit, vom einzelnen Geschädigten in Regreß genommen zu werden, wird der Betreiber ebenfalls davon abgehalten, Schäden zu verursachen. Deshalb sollen hier die speziellen Probleme (am Beispiel von Mobilfunk-Sendeanlagen) angedeutet werden, die neue, gefahrverdächtige Technologien für das Zivilrecht bringen. Eine Haftung nach § 823 I BGB für behauptete Schäden durch MobilfunkSendebetrieb ist mangels nachweisbarer kausaler Rechtsgutsverletzungen (haftungsbegründende Kausalität) und Schäden (haftungsausfüllende Kausalität) derzeit ausgeschlossen. Allerdings folgen aus dem Betrieb einer möglicherweise gefahrlichen Anlage umfangreiche Verkehrssicherungspflichtens20 • In diesen Bereichen sind auch naturwissenschaftlich nicht vollständig aufgeklärte Ursachenverläufe der richterlichen Beweiswiirdigung nach § 287 ZPO zugänglichs21 • Den Rechtsgedanken des § 906 BGB ist eine weitgehende Beweislastumkehr zuungunsten des Betreibers zu entnehmen, der nachzuweisen hat, daß Schäden nicht von ihm verursacht bzw. verschuldet sindS22 • Eine umweltspezifische Gefährdungshaftung greift zwar mangels Einbeziehung in den Katalog des UmwelthaftG nichtm . Etwas anderes gilt für die Handgeräte nach dem ProdHafta 24 • Es ist aber nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur ProdukthaftungS2S denkbar, daß, sobald kausale Schäden nachgewiesen sind, Sorgfaltspflichten für eine Zeit hergeleitet werden, zu der noch naturwissenschaftliche Unklarheit herrschte. Diese Grundsätze werden von der Rechtsprechung auch konsequent auf Bereiche des Anlagenbetriebs übertragenS26 • Wie im Strafreche27 entlasten ungeklärte Ursachenzusammenhänge den Betreiber also nicht von vornhereins28 • Allerdings genügt der Betreiber seinen Verkehrssicherungspflichten in der Regel durch das Einhalten der

519 Vgl. auch Däubler, ZRP 1986,42 ff.; Roßnagel, UTR 1994,425,458; Ronellenfitsch, DVBl1989, 851, 864. 520 Schäfer in: Staudinger Vorbem. zu §§ 823 ff. BGB Rn 43, 312. 521 BGHZ 66 70 77 522 BGHZ 92: 143, 146 ff. (Kupolofen); Salje, UPR 1990, 1,2 ff. 523 Roßnagel/Neuser, UPR 1993,401,407; Salje, UPR 1990, 1,2 ff. weist allerdings überzeugend nach, daß die Einbeziehung in das Umwe1tHG die Rechtslage kaum verändert. 524 Dazu: Roßnagel/Neuser, UPR 1993,401,407; Krahn-Zembol, pm 204,207 ff. 525 Vgl. Schäfer in: Staudinger Vorbem. zu §§ 823 ff. BGB Rn 21; Thomas in: Pa1andt § 823 BGB Rn 201 ff.; Däubler, ZRP 1986,42,44; Roßnagel, UTR 1994, 425,458 ff. 526 Vgl. BGHZ 92, 143, 147; 66, 70, 77; Salje, UPR 1990, 1,2 ff. 527 Siehe dazu oben G. 528 Vgl. Salje, UPR 1990,1,2 ff.

I. Zusammenfassung

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VDE-DIN StandardsS29 • Selbst wenn also die Forschung wider Erwarten in Zukunft eine Schädlichkeit der beim Betrieb von Mobilfunk-Sendeanlagen emittierten elektromagnetischen Felder ermitteln sollte, wäre eine Haftung der Betreiber für die Vergangenheit mangels Pflichtverletzung ausgeschlossen, soweit die VDE-DIN-Normen eingehalten werden. Der BGH macht allerdings ausdrücklich eine Ausnahme für den Fall, daß der Anlagenbetreiber Zweifel daran hätte haben müssen, daß die DIN-Normen ausreichen'30. Dieser Tatsache könnte insofern Bedeutung zukommen, als die auf den Mobilfunk überwiegend angewandte DINNDE 0848 athermische Wirkungen nicht erfaßt'3l. Stellten sich gerade in diesem Bereich wider Erwarten kausale Schäden heraus, wären die Betreiber nicht durch die Einhaltung dieser Norm entlastet. Was die mit Bauerlaubnis errichteten Anlagen betrifftm , schließen aber die explizit Grenzwerte festlegenden behördlichen Erlaubnisse eine Pflichtverletzung ausm . Zwar können Vermögensschäden auch dadurch entstehen, daß der Marktwert eines Wohnhauses wegen der Nähe zu einer Mobilfunk-Sendeanlage sinkt, allein wegen weitverbreiteter Bevölkerungsängste, ob sie nun begründet sind oder nicht. Die deliktische Haftung des BGB greift aber nur, wenn Rechtsgutsverletzungen nachgewiesen sind und schützt das Vermögen nicht als solches H4 • Bis zum etwaigen Nachweis der tatsächlichen Schädlichkeit ist zivilrechtlicher Schutz daher nur in geringem Umfang gegeben. Dieser dürfte Entscheidungen der Betreiber kaum beeinflussenm.

I. Zusammenfassung Dem Betrieb von Mobilfunk-Sendeanlagen steht bei Beachtung der von der Verwaltung geforderten Abstandsflächen einfachgesetzlich nichts entgegen. 529 Vgl. BGHZ 92, 143, 152; Salje, UPR 1990, 1,2 ff.; RoßnagellNeuser, UPR 1993,401,407; OLG Karlsruhe, Urteil v. 16.3. 1994, Az.. 7 U 270/93; BGH, NJW 1985,47; vgl. auch Herschel, NJW 1968,617. 530 BGHZ 92, 143, 152. 531 U. Gassner, NVwZ 1993, 1045, 1051. 532 Vgl. oben B vor 1. 533 Vgl. BGHZ 92, 143, 144 ff. 534 In PHI 1993,222 wird von einem u.S.-amerikanischen Urteil berichtet, in dem ein Energieversorgungsunternehmen dazu verurteilt wurde, Nachbarn einer Hochspannungsleitung die Vermögens schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden waren, daß wegen der Bevölkerungsängste vor Elektrosmog der Marktwert ihres Grundstücks gesunken war, Joseph Criscuola et al. vs. Power Authority of the State of New York, New York Court of Appeals (1993), 172. In Kanada sind keine derartigen Präzedenzfälle veröffentlicht. 535 Vgl. auch Roßnagel, UTR 1994,425,458 ff.

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2. Teil: Die Rechtslage nach einfachem Gesetz

Generell sind die vorhandenen immissionsschutzrechtlichen Regelungen darauf angelegt, auch derzeit noch unbekannte Phänomene und Risiken zu erfassen. Bei einer eng am Wortlaut orientierten Anwendung stellen sie einen differenzierten Interessenausgleich rur den Fall des nicht wider- oder belegbaren Gefährlichkeitsverdachts dar, der die Nutzung neuer Technologien meist begleitet. Überwiegend wird den Feinheiten der Systematik des BImSchG allerdings in Rechtsprechung und Literatur wenig Bedeutung beigemessen und stattdessen die hierfiir ungeeignete Systematik des allgemeinen Ordnungsrechts übernommen. Bau- und Naturschutzrecht gewähren keinen über BImSchG und LImSchG hinausgehenden Schutz vor Immissionen. Der baurechtliche Erlaubnisvorbehalt knüpft an Äußerlichkeiten wie Umfang oder Höhe der baulichen Anlage an. Er muß daher nicht jede Form der Nutzung einer neuen Technologie erfassen. Das Baurecht hrut emittierende Anlagen grundsätzlich von Wohngebieten fern. Allerdings werden unbebaute Flächen sowohl vom. Bau- als auch vom Naturschutzrecht besonders vor Bebauung geschützt. Damit kommt es nicht zu einer generellen Maximierung des Abstands zwischen emittierenden Anlagen und Wohngebieten. Wie das Beispiel der MobilfunkSendeanlage zeigt, können bauliche Anlagen von geringer Größe nahezu überall erlaubnisfahig sein, solange sie nicht als schädlich zu klassifizieren sind. Im Bereich des Zivil- und Strafrechts stellt die Rechtsprechung hohe Anforderungen an die Sorgfalt der Betreiber neuer Technologien. Rechtsfolgen werden auch an Unterlassungen und unvorsätzliches Handeln geknüpft. Gremienentscheidungen werden jedem einzelnen angelastet, der rur sie gestimmt oder sie im Rahmen seiner Möglichkeiten nicht verhindert hat. Gerichte unterstellen naturwissenschaftlich nicht vollständig aufgeklärte Sachverhaltsfragen ihrer freien Beweiswürdigung und kehren die Beweislast zuungunsten der Betreiber um. Solange die Kausalität von Rechtsgutsverletzungen aber nicht naturwissenschaftlich nachgewiesen werden kann, ergeben sich auf diesen Rechtsgebieten in aller Regel keine Konsequenzen.

Dritter Teil

Die verfassungs rechtliche Lage Nachdem die einfachgesetzliche Lage dargestellt wurde, ist zu überprüfen, was sich für die Nutzung neuer, gefahrverdächtiger Technologien aus dem Grundgesetz ergibt. Wie zu Beginn des 2. Teils dargestellt, ist neben den Technologieneuerungen, die durch ein Spezialgesetz erfaßt werden und denen, die durch das breit angelegte ordnungsrechtliche Netz der allgemein gehaltenen Umweltgesetze zumindest in Teilen erfaßt werden noch als dritte Kategorie diejenige Technologie denkbar, die so neuartige, naturwissenschaftlich noch unerforschte Phänomene mit sich bringt, daß kein einfaches Ver- und Gebotsgesetz inhaltliche Vorgaben macht. Für diesen Fall bleiben, was präventives Vorgehen betrifft, nur die polizeiliche Generalklausel und das Grundgesetz. Die polizeiliche Generalklausel macht keine inhaltlichen Vorgaben. Diese sind dann direkt der Verfassung zu entnehmen. So gingen auch vereinzelt die mit Gentechnik und Mobilfunk befaßten Gerichte vorl . Zur besseren Anschaulichkeit wird auch im 3. Teil die MobilfunkSendeanlage als Beispiel für eine neue, gefahrverdächtige Technologie herangezogen. Es soll aber vorab klargestellt werden, daß der Mobilfunk nicht in die oben als dritte bezeichnete Kategorie fallt. Wie im 2. Teil ausführlich dargestellt, erfassen die vorhandenen einfachen Gesetze, konsequent angewandt, weitgehend die Probleme, die im Zusammenhang mit dem Betrieb von Mobilfunk-Sendeanlagen auftretenl . Dies traf auf die Gentechnik vor Erlaß des Gentechnikgesetzes (GenTG)3 nicht ZU4. Zum Zeitpunkt der aufsehenerregenden Auseinandersetzung um das gerichtliche Verbot einer Anlage zur Produktion von Humaninsulin war die Materie aber bereits weitgehend reif für eine gesetzliche Regelung, wie der Erlaß des GenTG kurz darauf zeigtes. Der idealisierte Fall der nicht gesetzlich erfaßten, nicht gesetzgeberisch re1 VG Gelsenkirchen, Beschluß vom 18.2.1993, Az. 5 L 3261/92; VGH Kassel, NJW 1990, 336. 2 Siehe auch 2. Teil D. 3 Gesetz zur Regelung der Gentechnik (Gentechnikgesetz - GenTG) v. 20.6.1990 BGBL 1,1080 i. d. Fassung v. 16.l2.1993 BGBL 1,2066. 4 Vgl. z. B. Nicklisch, NJW 1986, 2287, 2289 f.; Eiberle-Herm, NuR 1990, 204 fT.; gerade wegen dieses Unterschieds lehnt der VGH Kassel, Beschluß v. 30.12.1994, Az. 3 1B 525/94, S. 23 ff. ausdrücklich die Übertragung seiner Rechtsprechung zur Gentechnik auf den Mobilfunk ab. 5 Ladeur, NuR 1992, 254 ff.

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3. Teil: Die verfass\lllgsrechtliche Lage

gelbaren Technologie soll insbesondere deshalb hier im Auge behalten werden, um ihn deutlich von allen anderen Fällen abzugrenzen. Die Betrachtung des theoretisch konstruierten Extremfalls erleichtert nämlich die Einordnung der in der Praxis auftauchenden Fälle. Von dem theoretischen Extremfall können im Einzelfall Schlüsse auf weniger eindeutig gelagerte Konstellationen oder auch Vorfragen gezogen werden. Im Zusammenhang mit der Verfassungsinterpretation im Hinblick auf die Nutzung neuer, gefahrverdächtiger Technologien ergeben sich einige grundlegende, wiederkehrende Fragestellungen. Das Grundgesetz behandelt die Nutzung neuer Technologien nicht ausdrücklich. Es ist zu klären, inwieweit sich Betreiber und Gegner auf Grundrechte berufen können. Die Betreiber führen Art. 12 I, 14 I, 5 III 1 GG an und die dem System des Gesetzesvorbehalts entnommene Freiheitsregel nach der alles erlaubt ist, was nicht verboten ist. Grundrechte sind aber auf staatliche oder halbstaatliche Betreibergesellschaften nur sehr eingeschränkt anwendbar. Art. 5 III 1 GG erfaßt dem Wortlaut nach nur Forschung, nicht die Nutzung der Forschungsergebnisse. Die Freiheitsvermutung findet über einfachgesetzliche Schranken hinaus zusätzlich noch verfassungsimmanente Schranken vor. Die Gegner der Technologie berufen sich hauptsächlich auf Art. 2 11 1 Alt. 2 GG. Fraglich ist, ob das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit auch Gefahrdungen erfaßt, und ob bei der Erstellung von Gefährdungsprognosen Vermutungen nur nach wissenschaftlicher Bestätigung berücksichtigt werden dürfen. Weiterhin ist zu klären, inwieweit Grundrechtsschutz gegenüber privat oder halbstaatlich betriebenen Nutzungen zur Verfügung steht. Beide Fragen wären mit der klassischen Grundrechtskonzeption zu verneinen. Über erweiterte Eingriffsverständnisse und die Annahme von Schutzpflichten und ansprüchen kann man hier jedoch zu anderen Ergebnissen kommen. Dies wirft jedoch weitere, bisher wenig geklärte Fragen auf. Nimmt man nämlich Schutzansprüche der Gegner an, stehen diese in einem Spannungsverhältnis zu den Freiheitsrechten der Betreiber. Fraglich ist dann, wie und von welcher Staatsgewalt dieser Konflikt zu bewältigen ist. Aufgrund von Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzip wird herkömmlich ausschließlich der Gesetzgeber für zuständig gehalten. Wenn es jedoch um Technologien geht, die sich den vorhandenen einfachgesetzlichen Regelungen weitgehend entziehen, und neue, spezielle gesetzliche Regelungen mangels naturwissenschaftlicher Grundlagen noch nicht möglich sind, erscheint die alleinige Zuständigkeit des Gesetzgebers nicht zwingend. Nach Art. I III, 20 a GG sind alle Gewalten verpflichtet. Hier ergibt sich eine weitere Spannungslage. Neben dem Konflikt der Grundrechte und Schutzpflichten besteht ein Konflikt von Staatsorganisationsprinzipien. Dieser ist getrennt zu behandeln.

A. Meinungsstand zu Art. 2 TI 1 GG

119

Im einzelnen ist im Verfassungsrecht vieles bis in den Grundlagenbereich umstritten. Mancher Meinungsstreit in punktuellen Fragestellungen läßt sich auf grundsätzliche Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf Systematik und Anwendungsbereich der Grundrechte zurückführen6 • Es soll daher zunächst ein Überblick über den aktuellen Stand hier interessierender Meinungsstreite gegeben werden. A. Meinungsstand zum Recht auf Leben und Gesundheit aus Art. 2 ß 1 GG I. Die grundsätzliche Meinungsverschiedenheit

Grob lassen sich zwei Extrempositionen unterscheiden7 • Eine Seite8 betont das klassische Grundrechtsverständnis 9 als bloßes Abwehrrecht lO des Einzelnen gegenüber ziel- und zweckgerichteten Eingriffen des Staates. Daneben bestünden zwar objektivrechtliche Pflichten, u. a. den Bürger vor Übergriffen Dritter zu schützen. Auf deren Erfiillung habe der einzelne jedoch keinen Anspruch. Jede erweiternde Auslegung verwische die Konturen der Grundrechtssystematik. Leistungen (z. B. Art. 6 IV), Schutz (z. B. Art. 1 I 2, 6 I), insbesondere Schutz des einen durch Beeinträchtigung des anderen (z. B. Art. 511, 11 11, 13 III) habe das Grundgesetz besonders vorgesehen" . Dabei müsse es bleiben. Anband des weitgefaßten Wortlautes der meisten Bestimmungen ließe sich sonst alles und nichts aus der Verfassung herleiten. Schutzpflichten würden als verfassungsimmanente Schranken zu zusätzlichen Eingriffser6 Di Fabio, DÖV 1995, 1,6: ,,Die dem Verwaltungsrecht entspringende Diskussion über die Sicherheit von Sendeanlagen begibt sich mit der Thematisierung von Legislations- und grundrechtlichen Schutzpflichten in die schwere See einer verfassungsrechtlichen Grundsatzdebatte." und S. 6 Fn 52: ,,Die ( ... ) beklagten rechtsstaatlichen und demokratischen Auflösungstendenzen, welche mit einer Identifizierung von Schutzpflicht und Eingriff einhergehen sollen, finden ihre Ursache letztlich in der Schutzpflichtidee selbst." 7 Alexy, S. 407 ff. führt diese Positionen auf die grundSätzliche Kollision zwischen dem Prinzip der Demokratie und den Grundrechten zurück. 8 Vgl. Ridder, DuR 1978,42; Schlink, EuGRZ 1984,457,462 f; Pieroth/Schlink, S. 66, Rn 261; WahllMasing, JZ 1990, 553, 560; Preu, JZ 1991, 265, 267; Rauschning, Anmerkung, DVBI 1980, 831, 833; Denninger, in : Alternativkommentar Bd. I S. 244 ff., Rn 33 f; Gersdorf, DÖV 1990, 514 ff. 9 Zum klassischen Grundrechtsverständnis auch: v. Mangoldt, AöR 1949,273,275 ff.; Hesse in: BendaJMaihofer/Voge1 S. 134 ff.; Friesenhahn, Verh. des 50. DIT, Bd. TI (1974), S. G 1 (G 14); kritisch zur Bezeichnung dieses Grundrechtskonzepts als klassisch: Leisner, S. 312 ff. 10 Dazu umfassend: Lübbe-WoljJ, S. 25 ff. 11 Isensee, in: IsenseelKirchhof, HdStR V, S. 146; Goerlich, DÖV 1982,631,633; Starck, JuS 1981,237,244.

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3. Teil: Die verfasslUlgsrechtliche Lage

mächtigungen". Grundrechte würden Grundpflichten l3 • Vom Schutzkonzept bliebe nichts übrig l4 • Stattdessen müßte die Rechtsunsicherheit l5 eines willkürlichen Richterrechts folgen l6 . Dieses verstoße gegen die in Art. 79 III GG geschützten Grundsätze des Rechtsstaates. Ein mehr an Schutz bedeute immer auch ein weniger an Freiheit. Der Schutz des einen sei nämlich nur durch Beschränkung des anderen zu erreichenl7 • Die Gegenposition leitet aus Grundrechten auch SchutzanspTÜche, Leistungsrechte, Teilhaberrechte, Abwehrrechte gegen mittelbare Eingriffe, Eingriffe Dritter und faktische Beeinträchtigungen sowie verfassungsimmanente Schranken für Abwehrrechte ab l8 • Die idealisierte Betrachtungsweise von der Zweierbeziehung Bürger-Staat gehe an der Wirklichkeit völlig vorbeil9 . Eingriffe seien schwierig zuzurechnen, Abwehrrecht und Schutzanspruch kaum zu trennen20 • Das mehr an rechtlicher Freiheit korrespondiere nicht mit tatsächlich empfundener Freiheit. Diese würde nämlich in Abwesenheit staatlichen Schutzes von Dritten drastisch beschränkel • II. Ansatzpunkte für einen erweiterten Anwendungsbereich der Grundrechte

Der klassische Anwendungsbereich der Grundrechte ist folgender 22 • Der Rechtsstaat erfüllt seine objektiv-rechtlichen Schutzpflichten und sorgt für den Schutz der Bürger vor gegenseitigen Übergriffen. Dabei geht er zum Nutzen oder Schutz der Allgemeinheit zielgerichtet gegen einen Bürger vor. Mit seinen Grundrechten wehrt sich dieser Bürger hiergegen. Typisches Beispiel ist die Verwaltungsvollstreckung, etwa ein "Abschleppfall" im Bereich Isensee, in: IsenseelKirchhofHdStR V, S. 148; Dietlein, S. 67 ff. Goerlich, NJW 1981,2616 ff.; Isensee, in: IsenseelKirchhof, HdStR V S. 146. 14 WahllMasing, JZ 1990, 553, 555. 15 Kloepfer Festschrift f. P. Lerche, S. 755, 764: "Grundrechtswirrwarr". 16 Ridder, DuR 1978, 42; vgl. auch das ratlose Fazit am Ende der aktuellen Bestandsaufnahme bei: Pietrzak, JuS 1994, 748, 753. 17 WahllMasing, JZ 1990,553. 18 Badura, Der Staat 1975, 17 ff.; Breuer, Festgabe BVerwG, S. 89 ff.; Murswiek, S. 276 ff.; Leisner, S. 211 ff.; vgl. auch v. Münch in: v. Münch-KlUlig, Vorb. Art. 1-19 Rn 18 ff. IUldHennes, S. 61 ff.,jew. m. w. Nachw. 19 Bethge, Der Staat 1985, 351, 372; Böckenförde, in: Freiheit in der sozialen Demokratie, S. 69, 71. 20 Schwabe, DrittwirklUlg, S. 140 ff.; ders., GTIUldrechtsdogmatik, S. 212 ff.; ders. NVwZ 1983, 523 ff.; Murswiek, S. 107. 21 Bethge, Der Staat 1985, 352, 372 ff. 22 Vgl. BVerfGE 1, 97, 104 f; Stern llIll, S. 205 ff., 620 ff.; Isensee in: IsenseelKirchhofHdStR V S. 145 ff.; Klein, NJW 1989, 1633; Peine, Systemgerechtigkeit S. 126 ff.; v. Mangoldt, AöR 1949,273,275 ff.; dazu kritisch: Leisner, S. 310 Fn 60. 12

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A. Meinungsstand zu Art. 2 II 1 GG

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Straßenverkehr. Dieser läßt sich gut mit dem klassischen Grundrechtsverständnis lösen. Andere Fälle zeigen seine Grenzen auf. Der Unterlegene im Zivilprozeß fühlt sich durch den Richter in Art. 12, 14 GG beeinträchtigt23, der Nachbar eines emittierenden staatlichen Betriebes in Art. 2 11 1 GG24 , eine schwangere Frau durch § 218 StGB in ihrer Selbstbestimmung, Art. 2 I GG2' . Bei der Ausweitung des klassischen Grundrechtsverständnisses läßt sich an drei Punkten anknüpfen. Man kann zum einen den Kreis der Verpflichteten, klassisch: nur der Staat, ausdehnen auf Private26 , zumindest gesellschaftlich Übermächtige 27 - Stichwort: unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte. Eine über die idealisierte Zweierbeziehung hinausgehende Sicht bezieht zum anderen Dritte mit ein (Dritt- bzw. Nachbarschutz, mittelbare Drittwirkung, verfassungsimmanente Schranken), ohne sie aber für unmittelbar aus Grundrechten verpflichtet zu halten. Drittens läßt sich der Begriff des Eingriffs28 weiter fassen29 (faktischer Eingriff, schwere/unmittelbare Situationsänderung im Baurecht30 , Eingriff durch Unterlassen - z. B. gesetzgeberisches) oder anders zurechnen (staatliche Mitverantwortung durch Genehmigungen, Förderung3l ). Unabhängig von der Ausweitung der Abwehrfunktion kann man auch isoliert Leistungs-, Schutz- und über Art. 3 I GG Teilhaberechte herleiten32 • Viele dieser Ansätze kommen zu gleichen Ergebnissen, aber jeweils unterschiedlich begründet.

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Die herrschende Meinung

Vereinfacht gesagt geht es immer um eine Abwägung zwischen Paaren von kollidierenden Werten: Freiheit gegenüber dem Staat einerseits und Fürsorge zum Schutz der Freiheit gegenüber Dritten andererseits. Ebenso konfligiert 23 Vgl. Leisner, S. 319; Suhr, S. 147; Lübbe-Wolff, S. 163; Schlink, EuGRZ 1984, 457,464. 24 Vgl. Schwabe, Drittwirkung S. 45 tT. mit weiteren Beispielen; Murswiek, S. 91 tT.; Lübbe-Wolff, S. 178 tT. 25 Vgl. Herzog, JR 1969,441 tT.; BVeifGE 39,1 tT.; 88,203 tT. 26 Nipperdey, S. 5 tT.; Bleckmann, DVB1 1988, 938 tT. 27 Vgl. Böckenförde in: Freiheit in der sozialen Demokratie S. 69, 75 f 28 Dazu: Eckhoff, S. 3 tT.; Lübbe-Wolff, S. 25 tT.; Gal/was, S. 19 f; Stern IIII2, S. 82 tT.; Pieroth/Schlink, S. 65 tT., Rn 256 tT. 29 Pieroth/Schlink, S. 66, Rn 258 tT.; Murswiek, S. 129 tT.. 30 Dazu BVerwGE 32, 173, 178. 31 Murswiek, S. 57 tT. 32 Dazu Hesse, S. 123 f

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3. Teil: Die verfass1.lllgsrechtliche Lage

Klarheit in der Grundrechtsdogmatik mit Gerechtigkeit durch Gleichbehandlung von vom Bürger als gleich empfundenen SituationenH . So markant wie hier zur besseren Übersicht herausgearbeitet werden die Extrempositionen allerdings kaum vertreten. Liter~turstimmen lassen sich grob der einen oder anderen Richtung zuordnen. Überwiegend wird die erstere Position als Ausgangspunkt herangezogen". Für den Einzelfall werden aber Ausnahmen und Regeln auch im Sinne der zweiten Betrachtungsweise ermittelt. So verfährt auch die Rechtsprechung35 • IV. Aspekt des Gewaltenteilungsgrundsatzes

Eine weitere Dimension ist die Frage der Gewaltenteilung. Dieser Frage wird zwar ausführlich erst unter E I nachgegangen. Bereits an dieser Stelle muß aber dieser Aspekt einbezogen werden, um die Ausführungen der Rechtsprechung zur Schutzpflicht richtig einordnen zu können36 • Die von der Rechtsprechung insoweit geäußerten Ansichten sind nämlich davon abhängig, inwieweit sich die Gerichte für die Entscheidung wesentlicher verfassungsrechtlicher Fragen überhaupt für zuständig halten. Zieht etwa ein Fachgericht die Schutzpflicht nicht in Erwägung, kann dies aus drei Gründen geschehen: entweder weil es deren Existenz verneint, oder weil es nicht sich, sondern den Gesetzgeber allein für verpflichtet hält; schließlich besteht die Möglichkeit, daß es sich gemäß Art. 100 GG außerstande sieht, selbst zu urteilen. Auch aus der Sicht des klassischen Verständnisses der Funktion der Grundrechte muß wegen der objektivrechtlichen Pflichten genauso viel oder wenig an Schutz gewährt werden, wie sich nach dem erweiterten Verständnis der Grundrechte aus der Verfassung ergibe 7 • Der Bürger hat danach nur keinen subjektiven Anspruch auf Schutz. Die Pflichten können folglich vom Bürger nicht eingeklagt werden. Dennoch kann die Einhaltung der Pflichten durch das BVerfG überprüft werden. Dieses wird nämlich nicht nur auf Antrag des Bürgers und bei der Prüfung auf subjektive Rechtsverletzungen beschränkt tätig. I;:s sind auch objektive Verfahren in Art. 93 I GG vorgesehen. Stern III/l, S. 207 f. Murswiek, S. 88. 35 Vgl. insbesondere BVeljGE 39, 1; 88,203 (Schwangerschaftsabbruch); 46, 160 (Schleyer); 49, 24 (Kontaktsperre); 49, 89 (Kalkar); 53, 30 (Mühlheim-Kärlich); 56, 54 (Fluglärm); 77, 170 (e-Waffen). 36 Darauf weist auch Klein, NJW 1989,1633,1637 hin; Hemzes, S. 211 ff. mißt den Auswirk1.lllgen auf die Machtbalance zwischen den Staatsgewalten dagegen kaum Bedeut1.lllg bei. 37 Hemzes, S. 211 f. 33

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A. Meimmgsstand zu Art. 2 n 1 GG

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Je mehr allerdings an inhaltlichen Vorgaben und subjektiven Rechten aus der Verfassung abgeleitet wird, desto präzisere Vorschriften lassen sich den Parlamenten für ihre Gesetzgebung machen38 • Ob dies dem Demokratieprinzip förderlich ist, wird bezweife1t39 • Der Satz "Politik darf nicht zum Verfassungsvollzug degradiert werden"40 setzt noch optimistisch einen Einfluß des verfassunggebenden Gesetzgebers voraus. Tatsächlich wird der Wortlaut des Grundgesetzes immer notwendig unbestimmt sein. Indem Interpretatoren ihre Meinungen aus dem Kernbereich der Grundrechte zu schöpfen vorgeben4l , den sie wiederum über Art. 1 I 1, 79 III GG auf ewig verbürgt sehen, bauen sie gegenüber dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber einen bedenklichen Machtbereich42 aus. Die Befürchtung der Degradierung der parlamentarischen Arbeit zum Vollzug der Vorgaben von Rechtsprechung und Lehre ist nicht völlig von der Hand zu weisen. Die präzisen Vorgaben, die das BVerfG dem Gesetzgeber für die Neufassung der §§ 218 ff. StGB43 , auf Art. 1 I GG und damit auf Art. 79 III GG gestützt, macht, belegen dies". Dies monierten auch drei von den acht Verfassungsrichtern des in Sachen §§ 218 ff. StGB entscheidenden Senates4S . Dabei ist zu beachten, daß die Möglichkeit einer derart weitgehenden verfassungsgerichtlichen Überprüfung des Gesetzgebers erst durch das Grundgesetz geschaffen wurde46 . Seitdem geht die stetige Entwicklung hin zu einer immer weitergehenden Beschränkung des Gesetzgebers' 7 •

Vgl. Alexy, S. 407 ff.; a. A. Hermes, S. 212. Ridder, DUR 1978, 42; Alexy, S. 406 ff. akzeptiert dies als den Grundkonflikt zwischen Grundrechts- und Demokratieidee. 40 Hermes, S. 201; vgl. auch Hesse, S. 28. 41 Kritisch auch Schlink, EuGRZ 1984,457,462; vgl. als Beispiel die Argumentation des VG Gelsenkirchen Beschluß v. 18. 2. 1993, Az. 5 L 3261/92, S. 36, das beiläufig die ,,Menschenwürde" als beeinträchtigtes Grundrecht miteinfließen läßt, um seiner Argumentation Nachdruck zu verleihen. 42 Vgl. Alexy, S. 407 ff.; Hesse, S. 28; Schenke, VerwArch 1991,307, 327 sieht das Gewaltenteilungsprinzip des Grundgesetzes durch "starke richterstaatliche Elemente" gekennzeichnet; vgl. auch Gusy, S. 1 ff. 43 BVeljGE 88, 203, 251. 44 Beispiele bei Rupp-v.Brünneck, Festschrift f. G. Müller, S. 355 ff. 45 Vgl. Sondervotum der Richter Mahrenholz, Sommer in: BVerfGE 88, 203, 338 ff., 340, 356, 358 gegen ein obiter dictum (S. 358); Sondervotum Böckenförde a.a.O., S. 359 ff. 359 ,,Hierüber zu befinden ist Sache des Gesetzgebers."(S. 359, ähnlich S. 340,356). 46 Peine, Der Staat 1983, 521 ff.; Hermes, S. 187 ff. 47 Di Fabio, DÖV 1995, I, 7 stellt fest, die auf parlamentarische Handlungspflichten erkennende Rspr. sei als neuer Gegner des Parlaments an die traditionelle Stelle des Monarchen gerückt; Peine, Der Staat 1983, 521 ff. stellt ebenfalls grundsätzliche Überlegungen zum Problem der Überwachung des Gesetzgebers durch den Richter an; kritisch zur Praxis des Verfassungsgerichts auch: Lecheier, S. 17 f. 38

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3. Teil: Die verfassungsrechtliche Lage

Zusätzliche Einschränkungen des Gesetzgebers drohen aus dem Bereich der Europäischen Gemeinschaft48 • Diese staatsorganisationsrechtliche Situation ist bei der Erörterung der materiellrechtlichen Lage im Auge zu behalten. V. Überblick

Diese Arbeit kann im Rahmen der Gewichtung, die ihre Problemstellung vorgibt, keine zusätzliche neue Grundrechtsdogmatik anbieten. Im folgenden soll aufgrund des bereits vorhandenen Meinungsspektrums ermittelt werden, welche Konsequenzen die im einzelnen vertretenen Sichtweisen für neue Technologien, insbesondere Mobilfunk-Sendeanlagen, haben. Dabei wird deutlich, daß Hauptunterschied des Ansatzes über die erweiterte Anwendung des Abwehrrechts und der des Ansatzes über die Schutzpflicht die flexiblere Handhabbarkeit letzterer isrt9 • Das Abwehrrecht ist dem Inhalt nach negatorisch, verlangt eine einfachgesetzliche Ermächtigungsgrundlage und kann von jedem Betroffenen geltend gemacht werden50 • Inhalt und Einklagbarkeit der Schutzpflicht hingegen sind umstritten. Sie verpflichtet möglicherweise nur zur Beobachtung und Information. Beide Ansätze haben aber auch viele Gemeinsamkeiten, besonders, wenn man jede Verletzung der Schutzpflicht dem Betroffenen gegenüber als Eingriff versteht51 • Hier soll im Sinne einer besseren Übersichtlichkeit Abwehrrecht (unter B) und Schutzpflicht (unter C) getrennt untersucht werden. Geht man zunächst einmal noch von dem klassischen Grundsatz aus, daß alles erlaubt ist, was nicht verboten ist52 , muß zuerst geprüft werden, ob Art. 2 II 1 Alt. 1 GG gegen die Nutzung einer neuen, gefahrverdächtigen Technologie angeführt werden kann. Diese Vorgehensweise dient der Anschaulichkeit und entspricht dem herkömmlichen Verständnis der Systematik des Grundgesetzes 53 •

Vgl. Jarass, NJW 1994, 881; Nettesheim, DÖV 1992, 999. Vgl. Stern I1I/l, S. 738 f.; WahllMasing, JZ 1990, 553, 558. 50 Alexy, S. 395. 51 Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 213 tI.; ders. Drittwirkung, S. 140 tI. 52 Preu, JZ 1991,265,267 tI.; Kloepfer in: Festschrift f. P. Lerche, S. 755, 766; Di Fabio, DÖV 1995, 1,5. 53 Murswiek, S. 88. 48

49

13. l\bvvehrreeht

125

B. Abwehrrecht Zuerst ist zu fragen, ob Mt. 2 11 I GG den Mobilfunk-Sendeanlagen in seiner ursprünglichen Funktion als Abwehrrecht entgegensteht. Dazu müßte ein Eingriff in das Leben oder die Gesundheit von Bürgern gegeben sein. Ein solcher könnte in den möglicherweise gesundheitsschädlichen elektromagnetischen Feldern zu sehen sein. Fraglich ist, ob es sich dabei um einen Eingriff des Staates handelt. Auf Übergriffe privater Dritter'"' sind die Grundrechte nach herkömmlichem Verständnis nämlich nicht unmittelbar anwendbar". I. Schutzbereich

Während das einfache Gesetz meist die Gesundheit schützt (vgl. z. B. §§ 2511 BlmSchG, 3 LandesbauO'6), knüpft Mt. 211 I Alt. 2 GG an die körperliche Unversehrtheit an. Damit wird der status quo auch gegen gesundheitsneutrale (z. B. Haareschneiden)" oder positive (Heileingrifl) Veränderungen geschützt's. Außerdem sollen auch Störungen seelischer Vorgänge durch Umweltbeeinträchtigungen erfaßt werden, sofern biologisch-physiologische Auswirkungen festzustellen sind'9. Dies ergibt sich aus der weit angelegten Schutzrichtung des Freiheitsrechts, mit dem man insbesondere auch das Selbstbestimmungsrecht des'Menschen schützen wi1l 60 . Der Bürger soll auch solche Handlungen abwehren können, die im Endeffekt seiner Gesundheit dienen, vgl. die strafrechtliche Diskussion bzgl. des ärztlichen Heileingriffs61 . Wie oben dargestellt62 , rühren Unsicherheiten in der naturwissenschaftlichen Bewertung einer neuen Technologie meist aus den Grenzen medizinischer Erforschung der Gesundheit her. Einwirkungen sind im Zusammenhang mit neuen, gefahrverdächtigen Technologien eher nachzuweisen als negative Folgen für die Gesundheit. Thermische Effekte berühren danach den Schutzbereich. Von den atherrnischen Effekten kommen alleine die - allerdings naturwissenschaftlich umstrittenen - Hirnstromveränderungen und Kalziumionenwanderungen in Betracht.

54

S.37. 55 56

57 58 59

60 61 62

Vgl. Rüfner in: IsenseelKirehhofHdStR V § 117, S. 550 tT., Rn 54 tT.; Hermes,

V. Münch in: v. MÜlleh-Kunig, Vorb. Mt. 1-19 Rn 28; a. A Nipperdey, S. 14 tT. Siehe oben 2. Teil l\ III 3 b gg und 13 I. Kunig in: v. MÜlleh-Kunig Art. 2 Rn 62. Dürig in: Maunz-Dürig-Herzog-Scholz Art. 2 11 Rn 29 tT. BVeifGE 56, 54, 78 tT.; Schmidt-Aßmann, S. 25. BVeifGE 56, 54, 73 tT.; Hermes, S. 224. DreherITröndle § 223 Rn 9 tT. m. vv. Naehvv. Siehe 2. Teil l\ III 3 b ce.

126

3. Teil: Die verfassungsrechtliche Lage

II. Eingriff

Der klassische63 Eingriffsbegriff verlangt (I) eine Beeinträchtigung des Schutzbereichs durch (2) staatliches, (3) unmittelbar wirkendes, (4) ziel- und zweckgerichtetes (5) Handeln durch (6) Rechtsakt mit (7) Befehls- oder Zwangscharakte~. Bis auf die ersten beiden sind diese Kriterien im Sinne eines möglichst umfassenden Grundrechtsschutzes in RechtsprechuntS und Litera~ weitgehend aufgegeben worden67 . Sie werden noch als Indiz herangezogen, aber nicht als zwingende Voraussetzungen für das Vorliegen eines Eingriffs verlangt68 . Die Auseinandersetzung um zusätzliche Erweiterungen des Eingriffsbegriffs konzentrierte sich in den letzten Jahren daher insbesondere auf die Frage, inwieweit auch nichtstaatliche Rechtsgutsbeeinträchtigungen grundrechtliche Abwehranspriiche auslösen können69 , und ob bereits Vorbereitungshandlungen zu einem Eingriff abgewehrt werden können7o • Dies soll unter 1. und 2. näher betrachtet werden. Unter 3. soll ein kurzer Überblick gegeben werden, welche Konsequenzen verschiedene Eingriffsbegriffe für das Problem der neuen, gefahrverdächtigen Technologie haben. Anschließend werden unter 4. die Vorteile einer Rückkehr zum klassischen Eingriffsbegriff aufgezeigt.

63 Bleckmann II, S. 337 tT. weist darauf hin, daß diese Kriterien, obwohl heute als ,,klassisch" bezeichnet, nie eigentlich dogmatisch entwickelt worden sind, allerdings allgemein mehr oder weniger akzeptiert waren und daher auch heute noch als Ausgangspunkt heranzuziehen sind; so auch Stern Ill/2, S. 94 f. 64 Vgl. Eckhof, S. 175 tT.; Lübbe-Wolff, S. 42 tT.; PierothiSchlink, S. 66 Rn 256; Stern Ill/2, S. 82 tT.; Isensee in: IsenseelKirchhofHdStR V, S. 176 tT. 65 Vgl. z. B. BVeifGE 61, 291,308; NJW 1989, 3269, 3270 und BVerwGE 32, 173, 178 zu mittelbaren, nicht [malen, faktischen EingritTen. 66 Vgl. z. B. Häberle, S. 3 tT.; Gallwas, S. 25 tT.; Lübbe-Wolff, S. 63 tT.; Eckhoff, S. 190 tT. 67 Isensee in: IsenseelKirchhof HdStR V, S. 176 tT.; Bleckmann II, S. 339; Stern Ill/2, S. 94 f. 68 Bleckmann II, S. 337 tT. 69 Murswiek klammert trotz seiner Überschrift ,,Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik" beispielsweise die Frage nach der staatlichen VerantwortWlg fUr die Risiken der staatlich betriebenen Technik ganz beiläufig und wie selbstverständlich aus (vgl. S. 58) und untersucht im folgenden nur noch die Verantwortung für die private Technik, S. 58 tT.; vgl. auch Hermes, S. 80 tT.; Lübbe-Wolff, S. 159 tT. 70 Vgl. Lübbe-Wolff, S. 56 tT.; Eckhoff, S. 283 tT.; Murswiek, S. 127 tT.; Jarass in: JarasslPieroth Art. 2 Rn 49.

B. Abwehrrecht

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J. Grundrechtsgefährdung als Eingriff

Das Grundrecht als Abwehrrecht ist das Recht, den Staat von der Einwirkung auf das Schutzgut auszuschließen71 , also von jeder Hinderung, Beseitigung und Beeinträchtigung72 • Jede physiologisch meßbare Veränderung des Körpers beeinträchtigt dessen Unversehrtheit. Eine Beeinträchtigung ist hinsichtlich nachgewiesener thermischer und athermischer Einwirkungen durch elektromagnetische Felder daher problemlos zu bejahen. Fraglich ist, ob darüber hinaus Gefahrdungen bereits einen Grundrechtseingriff darstellen können. Gefahrdungen bleiben grundsätzlich im Vorfeld abwehrrechtlich relevanter Grundrechtsbeeinträchtigungen73 • Zum Zeitpunkt der Gefahrdung ist die Beeinträchtigung gerade noch nicht sicher. Es ist auch durchaus möglich, daß die Rechtsgutsbeeinträchtigung ausbleibt. Dann kann von einem Eingriff nicht die Rede sein. In Literatur und Rechtsprechung wird zum Teil auch die Abwehr von Gefahren, auch noch nicht eindeutig nachgewiesener Gefahren und Gefahrenvorsorge Art. 2111 GG zugewiesen74 . Innerhalb Art. 2 11 I sprechen Gefahrdungen aber die Schutzpflicht, nicht das Abwehrrecht an7~. Der streng negatorische Charakter76 des Abwehrrechts eignet sich nicht zur Bewältigung von Gefahrdungssituationen. Zur Abwendung einer Gefahr sind meist verschiedene Möglichkeiten gegeben, etwa aktive und passive Schutzvorrichtungen, Standortverlegung, Sicherheitsabstände und Warnungen. Dem wird das Abwehrrecht, das einzig und allein auf Unterlassung des Eingriffs gerichtet ist, nicht gerecht.

Vgl. Murswiek, S. 190 f Alexy, S. 174 ff., 274 f 73 Stern IllI2, S. 212 f in Fortführung des Ansatzes des BVerfG, vgl. E 51, 324, 346 f; 52,214,220; 66,39,58; 77, 170,220. 74 BVerfGE 51,324,346 f; 52, 214, 220; 56, 54, 79; OVG Lüneburg DVBl1977, 340, 342; Bender, NJW 1979, 1425, 1429; Ipsen, AöR 1982, 259, 261, 273; Sailer, DVBI 1976, 521, 529; a. A. Rauschning, VVDStRL, 1980, 167, 193; kritisch auch Isensee in: IsenseelKirchhofHdStR V § 111 S. 222. 75 Vgl. BVerfGE 49,89, 141 f.; 56, 54, 79 f; Stern IllI2, S. 210 ff.; Hermes, S. 67 ff., 236 ff.; Kunig in: v. MÜllch-Kunig Art. 2 Rn 68 ff.; Murswiek, S. 91; Di Fabio, DÖV 1995, 1,6 f; anders dagegen Lübbe-Wolff, S. 56 ff. und Eckhoff, S. 283 ff.; die Aussagekraft der Bezugnahme auf BVerfGE 77, 170, 220 ist allerdings fragwürdig: dort hat das Gericht nur im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung eine verletzungsgleiche Gefährdung gerade deshalb nicht ausgeschlossen, weil es über deren Voraussetzungen vorher noch nicht entschieden hatte. Wenn dann aufS. 225 und 226 von Eingriffen die Rede ist, ist zu berücksichtigen, daß das Gericht auf S. 214 Schutzpflichtverletzungen mit Eingriffen gleichsetzt. 76 Vgl. v. Münch in: v. MÜllch-Kunig, Vorb. Art. 1-19 Rn 16; Alexy, S. 411 ff. 71

72

128

3. Teil: Die verfass\ll1gsrechtliche Lage

2. Staatlich Fraglich ist, inwieweit dem Staat Beeinträchtigungen zuzurechnen sind, wenn solche beim Betrieb von Mobilfunk-Sendeanlagen auftreten. a) Klassische Betrachtungsweise Nach der klassischen Betrachtungsweise kommen insoweit nur die Anlagen in Betracht, die staatlich oder durch Beliehene betrieben werden. Es ist für neue, gefahrverdächtige Technologien typisch, daß ihre Nutzung durch staatliche oder halbstaatliche Gesellschaften initiiert wird. Dies ist auf den immensen Kapitalbedarf bei der Entwicklung und Einführung technologischer Neuerungen zurückzuführen, der gerade von staatlichen Stellen befriedigt werden kann77 • Nahezu alle Entwicklungen im Rahmen der friedlichen Nutzung der Kernenergie sind staatlichen und halbstaatlichen Stellen zuzurechnen78 • Bei der Nutzung der Gentechnik dagegen standen private Forschung und Nutzung im Vordergrund79 • Die Mobilfunktechnik, insbesondere das neuartige Verfahren der gepulsten, digitalen Sendetechnik wurde gleichzeitig von einem staatlichen (D-I-Netz, Telekom bzw. DeTeMobil) und einem privaten Betreiber (D-2-Netz, Mannesmann Mobilfunk GmbH) eingeführt. Dies gibt Gelegenheit, beide Möglichkeiten zu untersuchen. aa) Solange sich die Telekom AG zu 100% in staatlichem Eigentum befindet, ist sie nach Art. 1 III GG uneingeschränkt an Grundrechte gebunden80 • Von der Grundrechtsbindung staatlicher Verwaltungsträger werden teilweise im Bereich fiskalischer Staatstätigkeit, also staatlicher Bedarfsdeckung, Ausnahmen gemacht81 • Bei dem Betrieb der Sendeanlagen geht es aber nicht um Bedarfsdeckung des Staates, sondern um Versorgung der Bevölkerung, also um Leistungsverwaltung, selbst wenn diese in wirtschaftlichen Formen betrieben wird. Der Fall Telekom weist die Besonderheit auf, daß hier eine staatliche Verwaltungseinheit privatisiert wird81 • Die Grundrechtsbindung der Post war zu Vgl. Grei.fJenberg, ORDO 1985,209, 213 zum Bereich Te1ekoIllffi\ll1ikation. Hofmann, S. 295 ff. 79 Vgl. Hofmann, JZ 1986, 253 ff. 80 Vgl. Ehlers, S. 246 ff; ders. in: Erichsen VwR AT, S. 61; Dürig in: MaunzDürig Art. 1 III Rn 107 ff.; Stern IIIIl, S. 1201 ff., 1411 ff.; a. A. Peine, Verwalt\ll1gsrecht, S. 40 Rn 63. 81 Vgl. Ehlers in: Erichsen VwR AT, S. 60 ff.; Bethge, Gnmdrechtsberechtig\ll1g, S. 100 ff. 82 Vgl. Giemulla/JaworskylMüller-Uri, S. 63; zwn Stand der Privatisief\ll1g: Martina, NJW 1995,681,682 ff. 77

78

B. Abwehrrecht

129

Zeiten öffentlich-rechtlicher Organisationsfonn noch völlig unproblematisch gegeben83 , die der Telekom wird aus klassischer Sicht ebenso unproblematisch zu verneinen sein, wenn sie einmal vollständig in der Hand privater Aktionäre sein sollte. Fraglich ist, was in der Übergangszeit gilt. Ab welchem Prozentsatz von Privatbeteiligung sich die Grundrechtsbindung verabschiedet, ist umstritten84 • Die gemischtpublizistischen Privatrechtssubjekte stehen zwischen Staat und Privatwirtschaft. Die hoheitlichen Anteilseigner sind grundrechtsverpflichtet und nicht -berechtigt. Das Umgekehrte gilt für die privaten Anteilseigner. Die Frage nach der Grundrechtsberechtigung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen ist heftig umstritten8S • Es wird vertreten, daß gemischtwirtschaftliche Unternehmen schon allein wegen ihrer privatrechtlichen Organisationsfonn wie private zu behandeln sind8 •. Die wohl h. L. nimmt eine Grundrechtsberechtigung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen mit Rücksicht auf die dahinterstehenden privaten Interessen ("Durchgriffsargument"87) an, wenn es sich nicht um eine Bagatellbeteiligung handelt, mit der mißbräuchlich eine Grundrechtsberechtigung hergestellt werden soll88. Demgegenüber wird eine Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand mit dem Wesen der Grundrechte als Abwehrrechte gegen den Staat (vgl. Art. 19 III GG) als unvereinbar angesehen89 . Nach anderer Ansicht ist auch eine Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Hand ab 25 % so gewichtig, daß das Unternehmen als Teil der öffentlichen Verwaltung anzusehen ist und damit eine Grundrechtsberechtigung ausscheideeo. Es wird auch vorgeschlagen je nach Betätigungsfeld des Unternehmens 91 , seiner Organisationsstruktur92 oder sogar im konkreten Fall nach Art des jeweiligen Geschäfts bzw. der Sachfrage93 (z. B. Anlegerschutz) zu differenzieren. Außerdem werden dem Grad der

Vgl. Ehlers in: Erichsen VwR AT, S. 46 tT. Vgl. Stern III/l, S. 1421; Held, S. 120.; Degenhart, S. 186; wie Murswiek, S. 234 m. w. Nachw. feststellt, wird die Frage der Gnmdrechtsberechtigung/verpflichtung in diesem Zusammenhang meist otTenge1assen. 85 Lecheier, NVwZ 1995, 5, 12. 86 V. Mutius in: BK Art. 19 III Rn 147; Ehlers in: Erichsen VwR AT, S. 47 Rn 47. 87 Vgl. Krebs in: v. MÜllCh-Kunig Art. 19 Rn 38; BVeifGE 21,362,369 f; Bethge, Gnmdrechtsberechtigung, S. 26. 88 Stern III/1, S. 1170; Schmidt-Aßmann, BB-Beilage 34 zu Heft 27/1990, 1, 5; Bleckmann, S. 100 tT.; Püttner, S. 120 f; Krebs in: v. MÜllCh-Kunig Art. 19 Rn 45. 89 BVeifG, JZ 1990, 335 (Kammerbeschluß); Badura, DÖV 1990, 353, 354. 90 Maser, S. 158 tT. 91 Vgl. BVeifG, JZ 1990,335. 92 Maser, S. 159. 93 Jarass, Wirschaftsverwaltungsrecht, S. 219 f 83

84

9 Delennann

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3. Teil: Die verfassungsrechtliche Lage

privaten Beteiligung entsprechende Grundrechtsschutzintensitäten befürwortet94 • Die Frage der Grundrechtsbindung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen wird üblicherweise im Umkehrschluß beantwortet95 • Wer sie für grundrechtsberechtigt hält, schließt ihre Grundrechtsbindung aus96 • Dies scheint zwar auf den ersten Blick nur konsequent zu sein, ist indes nicht zwingend97 • Die Grundrechtsverpflichtung der öffentlichen Gewalt beurteilt sich nach Art. 1 III GG und hat für einen durch ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen beeinträchtigten Bürger weitreichende Konsequenzen. Die Frage der Grundrechtsberechtigung dagegen ist nach Art. 19 III GG zu entscheiden und hat abgesehen von den privaten Anteilseignern - für den Bürger keine unmittelbare Bedeutung, sondern nur für die Staatsorganisation. Es sind allenfalls mittelbare Konsequenzen für Dritte denkbar. Wenn man dem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen Abwehrrechte zuerkennt, erschwert dies dem Staat nämlich ein Einschreiten zugunsten eines von einem derartigen Unternehmen beeinträchtigten Bürger. Art. 19 III GG differenziert dem Wortlaut nach nicht nach juristischen Personen des öffentlichen und des privaten Rechts. Grundrechte gelten, wenn sie ihrem Wesen nach auf die juristische Person anwendbar sind. Es wäre der Staatsorganisation in hohem Maße abträglich, wenn jeder staatlichen Organisationseinheit mit eigener Rechtspersönlichkeit umfassende Abwehrrechte gegen den Gesamtstaat zukämen. Daher kommt dem Wesen der Grundrechte gemäß öffentlichrechtlichen Körperschaften nur in grundrechtsspezifischen Gefährdungslagen ausnahmsweise Grundrechtsschutz ZU98. Wenn der Staat aber bewußt Einzelbereiche privatisiert, um die Vorteile privatwirtschaftlicher Unternehmertätigkeit zu nutzen99 , macht es Sinn, die dazugehörigen Abwehrrechte ebenfalls zu gewähren1oo • Dies gilt jedenfalls dann, wenn er sich zu einer Partnerschaft mit Privaten entschließt. Zumindest gefährdet dies nicht die Staatsorganisation, da eine Wahlfreiheit zugunsten öffentlichrechtlicher Organisationsformen besteht.

Entsprechendes - also Verlust der Grundrechtsbindung durch privatrechtliche Organisation - kann für die Frage der Grundrechtsverpflichtung allerBull,S. 98 Rn 49; Bethge, Gnmdrechtskollisionen, S. 66 Rn 142. Vgl. Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 220; Ehlers in:Erichsen VwR AT, S. 63 Rn 82; Püttner, S. 120. 96 BVeifGE 15,256,262; 21,362,369 f. 97 Vgl. Krebs in: v. MÜllch-Kunig Art. 19 Rn 41; Bettennann, NJW 1969, 1321, 1323 f.; Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 70 f. 98 H. M., vgl. nur Krebs in: v. MÜllch-Kunig Art. 19 Rn41 m. w. Nachw. 99 Vgl. Lecheier, BayVBl1994, 555 ff. 100 Vgl. Lecheier, NVwZ 1995, 5, 11. 94

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B. Abwehrrecht

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dings nicht gelten. Der nach Art. I III GG gebotene, umfassende Grundrechtsschutz wäre sonst leicht zu umgehen, zumal der Wahrnehmung von Staatsfunktionen in privatrechtlicher Organisationsform (formelle, Organisationsprivatisierung) verfassungsrechtlich kaum Grenzen gesetzt sind, wohl aber der Übertragung von Staatsfunktionen an Private (materielle, Aufgabenprivatisierung)1OI. Wo dem Staat ein grundrechtsgerechtes Handeln möglich ist, ist es ihm auch abzuverlangen. Ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen ist dann eine staatliche Stelle, wenn es vom Staat beherrscht wird, unabhängig davon, ob auch Private beteiligt sind. Bei der Abgrenzung kann es nur auf die tatsächliche Einflußmöglichkeit des Staates bezüglich der Entscheidungen der betreffenden juristischen Person ankommen. Je nach Satzung und Organisationsform sind daher maßgebliche Stufen insoweit der Verlust der qualifizierten und einfachen Mehrheit bei Beschlüssen bzw. Verlust der Sperrminoritätl02 . Losgelöst von der Frage der Grundrechtsberechtigung ist danach die Telekom AG solange als grundrechtsverpflichtet anzusehen, wie sie durch den Bund als Mehrheitsgesellschafter beherrscht wird. Eine gleichzeitige Grundrechtsberechtigung und -verpflichtung für gemischtwirtschaftliche Unternehmen, die von der öffentlichen Hand beherrscht werden, ist systematisch gesehen unproblematisch. Berechtigung und Verpflichtung bestehen nämlich gegenüber unterschiedlichen Rechtspersönlichkeiten lOJ . Die Telekom AG z. B. ist nach der hier vertretenen Auffassung einerseits dem Staat gegenüber u. a. aus ökonomisch-gewerblichen Grundrechten wie Art. 12 I, 14 I GG berechtigt, was dem in Art. 19 III GG gewährten Schutz der Verwirklichung von Privatinteressen und -freiheit in Verbandsform gerecht wird l04 . Außenstehenden Bürgern gegenüber ist sie nach Art. 2 11 1 GG verpflichtet, Gesundheitsbeeinträchtigungen zu unterlassen. Die Grundrechtsverpflichtung des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens bedeutet zwar eine Einschränkung der Interessen der privaten Anteilseigner. Diese belastet jedoch wesentlich geringer als eine etwaige Versagung des Grundrechtsschutzes. Da die Privaten ihre Anteile freiwillig und gerade mit Blick auf die Vorzüge der leistungsstarken öffentlichen Hand als Mehrheitsgesellschafter erwerben, erscheint diese Einschränkung auch interessengerecht. Diese Sicht kann somit als vermittelnde Meinung zwischen den Ex-

101 Lecheler, BayVBI 1994, 555, 557 f.; die Grenzlinie für die Zulässigkeit einer Teilprivatisierung durch gemischtwirtschaftliche Unternehmen dürfte dort verlaufen, wo die Grundrechtsverpflichtung endet: wo dem Staat eine Aufgabenprivatisierung versagt ist, muß er sich eine beherrschende Anteilsmehrheit an dem Unternehmen sichern. 102 So Held, S. 120 und Degenhart, S. 183 fT. zur Grundrechtsberechtigung von staatlich kontrollierten Betreibern. 103 Bettennann, NJW 1969, 1321, 1323; Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 70 f. 104 Dazu mehr unter DIll.

9·

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3. Teil: Die verfass\ll1gsrechtliche Lage

trempoSItlonen Grundrechtsberechtigung, aber keine -verpflichtung bzw. Grundrechtsverpflichtung, aber keine -berechtigung angesehen werden. bb) Die Grundrechtsbindung der Telekom ergibt sich noch aus einem anderen Gesichtspunkt, nämlich der Ausgestaltung des Netzbetriebs als Staatsaufgabe. Zwar stellt der Betrieb der Funkanlagen, wie bereits in anderem Zusammenhang festgestellt, eine wirtschaftliche Tätigkeit darlOS . Nach Übergangsrecht ist aber der Telekom AG und ihren Tochtergesellschaften das Netzmonopol verliehen106 und Hoheitsgewalt z. B. im Bereich der Verwaltungsvollstreckung zugewiesen107 • Soweit Verwaltungseinheiten hoheitliche Befugnisse zur Ausübung von Sonderrechten oder Zwangsgewalt beanspruchen, müssen sie sich an den Grundrechten messen lassen. Art. 1 III GG wäre sonst umgangen108 • Solange für die Telekom AG und ihre Tochtergesellschaft DeTeMobil beim Betrieb von Mobilfunk-Sendeanlagen Sonderrecht gilt, sind sie also an Grundrechte gebunden. Dies gilt unabhängig von den unter (aa) betrachteten Konsequenzen aus der Anteilseignerstruktur. Auch dieser Aspekt wird zwar von der Postreform beeinflußt, allerdings nicht unmittelbar an die Anteilseignerstruktur gekoppelt. cc) Die Tatsache, daß das Recht, Fernmeldeanlagen zu betreiben, nach dem F AG verliehen wird, könnte dafür sprechen, daß auch private Betreiber an Grundrechte gebunden sind. Es ist nämlich allgemein anerkannt, daß Beliehene der Grundrechtsbindung uneingeschränkt unterliegen109 • Dies wird daraus hergeleitet, daß Art. 1 III GG umgangen würde, wenn Hoheitsgewalt ohne Grundrechtsbindung übertragen würde llo . Diese Argumentation trifft auf die typischen Beliehenen zu, die mit Polizeigewalt, z. B. Luftfahrzeugführer (§ 29 III LuftVG), Jagdaufseher (§ 25 11 BJagdG), Schiffskapitäne (§§ 75 I, 101, 106 SeemannsG) II 1 oder mit sonstigen Sonderbefugnissen gegenüber Privaten ausgestattet sind, z. B. TÜV, Notare, Amtsärzte, Sachverständigell2 . Das Recht zum Betrieb von Telekommunikationseinrichtungen wird nach § 2 I F AG a. F. wie n. F. verliehen. Dabei werden jedoch im F AG weder Zwangs105 Vgl. VGH Kassel, Beschluß v. 11.3.1993, Az. 3 TH 768/92, S. 17;VG Gießen, Beschluß v. 14.12.1993, Az. 1 G 1203/93, S. 6 f; Di Fabio, DÖV 1995, 1,4 Fn 30; RoßnagellNeuser, UPR 1993,401,403; vgl. auch 2. Teil A 13 dieser Arbeit. 106 § 1 II der Neufass\ll1g des FAG, die bis Ende 1997 gilt, vgl. § 28 FAG, BGBL 1994 I, 2363 tr. 107 § 9 IIFAG. 108 Vgl. Ossenbühl, VVDStRL 1971, 137, 192; Michaelis, S. 3. 109 Kunig in: v. Münch-Kunig Art. 1 Rn 60; Dürig in: Maunz-Dürig Art. 1 III Rn 107. 110 Ossenbühl, VVDStRL 1971,137, 192; Michaelis, S. 3. 111 Ossenbühl, S. 15 f auch mit weiteren Beispielen. 112 Vgl. auch Stelkens in: StelkenslBonklSachs § I Rn 135 tr.; Rudolfin: Erichsen VwRAT, S. 706 f

13. l\bwehrrecht

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gewalt noch sonstige Sonderrechte übertragen. Die "Verleihung" gewährt hier nur das Recht zum Betrieb einer Sendeanlage genauso wie andere ordnungsrechtliche Genehmigungen etwa die Errichtung und den Betrieb einer Anlage, Gaststätte etc. gestatten. Insoweit bedürfte es näherer Begründung, warum alleine an die Verleihung eine unmittelbare Grundrechtsbindung angeknüpft sein soll. Die besondere Bedeutung der Telekommunikation rur die Infrastruktur ll3 spricht dafiir, die Gewährleistung der Grundversorgung dem Staat zuzuweisen und als hoheitliche Tätigkeit zu klassifizieren. Diesem Kernbereich gehört aber der Mobilfunk nicht an. Militärisch bedeutsame Anlagen werden ohnehin in § I VI F AG gesondert behandelt. Für eine Grundrechtsbindung privater Betreiber in diesem Bereich könnte allenfalls noch sprechen, daß das Netz- und Telefondienstmonopol den Betrieb von Fernmeldeanlagen grundsätzlich dem öffentlichen Aufgabenbereich zuordnet, die Befugnis dazu also zu einem Sonderrecht macht. Den privaten Betreibern wird allerdings - anders als der Telekom - nicht das Netzmonopol an sich übertragen. Es werden nur einzelne Betriebsbefugnisse gewährt. Die derzeit umgesetzte schrittweise Aufhebung des Telefondienstmonopols114 zeigt aber, daß der hoheitliche Charakter der l3etätigung auf dem Fernmeldesektor nicht zwingend ist, sondern historische Gründe hatm , die heute nicht mehr tragen116 . Daher spricht nichts für eine Grundrechtsverpflichtung privater Betreiber. dd) Das Merkmal "staatlich" des klassischen Eingriffsbegriffs ist bei den privat betriebenen Anlagen nicht gegeben. Beeinträchtigungen der Telekom AG und ihrer Tochtergesellschaften sind solange staatliche, wie diese staatlich beherrscht sind oder aber Sonderrechte beanspruchen können. b) Zurechnung nach anderen Kriterien Die staatliche Verantwortlichkeit für privat betriebene Anlagen wird aber darüber hinaus im Einzelfall hergeleitet aus einer Art Garantenpflicht wegen Genehmigung, Ermöglichung, Förderung oder sogar allein wegen Duldungll7 • Die Rechtsprechung folgt diesen Tendenzen noch nicht ll8 , obwohl einer derVgl. Martina, NJW 1995, 681. Vgl. Giemulia/JaworskylMüller-Uri, S. 63; Martina, NJW 1995,681,682 ff. 115 GreifJenberg, ORDO 1985, 209 ff. 116 So auch:GreifJenberg, ORDO 1985,209,213; vgl. auch § 1 II Fl\G n. F. 117 Vgl. Murswiek, S. 58 ff.; Hermes, S. 82 ff.; Eckhoff, S. 277 f. Lübbe-Wo1jJ, S. 196f.;DiFabio,DÖV 1995, 1,6f. 118 Überblick bei Hermes, S. 80 ff. - aber: BVeifGE 53, 30, 61; in BVeifGE 88, 203 (Schwangerschaftsabbruch) wird aus der Schutzpflicht ein Verbot kontraproduktiver fmanzieller Förderung durch den Staat gefolgert (S. 319 0; ob Finanzierung eines Schwangerschaftsabbruchs diesen zu einem staatlichen Eingriff macht, wird allerdings nicht erwogen. 113

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3. Teil: Die verfassWlgsrechtliche Lage

art begründeten staatlichen Mitverantwortung bei Abwägungsfragen Bedeutung zugemessen wird" 9 • Es wird unter aa - ff geprüft inwieweit diese Argumentationen auf den Bereich des Mobilfunks anwendbar sind, bevor unter 3. und 4. die generelle Tauglichkeit derartiger Erweiterungen des Eingriffsbegriffs für neue Technologien diskutiert wird. aa) Eine Mitverantwortung könnte sich bereits aus der staatlichen Genehmigung der Mobilfunk-Sendeanlagen auf den Gebieten des Fernmeldeanlagen- und Baurechts ergeben 120 • Der Staat setzt mit der Erlaubnis möglicherweise eine kausale Voraussetzung für die Errichtung einer Anlage. Die Erlaubnis ist zwar keine tatsächliche Voraussetzung für den Betrieb einer Anlage. Im Sinne der Conditio-sine-qua-non-Formel kann man sie also hinwegdenken, ohne daß damit die Anlage unmittelbar stillstünde. Allerdings wäre die Kausalitätsbetrachtung wenig wirklichkeitsnah, wenn sie faktische Folgen völlig ausklammerte. Es ist davon auszugehen, daß sich derartige Anlagen praktisch nicht "schwarz" errichten oder ohne Erlaubnis betreiben lassen. Dann ist die Erlaubnis aber auch kausal l2l und der Staat mitverantwortlich. Diesem Ansatz wird die Zufälligkeit der Existenz eines Erlaubnisvorbehalts im Verhältnis zu Dritten entgegengehaltenl12 . Nur weil die Erlaubnispflicht einfachgesetzlich normiert wurde, kommt es überhaupt zu einem staatlichen Handeln (Erlaubnis), an das dann die Verantwortlichkeit geknüpft würde. Die Verantwortlichkeit dürfe nicht anders liegen, als hätte der Gesetzgeber keine Erlaubnispflicht normiert, sondern die Verwaltung ermächtigt, im Einzelfall einzugreifen, z. B. nach §§ 24, 25 BImSchG oder der polizeilichen Generalklausel 123 • Ob eine Erlaubnispflicht normiert wird oder nicht, sei nämlich eine Angelegenheit im Zweierverhältnis Staat-Vorhabenträger. Tatsächlich ist die Ausgestaltung GenehmigungspflichtJ-freiheit aber nicht zufällig im Verhältnis zum möglicherweise betroffenen Dritten. Ob eine solche verlangt wird, richtet sich gerade danach, wie gefährlich eine Anlage für Dritte ist l24 . Allerdings ließe sich daraus auch schließen, die Frage der Verantwortlichkeit müsse dann konsequenterweise an der Gefährlichkeit selbst festgemacht werden und nicht an der Art des ordnungsrechtlichen Instrumentariums l25 . So wird argumentiert, der einfache Gesetzgeber dürfe nicht in der BVeifGE 53, 30, 58; 56, 54, 79. Vgl. Baumann, BayVBl. 1982, 292, 293 f; Lübbe-Wolff, S. 178 ff. rn .w. Nachw.; BVerwGE 32,173,178 ff. 121 Vgl. Murswiek, S. 63; Kloepfer, Festschrift f. P. Lerche, S. 755, 765: "Technikerrnög1ichWlg" durch Erlaubnis. 122 Murswiek, S. 61 f.; Hermes, S. 87. 123 Vgl. Murswiek, S. 64. 124 BVeifGE 53, 30, 58; Laubinger, VerwA 1982,60,68. 125 So auch Schwabe, NVwZ 1983, 523, 526; Murswiek, S. 62, 64 ff. 119

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B. Abwehrrecht

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Lage sein, durch seine Gestaltung die aus dem Grundgesetz folgende staatli che Verantwortlichkeit zu beeinflussenl26 • Letztere Aussage überzeugt aber nur, soweit zuungunsten des Bürgers die staatliche Verantwortlichkeit begrenzt werden soll. Der einfache Gesetzgeber kann nicht die staatliche Verantwortung dadurch begrenzen, daß er es pflichtwidrig unterläßt, eine Anlage unter einen Genehmigungsvorbehalt zu stellen. Andererseits kann er sehr wohl eine zusätzliche staatliche Verantwortlichkeit begründen. Seine Gestaltungsfreiheit ist weitgehend uneingeschränkt, was Regelungen zugunsten des Bürgers betrifft. So hat er Nachbarschutz-, Staatshaftungs- und Entschädigungsrecht geschaffen, das nicht immer von der Verfassung geboten war. Auch geht man im Rahmen des aus der Verfassung (Grundrechte bzw. Rechtsstaatsprinzip l27) hergeleiteten Folgenbeseitigungsanspruchs davon aus, daß dem Staat das aufgrund einer rechtswidrig erteilten Bauerlaubnis (freiwillig) errichtete Gebäude zuzurechnen ist. Der beeinträchtigte Nachbar kann vom Staat Beseitigung verlangenl18 • Da der Folgenbeseitigungsanspruch nur eine Ausprägung des grundrechtlichen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruches ist, muß aufgrund der Grundrechte dann auch vorher die Erteilung der Genehmigung angegriffen werden können l19 • Damit spricht vieles dafür, einen staatlichen Eingriff in Grundrechte Dritter durch Erteilung einer Genehmigung systematisch fiir möglich zu halten. Bei neuen Technologien kommt hier noch ein besonderer Aspekt hinzu. Selbst wenn man annähme, den Staat träfe eine Verantwortung wegen Erlaubniserteilung, ist noch fraglich, wofür der Staat die Verantwortung übernimmt: doch nur für das, was er genehmigt hat. Die Legalisierungswirkung behördlicher Genehmigungen ist nach dem jeweiligen Fachgesetz begrenzt. Bauerlaubnisse legalisieren z. B. nicht den Betrieb einer Gaststätte oder einer industriellen Anlage, wenngleich die Behörde die spätere Nutzungsart in ihre Überlegungen einzubeziehen hat l30 • Wenn bei neuen Technologien aber gerade argumentiert wird, das Spezialgesetz sähe eine bestimmte Betriebsart überhaupt nicht vor, kann zumindest in diesem Rahmen von einer Legalisierung nicht gesprochen werden l3l • Geht man einmal davon aus, das BlmSchG erfasse elektromagnetische Felder nichtl3l , legalisierte der Staat mit Erteilung Hermes, S. 86. Ossenbühl, S. 247 ff. 128 Ossenbühl, S. 272 f.; OVG Lüneburg, DVBl. 1962,418,420; OVG Saarlouis NVwZ 1983, 685. 129 Murswiek, S. 130 zieht ähnliche Schlüsse aus dem Entschädigungsrecht. 130 Vgl. BVerwGE 80, 259 ff.; BVerwG NVwZ 1992, 569; vgl. auch FinkelnburgiOrtlo.fJll, S. 75 ff. 13l Vgl. zu diesem Aspekt: Sendler, NVwZ 1990,231,235. 132 Vgl. die unklaren Erwägungen des VG Gelsenkirchen, Beschluß v. 18.2.1193, Az. 5 L 3261/92, S. 29; ähnlich: VGH Kassel, NJW 1990, 336, 337 f. zur Gentechnik; kritisch gerade zu dieser Argumentation auch Sendler, NVwZ 1990, 231, 235. 126 127

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3. Teil: Die verfassWlgsrechtliche Lage

einer Bauerlaubnis auch nicht den Sendebetrieb. Bei Erteilung der Bauerlaubnis wird nämlich nur geprüft, ob das Vorhaben mit allen öffentlichrechtlichen Bestimmungen, unter anderem § 22 BImSchG, übereinstimmt133 • Die Bauerlaubnis legalisiert also den Betrieb nur, wenn dieser durch öffentlichrechtliche Bestimmungen reglementiert wird. Gerade dies muß bei völlig neuartigen Technologien nicht der Fall sein. Dann kann aber eine staatliche Verantwortung auch nicht an eine Erlaubniserteilung anknüpfen, die sich gar nicht auf die Nutzung der neuen Technologie bezieht. Wie im 2. Teil dargestellt, gibt es allerdings ein Netz von ordnungsrechtlichen Bestimmungen, die nahezu alle auch neuartigen Technologienutzungen erfassen dürften. Gerade bei Mobilfunk-Sendeanlagen wird durch die Bauerlaubnis auch der Sendebetrieb legalisiert134 • Es käme also das Abwehrrecht aus Art. 2 11 I GG als begrenzender Maßstab grundsätzlich in Frage, wenn man das Merkmal "staatlich" des Eingriffsbegriffs bereits mit einer staatlichen Verantwortungsübemahme durch Erlaubniserteilung annähme. bb) Teilweise wird versucht, die staatliche Verantwortung originär an bestimmte, als öffentliche Aufgaben klassifizierte Sachgebiete zu knüpfen13S • Dann wird unerheblich, ob sich Hoheitsträger oder Private dieser Aufgaben annehmen. Wenn der Staat Bereiche der ihm obliegenden Daseinsfürsorge privatisiere 136 , seien ihm weiterhin die damit verbundenen Beeinträchtigungen zuzurechnen137 • Im Bereich der Amtshaftung wird dem Staat aus ähnlichen Überlegungen seit langem die "Flucht ins Privatrecht" verwehrt138 • Für die Flucht aus der Grundrechtsbindung könnte das gleiche gelten wie für die Flucht aus der Amtshaftung. Allerdings spricht dagegen zum einen, daß zivilgerichtliche Billigkeitsrechtsprechung nicht ohne weiteres auf andere Bereiche des öffentlichen Rechts übertragen werden kann. Diese wurde nämlich zu dem als überholt empfundenen Konzept einer nichtoriginären Staatshaftung der §§ 839 BGB, Art. 34 GG entwickelt, einem speziell gelagerten Teil133 Vgl. §§ 4 m brandenburgische BauVorlV, 4 TI Nr. 3 hessische BauVorlVO; OVG Münster, NVwZ 1991,901; Jarass § 22 Rn 40;OVG Lüneburg, GewArch 1979, 345; OVG Koblenz, NJW 1986,2779,2781; BVerwG, DÖV 1987, 293; Kunig, Festschrift f W. Martens, S. 599, 607; Di Fabio, DÖV 1995, 1, 5; Blümel-Pfeil, VerwArch 1994,451,467; Seiler, S. 45; Determann, UPR 1995,215,217; a. A. SchmidtPreif,NJW 1995,27,29. 1 4 Siehe 2. Teil A m 3 a. 135 Vgl. Z. B. BGHZ 52, 325, 328 f; kritisch dazu: Pestalozza DÖV 1974, 188, 189, 193; BVerfGE 66, 39,63; Schmidt-Aßmann, S. 25 fT.; Degenhart, S. 147; Winter, NJW 1979, 393, 399 f 136 Dazu weiterführend: Ehlers, S. 74 ff.; Lecheier, BayVBI 1994,555, 557. 137 Degenhart, S. 147; Hofmann, BayVBI 1983, 33, 36; Winter, NJW 1979, 393, 399. 138 Ossenbühl, S. 26 f, 96.

13. i\bwehrrecht

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bereich des Rechts I39 • Zum anderen ist die Abgrenzung nach der Natur der Aufgabe problematisch. Nirgendwo ist festgelegt, welche Aufgaben hoheitlich und welche privat sind!40. Praktikabel wäre wohl allein, einen Kernbereich unverzichtbarer Daseinsfürsorge zu ermitteln und diesem hoheitlichen Charaleter beizumessen. Generell können Technologieneuerungen in der ersten Zeit ihrer Nutzung kaum darunter fallen. Gerade weil sie neu sind und man in der Vergangenheit ohne sie auskam, können sie nicht automatisch nach Entwicklung in den Kernbereich unverzichtbarer Daseinsvorsorge fallen. Etwas anderes kann in Einzelfällen für Neuentwicklungen in Teilbereichen bereits vorhandener Technologien gelten. Dies trifft auf die Kernenergie zu, die in den Bereich staatlicher Energieversorgung fällt und auch den Mobilfunk, der dem Bereich Telekommunikation zuzuordnen ist, der seinerseits traditionell der staatlichen Bereitstellung von Infrastruktur zuzurechnen ist. Allerdings wird die staatliche Dominanz gerade auf dem Sektor Telekommunikation momentan aufgelöst. Der Mobilfunk ist auch nicht in erster Linie eine Weiterentwicklung bestehender, unverzichtbarer Systeme oder ein Ersatz derselben, sondern eine Bereicherung, die derzeit nicht als Kernstück der Telekommunikation anzusehen ist. Damit liegt hier eine öffentliche Aufgabe der Natur der Sache nach nicht zwingend vor. Die eingangs vorgestellte Argumentation erfordert nicht, daß der Betrieb von Mobilfunk-Sendeanlagen dem Staat zugerechnet werden muß. cc) Allerdings könnte im Bereich des Mobilfunks noch eine andere sachspezifische Überlegung für staatliche Verantwortung sprechen. Es wird die Befürchtung geäußert, wenn die Zulassung privater Anlagen nicht durch Art. 211 I GG begrenzt würde, käme es zu einer unsachgemäßen Ungleichbehandlung staatlicher und nichtstaatlicher Anlagen!4! . Dieses Argument hat gerade für den Mobilfunk besondere Bedeutung. Ein Großteil der auf die Umwelt einwirkenden elektromagnetischen Felder ist dem Staat zuzuordnen (öffentlich-rechtlicher Rundfunk, Radarüberwachung durch die Flugsicherung, Hochspannungsleitungen, bisherige Telekommunikationseinrichtungen, Richtfunk etc.)l42. Ist hierin eine Belastung zu sehen (was noch ungeklärt ist!43), so erscheint es auf den ersten Blick sinnwidrig, neu hinzukommende Felder nicht mehr Art. 211 I GG zu unterwerfen, weil sie privat erzeugt wer- . den. Möglicherweise ist festzustellen, daß der Tropfen, der das Faß zum Überlaufen brächte, nicht nach weniger strengen Regeln beurteilt werden 139 Ossenbühl, S. 6; vgl. Hofacker, i\cP 1920,281, 349 zu dem "schlechtest konstruierten, dazu für das Volk unverständlichsten aller Rechtssätze". 140 Vgl. Ossenbühl, S. 22 f.; ders. DÖV 1971, 513, 521; Püttner, RdE 1992, 92; Löwer, DVB1 1991, 132, 138; Böckenförde, Freiheit in der sozialen Demokratie, S. 77,85; Ehlers in: Erichsen VwR i\T, S. 16 ff. Rn 25 ff.; siehe' aber auch Bull, S. 9 ff. 141 Vgl. Schmidt-Aßmann, i\öR 1981,205,215. 142 Vgl. auch BlümellPfeil, Verwi\rch 1994,451,462 f, 480 ff. 143 Siehe oben 2. Teil i\ IV 2 a.

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3. Teil: Die verfasslUlgsrechtliche Lage

kann als das, was das Faß zunächst gefüllt hat. Nimmt man einmal an, nur staatlich hervorgerufene elektromagnetische Felder bedeuteten einen Eingriff in Art. 2 11 1 GG, so setzten sich möglicherweise alle Anlagen, die nicht staatlich betrieben werden, gegenüber staatlichen durch. Die Folge wäre, daß staatlich erzeugte Felder teilweise unzulässig würden. (w/Art. 211 1 GG) z. B. Rundfunk oder Flugsicherungsradar, Mobilfunk-Sendeanlagen aber zulässig blieben, solange sie mit einfachem Gesetz vereinbar sind l44 • Dies kehrte die Wertentscheidung um, die einmal dazu gefiihrt hat, diese besonders wichtigen Bereiche der Daseinsvorsorge des Staates zuzuordnen. Die enge Verbindung zu Bereichen, die traditionell staatlicher Daseinsvorsorge zuzuordnen sind, könnte also dafür sprechen, auch privat betriebene Mobilfunk-Sendeanlagen staatlicher Verantwortung zu unterstellen. Dagegen ist jedoch anzumerken, daß es durchaus keine Besonderheit des Umweltrechts ist, daß Staat und Bürger unterschiedlich behandelt werden143 • Das ist schon auf die jeweils berührten Interessen des einzelnen bzw. der Allgemeinheit zurückzufiihren146 • Dem Staat ist es im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben möglich, sich selbst fiir besonders wichtige Anliegen (z. B. Flugsicherungsradar) gesetzlich geringere immissionsschutzrechtliche Auflagen zu machen als dem Bürger147 • Hält er dies nicht fiir nötig, gelten fiir Hoheitsträger ebenfalls die Vorgaben des einfachen Ordnungsrechts 148 • Öffentliches und Privatrecht geben im übrigen eine einheitliche Zumutbarkeitsschwelle vor149 • Hieraus kann nicht abgeleitet werden, jede private Anlage müsse notwendigerweise an Art. 2 11 1 GG gemessen werden. Nur der Fall der völlig neuen, noch nicht geregelten und nicht regelbaren Technologie stellt eine Besonderheit dar. Der Staat wäre möglicherweise von Anfang an durch Art. 2 11 1 GG daran gehindert, vor gesetzlicher Zulassung zu immittieren, während dem Bürger vor gesetzlicher Regelung alles erlaubt wäre. Einerseits wäre dieses Ergebnis nicht unbedingt überraschend. Die umfassenden Abwehrrechte des Grundgesetzes legen eben strengere Maßstäbe an staatliches Handeln an, als dies die einfachen Gesetze fiir privates Handeln 144 Auf diese Probleme weist auch Schmidt-Aßmann, AÖR 1981,205,215 hin; der Praxisbezug dieser ÜberleglUlg zeigte sich beispielsweise im Verfahren vor dem VG Wiesbaden, Beschluß v. 8.3.1995, Az. 3/1 G 922/94 S. 12, wo bei den MesslUlgen elektromagnetischer Felder in der WohnlUlg eines WiderspruchfUhrers neben den Mobilfunk-Wellen auch Flughafenradar lUld RlUldfunksignale festgestellt wurden, deren Feldstärken weit über denen des Mobilfunks lagen. 145 Vgl. z. B. § 35 StVO lUld überhaupt das gesamte öffentliche Recht im Vergleich zum Privatrecht. 146 Siehe dazu lUlten D. 147 BVerwGE 79, 254, 258. 148 BVerwGE 29, 52, 57 ff.; Götz, S. 117. 149 BVerwGE 79, 254, 258 ff.

13. l\bwehrrecht

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vorsehen müsseniSO . .Andererseits wird noch gezeigt, daß auch Privaten nicht generell alles erlaubt ist, bis es einfachgesetzlich verboten wird1s1 . Daher liegt die Konstruktion eines "Gleichbehandlungsgrundsatzes" Staat-Bürger im Bereich Umweltschutz nicht nahe. dd) Zur Begründung staatlicher Verantwortung für Handlungen Privater werden auch in anderen Rechtsbereichen entwickelte Zurechnungskriterien herangezogen. Nach den Grundsätzen der Haftung wegen "vorangegangenen gefährlichen Tuns" im Zivil- lS2 oder StrafrechtlS3 ließe sich eine umfassende staatliche Verantwortlichkeit im Bereich der wissenschaftlichtechnologischen Entwicklung herleiten1s4 . Gerade im Bereich Telekommunikation ist nahezu die gesamte Forschung auf staatliche Initiative zurückzuführeniss . In Deutschland wurde z. B. die gesamte Telekommunikation und überhaupt weite Bereiche des Funkwesens (Rundfunk, Fernsehen, Radar, Polizei- und Militärfunk) bisher rein staatlich betrieben. Die Prämisse, staatliche Verantwortung allein aufgrund vorheriger Förderung begründen zu wollen, dehnt die staatliche Fürsorge noch viel stärker aus als die unter aa) bis cc) vertretenen .Ansätze. In der Praxis ergäben sich bei genereller Anwendung dieser Betrachtungsweise drastische Folgen, da in der Vergangenheit viele Technologien staatlich angeregt, wenn nicht sogar betrieben wurden. Die Rechtsprechung scheint sich derartigen Überlegungen nicht völlig zu verschließen1s6 , folgert aus staatlicher Mitverantwortung aber nicht generell das Vorliegen eines GrundrechtseingriffslS7 • Vermittelnd könnte man zu einer ursprünglichen Förderung noch eine kausale Technikermöglichung fordern 1s8 , wie z. B. im Bereich der Energieversorgung1s9 . Ohne staatliches Engagement im Fernmeldewesen wäre zwar derzeit der Betrieb eines Mobilfunk-Netzes nicht möglich. Dies ist jedoch eher auf die langjährige Monopolisierung des Bereichs zurückzuführen als auf Sachzwänge der Materie160 . .Anders sieht es Schlink, EuGRZ 1984,457,467. Mehr dazu unter D I, E I. 152 Heinirehs in: Palandt, Vorbeffi. § 249 13GB Rn 84 ffi. w. Nachw. 153 DreherlTröndle, StGB § 13 Rn 11 ffi. vv. Nachvv. 154 Vgl. Grawert, Festschrift f J. Broermann, S. 457, 472; Friauf, DV13l. 1971, 674,679 tT.; Murswiek, S. 58 f; Degenhart, S. 146 ff. 155 Di Fabio, DÖV 1995,1,8. 156 BVerfGE 53, 30, 77 f.: Mit der Ertei1ung von Genehmigungen ist gesteigerte staatliche Mitverantwortung verbunden; E 52, 223, 239 f.: freiwilliges Schulgebet ist staatliche Veranstaltung, weil der Staat den organisatorischen Rahmen schafft und das Gebet zuläßt oder auch selbst anregt; BVerfGE 88, 203, 3J 9: Finanzierung eines Schwangerschaftsabbruchs bewirkt staatliche Mitverantwortung. 157 BVerfGE 53, 30, 58; 56, 54, 79. . 158 Kloepfer, Festschrift f P. Lerche, S. 755,761; Hermes, S. 90. 159 Hofmann, S. 310, 316; Hermes, S. 90. 160 Vgl. GreifJenberg, ORDO 1985,209 ff. 150 151

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3. Teil: Die verfassWlgsrechtliche Lage

im Bereich des Energiewesens aus, wo bereits der immense Kapitalbedarf und das große öffentliche Interesse rein privatwirtschaftliche Tätigkeit weitgehend ausschließt161 • Knüpfte man die staatliche Verantwortung an Technikforderung an, wäre sie für den Bereich Mobilfunk eher zu bejahen, als wenn man Technikermöglichung verlangte. ee) Noch weiter geht die Meinung, die staatliche Verantwortung allein aus der staatlichen Duldung von Beeinträchtigungen des Bürgers durch private Dritte herleitet162 • Nach dieser Ansicht wäre die Erlaubnisfahigkeit von Mobilfunk-Sendeanlagen uneingeschränkt an Art. 2 11 1 GG zu messen. Durch Schaffung eines staatlichen Gewaltmonopols habe der Staat die Verantwortung für alles zu tragen, was er dem Bürger zu dulden aufgebe 163 • Auch ist der Schutz des Einzelnen vor Übergriffen Dritter nach der modernen Staatstheorie eine der Hauptaufgaben des Staates und seine Existenzberechtigungl64 • Damit gelangt man im Ergebnis zu einer unmittelbaren Geltung der Grundrechte zwischen Privaten 16' . Diese wären allerdings nicht einander verpflichtet wie nach der Theorie von der unmittelbaren Drittwirkung166 • Für die Durchsetzung träfe vielmehr den Staat eine uneingeschränkte Garantenpflicht167 • Die Beachtung der Grundrechte könnte also vom privaten Beeinträchtiger nur über einen Umweg vom Staat eingefordert werden168 • Die Rechtsprechung folgt dieser Ansicht nicht169 • :ff) Zusammenfassend ist festzustellen, daß sich einiges dafiir anfuhren läßt, die Erlaubnisfahigkeit von Mobilfunk-Sendeanlagen generell auch nach Art. 2 11 1 GG in seiner Funktion als Abwehrrecht zu beurteilen. Nach herrschendem Grundrechtsverständnis gilt das Abwehrrecht zumindest gegenüber den von der Telekom errichteten und betriebenen Anlagen. Ob man für private Mobilfunk-Sendeanlagen staatliche Verantwortung und damit Grundrechtsbindung annehmen will, hängt letztlich davon ab, wie man sich in der eingangs dargestellten Wertungsfrage hinsichtlich eines möglichst umfassenden oder aber möglichst dogmatisch klaren Grundrechtsverständnisses entscheidet170 • Für die privaten Betreiber und Benutzer bedeutete die Ausweitung ein Mehr an Pflichten, ein Weniger an Freiheit, für die Bevölkerung ein Mehr an Vgl. Lecheier, NVwZ 1995, 8, 9 f Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 223; Murswiek, S. 65 ff. 163 Vgl. Leisner, S. 378 ff. 164 Herzog, JR 1969,441,443; Murswiek, S. 125; dazu mehr Wlter C vor I. 165 Vgl. Klein, NJW 1989, 1633, 1639 f 166 Dazu: Schwabe, AÖR 1975,442 ff. 167 Rose, DVBI 1990,279,280; Hermes, S. 97. 168 Vgl. Rose, DVB11990, 279, 280. 169 Rüfner in: IsenseelKirchhof HdStR V § 117 Rn 56 f; v. Münch in: v. MÜIlChKunig Vorb. Art. 1-19 Rn 30 ff.;Klein, NJW 1989, 1633, 1639 f 170 Vgl. auchDi Fabio, DÖV 1995, 1,6 Fn. 52. 161

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B. Abwehrrecht

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Fürsorge. Nach den in der Literatur entwickelten Argumentationen, die staatliche Verantwortlichkeit unterschiedlich ausweiten, liegt die Ausweitung der Anwendbarkeit von Art. 2 11 1 GG als Abwehrrecht auch auf privat betriebene Mobilfunk-Sendeanlagen nahe. 3. Sonstige EingrifJsmerkmale

Nach der oben vorgestellten klassischen Betrachtungsweise ist ein Eingriff nur bei ziel- und zweckgerichtetem Handeln des Staates gegeben17l , das außerdem ein an den Träger des Abwehrrechts adressierter Rechtsakt sein muß und Befehls- und Zwangscharakter aufzuweisen hat112 • Dieser Eingriffsbegriff erfaßt zwar die typische Freiheitsbeschränkung durch den idealisierten liberalen Rechtsbewahrstaat!73 des ausgehenden letzten Jahrhunderts, der nur für Recht und Ordnung sorgt, sich ansonsten aber zurückhält ("Nachtwächterstaat"!74). Er vermag aber nicht die vielfältigen Beeinträchtigungen zu erfassen, die vorn modemen Staat der Daseinsvorsorge und Sozialintervention verursacht werdenm. Faktische Beeinträchtigungen und Nachbarbelastung durch Begünstigung etwa sind weder adressierte Rechtsakte, noch ziel- und zweckgerichtet, noch haben sie Befehls- und Zwangscharakter. Dennoch vermag der modeme Staat Gewerbebetriebe durch Subventionspolitik genauso effektiv zu schließen wie durch ein klassisches Verbot176 • Die eingangs genannten Kriterien!77 werden daher nur noch im Falle ihres Vorliegens als Indizien und Ausgangspunkt herangezogen. Ihr Nichtvorliegen kann aber nach h. M. einen Eingriff nicht ausschließen!78 . Wenn man aber im Sinne eines effekt- statt handlungsbezogenen Eingriffsbegriffs nur noch das Vorliegen einer Maßnahme deutscher öffentlicher Gewalt verlangt! 79 , hat man es plötzlich mit einer nicht zu bewältigenden Vielzahl von Eingriffen zu tun!80. Dies führt zu dem Bedürfnis, entweder den

171 Vgl. Grabitz, s. 24 ff.; Isensee in: IsenseelKirchhof HdStR V § 111 S. 174 ff., Rn 58 ff.; kritisch: Gal/was, S.43 ff. 172 Eckhof, S. 175 ff.; Lübbe-Wolff, S. 42 ff.; Pieroth/Schlink, S. 65 Rn 256; Stern IIII2, S. 82 ff.; Isensee in: IsenseelKirchhof HdStR V S. 176 ff. 173 Murswiek, S. 129; Pieroth/Schlink, S. 66. 174 Vgl. Eckhoff, S. 61. 175 Murswiek, S. 129; Pieroth/Schlink, S. 66. 176 Vgl. Gal/was, S. 101 ff. 177 Oben erster Satz; vgl. auch TI vor 1 (3) - (7). 178 Eckhof, S. 178 ff.; Lübbe-Wolff, S. 63 ff.; Pieroth/Schlink, S. 66 ff.; Stern III/2, S. 82 ff.; Isensee in: IsenseelKirchhofHdStR V S. 176 ff. 179 So Eckhoff, S. 236. 180 Vgl. Lübbe-Wolff, S. 72.

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3. Teil: Die verfassungsrechtliche Lage

Gesetzesvorbehalt vom Eingriff zu lösen181 oder aber den Eingriffsbegriff "wertend zu beschränken"182. Es werden Kriterien wie soziale Adäquanz und eine Bagatellgrenze diskutiert183 . Die gegenwärtige Diskussion um den Eingriffsbegriff kann hier nicht umfassend dargestellt oder bewertet werden l84 • Speziell für neue, gefahrverdächtige Technologien fällt auf, daß die Auflösung der ehemals klaren Konturen des EingrifIsbegriffs deutliche Abgrenzungsschwierigkeiten mit sich bringt. Während nach der klassischen Betrachtungsweise eindeutig kein Eingriff denkbar ist, kommt es nach dem efIektbezogenen Eingriffsbegriff darauf an, ob die private Technologienutzung dem Staat zuzurechnen ist und ob die von ihr ausgehenden Beeinträchtigungen nach einer Wertung unzumutbar sind. Für den Bereich des Mobilfunks ist in einer ersten Stellungnahme ersteres bejaht und letzteres verneint worden18s . Die entscheidende Konsequenz der Qualifizierung der Zulassung als Grundrechtseingriff ist, daß für Verwaltung und Fachgericht Verbot und Erlaubnis bzw. sogar Nichtverbot 186 der Nutzung einer neuen, gefahrverdächtigen Technologie jeweils Grundrechtseingriffe sind. Bevor ein Gesetz erlassen ist, das di