Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil 9788502045293, 8502045296

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Gilmar Ferreira Mendes

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CONSTITTV WNALIDADE

NO hmSIL

Editora

Saraiva

MOREIRA ALVES E O CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

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Gilmar Ferreira Mendes Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor de Direito Constitucional nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.

Ex-Advogado-Geral da União e ex-Procurador da República.

MOREIRA ALVES E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

2004

\ÿ4lP Saraiva

IS6N 9*8-8t-02-1«675-4

Dadas Internacionais. da Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileka do Lwo. SP. Brasil)

Mertfes, Gilmar Fôneire. 1955Maroira Alvas o o controM» de constiwctonaii-jaOe rw

Biafil t Gilmar fatraira Mandos. . São Paulo ; Saraiva

.

ÍC04. 1 AK,0S, José Carlo» Moreira. 1933-2- Brasil - Direito constitucional 3. Controlo da constiiucionaiidodo das leis 4. Lois . Constitucionalidade l. Título. .

UMbW toiro livro .mftetiG «M 200*

f

ice para catétolo sistemático: 1

.

Brasil ; Constílueíorialidada s Controla : Direito

constitucional

342 (8ij

ÍNDICE Parte I-Considerações gerais sobre o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade à luz da jurisprudência do STF 1

.

2

.

3 4

.

.

Considerações preliminares........ Especificidades do Sistema de Controle de Constitucionalidade

1

Brasileiro........

1

Identificação do controle abstrato de normas como processo objetivo....... A cautelar em açâo direta de inconstitucionalidade ..

3 12

4 1

12

.

.

Considerações preliminares......

4-2. Eficácia ex nunc e ex tunc da medida liminar.... S

.

Eficácia erga omnns da decisão proferida na açSo direta de inconstitucionalidade....

6

.

16 20

Interpretação conforme à Constituição e declaração parcial de

nubdade sem redução de texto.......

28

7. A lei ainda constitucional e o apelo ao legislador.

38

8 Controle da omissão inconstitucional... 8 1 Considerações preliminares.........

49

.

.

82 .

.

.

49

O caráter obrigatório ou mandamental da decisão proferida no mandado de injunção e no processo de controle abstraio da omissáo.....51

9

Controle de constitucionalidade de lei estadual e municipal pelo Tribunal de Justiça...... 9 1 Considerações preliminares....... 9 2 Recurso extraordinário e norma de reprodução obrigatória por parte do constituinte estadual...................... 10. O princípio da proporcionalidade e o devido processo legal substancial na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. .

.

.

.

.

56 56 77 83

11. Controle de constitucionalidade de normas constitucionais.

95

12. A ação declaratória de constitucionalidade.......

102

13. Conclusão........

114

Bibliografia.....

117

Parte n - Decisões

Capítulo I - Processo objetívo.... 1

2 3

.

.

.

Representação nD 1.0I6/SP..

Ação Rescisória n« 878/SP „

Representação nff I.405/AC.

Capítulo II - Eficácia erga omnes das decisões. I Processo Administrativo n® 4.477-72 (Despacho) .

Capítulo H3 - Liminares.............. 1 Ação Direla de Inconstitucionalidade nf 22 l/DF 2 Ação Direta de Inconstitucionalidade n® 596/RJ. .

.

.

4

.

Representação n* 97Í/RJ......... Representação n® 1.391/CE.... .

3

Capítulo IV - Ação Declaratória de Constitucionalidade..1 Ação Declaratóia de Constitucionalidade n° l/DF (iociui Ques-

241

r

.

tão de Ordem).r..

241

Capítulo V-Técnicas de decisão..-...»"-...... Seção l - Interpretação conforme à Constituição e declaração

341

de inconstitucionalidade sem redução de texto...

341

1 Representação n° 948/SE. 2 Representação n* 1 -417/DF................

341

3 Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 319/DF.

382

4

Ação Direta de Inconstitucionalidade nff 49 J /AM.. Seção II - Declaração de constitucionalidade: lei ainda consti-

416

tucional .......

432

,

.

.

.

5 Habeas Corpus

348

70.514/RS...

432

Capítulo VI - Controle da omissão.

450

í Mandado de lojunção n° 107/DF......-..

Mandado de Injunção n° 232/RJ....

450 516

Capítulo VII - Controle de constitucionalidade de lei estadual e municipal pelo Tribunal de Justiça do Estado....

543

.

.

2

.

f

1. Recurso Extraordinário n« 94.039/SP..... .. 2. Recurso Extraordinário nf 92 169/SP...... 3 Reclamação i» 383/SP.... 4 Reclamação i° 360/SP..., r

.

r

.

VI

.

543 554

595 713

5

Aç2o Direta de Inconstitucionalidade n° 374/SC 6 Reclamação d" 386/SC. .

.

Capítulo VIU - Controle de constitucionalidade de normas constitucionais 1 2

.

.

..

.......

AçSo Direta de inconstitucionalidade n* 815/DF.......... Mandado de Segurança n® 20.257/DF..

3 Ação Direta de Inconstitucionalidade na 830-7-DF. .

Capítulo IX - Princípio da proporcionalidade.,

lJ Representação n° 1.054/DF... 2

.

3

.

Representação n* 1.077/RJ...... Açào Direta de Inconstitucionalidade a° 958/RJ.

vn

Parte!

CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE

DE CONSTITUCIONALIDADE À LUZ

DA JURISPRUDÊNCIA DO STF 1

.

Considerações preliminares

É muito difícil desenvolver qualquer estudo sobre controle de r

constitucionalidade no Brasil sem se eferir à contribuição prestada pelo Ministro Moreira Alves dos seus vinte e cinco anos de atuação no Supremo Tribunal Federal. Todos aqueles que já se debruçaram sobre o tema hào de

ter percebido que muitas das decisões importantes para a consolidação do nosso modelo de controle de constitucionalidade foram inspiradas nas posições por ele defendidas.

A presente obra reine algumas das mais importantes contribuições oferecidas pelo Ministro Moreira Alves ao desenvolvimento da jurisdição constitucional no Biasi).

Como o leitor haverá de constatar, o Ministro Moreira Alves tem tido

uma aíuação extremamente marcante em todos os temas relacionados com o controle de constitucionalidade e a construção de uma jurisdição constitucional entre nós.

Desde a identificação da natureza jurídica do processo de controle abstraio de normas como um processo objetivo, passando pela discussão sobre a eficácia das decisões proferidas nos processos dc controle de constitucionalidade, até as dire trizes básicas sobre o significado do princípio da proporcionalidade ou devido processo legal - na sua acepção substantiva - e sobre o controle de constitucionalidade de emenda constitu-

cional, os mais diversos temas relacionados com o controle dc constitucio-

nalidade contaram com sua decisiva contribuição. .

Especiicidades do Sistema de Controle de Constitucionalidade f

2

Brasileiro

O monopólio de açSo dircta outorgado ao Procurador-Geral da República no sistema constitucional de 1967/1969 não provocou uma alteração 1

profunda do modelo incidente ou difuso então existente. Este continuou predominante, inlegrando-se a representação de inconstitucionalidade a ele como

um elemento ancilar, que contribuía muito pouco para difcrcnçá-ío dos de"

mais sistemas difusos" ou "incidentes" de controle de constitucionalidade.

Assim, se se cogitava de um modelo misto de controle de constitucionalidade, ií certo que o forte acento residia, ainda, no amplo e dominante sistema difuso de controle, resultando o controle direto em aJgo acidental e episódico dentro do sistema difuso. Ao ampliar, de forma mareante, a legitimação paia propositura da aç3o direta de inconstitucionalidade (CF, ar?. 103), a Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso, permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes fossem submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstraio de normas.

Convém assinalar que, tal como já observado por Anschútz ainda no regime de Weimar, toda vez que se outorga a um tribunal especial atribuição para decidir questões constitucionais, limitasse, explícita ou implicitamente, a competência da jurisdição ordinária para apreciar tais controvérsias' Portanto, parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal .

Federal, no processo de controle abstraio de normas, acabou o constituinte

por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade.

f

Ressalte-se que essa alteração não se operou de forma mais profunda porque o Supremo Tribunal manteve a orientação anterior, que considerava inadmissível o ajuizamento de ação díreta contra direito pré-constitucional em ace da nova Constituição. A ampla legitimação, a presteza e a celeridade desse modelo processual -dotado inclusive da possibilidade de se suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado, mediante pedido de cautelar - fazem com que as grandes questões constitucionais passem a ser solvidas, na

t

sua maioria, mediante a utilização desse ípico instrumento do controle concentrado.

I Cf. ANSCHÚT2, Gerhard. Die Vaftusmg dejDtuOchtalMefu,2. ed., Berlim, f

1930, p. 107; JÊLLINEK, Walier. Der Schutz des iffentlieben Rechl* WDSíRL, cedcrao 2

,

2

1925, p 8 (43).

X Identificação do controle abstraio de normas como processo

objetivo A representação de inconstitucionalidade, consagrada no ait. 219,1, /, da Constituição de 1967/1969, constituía processo que não tinha outro escopo, senão o de defesa da ordem fundamental contra atos com ela incom'

patíveis Não se destinava, pela sua própria índole, à proteção de situações .

individuais ou de relações subjetivadas, mas visava, preápuamente, à defesa da ordem jurídica*. A outorga de competência exclusiva para desencadear o processo de controle abstrato de normas ao chefe do Ministério Pú-

blico parece reforçar esse entendimento, uma vez que tal prerrogativa foi deferida, "não na qualidade de alguém que defenda interesse próprio, mas, sim, na condição da função de defender o interesse coletivo, traduzido na ",

preservação do ordenamento constitucional Tínha-se aqui, pois, o que a jurisprudência dos tribunais constitucionais costuma chamar de processo objetivo (objektives Verfahren), isto é, um processo sem sujeitos, destinado, pura e simplesmente, à defesa da Constituição (Verfassungsrechtsbewahrungsverfohrmf. A provocação de um órgão externo é imprescindível, inclusive como .

garantia contra eventual supremacia da jurisdição constitucional&. Não obstante, não sc reconhece aos órgãos legitimados para desencadear o processo de con-

trole abstrato de constitucionalidade qualquer poder de disposição. O Bundesverfassungsgericht decidiu, a propósito, que a desistência

formulada pelo requerente não acarretava, necessariamente, a suspensão do processo7.0 pedido representaria, nesse contexto, um simples impulso externo {ein bícsser Ânstoss von aussen), um instrumento deflagrador do

2

.

3

.

Cf. voto de Raymundo Faoro, Arquivos do Ministério da Justiça, (18, p,47e s. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional 5. ed. SSo Pauto: Sa,

r

aiva, 1982. p. 67; cf. RE 94.039, Rei. Min. Moreira Alves, RTJ102, p. 755. 4

5

,

.

BASTOS. Curso de Direito Constitucional, cit., p, 68.

SÕHN, HartmuL Die abstrakte Normenkontrolle, in: Bundesverfassungsgericht

iutd Grundgesetz Ttlbingen, 1976, v. 1, cit., p. 296; BVerfJE, 1:208(219); BVerfGE 1:296(414); BVerfJE. 2:213(217). ,

6

.

SÕHN. Die abstrakte NormenkontrolU, cit., p. 304; PESTALOZZA.

Verfassungsproztsirechi, 2. ed.. Munique, 1982; 3. ed.. 1991, p. 6; CANGTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 4. ed., Coimbra: Almedina, 1986, p. 812. 7

.

BVe/fjE, 8:183(184); BVerfJE, 2S:3D8; cf., também, SÕHN. Die abstmkte

NormenkontroUe, ciL, p. 309. 3

processo objetivo de controle8. "O requerimento é indispensável - diz Sõhn - para a instauração do processo, não para o seu desenvolvimento,

uma vez que o princípio do pedido foi satisfeito com a simples apresentação do equerimento , Entre nós, a questão elativa à natureza do processo de controle de normas colocou-se logo no julgamento das primeiras epresentações, ainda que de forma tópica, não sistemática. Nas Representações n" 95 e 96, de 1947, esboçou-se controvérsia quanto à possibilidade de o Supremo Tribu"

r

r

r

.

nal Federal apreciar a arguição de inconstitucionalidade, não obstante o

f

pronunciamento do Procurador-Geral da República pela improcedência do pedido. A Excelsa Corte, por maioria, irmou, inicialmente, orientação no sentido afirmativo, entendendo bastante o encaminhamento do pedido pelo

órgão constitucionalmente legitimado,f. Asscntou-se, igualmente, que o fundamento da inconstitucionalidade,

r

atribuído pelo Procurador-Geral da República, não se afigurava elevante para a resolução doTribunal. "O que importa-dizia o Ministro Hahnemann Guimarães - é que seja apresentado ao Tribunal fato que possa caracterizar a argiiição de inconstitucionalidade não sendo necessário que o Sr. "

"

,

Dr. Procurador-Geral da República haja dado uma classificação à arguida inconstitucionalidade"=>.

No tocante à possibilidade de desistência, o Tribunal considerou-a, inicialmente, cabível". Na Representação n° 466, colocou-se novamente a indagação, tendo o relator, Ministro Ari Franco, asseverado que "ao Minis-

tério Público não é lícito, em regra, a desistência do que pleiteia",i- Esse entendimento foi incorporado ao Regimento Interno do Supremo Tribunal

Federal, que consagra, desde 1970, vedação expressa à desistência da representação"*.

8

9

.

.

SÕHN. Die abstrokte Normenkontrolle, cif., p. 303-304. SÕHN. Die abstrokte Normenkontrolle, cíl, p. 309-310.

10. Rp. 95, ADJ de 23-3-1949, Rcl. Min. Orozimbo Nonato,.*/85, p. 55; Rp. 96,DJ de 25-8-1949, Rei. Min. Goulart de Oliveira, AJ 85, p. 77. 11. Rp. 95 ADJ de 23-3-1949, Rei. Min. Oroãmbo Nonato, AJ 85, p. 64. 12. Rp. 287, Rei. Min. Nálson Hungria, DJ de 28-7-1958. ,

13. RTJ 23, p. I; cf. CAVALCANTI, Themístocles BrandRo. Do Controle de Constitucionalidade, Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 131-132. 14. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, Brasília, STF, 1986, an 169, parágrafo único. 4

O desenvolvimento da açâo direta de controle de constitucionalidade demonstra que jurisprudência e doutrina não lograram diferençar, de ime-

diato, a representação interventiva do controle abstrato de normas, O eminente Professor Themístocles Cavalcanti, Procurador-Gcral da República

do governo democrático que sucedeu à ditadura Vargas, considerava que o chefe do Ministério Público deveria submeter a arguição de inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal, ainda quando a tivesse por descabida"J. Reputava-se suficiente, pois, a presença de um interesse jurídico para encaminhar o tema ao Supremo Tribunal Federal. E, não raro, essa postura colhia referendo na Excelsa Corte, como se depreende de voto proferido pelo

Ministro Goulart de Oliveira, na Rp 96, no qual se afirmou, expressamente: "Se

não fosse lícita a solicitação estranha, só ao ProcuradorGeral ficaria a iniciativa que o impugnante-exige não provocada... Só cie podia ver inconstitucionalidade nesses textos. E só ele seria juiz... naqueles que entendesse - constitucionais...

A sua atribuição nesta emergência é dupla: quando veicula a Representação, submete ao Tribunal, na técnica da Constituição, e quando opina como dever de ofício Não há confundir as duas fun*

'

.

ções

"'f .

(sic)

Essa decisão deu ensejo a que - equivocadamente, ressalte-se -, se convertesse a representação interventiva, destinada à defesa de princípios basilares da ordem federativa e de índole nitidamente contraditória, em um

processo objetivo, no qual o Procurador-Geral da República veiculava, tãosomente, o interesse público na decisão da questão constitucional.

É verdade que, com essa orientação, aplaínou-se o caminho para a adoção de um controle abstrato de normas no direito brasileiro.

Também no tocante à natureza e à eficácia da decisão, parecia dominar o sentimento de que, diferentemente da pronúncia no caso concreto, a

r

r

declaração de inconstitucionalidade esol via-se "por umafórmula legislativa ou quase legislativa, que vem a ser nõo-vigência, virtualmente decretada, de uma dada ler". Convém eiterar, a propósito, a lição de Castro Nunes:

15. Rp. 95, ADJ de 23-3-1949. Rei Min. Orozímbc Nonato. A/ 85. p. 55. 16. AJ 85. p. 101.

17. Rp. 94 ,DJ, de 11-7-1949, Rei. Min. Castro Nun«, AJS5, p. 33. 5

"

Atribuição nova, que o Supremo Tribunal é chamado a exercer pela primeira vez e cuja eficácia está confiada, pela Constituição, em primeira mão, ao patriotismo do próprio legislador estadual no cumprir, de pronto, a decisão e, se necessário, ao Congresso Nacional, na compreensão esclarecida da sua função coordenada com a do Tribunal, não será inútil o exame desses aspectos, visando delimitar a extensão, a executoriedade e a conclusividade do julgado. Na declaração em espécie, o Judiciário arreda a lei, decide o caso por inaplicação dela, e executa, ele mesmo, o seu aresto. Trata-se, aqui, porém, de inconstitucionalidade em tese, e nisso consiste a inovação desconhecida entre nós na prática judicial, porquanto até então não permitida pela Constituição. Em tais casos a inconstitucionalidade declarada não se resolve

na inaplicação da lei ao caso ou no julgamento do direito questiona-

do por abstração do texto legal comprometido-, resolve-se por uma fórmula legislativa ou quase legislativa que vem a ser a não-vigência, virtualmente decretada, de uma dada lei (...).

r

r

Na declaração em tese, a suspensão edunda na ab-rogação da lei ou na derrogação dos dispositivos alcançados, não cabendo ao órgão legiferante censurado senão a atribuição meramente formal de modificá-la ou egê-la, segundo as diretivas do pre-julgado; é uma inconstitucionalidade declarada erga omnes, e não somente entre as partes; a lei não foi arredada apenas em concreto; foi cessada para todos os efeitos",".

r

Evidentemente, a declaração de inconstitucionalidade proferida na epresentação interventiva não era dotada dessa eficácia genérica. Tanto é assim que, mesmo sob o regime constitucional de 1946, previa-se a suspensão de execução do ato argQido de inconstitucionalidade, se essa medida se afigurasse suficiente para o restabelecimento da normalidade no Estado (CF de 1946, art 13).

Essa assimilação entre instrumentos jurídicos diversos identifica-sc, igualmente, no clássico estudo de Buzaid, que qualificou a posição do Prof

curador-Geral da República, na ação direta, para ins de intervenção, corno "

substituto processual, representando toda a coletividade empenhada em

IS. Rp. 94,Zà/de 11 -7-1949, AJ 85, p. 33. 6

expurgar a ordem jurídica de aios políticos, manifestamente inconstitucionais ,"' .

r

e capazes de pôr em isco a estrutura do Estado

De notar que lais imprecisões dogmáticas, decorrentes de uma análise

jurídica equivocada, parecem ter facilitado a adoção do controle abstrato de normas no Direito Constitucional brasileiro.

Observe-se que, a despeito das semelhanças formais inequívocas, a representação iniervenliva e o controle abstrato de normas são dotados de natureza jurídica claramente diferenciada.

É plausível admitir que os próprios elaboradores da Emenda n° 16, dc 1965, não contemplaram as notórias diferenças existentes entre as duas fórmulas.

Assim, na Exposição de Motivos que encaminhou o Projelo de Emenda

r

ao Legislativo, asseverava-se que a inovação, afeiçoada, no ito, às representações de que cuidava o art 8°, parágrafo único, para assegurar o cumprimento dos princípios integrantes do inciso VII do art. 7°, estendia o controle em

tese às leis federais, completando o sistema de proteção constitucional20. Na Comissão Mista que deu origem ao Projelo de Emenda à Constituição n° 16, de 1965, preponderou, igualmente, essa orientação, asseniando-se que "a letra 1k\ propondo a representação a cargo da ProcuradoriaGeral da República, contra a inconstitucionalidade em tese da lei, constitui

uma ampliação da faculdade consignada no parágrafo único do art. 8®, para

tornar igualmente vulneráveis as leis federais por essa medida"i". Era duplo o equívoco inicial dos formuladores da proposta. Não se cuidava de simples ampliação de instituto, antes aplicável, exclusivamente, às leis estaduais. Até porque, como observado, a representação inlervenliva

t

inha âmbito material restrito (leis estaduais lesivas aos princípios sensíveis) e natureza diversa (composição judicial de conflito entre União c Estado, para fins de intervenção). Após o advento da Emenda n° 16/65, não se divisam, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, manifestações evidentes no sentido de se emprestar um tratamento diferenciado à nova modalidade de controle.

19.8UZAID, Alfredo. Da Ação Dirtta de Declaração dr Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1958, p. 107.

20. BRASIL Constituição (1946): Emendas. Emendas à Constituição de 1946: Reforma do Poder Judiciário, Brasília: Câmara dos Deputados. 1968, n" 16, p. 24. 21. BRASIL. Constituição (1946): Emendas, cil. p. 67. 7

A natureza especial do sistema de controle de constitucionalidade, introduzido pela Emenda n° 16/65, somente veio a ser discutida, de forma mais ampla, na Representação n° 700 (AgRg) (Rei. Min. Amaral Santos), julgada em 8 de novembro de 1967". Na ocasião, os eminentes ministros Eloy da Rocha e Aliomar Baleeiro destacaram as evidentes peculiaridades que revestiam o modelo abstrato de controle de constitucionalidade.

Na opinião do Ministro Eloy da Rocha, inexistiria similitude entre o julgamento dessa ação e a declaração de inconstitucionalidade, proferida

em outros processos, assentando-se que: "

Não há símile perfeito entre o julgamento dessa ação e a de-

claração de constitucionalidade, em outras ações que o Supremo Tribunal aprecia. Quando o Tribunal, em qualquer ação, pronuncia a

inconstitucionalidade, ele o faz, para o caso, com eficácia que pode ser estendida, desde que haja a suspensão, pelo Senado, da execução, no todo ou em parte, da lei ou do decreto, art 45, IV, da Constituição. Diverso é o efeito da decisão do Supremo Tribunal, na ação "

Zi .

r

especial, que acolhe a epresentação de inconstitucionalidade

Da mesma forma, o magistério do eminente Ministro Aliomar Baleei-

ro está a indicar que a representação de inconstitucionalidade: "

( ) não é uma ação, no sentido clássico, genuíno do Direito .»

Processual. Para mim é uma instituição de caráter político, à seme-

lhança do *impeachment,, que, por mais que queiramos pôr dentro

do Processo Penal, não é processo penal. É uma medida política, pouco importando que ela adote alguns dos integrantes processualistas, como há exemplo do Direito Administrativo, que se socorre de recursos do Direito Comercial ou Civil, a mesma coisa fazendo o

r

Financeiro em elação ao Direito Privado.

r

Por isso mesmo que para mim não é processo, já me dá um ponto de apoio para a minha opinião de que, sem estringir o alcance do art 115, cuja fecundidade foi aqui cristalina e brilhantemente exposta pelo eminente Relator, sc deve conhecer do agravo e lhe dar provimento. Não 6 processo. Para mim 6 algo diferente"if.

22, RIJAS, p. 690. 23. RTJ 45. p.712. 24. Rp. 700, Rei. Min. Amaral Santos, DJ, de 27-6-1967, RTJ45, p. 714 8

Essa orientação ganharia novos desenvolvimentos no seio da Excelsa Corte.

Na Representação n" 1.016, julgada em 20 de setembro de 1979, o

eminente Minislro Moreira Alves logrou explicitar as linhas fundamentais do controle abstrato de normas no Direito brasileiro, como se pode ver na seguinte passagem de seu voto: "A representação de

r

inconstitucionalidade, por sua própria natureza, se destina tão-sornente à defesa da Constituição vigente quando de sua propositura. Trata-se, em verdade, de ação de cará ter excepcional com acentuada feição política pelo fato de visar ao julgamento, nfio de uma elação jurídica concreta, mas da validade da lei em tese, razão por que o titular dela - e árbitro da conveniência de

sua propositura - é um órgão político (o Procurador-Geral da República), c a competência exclusiva para processá-la e julgá-la cabe

ao Supremo Tribunal Federal, como cúpula de um dos Poderes da União. Tais características estão a mostrar que não é ela uma simples

ação declaratória de nulidade, como qualquer outra, mas, ao contrá-

r

io, um instrumento especialíssimo de defesa da ordem jurídica vir

gente estruturada com base no respeito aos princípios constitucionais vigentes. Não se destina à tutela de Constituições já evogadas,

até porque a observância delas pelas leis ordinárias elaboradas sob seu império é questão que interessa exclusivamente à disciplina das relações jurídicas concretas - e, portanto, matéria de conteúdo es-

tritamente jurídico -, e não à harmonia da ordem jurídica vigente. pois a lei ordinária anterior, ainda que em choque com a Constituição vigorante quando de sua promulgação, ou está em conformidade com a Constituição atual, e, portanto, não está em desarmonia com a ordem jurídica vigente, ou sc encontra revogada pela Constituição em vigor, se com ela 6 também incompatível"2J. Adiante, concluía o emérito magistrado:

Para a defesa de elações jurídicas concretas em face de leis r

"

ordinárias em desconformidade com as Constituições vigentes na

época em que aquelas entraram em vigor, há a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum, que só passa em julgado para as partes em litígio (consequência estritamente jurídica), e que só tem

25. RTJ 95, p. 999. 9

eficácia erga omnes se o Senado Federai houver por bem (decisão de conveniência política) suspendê-la no todo ou em parte. Já o mesmo

não ocorre com referência à declaração de inconstitucionalidade obtida em representação, a qual passa em julgado erga omnes, com reflexos sobre o passado (a nulidade opera ex tunc, independentemente da atuação do Senado), por se tratar de decisão cuja conveniência política do processo de seu desencadeamento se faz a priori, e que se impõe, quaisquer que sejam as consequências para as rela-

ções jurídicas concretas, pelo interesse superior da preservação do respeito à Constituição que preside à ordem jurídica vigente if "

.

Começou-se, assim, a precisar a característica marcadamente objetiva do processo de controle abstraio de normas. Mais que um processo judicial, o controle abstraio de normas é concebido como um mecanismo pro-

cessual destinado, especificamente, à defesa da ordem constitucional (Verfassungsrechtsbewahrungsverfahrer)2J. Não se cuidava, pois, do julgamento de uma relação concreta, mas, sim, d8 validade dc uma lei em tese. O Procurador-Geral da República não

f

era o dominus iitis, no sentido clássico do termo, mas o órgão politico incumbido pela Constituição de desencadear o processo de iscalização abstraia de normas.

Evidentemente, como órgão político competente para instaurar o controle abstrato de normas, o Procurador-Geraí da República não veiculava uma pretensão propriamente dita, traduzindo, apenas, o interesse público

na apreciação da validade da lei ou aio normativo. Não haveria que se cogi ÿ tar, pois, de um contraditório, afigurando-se suficiente o interesse manifestado na apreciação da validade da norma pelo Supremo Tribunal Federal.

Ressalte-se que, como observado, essa orientação já vinha sendo perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal, no período anterior ao advento da Emenda n° 16/652*. E o próprio Regimento Interno do Supremo Tribunal consolidou esse entendimento, ao contemplar, desde 1970, a possibilidade de o Procurador-Geral da República submeter a representação à Corte, manifestando-se, porém, pela sua improcedência (RISTF, art 169, §1 ®). Não sc

26. RTJ 95, p. 999.

27. Cf. SÕHN. Die abstrakte NormtnkonlrolU, cit., p. 296; PESTALOZZA, Verfassungsprozessrtcht, ciL, p. 37. 28. Rp. 95, ADJ, de 23-3-1949, RcL Min. Orozimbo Nonato, AJ 85, p. 55; Rp. 96, Rei. Min. Goulart de Oliveira, DJ de 25-8-1949, AJ 85, p. 77. 10

deve olvidai; ainda, que norma regimental da Excelsa Corte incorporou dispositivo constante-equivocadamente, a nosso ver-da Lei n° 4.337/ 64, que faculta ao relator dispensar as infonnaçôes, em caso de relevante

Interesse de ordem pública (RISTF, art. 170, § 3f)ii. Sem dúvida, tal disposição destaca, ainda mais, o caráter objetivo do processo de controle abstraio de normas, ensejando o julgamento da representação sem & configuração de um contraditório mínimo. Tfcis características especiais foram realçadas pela Excelsa Coite, com maior nitidez, nojulgamento da Ação Rescisória n* 878, na qual se suscitava

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a possibilidade de se proceder à rescisão de julgado proferido em Representação. O voto proelado pelo eminente Ministro Moreira Alves parece sintetizar es Be entendimento, como se depreende da leitura da seguinte passagem: "A meu ver, a açSo direta de declaraçSo de inconstitucionalidade

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r

é um meio de controle político da Constituição, que i deferido, em caráter excepdonalíssimo, a esta Suprema Corte. O eminente Procuradcc-Geral da República 6 o ámtor dessa epresentaçSo, apenas para o efeito de provocaÿou nâo, o Tribunal, porque ele, como órgSo político -já que se trata de açSo de natureza polfricfl(pois o que se dccide çfo o* limitef atnaçfto de dois Poderes conjugados ao elaborar uma lei-, pode encaminhar, ou nâo, o pedida Mas, uma vez encaminhado, nem mesmo ele pode mais retirá-lo. B mais. Ainda que seja contrário ao próprio pedido que encaminha, o Regimento só lhe defere a possibilidade de dar parecer em contrário. Essas peculiaridades e o eto de que o próprio Supremo pode dispensar as informações do Congresso ou da Assembléia estio a

demonstrar, a meu ver, o caráter excepciona! dessa açfio. E por ser ela instrumento de controle político da constitndofiali-

dadeda lei em tese, enio estritamente meio de prestação jitódicional, não se me afigura possível sujeitá-la à açfio rescisória prevista no

Código de Processo Civil"®®. Vê-se, pois, que, tal como concebido pelo constituinte e desenvolvido peio Supremo Tribunal Federal, o controíe abstraio de normas, previsto do

29. Rucco que tal disposiç&o 6 pertinente aos procúmK oailuenlt como o controle abstrtto de poemas, pflo se afigurando compatível com pmrrriimnwo de natorcza contrat

ditória, como "rif*'aÿ ÿf*ÿ visa ao controle de constitucionalidade da lei e o princípio da interpretação conforme à Constituição é xneio para a efcivaçfto desse controlei já a representação de interpretação tem por fim a determinação, dentre várias interpretações possíveis e válidas, daquela que melhor

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condiz com a norma em causa, e conduz a esultado análogo ao que chegaria a interpretação autêntica. Por outro lado, a representação de 33

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interpretação, peto im a que visa, não admite a concessão de medida timonar; ao contrário também do que sucede com a representação de inconstitucionalidade, exige a justificativa da necessidade da interpretação, e, consequentemente, pennite o indeferimento in limine; e, na epresentação de inconstitucionalidade,há a possibilidade de os votos se dividirem entre duas ou mais interpretações. Finalmente, a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia vinculante ex tunc, ao passo que a interpretação decorrente de representação dessa natureza tem eficácia vinculante ex rmne, como decorre dos tomos do

artigo 187 do Regimento Interno desta Coite

"

i* .

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NeSSa linha, o lYibunal considerou inflimigftfvftl a itfiliyflçgnHa r*pr*sentaçõo interpretativa, entendendo que, se fosse o caso de aplicar a interpretação conforme à Constituição, ela deveria ser utilizada no âmbito do

controle abstraio de normas',. Acrcscentou-se, ainda, que a força normativa f

da interpretação ixada pelo Tribunal emprestava-lhe um efeito vinculante inter omnes, de modo que a ninguém seria permitido aplicar a lei na interpretação censurada pelolYibunal&0.

Embora oHdbunal tenha equiparado a interpretação conforme à Cons-

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tituição à declaração de nulidade parcial sem redução do texto, não teve, inicialmente, o cuidado de introduzir qualquer mudança na formulação da parte dispositiva da decisão, que continuou a enfatizar a improcedência da argQição. Manteve-se a práxis desenvolvida de confirmar a constitucionalidade da ó desde que adotada determinada interpretação". A equiparação pura e simples da declaração de inconstitucionalidade

sem redução de texto à interpretação confonneà Constituição prepara difi-

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culdades significativas. A primeira delas diz respeito à conversão de uma modalidade de interpretação sistemática, utilizada por todos os tribunais e juízes, «n técnica de declaração de inconstitucionalidade. Isso já exigiria uma especial qualiicação da interpretação conforme à Constituição, para afirmar que somente teria a característica de uma declaração de inconstitucionalidade sem

f

78. Vfoto taRp. 1.417. DJ de 15-4-1988. 79. Rp. 1.417, Rei Min. Moreira Alves, RTJ126, p. 48. 80. Rp. 1.417, Rei Min. Moreira Alves, RTJ 126, p. 48. 81. Rp. 1.389, ReL Min. OjcrCocrta, RTJ 26, p. 514; Rp. 1.999, ReLMk-AkHr Passarinho, DJ de 9-9-1988. 34

fy fÿTfo «wpwlfl r> lyrtforriy COTVitiftliçfiO dffSffHiVOlVÍda pela Corte Constitucional ou, no nosso caso, pelo Supremo Tribunal Federal. Até porque, do contrário, também as questões que envolvessem interpretação conforme à Constituição teriam de ser submetidas ao Pleno dos Tribunais ou ao seu órgão especial (CF, art 97). Portanto, se essa equiparação parece possível no controle abstraio de

normas, já nfio se afigura isenta de dificuldades a sua extensão ao chamado controle incidental ou concreto, uma vez que, nesse caso, ter-se-ia de conferir, também no âmbito dos tribunais ordinários, tratamento especial à interpretação conforme à Constituição.

f

Maior dificuldade ainda adviria do fato de que, ao ixar como constitucional determinada interpretação e, expressa ou tfnpTirimmantft, excluir determinada possibilidade de interpretação, por inconstitucionalidade, o Tribunal nfio declara-nem poderia £azMo-a inconstitucionalidade de todas as possíveis interpretações de determinado texto normativo. Por oubo lado, a afirmação de que a interpretação ctmfonne à Constituição e a declaração de inconstitucionalidade são uma e mesma categoria,

se parcialmente corveta do plano das Cortes Constitucionais e do Supremo Tribunal Federal, é de todo inadequada na esfera da jurisdição ordinária,

cujas decisões não são dotadas de força vinculante geral*2. Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação conforme è Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida

pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de

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texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (AnwendungsfitUe) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legaL Assim, se se pretende ealçar que determinada aplicação do texto

normativo é inconstitucional, dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situações, tem a virtude de ser dotada de maior

clareza e segurança jurídica expressa na parte dispositiva da decisão (a lei f

Xé inconstitucional se aplicável a tal hipótese; aleíYé inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercícioinanceiro).

82. a. SCHLAICH, Klmx. Das Burítsvtrfhssvngsgtrichl, SUlhtng, Vtrfahrm, ExOdxi&agm. Munique: C R Bcck, 1985, p. 187.

A decisão proferida na AçSo Direta de Inconstitucionalidade n° 491 (Relator: Ministro Moreira Alves) parece indicar que o Supremo Tribunal Federal se dispôs & afastar-se da orientação anterior» que equiparava a interpretação conforme è Constituição à declaração de nulidade parcial sem redução de texto, passando a deixar explícito, no caso de declaração de nulidade sem redução de texto, que determinadas hipóteses de aplicação, constan-

tes de programa normativo da lei, sâo inconstitucionais e, por isso, milas,J. Cuidava-se de discussão sobre a constitucionalidade do azt 86, parágrafo único, da Constituição do Estado do Amazonas, que consagra as se-

guintes normas: "

r

Art. 86. Lei Orgânica, de iniciativa facultativa do ProcuradorGeral de Justiça, disporá sobre a organização e o funcionamento do Ministério Público, observando em elação aos seus membros:

Parágrafo único. Aplicam-se, no que couber, aos membros do Ministério Público os princípios estabelecidos no art 64,1, n e IV a Xm, desta Constituição". O art. 64 da Constituição estadual, ao qual faz remissão expressa a

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disposição impugnaria, consagra as seguintes egras: "

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Ait 64. A Magistratura Estadual terá seu egimejurídico estabelecido no Estatuto da Magistratura instituído por lei complementar de iniciativa do Itibonal de Justiça, observados os seguintes princípios:

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V - os vencimentos dos magistrados serôo ixados com dife-

rença nSo superior a dez por cento de uma para outra das categorias da carreira, não podendo, a título nenhum, exceder os dos Ministros do Supremo Tribunal Federal"* DJ de 6-5-1994. p. 10485. 87. KLEIN, Eckart. Vctfassungsptozcssrccht-Versoch eáncr Systematik an Htnd

der Rechtsprechung de* BuaJesvírfatsungsgerkbís. AoR, 108,1983, p. 410 (434); BRYDE, Biun-Otta Vtrfassvngsmtwicklmg. Stabilim und Dynamlk bn Vtrfassvngsrtcht dtr

BteidtsnpubUk Dtutschland, Baden-Baden. 1982, p. 395. 88. Cf. BRYDE.

ciL, p. 397-398; STARCK, ChriMim. Das

Bundtsvttjasjmgsgtrtchi tm polttischtn Prcatas dtr BmdtsrtpubUk, lUUngea: Mota 1976, p. 27. 38

da, que a Corte Constitucional nfio dispõe de competência para estabelecer prognósticos, sendo limitada a sua capacidade de fazer previsões**. Nfio pode ela estabelecer, portanto, com segurança, o exato momento da conversão de uma "situação ainda constitucional" em um estado de inconstitucionalidade40.

AobjeçSo concernente à eventual falta de fundamento legal para pronúncia da Appellentschetdung nfio se afigura irretorqufvd, sobretudo se considerada esta decisfio como peculiar sentença de rejeição da

inconstitucionalidade4*. Se admitido que uma situação considerada constitucional pode tomar-se inconstitucional, não se deve excluir a possibilidade de que, no momento da decisão, ainda não se tenha operado essa comer-

sOo. Assim, de uma perspectiva formal, o apeb ao legislador nada mais expressaria do que a constatação desse incompleto processo de tnconstttuctonatízaçâo't. A -AppeUentscheldung, poderia ser vista, assim, tal como proposto por Ebsen, como técnica específica para atuar sobre essas situações imperfeitas sem que se tenha de pronunciar a inconstitu"

"

,

cionalidade ou a nulidade da lei,*.

Se se analisarem, porém, os grupos singulares â&Appellentscheidung, pode-se duvidar daconeção dessa tipificação processual. Em verdade, abstém-se o Tribunal, muitas vezes, de «nirir um juízo de desvalor sobre a norma para evitar consequências práticas danosas".

No entanto, não deve pairar qualquer dúvida de índole jurfdico-funckmal quanto à possibilidade de o XHbunal ressaltai; nas chamadas "situa"

89. BRYDE Vtrfasstcngstntrtcklung, clt, p. 397; KTJJN. Vtrjassimgsprozissricht, áL, p. 410 (434); GUSX Christoph. Pariamtnlíxríschtr Gtstízgtbtr und Bundtrttrfaxj*ar&Z*richf, Berlim, 1985, p. 212.

90. EBSEN, Ingwec. Das Bmdêxmfiitnmgtgplcht ok Elmmt gtstUschttfUchtr SãButngidUnmg, Berlim, 1985, p. 96-97. 91. SCHLAICR Das BundtsnrfassinigTgrriciit, àt, p. 181. 92. EBSEN. Das Btmdavrrfiaamgsgericht, dt, p. 96. 93. EBSEN. Das Bvndesvfrfiusmgsgtricht, áL, p. 96-97.

94. RUFP-v. BRÚNNECK. Wiltrtm. Darf dai BpndetvcrfaMJingtgericbt tu deu f

f

Gcseogeber «ppeUkren? In: FtsOchritllrGtbhartiMalUr, Tflbingen, 1970, p. 355 (396); vÿ vaí A77At Christian. "Nocfa uod "Woss vcfbssuoÿ wldilfÿ

Rechalagen Io: Bmáisvtrfiusutfgsgêrieht und Grvndgtsetz. C. H. Beck. 1976, v. 1, p. 520 (536 e t.)\ BRYDE. Vtrfossungstnhficklung, ciL, p. 396; EBSEN. Das Bwidanifassimgtgiiicto, dt, p. 97. 39

ções ainda constitucionais", as deficiências da norma impugnaria e a necessidade de sua substituição, denogaç&o oa complementação?).

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Os efeitos do apelo ao legislador não estão disciplinados pelo direito positivo. Segundo a práxis consagrada pelo Tribunal, há de constar da paite dispositiva da decisão *p««g o reconhecimento da da lei. O "apelo ao legislador" integra, normalmente, os tmdamentos da decisão?*. Estes contêm a advertência de que ama determinada situação-eventualmente, após o decurso de determinado prazo - não mais será aceita*,. Em tempos mais ecentes, passou oTribunal a declarai; na paxte dispositiva, a constitucionalidade da lei consoante osjundamentos da dedsõo Çnach "

"

Massgabe der OrUndtT)*. Essa referência na parte dispositiva aos funda-

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mentos da decisão deveria cumprir, assim, uma "funçUa de advertêncteT. As assertivas constantes da sentença de ejeição de inconstitucionalidade a espeito do processo de tnconstitucionalização de uma lei não estão cobertas pela coisa julgada (Rechtskrqfi), nem são dotadas de força de lei (Gesetzeskrqfi), porquanto esse desenvolvimento posterior não 6 objeto do controle". A referência aos fundamentos da decisão de&tina-se a impedir, todavia, que, em virtude da declaração da constitucionalidade, a lei ique isenta de críticas. Ao contrário, pretende-se assegurar a possibilidade de susátar-se, após o decurso de determinado prazo, a inconstitucionalidade da lei,{i.

95. BKYDfi. Vttjosíun&cavficklmg, ciL, p. 396; SCHULTE. Martia AppeDenttcbddungeo des Bund eiverfiss uagsgerichts, DVBl. 1988. p. 1200 (1205); GKRONTAS, Apostolo. Dic Appeltenischeidungep, Soadcrvotnmxflppcllc and die blosse Uavaeinbvwiwfrr0z4s3rtchu dt, p. 16-17.

157. BVtjOE 6:382; BVnjQE, 11:94; FRIESENHAHN, Ernst Zar ZumUhctigktloabgmzvng. In: STARCK. Chiai nn. Das BtokUrvtrfiixncngsgtricht im PoSttixhm Prouss dtr Bandtsrtpublik. TBbingen, 1976, p. 752.

158. FRIESENHAHN. Zttr ZustOndígktíUabgrvrmatg, dt, p. 754. 159. PESTALOZZA Vajaisvngsproztisrvchl, dt, p. 17. 68

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Não obstante a existência de esferas normativas diferenciadas, afigua-se legítima a conclusão de Pestalozza, segundo a qual a existência das jurisdições estaduais e federal outorga ao lesado uma dupla proteção, seja quando o aio se afigure incompatível com disposições federais e estaduais materialmente diversas, seja quando malfira preceitos concordantes da Constituição Federal ou da Cana estaduaL Como observado, a coexistência de jurisdições constitucionais federal e estadual enseja dúplice proteção judicial, independentemente da coincidência ou divergência das disposições contidas na Carta Magna e na Consttaição estadual. A ampla autonomia de que gozam os Estados-Membros em alguns modelos federativos milita em favor da concorrência de jurisdições constitucionais. Portanto, uma mesma lei estadual pode ser compatível com a Lei Maior e incompatível com a Carta estadual. Daí abster-se o Bundesverfassungsgericht de se pronunciar sobre a validade da lei estadual, limitandose a declarar a sua compatibilidade com a Lei Fundamental ou com o direá-

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to ederal"iQ. E, às objeções quanto à inexistência de objeto no controle de constitucionalidade em face da Lei Fundamental, no caso de inconstiturio-

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nnlktoie diante da Cazta estadual, esponde Friesenhahn, com proiciência: r

estrição não leva em conta que, no Direito Constitucional, há que se distinguir o juízo sobre a validade da competência para apreciar essa validade ou declarar a invalidade" (DleserEtnwand

Qbersteht, dass tm Verfassungsrechlzu unferschelden ist, ob materteU eine Norm ungaltlg ist und wer befugt ist, dtê Gattigkeit zu proferi vndcbe UngOltigkeit geltendzu machen)"". Não se deve olvidar, outrossim, que pronunciamento genérico de Cort

e estadual quanto à inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face do Texto Magno, pareceria totalmente incompatível

com o exercício do controle concentrado de constitucionalidade pela Coite Constitucional FederaL

Esta questão foi suscitada, entre nós, pelo eminente Ministro Moreira r

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Alves, no Recurso Extraontinário í*92.169/SP (Rd. Min. Canha Peixoto), essaltando-se que:

160. SÕHN. Dí4 abstrai* NotmmhMroOt, dt, p. 318-319. 161. FRIESENHAHN. Ztr Zustetndígfutísabgr$/ttmg, dt, p. 752. 69

"

(...) se fosse possível aos TYibunais de Justiça dos Estados o

julgamento de representações dessa natureza, com relação a leis mimicipais em confHto com a Constituição Federal, poderia ocorrer .T

.

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4ÿTT. i *n nrÿ a: r*TrT"

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isso hoje é matéria pacífica nesta Corte - que ela, transitando em julgado, tem eficácia e/ga omnes, independentemente da paiticipaçfio do Senado Federal, o que só se erige para a declaração inctdenter ttmtum. O que implica dizer que se transitasse em julgado a decisão nela proferida por Tribunal de Justiça, esta Corte Suprema estaria

r

vinculada à declaração de inconstitucionalidade de Tribunal que lhe é infeior, mesmo nos casos concretos futuros que lhe chegassem por via de reccreo extraordinário. O absurdo da consequência, que é da índole do instrumento, demonstra o absurdo da premissa"1iZ. Tfcmhém o Ministro Leitão de Abreu dela se ocupou, como se vi na seguinte passagem de seu voto: "

Gostaria de derinrir, com o desenvolvimento que o alto relevo dessa questão constitucional comportaria, as razões que, a meu sentir, militariam a favor da tese perfilhada pelo acórdão recorrido, se superáveis, em relação ao presente caso, todos os óbices que se levantam acerca do cabimento da representação proposta perante o TYibunal local, para a declaração de inconstitucionalidade da lei municipal, de que na hipótese se trata, por incompatibilidade com a

Constituição FederaL Não achei meios jurídicos, todavia, que me habilitassem a vencer o obstáculo, levantado pelo Ministro Moreira Alves, no que diz respeito à situação que se criaria no caso de se declarar pftlnTYihmgl Justiça, tnrarraihirâTpjilirffl/fr 4ÿ nH*ntcipal, por denotar conflito com a Carta Federal, sem que dessa decisão se manifeste recurso extraordinário. Transitada em julgado decisão dessa natureza, icaria, na verdade, o Supremo Tribunal vinculado à declaração de inconstitucionalidade pronunciada pelo Tribunal f

r

,

de Justiça e, por via de conseqtlêiicia, impossibilitado de julgar casos concretos futuros que, em recursos extraordinários, se trouxessem à sua apreciação. Como essa consequência, que seria inelutável, se me afigura, também, inadmissível, não há saião concluir, a meu ver malgrado a elegante construção jurídica do TViVwinai paulista,

WLm 103, p. U15. 70

pfflfl inTtfBÍtiÿ ÍATvalWiaHÿHm >rpfMQ/iM ilft artigo 54,1, e, da Constituição do Estado de SSo Paulo. Conhecendo, pois, do recurso, lhe dou provimento para que a inconstitucionalidade

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assim ique pronunciada""Q. As considerações então expendidas faziam referência à instituição de f

mecanismo de controle de constitucionalidade, no imbito da unidade

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federada, tendo em vista as especificidades do Direito Constitucional positivo brasileiro. Ibdavia, parece lícito enfaizar que a possibilidade de coexistência entre jurisdições constitucionais federal e estadual pressupõe, em uma estrutura federativa, expressa previsão constitucional e uma definição do "parâmetro de controle" (KontroUmafistab). Dessarte, mesmo quando

as disposições dos textos constitucionais federal e estadual tiverem idêntico conteúdo, há de se admitir a autonomia dos pronunciamentos jurisdicionais da Corte Federal ou de tribunal estadual.

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O Bimdesverfassungsgericht irmou entendimento no sentido de que a adoção pela Constituição estadual de normas com o conteúdo idêntico a

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preceitos constitucionais ederais alarga a dúplice garantia jurisdicional,

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permitindo que os ecursos constitucionais e o controle de normas possam ser instaurados perante o Tribunal Constitucional «aarfm!, qoj fpnnos ia Constituição estadual, ou perante a Cocte Constitucional federal, endo como

parâmetro a Lei Fundamental, W. f

Em caso de dissídio jurisprudencial específico entre o Bimdesverassungsgericht e um Landejverfassungsgeridu, há de prevalecer a orientação consolidada pelo órgão federal'f5.

163. RE 92-169, Rei. Min. Cunha Peixoto, *77103, p 1116-1117. 164. BVtrfGE 36:342(368); ct, também, PESTALOZZA. Vtrfasswtgspwztssnche, dt,p. 17. Nesse caio, ido seria de &pllcar-se o çtiacíçio Bunduncht bricht Landtsrrcht, coostÉfltdoart31dâLeiR»dâmeflUl,amave2que.fiegmidooB»)dMwyÇmiffigig«ric*r, direito coastitttcktfial federal nio quebra direito constitncional estadual de conteúdo idênico" [BtouUsvtrfassvngsrtchl brtcht inhaltsgUicfm Landesvetfasstaigsreckt nlcht t

,

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BVttJGE, 36:342(343)]. Ademais, ao ocante aos direitos tmrtamnntai». é de admitir-ae t

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que o principio constante do mt 131 sofre estriçges decorrentes da aplicaçio do dfoposto do ut 142» que admite a snbsUtfiociA do coostituckmal estadual pertinente a £*. rantias individuais.

165. BVtrfGE, 36342(368-9). STERN. KommtntorzwnOnmdg*X4tz(DúxBcmtr Orundgeutz Kommtnfar), Art 100, n° 268-74 mola que, assim como o Bundtsvrrfiuf

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nmgsgtrtcfiívt-se compelido a aplicar, incidentemente, direito estadual, derem a» Cortea fattdmto aplicar» mnlM vezes* de onnt incidental ou prittcSpoUttr, o edenL 71

Embora na Alemanha se consagre o princípio de que Bundesrechtbricht Landesrecht (o direito federal rompe o direito estadual) (Lei Fundamental, art. 31) eaLei Fundamental outorgue amplacompetência legislativaà União,

nfio há dóvida de que o texto da Lei Fundamental - muito menos anatítico

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do que as Constituições brasileiras em geral, especialmente a de 1988 deixa ainda significativo espaço para o constituinte estadual, sobretudo no que concerne à organização poiftico-administrafva e à política educacional

O próprio princípio de homogeneidade (ffomogertíUHsgebot), previs-

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to no art 28 da Lei Fundamental, 6 suficientemente impreciso para peimitir aos Estados-Membros alguma liberdade na concreização dos postulados da República, Democracia, e Estado de Direito social Por outro lado, a Corte Constitucional irmou orientação no sentido de que disposições constitucionais estaduais de conteúdo idêntico às do Direito Constitucional ederal não são atingidas pela fáimiia do art. 31t. Argumenta-se que o princípio do Bundesrecht bricht Landesrecftt disciplina a colisão (entre normas contraditórias), não sendo aplicável, por isso, às situações jurídicas análogas ou semelhantes instituídas pelos Estados. Assim, muitos Estados eproduzem ou até mesmo ampliam o catálogo de direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental Sob o império da Constituição de 1988, suscitou-se questão relativa à

competência de Tribunal estadual para conhecer de açfio direta de inconstitucionalidade, formulada contra lei municipal cm face de paiflmotro constitucional estadual, que, na sua essência, reproduzia disposição constitucional federal. Cuidava-se de controvérsia sobre a legitimidade do LPTU msritiiiHnpftrlw municipal -fwpitfll w nniniripal tf* 11.1 de 30-12-1991). Concedida a liminar pelo THbunal de Justiça de SSo Pau-

lo, opôs a Prefeitura Municipal de São Paulo reclamação perante o SupremoTMbunal Federal, sustentando, fundamentalmente, que, embora fúnda-

da em inobservância de preceitos constitucionais estaduais, a açfio direta acabava por submeter à apreciação do TVibunal de Justiça do Estado o contraste entre a lei municipal e normas da Constituição Federal1f, (Rcl. 383, ReL: Min. Moreira Alves).

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Anteriormente, julgando a Reclamação 11t 370 (Relator: Ministro Octávio Gallotti), afirmara o Supremo Itibunal Federal que aleceria aos

166. BmfiSE, 36.366. 167. RcL 383. Rd Min. Mocdn Ahw,itf de 21-5-1993. 72

Tribunais de Justiça estaduais competência peia conhecer de representação de inconstitucioTttKiIftrlft de lei estadual ou municipal em face de parâmetros - formalmente - estaduais mas substancialmente integrantes da ordem ,

constitucional federal>&*.

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Considerou-se então que a reprodução na Constituição estadual de normas constitucionais obrigatórias em todos os níveis da ederação "em

termos estritamente jurídico?, seria "ocioscTi*. Asseverou-se que o texto

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local de reprodução formal ou material, "ido obstante a forma de proposição normativa do seu enunciado, vale por simples explicitação da absorção compulsória do precato federal, essa, a norma verdadeira, que extrai força de sua recepção pelo ordenamento local, exclusivamente, da supremacia hierárquica absoluta da Constituição Federal""'°. A tese concernente à ociosidade da reprodução de normas constitucionais ederais obrigatórias no texto constitucional estadual esbarra já nos chamados princípios sensíveis, que impõem, inequivocamente, aos Estados-Membros a rigorosa observância daquele estatuto mínimo (CF, art 34, VII). Nenhuma dúvida subsiste de que a simples omissão da Constituição qiiimlA c pftnirivftçgft iim pivttiilwVx| no r-Xto magno estadual, já configuraria ofensa suscetível de provocar a instauração da representação interventiva. Não é menos certo, por outro lado, que o Estado-Membro está obrigado a observar outras disposições constitucionais estaduais, de modo que, adotada a orientação esposada inicialmente pelo Supremo Itibunal Fedef

ral, icaria o direito constitucional estadual - substancial-reduzido, tal-

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vez, ao preâmbulo e às cláusulas derrogatórias. Até porque, pelo modelo analítico de Constituição adotado entre nós, nem mesmo o Direito Tributáio estadual pode ser considerado, segundo uma orientação ortodoxa, um direito gnhgfflTKÿinlmftnteestadual, »m« vezque, além dos princípios gerais, aplicáveis à União, aos Estados e Municípios (arts. 145-149), das limitações ao poder de tributar (arts. ISO-152), contempla o texto constitucional federal, em seções autónomas, os impostos dos Estados e do Distrito Federal (Seção IV-art 155) e os impostos municipais (Seção V - art 156). Como se vê, é por demais estreito o espaço efetivamente vago deixado ao alvedrio do constituinte estaduaL

168. RcL 370, RcL Min. Octwlo CMk*Ú.DJ de 20-4-1992. 169. RcL 370, dt

170. RcL 370, ck. 73

São elucidativas, a propósito, as seguintes passagens do voto do Ministro Moreira Alves: "

É petição de princípio dizer-se que as normas das Constitui-

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ções estaduais que eproduzem, formal ou materialmente, princípios constitucionais federais obrigatóios para todos os níveis de governo na federação são inócuas, e, por isso mesmo, nfio são normas jurídicas estaduais, até por não serem jurídicas, já que jurídicas, e por isso eficazes, são as normas da Constituição Federal eproduzidas, razão por que dSo se pode julgar, com base nelas, do âmbito estadual, ação direta de inconstitucionalidade, inclusive, por identidade de razão,

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que tenha inalidade interventiva. (...)

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Essas observações todas servem para mostrai; pela inadmissibilidade das consequências da tese que se examina, que ÿ 6 exalo pretender-se que as normas constitucionais estaduais que eproduzem as normas centrais da Constituição Federal (e o mesmo ocone com as leis federais ou até estaduais que fazem a mesma eprodução) sejam inócuas e, por isso, não possam ser consideradas normas jurídicas. Bssas nonna* são nonÿ s jurídicas, e têm eficácia no seu âmbito de atuaçáo, ate para permitir a utilização dos meios processuais de tutela

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desse tmbito (como o ecurso especial, no tocante ao artigo 6* da Lei de Introdução ao Código Civil, e as ações diretas de inconstitucio-

nalidade em face da Constituição Estadual). Elas nfio sSo normas ser

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cundárias que correm necessariamente a sorte das nonnas primárias, como sucede com o egulamento, que caduca quando a lei egulamentada é evogada. Em se tratando de norma ordinária de eprodução ou de norma constitucional estadual da mesma natureza, por eem eficáda no seu tmbito de atuação, se a norma constitucional federal eprodoada or evogada, elas, por terem eficácia no seu âmbito de atuaçâo, persistem como nermas jurídicas que nunca deixaram de sec Os prin-

cípios reproduzidos, que, enquanto vigentes, se impunham obrigator

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iamente por força apenas da Constituição Federal, quando evoga-

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dos, permanecem, no tmbito de aplicação das leis ordinárias federais ou constitucionais estaduais, graças à eficácia ddas resultante

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,1" .

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Se prevalecesse a orientação esposada na Reclamação n® 370",' estaria completamente esvaziada a cláusula contida no ait 125,$2?,daConsti171. RcL 383. Rei Min. Mordia Aires, DJdt 21-5-1993. 172. Rei 370. Rd. Mim Octovio Gdktti, DJ 4c 20-4-1992.

tuição, uma vez que, antes de qualquer decisão, deveria o Tribunal de Jmtiça verificar, como questão preliminar; se a norma constitucional estadual nfio era mera reprodução do direito constitucional federal. De resto» não estaria afastada a possibilidade de que, em qualquer hipótese, fosse chamado o Supremo Tribunal Federal, em reclamação, para

dirimir controvérsia sobre o cariter federal ou estadual do parâmetro de controle.

A propósito, observou o Ministro Morara Alves: %.„) em nosso sistema jurídico de controle constitucional, a

açfio direta de tem como cousa petendi, wgn a inconstitucionalidade em face dos dispositivos invocados na inicial enrno vwilnrins num a tngfwicritiicifwialidadft fm fara qualquer(tispositivo do parâmetro adotado (a Constituiçfto Federal ou a Consti,

tuição Estadual). Por isso 6 que n&o há necessidade, para a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo impugnado, que se

forme maioria absoluta quanto ao dispositivo constitucional que leve

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cada juiz da Corte a declarar a inconstitucionalidade do ato. Ova, para se concluir, em reclamação, que a inconstitucionalidade argflida em face da Constituição Estadual seria uma argOiçôo só admissível em ace de princípio de reprodução estadual que, em verdade, saia princípio constitucional federal, mister se aia que se examinasse a

argUiçâo formulada perante o Tribunal local não apenas - como o

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parecer da Procuradoria-Geral da República fez no caso presente, no que oi acompanhado pek» eminente Ministro Velloso no voto que proferiu - em ace dos preceitos constitucionais indicados na inicial, mas também, de todos os da Constituição Estadual E mais, julgada procedente a reclamação, estar-se-ia reconhecendo que a lei muni-

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cipal ou estadual impugnada nSo feriia nenhum preceito constitucional estritamente estadual, o que impossibilitaria nova arguição de

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inconstitucionalidade em ace de qualquer desses preceitos, se, na

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conversão feita por meio da eclamação, a açfio direta estadual em ace da Constituição Federal fosse julgada improcedente, por não violação de qualquer preceito constitucional federal que não apenas os invocados na inicial. E como, com essa transfonnação, o Supremo Tribunal Federal não estaria sujeito ao exame da inconstitucionalidade da lei estadual ou municipal em ace dos preceitos constitucionais invocados na inicial perante o Tribunal de Justiça, e tidos, na eclama-

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ção, como preceitos verdadeiramente federais, mudar-se-ia a causa petendi da açfio: de inconstitucionalidade em ace da Constituição

Refriiml jwa CPI ax dg Cflngtitiriçfin Pftiffal sem limitação, evidentemente, aos preceitos invocados na inicial" m. f

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NSo se deve olvidar que o cfcamado poder constituinte decorrente do EstackÿMembroé, por sua natureza, um poder constituinte limitado, ou, como ensina, Azma Cândida da Cunha Ferraz, é um poder que "nasce, vive e atua

com fundamento na Constituição Pfcderal que lhe dá supedâneo; 6 umpodí*; portanto sujeito a limites jurídicos, impostos pela Constituição Maior""7 *

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Essas limitações são de duas adens: as Constituições estaduais não podem contrariar a Constituição Federal (limitação negativa); as Constituições estaduais devem concretizar no âmbito territorial de sua vigência os preceitos, o espírito e os ins da Constituição Federal (limitação positiva)"*. A idéia de limitação material (positiva ou negativa) do poder constituinte decorrente remonta, no Direito Constitucional brasileiro, à Constitui-

ção de 1891, que, no art 63, previa que cada Estado seria regido "pela Constituição e pelas leis" que adotasse, "respeitados os princípios constitucionais da União Embora o texto não explicitasse quais eram esses princí"

.

pios, havia um certo consenso na doutrina sobre o conteúdo dessa cláusula. As controvérsias político-constitucionais instauradas levaram o constituinte

derivado, na Reforma de 1926, a elencar, expressamente, esses princípios>*. Essa tendência foi preservada pelas Constituições que a sucederam,77. 173. RcL 383. Rd Min. Mordi* Aires, D/de 21-5-1993. 174. FERRAZ, Aima Cândida da Canha. Podrr Constttvint* do Estado-Maròro,

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S*> Paolo, 1979. p. 130. 175. FERRAZ. Podtr Constiaitnt* 4o Estod&Mmbro, cit, p. 133. 176. Cf. art 6" da Constituição de 1891, com a redação da Emenda Constitucional de 1926: "O Governo Federal afio poderá intervir em negócios peculiares aos Estados, salvo: I-para epelir invasão estrangeira, ou de nm Estado em outro; n-para assegurar a integridade nacional e o respeito aos seguintes princípios constitucionais: a) a ama republicana; b) o regime representativo; c) o governo presidencial; d) a independência e a

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harmonia dos Poderes; e) a temporariedade das funções eletivas e a responsabilidade dos funcionários; f) a autonomia dos municípios; g) a capacidade para ser eleitor ou ekgfvd DOf tenra dl Constituição; b) um regime eleitoral que permita t representação dis mino* ias; i) a inamovibilidade e vitaliciedade dos magistrado* e a inedutibilidade doa seu* wnciraenV»; j) oe direitos políticos e mdivktoais assegurados peta Constituição; k) a nfcoreelelção dos Presidentes e Governadores;!) a possibilidade de reforma coostituckmale a competência do Poder Legislativo para decretá-la". 177. Constituição de 1934 (ara. 7* e 12. V); Constituição de 1937 (artt. 21, l e 9» €)i Constituição de 1946 (arts. 18 e 7«, VII); Constitnição de 1967/19» (arts. 10, VII, o 13); Constituição de 1988 (ara. 25 e 34. VII).

A decisôo proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação n*

383 viria a restabelecer a melhor doutrinai7,, assentando que, posta a questão da constitucionalidade da lei municipal (ou da lei estadual) em face da Constituição estadual, não há que se cogitar da conversão ou de absorção de normas constitucionais federais pelo direito estaduaL

92, Recurso extraordinário e norma de reprodução obrigatória por parte do constituinte estadual Mais séria e complexa reveia-se a indagação sobre o cabimento de recurso extraordinário na hipótese de o Tribunal de Justiça, em ação direta r

de inconstitucionalidade, adotar interpretação de norma estadual de reprodução obrigatóia, que, por qualquer razfio, se revele incompatível com a Constituição Federal. Ora, se existem princípios de reprodução obrigatória pelo Estado-

Membro, nSo só a sua positivaçfio no âmbito do ordenamento jurídico estar

dual, como também a sua aplicação por parte da administração ou do Judiciário estadual, pode-se evelar inadequada, desajustada ou incompatível com a ordem constitucional federal

Nesse caso, não há como deixar de reconhecer a possibilidade de que

se submeta a controvérsia constitucional estadual ao Supremo Tribunal Federal, mediante recurso extraordinário.

Essa questão foi elucidada pelo Ministro Moreira Alves, na Reclamação n* 383, como se pode ler na seguinte passagem de seu voto: "Isso implica dizer que

as normas que a Constituição Federal,

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explícita ou implicitamente, impõe à observância do Estado devem aer transplantadas (normas de reprodução) para as Constituições cstaduais, ao passo que as outras podem, ou nSo, ser copiadas (normas de imitação) por estas. E é óbvio que esse transplante n$o se faria necessário Be essas normas de eprodução fossem inócuas, por não serem sequer jurídicas. São *1*** eficazes também no ordenamento jurídico estadual, permitindo, obviamente, que aí atuem como normas estaduais, nos limites da competência dos Estados de aplicá-las e fazê-las respeitar.

178- Cf., sobre o assomo, MENDES, Gilmmr Poreinu CantroU da Constihr-

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donolídodt: aspectos jurídico* e políticos. SRo Prao: Saraiva, 1990, p. 300-327. 77

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A essa eficácia, que tradicionalmente 6 reconhecida no direito brasileiro -jamais se negou, no imbito do recurso extraordinário, que questto discutida em face de nonna estadual de cproduçáo obrigatória pelos Estados (e várias das normas gerais de direito tributário o são) era exclusivamente estadual -, a essa eficácia, repito, a única objeção que se lbe pcetende opor como intransponível éa de que o Supremo Tribunal Federal, assim, poderá perder sua posição

de guardião da Constituição. E isso porque, nesse caso, as decisões em açfio direta estadual, por se tratar de processo objetivo, ou não admitiriam sequer recurso extraordinário, ou, se admitido este, a declaração de inconstitucionalidade da norma local, no âmbito do

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Bstado-membro, impediria que esta Corte a eexaminasse, em conf

trole difuso, em oce da Constituição Federal.

Essa única objeçfio que se apresenta como se fosse ela intrans-

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ponível para não se admitir o controle de constitucionalidade das leis estaduais e municipais, pelos Tribunais de Justiça, em face das Constituições estaduais na sua globalidade - que é o parâmetro de confronto adotado pela Constituição Federal -, também se aplica, em seus exatostermo6,à orientação da inadmissibilidade dessas ações diretas de inconstitucionalidade estaduais com relação às normas de reprodução. Com efeito, ainda que se considere, adotando essa tese, que essas ações diretas estaduais são admissíveis, se elas orem ajuizadas - como o têm sido inúmeras vezes, segundo noticiam as

informações nestes autos-,e se o Tribunal de Justiça as julgar, sem que se proponha reclamação, essa decisfio será insusceptível de ataque, e a lei municipal ou estadual declarada inconstitucional pelo

Tribunal de Justiça sairá, irremediavelmente, do mundo jurídico. Também, portanto, com tal orientação ficará arranhado o papel do Superno Federal como guardião da Constituição FederaL Assim, se o único inconveniente de uma tese é também incon-

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veniente da outra, que, além dele, apresenta vários outros - como demonstrei - pelas consequências inadmissíveis que provoca, paece insustentável restringir a autonomia constitucional dos Estados, que a Constituição não estringe, e, com base no inconveniente comum, sustentar que corretaé a orientação que, além dele-queéo

úrrico da outra -, apresenta outros diversos"",.

179. Rei 383. Rd. Min. Moreira Mnÿ RTJ 147, p. 404 (450451). 78

Em seguida, concluiu o eminente Ministro, com proverbial precisão: "

Ocorre, porém, que nfio é certo afirmar-se que, em açio direta

de inconstitucionalidade estadual, por ser processo otjjetivo, dada a

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natureza de seu objeto, não 6 admissível recurso extraordinário. Tknto na açtodirete de inconstitucionalidade em face da Consituição federai perante o Supremo Tribunal Federal quanto na açâo direta de inconstitucionalidade em face da Constituição estadual perante Tribunal de Justiça, pode suigir a questão - que é sempre federal-de a norma constitucional federal ou estadual, que levará à declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada, seja inconstitucional. Com efeito, em ação direta proposta perante esta

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Corte em oce da Constituição Federal, nio poderá ela declarar incidentemente que a emenda constitucional que introduziu na Constituição Federal o preceito que é incompatível com o ato normativo atacado é que 6 inconstitucional, por defeito formal no processo legis-

lativo observado, ou por violação da cláusula pétrea? É claro que poderá, pois seria inadmissível que o SupremoTribunal Federal, para impor a observância da Constituição, nfio pudesse declarar inconstitucional o que realmente o seria (o princípio nela introduzido inconstitucionalmente), e tivesse de ter como inconstitucional a norma

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inftaconstitucioual que, em verdade, não infringiu a Constituição. Ora, se essa questfio raramente surgirá em açfio direta de inconstitucionalidade em face da Coustituiçio Federal perante esta Corte dada a limitação dessas causas de inconstitucionalidade, o mesmo nfio se poderá dizer com relação às ações diretas de inconstitucionalidade em ace das Constituições estaduais. Htyavista a frequência com que esta Corte tem declarado inconstitucionais normas constitucionais estaduais. E, se levantada questão dessa natureza no Âmbito das açOes diretas de inconstitucionalidade estaduais, não terá ela de ser julgada pelo Tribunal local, com ecurso extraordinário a esta Coite, com base, conforme o caso, nas letras a ou c do

inciso m do aitigo 102 da Constituição Federal? É evidente que sim,

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pois a açfio direta de inconstitucionalidade nfio 6 incompatível com ecurso - no âmbito desta Ccfte, os embargos infringentes sempre oram admitidos -, e nfio há como sustentar-se que as lides objetí-

vas nio sejam causas para efeito de recurso extraordinário, que visa

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a preservar a observância da Constituição Federal Asam sendo, nas açOes diretas de incoratimcionatiiaria estafhwHc Pm que lei mimiripoi ou eflldnal seja considersÿ f inconsti-

tucJonal em face de preceito da Constituição estadual que reproduza

preceito central da Constituição Federal, nafta impede que nessa ação se impugne, como inccmstitucional, a interpretação que se dô ao preceito de reprodução existente na Constituição do por ser ela violadora da norma reproduzida, que não pode ser desrespeitada» na federação, pelos diversos níveis de governo. E a questão virá a esta Coite, como, aliás, tem vindo, nos vários recursos extraordinários

interpostos em ações diretas de inconstitucionalidade de leis locais em face da Constituição Federal ajuizadas nas Cortes locais, a questão da impossibilidade jurídica dessas arguições (RREE91740,93Q88

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e 92169, que oram todos conhecidos e providos)""0. Não há dúvida, pois, de que será cabível o recurso extraordinário contra a decisão do Tribunal de Justiça que, sob pretexto de aplicar o Direito Constitucional estadual, deixar de aplicar devidamente a norma de reprodução obrigatória por parte do Estado-Membro.

É interessante Dotar que a decisão proferida em sede de recurso extraor-

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dinário no Supremo TVibunal que implique o reconhecimento da procedência ou da improcedência da açSo «Ureta proposta no imbito estadual será igualmente dotada de eficácia ogaomnej. o que essalta uma outra peculiaridade dessa situação de inevitável convivência entre os sistemas difuso e concentrado de controle de constitucionalidade no Direito brasileiro.

E se não houver a interposição do recurso extraordinário? A decisão

transitará aa julgado para o Supremo Tribunal Federal? Tal como já apontado, duas stto as situações possíveis: a) o Tribunal de Justiça afirmará a improcedência da argdJçfio de

inconstitucionalidade, declarando, com eficácia erga omnes, que a lei estadual ou municipal 6 compatível com a Constituição estadual;

b) oTtibonal de Justiça afirmará a procedência da arguição, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei estadual ou municipal, com eficácia gemL Na primeira hipótese, não há que se cogitar de eficácia de decisão em relação ao Supremo IVibunal Federal, podendo vir a conhecer da questão

no processo de controle difuso ou direto de constitucionalidade. No caso de declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo estadual ou municipal, com trânsito em julgado, não haverá objeto para a argOiçSo de inconstitucionalidade no âmbito do Supremo THbunal Federal.

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180. Rei 383, RcL Mio. Morea 80

147, p. 404 (451-452).

É o que também sustenta o Ministro Moreira Alves» na seguinte passagem do voto proferido na Reclamação 0f 383, verbisi "

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Pode ocorra', no «tanto, que não haja a inteq>osição do ecurso extraordinário. E o mesmo problema sucederá - como Já acentuei- se, adotada a orientação contrária, não for proposta eclamação para a veriicação da oconência, ou não, de inconstitucionalidade só declarável em face de texto de reprodução, certo como 6 que não cabe eclamação, para a preservação de competência, que tenha de deaconstítuir acórdão transitado em julgado. Ainda recentemente esta Corte eafirmou esse entendimento, ao não conhecei; por unanimidade de votos, em 28 de maio próximo passado, a reclamação 363, de que fui relator. Nesse julgamento se decidiu que eclamação destinada à preservação de competência do STF só é cabível se a decisão objeto dela transitou em julgado, pois eclamação é sucedâneo de ação rescisória. Ota, na hipótese de não interposição de recurso extraordinário

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(ou de não oferecimento de eclamação como acima observei), se a decisão do Tribunal de Justiça, na ação direta, or pela sua improce-

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dência - o que vale dizer que a lei municipal ou estadual foi tida como constitucional -, embora tenha ela também eficácia erga omnes, essa eficácia se restringe ao âmbito da Constituição estadual, ou seja, a lei então impugnada, aí, nSo poderá mais ter sua constitucionalidade discutida em ace da Constituição mtarfmi, o que não implicará que nV> possa ter sua inconstitucionalidade declarada, em controle difuso ou em controle concentrado (perante esta Cote, se se tratar de lei estadual), em face da Constituição Federal, inclusive com base dos mesmos princípios que serviram para a reprodução. E isso se explica, não só porque a causapetendi (inconstitucionalidade em face da Constituição federal, e não da Constituição estadual) é outra, como também por ter a decisão desta Coite eficááa erga omnes nacional, impocdo-se, portanto, aos Estados.

Se, poiém, a decisão do Tribunal de Justiça, na açfio direta, for pela procedência-o que implica a declaração de nulidade da norma municipal ou estadual impugnada -, a sua retirada do mundo jurídico, com eficácia retroativa à data do início de sua vigência, bc

faz no Âmbito mesmo em que ela surgiu e atua - o estadual -, o que impede que, por haver a norma deixado de existir na esfera do

ordenamento que integrava, que seja reavivada, em face da Carta Magna federal, questão cujo objeto nfio mais existe"",. r

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Tbl como já apontado, essa decisão oneceu as novas bases do sistema de controle direto de constitucionalidade do direito estadual e munici-

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pal perante o Tribunal de Justiça, assentando a autonomia dos parâmetros de controle e a possibilidade de que a questfio suscitada perante o Tribunal local se converta numa questão constitucional federal, especialmente nos casos de aplicação das chamadas normas de reprodução obrigatória por parte do Eatado-Membro. Essas colocações nSo devem levar à idéia de que o controle de cotistituciftiMliriari* da lei estadual ou municipal em ace da Constituição

estadual nfio se mostra apto a suscitar quest&o ftderal que deva, eventualmente, ser dirimida pelo Supremo Tribunal Federal. Pode ocorrer que o Tribunal estadual considere inconstitucional o prdprio parâmetro de controle estadual, por ofensivo à Constituição FederaL No sistema concentrado clássico, o Tribunal submeteria a questão, no âmbito do controle concreto de normas, ao Tribunal Constitucional Federal"0.

Tbdavia, como haverá de proceder, entre nós, o TVibunal de Justiça que identificar a inconstitucionalidade do próprio parâmetro de controle estadual?

Nada obsta a que o Tribunal de Justiça competente para conhecer da

açfio direta de inconstitucionalidade em face da Constituição estadual suscite ex officlo a questão constitucional-inconstitucionalidade do parâmetro

estadual em face da Constituição Federal -, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma constitucional estadual em face da Cons-

tituiçfio Federal e extinguindo, por conseguinte, o processo, ante a imposf

sibilidade jurídica do pedido (declaração de inconstituciÿ ÿiiÿ ÿ" em oce

do parâmetro constitucional estadual violador da Constituição Federal). Portanto, da decisão que reconhecesse ou não inconstitucionalidade do parâmetro de controle estadual seria admissível recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, que tanto poderia reconhecer a legitimidade da decisão, confirmando a declaração de inconstitucionalidade, como revê-la, para admitir a constitucionalidade de norma estadual, o que implicaria a necessidade de o Tribunal de Justiça prosseguir no julgamento da aç&o dneta proposta.

181. RcL 383. Rei Min. Morei» Alvo, DJàt 21-5-1993. RTJ147. p. 404 (452). 182. PBSTALOZZA. 82

dt,P- 377.

Nesse caso, não há dívida de que será sempre possível submeter a

questão ao Suprano Tribunal Federal em recurso extraordinário. Osacónlfios mais expressivos sobre o tema estfio transcrito* oo Capír

tulo VII da Parte 11, eferente ao controle de constitucionalidade de lei

f&tadual e municipal.

16. O principio daproporcionaBdade e o devido processo legal substancial na jurisprudência do Supremo Tribunal Federai

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A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da estrição eventualmente ixada (reserva legal), mas tambán sobre a compatibilidade das restrições

estabelecidas com o principio da proporcionalidade. r

Essa nova orientação, que permitiu converter o princípio da eserva

legal (Gesetzesvorbehalf) no princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhdltnismassigen Gesetzes)™, pressupõe não só a legitif

midade dos meios utilizados e dos ins perseguidos pelo legislador; mas também a adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos (Geetgnethett) c a necessidade de sua utilização {Notwendtgkett oder

Erforderiichkeít)i*. Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da medida há de resu ltar da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo

legislador (proporcionalidade ou razoabilidade em sentido estrito)™. O pressuposto da adequação (Geetgneiheíf) exige que as medidas r

interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O equisito da necessidade ou da exigibilidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos>*f. Assim, apenas o que 6 adequado pode ser necessário, mas o que 6

necessário não pode ser inadequado,,T.

183. PIEROTH, Bodo; SCHLINK, BenurtL Gnmdrtchtt-StaatsrtchtH 4. ed.,

HekWberg: MBlkr. 1988, p. 70.

184. PIEROTH; SCHLINK. Ortmdnektê - Staatírtcht U. c&, p. 72. 18S. PIEROTH; SCHLINK. Grmdrtcku - StatOsmhi O. cit. p. 74. 186. PIEROTH; SCHLINK. Gnadrtch* - Staoísncfan.ÿ ÿ n. 187. PIEROTH; SCHUNK- Qn*dm*t*-Siaatsrtcftí U, deixa dúvida de que, na espécie, a legif

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timidade dessas medidas restritivas há de ser aferida no contexto de uma

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relação meio-im (Zweck-Mítiel Zusammenhang)m, devendo ser pronunciada a inconstitucionalidade da lei que contenha limitações inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais (nâo-razoávefs). "ftata-Be, à evidência, de aplicação da proporcionalidade ou da proibição de excesso do juízo de constitucionalidade.

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TWs precedentes parecem demonstrar que, também entre nós, procedese, não aras vezes, à aferição da legitimidade das leis estritivas trado em vista a sua necessidade, adequação e proporcionalidade {"justa medida"). Tklvez a decisão proferida na Representação n° 1.077, de 28 de março de 1984"*, contenha um dos mais inequívocos exemplos de utilização do principio da proporcionalidade ou da proibição de excesso entre nós, uma vez que do texto constitucional n§o esultava nenhuma limitação expressa para o legislador. Cuidava-se da aferição da constitucionalidade de dispositivos constantes da Lei n° 383, de 4 de dezembro de 1980, do Estado do

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Rio de Janeiro, que elevava, significativamente, os valores da taxa judiciáia naquela unidade federada. Após precisar a natureza e as caraterÍBticas da taxajudiciária, enfatizou o eminente elator, Ministro Moreira Alves: 191. Cf. transcrição di Rp. 1.054 (Relator para o âcórdfo: Min. Moreira Alvet). A/ de 29-6-1974. RTJ110/997 (967).

192. CAíKSnLm.DinitoOmtitueiomilÿ p. 799. 199. PIEROTH; SCHUNK. Grmdrtchtt - SUtatsrtekt U tí*'»gwÿ"ÿíi,'iÿf

10.Éoquesedepÿeeÿldedascoÿlsideÿaçôestecida8pek)emérito doutrinador quanto ao conteúdo político de eventual decisão sobre

mconstitucionaKdade proferida em açíodrreta ou principaL ,Sefoa150

se lícito levantar a qieitlo de constitucionalidade principal dizia Rui - em vez de, incidentemente, tratar o exame do ato inconstkudoaal como objeto imediato da cansa, e intentá-la solenemente como meio revogatório da lei, ou do decreto, que ae

censora, a questão, ainda que da sua índole o nlo fosse, viria a se f

tornar política, pela sua forma, pela sua direçfto, pelo seu alcance*. *Política-acrescentava-porque abriria combate iltre os poderes da Uniio, entregando a uma autoridade soberana de cassação sobre os atos dos outros" (Rui Barbosa, Op. cit, póg. 98).

11. É importante assinalar, pois, que, aparentemente, já se vislumbrava, na doutrina pétria, a possibilidade de se instituir um sistema de controle de constitucionalidade, mediante açio direta.

G isso parece tanto mais plausível, se se considerar que, na Comiss9o Constitucional do Congresso, que discutia o pcojeto do Governo Provisório, JoSo Pinheiro e Júlio de Castilbos apresentaram propostas de disposições que outorgavam ao Supremo Tribunal Federal a competência para apreciar os casos de inobservância pelos Estados-membros das regras de organização, bem como dos princí-

pios cardeais consagrados no Texto Magno (Cf., a propósito, nosso Controle de Constitucionalidade: Aspectos Jurídicos e Políticos, Dis-

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sertação de Mestrado - UnB, 1987, pág. 159). 12. A Constituição de 1934 deu seguimento à endência anterior mente esboçada, condicionando a eficácia de providência interventiva à dedaraçío de sua constitucionalidade pek» Supremo Iftitanal Fedeal (art 12, § 2°). Na Coostituiçfto de 1946, a açio de dedaraçio de

inconstitucionalidade da lei interventiva se converteu em ação direta de inçonBtiPicKHialidade da lã ou ato estadual infringente dos princípios sensíveis (ait 8°, parágrafo único, c/c 7°, VII). 13. A jurisprudência assentou, já nas primeiras arguições de inconstitucionalidade, que se cuidava de um contencioso de inconstitucionalidade. E, dado o seu caráter excepcional, ressaltou o eminente Castro Nunes, na Rp. n* 94, de 17 de julho de 1946, que: ,

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O n° VII contém um elenco de princípio, e o que aí se pressupõe é a ordem jurídica comprometida, nfio por fatos, mas por atos legislativos desttntes daquelas non*** Esses princípios são somente os enumerados para o efeito da iniervençfio, que 6 a sançfio prevista paia os efcivat Nlo seifo outros, que os

há na Constituição, mas cuja observância está posta sob a égide dos tribuf

nais, em sua tmçio normal, (Arcfúvo Judiciário n° 85/34). 151

Essa orientação voltou a ser afirmada pelo insigne jurista na Rp n°95:

Devo dizer ao Tribunal que considero a atribuição hoje conferida ao

Supremo Tribunal excepcionalíssima, só quando for possível entrÿwar o caso trazido ao nosso conhecimento a algum dos princípios enumerados no irt 7 n° 7, será possível conhecer da argQiçio"C4n*to>Jtt 0*85ÿ70).

14. Também o Ministro Hannemann Guimarães destacava que a forma de argítição de inconstitucionalidade n&o assumia relevância paia a decisão do TYibunal, afigurando-se exigível apenas concorrência de dois requisitos: ,O primeiro requisito coocemente à legitimidade do argOente. Desde

que o Procurador-Geral da República-a quem a Constituição no art 8°, 9 único, confere legitimação ativa paia o caso - submeta ao exame deste Tribunal uma questão constitucional, a este Tribunal incumbe apreciá-la. O segundo requisito concernente à própria questão constitucional submetida pelo Sr. Procurador-Geral da República ao exame deste Tribu-

nal. NSo importa que ela seja apresentada em tensos obscuros, vagos, imf

precisos. O que a este Tribunal cumpre é veriicar se existe uma argQiçio que possa caber nas hipóteses previstas no 0f VU do art 7® da Constituição. A este Tribunal 6 que compete fazer a classificação do ato argflido de inconstitucionalidade, ÇircftivoJwUciárío n* 85/64-65).

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IS. Como se vê, as primeiras decisões do Supremo Tribunal já atribuíram à representação interventiva o caráier de uma elação pn> cessud contraditóia, na qual o Procurador-Oeral da República representava os interesses da União, enquanto guardiã da Federação, buscando assegurar a observância peto Estado-membro dos princípios consagrados no at 7f, VU, da Constituição de 1946. Reconhecia-se, assim, a representação interventiva como peculiar modalidade judicial de composição de conflitos entre a UmSo e os entes federados. 16. NSo se tem aqui, pois, um processo objetivo (objektives Verfahren), mas a judicializaçfio de conflito federativo atinente &

observância de deveres jurídicos especiais impostos pdo ordenamento

r

federal ao Estado-membro (Hans Kelsen, L,esecuzione federale, in La Gtustizia Costltuzfonale, Milano, 1981, págs. 76 e segs.; O. A. Bandeira de Mello, Tèoriadas Constituições Rígidas, 1980, pág. 192). Daí considerar Bandeira de Mello, com aceito, que, no caso, se trata de direito de ação cujo titular seria a UniSo, epresentada pelo Pn>-

f

curadoivGeral da República e sujeito passivo, o Estado ederado, atribuindo-se-lhe ofensa a princípio constitucional da União (Bandeira

de Mello. Op-cit-, pág. 192). m

17. Parece que essa conclusão, calcada rigorosamente nos pró-

prios postulados que embasam o processo interventivo, logra superar

r

m notórias dificuldades preparadas pelos esquemas teóricos que tentam emprestar enquadramento dogmático diferenciado ao instituto. 18. Tem-se, pois, uma relação conflitiva, decorrente de eventual violação de deveres constitucionais, competindo ao órgSo especial, ou ao próprio (ÿ gãoeflcarrÿ ado da intervençfio, aferir a configuração do ilícito. Tal colocação demonstra, inequivocamente, a existência de uma elação contenciosa, consistente na eventual inobservância de deveres constitucionais que há de ser aferida como antecedente necessário da providência interventiva. 19. ,Anche quando noa stabilisce per tale accertamento una

particolare procedura - ensina Kelsen - essa ae prevede f

resectniooe per Q caso d,Qletito - non può evidentemente essere htíesa se nonnel senso, quanto meno,cbe quando afida la deemone

sulTesecuzione feder ale ad un determinato organo, lo autorraa,

f

f

f

coo dò stesso, ad accertare m modo autentico cbe è stato compioto ta leáto, (Kelsen, L 'esecuzJorte federale, cit, pág. 113). 20. Como ressaltado, na Constituinte de 1890 já se esboçara tendência no sentido de judicializar os conflitos federativos, para ins de intervenção, tal como icou assente nas propostas formuladas por João Pinheiro e Júlio de Castilhos (Ánnaes do Congresso Cons-

tituinte da República, 1924, v. 2, pág. 432). A Reforma Constitucional de 1926consagrou, expressamente, os princípios constitucionais da União (art 6\ inciso EQ, outorgando ao Congresso Nacional a

competência privativa paia decretar a intervenção (art. 6®, § 1®). Re-

r

conheceu-se, assim, ao Parlamento a faculdade de caracterizar, preliminarmente, a ofensa aos princípios constitucionais sensíveis, atribuindo-se-lbe, ainda que de forma limitada eadhoc, uma função de controle de constitucionalidade. A Constituição de 1934 e, posteiormente, os Textos Magnos de 1946 e de 1967/69 consolidaram a

formajudicial como modalidade de verificação prévia de ofensa constitucional, no caso de controvérsia sobre a observância dos princí-

pios constitucionais da União, ou paia proverá execução de lei federal (Constituição de 1967/69, art 10, VH e VI, primeira parte).

f

21. A órmula adotada parece traduzir aquilo que Kelsen houve por bem denominar accertamento ghidmile delTilletito (...) cbe

f

condnâona Pesecnrione ederale (Kelsen, Ueseaatone federale, cit, 116 e segs.). E, evidentemente, esse accertamento pad inale, 153

ou o contencioso de inconstitucionalidade, como referido por Castro

Nunes (Rp. n® 94, Arch Jud. 85/33) diz respeito ao princípio ao próprio conflito de interesses potencial ou efclivo, entre UniSo e Esta-

do, no tocante à observância de determinados princípios federativos. Portanto, o Procurador-Geral da República instaura o contencioso de inconstitucionalidade não como paite autónoma, mas como representante judicial da Unifio Federal» que ,tem interesse na integridade da ordem jurídica, por parte dos Estados-membros, (Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967/69,1970, voL D, pág. 253). 22. Esta colocação parece emprestar adequado enquadramento ingmátiryi à ÿ amariq intftrMMitívp Hifarfncinnrffva fn controle abstraio de normas, propriamente dito, no qual se manifesta o interesse público genérico da preservação da ordem jurídica. 23. Como observado, a preocupação com uma modalidade de accertamento giudmaUe delPilletito, nos casos de intervenção er

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,

deral, remonta à Constituinte de 1890, quando Jofio Pinheiro e JúKo

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de Castilbos ormularam propostas com o objetivo de submeter à apreciação do Supremo TYibunal Federal as controvérsias relativas à ofensa de princípio cardeal da Ccnistituiçâo pelo Estado-membro (Annaes, ciL, pág. 432). A disciplina da matéria, incorporada ao texto constitucional de 1934, ganhou forma definitiva na Constituição de 1946 (arL 7°, VII, c/c 8f e parágrafo único). 24. Nos termos do art 8f, eapnt e parágrafo único, da Constituição de 1946, a intervenção haveria de ser decretada por lei fedeal, após a declaração de inconstitucionalidade do ato estadual pelo Supremo TYibunal, em representação formulada pelo ProcuradorGeral da República. O ato interventivo limitar-se-ia a suspender a execução do ato argQido de inconstitucionalidade, se essa medida bastasse para o restabelecimento da normalidade do Estado (art 13).

Essa mesma orientação foi preservada na Constituição de 1967/69, atribuindo-se ao Presidente da República a função anteriormente deferida ao Congresso Nacional (art 10, VII e VI, primeira paite, c/c 11, § 1«, ce§2«).

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f

25. Não se cuida aqui, obviamente, de aferir a constitucionalidade in abstracto da norma estadual, mas de verificar, para ins de intervenção, se determinado ato, editado pelo ente ederado, afronta princípios basilares da ordem federativa, ou se determinada açfio ou

f

omisaBo do Poder Público estadual impede a execução da lei ederaL

iSI

Não se declara a nulidade ou a ineficácia do ato questionado, Hnritando-se a afirmar a violação do texto constitucional.

26. É o que parece entendei; igualmente, o Soprano THbunal r

f

Federal, conforme se depreende de voto proeido pelo eminente Ministro Moreira Alves: '

t

A representação interventiva 6 instrumento jurídico que se integra num processo político - a intervenção - para legitimá-lo. Embora diga respeito à lei em tese, nSo se apresenta, propriamente, como instrumento de contrao concentrado de constitucionalidade, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade nela obtida nio opera erga omnes, mas apenas possibilita (como elo de uma cadeia em que se conjugam poderes diversos)

ao Presidente da República (ou a Governador, se for o caso) de suspender a execução do ato impugnado'(RE n® 92.169, ReL: Min. Moreira Alves, RTJ103/1112-1113).

27. Vê-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal limita-se a

constatar ou a declarar a ofensa aos princípios sensíveis (Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, 1982, págs. 65-66, Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, 1985, págs. 158 e 47-48). 28. A decisão parece configurar aquilo que a doutrina constitucional alemã denomina Feststelhmgsuztál (julgado de constatação).

O julgado não obriga, de per si, o ente federado, nfio o condena, expressamente, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.

"

Rd como

estabelecido no ordenamento constitucional brasileiro, a decisão do

Supremo Tribunal constitui conditíojúris das medidas interventivas, que ntto poderão ser empreendidas sem a declaração judicial de inconstitucionalidade. Todavia, o julgado não tem o condão de anular ou de retirar eficácia do ato impugnado. Tanto é M«im que os constituintes de 1946 e de 1967/69 referiram-se à suspensão do ato (CP, de 1946, ait 13; CPde 1967/69,11, § 2f), pressuposto, pois, a

sua subsistência, mesmo após a pronúncia de ilegitimidade. 29. Tal como no chamado Feststellontsarteil, que o Bondesverfassungsgericbt pronuncia nos conflitos entre órgãos (Organstreitigkeiten) e nas controvérsias entre União e Estado

(fCderative StreittgkeHen), a decisão proferida pelo Supremo Ttí-

r

r

r

bunal Federal, na epresentação interventiva, declara ou constata a existência ou inexistência de violação à ordem federativa, vinculando as partes epresentadas na elação processual. NSo se tem aqui, propriamente, uma declaração de inconstitucionalidade do ato estadual, mas uma declaração de que determinado ato, provimento, ou 155

medida, promulgada pelos Poderes Públicos estaduais, afronta a prin-

cípios fundamentais da Federação ou obsta à execução de lei federaL 30. Nfio obstante a aparente sutileza, a distinção assume relevância na sistemática do controle de constitucionalidade. A declara-

ção de inconstitucionalidade pronunciada in abstracto importa no reconhecimento da nulidade da lei. A decisão proferida na representação interventiva, concebida como um 4accert amento giudiziâk deH'illedto,, para fins interventivos, limita-se a constatar a configu-

ração da ofensa constitucional A suspensão do ato pelo Presidente da República, com a conseqOente outorga de eficácia erga omrtes ao julgado, somente se dará se o Estado-membro não empreendei; motu

proprto, a suspensão ou a revogação do ato declarado incompatível com a ordem federativa (Cláudio Pacheco, Tratado das Constituições brasileiras, 1965, v. 3, págs. 78-79; Cfr., também, sobre o as-

sunto, nossa Dissertação, Controle de Constituctonatídade: Aspectos Jurídicos t Políticos, 1987, págs. 206 e segs.). 31. Idêntica concepção parece aplicável à representação interventiva consagrada no ait 15,53°, d, da Constituição, como se verá oportunamente. 32. O controle abstraio de normas foi introduzido no Direito

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,

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r

Constitucional brasileiro pela Emenda n® 16, de 196S. O legislador anttifiiintangft inha Aparentemente, p1«*a rravorítnríl (b amplimde do mecanismo institucional que estava sendo adotado Na Exposição de Motivos encaminhada ao Presidente da República, o Ministro da Justiça esclarecia que, afeiçoada, no rito, à ação direta para ins de intervenção, ,a epresentação, limitada em sua iniciativa, tem o mérito de facultar, desde logo, a definição da controvérsia constitucional sobre leis novas, com economia para as partes, formando r

f

.

precedente que orientará o julgamento dos processos congéneres, r

(Emendas à Constituição de 1946, n° 16, Reforma do Poder Judiciáio, 1968, pág. 24). E, à Comissão Mista encarregada de apreciar o Projeto de Emenda pareceu que a fórmula proposta configurava, apenas, uma ampliação da faculdade consignada no parágrafo único do art 8f, para tornar igualmente vulneráveis as leis federais por essa 1

'

(Relatóio do Deputado Tirso Dutra, Op. cit, pág. 67). r

medida

r

r

,

r

33. Considerava-se, pois, que o instituto haveria de contribuir para a economia processual, atenuando a sobrecarga de processos do SnpffrmnTYihiinal Pwiawl am a inwtinta grtlnçán ia antmv/rgiac

constitucionais. Supunha-se, igualmente, que se estava a dilargar o 156

campo do controle de antw restrito ao âmbito da lei estadual, para a esfera federal. 34. Tem-se aqui uma inequívoca afirmação de que a lei pode ser mais inteligente que o legislador (Das Gesetz Kana KUger sein ais seioen Verfasser) (Tbeodor Maunz, Deutsckes Staatsrecht, 1975, págs. 50). No intuito de estender o controle de constitucionalidade, em tese, às leis federais, com vistas a formar, desde logo, preceden-

tes, que orientassem o julgamento dos processos congéneres, o constituinte acabou por consolidar, entrenós, um novo e peculiar modelo, aperfeiçoando, de forma marcadamente original, o sistema de controle de constitucionalidade no Direito brasileiro.

35. Embora o legislador constituinte buscado inspiração na representação interventiva, afigura-se indiscutível que, tal como estabelecida na Emenda n° 16, e incorporada pela Carta de 1967/69, a açfio diíeta de inconstitucionalidade, prevista no atual ait 119,1,1, destina-se, únicae exclusivamente, àdefesa do ordenamento constitu-

cional. Diferentemente da representação interventiva, que pressupõe a existência de eventual lesão a princípios basilares da ordem federati-

va, a representação de inconstitucionalidade, consagrada no art 119, I, 1 ,

da Constituição, parece inteiramente desvinculada de qualquer situação subjetivaou de outro evento peculiar. A propôs itura da ação exige, apenas, o interesse genérico na defesa da ordem jurídica, ou,

como formulado por Celso Bastos, 'ó a preocupação de defesa do sistema jurídico, do direito objetivo\ com o propósito único e exclusivo de preservar o ordenamento jurídico da de leis com ele incoaviventes' (Curso de Direito Constitucional, 1982, pág. 65). 36. Chegou-se assim, quase intuitivamente, à fórmula proposta por Kelsen no famoso escrito de 1928, no qual afirmava que 1un istituto dei tutto mwvo ma ehe meriterebbe la piú seria considera*

none sarebbe queQo di un difensore delia costiturione presso Q f

tribunalecostituzion ale che, a somiglianza dei pubblico ministro nd processo peuale, dovrebbeintrodurre d*ufick> il procedimento dei controDo di costitnaonititii per atticbe ritenesse irregolari*. (La garanzia giurisdizionale delia costituzione, in La Giusttzta

Costituztonale, cit., pág. 255).

37. É bem verdade que, como ressaltado, o emérito jurista cont

siderava imprescindível que '9 itulara di una símile funsone

dovrebbe avere evidentemente le piú ample possibili garanzk 157

f

t

d*indepeadenza lia aei eonfronti ód governo cht dei parlameno>(Op. cit, pég. 196). E, parece residir, exatamente, nesse ponto a maior ragilidade, da feliz constraçfio desenvolvida ao Direito Constitucional brasileiro (C£, a propósito, nossa Dissertação, cit, págs. 228 e 229).

r

f

38. A representação de inconstitucionalidade, consagrada im> mt 119,1, alínea 1, da Constituição, constitui processo que nfio tem outro escopo, senão o de defesa da ordem tmdamental contra atos com ela incompatíveis. NSo se destina, pela sua própria índole, à pioteçfio de situações individuais ou de elações subjetivas, mas visa,

precipuamente, à defesa da ordem jurídica (Celso Bastos, Curso de Direito Constitucional, cit, págs. 67-68). B, a outorga de competência exclusiva para desencadear o processo de controle abstrato de nor-

r

mas ao Chefe do Ministério Público parece eforçar esse entendimenf

to, uma vez que tal prerrogativa oi defenda, *não na qualidade de

alguém que defenda interesse próprio, pessoal, mas, simnacondiçfio da função de defender um interesse coletivo, traduzido na pceservaç&o do ordenamento constitucional, (Celso Bastos, Op. cit, pág. 68). 39. Tem-se aqui, pois, o que a jurisprudência dos Tribunais Constitucionais costuma chamar de processos objetivos (objektives Verfahren), isto 6, um processo sem sujeitos, destinado, pura e simplesmente, à defesa da Constituição (Verfassungsrechtsbewnhnmgsverfahren) (Hartmu t Sõhn, Die abstrakte Normenkontrolle,

in Christian Starck, Bundesverfassungsgertcht und Grundgesetz, 1976, vol. I, pág. 292). Não se cogita, propriamente, da defesa de

interesse do requerente (RecbtsschutzbedÕrfms), que pressupõe a defesa de situações subjetivas. Nesse sentido, assentou o Bundesver*

fassungsgericht que, no controle abstraio de normas, cuida-se, fundamentalmente, de um processo unilateral, não-contraditório, isto é, de um processo sem parte, no qual existe um requerente, mas inexiste

requerido (.BVergfGE, 1, 14(30); 2, 143(153); 1, 208(226). ,A Admissibilidade do controle de normas-ensina Sõhn - está vin-

culada, tfio-somente, a uma necessidade pública de controle

,

(Oflentíkhes Kontrollbedflrnia) (Sõhn, Op. cit, pág. 296).

40. A provocação de um órgio externo é imprescindível, inclusive como garantia contra eventual supremacia da jurisdição consti-

tucional (Sõhn, Op. cit, pág. 304). Nfio obstante, n&o se reconhece aos órgãos legitimados para desencadear o processo de controle abs-

traio de constitucionalidade qualquer poder de disposiçfio.

531

41. O Bandesverfosimgs gericht decidiu, a propósito, que a desistência pek) requerente não acarretava, necessariamente, a suspea-

sfio do processo {BVèrfGE 8,183(184); BKrjGE 25, 308, Cf. também, Sõhn, Op. ciL, pág. 309). O pedido representaria, nesse comexto, um simples impulso externo (tía btoser Anstoss toii Anssen), um instrumento deflagrador do processo objetivo de controle (Sflhn, Op. ciL, págs. 303/304). **0 requerimento é indispensável - diz Sõhn -

para a instauração do processo, nâo para o seu desenvolvimento, uma vez que o principio do pedido foi satisfeito com a simples apresentação do requerimento (Stihn, Op. cit, págs. 309-310). 42. Entre nós, a questío elativa à natureza do processo de controle de normas se colocou logo no julgamento das primeiras representações, ainda que de forma ópica, não sistemática. Nas Repret

r

t

'

sentações n" 95 e 96, de 1947, esboçou-se controvérsia quanto à possibilidade de o Supremo Tribunal apreciar a arguição de inconstitucionalidade, nâo obstante o pronunciamento do Procurador-Geral da República pel a improcedência do pedido. E a Excelsa

f

Corte, por maioria, irmou, inicialmente, orientação no sentido afirmativo, entendendo bastante o Mif-aminhftnwnfft do pedido pelo órgão constitucionalmente legitimado (Rp. n° 95, de30-7-47, ReL: Min. Orozimbo Nonato, Arck Jud. 85/55; Rp. n® 96, de 3-1047, ReL: r

Min. Goulart de Oliveira, .4 c/t Jud. n® 85/77).

43. Assentou-se, igualmente, que o fundamento da inconstitucionalidade, atribuído peio Procurador-Geral da República, nfio se afigurava relevante para a resolução do WbunaL *0 que importa dizia o Ministro Hannemann Guimarães-é que seja apresentado ao Tribunal fato que possa caracterizar a argítiçfio de inconstituciona"

lidade,, nâo sendo necessário que ,o Sr. Dt. Proccradcr-Gml da Re1

pública haja dado uma classificação à argOida inconstitucionalidade (Rp. n®95, ReL: Min. Orozimbo Nonato, Jud. 85/64-65). 44. No tocante à possibilidade de desistência, o Tribunal considerou-a, inicialmente, cabível (Rp. n° 287, ReL: Min. Nelson Hungria,

IV28-7-58). Na Representação nf 466, colocou-se novamente a inr

r

dagação, tendo o Ministro Ari Franco asseverado que *ao Mini stóio Público nBo 6 lícito, em egra, a desistência do que pleiteia( (Rp. n°

466, ReL: Min. Ary Franco, RTJ23/46). Esse entendimento foi incorporado ao Regimento Interno do Supremo Tribunal, que consagra, desde 1970, vedação expressa à desistência da representação

(RJSTP, ait 168, par. único). 159

r

f

r

r

45.0 desenvolvimento da açfio direta de controle de constituionnlirfaif demonstra que a jurispmdfacia e dootrina n&o lograram diferençar, de imediato, a epresentação interventiva do controle abstraio de normas. Como ressaltado, o eminente Professor Themístoclea

Cavalcanti, Procurador-Geral da República do governo democrático

r

que sucedeu à ditadura Vargas, considcrava que o Chefe do Mini stério Público deveria submeter a argOição de constitucionalidade ao Supremo mbunal, ainda quando a tivesse por descabida (Rp. n® 95, Rei: Min. Oroãmbo Nonato, Arch JuL 85/55). Reputava-se suficiente, pois, a presença de um interesse jurídico para encaminhar o tema ao Supremo Tribunal Federal 46. Tfcmbém no tocante à natureza eà eficácia da decisflo, parecia inminflT o sentimento de que, diferentemente da pronúncia no caso concreto, a declaração de inconstitucionalidade resolvia-se *por

f

uma órmula legislativa oc quase legislativa, que vem a ser nfio vir

gência, virtualmente decretada, de uma dada lei* (Rp. ni 94, ReL: Min. Castro Nunes, Arch. Jud 85/33). Convém egistrai; a propósito, a lição de Castro Nunes: ,

Atribuição nova, que o Supremo Tttbnml € chamado a exercer pela primeira vez e coja eficácia está confiada, pela Constituição, em primeira mfto, ao patriotismo do próprio legislador estadual no cumprir, de pronto, a dedsSoe, se necessário ao Congresso Nacional, na compreensão esclarecida da soa fuDçlo coordenada com a do IHbunal, alo será inútil o exame descei aspectos, visando delimitar a extensão, a executoriedade e a conclnsividade do julgado. Na declaração em espécie, o Judiciário arreda a M, decide o caso por ioapticaçSo dela, e executa, ele mesmo, o sen aresto. Ihoa-se, aqui, portm. de inconstitucionalidade em tese, e nisso consiste a invocação desconhecida entre nós na prática judicial, porquanto até entio nio permitida pela Constituição. Em tais casos, a inconstitucionalidade declarada nUo se resolve na

implicação da lei ao caso ou oo julgamento do direito questionado por

abstração do texto legal comprometido; resolve-se por uma fórmula legislativa ou quase legislativa que vem a ser a nSo vigência, virtualmente decretada, de uma dada lei.

(...) Na declaração em tese, a suspensfio redunda oa ab-rogação da lei ou na

derrogação dos dispositivos alcançados, nSo cabeado ao órgão legifeiante r

censurado senão a atribuição meramente formal de modificá-la on egfr-la, segundo as diretrios do prejulgado; 6 uma inconstitucionalidade declarada 160

f

erga onoet, e nâo somente entre as partes; a Id nâo foi arredada apenas em concreto; oi cessada para todos os efeitos, (Rp. 0* 94, Arch. Jud. 85/33).

47. Evidentemente, a declaração de inconstitucionalidade pro-

r

f

eida na representação interventiva não era dotada dessa eficácia genérica. Tanto 6 assim que, mesmo sob o regime constitucional de 1946, previa-se a suspensão de execução do alo argttido de inconstitucionalidade, se essa medida se afigurasse suficiente para o

r

estabelecimento da normalidade no Estado (Constituição, axt 13). 48. Essa assimilação entre instrumentos jurídicos diversos se

r

f

identifica, igualmente, no clássico estudo de Buzaid, que qualificou a posição do Procurador-Geral da República, na açáo direta, para ins de intervenção como substituto processual, epresentando ) não envolvem

propriamente uma contradição do texto legal, decorrendo da própria *

r

f

intuição jurídica* ou do próprio >sentido jurídico* (Rechtsgeflhl) (,Eine Formulierangslflcke begt also dann vor, wenn das Gesetz schon seinem wortlaut nach keine komplette Ve rhaltens ichttime gibt*; 1Von WertangslQcken sprechen wir dort, wo eine Rechtsnorm zwar ihrem Wortlaut nach ohne Ergflnzung

widersp rucha Irei anwendbar wire, aber nach dem RechtsgefQhl f

einer Erganzung bedarf) (Reinbold Zippelius, Etollhrurtg tndte

Jurtstíche Mèthodenlehre, 1969, págs. 73-74). 167

70. Ibmbém com relação aos textos constitucionais costuma-se

proceder a distinção entre lacunas autênticas e lacunas inautênticas (wirldiche tmd vermemtliche Verfassungslflcke) (TlicodorMaunz, Deutsches Staatsrechí, 1975, póg. 50). B, entre as lacunas autênticas, a doutrina logra distinguir a chamada lacuna aberta ou patente (offene Lflcke), da lacuna oculta (verborgene oder verdeckte Lflcke) (Maunz, Op. ciL, pág. 50; Karl Loewenstein, Teoria de la

Constitución, 1976, págs. 170/171). 71. Configura-se uma lacuna patente (offene Lflcke) quando a lei não contém disposição relativa a um grapo de casos, embora,

r

conforme sua teleoiogia, devesse estabelecer tal egra (Kari Larenz, MethodenJehrv der Rtchtsvrisenschaft, 1978, pág. 362). Da mesma forma, cuida-se de uma lacuna oculta (verborgene Lflcke), quando a lei não contém uma restrição que se afigura imanente à regra estabelecida (Larenz, Op. cit, pág. 362). Outros autores, como Loewenstein e Maunz, identificam uma lacuna constitucional oculta *cnando en el momento de erear la eon*tituá6n, no existíó o no

se puedo prever la necesidad de regular normativamente «na situación determinada,

(Loewenstein, Op. cit, pág. 171; Maunz, r

r

f

r

r

Op. ciL, pág. 50). 72. Cumpre ressaltar que a lacuna patente constitui, não aas vezes, expediente técnico utilizado pelo legislador ou pelo constituinte (Larenz, Op. cit, pág. 364; Maunz, Op. cit, pág. 50). Nesse caso, há uma abstenção consciente, permitindo que eventual sohiç&o seja encontrada no Âmbito da doutrina e da jurisprudência, ou mesmo da legislação (Larenz, Op. cit, pág. 364). 73. Por outro lado, a doutrina egistra a caracterização do chamado ,silêncio eloqttente* (beredtes Schweigen). Nesse caso, a aparente omissão do legislador tem especial significado, traduzindo, em geral, a vontade de não aÿ irar a instituição de determinados egimes ou sistemas, ou de vedar a adoção de determinadas práticas (Larenz, Op. cit, pág. 364). 74. E é nesse contexto que Larenz assevera, com razão, que ,a lorena e o silêncio da lei não são «impigamwifÿa coisa, ,

(LQck und Schweigen des Gesetzes sind also nicht einfaeh dasselbe) (Larenz, Op. cit, pág. 364). 75. O próprio desenvolvimento do controle de constitucionalidade no Brasil parece demonstrar que o sistema vigente nfio parece conter lacuna patente ou oculta. mm

76. lbnto é assim, que, na Emenda Constitucional tfi 16/65, houve por bem o constituinte diferençar o controle de constituciona-

lidade* da leis estaduais e federais, daquele relativo às leis municipais (Constituição Federal, 1946, com Emenda n° 16, de 1986, axts. 101,I,k,eait 124, XID).

77. E a disposição contida no aitigo 15, $ 3®, letra d, da Constituição de 1967, com Emenda n* 1, de 1969, que atribui ao Tribunal de Justiça a competência para conhecer da representação interventiva proposta pelo Chefe do Ministério Público local, ressalta, de forma nítida, tal entendimento.

78. Ora, a síntese da evolução histórica do nosso modelo de controle de constitucionalidade está a demonstrar que o constituinte

pretendeu distinguir o sistema de controle atinente às leis estaduais e

r

federais, daquele aplicável às leis municipais. E a introdução da representação interventiva, na esfera estadual, longe de autorizar uma interpretação ampliada do disposto no art. 119,1,1, da Constituição, parece traduzir, de forma inequívoca, o intento estritivo do legisla-

dor constituinte. É que a representação interventiva nio caracteriza o modelo de controle de normas, constituindo mecanismo singular de composição de conflito de interesse entre União e Estado (CF, art ll,$lff,c,c/clO,Vl, 1* parte eVII), ou entre a unidade federada e o ente comunal (15, § 3°, d, CF). 79. A aparente omissão do Constituinte, antes de caracterizar uma lacuna, configura, em verdade, um ,silêncio etoqUente, (beredtes

Schaweigen). O silêncio do legislador constituinte há de ser entenf

dido Desse aspecto, como expressa vontade de restringir o controle de constitucionalidade abstraio ao modelo explicitamente dftimrin no Thxto Magno (Cf. nossa Dissertação, át, págs. 287/305). 80. A controvérsia sobre a admissibilidade do controle direto

f

de constitucionalidade de leis municipal ou estadual, no tmbito da

unidade federada, suscita inevitável indagação quanto à possibilida-

f

de de criação, na esfera estadual, de uma autêntica jurisdição constitucional (L ande sverfas sun gsgerichtsb arkeit). 81. N6o é preciso dizer que, no estado federativo, a criação de órgãos destinados a exercer a jurisdição constitucional não se há de tindar, exclusivamente, na eventual existência de paradigma no âmbito do Poder CealraL Cuidando de uma peculiar tarefa política, faz-

ae mister que o constituinte reconheça aos entes federados o poder 169

t

paia instituir órgãos de defesa da Constituição. É o poder para instituir os órgãos de defesa da Constituição. É o que ensina, com preisão, Hmst Friesenhahn, na seguinte passagem: *Constitui tarefa da jurisdição constitucional garantir, nos diferentes

processos, uma defesa

autónoma da Constituído. A jurisdi-

ção constitucional distingue-se de outros tipos de jurisdição mediante uma r

peculiar elaçio com o texto constitucional. E, por isso, ocupa lugar de dfcftiquc na oxg&nizAçlo ******* 1 cooccbida pela Constituição. Os tribuo&is constitucionais são considerados entre os chamados ,órgios constitucionais, (VerfassuBgwrgaae).

No estado federal, somente pode existir jurisdição constitucional no f

tmbito do Bstado-membro se a Constituição Federal assegurar às unidades federadas não só a liberdade para criar, por sua própria deliberação, cons-

tituições autteornas, mas também o poder para regular, especificamente, a defesa judicial de sua Constituição, (,Ànfgabe der Verfasstiagsget

ridtfabiricdt aea,in dai verachiedensten Verfabra etoen ImtiMkiitil

r

wndhntiwtlgtfi yiicMteha Schitz derVfcrfaawgfza gewlhridsfcn. DieVerfaswngÿ erklUsbarkeátzekfandsklialaovordenanderenArten der Rechtspreching durch die beaondere Beziefcnng znr Verfasaung ÿM. IV*mm ntmmf df In iVm linrrh ifrVwftt-m|nyttUT«wi cine SteDung ein, die vem der der anderen Gcrtehte ibwekbt. Dle Verfaisungsgerichte werden unter dle sog., Verfassangaorgane gncctacL Km Bundeastaat kaan es LaBdesverfasnugsgericktsbariceit ar gebea, wenn cUe Bandcsverfassung den GUediiaatei dk Freibeh llast, ans eigener Staatagewalt eigenstlndige Gliedstaatsverfaaaungen asa

«rtiaffen uad deita ipezifiachen verfassungsgerichtUdieii Schutz zu ordm*) (Friesenhah, Zur Zustândigkellsabgrenzung zwischen Bundesverfassvngsgerich fsbartel t uns Landesgerichtsbarkelt, in Christian Starck,

Op. cit, págs. 749/750).

82. A lição do emérito jurista explicita, com clareza, a proble-

f

mática da jurisdição constitucional, do âmbito da unidade federada. A invocação do paradigma fedoal não se afigura suficiente para legitimar a criação de Cortes constitucionais, nos limites do Bstadomembro. Não basta, igualmente, a outorga do poder constituinte decorrente. Faz-se mister que se reconheça o poder de disciplinar a defesa judicial de sua Lei Maior. 83. A amplitude da jurisdição constitucional no Estado ederal

suscita inúmeras questfies. E a inexistência de regras de colisão como é o caso da Alemanha-enseja insegurança, em determinadas 170

f

situações, quanto à competência da jurisdição estadual ou ederal

(PestflJozza, Verfassungsprozessrecht, 1982, págs. 187/189). Ademais, como os atos do poder estadual estio submetidos às jurisdições constitucionais estaduais e federal toma-se evidente, em certos casos, a

concorrência de competência (Pestalozza, Op. cit, págs. 16/17).

r

84. Todavia, como enunciado, os parâmetros paia o exercido do controle de constitucionalidade pelo Bundesverfas an gsgericht hão de ser, fundamentalmente, a Constituição e as leis federais (Friesenhahn, Op. cit, págs. 752). Da mesma forma, o parâmetro para o controle de constitucionalidade 6 a Constituição estadual, e

n8o a Lei Fundamental ou as leis federais (Friesenhahn, Op. cit, pá* 754).

85. This afirmações não logram afestar toda a problemática que envolve o tema. Observe-se que inexiste, na Alemanha Federal, uma separação precisa e nítida das esferas federal e estadual, tal como nos Estados Unidos. E, algumas disposições contidas na Lei Fundamental, como as que disciplinam os diiÿ tos fundamentais, integram,

obrigatoriamente, o direito estadual (Pestalozza, Op. ciL, pág. 17). 86. Tbl peculiaridade legitima a conclusão de Pestalozza, se-

gundo a qual a existência das jurisdições estaduais e federal outorga

r

ao legislado uma dupla proteção, seja quando o ato se afigure incompatível com disposições federais e estaduais mat«riBini«nte diversas, seja quando malfia preceitos concordantes da Constituição Federal ou da Carta EstaduaL

87. Como observado, a coexistência de jurisdição constitucio-

f

nal ederal e estadual enseja dúplice proteção judicial, independen-

f

temente de coincidência ou divergência das disposições contidas na Carta Magna e na Constituição A ampla autonomia de que gozam os Estados-membros em alguns modelos ederativos milita em favor da concorrência de jurisdições constitucionais. 88. Assim, uma mesma lei estadual pode ser compatível com a

Lei Maior e incompatível com Carta Estadual Daí abster-se o Bundesverfassungsgericht de se pronunciar sobre a validade da lei limitando-se a declarar a sua

com a Lei

f

f

Fundamental ou com o direito ederal (Sõhn Op. cit 318/319). E, às objeções quanto à inexistência de objeto no controle de constitucionalidade em ece da Lei Rmdamental, no caso de inconstitucionalidade tfiflTitf FrlftKftlfll, Friesanhiiliii, cmn prpfiçjêpcia; 171

r

Ttol estrição nfio leva em conta que, no Direito Constitucional, há que se distinguir o juízo de validade da norma, e a competi oda para apreciar essa validade ou declarar a invalidade

>

('Dieser Einwand Abeniekt,

dan fn \ferfassungsredit za uterachddeo ist, ob materidl dne Nem

imglltig ist >n uer befugt Ist, die Gfiltigkelt za prfifem und die Piatti gfedt gettend m mackea*) (Friesenhaho, Op. Cit. pág. 752).

r

89. NSo se deve olvidar, outrossim, que pronunciamento genéico de Coite estadual quanto à inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face do Tfcxto Magno, parece-

r

ia totalmente incompatível com o exercício do controle concentrado de constitucionalidade pela Corte Constitucional Federal.

90. Bstaqueatfio foi suscitada, «trenós, pelo eminente Minist

tro Moreira Alves, no RE f 92.169 (Rei Min. Cunha Peixoto) res-

saltando que, ,

( ) se fosse possível aos ltibunaia de Justiça dos Estados o julga...

r

mento de representações dessa natureza, com elação a leis municipais em conflito com a Constituição Federal, poderia ocorrer a seguinte situação

r

esdrúxula. É da (Índole dessa epresentação - e isso hoje é matéria pacífica nesta Corte-que ela, transitando em julgado, tem eficácia erga ornies,

independentemente da participação do Senado Federal, o que só se exige para a declaração inddenter tantra. O que implica dizer que, se transitasse em julgado a decisão nela proferida porTribunal de Justiça, esta Corte Suprema estaria vinculada à declaração de inconstitucionalidade de Tábunal que lhe 6 inferior, mesmo nos casos concretos futuros que lhe chegassem por via de recurso extraordinário. O absurdo da conseqQfincia, que

t

é daíbdoledo instrumento, demonstrao absurdo da premissa, (RE f 92.169, Rei. Min. Cunha Peixoto. RTJ103/111).

Também o Ministro Leitão de Abreu dela se ocupou, como se vê da seguinte passagem de seu voto: iGostaria de deduzir, com

fr

r

r

o desenvolvimento qne o alto relevo dessa questio constitucional comportaria, as razões que, a meu sentir, militariam a favor da tese perfilhada pelo acórdBo recorrido, se superáveis, em elaçfto ao presente caso, todos os óbices qne se levantam acerca do cabimento da representação proposta perante oTObunal local, para a declaração de inconstitucionalidade da lei municipal, de que na hipótese se trata, por incompatibilidade com a Constituição Federal. Nfio adiei meios jurídicos, todavia, que me habilitassem a vencer o obstáculo, levantado pelo Ministro Moreira Alves, no qne diz respeito à situação que se criaria no caso de se declarar, pelo Tribunal de Justiça, infamai ti âwiaHrtti* de lei municipal, por deno-

f

tar conflito com a Carta Federal, sem qoe dessa decisío se manifeste recurso extraordinário. Transitada em julgado decisão dessa natureza, icaria, m

t

f

Da verdade, o SupremoTHUmal vinculado à declaração de acooslUncioiíaidade pronunciada pelo Itibonal de Juniça e, per via de conseqtléoda,

f

impossibilidade de julgar casos concretos titunw que, em recursos extraor-

f

r

dinários, se trouxessem à sua apreciação. Coroo essa conseqdÈnda, que seria inelutável, se me afigura, também, inadmissível, nfio há senfio coo* chrii; a meu ver malgrado a elegante construçãojurídica do Tribunal paulista, pela inconstitucionalidade das expressões ,inconstitucionalidade e* do artigo 54,1, e, da Constituição do Estado de São Paula Conhecendo, pois, do ecurso, Ibc dou provimento psrs que & jtreim ique

f

pronunciada, (fiTJ 103/1116-1117). 91. As considerações então expendidas aziam referência à attfaiiçBn (V nwjtnismn Hf rte mnofifiirinnfiHHatfc iin (Wnbito da unidade federada, tendo em vista as especificidades do Direio Constitucional positivo brasileiro."todavia, parece lícito enfatizar f

t

f

,

que a possibilidade de coexistência entre jurisdições constituciof

nais ederal e estadual pressupõe, em uma estrutura federativa, expressa previsto constitucional e uma definição dos *parlmrfros de controle, (1Kontrollmasstibe,). Dessarte, mesmo quando as dis-

posições dos textos constitucionais fedcal e estadual tiverem idênti-

f

co conteúdo, há de se admitir a autonomia dos pronunciamentos jurisdicionais da Corte Federal ou de Tribunal Estadual. 92.0 Bimdesverfassungsgeridit irmou entendimento no sen-

tido de que a adoçfio pela Constituição estadual de normas com o f

conteúdo idêntico a preceitos constitucionais ederais dilarga a dáplice garantia jurisdicional, permitindo que as reclamações constitucionais e o controle de normas possam ser instaurados perante o IYibunal Constitucional estadual, nos tomos da Constituição estadual, ou "

perante a Coite Constitucional federal, tendo como partmetio a Lei Fundamental. E, em caso de dissídio jurisprudencial específico entre o BundesverCaiftmgsgerteht e um Landesverfasstmgsgericht há de prevalecer a orientação consolidada pelo órgão federal 93. Vê-se, assim, que dado o caráter vinculativo e a índole genérica inerentes ao modelo concentrado de controle de constitucionali-

dade, a possibilidade de coexistência entre jurisdições constitucionais federal e estadual, em uma ordem ffederativa, exige, igualmente, a definição de "parâmetro de controle, (Kentrollm nÿ stabe) autónomos e diferenciados. Do contrário, o exercício do controle de

constitucionalidade por Tribunal Federal e estadual, com base em pwH>wWiY)4fr çreitnMfl

,

,

tKÍ-Wbflilpflf fTIflfjflrW VnifUlBÇfiP f

*

r

nmmftnnn

173

da Corte Federal a julgado proferido pelo órgão estadual, tal como

apontado pelo Ministro Moreira Alves. 94. B esse absurdo lógico parece incompatível com os princí1

,

pios informadores do próprio sistema concentrado que pressupõe a existência de um monopólio de censura (Verwerfungimooopol) por paite do TYibtmal Constitucional (Cf. a propósito nossa Disserta,

ção, cit, pág. 306/310). 95. As longas e, possivelmente, fastidiosas digressões sobre o modelo de controle de constitucionalidade brasileiro hío de contri-

buir, pelo menos, para demonstrar que a

representação

interventiva não constitui um pias em relação ao coatrole abstrato de normas. Ao revés, cuida-sc aqui de forma de judkializaçio de conflito entre a Unifio e o Estado (11, § V) ou entre o ente federado e o município (art 15, § 3°, d). Tal como elegantemente formulado por Kelsen, tem-se, pois, um acertamento giudiziale deU,iQecito. (...) cbe condháonal 1'esecuzione (...), (Hans Kelsen, L'esecuztone *

fedirale, cit, págs. 116 e segs.). B, por isso, "a declaração de inconstitucionalidade nela obtida n&o opera erga omnes, mas apenas possibilita (como elo de uma cadeia em que se conjugam poderes diversos) ao Presidente da República (ou ao Governador, se foro caso) de suspender a execução do ato impugnado (RE n* 92.169, *

ReL Min. Moreira Alves, RTJ103/1112-1113). Como assinalado, a

decisfio proferida na representação interventiva constituí conciifío Júris das medidas interventivas, que n&o poderão ser empreendidas sem a declaração de inconstitucionalidade. O julgado não anula ou retira a eficácia do ato impugnado.

96. Por outro lado, deve-se ressaltar que o controle abstrato de normas, no âmbito estadual, n8o constitui consectário da autonomia

do ente federado. Nem se afigura suficiente a outorga do poder comtituinte decorrente à unidade federada. O caráter marcadamente politico da jurisdição constitucional e o seu posicionamento como peculiar órgi o constitucional exige que a sua instituição seja precedida de autorizaçfio constitucional. 97. Por último, parece evidente que o modelo concentrado de

controle de çonstifuciotiflliritidf exige a definição dos parâmetros de controle, não se afigurando possível a ruptura do monopólio de

censura (Verwerlungiimoiiopol), inerente a esse sistema com o reconhecimento de competência de Corte estadual para apreciar a

f

constitucionalidade de lei, estadual ou municipal em ece do Texto mm

f

Magno ederal Em verdade* semelhante fórmula configuraria a p*6-

pria negação do sistema concentrado de controle de constitucionalidade.

98. E, mesmo a alegação de que se trata de aferição de constitucionalidade em face do texto Magno estadual nSo parece hábil a

afastar o vício que macula o instituto concebido pelo legislador acreano, uma vez que, como amplamente demonstrado, a peculiar marca política dessa fonna de jurisdição exige que a sua instituição seja precedida de autorização constitucional. 99. Dessarte, não há como deixar de reconhecer a inconstitucio-

nalidade do arL 52, parágrafo único, da Constituição do Estado do Acre, bem como dos artigos 3°, da Lei nf639, de 12 de abril de 1978,

e do art 3®, V, do Decreto 0f 38, de 1978, todos daquele Estado (CF, artigos 13 e 5 1", 15, § 3f, d, 119,1,1; 11, § 1®, c, e 8°, XVII, b)**.

É o relatório, do qual a Secretaria deverá enviar cópias aos Srs. Ministros. Vote:

r

O SR. MINISTRO MOREIRA ALVES (Relator): 1.0 ilustre Procurador da República, Dr. Gilmar Ferreira Mendes, em seu brilhante parecei; após demonstrar a diferença entre a epresentação de inconstitucionalidade

f

paia im de intervenção federal e a representação de inconstitucionalidade da lei em tese, e realçar as características que esta apresenta como processo objetivo, e, portanto, sem partes, autêntico meio de controle político da Constituição que é deferido em caráter excepcionalíssimo a esta Corte, sustenta a "ÿpossibilidade da criação, na esfera estadual, de ,,mP autêntica jurisdição constitucional, ainda quando restrita à esfera das leis estaduais e

municipais em face da Constituição Estadual, sem expressa previsão na Caxta Magna Federal e com a definição dos "parâmetros de controle'*. A tese do parecer, que é exposta com erudição e argúcia se robustece em face da circunstancia de que, na representação de inconstitucionalidade

da lei em tese, não há o exercício de função judicial-prestação de jurisdição -, como sucede no controle difuso de inconstitucionalidade, sendo certo, por outro lado, que, em nosso sistema constitucional, o Poder Judiciário é nacional, e vem estruturado pela Constituição Federal, que - ao contrário do que ocorre com a representação interventiva - só atribui a esta Corte o processo objetivo, e de caráter político e não jurisdicional, da

representação de inconstituckmaKdade da lei em tese. mm

2

.

No caso, no entanto, nSo me parece necessário ingressar nesse ter-

reno, para demonstrar a inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados pela presente representação. Com efeito, os três dizem respeito à atribuição de competência para a representação de constitucionalidade, em tese, de leis ou atos estaduais e

municipais, por determinação das autoridades neles mencionadas (ou, sef

gundo o parágrao único do artigo 52 da Constituição do Estado, por solicitação da Câmara interessada), ao Procurador-Geral do Estado. NSo se traia de representação de inconstitucionalidade para o efeito de intervenção do Estado-membro em seus municípios, uma vez que esta é - segundo a

Constituição estadual em causa (artigo 104, VI)-da competência do Procurador-Geral da Justiça.

Ora, ainda que se admita-não 6 preciso enfraitar essa questão a que

fr

o parecer da Procuradoria-Geral da República dá solução negativa-que os Estados-membros possam, cm viitude do poder constituinte deconente que tinfar O COntFOle de das leis Míarfnait OU municipais em face de suas Cartas Magnas por meio de representação de

f

inconstitucionalidade de alo normativo em tese, mister se ez que o modelo

f

federal seja seguido, inclusive no tocante à titularidade desse processo, e isso porque não é cabível aos Estados-membros o estabelecimento de controles de constitucionalidade diversos dos ixados na Constituição Federal,

A representação de inconstitucionalidade da lei ou de ato normativo em tese, segundo o sistema constitucional federal (art 119,1,1) tem como titular exclusivo o Procurador-Geral da República que, por se tratar de processo objetivo, em que não há representação da União como parte, age como Chefe do Ministério Público Federal sporue sua ou por suscitação de terceiro, sem, no entanto, estar vinculado à determinação de quem quer que seja, inclusive do Presidente da República ou de Governador de Estado. Por isso-e traído em vista que, mesmo quando se admita a adoção, no âmbito estadual, desse tipo de controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo, o modelo federal a propósito se enquadra nos preceitos cons-

r

f

titucionais ederais de observância obrigatóia pelos Estados segundo o caput do artigo 13 da Carta Magna Federal (é um dos outros princípios que não os expressos nos incisos desse dispositivo)-, não podem a Constituição e a iftgjgiaçflr* ordinária atribuir essa competência a outro órgão que não o Procurador-Geral da Justiça do Estado, que é Chefe do Ministério Público Estadual, nem estabelecer vinculação à determinação

de qualquer autoridade. 176

3

Em face do exposto, e tendo como violado o artigo 13, caput, combinado com o artigo 119,1,1, da Constituição Federal, julgo procedente a presente representação, para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo únko do artigo S2 da Constituição do Estado do Acre, bem como do inciso V do artigo 3» da Lei f» 639, de 12 de abril de 1978, e do incisoV do artigo t

.

3° do Decreto n° 38, de 5 de moio de 1978, ambos do mesmo Estado.

177

Captado n EFICÁCIA "ERGA OMNES" DAS DECISÕES 1

.

Processo Administrativo ÿ* 4.477-72. (Despacho). Ministro Moreira Alves. Fonte: DJ: 16-5-1977, p. 3123-3124. DEPARTAMENTO JUDICIÁRIO. Mesa de Matéria Constitucional.

No processo administrativo número 4.477-72 da Mesa de Matéria Constitucional, o Exmo. Sr. Ministro-Presidente exarou o seguinte despacho: "Proceda-se

f

de conformidade com o parecer da CchdíbsSo de Regimento, ls. 23-31. A comunicação ao Senado Federal compreenderá, outrossim, os atos normativos, como entendeu a maioria, de resto, em conso-

nância com o parecer do Relator da Comissão de Constituição e Justiça daquela Casa do Congresso Nacional, fls. 8-13. 2 Esclareço no sentido de prevenir dúvidas que, quando a declaração de inconstitucionalidade definir de ação direta (Represen.

tação, Constituição, art 119,1, a), a solução está no desfecho consf

tante do processo anexo, ls. 13, compreendendo, como é óbvio, os atos normativos aqui considerados. n Responda-se o ofício de fls. 7, reiterado à fls. 14 e 15. EOL As comunicações a que se refere o art 42,VD, da Constituição devem ser acompanhadas do texto integral do preceito (lei, decreto ou ato normativo), cuja tocai ou parcial, foi declarada, além dos demais dementes indispensáveis à suspen.

são ou não da norma".

Brasília, 18 de abril de 1977. Ministro Carlos Tbompson Rores, Presidente.

Parecer do Ministro Morena Alves, mencionado no despacho do Exmo. Sr. Ministro Presidente: 178

**

r

IYata-se de divergência de interpretação do aitigo 180 do Regimento Interno combinado como aitigo 42, VII, da Emenda Consilnaonfll n° 1-69, e divagência entre a Mesa de Matéria Constitucional desta Coite e o Senado Federal. Aquela entende (f. 3) que o "Regimento não impõe a comunicação ao Senado, quando a inconstitucionalidade atinge outros atos normativos (que não lei ou decreto) ainda que emanados de autoridades federais ou estaduais, tais como Portarias, Resoluções, Instruções, Normas etc." 6. este o Senado que lhe cabe mesmo no caso de atos normativos de autoridades federais ou estaduais, ainda que autárquicas, exercitar a sua competência de suspender-lbes a execuç&o, quando declaradas inconstitucionais pelo Supremo TYibunal Federar (fls. 5). *

"

2

.

Reza o artigo 180 do Regimento Interno: "

Declarada a inconstitucionalidade, no todo ou em parte, o Presidente do TYibunal a comunicará aos órgãos interessados, e, transitado em julgado o acórdão, remeterá cópia autêntica da decisão ao Presidente do Senado Federal, no caso do ait 42, VH,

da Constituição". Por seu turno, dispõe o artigo 42, VII, da Emenda Constitucional n* 1/69: "

Compete privativamente ao Senado Federal:

VII - Suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou decreto, declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal "

3 A questão se resume, portanto, em determinar o sentido e o alcance .

das expressões lei ou decreto" no inciso VTÍ do artigo 42 da Constituição f

Federal, para, com base nessa determinação, saber-se quando se aplicará a parte inal do artigo ISO do Regimento Interno. 4

Foi na Constituição de 1934que, pela primeira vez, em nosso direito constitucional, se disciplinou a matéria objeto da presente controvérsia. F6-k> o aitigo 91, IV, que preceitua: .

"

Compete ao Senado Federal:

IV-Suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer

lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hÿjam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário". 179

Norma, como se vê, muito ampla, quer quanto ao objeto da declaração de inconslitiiciaiialidade, quer quanto ao órgão judicante

queafez.

r

Na Constituição de 1937, não há preceito semelhante. He vai eaparecer, bastante restringido, no artigo 64 da Constituição de 1946: Art 64. Incumbe ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo THbunal Federal,". "

r

f

r

Em seus comentários à Constituição de 1946 (VoL El, n° 337, pág. 117-118), Carlos Maximiliano examina os trabalhos preparatórios da Constituinte, dos quais resultaram a edaçfio acima transcrita, elemento históico esse que mostra, inequivocamente, a orientação restritiva que oi adotada: "

O Projeto de Constituição estipulava: ,Art 33. Compete ain-

da ao Senado Federal suspender a ex«ução, no todo ou em paite.de lei, decreto ou ato, declarados inconstitucionais pelo órgão competente,".

A Emenda 892 cotimiu [sic] (timiniiir o alcance da regra suprema, MA

atribuição que o art 33 confere ao Senado Federal, é de natureza delicada. Deve ser exercida com certa limitação. Parece,

r

pois, conveniente que a suspensão da execução se estrinja às leis e decretos. Conveniente é também que a providência não seja tomada

senão em virtude de decisão definitivo dos tribunais

" ...

Por outro lado, a Emenda 1.756 substituiu "tribunais" por "Supremo Tribunal Federal"; e caiu a Emenda 1.755 elaborada com o intuito de con-

ferir ao Senado a competência para suspender, ex proprio Marte, a execu-

ção das disposições ilegais dos regulamentos expedidos pelo Executivo.

r

Infere-se do exposto ser sempre indispensável a declaração Judidal da inconstitucionalidade, proferida em decisão definitiva no pretório mais alto do Brasil. A egra fundamental nâo atinge quaisquer atos; porém leis e decretos, apenas. Abrange regulamentos, porque sempre se apresenta como objeto de decretos', porém neste caso a Câmara Alta não intervém por iniciativa própria em defesa da verdade constitucional; aguarda o pronunciamento, em aresto definitivo, da Coite excelsa. 180

t

t

A Constituição de 1967, em seu artigo 45, IV, manteve a norma em ermos idênticos: "suspender a execução, no odo ou em parte, de lei ou decreto, declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal", a qual persistiu, com igual teor, no artigo 42, VII, da Emenda Constitucional n* 1-69. 5

.

0 elemento histórico, portanto, é favorável à interpretação estrita

doe tomos "lei ou decreto". Ele, no entanto, não basta. Embora haja autor

es que lhe dêin [sicj grande valor na interpretação constitucional (como salienta Li Bassi, L tnterpretazíone deite Norme Costituzionalt, págs. 4243, nota 19), a maioria da doutrina nfio lhe atribui a importância decisiva '

que lhe conferia Rumelin (Gestíz, Rechtsprechmg und VotícJ>etãttgung auf dem Gebiete des Prtvaísrechts, In Archtvjtir die CMlistische Praxis, voL 122 ano de 1924 pág. 272, nota 12), no campo do direito administrativo e

constitucional É ele, antes, elemento que serve para demonstrar quando r

concorde que é correio o esultado a que se chegou pek) emprego do método lógico-sistemático. 6 Interpretando, sistematicamente, a Emenda Constitucional f 1-69, no tocante à matéria em causa, verifica-se que: a) ao tratar da epresentação de inconstitucionalidade para intervenr

t

.

ção federal, no artigo 11, § 2* usa da expressão genérica "ato impugnado"; b) no artigo 116, estabelece a regra de que "somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder publico"; e c) na letra T do inciso Ido artigo 119, declara que a epresentação de inconstitucionalidade em tese (açfio direta de declaração de inconstitucior

*

nalidade) é relativa a "lei ou ato normativo federal ou estadual'*.

f

Parece inequívoco que a Emenda, conforme ainalidade do dispositivo, se utiliza de expressões genéricas ou restritivas: "ato impugnado", em

se tratando de intervenção federal, para abarcar qualquer ato normativo, ou

r

r

r

nfio, de um dos Poderes do Estado-membro; lei ou ato do poda público, para traduzir no tocante ao quorum a mesma idéia, de âmbito amplo, que do caso anterior; e, quanto à açfio direta de declaração de inconstitucionalidade, das expressões anis restritas "lei ou ato normativo federal ou estadual", excluídos, portanto, os aios que nfio sejam normativos, do poder público, bem como leis ou aios municipais, normativos ou nfio. O mesmo, aliás, em esfea mais eduzida e isso porque a representação da inconstitucionalidade em tese só foi introduzida em nosso direito coosti-

f

torional com a Emenda n° 16-65 na Constituição de 1946: no parágrao úni181

co do artigo 8f, para efeito de intervenção federal, se falava em "ato argOido demconstitiicionfiliriarteW;c, no artigo200, no concernente ao quorum para a

declaraçfio de inconstitucionalidade, se aludia a "lei ou ato do poder públi"

B a restrição à "lei ou decreto'*» no que dizia espeito à suspensão pelo Senado, atendera comojá vimos ao propósito deliberado de restringir o campo de atuaçSo do Senado em matéria de suspensão de execução* Se, portanto, conforme a inalidade do dispositivo, a Constituiçfo alarga, ou restringe, o campo de incidência relativo à incxmsyilucKMgiíriadÿ nos três casos acima aludidos, nada indica que, em se tratando de norma que estabelece competênciaprivativa (e por isso mesmo, deve ser de interf

r

co

pretação estrita), a Constituição usasse de expressões mais limitadm do r

t

r

que pretendia. A estrição não decorre de impropriedade de linguagem, mas, sim, como salientam os trabalhos preparaóios à Constituição de 1946, da natureza delicada da atribuição, a tornar conveniente o seu exercício com certa limitação. 8

.

É certo, porém, que a interpretação estrita, no caso, deve ser enten-

dida em termos, porquanto, no terreno do direito constitucional, como sa-

lienta Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do Direito, n° 377, "

r

pág. 370,3* edição), não se admite interpretação estrita que entrave a ealização plena do escopo visado pelo texto", porquanto "dentro da letra rigorosa dele procure-se o objetivo da norma suprema: seja este atingido, e será perfeita a exegese". Por isso, enteado cotio sucede em outras passagens da Constituição que o tffiiito "lei" abrange qualquer das modalidades de norma jurídica (todas, aliás, leis em sentido formal ou em sentido material) de que traia o artigo 46, referente processo legislativo (inchisive, pois, as resoluções dos TVi-

f

bunais de Justiça sobre organização e divisão judiciária, que são leis em sentido material). Com efeito, não há razão alguma capaz de justiicar distinção de tratamento entre essas modalidades de norma jurídica, cujo processo de elaboração a própria Constituição denomina Processo legislativo". Mas, não vou além disso, para considerar que o termo "lei" emprega"

do no artigo 42, VH, da Emenda Constitucional n° 1-69, abarca como pref

tende o Senado "atos normativos de autoridades ederais ou estaduais, ain-

da que autárquicas". Quando a Constituição quer aludir a atos normativos, que não leis em sentido formal ou material, se refere a lei ou alo normatívo". Como ocorre no artigo 119, inciso I, letra 1.0 que implica dizer que distingue a lei, de um lado, e, de outro, os atos normativos que nfio se configurem como lei, formal ou materialmente.

9

Essa interpretação encontra, ainda, apoio no Regimento Interno desta Corte. De eto, após aludir, no artigo 174, a "exame de lei ou ato normativo ederal ou estadual, paca que este declare a sua inconstitucionalidade", acentua, do artigo 180, que cópia do acórdão que declarar a inconstituciormHrtl de f

f

f

.

só será enviada ao Presidente do Senado Federal, no caso doart 42, VU,

da Constituição, referência evidentemente restritiva, pois inócua se a ref

messa se izesse em qualquer das hipóteses em que se j declaração de inconstitucionalidade em tese (lei ou ato normativo). 10. Em conclusão, e circunscrevendo-me apenas ao obfeto da consulta (sou dos que entendem que a comunicação do Senado só se faz em se

tratando de declaração de inconstitucionalidade incidente, e, nfio, quando decorrente de açAo direta, caso em que, se relativa a intervenção federal, a suspensão do ato é da competência do Presidente da República, e, se refe-

rente a declaração de inconstitucionalidade em tese, nfto M que se falar em

f

f

f

suspensão, pois, passando em julgado o acórdão desta Corte, tem ele eficácia erga omnes e não há que se suspender lei ou ato normativo (nulo com relação a todos), em conclusão repito e cixcunscrevendo-me apenas ao objcto da consulta, sou de parecer de que só se deverá azer a comunicação, a que alude a parte inal do artigo ISO do Regimen O) Interno, quando se tratar de declaração de inconstitucionalidade de lei (que abrange o elenco das iguras compreendidas no artigo 46 da Emenda Constitucional n* 1-ÿ 9) ou de decreto, e, não, de quaisquer outros atos normativos. Brasília, 11 de novembro de 1975. Min. Moreira Alves (DJ16 maio

1977, p. 3123-4).

183

Capítulo m LIMINARES 1

.

Açio Direta de InconrtitackmaUdade n« 22VDR Relator: Mi-

nistro Moreira Alves. Reqaereate: Procurador-Geral da República. Requerido: Presidente da República. Fontes: DJ: 22-10-1993, p 22251; RTJ: 151/331-355. .

Ementa:

Açõo r

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iapanrfl fg ftelihftraçgft in f7tngm«n Nacimniÿamo hwm mli«if

,

r

mnn ante

tou o voto do eminente Ministro Celso de Mello.

r

Penso, em suma, e como bem acentuou o eminente Relator, que o eleito da segunda medida provisória-aquela ab-rogatóia da anterioré um efeito praticamente semelhante èquele que teria a medida cautelar a ser deferida pelo Supremo IHbunaL Mas como esse efeito do novo ato presidencial 6 provisório, também

f

só provisoriamente ica prejudicada a cautelar. Paza assim considerá-la, por enquanto, acompanho o voto do eminente Ministro Moreira Alves. Voto:

O SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO: Sr Presidente, a nova me-

r

dida provisória que veio a ser expedida, revogando as duas outras anteriores, que sfiootÿ da açãodireta de inconstitucionalidade, afastou a necessidade de exame sobre a possibilidade do Presidente da República simplesmente etirar ditas medidas provisórias anteriores, como chegou a ser noticiado.

Tenho, tal como o admite o Ministro Relator, que 6 possível a expedição de

t

r

r

r

r

medida provisória evogatória de outras anteriores, de vez que tanto estas como aquela evogatória se encontram submetidas ao exame e à decisão do Congresso Nacional, que poderá ejeitar aquela evogatória e aprovar otalmente ou com modificações as primitivas medidas, ou simplesmente aprovar

r

r

a evogatória, fazendo desaparecer do mundo legislativo as medidas eveladas. Outrossim, se é certo que perde eficácia, desde a sua edição, a medida

provisória, se n8o for convertida em lei, no prazo de 30 dias pelo Congresso r

r

r

Nacional, conforme pcevèo parágrafo único do art 62 da Constituição Fedeal, tenho que se o Congresso converter em lei a medida provisória evogatóia,

r

r

os efotos dessa evogação igualmente etroagirão à data de sua edição, salvo

r

expressa em contrário, admitindo o Congresso que os efeitos das medidas primitivas prevaleceriam até quando da edição da medida evogadoia, sob pena de uma medida revogatória poder ter um efeito diverso daquele que decorria da não conversão em lei da aludida medida. Pelo exposto, acompanho o excelente voto do Sc Ministro Relator e dos demais que o seguiram. Vote:

O SR. MINISTRO NÉRI DA SILVEIRA (Presidente): Ifambém estou de acordo com o voto do eminente Ministro Relato. 216

Os pronunciamentos que me precederam, seguindo o do eminente Ministro Relatoi; assentaram que, de acordo com a Constituição, é inviável

ao Presidente da República, após a edição de medida provisória, impedir sua apreciaç&o pelo Congresso Nacional, durante o prazo de deliberação, valeado-se, para isso, de simples pedido de devolução do ato normativo, já encaminhado e submetido ao exame do Poder Legislativo. Os votos também afirmaram, e estou de acordo com esse entendimen-

to, que é possível ab-rogaçâo de medida provisória por outra. Nesse caso,

t

f

f

f

os efeitos da medida provisória ab-rogada icam suspensos, até que o Congresso Nacional aprecie a medida provisória ab-rogante. Se esta or aprovada pelo Congresso Nacional, a ab-rogaçâo se torna efetiva, devendo o Congresso Nacional, em princípio, disciplinar os efeitos da medida provisória ab-rogada, como se rejeitada houvesse sido. Se, entretanto, or rejeitada a medida provisória ab-rogante, retoma os seus efeitos a medida provisória ab-rogada, cabendo ao Congresso Nacional sobre ela se manifestar no prazo que ainda lhe reste de vigência. Nas circunstâncias atuais, quanto às Medidas Provisórias n" 153 e 156, ambas de 15 de março em curso, foram ab-rogadas pela Medida Provisória n* 175, de 27 deste mês. Não há, dessa maneira, como apreciar o pedido de cautelar para suspender os efeitos das duas Medidas Provisórias, f* 153 e 156, eis que foram elas ab-rogadas pela Medida Provisória n° 175,

que, ainda, pende de deHberaçfio no Congresso Nacional, podendo, assim, ser aprovada ou rejeitada. Dessa maneira, como bem acentuou o eminente Ministro Relator, não

será possível considerar o pedido de liminar, que se encontra prejudicado, si et ín quanfum, dependendo da sorte que venha a ter a Medida Provisória t

f» 175.

.

Àçlo Direta de Inconstitncionalidide nA 596/RJ. Medida

Cautelar. Relator: Ministro Moreira Alves. Requerente: Procuador-Geral da República. Requerido: A&sembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Fontes: DJ: 22-11-1991, p. 16845;RTJ:

r

2

138/86-69.

Ementa:

Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido Liminar.

Ocorrência, no caso, da releWbicia Jurídica da argtUçOo e do perkahunittmotiL 217

Embora, normalmente, a concessão da liminar só produza eftítosexmutc, quando a norma impugnada tem os seus efeitos exauridos logo após sua entrada em vigor, mas com repercussão indireta no

f

futuro pela desconstttulçâo dos atos pretéritos, repercussão essa a f

justiicar a concessão liminar, tal concessão se dá para o efeito único

possível de suspender a eficácia da norma extunc, certo como é que não se pode suspender para o futuro o que Já se exauriu no passado. Liminar deferida, para suspender, extunc, a eficácia do artigo 5°da Emenda Constitucional n?4, de 1991, à Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Dedsio:

Por votação unânime, o TVibunal deferiu medida cautelar de suspensão, ex turtc, da eficácia do art 5" da Fnvnria Constitucional n° 4/91, da

Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Vbtou o Presidente. Brasília, 11 de outubro de 1991.

Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Supremo Tribunal Federal, em Sessfio Plenária, na conformidade da ata de ff

r

r

jiilgflmftntn * ias rvtfao fagiiigráfirflÿpnr imnnimi Auto rte «n itrrir medida cautelar de suspensão, ex tunc, da eficácia do art 5* da Emenda Constitucional n°4#l,da Constituição do Estado do Riode Janeiro. Brasília, 11 de outubro de 1991 -Sydney Sanches, Presidente-Moreira Alves, Relator. Relatório: O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES: O Euno. Sr. Procura-

dor-Geral da República argúi, em ação direta, a inconstitucionalidade do

art 5® da Emenda Constitucional n* 4/91 à Constituição do Estado do Rio de Janeiro, publicada em 21 de agosto de 1991, que, tratando dos atos do

r

Conselho de Contas dos Municípios, extinto pela refeida Emenda, dispõe: Art 5° Ficam sem efeitos os atos emanados com amparo nos artigos modificados ou suprimidos por esta lei "

**

.

r

Assim fundamenta S. Exa. a aigttiçao, equerendo a concessão de liminar: "

A presente iniciativa atende a representações da Associação Brasileira de Conselhos e TVibunais de Contas dos Municípios ABRACCOM-e do Deputado Estadual José Leite Nader; que coosi218

deram a norma impugnada incompatível com os arts. 5*, XXXVI, 73, § 3°, c 75 da Constituiçfio Federal. O art 5f da Emenda Constitucional n° 04, de 1991, ao recusar

eficácia aos atos praticados peto Conselho Estadual de Contas doe f

f

Municípios, nega, em realidade, a própria competência constitucional da Corte de Contas relativa à iscalização contábil, inanceira,

f

f

lwgflntf

f

t

orçantgfláTia, operacional gpptnmnnial r**

contrariedade ao disposto no art 31 e seu § 1° e aos arts. 70 e 71 combinados com o art 75, todos da Constituiçfio Federal. Requer o Autor medida cautelar tendente à suspensão da execução do dispositivo impugnado, em face da inequívoca relevância dos fundamentos jurídicos da açfio, particulannenteno que se refere à afronta ao ait 31 e seu § I" e os arts. 70 e 71, combinados como art 75 da

Lei Fundamental, e do perícuhtm tn mora, cabalmente evidenciado nos expedientes que acompanham a iniciai, especialmente pelas re>>i*iwrífi.> sf:«TOcfi .

'

,

t

\h*- «>TTO;«"T-ti. r=«W

aprovados e registrados pelo Conselho, e pelo comprometi monto da normalidade administrativa das Prefeituras Municipais. Isto posto, requer o Autor que, defenda a medida cautelar e obtidas as informações da Egrégia Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, lhe seja dada vista dos autos para o pronunciamento a que se refere o art 103, § 1®, da Constituição Federal, e,

f

a inal, que se declare a procedência da açfio, declarando-se a inconstitucionalidade do art 5" da Emenda Constitucional n° 04/91, do mes-

mo Estado, promulgada em 20 de agosto de 1991". Hflvwwtn parfídn Hf liminar tragryn *p*fCÍaçfr> dfStP Plenário. É o relatório. ,

Voto:

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES (Relator): Esta Corte, ao

f

f

julgar a Açfio Direta de Inconstitucionalidade if 154, de que oi relator o Sn Ministro Octávio Oallotti, deu por sua improcedência, por entender que eram CPnBtiftlráwmfo parágraos rio artigo 358 da Comtiftliçfto RÍO de JflDfiro, o primeiro dos quais declarava que "o controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxflio do Conselho Estadual de Contas dos Municípios, que emitirá parecer prévio sobre as contas do Prefeito "

.

Criado o Conselho Estadual de Contas doe Municípios do Estado do Rio de Janeiro e instalado em 7 de janeiro deste ano, o artigo 5° da Emenda 219

Constitucional estadual n° 04, de 1991, tomou sem efeito "os atos emana-

f

r

dos com amparo nos artigos modificados ou suprimidos por esta lei", desconstituiçfio essa que alcança, letroativamente, todos os atos praticados por esse Conselho no exercício de sua competência constitucional (inclusive com elexos sobre terceiros), bem como - dada a generalidade dos tennos do dispositivo impugnado - a nomeação e, consequentemente, a vitaliciedade dos seus membros.

Parece-me, portanto, indisputável a relevância jurídica da arguiçãoquer sob o prisma da negativa da própria competência constitucional do Conselho, quer sob o ângulo da violação das garantias de seus membros-,

bem como se me afigura presente o pericuhim tn mora justificado pelo autor

"

pelas repercussões dos atos praticados com o apoio nas decisões e nos contratos aprovados e registrados pelo Conselho, e pelo comprometimento da normalidade administrativa das Prefeituras Municipais*1, certo como é que, na documentação anexada à inicial, se encontra (fls. 34/40) o

r

relatóio das atividades do Conselho em causa, de 15 de março a 15 de junho deste ano, onde se informa que, do tocante ao controle externo, ele havia apreciado, neles proferindo decisões, 1.562 (mil quinhentos e sessenta e dois) processos. 2 Sucede, porém, que, em face da jurisprudência desta Coite, a concessão de liminar que suspende a eficácia da norma impugnada como inconstitucional produz apenas efeito tx nunc, o que tornaria inócuo o deferimento de cautelar com relação a normas - como a presente - cuja eficácia, por ser etroativa, se exaure logo após a sua entrada em vigou r

.

É preciso, no entanto, convir que essa orientação jurisprudencial se f

f

irmou em casos em que a norma cuia eficácia foi liminarmente suspensa se destinava a produzir efeitos tituros, hipóteses em que se considerou

que, além de se criarem situações altamente delicadas com relação aos efeitos já produzidos antes da concessão da liminar (assim, por exemplo,

desconstituições provisórias de nomeações), opericuhim in mora ou a conr

veniência, inclusive administrativa, quejustificavam a concessão da liminar só diziam espeito aos atos a praticar e não aos fatos passados. Ora, em se tratando de normas cuja eficácia se exaure imediatamente após a sua entrada em vigor - como ocorre com a sob exame -, essa justificativa 6 incompatível com elas, e a solução que nela se funda impede a concessão da liminar, que é faculdade atribuída constitucionalmente a esta Corte para garantir de modo mais eficaz o controle de constitucio-

nalidade dos aios normativos em defesa da própria Constituição. 220

f

Por isso, e atendendo ao im que justifica a existência mesma desse exceptionalíssimo instrumento que 6 essa cautelar, não tenho dúvida de que, quando a norma impugnada tem os seus efeitos exauridos logo após

sua entrada em vigor, mas com repercussão indireta no futuro pela f

desconstituiçfio de atos pretéritos, repercussão essa a justiicar a concessão da liminar, tal concessão se dá para o efeito único possível de suspender a eficácia da norma ex tunc, ceito como é que nfio se pode suspender para o futuro o que já se exauriu no passado. 3 Em ace do exposto, defiro o pedido de liminar, para suspender, ex tunc, a eficácia do artigo 5* da Emenda Constitucional n? 4, de 1991, à Constituição do Estado do Rio de Janeiro. f

.

Voto:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Senhor Presidente, a hipótese é realmente excepcional, já que o ato normativo tem eleitos que se exauriram na datada própria edição. De nada adiantaria, como frisado pelo nobre Relator, a esta altura, conceder uma liminar com efeitos ex mate.

Por isso, acompanho integralmente S. Exíl, deferindo a liminar com efeitos extunc. 3

.

Representação 971/RJ. Relator: Ministro Djaci Falcão. Representante: Procurador-Geral da República. Representada: Assembléia Legislativa do Estado. Fortes: DJ: 7-11-1978; RTJ: 87/ 758-768. Ementa:

I - A decisão que em ação (Ureia declara a inconstitucionalidade de lei, tem efeito ex tuna Assim sendo, não se Julga prejudicada a representação quando a lei inquinada de inconstitucional é revogada no curso doação. Decisão tomada por maioria de votos, U- Procet&ncía In totumda representação por unanimidade ,

de votos. O § 3t do art. 97, da Constituição Estadual, na parte em "

que dispõe não havendo compatibilidade, aplicar-se-à a norma prevista no § 2tdeste artigo contraria o § 3*do art 104 da Cons"

,

tituição Federal, vigente para os Estados e Municípios (art. IS, V da Constituição Federal). O § 5t do citado art. 97, por sua vez, amplia a proibição expressa no § 5* do art 104, da Carta Federal 221

Decido:

Rejeitada a prefaciai de considerar prejudicada, vencidos os Mins. Moreira Alves e Cordeiro Guerra, foi julgada procedente a Repcwentaçio, unanimemente, \btou o Presidente. Brasília, 3 de novembro de 1977. Acórdfto:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Supremo THbunal Federal, em sessão plena, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de considerar prejudicada, vencidos os Ministros Moreira Alves

e Cordeiro Guerra, e julgar procedente a Representação. Brasília, 3 de novembro de 1977. Thompson Flores, Presidente-Djaci Falei», Relator: Relatório:

O SENHOR MINISTRO DJACI FALCÃO (Relator): O Dr. Procurador-Geral da República, no exercício das suas atribuições, com base no art. 119, inc. I, letra 1, da Constituição Federal, atendendo soíidtaçSo do Exmo. Sr. Governador do Estado do Rio de Janeiro, submete a julgamento da Corte a arguição de inconstitucionalidade do disposto na parte do § 3* e do § 5a, do art 97, da Constituição do mencionado Estado. A autoridade solicitante desenvolve as seguintes considerações: "

1

A 19 de novembro de 1976, a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro promulgou a Emenda Constitucional n° 2, atribuindo nova edação ao art. 97, da Constituição Estadual Ainda que correia na iniciativa, o resultado nfio se evestiu de qualidade r

r

.

idêntica. .

De fato, assim se apresentava a primeira edaçSo (Constituir

2

ção do Estado de 23-7-75), do dispositivo citado: *

f

Ait 97.0 funcionário ptíblko investido em mandato eletivo federal, estadual ou «nutfipai ica afastado do exercício do caxgo e somente por

antiguidade será promovido. f

8 1" O período de exercício de mandato efctivo ederal, estadual oa

nniktp ai € contado como tempo de serviço apenas para efeito de ptomoç&o por antiguidade e de aposentadoria. § 2* ApUca-se ao pessoal da PeUda Militar e da Corpo de Boobeiro* Militar . disposto no presente artigo'. (As partes gritadas slo objeto da Repirsftayi» n* 941, ainda nftajalgada). 222

A redaçSo do parágrafo l® era harmónica (ressalvada a eef

.

r

3

rência ao servidor municipal, objeto da Representação nff 940, pendente de julgamento) ao artigo 104 da Constituição Federal, então

r

assim edigido: "

f

f

Ait. 104.0 tmeionário público Investido em mandato eletivo federal, ou estadual icará afastado do exercício do cargo e somente por antiguidade será promovido. 91* O período do exercício de mandato federal ou esmrinnl será con-

lado como tempo de serviço apenas para efeito de promoção por antiguidade e aposentadoria. 9 2*0 funcionário municipal investido em mandato gratuito de vereador fará jus à percepção de vantagens de sen cargo dos dias em que comparecer às sessões da Câmara>. 4

.

A harmonia normativa era ín casu irrecusável: o assunto tra-

tado nfio só dizia respeito à regulação jurídica dos funcionários públicos, como era atinente à investidura em cargos eletiYOS. Nesses temas, por forçado art 13, incisos 11 e V, da Carta Maior, a fórmula federal é cogente para os Estados e Municípios. 5

.

Ocorreu, contudo, que em 8 de junho de 1976 foi promulga-

r

da a Emenda n° 6 à Constituição Federal A aludida emenda reformulou o artigo 104 da Constituição, que passou a ostentar a seguinte edação: giHwdi

námwn H

Dá nova redaçSo ao artigo 104 da Constituição. f

Artigo única O artigo 104 da Constituição Federal passa a igurar com a seguinte redaçSo: '

Art 104.0 servidor pdblico federal, estadual ou municipal, da administração direta ou indireta, exercerá o mandato eletivo obedecidas as

disposições deste artigo. f

9 If Em se (ratando de mandato eletivo federal ou estadual, icará

f

afastado de seu cargo, emprego ou tmçSo. de Preeito Municipal, será afastado de f

9 2i Investido no

seu cargo, emprego ou AmçJo, s«do-lbe facultado optar pela sua remuneração.

9 3t Investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo dos subsídios a que faz jus. N&o havendo compatibilidade, apli-

car-se-á a norma prevista no parágrafo 1° desse artigo. 223

t

5 4* Bm qualquer caso em que lhe seja exigido o afastamento pua o exercido do mandato, o seu tempo de serviço será contado para odos os efeitos legais, exceto parapromoçio por merecimento ,

.

6

Em face dos pié-falados incisos lie V, do artigo 13, da Constituição Federai, pnxedeu o legislador estadual à eforma do artigo 97 da Constituição do Estado. Daí ter atuado bem, como antes se disse. Porém mau foi, parcialmente, o resultado. Efetivãmente, vejase a nova redaçfio do artigo 97: r

.

Enteada Constitucional número 2, de 19 de novembro de 1976. f

Alteia o artigo 97 da Constituição BflHfnal Artigo único. O artigo 97 da Constituição Estadual passa a vigorar com a segnmte icdaç&o; Art. 97.0 servidor público estadual ou municipal, da administração dircta ou indiíeta, exercerá o mandato eletivo obedecidas as disposições deste artigo. 8 I® Em se tratando de mandato eletivo federal ou estadual, icará afastado do exercício do seu cargo, emprego ou função. 8 2f Investido no mandato de Prefeito Municipal, será afastado do seu cargo, emprego ou função, seodo-lbe facultado optar pela sua remunef

,

r

ação.

f

8 3f Investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou funç8o,9em prejuízo dos subsídios a que ia jus. Nio havendo compatibilidade, apHcarse-á a norma prevista no § 2* deste artigo. (Nosso grifo)

8 4® Em qualquer caso em que lhe se|a exigido o afastamento, o temt

po de serviço será contado, para odos os efeitos, exceto para a promoção por merecimento.

8 5° Ê vedado ao Vereador, no âmbito da Aduinlstraç&o Píbttca direta ou indtreia municipal, ocupar cargo, salvo concurso público, emprego ou ftançie* (Nosso o grifo). .

A parte inal do parágrafo 3f, do artigo 97, inetoiquivelmente, f

7

6 data vertia, inconstitucional. Isso porque o molde federal determina que, investido o servidor no mandato de vereador, e sendo incompatfveis os horários de atuação das duas situações, ficará ele, na for-

ma do parágrafo If do mesmo artigo, afastado de seu cargo, emf

prego ou função - isto é, nio perceberá, inclusive, qualquer remuneração atinente a seu cargo, emprego ou twçfio. 8 A Constituição Estadual nem precisaria dispor sobre a maté.

224

f

r

ia, eis que da já ora exaustiva e totalmente disciplinada na fbnna

r

f

ederal supratranscrita. Mas se esolveu faz64o, só poderia ser para repetir o texto maior, nunca para alterá-lo. Entretanto, o parágrafo 3f do artigo 97, focalizando a hipótese do § 3° do arL 104, da Cons-

t

ituição Federal, reza que, havendo incompatibilidade de horários, *

>

aplicar-se-á a norma prevista no parágrafo 2® deste artigo : onde a Constituição Federal determinou a aplicação do parágrafo 1°, a estadual prescreveu a incidência do parágrafo 2*. Em outras palavras» onde a Constituição Federal determinou o afastamento, puro e simples do cargo, emprego ou função, a Constituição Estadual determinou o afastamento, com faculdade de opção pela remuneração do

f

cargo, emprego ou ançio! 9

Claríssima, pois, com a devida vénia, a inconstinirioTMHdade da regra estadual. Aliás, ao cometê-lo, o legislador estadual ampliou .

o vício de inconstitucionalidade que já cometera, relativamente ao servidor municipal, no artigo 182, parágrafo 2°, da Constituição do Estado.

De fato, re2a este preceito: ,

f

Art. 182.0 funcionário público investido em mandato derivo municipal icará afastado do caigo. S 2® Ao funcionário no exercício de mandato ektivo municipal 6 assegurado o direito de opção entre os vencimentos e os subsídios '

.

r

t

r

10. A egia foi por mim impugnada, em pedido de arguição de inconstitucionalidade que encaminhei a Vbssa Excelência, tendo obido o prestígio de seu apoio, estando o eferido preceito englobado

na Representação n° 940, que aguarda julgamento. Houve, agora, um agravamento: o § 2i do artigo 182 fala em

opção entre subsídios e vencimentos-o texto do § 3" do artigo 97 menciona opção pela remuneração.

r

11. Com eferência ao parágrafo 5" do artigo 97 evidente, também, a inconstitucionalidade. Isso porque: a - a regra constitucional federal só veda ao vereador, na ad-

ministração pública municipal direta, ou indireta, a ocupação de cargo em comissão, e a aceitação de emprego ou função sem f*évia apiovação em concurso público; r

b-a egra constitucional estadual, ampliando a proibição da

Lei Magna, obsta a ocupação de qualquer cargo (comissionado, ou 225

não), ressalvando apenas emprego ou função decorrente de antecedente prestação de concurso público.

ApBcam-se, aqui, às inteiras, as considerações do item 8, retro: a regra estadual constituí superfetaçlo, eis que inteiramente tratada a matéria na Lei Maior. Mas se desejou o constituinte estadual incursionar no tema, só poderia fazé-lo, pelos argumentos antes

expendidos, repetindo o comando constitucional federal Parece, até, r

que, isso só não se fez por truncamento datilográfico: efetivãmente, a falta das expressões do texto mata; nfio epetidos na cláusula estadual, importou on redaçfio esdrúxula e quase ininteligível, do trecho

f

inal do malsinado parágrafo 5°. Dessa sorte, quer para expungir a obscuridade apontada, quer para salvaguardar a Lei Maior, requer-» a declaração de inconstitucionalidade do pré-fàlado parágrafo 5°.

r

Como ao julgador federal nfio 6 lícito formular emendas de edaçfio,

f

r

nfio há como eparar a obscuridade. Doutra parte, a declaração de inconstitucionalidade nfio implicará prejuízo, eis que, como salientado, a matéria está inteiramente disciplinada no parágrao 5°, do art

104, da própria Constituição Federal", (fls. 6 a 12). Das informações ministradas pelo Exmo. Sr. Presidente da Assembtéia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro merecem destaque: "

Dos fatos

5 A aludida Emenda Constitucional estadual n® 2, de 19 de .

novembro de 1976, pretendeu ajustar o ait. 97 da Constituição Estadual às normas estabelecidas pela Emenda Constitucional Federal n° 6, de 4 de junho de 1976, que deu nova redaçfio ao art 104 da Constituição Federal. 6 Visou o legislador estadual, na linha do pensamento do legislador ederal, externado na promulgação da Rmenria ao texto constitucional, estimular o ingresso, na vida pública dos servidores que, em suas atividades funcionais, demonstraram inequívoca vocação f

.

r

para o exercício do mandato de epresentação popular, além de pror

piciar a enovaçfio dos quadros de liderança pública. .

Ocone que houve erro datilográfico na parte inal do paráf

7

grafo 3® do artigo 97 da Constituição Estadual, pois não havendo compatibilidade de horários, aplicar-se-ia a norma prevista no parágrafo 1° (primeiro) do aludido art. 97 (com nova redaçfio da Emenda

Constitucional n" 2) e n5o a norma prevista no parágrafo 2f (segundo)* como erradamente constou do original. 226

.

Houve, ainda, truncamento datilográfico na edaçSo do parér

8

grafraçflfv P n qiift ftflni Ha parta inal in $ 3° c/c o $ 2P, antes citados.

Assim dispondo, o legislador estadual deixou de obedecer ao critério traçado na parte final do §3®, do art 104, da Constituição Federal, verbls: "

Nfio havendo compatibilidade, apMcar-se-á a norma prevista no parágrafo 1° deste artigo". ,

f

f

A norma do § lf diz simplesmente, que o servidor icará afastado de seu cargo, emprego ou função. Portanto, sem direito à percepção de qualquer remuneração.

Por outro lado, nSohfi dúvida de que o critério federal é cogente para os Estados e Municípios (azt 13, inc.V, da Constituição). Concluindo,como inconstitucional o § 3®, do art. 97, na parte em que dispõe: "

Nfio havendo compatibilidade, aplicar-sc-á a norma prevista no § 2» deste artigo". Quanto ao § 5f, do art 97, pazece-me evidente também a sua ilegitimidade ante o preceituado no § 5°, do art 104, da Constitui çío FedcraL Estatui o parágrafo acoimado de inconstitucional: "

§ 5° É vedado ao Vereador, no âmbito da administração públif

ca direta ou indireta municipal, ocupar cargo, salvo concurso público, emprego ou tinçfio".

f

Ora, o § 5° do art. 104 da Carta Federal, apenas veda a ocupação de cargo em comissão, bem assim a aceitação de emprego ou imçãosecn apro-

vação em concurso. Desse modo, vft-se que a regra, mal redigida, ampliou a proibição, obstando a ocupação de qualquer cargo. Ante o exposto, julgo procedente, tn totum, a Representação. Dedsfto:

Pediu vista o Ministro Soares Mufioz, após o voto do Relator julgando procedente tn totum a Representação. Brasília, 28 de setembro de 1977,

Alberto Verooese Aguiar, Secretário. 229

Vote (vista): O SENHOR MINISTRO SOARES MUfiOZ: O eminente Ministro Djad Falcão, na qualidade de relator, assinalou, em seu voto, que a promulgação da Emenda Constitucional Estadual nff4, de 7 de junho próximo

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indo não tem o poder de tornar sem objeto a epresentação. Ú que sejulgada r

t

procedente, oaam-senulOB os atos praticados sob o manto doe textos em questão. E, passando ao exame do mérito da representação, julgou-a procedente ín tolum.

Pedi vista e passo, agora, a proferir meu voto.

O Supremo Tribunal Federal nas Representações n® 876-Bahia, de que fed relator o eminente Ministro Bilac Pinto, e 974 - Rio de Janeiro, Mndo relator o eminente Ministro Cordeiro Guerra, decidiu, em sessão

plenária e a unanimidade, que "revogada a lei argtlida de inconstitucional, julga-se prejudicada a representação".

Penso, no entanto, que a orientação exposta no voto do eminente Ministro Djaci Falcão, na presente Representação, condiz melhor, doía vénia, com a natureza jurídica da sentença que, em aç8o direta, decreta a inconstitucionalidade de lei.

O Professor Alfredo Buzaid, na monografia que escreveu sob o título DaAção Direta, preleciona: *

A sentença, que decreta a incontfitncio"»*ÿÿ /ÿ , í predominantemente declaratória, não predominantemente constitutiva. A

nulidade fere-a ab irátio. Embora executória até o pronunciamento definitivo do Poder Judiciário, a sentença retroage seus efeitos até o beiço da lei, valendo, pois, ex time. O Poder Judiciário nfio modifica o estado da lei, considerando nulo o que inicialmente era válido. Limita-se a declarar a invalidade da lei, isto é, declara-a natimorta,

(Ob. cit pág. 132, ed. 1958). O efeito ex time da decisão declaratória da inconstitucionalidade cons-

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f

titui etor elevante em prol do julgamento da representação, ainda que r

evogada a lei no curso da açífo direta, pois o acórdão, que acolher a argttiçâo de inconstitucionalidade, fulmina a lá desde o seu berço e tem efeito de preceito no que concerne a invalidade dos atos praticados em decorrÈncia das normas impugnadas. Passando ao exame do mérito da representação, concordo, também,

r

r

com o eminente elator e, como nSo tenho argumentos outros a aduzir; passo a ler o seu voto, para elembrá-lo ao plenário (leu). 230

r

Ante o exposto nfio considero prejudicada a epresentação e a julgo

integralmente procedente. Voto:

O SR. MINISTRO MOREIRA ALVES: St Presidente, data vertia»

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r

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julgo prejudicada a epresentaçfio, porque se trata de açfio direta de declaraçfio de inconstitucionalidade. Consequentemente, para propor açfio dessa natureza, 6 necessário que a lei exista no momento da propositura e que continue a existir durante todo o curso da mesma. Se entendamos que é possível julgar a açfio pelo fato de a revogação só ter ocorrido no curso da açfio, vamos ter de admitir que o Procurador-Geral da República epresente contra a lei já evogada, mas que, porventura, tenha produzido efeitos. Tenho para mim que esse instrumento, que é excepcional, se é usado quando a lei já foi evogada, o 6, nfio para que se declare sua inconstitucionalidade, mas para que se alcancem os possíveis efeitos produzidos por da enquanto em vigor. Esses efeitos sâo de ordem pessoal, e devem ser atacados, diretamente, por açfio própria, e nfio pelo instrumento excepcional que 6 a epresentação de inconstitucionalidade. r

Como sucede com os negócios jurídicos cm geral, há, com elaçfio às leis, três planos: o da existência, o da validade e o da eficácia. Nâo se lhe discute a eficácia, se a lei nâo existe, ou se nfio é válida. Nfio se lhe discute

a validade, se a lei nfio existe. E se a lei nfio existe, mas já existiu, sfio seus efeitos que permanecem, por força daquela eficácia. Se a lei nfio existe mais, nfio há interesse em julgá-la, em tese, no plano da validade, que é subsequente ao da existência, e dele dependente.

O SR. MINISTRO DJAQ FALCÃO (Relator): Em caso semelhante a este, Representação 926, de Pernambuco, de que foi Relator o Sr. Ministro Thompson Flores-é verdade que, ali, se tratava de Resolução baixada pelo

TWbunal de Justiça estabelecendo gratificação para os Corregedores -, so-

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f

r

brevindo lei estadual legitimando a vantagem estabelecida na esolução, nem por isso se julgou piqudicada a Representaçfio, que oi acolhida pek> TtibunaL Havia interesse de agiz, justificando a argQiçfio de inconstitucionalidade. O SR. MINISTRO MOREIRA ALVES: A hipótese era diversa. Embora a norma constante da esoluçfio que era inconstitucional por seu con-

r

teúdo (concessão de vantagem a magistrado) tivesse sido epetida por lei r

posterior, esta, por declarar o mesmo que aquela, não a havia evogado. A meu ver; a açfio direta de declaração de inconstitucionalidade existe

para tutelar a oriemjurfdica objetiva, por isso nela se julga a inconstitucio231

nalidade da lei em tese. Ela tutela a ordem jurídica vigente, enfio a ordem

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r

jurídica passada, a ordem jurídica histórica. Os efeitos concretos que dela nasceram e que permanecem devem ser atacados em açio própria, e não, indiretamente por meio excepcional, que só Be criou para fazer espeitar, no terreno do direito objetivo, o princípio da hierarquia das leis. A não ser assim, e poderfio ser intentadas ações diretas de declaração de inconstitucionalidade da lei em tese somente porque há efeitos remanescentes decorrentes da aplicação da lei evogada, o que aberra do próprio im a que visa a epresentação. O interesse de agir, em se tratando de ação direta de declaração de inconstitucionalidade da lei em tese, só existe se a lei está em vigor. Declarar-se, em tese, a inconstitucionalidade de lei que nâo mais existe, é transformar o meio processual de ataque direto & lei em abstraio, em meio processual indireto de desconstituiç&o de situações jurídicas pessoais e con-

r

cretas. É, em última análise, desvirtuar a epresentação. Por isso, Sr. Presidente, com a devida vénia dos que pensam em con-

r

trário, julgo prejudicada a epresentação em causa. Vote:

O SR. MINISTRO CORDEIRO GUERRA: Sr. Presidente, tenho bem

r

r

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r

de memória que, numa Representação de inconstitucionalidade, referente à Constituição do Estado do Rio Grande do Norte e, embora tenha sido evogada uma das disposições impugnadas, votei no sentido de conhecer e julgar procedente, famhAn, nessa parte, a representação. Mas, posteriormente, veio um processo de epresentação contra Decreto-lei do Estado do Rio de Janeiro, referente a 1CM, que, aliás, contrariava a jurisprudência do Supremo, e, proposta a epresentação, o Governador do Estado revogou o decreto e, nesse caso, a Procuradoria-Geral da República opinou no sentido de considerar prejudicada a epresentação. Indicou um precedente desta Coite. Não tive objeçfio em acolher esse parecer da Procuradoria-Geral da

República, porque evidentemente, revogado o decreto-lei perdia objeto a r

epresentação e os atos anteriores seriam, ou poderiam ser, igualmente ar-

guidos de inconstitucionalidade, pelo contribuinte atingido, caso o Estado r

r

não desse inteligência etro-operante ao Decreto que evogou o impugna-

do, exatamente, pelo fundamento da inconstitucionalidade. Impressiono-roe com os argumentos do eminente Ministro Moreira Alves, que acho bem técnicos. Não se pode decretar a inconstitucionalidade

r

de uma lei evogada; pode-se anular atos baseados nesta lei porque a lei 6 f

iiKxwttifticiortli, e m™»! declarar a iiKX>nstit'ffi

Brasil se cingia ao controle difuso, de inspiração norte-amcricana, pelo qual qualquer Juiz ou Tribunal pode afastai, no caso concreto em que presta jurisdiçfio, a aplicação de norma que viole a Constituição. For não haver no Brasil o princípio do stare dediiss que, como acentua Nelson de Sousa Sampaio (O Supremo Tribunal Federal e a Nova Fisionomia do Judiciário,

in Revista de Direito Público, rf 75, pág.U), atribui força vinculante às decisões da Suprema Coite americana, pois as faz obrigatórias para os demais órgãos judiciais -, a Constituição de 1934 criou, no inciso IV do artigo 91, o mecanismo da suspensão, pelo Senado, da execução, no todo ou em parte, de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo

Tribunal Federal, ato político esse que, no entendimento predominante, dá eficácia erga omnes &s declarações de inconstitucionalidade em concreto. 252

A Bmeiuia Constitucional n" 16, de 1965, visando a reduzir a sobre-

carga imposta ao Supremo TYibunal Federal, instituiu, ao Lado do controle difuso, e, portanto, incidental, de constitucionalidade dos atos normativos, o controle de constitucionalidade deles em abstraio por meio da representação de inconstitucionalidade, que se inspirou na representação

imterventiva já existente como meio de aferição, paia fins de intervenção f

federal, da observância, ou nâo, pelos Estados-membios dos princípios constitucionais ederais sensíveis. Com isso, a par do controle difuso e incidental, típico da prestação jurisdicional, se introduziu, no sistema jurídico pátrio, um controle concentrado, dircto e em abstraio, próprio das Cortes Constitucionais do tipo europeu continental. Assim, enquanto o controle difuso continuou a exercer-se, incidentalmente, no caso concreto, e, consequentemente, em processo inter partes, restringindo-se a eficácia da declaração de inconstitucionalidade aos partícipes da relação processual, já que a extensão dela a todos depende do ato político do Senado à vista da comunicação que lhe é feita pelo Supremo Tribunal Federal, esse controle concentra-

f

do se ez diretamente pelo Supremo Tribunal Federal por meio de processo de natureza objetiva por visar não à defesa de direitos subjetivos, mas à tutela da Constituição, processo esse desencadeado por representação de inconstitucionalidade proposta exclusivamente pelo Procurador-Geral da República, que dela não poderia desistir embora lhe fosse possível, afinal, dar parecer contrário à inconstitucionalidade arguida, tendo a decisão final desta Corte - quer pela procedência (e, portanto, pela inconstitucionalidade), quer pela improcedência (e, consequentemente, pela constitucionalidade) -eficácia erga omnes (inclusive para o próprio Supremo THbunal Federal), independentemente da atuação do Senado.

Esse sistema misto de controle de constitucionalidade foi mantido pela Constituição de 1988, que tendeu manifestamente para a expansão do con-

trole concentrado, afastando o monopólio do Procurador-Geral da Repú-

f

blica e admitindo amplo rol de legitimados para propor o instrumento desse controle - a ação direta de inconstitucionalidade -, além de criar a açio direta de inconstitucionalidade por omissão, tipo de controle concentrado cuja inalidade 6 insusceptível de ser alcançada pelo controle difuso ou pelo controle concentrado por meio de açío direta de inconstitucionalidade, pois estes se & aferição da constitucionalidade, ou nfio, de aios normativos preexistentes, mas nfto se prestam ao exame, com sua consequência em caso afirmativo, da omissão inconstitucional da elaboração de ato normativo devido por imposição constitucional. Nâo obstante a expansão dada ao controle concentrado de constitucionalidade pela Constituição de 1988, que se destina a, de modo direto e 253

rápido, defender a Carta Magna declarando a nulidade dos aios normativos a ela infringentes, ou a assegurar a segurança jurídica declarando a constitu-

cionalidade dos aios normativos impugnados, agravou-se no sistema jurídico nacional o problema que deu origem à ação declaratória de constitucionalidade e que foi assim equacionado na justificativa da proposta de que, com modificações, resultou a Emenda Constitucional n* 3, de 1993: "Um

dos aspectos que mais têm preocupado o país, pelo prisma da nova ordem constitucional, 6 a valorização dos juizados de l* instância-louvável conquista da ddadania-sem a contrapartida de um instrumento processual de uniformização célere, omissão incompreensível do constituinte na conformação do controle difiiso e concentrado de constitucionalidade.

A força outorgada aos juízes de 1* instância, sem um instrumental adequado de ação para os TVibunais Superiores, subverte a hierarquia necessária-e mais do que isto-a tranquilidade p*a a

preservação da ordemjurídica, pois qualquer questão constitucional f

da maior relevância pode ser decidida de orma satisfativa, desde

que o Tribunal imediatamente superior não suspenda a eficácia de

f

decisões que garantam benefícios ou direitos. Podendo um juiz de 1* instância, na hipótese aventada, ofertar satisfação definitiva do direito pleiteado, e não podendo um Ministro de Itibunal Superior agir senão quando, na tramitação procedimental, as questões forem-lhe submetidas, não é desavisado dizer que hoje um juiz de 1* instância, mormente na Justiça Federal, em determinadas circunstâncias, 6 mais forte que um Ministro do STJou STF que só pode julgar os grandes temas, em açõesdiretas de inconstitucionalidade, ou nos processos em grau de recurso. Por outro lado, a avocatória objeto de emenda do Governo está marcada pelo estigma do regime totalitário e é utilizada para suspender 'decisões jurídicas> à luz de 1argumentos políticos,, cotio os de grave lesão à ordem pública, económica ou inanceira. Entre as vantagens do presente projeto sobre aquele que pretende reintroduzir a avocatória, militam:

a) a competência do STF será originária e não decorrencial;

b) os motivos para sua proposição serão ,jurídicos, e não meramente

'

políticos

,

;

c) não haverá interferência direta nas decisões de 1* instância

suspendendo sua eficácia sem fundamentos jurídicos, mas decisão definitiva sobre a questão suscitada". 254

f

Pan enfrentar esse problema a ação direta de Inconstitucionfilkfode nflo 6 instrumento suficiente cm virtude de duas circunstâncias: a de quecomo icou assentado no julgamento da representação de inconstitucionalidade n* 1.349 (RTJ129/41 e segs.) - não éela cabível quando o autora propõe sustentando a constitucionalidade do ato normativo, e pretendendo, portanto, obter a declaração de soa constitucionalidade pela via indireta da

decisSo de improcedência dessa ação; e a de que a eficácia da decisão dessa ação, quer de procedência, quer de improcedência, apenas se estende a

todos (eficácia erga omnes) no sentido de que, em face de todos, sua eficá-

r

r

cia se exaure na declaração de que o ato normativo é inconstitucional (e, portanto, nulo desde a origem) ou constitucional (e> consequentemente, válido), o que implica a possibilidade de o Poder Judiciário, por suas instâncias inferiores, poderem continuar a julgar em contrário, hipótese em que, às partes prejudicadas nos casos concretos, só estará, em recurso extraordinário, ver espeitada, pelo Supremo TYibunal Federal, sua decisão na ação direta de inconstitucionalidade sobre o ato normativo que dela foi

objeto; e mais: essa eficácia erga omnes da ação direta de inconstitucionalidade nSo impede que o Poder ou órgão de que emanou o ato normativo

julgado inconstitucional volte a reincidir na inconstitucionalidade editando

f

novo aio com o mesmo conteúdo do anterior, hipótese em que será necessária a propositura de nova ação direta de inconstitucionalidade, pois a declaração anterior não alcança esse segundo ato. O mesmo não ocone com a ação declaratória de constitucionalidade como foi instituída pela Emenda Constitucional nf 3, de 1993. Com efeito, sendo uma açfio que visa diretamenteà obtenção da declaração de que o ato normativo seu objeto é constitucional, 6 ela cabível exatamente para esse im, embora, se julgada improcedente, essa decisão de improcedência implique a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo em caus& Por outro lado, estabelecendo a Emenda Constitucional n® 3, de 1993, que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo", essas decisões, sejam de procedência (constitucionalidade) ou de improcedência (inconstitucionalidade), não apenas terão eficácia erga omnes, mas também força vinculante elativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário r

"

e ao Poder Executivo. É um plus com relação à ação direta de inconstitucionalidade, graças ao qual se dá ao novo instrumento de contro-

le de constitucionalidade a eficácia necessária paia enfrentar o problema - como salientado anteriormente - que deu margem à sua criação

.

De

255

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feito, se a eficácia erga omnes que também possuem suas decisões de méito lhe dá a mesma eficácia que tfem as decisões de mérito das ações diretas de (e - note-se-é em virtude dessa eficácia erga omnes que esta Corte, por ser alcançada igualmente por ela, nSo pode voltar atrás na declaração que nela fez anteriormente), do eleito vinculante que lhe 6 próprio resulta:

a) se os demais órgfios do Poder Judiciário, nos casos concretos sob

f

seu julgamento, 1180 respeitarem a decisão prolatada nessa aç&o, a parte prejudicada poderá valer-se do instituto da reclamação para o Supremo Tribunal Federal, a im de que este garanta a autoridade dessa decisão; e b) essa decisfio (e isso se restringe ao dispositivo dela, nfio abrangendo - como sucede na Alemanha - os seus fundamentos determinantes,

f

r

até porque a Emenda Constitucional 3 só atribui efeito vinculante à própria decisão definitiva de mérito), essa decisfio, epito, alcança os atos normativos de igual conteúdo daquele que deu origem a ela, mas que não foi seu objeto, para o im de, independentemente de nova aç&o, serem tidos como constitucionais ou inconstitucionais, adstrita essa eficácia aos atos

normativos emanados dos demais órgfios do Poder Judiciário e do Poder Executivo, uma vez que ela nfio alcança os atos editados pelo Poda Legislativo.

Afora essas duas características que diferenciam a açfio declaratória de constitucionalidade da açfio direta de inconstitucionalidade, há "™ aspecto que se apresenta com mais intensidade na primeira do que na segun-

f

da: o da ausfacia de legitimado passivo. Esta Coite já irmou o entendimento, em vários julgados, de que a oçfio direta de inconstitucionalidade se apresenta como processo objetivo, por ser processo de controle de normas em abstrato, em que não há presta-

ção de jurisdiçfio em conflitos de interesses que pressupõem necessariaf

mente partes antagónicas, mas em que há, sim, a prática, por fundamentos jurídicos, do ato político de iscalização dos Poderes constituídos decorrente da aferiçfio da observância, ou nfio, da Constituição pelos atos nonnativos deles emanados.

Ora, como acentua Gilmar Mendes (Controle de Constitucionalidade -Aspectos Jurídicos e Políticos págs. 250-251, Editora Saraiva, Sfio Paulo, 1990), com base na doutrina germânica e na jurisprudência da Corte Constitucional alemã, o processo objetivo se caracteriza por ser ,

"

um processo sem sujeitos, destinado, pura e simplesmente, à defesa da Constituição (Verfassungsrechtsbewahrangaver...

256

r

fahren). Não se cogita, propriamente, da defesa de interesse do e-

querente (Rechtsschutzbedflrfnis), que pressupõe a defesa de situa-

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r

ções subjetivas. Nesse sentido, assentou o BundesverfassungsBeícht que, no controle abstraio de normas, cuida-se, fundamentalmente, de um processo unilateral, n$o contraditório, isto é, de ™ processo sem partes, no qual existe um requerente, mas inexiste e-

querido". E Jean-Qaude Béguin

Cortirôle de la Corutltutiomallti des Lois

r

r

ett République Fédérale d ÃUemagne, pág. 61, Paris, 1982), após salientar que, no controle abstraio de normas, nfio há partes contrapostas, observa que "a audiência dos epresentantes dos órgãos constitucionais interessados em razão de sua participação na elaboração ou na aplicação da norma nfio teria por consequência dar a qualidade de paite num processo que não conhece isso** (Uauditíon da eprésentants des organes constitutionnels

intéressés en raison de lenr participation à 1,élaboration ou à 1,applkation de la norme, nesaurait avoir pour eonséquence de donner

la qualité de partie dans une procédnre qui n1en connaSt pas). f

Por isso mesmo, dado o caráter objetivo de processo relativo à ação direta de inconstitucionalidade, a jurisprudência desta Corte já se iimou no sentido de que o requerente nfio pode desistir da açfio proposta; a causa

petendt não se adstringe aos fundamentos constitucionais invocados pelo

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r

equerente, mas abarca todas as nonnas que integram a Constituição Federal; pode-se prescindir das informações dos Poderes ou órgãos de que emanou o ato normativo impugnado; nâo se admite a assistência; não 6 cabível ação escisória. Foi, aliás, por entender que nesse processo objetivo não há propriamente paites que este Itibunal, sendo relator o Sr. Ministro Néri da Silveira, admitiu, nos embargos na representação de inconstitucionalidade n® 1.092 (RTJ117/921 e segs.), que o Procurador-Geral da República, que havia proposto a representação, mas lhe dera parecer pela improcedência, tinha

legitimidade, embora não sucumbente, para interpor embargos infringentes

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r

ao acórdão que julgara a epresentação. Igualmente, com relação ao sujeito passivo, sua ausência não descaracteriza a açfio direta de inconstitucionalidade. Ela pode decorrer da dispensa do pedido de informações ao Poder ou órgão de que emana o ato normativo impugnado, e dispensa essa que é admitiia pelo Regimento In-

terno deste Tribunal (artigo 170, § 2», ínfine, e artigo 172). Como também, nessa ação, podem ocorrer hipóteses em que os legitimados ativoe passivo ,

n qim implif-fl, wn ilrim» r

f

m «mftmrittYi

a inexistência de lcgitima257

r

do passivo. Assim, por exemplo, se um Governador de Estado impugnar como inconstitucional aio normativo de seu antecessor, caso mi que o requerente nftn pode ser, ao mesmo tempo, o equerido. E também não ocupa a posição formal de riu o Advogado-Geral da União, que nio é parte, mas curador da presunção de constitucionalidade do ato normativo atacado. Portanto, também na ação direta de inconstitucionalidade, embora as

mais das vezes haja legitimado passivo-o Poder ou órgão que elaborou o ato normativo - não é ele imprescindível. Já na ação declaratória de constitucionalidade essa ausência não é apenas eventual, mas sempre ocor-

re, o que, porém, se coaduna, como já vimos, com a natureza do processo objetivo, a saber, a de um processo essencialmente unilateral, nflo-contraditório, sem partes, do qual há um requerente,não bá necessariamente um requerido. 3 Desse confronto entre a ação direta de inconstitucionalidade e a açâo declaratória de constitucionalidade, veriica-se que ambas integram o f

.

controle concentrado de constitucionalidade dos atos normativos, tendo a

mesma natureza: a de se apresentarem como processos objetivos. Ora, se a própria Constituição Federal admitiu a convivência do controle diftaso de constitucionalidade dos atos normativos com o controle con-

centrado deles, não há que se pretender que a Emenda Constitucional n° 3, de 1993, com a instituição de novo instmmento que visa a aperfeiçoar esse controle concentrado, haja, praticamente, destruído o controle difuso. Este, apesar da expansão dada ao controle concentrado (e isso decorre, obviamente, muito mais da ampliação dos legitimados para propor a açfio direta de inconstitucionalidade do que da criação da ação declaratória de constitucionalidade), continua a ser a regra, só não podendo ser utilizado legitimamente com relação aos atos normativos que, anteriormente, tenham sido declarados, pelo controle concentrado em abstraio, constitucionais ou inconstitucionais, ou que hajam tido sua execução suspensa pelo Senado quando a declaração de inconstitucionalidade resulte do controle difuso exercido pelo Supremo Tribunal Federal. Essas restrições, porém, decorrem da eficácia erga omms do próprio controle difuso e do controle concentrado em abstraio, e não da força vinculante da ação declaratória de constitucionalidade que, nesse terreno, como já foi salientado, apenas possibilita aos concretamente prejudicados com o desrespeito de sua decisão pelos demais órgãos do Poder Judiciário ao prestarem jurisdição que se valham da reclamação ao Supremo TVibunal Federal, meio mais rápido de

deaconstituir esse desrespeito do que o recurao extraordinário que lhes reata quando ele se dá com relação a 258

proferida em ação direta de

r

inconstitucionalidade. A eficácia erga omnes das decisões de mérito proferidas em ambas essas ações as impõem a todos, mas 6 o efeito vinculante da decisão de mérito na açfio declaratória de constitucionalidade que lhe permite, prontamente, defender a segurança jurídica como espeito de ordem constitucional assegurado por esse meio de controle. Mesmo nos países em que só se admite o controle concentrado de

constitucionalidade exercido por Coite Constitucional, nunca se sustentou

f

t

r

que, com ele, se eirou a independência da magistratura. Essa critica que nio decorreria da criação da açfio declaratória de constitucionalidade, mas que poderia ser feita quanto à açfio direta de inconstitucionalidadeé tanto mais improcedente quanto é certo que, no Brasil, o órgfio que exercita esse controle concentrado, em face da Constituição Federal, é, por orça dela mesma, o Supremo IYibunal Federal, que nfio apenas integra o Poder Judiciário, mas se encontra no ápice de sua hierarquia. De qualquer sorte, ainda que fossem procedentes - e nfio o são essas críticas no sentido de que a açfio declaratória de constitucionalidade como que destruiria o controle difuso e ofenderia a independência dos juízes por nfio poderem dele utilizar-se, nfio eriam elas o condão de servir de t

"

fundamento para a pretendida inconstitucionalidade dos dispositivos da Emenda Constitucional n® 3, de 1993, que criaram essa açSo. Emenda Constitucional, quando é observado o processo legislativo para sua edição e ele ocorre sem que se lhe possa opor qualquer restrição temporal, como sucede com a Emenda em causa, só pode ter sua constitucionalidade atacada per ofensa às cláusulas pétreas a que alude o § 4" do artigo 60 da Constituição Federal. Por isso, os ataques que têm sido feitos à sua consútucionafidade,

no tocante à criação dessa açfio, se centralizam na alegação de ofensa às r

cláusulas pétreas previstas nos incisos m (a separação dos Poderes) e IV (os direitos e garantias individuais, que, no caso, saiam os elativos ao

acesso ao Judiciário, ao devido processo legal, ao princípio do contraditór

io e à ampla defesa).

A improcedência desses ataques com relaçio à cláusula pétrea relati-

r

r

va aos direitos e garantias individuais é evidente em face de os instrumentos pelos quais se ealiza o controle concentrado da constitucionalidade doe atos normativos - e a açSo declaratória de constitucionalidade é um deles - terem a natureza de processos objetivos que visam ao interesse genérico de defesa da Constituição em seu sentido mais amplo, e aos quais, por essa natureza mesma, nflo se aplicam os preceitos ccnstiturio"ÿ * que dizem espeito exclusivamente a processos subjetivos (processo tnterpartes)

para a defesa concreta de interesses de alguém juridicamente protegidos. 259

Num processo objelivo, que se caracteriza por ser um processo sem

r

partes contrapostas, nfio tem sentido pretender-se que devam ser asseguradas as garantias individuais do princípio do contraditóio e da ampla defesa, que pressupõem a contraposição concreta de partes cujo conflito de interesses se visa a dirimir com a prestação jurisdicional do Estado. Nos

processos objeávos de controle concentrado em abstraio de aios normativos nSo há prestação jurisdicional ínsita ao Poder Judiciário e que pressupõe, direta ou indiretamente, conflito de interesses a ser dirimido, mas meios

r

f

do exercício de forma específica de jurisdiçfio - a jurisdição constitucional-que se traduz em ato político de iscalização dos Poderes (irichisive do Judiciário) quanto à conformidade, ou não, à Constituição dos atos normativos por eles editados. Ademais, se o acesso ao Judiciário sofresse qualquer ananhfio por se afastar, nos casos concretos, a possibilidade ÿ se utilizar dn mntraia fifiian de constitucionalidade para se argitír a inconstitucionalidade, ou nfio, de um ato normativo já objeto de decisão de mérito estensível a todos, por qualquer dos instrumentos do controle concentrado em abstraio, esse arranhão decorreria da adoç&o do próprio controle concentrado, a qual se fez

pelo Poder Constituinte originário, e nfio exclusivamente da instituição de um de Beus instrumentos como o é a açfto declaratória de constitucionalidade. Aliás, o mesmo arranhio ocorreria - e aqui com a participação de drgSo de outro Poder que não o Judiciário - em decorrência da suspensão, pelo

Senado, daexecuçfio de um ato normativo declarado inconstitucional por esta Corte no exercício do controle difuso. O que há, em ambos os casos, são atos preponderantemente políticos que, por visarem abstratamente à

r

preservação da ordem constitucional e à segurança jurídica dela esultante, transcendem do âmbito dos interesses individuais que é protegido pela garantia do acesso ao Judiciário, para que este aprecie lesão ou ameaça a direito subjetivo. Por outro lado, qualquer que seja o sentido que se dê ao princípio

constitucional do due process of law, nfio 6 de violado peia ação dcclaialfcia de constitucionalidade. Como se sabe (veja-se a propósito o verbete Doe process of law, de autoria do professor John Clarke Adams, eque se encon-

tra no Novíssimo Digesto Italiano, voL VI, págs. 314/315, Turim, 1979), o sentido desse princípio tem variado na sua pátria de origem: de início, por período aproximado de cem anos, tutelava os direitos de liberdade contra procedimentos irregulares ou iníquos dos Poderes Executivo e Judiciário,

f

especialmente no âmbito do processo penal; no inal do século XIX, ajurisprudência da Corte Suprema americana estendeu a aplicação desse princí260

pio para além do terreno processual, para tutelar as pessoas contra aios do

Estado, inclusive mediante leis, que lesavam ou limitavam direito de propriedade pleno e exclusivo; e, neste século XX, essa mesma jurisprudência

evoluiu para aplicar o princípio nfio só à proteção dos direitos de propriedar

de, mas também dos direitos de liberdade dos indivíduos nas elações com o Estado. Trata-se, pois, de garanti» individual que nSo é por instrumento de controle concentrado em abstrato que visa a aferir se a presunção de constitucionalidade de um ato normativo procede em decorrência do confronto dele com a Constituição Federal. B controle feito pelo Supremo Tribunal Federal, que, expressamente, éo guardião dessa Constituição. f

Por i™, é também inteiramente improcedente a alegação de que essa ação converteria o Poder Judiciário em legislador, tornando-o como que órgão consultivo dos Poderes Executivo e Legislativo. Essa alegação não

atenta para a circunstância de que, visando a ação declaratória de constitucionalidade à preservação da presunção de constitucionalidade do ato normativo, é ínsito a essa ação, para caracterizar-se o interesse objetivo de agir por parte dos legitimados para propô-la, que preexista controvérsia que ponha em risco essa presunção, e, portanto, controvérsia judicial no exercí-

cio do controle difuso de constitucionalidade, por ser esta que caracteriza r

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inequivocamente esse isco. Dessa controvérsia, que deverá ser demonstrada na mirial gffiiffm, inchisivft, pÿ Tgiifnwir/ÿ prrttfnfitral fyirwditiiriflnaliflfliÿ ou não, do ato normativo em causa, possibilitando a esta Corte o conhecimento deles e de como têm sido eles apreciados judicialmente. Portanto, por

mao dessa ação, o Supremo Tribunal Federal uniformizar* o entendimento f

judicial sobre a constitucionalidade, ou nflo, de um ato normativo federal em oce da Carta Magna, sem qualquer caráter, pois, de órg8o consultivo de outro Poder, e sem que, portanto, atue, de qualquer modo, como órgão de certa forma participante do processo legislativo. Não há, assim, evidente-

mente, qualquer violaçfio ao princípio da separação de Poderes. .

Pelo exposto, enho como constitucional a Emenda Constitucional t

4

n® 3, de 1993, no tocante à criação da ação declaratória de constitucionalidade. B, se for vencedora, neste julgamento, essa conclusão, proponho, des-

de logo, que se observem, na tramitação desta ação declaratória de cons-

titucionalidade, oe princípios que exponho a seguir. A Emenda Constitucional n° 3, de 1993, ao instituir a ação declaratória de constitucionalidade, já estabeleceu quais os legitimados para propô-la e

quais afio os efeitos de sua decisão definitiva de mérito. Silenciou, porém, 261

quanto aos demais aspectos processuais a serem observados com referência a essa açSo.

endo em vista, porém, que a natureza do processo relativo a essa

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açfio é a mesma da ação direta de inconstitucionalidade, 6 de adotar-se a disciplina desta nesse particular, exceto no que se diferenciam pelo seu im imediato, que 6 oposto-a açfio direta de inconstitucionalidade visa diretamente à dpçlaraçfio de inconstitucionalidade do ato normativo, ao passo que a açfio declaratória de constitucionalidade visa diretamente à declara-

ção de constitucionalidade do ato nonnativo-, e que acarreta a impoeribilidade da aplicação de toda a referida disciplina. Atento a essa diretriz, já determinei aos requerentes da presente ação - que atenderam a essa exigência - ajuntada da documentação relativa

ao processo legislativo da Emenda Constitucional em causa para que o TYibtmal, que tem de examinar a constitucionalidade dela sob todos os seus Ângulos, disponha dos elementos que dizem respeito à sua constitucionalidade forma Ir

Por outro lado, partindo do pressupo sto de que 6 ínsita à propositura dessa açfio a demonstração, em sua inírini - com ajuntada de sua comprovação -> da controvérsia judicial que põe em risco a presunção de constitucionalidade do ato normativo sob exame, observo que, no caso, esBe requisito está devidamente preenchido, permitindo à Corte o conhecimento das alegações em favor da constitucionalidade e contra ela, e do modo como estio sendo decididas num ou noutro sentido.

Não sendo indispensável, em processo objetivo, que haja legitimado passivo para contestar a aç8o, parece-me que só a lei poderá, paia acolheita de mais alegações (ou para o fortalecimento das já conhecidas) em favor da inconstitucionalidade do ato normativo em causa, determinar que todos os legitimados para propor ação direta de inconstitucionalidade, ou alguns deles, possam intervir no processo relativo à açfio declaratória de

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constitucionalidade. Essa discrçtina € eminentemente processual, e, na eir

ta de norma eferente a processo objetivo, que possa ser aplicada por analogia, depende ela de norma legal que razoavelmente a regule, estabelecendo

os direitos e deveres processuais desses intervenientes. É, aliás, o que ocorre na Alemanha, onde a lei do Bundesverfassungsgerídit, em seu $ 77, relativo ao controle de constitucionalidade em abstrato dos atos normativos,

permite à Corte Constitucional que, quando se trata de consthu cionalidade de ato normativo federal dê à Dieta, ao Conselho e ao Governo federais,

bem como aos Governadores dos Estados-membros, a possibilidade de

apresentarem suas observações sobre o ato em causa. 262

No processo da açfio declaratória de constitucionalidade, por visar à

preservação da presunção de constitucionalidade do ato normativo que 6 seu objeto, não há razfio para que o Advogado-Geral da União atue como

curador dessa mesma presunção. Aliás, o silencio da Emenda Constitucior

nal n* 3 a esse espeito, não obstante tenha incluído um § 4® no artigo 103 da Caxta Magna, é um silêncio eloquente, a afastar a idéia de qne houve omissão, a propósito, por inadvertência. Uunbém na açfio declaratória de constitucionalidade faz-se mister o parecer do Procurador-Geral da República, como órgfio do Ministério Pú-

f

blico como custos legts em sentido amplo. Por im, o julgamento dessa açfio declaratória observará, por inteiramente aplicável, a disciplina do julgamento da açfio direta de inconstituckmalidade, inclusive quanto ao quorum para a declaraç&o da constitucionalidade ou da inconiaiftidn"aiid«riÿ- do ato normativo em causa. 5

Em resumo, Sr. Presidente, o meu voto, nesta questfio de ordem, é no sentido de que, jncidentÿi"ÿ "ÿse enha por constitucional a Emenda Constitucional n® 3, no tocante à instituição da ação declaratória de t

.

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constitucionalidade como o ez, e» se vencedora essa condusão, se adote o

processo que nele proponho, até que se edite lei específica que o discipline validamente.

Voto (antecipação):

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE: Senhor Presidente, escuso-me deniío ter podido reduzir a termo as reflexões que o tema

fascinante me provocou. Verifico, no entanto, que elas coincidem quase integralmente com o voto que acaba de proferir o eminente Relator. 2

.

É notório, a meu ver, que grande parte das objeções à legitimidade

constitucional, por ofensa às cláusulas pétreas, da emenda que criou a açfio declaratória de constitucionalidade, parte, data vgtfg.de alguns equívocos, de alguns supostos equivocados. 3

.

0 primeiro deles, que me preocupou muito, logo que surgiu a idfia,

t

6 de que a açfio declaratória impeftaria converto* o Supremo Tribunal em órgão de moa chancela de um processo legislativo, tfio logo concluído, antes-como afirma o eminente Professor Peraldo Ataliba-deqnfllqufr ato de aplicação da norma promulgada, ou de resistência ou de quesionamento de sua aplicação. 4

.

Assim, contudo, não me parece, Sr. Presidente. 263

5

A açãodireta de inconstitucionalidade, é certo, pode ser proposta tão logo promulgada a lei A vigênciada lei inconstitucional, só por si, é violadora da autoridade da Constituição na unidade do ordenamento jurídico. 6 As coisas s9o difeentes na ação declaratória de constitucionalidade. NSoé que ela não sirva-como diz o mesmo eminente jurista-à defesa da Constituição, a qual só se prestaria a ação direta de inconstitucionalidade, .

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mas o escritor ilustre - à defesa do Governo e do isco. 7

Data vénia, tanto se ofende à Constituição aplicando lei inconstitucional quanto negando aplicação, a pretexto de inconstitucionalidade, à lei que não o seja. Em ambos os casos, fere-se a supremacia da Constituição. 8 Dá-se, porém, que, ao contrário do que sucede na ADln, à vista da presunção da constitucionalidade, só a resistência concreta à aplicação de determinada norma legal substantiva o interesse de agir para a declaração de sua constitucionalidade. Mostrou o eminente Relator, portanto, que o .

.

interesse de agii só se aftialira, só se manifesta de modo a autorizar a proposhura da ação declaratória de constitucionalidade, quando hqja controvérsia judicial, objetivamente demonstrada e em proporções relevantes, sobre a validez de determinada norma legal. 9

Estou de pleno acordo com essa posição. 10. E também nfio vejo lesão ao princípio de independência dos Pode.

res nem, particularmente, à independência do Poder Judiciário. 11. Quanto ao Supremo Tribunal, sob a minha ótka - e nesse ponto reporto-me a estudo do Dr. Gilmar Mendes, que com ela coincide explicita-lhe apenas um poder que se fora criando na prática da representação interventiva e que se tomou indiscutível com a representação geral da Emenda Constitucional 16, de 1965.

12. Sabidamente já o sustentara, como Procurador-Geral da República, ao propor a Representação 1.349-DF, relatada pelo eminente Ministro AU)IR PASSARINHO, relativa à lei de informática.

r

13. Logo de início, atento à elevância da questão e até ao número significativo de congressistas que me provocavam à prepositura da represen-

tação, submeti a questão ao Supremo, mas atento, também, à conveniência r

de não pôr sob dâvida a constitucionalidade de uma lei do maior elevo

nacional, na petição inicial, antecipava-me, sustentando a sua constituf

cionalidade para, ao inal, ponderar (Pareceres do Procurador-Geral da

República, 1985-87, Imp. Nacional, pégs. 269,300): Ao decidir preliminar suscitada nos ERp. 1.092,3-2-86, elator r

"

em- Ministro Djaci Falcão, A/23-5-86, o Supremo Tribunal Federal 264

afirmou, por unanimidade, a legitimação do Procurador43eral da Re-

t

pública para opor embargos a acórdão que elha julgado procedente sua própria representação por inccipstitoç*»>aliri»Ha. A decisão 6 da maior importância, na medida em que inçlicitamente reafirmou o poder do chefe do Ministério Público Federal para provocar a jurisdição constitucional da alta Corte, sempre que o interesse público o aconselhar, inclusive, se for o caso, para estabe-

lecer a certeza da constitucionalidade de normas legai6 relevantes, cuja eficácia possa ser comprometida por dúvidas suscitadas a respeito da sua validade.

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O julgado repeliu com isso ceitas objeções fundadas na miopia Ha ajjiipftiftçgft ir» rigritiifn T*|ffesefHaçfif>t df- tCfflliadB COfKtflitO política, com ações cíveis de restrito interesse das partes "

.

14. Contudo, é sabido, também, que, naquele mesmo caso-Rp. 1349, Passarinho - o Supremo Tribunal "fr* acolheu a minha argumentação:

declarou inepta a petição inicial, na medklaem queo seu autor, o Procura-

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dor-Geral da República, de logo, anunciava a sua posição pela constitucionalidade da lei questionada. 15. Confesso, Senhor Presidente, que, reverente como sempre aos precedentes da Corte, continuo não convencido daquela decisão. Convicção que se reforçou, quando, já eu com assento nesta Casa, eafirmamos que o Procurador-Geral não precisa azer pedido explícito da declaração de inconstitucionalidade ao propor a ação direta (ADIn 375,30-10-91, Lex 150/90). 16. Tudo icou, assim, num ormalismo um tanto quanto cerimonial, que, entretanto, nSo desconhece o que me parece o fundamento relevante: o caráter dúplice da ação direta de inconstitucionalidade. Tanto que, interpretando o instituto constitucional, o Regimento Interno tornou explícito

r

que, de sua improcedência, esulta, se por ela se manifesta a maioria quali-

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icada, a declaração de constitucionalidade da norma impugnada. 17. Chamei de escrúpulo cerimonial a vedação de que o ProcuradorGeral desvele, na própria inicial, o seu parecer pela constitucionalidade da norma questionada-fundamento da decisão da mencionada Rp. 1.349 porque, na normalidade das coisas (a partir do formulário usado pela Procuradoria-Geral, tanto antes como depois da minha passagem para aquele alto cargo), o que existe é »»mf submissão da questão constitucional ao Supremo, cujo processo, opinando, ao inal o Procurador-Geral pela

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constitucionalidade, ica, também, às vezes, sem que ninguém nos autos '

*ÿ da lama. sustente a incflniwitwck)"ÿ brasileiro - não apoias como nota Cappelletti, de aproximar o controle ditoso e o ,

controle concentrado, como se observa em todo o mundo-mas, sim, de

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convivência dos dois sistemas na integralidade das suas características. 33, Faia ennvfaeneifl nfln w fa> wn lima parmanante t*n'ffiiÿ ÿ" d» i rpm.

ptementar n° 70/91 (DOC. n° 1). Os juízes de primeira instância vêm aceitando o pedido de ctmtelnr dos contribuintes, autorizando o não-pagamento ou o de* 298

t

pósito era juízo dos valões correspondentes à contribuição impugnada, até que seja proferida a decisão de mério definitiva.

É sabido que vários magistrados estão acatando a tese de f

inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 70/91, azendo, a imprensa, ampla divulgação dessas decisões, o que enseja não só grave

r

instabilidade jurídica mas também sério isco de lesão irreparável aos cofies públicos. m

APONTAMENTOS A RESPEITO DAAÇÀO DECLARATÓRIA DB CONSTITUCIONALIDADE Na Constituição de Weimar, o ait 13,0, permitia que autoridade competente da União ou do Estado, quando existissem controvérsias sobre a compatibilidade entre disposição de direito estadual com direito federal, requeresse, nos termos da lei, o pronunciamento de umltibunaL

Esse requerimento permitia a obtenção de declaração de inconstitucionalidade assim como a de constitucionalidade de norma esta-

dual, suprimindo-se as dúvidas que impediam a tranqttila aplicação da lei e que geravam certa insegurança jurídica.

Jâ sob o regime da Lei Fundamental de Boim, no § 76, coaccf

beu-se um tipo de ação, atribuída a um determinado número de entidades para provocar-se o exame da compatibilidade de direito ederal ou estadual com a Constituição e, em hipótese negativa, ofc*er-se a declaração de nulidade da norma, ou, na hipótese inversa, para

obter-se a declaração de validade (constitucionalidade) de dispositivo federal ou estadual, depois de um TYibunal, uma autoridade administrativa ou um órgão da União tê-k> considerado incompatível com a Constituição.

De um lado, quando se buscava a declaração de inconstituciot

nalidade, como de outro, quando se tentava afastar a pecha de inconsitucionalidade, na realidade, obtínha-se maior segurançajurídica para os jurisdicionados. No direito brasileiro, com a representação interventiva (CF de 1934 e de 1946) e com o controle concentrado das normas estaduais e federais (a partir da Emenda n° 16/65 - art 101,1, alínea k),

tentou-se eliminar uma controvérsia constitucional, pela obtenção de uma declaração de inconstitucionalidade ou, pela obtenção de uma 299

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declaração de constitucionalidade. Isso, aliás, icou registrado do RISTF, vers&o de 1970 (art 170, parágrao único), onde se permitia que, cm parecer final, o Procurador-Geral da RepdbBca encaminhasse parecer contrário à sua própria iniciativa. Sob o regime da Constituição de 1988, diante do reforço do papel do Supremo TYibunal Federal, estava-se a exigir que, a par do pr|> bwiim dfo*»*-, também, reconhecido o efeito vmculante de suas decisões.

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Vê-se, sob o pálio da nova ordem constitucional, acentuada valorização do juizado de primeira instância, sem a correspondente e necessária identiicação de um instrumento processual de ágil uniormização de divergências existentes entre o controle difuso e o controle concentrado.

A inftxistfncia

intfowwfntp prywya gryndff ipfr»mqniHrtadÿ

no esforço de preservação da ordem pública, pois questões de gran-

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de relevância importam, requentemente, numa pretensão de natureza inanceira positiva ou negativa, cuja concessão pelos juizes de primeira jnfltflnçia a trihunfloinfeinrfca, até mastim, «n geria Kminiirj acarreta irreversível dilapidação ao patrimônio público. Com o intuito de suprimir a lacuna causada pela ausência desse

r

instrumento processual especialíssimo, criou-se aAçfo Declaratóia de Constitucionalidade, para que, a decisão nela proferida, pelo Supremo Tribunal Federal, possa produzir ,eficácia contra todos e

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efeito vinculante, elativamente aos demais órgftos do Poder Judi,

ciário e ao Poder Executivo (art 102, $ 2®, da CF/88). IV

DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÂO DECLARATÓRIA DE CONSTOTUCIONALIDADE O expressivo número de ações - substancialmente idênticas -em curso no judiciário amparadas na suposta inconstitucionalidade da Lei Complementar n® 70/91, vem acarretando enormes prejuízos para a ealização da receita pública destinada à saúdct assistência social e outras áreas da Seguridade Social, além de gerar incerteza e absoluta insegurança jurídica (DOC. n° 2). Isto porque o volume de liminares concedidas em primeira instância, além de autorizar o contribuinte de se abster do pagamento ou de depositar em juízo os valores questionados, tem ainda o agrar

,

vante de motivar outros incontáveis contribuintes de, simplesmente, 300

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não efeoarem o pagamento da contribuição em favor da seguridade,

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independentemente de amparo judicial, Levando-se em conta, apenas, os efeitos das açOes judiciais, os registros da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional já indicam um volume em torao de 9.000 demandas questionando a constitucionalidade da Lei Complementar n® 70/91, com decisões diferentes, o que vem a evidenciar a controvérsia jurídica a espeito da matéria.

A União Federal tem justo receio de que o número de ações venha a crescei de maneira expressiva e atinja os desastrosos níveis ocorridos quando da discussão travada a respeito do FINSOGAL.

r

EstSo caracterizados, pois, os equisitos erigidos pela doutrina estrangeira e brasileira paza o ajuizamento da Açfio Declaratória de Constitucionalidade: a instauração de controvérsia no judiciário sobre determinada matéria e a insegurança jurídica que isso provoca. Ali ás sem a pretensão de se estabelecer qualquer critério comparativo entre a Açfio Declaratória de Constitucionalidade e a extinta Representação para interpretação de lei, pois trata-se de institutos processuais distintos, há de se reconhecer que as razões que justiicavam o conhecimento da Representação, cuja decisão também tinha força vinculante, são as mesmas que tornam possível o conhecimento da presente Açfio Declaratória. Isto é, o congestionamento dos órgãos do judiciário com ações idênticas e esultados díspares, gerando insegurançajurídica e instabilidade na economia do País, impõe o pronunciamento da Suprema Corte para estancar a controvérsia estabelecida. Neste sentido, entendeu o Supremo Tribunal Federal, quando conheceu da Representação n° 1.288» cuja ementa do Acdidao dispôs: 1-1-D6 ensejo à interpretação de lei em tese, pelo Supremo Tribunal Federal, em processo de Representação, o conflito interpretativo inctnnrarin pm grande número de demandas judiciais em curso, congestionando a justiça e causando perplexidade aos litif

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gantes, ao propósito do critério legal vigente sobre o eajuste das f

prestações da casa própria inanciada pelo SFH., (omissís) V DO DIREITO

Os contribuintes que ingressaram em jufeo impugnando a contribuição

f

rpmplMnMtfar n* TÍVQ1, olfgam, «n wfa-

tese, o seguinte: 301

r

a) esulta em bitributaçâo, por incidir sobre a mesma base de cálculo do PIS;

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b) fere o princípio constitucional da n&o-cumulatividade doe impostos da União; c) cano contribuição social, não poderia ser arrecadada e iscalizada pela Receita Federal; d) traia-se, a rigor, de imposto inominado, como já econheceu o STF, ruto da competência residual da UniSo;

e) violou o princípio constitucional da anterioridade, poeto que o Diário Oficial, de 31-12-91, só circulou no dia 02-01-92.

f

Para dirimir todas as questões lfinifl levantadas, cabe transcrever os seguintes artigos da Constituição que interessam ao caso: Art 195. A seguridade social será inanciada por toda a socief

*

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dade, deforma diretaeindireta, nos emos da lei, mediante recursos

provenientes dos orçamentos da Unifio, dos Estados, do Distrito Fe-

deral e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;

f

$ 4f A lei poderá instituir outias ontes destinadas a garantir a f

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mftimtençgft c*i ÿrptmoSn Ha aftgnridarit anrftl nhadarirto nitigprvstA ,

noarL 154, F. *

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Art 154. A União poderá instituir: I-mediante lei complementaÿimpostos não previstos no artigo fmtfrkr, desde que sejam não cumulativos e não tenham eto gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição Acoostatftçfiodequeo>faturamento,dos 1empregadores,-eleito pela Constituição como imW das fontes ao fmtmdnmÿnfn ,

.

da Seguridade-é a base de cflculo da contribuição impugnada, leva f

à conclusão lógica de que a Lei Complementar nf 70/91, não criou contribuição nova nem é esta ruto da ccmpetóncia residual da União. Ao contrário, a União instituiu uma contribuição social dentro

dos limites de sua competência originária, outorgada pelo art 195,1, da CF/88.

Em sendo assim, toma-se evidente a improcedência de todas as alegações em fawr da inconstitucionalidade da Lei Complementar

n° 7001, como se demonstrará a seguit 302

V

.

1 - DA BrnUBUTAÇÃO COM O PIS

f

A alegada ocorrência de bitributaçSo entre a contribuiçfio da Lei Complementar n* 70/91 (denominada geralmente de COFINS) e o PIS, por incidirem ambas sobre o faturamento, não prospera porque, além de nfio se aplicar ao caso, a vedação do inciso I do aitigo 154, pelo eto de a COFINS nâo ser imposto novo, tanto ela quanto o PIS têm sede constitucional (ait 195, leart 239). Isto é, a existência das duas contribuições sobre a mesma base de cálculo-o faturamento - está constitucionalmente autorizada,

nfio havendo que se falar, pois, em bitributaçSo. Nesse sentido, entendeu o Supremo Itibunal Federal, quando decidiu sobre a contribuição social sobre o lucro. Confiram-se trer

chos dos votos dos elatores, Ministro Moreira Alves eMinistio Carlos

r

Velloso, nos julgamentos do RE 146.733-9-SP e RB 138-284-8-CE espectivamente: Por im, nfio se pode ver inconstitucionalidade no fato de a contribuição sob análise ter fato gerador e base de cálculo idênticos f

"

ao do Imposto de Renda e do PIS. Pelo singelo motivo de que nfio f

há, na Constituição, nenhuma norma que vede a incidência dupla de imposto e contribuição sobre o mesmo ato gerador, nem que proíba tenham os dois tributos a mesma base de cálculo.

O que veda a Carta, no mt 154,1,6 a instituiçfio de imposto que

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tenha ao gerador e base de cálculo próprios dos impostos nela discriminados. Bo que veda o art 195, parágrafo 4f, é que quaisquer outras contribuições, para im de seguridade social, venham a ser instituídas t

sobre os fenómenos económicos descrios nos incisos I, H, e m do

t

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caput, que sovem de eo goador à contribuição sob «ame. Nfio há que se extrair da norma do art 154,1, um princípio cons-

f

titucional extensivo a lodos os tributos, muito menos para o im de inibir a apbcaçfio de norma expressa do próprio Tfcxto Fundamental, t

f

comoéadoaxt 195, caput, inciso I, onde está iniludivelmente apontado o lucro do empregador como o eo imponível e a base de cálculo da contribuição para a seguridade social> (RE n® 146.733-9 SA). Temos, no caso, pois, por expressa autorização constitucional, uma contribuição social de seguridade social (CF, art 195,1). Nem seria possível a utilizaçfio do argumento no sentido de que

teríamos, no caso, bis in idem -, o lucro das pessoas jurídicas consti303

f

f

limdo eto gerador do imposto sobre a renda e da contribuição por isso que é a Constituição que, expressamente, admite a contribuição sobre o lucro (CF, art 195, l)(REn° 138.284-8).

f

Também, no julgamento do FINSOCIAL, a questfio da bitributaçâonfio foi sequer objeto de makHCS indagações, icando pacificada nos tennos do voto do Ministro Umar Galvão, consignado do RE 150.164-1: ,Por

outro lado, a existência de duas contribuições sobre o faturamento está prevista na própria Carta (aits. 195,1, e 239), motivo singelo, *rnm bastante, não apenas para que não se possa falar em inconstitucionalidade, mas tpmhéin para infirmar a ilação de que a

contribuição do artigo 239 satisfaz a previsão do artigo 195,1, no que toca à contribuição calculada sobre o faturamento. De outra par-

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te, o DL 2.397/87, que alterou o DL 1.94CV82, em seu artigo 22, já havia conceituado a receita bruta do artigo 1°, parágrafo 1°, do mencionado diploma legal como a ,receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços,, conceito esse que coincide com o de aturamento, que, para efeitos iscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanha-

f

das de fatura, ormalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art I® da Lei n* 187/36). A Lei n° 7.689/88, pois, ao r

f

converte em contribuição social, para os ins do artigo 195,1, da ConstimiçSo, o FINSOCIAL até então calculado sobre a eceita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, nada mais fez do que instituir contribuição sodal sobre o faturamento,. V 2 - DA CUMULATIVIDADE COM OUTROS IMPOS.

TOS FEDERAIS

O princípio da não cumulatividade aplica-se às contribuições sociais instituídas na órbita da competência residual da União, nos termos do artigo 195, parágrafo 4®, da Constituição FederaL etos geradores

f

Vale djr*rt as contribuições sociais que

diversos do hiero, faturamento e folhas de salários serão contribui-

ções sociais residuais, submetidas à previsão do artigo 154, L Desse modo, a eventual cumulatividade do COFINS não tem

f

obstáculo constitucional, eis que a sua origem e onte de validade situam-se no artigo 195,1 e não no artigo 195, parágrafo 4°. 304

> - UA AKIOSÿ AUAVAU VA lAJxN 1K1BUJ

AFEDERAL

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atn ft n iwnaKyaÿgn &r a "TffCadftÇBo do COtÿlN í à Secretaria da Receita Federal corresponde à [alizar o controle da referida contribuição. delegaçtto-permitida pelo ait 7° do CINsza jurídica da eferida contribuição e nem indi

iaç3o, pois o importante é que a própria Lei Cí garante a sua destmaçfio exclusiva às despesas das áreas de saúde, previdência e assistência a

dm já decidiu essa Suprema Coite (RB 146.7: RA ALVES, ZX/06-11-92; RE 138.284, lf-7-92, ÿ92; RE 150 755,18-11-92, PERTENCE). .

1

_

DA NÀTITRF7À nP IMPrVQTn

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iwftUiMfttM tributárias é & que para este julgamento nfio só as referidas no artigo 149 - que se subordina ao capítulo r

t

concernente ao sistema tributário naci**"*! - têm natureza tributá-

ria, cano resulta, igualmente, da observância que devem ao disposto

nos artigos 146, Dtt, e 150,1 e m, mas também ta relativas à seguridade social previstas no axtigo 195, que pertence ao título *Da Ordem Social,. Por terem esta natureza tributária é que o artigo 149, que determina que as contribuições sociais observem o inciso Hl do artigo 150 (cuja letra *b consagra o princípio da anterioridade), exclui dessa observftncia as contribuições para a seguridade social previstas no artigo 195, em conformidade com o disposto no parágrafo 6f deste dispositivo*, (omissís) As contribuições seriam, segundo parte considerável da doutrina, tributos especiais afetados a inalidades específicas. V 5-DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE f

*

.

Não foi, também, violado o princípio da anterioridade da lei,

porque as contribuições sociais do artigo 195 da CF/88 estfio dele expressamente excepcionadas, pelo parágrafo 6° do referido artigo.

f

O princípio da 1nSo-surpresa do contribuinte, manifesta-se, em relação às contribuições sociais, pelo interregno de 90 dias que deve existir entre a publicação da lei e a exigência da contribuição, e este prazo oi devidamente respeitado. Ressalta-se, por derradeiro, que no Acórdão de Plenário no RE

150.764-1, Pernambuco, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, observa-se, nos votos dos Ministros ILMAR GALVÃO, MAR-

CO AURÉLIO, NÉRI DA SILVEIRA e MOREIRA ALVES, alusões à Lei Complementar n° 70/91, como argumentos incidentais favoráveis à sua manutenção no mundo jurídico.

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O Ministro ILMAR GALVÃO assim se eferiu à Lei Complemen-

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tar 7CV91: A LC 7091, portanto, no que concerne à contribuiç&o das empresas vendedoras de mercadorias e serviços, não veio preencher vazio legislativo, como se poderia desavisadamente imaginar. Na verdade teve por escopo, nesse ponto, espancar, de vez, dúvidas, de todo infundadas que deram causa a milhares de ações, ajuizadas no sentido do econhecimento da inconstitucionalidade da exaçfio em causa. VI -DO PEDIDO

É a presente, pois, para pedir a essa Colenda Suprema Coite de Justiça que, conhecendo da presente açfio, declare constitucional a

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Lei Complementai n® 70, de 30 de dezembro de 1991, em especial, os artigos 1®, 2°, 9°, 10 e 13, dando efeitos vinculantes à referida decisão, na orma do aitigo 102, inciso 1» parágrafo 2f da CF. Requerem, inalmente, que seja ouvido o Ministério Público Federal" (fls. 02/22).

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Afls. 169, determinei ajuntada da documentação elativa ao processo

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legislativo dessa Lei Complementar. Essa exigência foi cumprida a fls. 172 e seguintes. Esclareço que à inicial foram juntadas cópias de decisões judiciais que demonstram a controvérsia que a presente açfio visa a dirimir. A ls. 351 exarei, nos autos, este despacho: Ifcndo em vista a controvérsia já existente quanto à constitu"

cionalidade, ou não, da Emenda Constitucional n° 03/93, no tocante

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à instituiçfio da açfio declaraóia de constituaorialídade - e disso dá notícia a ADIn n* 913 (cujos autos estio anexos aos desta ação) que não foi conhecida por ilegitimidade ativa ad causam -, levanto, incidentemente, para exame, a prejudicial de inconstitucionalidade, e determino que, a respeito dela, seja aberta vista à ProcuradoriaGeral da República para manífestar-se". Depois de ouvida a Procuradoria-Geral da República (parecer a fls.

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353 a 363), esta Corte ejeitou, por maioria de votos, a prejudicial de inconstitucionalidade da instituição, pela Emenda Constitucional 11*03/93, da açfio declaratória de constitucionalidade, Em seguida, abri nova vista à Procuradoria-Geral da República, para manifestar-se sobre o pedido de declaração de constitucionalidade objeto desta ação. A fls. 367/386, assim se manifesta a Procuradoria-Geral da República, em parecer do Dr. Moacir Antônio Machado da Silva: O Presidente da República, a Mesa do Senado Federal e a Mesa da Câmara dos Deputados ajuizaram a presente Ação Declaratória visando à declaração de constitucionalidade dos artigos If, 29,9°, 10 e 13 da Lei Complementar n" 70, de 30-12-91, que instituíram contribuição social para inanciamento da Seguridade Social, nos seguintes termos: f

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ArL 1° Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Pro-

grama de Integração Social-PIS e para o Programa de Formação f

do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, ica instituída con307

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tribuição social para inanciamento da Seguridade Social, nos termos do inciso Ido artigo 195 da Constituição Federal, devidapelas pessoas jurídicas, inclusive as a ela equiparadas pela legislação do

Imposto sobre a Renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social. Art 2° A contribui ç2o de que trata o artigo anterior será de dois

por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim consideradas a receita brotadas vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Parágrafo único. NSo integra a receita de que tiata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o vate:

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a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento iscal; b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qual-

quer título concedidos incondicionalmente. Art 9° A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta Lei Complementar extingue as fontes de custeio da Seguridade Social, salvo a prevista no artigo 23, inciso I, da Lei n® 8 212, de 24 de julho de .

1991, a qual deixará de ser cobrada a partir

da data em que for exigível a contribuição ora instituída. Art 10.0 produto da arrecadação da contribuição social sobre o faturamento, instituída por esta Lei Complementar, observado o

disposto na segunda parte do artigo 33 da Lei n® 8.212, de 24 de julbo de 1991, integrará o Orçamento da Seguridade Social.

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Parágrafo único. À contribuição refeida neste artigo aplicamf

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se as normas elativas ao processo administrativo iscal de determinação e exigência de créditos tributários federais, bem como, subsidiariamente e no que couber, as disposições referentes ao imposto de renda, especialmente quanto a atraso de pagamento e quanto apenaBdades. Art 13. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores àquela publicação, mantidos, £té essa data, o Decreto-lei n* 1.940, de 25 de maio de 1982 e alterações

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posteriores, a alíquota ixada no artigo 11 da Leio" 8.114, de 12 de dezembro de 1990,. 308

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Refere a inicial que, sob a ordem constitucional anterior, o Supremo TVibunal Federa], do julgamento do RB n® 103.778-DF, «tendeu que o extinto FJNSOOAL, criado pelo Decreto-lei 1.940, de 15-05-82, tinha natureza de imposto inominado, fiando calcula.

do sobre a receita bruta das empresas, ou de adicional do imposto de renda, quando incidente sobre o imposto de renda devklo pelas

prestadoras de serviços. 3

lá no regime da Constituição de 1988, surgiram numerosas controvérsias em torno da compatibilidade do FINSOCEAL com a nova ordem constitucional, particularmente no tocante à questão de saber se o artigo 9° da Lei n° 7.689, de 15-12-88, tinha o condão de .

promover a transmutação da natureza jurídica desse tributo de imposto inominado para contribuição social. 4 Com o advento da Lei Complementar n° 70, de 1991 -pros.

seguem os requerentes -, as controvérsias sobre a constitucionalidade, ou não, do FINSOCIAL estão sendo transferidas para a contribuição social instituída pelo novo diploma. Um surpreendente

número de empresas tem ingressado em juízo, obtendo liminares dos juízes de primeira instância, que as desobrigam do pagamento ou as autorizam ao depósito judicial dos valores questionados, até a

decisão do mérito das açOes, o que vem acarretando enormes prquízoe para a realização da receita da Seguridade Social. 5 A existência de grande número de demandas, acima de nove mil, em julho de 1993 (fls. 38), congestiona o Judiciário e impele outros contribuintes a não efetuarem o pagamento da contribuição, provocando grave instabilidade e insegurança jurídica, justificando, fnrma| a pmprygifirra ia aç&i rWlaratriffa