Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung der gesellschaftsrechtlichen und bankenaufsichtsrechtlichen Anforderungen an Risikomanagement auf Gruppenebene [1 ed.] 9783428531868, 9783428131860

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Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen Abteilung B: Rechtswissenschaft Herausgegeben von Mathias Habersack, Peter O. Mülbert und Uwe H. Schneider

Band 183

Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung der gesellschaftsrechtlichen und bankenaufsichtsrechtlichen Anforderungen an Risikomanagement auf Gruppenebene Von

Thomas Schneider

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

THOMAS SCHNEIDER

Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung der gesellschaftsrechtlichen und bankenaufsichtsrechtlichen Anforderungen an Risikomanagement auf Gruppenebene

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen Abteilung B: Rechtswissenschaft Schriften des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Herausgegeben von

Prof. Dr. Mathias Habersack, Prof. Dr. Peter O. Mülbert und Prof. Dr. Uwe H. Schneider

Band 183

Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung der gesellschaftsrechtlichen und bankenaufsichtsrechtlichen Anforderungen an Risikomanagement auf Gruppenebene

Von

Thomas Schneider

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz hat diese Arbeit im Wintersemester 2008/2009 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7352 ISBN 978-3-428-13186-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Geleitwort Ein wirksames Risikomanagement ist für Kreditinstitute von wahrhaft existentieller Bedeutung. Die anhaltende Finanzmarktkrise hat für diese an sich selbstverständliche Einsicht eine Fülle von Belegen geliefert und damit zugleich zu Tage gefördert, dass das Risikomanagement selbst bei großen international tätigen Kreditinstituten teils sogar gravierende Defizite aufwies. In der internationalen Diskussion um die Ursachen der Krise und die hieraus abzuleitenden Lehren für Reformen der bankaufsichtsrechtlichen Regulierung sowie der Corporate Governance von Banken spielt das Thema „Verbesserung des Risikomanagements“ eine zentrale Rolle. Für das breitflächige Versagen des Risikomanagements wird eine Vielzahl von Gründen angeführt: Konzentration auf das Messen von (bekannten) Risiken unter Vernachlässigung der Identifizierung, Erfassung und Bewertung neuer Risiken; unzureichendes Verständnis für die Risiken mancher strukturierter Produkte (ABSs, CDOs, credit default swaps); mangelndes frühzeitiges Erkennen von Risikokonzentrationen aufgrund von Silostrukturen; unzureichende, weil nicht mit extremen oder ganz neuen Risiken operierende Stresstests; Vertrauen auf quantitative Risikomodelle (VaR und ähnliche) ohne Berücksichtigung extremer, d.h. sehr wenig wahrscheinlicher, aber den Bestand gefährdender Risiken. Der vorliegenden Untersuchung geht es vor diesem Hintergrund um die für Bankkonzerne, Aufsichtsbehörden und Gesetzgeber zentrale Folgefrage, ob und wie sich ein wirksames Risikomanagement auf Gruppenebene realisieren lässt. Im geltenden Recht ist eine Pflicht zu einem gruppenweiten Risikomanagement zweispurig angelegt: § 91 Abs. 2 AktG verlangt als für jedweden Rechtsträger (analog) bedeutsames binnenorganisationsrechtliches Gebot das Vorhalten eines konzerndimensionalen Früherkennungssystems für existenzbedrohende Risiken und § 25a Abs. 1a KWG gebietet als aufsichtsrechtliche Vorschrift dem übergeordneten Institut ein gruppenweites angemessenes und wirksames Risikomanagement, bestehend aus den jeweils gruppenweiten Komponenten Risikostrategie, Risikotragfähigkeit, Risikosteuerungs- und -controllingprozesse sowie der Konzernrevision. Aus Sicht des übergeordneten Instituts einer Institutsgruppe dominieren in diesem zweispurigen Regelungssystem für den Regelfall zwar die inhaltlich sehr viel weitergehenden Pflichten aus § 25a Abs. 1a KWG. Im Einzelfall kann es jedoch dazu kommen, dass der nach § 91 Abs. 2 AktG zur Einrichtung eines konzernweiten Früherkennungssystems verpflichtete Rechtsträger und das nach § 25a Abs. 1a KWG zu einem gruppenweiten Risikomanagement verpflichtete Institut auseinanderfallen.

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Geleitwort

Mit dem Spannungsverhältnis von bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen und gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten ist das Kernthema der Untersuchung benannt. Ausgehend davon, dass das Bankaufsichtsrecht nur vereinzelt Sonderregeln zu Informationspflichten von nachgeordneten Instituten vorsieht und im Übrigen den Primat des Gesellschafts- bzw. Organisationsrechts anerkennt, entfaltet die Untersuchung in ihrem dritten Teil überaus feinfühlig und differenziert die Möglichkeiten und Grenzen für ein Risikomanagement auf der Ebene des übergeordneten Instituts. Außerhalb beherrschungsvertraglicher Strukturen, so das Fazit, lässt sich eine Informationsweitergabe an das übergeordnete Institut zwar in etwas weiterem Umfang rechtfertigen, als man auf den ersten Blick annehmen könnte. Den zu einem gruppenweiten Risikomanagement gehörenden sonstigen Maßnahmen setzt das Gesellschafts- bzw. Organisationsrecht dagegen Grenzen. Diese Grenzen unter Rückgriff auf die Treuepflicht einer Gesellschaft gegenüber ihrem Gesellschafter noch etwas hinauszuschieben, ist das Anliegen des vierten Teils der Untersuchung. Mit einer präzisen Ordnung der vielfältigen praktischen Erscheinungsformen mehrstufiger faktischer Institutsgruppen gelingt es in der Tat, das gesellschaftsrechtliche Treuepflichtgebot im Sinne einer behutsamen Intensivierung der bankaufsichtsrechtlich relevanten Pflichten von nachgeordneten Instituten fruchtbar zu machen. Die Untersuchung geht freilich nicht so weit, eine Pflicht des nachgeordneten faktisch beherrschten Instituts zur Beachtung von gruppenweiten Risikolimiten anzunehmen. Über die zahlreichen, teils Neuland betretenden und stets souverän hergeleiteten Einzelergebnisse hinaus ist der Untersuchung auch ein Grundlagencharakter zu eigen, indem sie das latente und manchmal auch offene Spannungsverhältnis zwischen aufsichtsrechtlichen Organisationspflichten und gesellschaftsrechtlichen Organisationsgrenzen anhand der Pflicht zum Risikomanagement ebenso exemplarisch wie tiefschürfend entfaltet. Die Untersuchung setzt damit ein Datum, an dem Praxis und Wissenschaft in der Zukunft kaum werden vorbeigehen können. Mainz, im August 2009

Peter O. Mülbert

Vorwort Diese Arbeit lag dem Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz im Wintersemester 2008/2009 als Dissertation vor. An dieser Stelle möchte ich meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Peter O. Mülbert, danken: Er hat nicht nur die Themenstellung der Arbeit angeregt und deren Fertigstellung in jeder erdenklichen Weise gefördert, sondern gab mir als wissenschaftlichem Mitarbeiter seines Lehrstuhls auch die Möglichkeit, wertvolle fachliche und persönliche Erfahrungen zu sammeln. Ihm, Prof. Dr. Mathias Habersack und Herrn Prof. Dr. Uwe H. Schneider danke ich auch für die Aufnahme in die Schriftenreihe. Danken möchte ich ferner Herrn Prof. Dr. Meinrad Dreher, LL.M., für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens sowie für seine wertvollen Hinweise. Schließlich möchte ich mich auf diesem Wege bei meinen Kollegen des Lehrstuhls, meinen Freunden und meiner Familie für die große Unterstützung während der Anfertigung meiner Dissertation bedanken. Insbesondere danke ich meiner Freundin, Frau Ann-Kathrin Michel, die mich stets zur Fertigstellung dieser Arbeit motiviert hat, sowie meiner Tante, Frau Monika Schultehinrichs, für die mühsame und gewissenhafte Korrektur des Manuskriptes. Ganz besonders möchte ich mich bei meinem lieben Vater, Herrn Dr. Bernd Schneider, für seine unersetzliche Unterstützung, nicht nur während meiner Studien- und Promotionszeit, bedanken. Ihm und meiner verstorbenen Mutter, Frau Edith Schneider, die ich sehr vermisse, ist diese Arbeit gewidmet. Mainz, den 6. Juli 2009

Thomas Schneider

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einführung

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A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Konzentration des deutschen Bankenwesens in Gruppen . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Begriff des Risikomanagements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Teil Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“ . . . . . . . . . I. Pflichten aus § 91 Abs. 2 AktG im Einheitsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . 1. Zweck und systematische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beurteilungsspielraum des Vorstands gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG 3. Gesamtverantwortung des Vorstands als Organ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Organisationsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestandsgefährdende Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Früherkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Geeignete Maßnahmen des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Einrichtung eines Überwachungssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kein Risikomanagement im umfassenden Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine rechtlich verbindliche Konkretisierung der Pflichten des § 91 Abs. 2 AktG anhand des § 25a KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Prüfungskompetenz der Abschlussprüfer gemäß § 317 Abs. 4 HGB . . 8. Ausstrahlungswirkung des § 91 Abs. 2 AktG auf andere Rechtsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesellschaften mit beschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anstalten des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Umsetzungs- und Gestaltungsmöglichkeiten bezüglich der Pflichten des § 91 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Risikoerfassung und Festlegung von Risikofeldern . . . . . . . . . . . . . . b) Risikoerkennung und Risikoanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis c) Kommunikation der Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Überwachung der Einhaltung installierter Maßnahmen . . . . . . . . . . e) Rolle des Controllings und der Internen Revision . . . . . . . . . . . . . . (1) Begriff des Controllings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Begriff der Internen Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Umsetzung der Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG durch Controlling und Interne Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verbunddimensionale Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzgeberische Intention und Trennungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mögliche Gründe einer Verbundwirkung negativer Entwicklungen bei einzelnen Verbundgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgeschäftliche Haftungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzlich begründete Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) „Flächenbrandwirkung“ aufgrund der Gruppenstruktur . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsgrundlage einer Pflicht zur Etablierung eines verbundweiten Früherkennungssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konkretisierung der Leitungsaufgabe des Vorstands . . . . . . . . . . . . b) Konzernbezogenes Früherkennungssystem als Ausfluss einer umfassenden Konzernleitungspflicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Adressaten der Pflicht zur Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsform des übergeordneten Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesellschaften mit beschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anstalten des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Notwendige Leitungsintensität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einbeziehung von Gleichordnungskonzernen? . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verpflichtung der Vorstände gleichgeordneter Unternehmen nach § 91 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verpflichtung des Inhabers der einheitlichen Leitung . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Konkrete Elemente eines verbundweiten Früherkennungs- und Überwachungssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vereinheitlichung der Vorgehensweisen und Methoden . . . . . . . . . . b) Festlegung von Risikoschwellenwerten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Controlling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Interne Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement . . . . . . . I. Rechtsquellen des Risikomanagements in Banken im Überblick . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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1. Vorgaben des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . 2. Gemeinschaftsrechtliche Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Umsetzung der Vorgaben in deutsches Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . II. Die Anforderungen an das Risikomanagement auf Einzelinstitutsebene . . 1. Festlegung von Strategien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Risikotragfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geschäfts- und Risikostrategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Internes Kontrollsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . b) Risikosteuerungs- und Risikocontrollingprozesse . . . . . . . . . . . . . . . 3. Interne Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesetzliche Anforderungen auf Gruppenebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normadressat und Gruppenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Institutsgruppe im Sinne von § 10a Abs. 1 und 2 KWG . . . . . . . . . (1) Übergeordnetes Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nachgeordnetes Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vorliegen einer wechselseitigen Beteiligung nach § 10a Abs. 1 Satz 3 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) § 10a Abs. 1 Satz 4 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Horizontale Unternehmensgruppe, § 10a Abs. 2 KWG . . . . . . (6) Qualifizierte Minderheitsbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Finanzholding-Gruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Finanzholding-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anforderungen an die Tochterunternehmen einer Finanzholding-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Besondere Voraussetzungen einer Finanzholding-Gruppe . . . . (4) Bestimmung des übergeordneten Unternehmens . . . . . . . . . . . . c) Institute im Sinne von § 10a Abs. 14 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Finanzkonglomerate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Begriff des Finanzkonglomerats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Begriff des übergeordneten Finanzkonglomeratsunternehmens (3) Relevanz des Begriffs der nachgeordneten Finanzkonglomeratsunternehmen für § 25a Abs. 1a KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Auseinanderfallen von bankenaufsichtsrechtlicher Pflichtenanknüpfung und gesellschaftsrechtlicher Stellung des übergeordneten Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Irrelevanz der begrifflichen Differenzen zwischen Aufsichts- und Konzernrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Unternehmensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) §§ 15 ff. AktG und §§ 1 Abs. 7 KWG, 290 HGB . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 2. Inhaltliche Anforderungen an Risikomanagement auf Gruppenebene a) Gruppenweite Risikostrategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gruppenweite Risikotragfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gruppenweite Risikosteuerungs- und -controllingprozesse . . . . . . . d) Konzernrevision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Vergleich von § 91 Abs. 2 AktG und § 25a KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

3. Teil Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement auf Gruppenebene

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A. Keine hinreichenden Umsetzungsmöglichkeiten aufgrund der Konzernrechnungslegung und Unzweckmäßigkeit personeller Verflechtungen . . . . 133 I. Konzernrechnungslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 II. Personelle Verflechtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 B. Keine spezifisch bankenaufsichtsrechtlichen Durchsetzungsmöglichkeiten des übergeordneten Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aufsichtsrechtliche Mitwirkungspflichten der gruppenangehörigen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflicht zur Informationsermittlung und -übermittlung . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine bankenaufsichtsrechtliche Pflicht zur Mitwirkung an Maßnahmen zur gruppenweiten Risikosteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kein korrelierender Anspruch des übergeordneten Unternehmens auf Informationser- und -übermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer beherrschungsvertraglich konzernierten Aktiengesellschaft als gruppenangehörigem Unternehmen . . . . . . . I. Die Wirkungen eines Beherrschungsvertrags nach § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. AktG im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit von Beherrschungsverträgen . . . . . . . III. Berechtigung des Tochtervorstands zur Mitwirkung an Gruppenrisikomanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Folgepflicht des Tochtervorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzliche Limitierungen des notwendigen Informationsflusses . . . . a) Verschwiegenheitspflicht des Tochtervorstands nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grenzen der Verschwiegenheitspflicht, insbesondere im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Aufsichtsrechtliche Sonderlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kein erweitertes Auskunftsrecht der Aktionäre nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG im Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135 136 136 137 138 140 140 141 144 144 145 145 146 147 150

Inhaltsverzeichnis c) Das Bankgeheimnis als Hindernis eines gruppenweiten Risikomanagementsystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Begriff, Rechtsgrundlagen sowie Reichweite des Bankgeheimnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verhältnis zum Datenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kein Ausreichen eines anonymisierten Informationsflusses . . (4) Keine Anwendbarkeit des Bankgeheimnisses auf den nach § 25a Abs. 1a KWG erforderlichen Informationsfluss . . . . . . . (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Eignung des Weisungsrechts nach § 308 Abs. 1 AktG zur Umsetzung eines Gruppenrisikomanagementsystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Weisungsrecht im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eignung zur Umsetzung der verbundweiten Anforderungen . . . . . . . . a) Verbundweiter Informationsfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinheitlichung der Methoden und Vorgehensweisen sowie Festlegung von Risikoschwellenwerten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konzerncontrolling und -revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Delegation des Weisungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Mitarbeiter der abhängigen Gesellschaft als Weisungsadressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Durchsetzbarkeit gruppenweiter Risikosteuerungsmaßnahmen . . . . V. Gerichtliche Durchsetzung zulässiger Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Exkurs: Keine gesellschaftsrechtliche Pflicht zur Einrichtung eines Konzern-Früherkennungssystems bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer faktisch konzernierten bzw. abhängigen Aktiengesellschaft als gruppenangehörigem Unternehmen . . . . . . . . . . I. Einflussnahmen des übergeordneten Unternehmens zur Umsetzung als Veranlassungen nach § 311 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mitwirkungsberechtigung des Vorstands eines abhängigen/faktisch konzernierten Gruppenunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mögliche Restriktionen durch Vorschriften außerhalb der §§ 311 ff. AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Limitierung des notwendigen Informationsflusses durch § 93 Abs. 1 Satz 3 und § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG . . . . . . . . . . . . . (1) Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine Anwendbarkeit des Bankgeheimnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mögliche Restriktionen durch die §§ 311 ff. AktG . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nachteile des erforderlichen Informationsflusses . . . . . . . . . . . . . . .

15

152 153 156 157 158 161 162 162 163 164 164 164 166 167 168 170 173 174 175 177 179 179 181 181 181 181 183 185 186 187

16

Inhaltsverzeichnis (1) Grundsätzliche Nachteiligkeit des geforderten Informationsflusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Gefahren und Kosten des gruppeninternen Informationsflusses als unbeachtliche passive Konzernwirkungen . . . . . . . . b) Methodenvereinheitlichung sowie Konzerncontrolling und Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Risikosteuerungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Pflicht des abhängigen Vorstands zur Umsetzung der veranlassten Maßnahmen zur Risikoerkennung, -analyse und -kommunikation . . . . . . . . . . IV. Kein konzernbedingter Informationsanspruch des übergeordneten Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Befürworter eines konzernrechtlichen Informationsanspruchs herrschender Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ablehnende Stimmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

187 190 194 195 196 197 198 198 198 200 200 203

E. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer beherrschungsvertraglich konzernierten GmbH als gruppenangehörigem Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 F.

Umsetzungsmöglichkeiten bei einer faktisch konzernierten bzw. abhängigen GmbH als gruppenangehörigem Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einflussmöglichkeiten und Schranken im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Informationsrechte des übergeordneten Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatbestandliche Eröffnung des § 51a GmbHG bei Informationsverlangen im Rahmen der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG b) Kein Eingreifen von Verweigerungstatbeständen . . . . . . . . . . . . . . . (1) Allgemeine Schranken/Erfordernis eines Informationsbedürfnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Das Bankgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) § 51a Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Keine ausreichende Eignung zur Umsetzung eines erforderlichen Berichtssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kollektives Informationsrecht der Gesellschafterversammlung . . . . . . a) Keine originäre Pflicht der Geschäftsführer zur Einrichtung eines umfassenden Informationssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zulässige Einflussnahme des übergeordneten Unternehmens zur Einrichtung eines Informationssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Umsetzung von Risikosteuerungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bei einer mehrgliedrigen GmbH als gruppenangehörigem Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205 205 208 208 208 211 211 212 212 214 214 215 216 219 219

Inhaltsverzeichnis

17

2. Bei einer Einpersonengesellschaft als gruppenangehörigem Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 IV. Möglichkeiten zur Verbesserung der Umsetzung durch Satzungsgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 G. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts als gruppenangehörigem Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Öffentlich-rechtliche Anstalten als gruppenangehörige Unternehmen im Sinne des KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grenzen des Fremdeinflusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine organisatorischen Vorgaben des Anstaltsrechts . . . . . . . . . . . c) Wahrung der öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung . . . . . . . . . . d) Weitere Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gestaltungsbeispiele aus der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erfüllung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 7 KWG . . . . . . . . . . . . . . a) Übergeordnetes Unternehmen ist Träger der öffentlich-rechtlichen Anstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Übergeordnetes“ Unternehmen ist nicht Träger der öffentlichrechtlichen Anstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bei Bestehen eines „Beherrschungsvertrages“ . . . . . . . . . . . . . . (2) Sonstige Beherrschungs- oder Abhängigkeitslagen . . . . . . . . . . c) Konsequenzen für die Organisationspflichten auf „Mutter“ebene . . II. Umsetzungsmöglichkeiten und -grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erforderlichkeit der Anwendung konzernrechtlicher Schutzvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausgestaltung des konzernrechtlichen Schutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kein „Minderheitenschutz“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Umsetzungsmöglichkeiten bei Bestehen eines Gleichordnungskonzerns . . I. Bei einem Gleichordnungskonzern auf vertraglicher Grundlage . . . . . . . . 1. Keine hinreichenden Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 716 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) §§ 713, 666 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umsetzbarkeit von Risikosteuerungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine rechtlich abgesicherten Einwirkungsmöglichkeiten . . . . . . . . b) Mitwirkungsbefugnis des gleichgeordneten Unternehmens . . . . . . . II. Bei einem Gleichordnungskonzern auf faktischer Grundlage . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

224 224 225 225 226 226 226 227 228 228 230 231 232 234 234 235 236 236 237 239 240 240 240 241 242 243 243 243 245 245

18

Inhaltsverzeichnis 4. Teil Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten auf der Grundlage gruppenweiter Treupflichtbindungen

247

A. Gesellschaftsrechtliche Treubindungen im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 B. Treupflicht der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern . . . . . . . . . . . 249 C. Konkretisierung der Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens in Bezug auf die Ermöglichung von Gruppenrisikomanagement . . . . . . . . . I. Bei einer gruppenangehörigen Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einrichtung eines vorgegebenen Berichtssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine rechtlich geschützten Interessen der gruppenangehörigen Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die berechtigten Interessen des übergeordneten Unternehmens an der Einrichtung eines vorgegebenen Berichtssystems . . . . . . . . . . . 2. Duldung von Prüfungen des übergeordneten Unternehmens . . . . . . . . 3. Keine Pflicht zur Umsetzung vorgegebener Risikosteuerungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bei einer gruppenangehörigen GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. In horizontalen Unternehmensgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Unbeachtlichkeit des Auseinanderfallens von übergeordnetem Unternehmen und gesellschaftsrechtlicher Gruppenspitze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. In mehrstufigen Gruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bestehen von Treupflichten in mehrstufigen Unternehmensgruppen . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme unter Berücksichtigung der konkreten Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Konkretisierung der Treupflicht des nachgeordneten (Enkel)-Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

250 251 252 252 253 258 258 261 261 264 266 266 267 267 268 270

5. Teil Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse

271

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

Abkürzungsverzeichnis aA BAFin d.h. FinDAG ggfs. GroMiKV i.V. m. MaH MaIR MaKred MaRiskKI PfandBG RegBegr.

anderer Ansicht Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht das heißt Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz gegebenenfalls Großkredit- und Millionenkreditverordnung in Verbindung mit Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstituten Mindestanforderungen an die Ausgestaltung der Internen Revision der Kreditinstitute Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute Mindestanforderungen an das Risikomanagement der Kreditinstitute Pfandbriefgesetz Regierungsbegründung

Bezüglich der übrigen verwendeten Abkürzungen wird auf Kirchner/Butz, Abkürzungen der Rechtssprache, 5. Auflage, Berlin 2003, verwiesen.

1. Teil

Einführung A. Problemaufriss Bankenkonzerne sind komplexe organisatorische Gebilde. Vielfach wird es bereits dem Markt schwer fallen, deren tatsächlichen Aufbau nachvollziehen und verstehen zu können, da diese – insbesondere bei international tätigen Verbindungen – mittels zahlreicher Tochter- und Beteiligungsunternehmen ihren unternehmerischen Zielen nachgehen. Umso schwieriger gestaltet sich eine sachgerechte Beschreibung, Darstellung und Beurteilung derjenigen Regeln, welche das Gesetz an die Bildung, die Vorgehensweise und auch die Organisation von Bankengruppen stellt. Einem Ausschnitt des zuletzt genannten Bereichs, nämlich der rechtlichen Anforderungen an die Organisation von Bankengruppen, widmet sich die vorliegende Arbeit. Dabei geht es um die gesetzlichen Anforderungen an die Organisationspflichten zum Risikomanagement, welche in Bankengruppen zu erfüllen sind. Die Frage nach der Umsetzung von Risikomanagementpflichten gerade bei Banken ist durch die jüngsten Bankenkrisen, deren dramatische Folgen weltweit spürbar sind, erneut in den Blickpunkt des öffentlichen Interesses gerückt worden1. Solche Pflichten ergeben sich gleichermaßen aus dem gesellschaftsrechtlichen Organisationsrecht des AktG2, insbesondere aus § 91 Abs. 2 AktG, und aus dem 1 Siehe zur Entstehung der sog. Subprime-Krise sowie der Betroffenheit der deutschen IKB-Bank, „IKB-Krise – Eine kleine Bank in der großen Welt“, F.A.Z. Nr. 178 vom 03.08.2007, S. 12; zur Maßgeblichkeit von Fehlern im Risikomanagement der IKB, „Gutachter werfen IKB-Bank Versäumnisse vor – Mangelndes Risikomanagement, unzulängliche Informationen, fehlende Kontrollen“, F.A.Z. Nr. 241 vom 17.10. 2007, S. 13; vgl. zu den jüngsten Entwicklungen sowie zur Insolvenz der Investmentbank Lehman Brothers „Im Sog der Bankenkrise“, Handelsblatt Nr. 180 vom 16.09. 2008, S. 21 ff.; vgl. schließlich zu einer Überweisung der deutschen KfW in Höhe von mehreren hundert Millionen Euro an die bereits angeschlagene Investmentbank Lehman Brothers „KfW-Risiko bei Lehman größer als bisher bekannt“, F.A.Z. Nr. 220 vom 19.09.2008 und die dort nachzulesende Einschätzung von Bundesfinanzminister Peer Steinbrück, dieser Vorgang sei ein „klarer Hinweis darauf, dass das Risikocontrolling und -management nicht in Takt ist bei der KfW“. 2 Zahlreiche deutsche Banken sowie ihre inländischen Tochterunternehmen sind in der Rechtsform der Aktiengesellschaft organisiert. Darüber hinaus findet die hier relevante Vorschrift des § 91 Abs. 2 AktG auch auf andere Rechtsformen, wie beispielsweise die GmbH aber auch Anstalten des öffentlichen Rechts, Anwendung, vgl. hierzu 2. Teil. A. I. 8.

22

1. Teil: Einführung

Bankenaufsichtsrecht, konkret aus § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG3. Die genannten Vorschriften bilden den Schwerpunkt dieser Untersuchung. Trotz unterschiedlicher Regelungszwecke4 legen beide Vorschriften ihren Adressaten die Verpflichtung auf, in dem Unternehmen, für welches diese verantwortlich zeichnen, eine bestimmte Organisation – nämlich das noch näher zu klärende Risikomanagement – zu implementieren und aufrecht zuhalten. Beide Regelungen sind jedoch nach ihrer Grundkonzeption auf rechtlich nicht gegliederte Einheitsunternehmen also Unternehmen, die nur von einem Rechtsträger betrieben werden, zugeschnitten. Gleichwohl werden die statuierten Pflichten entweder aufgrund des ausdrücklichen Gesetzeswortlautes, so § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG, oder aufgrund des gesetzgeberischen Willens5 auf Konzernfallgestaltungen bezogen und der jeweiligen „Konzernspitze“ zumindest bis zu einem gewissen Grad die Pflicht zur Einhaltung konzern- bzw. gruppenweiter Risikomanagementpflichten auferlegt. Dabei stellt sich die Frage, welche zulässigen Mittel den Verpflichteten zur Verfügung stehen, um die Anforderungen des Gesetzes in den zwar konzern- bzw. gruppenangehörigen, aber rechtlich weiterhin selbständigen Unternehmen der Bankengruppe durchzusetzen. Hier ergeben sich zahlreiche Konflikte. So können sowohl gesellschaftsrechtliche als auch bankenaufsichtsrechtliche Vorschriften – auf allen Ebenen einer Bankengruppe – umfassenden Einflussnahmen innerhalb der Gruppe durch das an der Spitze stehende Unternehmen entgegenstehen. Auch adressiert das Bankenaufsichtsrecht die Pflicht zur Einrichtung eines gruppenweiten Risikomanagements keineswegs immer an das gesellschaftsrechtlich einflussreichste Unternehmen einer Bankengruppe. Schließlich bestehen rechtliche Hindernisse für einen ungehinderten Informationsfluss innerhalb des Bankenkonzerns, welcher für ein funktionierendes Risikomanagement auf Gruppenebene unabdingbar ist. Gleichwohl drohen den übergeordneten Unternehmen und ihren Geschäftsleitungen Konsequenzen bei der Nichterfüllung der in Frage stehenden Organisationspflichten. Diese beispielhafte Aufzählung möglicher Problemlagen, denen sich ein an der Spitze einer Bankengruppe stehendes Unternehmen bei der Umsetzung an ihn gerichteter Risikomanagementpflichten ausgesetzt sieht, lässt das rechtspraktische Bedürfnis einer eingehenden Beschäftigung mit den Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung gesellschaftsrechtlicher und bankenaufsichtsrechtlicher Anforderungen an Risikomanagement durch das übergeordnete Unternehmen erahnen. Die vorliegende Arbeit versucht die in diesem Zusammenhang bestehenden Konflikte im Einzelnen zu identifizieren und – wo dies möglich ist – Lösungsmöglichkeiten aufzuzeigen. 3 Vgl. auch die ebenfalls bankenaufsichtsrechtliche Regelung zum Risikomanagement in § 27 PfandBG. 4 Vgl. zu den Unterschieden der Vorschriften unten 2. Teil. C. 5 So im Fall des § 91 Abs. 2 AktG, vgl. RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15.

B. Konzentration des deutschen Bankenwesens in Gruppen

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B. Konzentration des deutschen Bankenwesens in Gruppen Ein Blick auf einige wenige Rechtstatsachen bestätigt das Vorherrschen von Unternehmensverbindungen, nicht nur im Bankensektor, und belegt das Bedürfnis nach Untersuchung der Konzerndimension gesetzlicher Unternehmensorganisationspflichten. Mit Spindler lässt sich sagen, „die Unternehmensgruppe prägt das gesellschaftsrechtliche Bild, nicht das Einheitsunternehmen“6. Der deutsche Bankensektor – nach dem sog. Drei-Säulen-Prinzip häufig in die Kategorien Privatbanken, Sparkassen/Landesbanken und Genossenschaftsbanken gegliedert – ist durch einen anhaltenden Konzentrationsprozess gekennzeichnet, der an dem stetigen Rückgang der Anzahl von Kreditinstituten abzulesen ist.7 Insbesondere private Großbanken sind durchweg Bankenkonzerne, bestehend aus zahlreichen Beteiligungen an in- und ausländischen Kreditinstituten verschiedenster Art (Hypothekenbanken, Bausparkassen, Kapitalanlagegesellschaften, Leasinggesellschaften etc.) sowie an Unternehmen im near bankingBereich.8 Die Betätigung der Großbanken umfasst in stärker werdendem Umfang auch die Beteiligung an Versicherungsgesellschaften oder, wie im Falle der Übernahme der Dresdner Bank durch die Allianz-Gruppe, auch vice versa.9 Auf die letzte Entwicklung ist aufsichtsrechtlich mit Einführung der Vorschriften über die Beaufsichtigung von Finanzkonglomeraten reagiert worden. Zu den vier deutschen Großbanken zählen laut Statistischem Teil des Monatsberichts der Deutschen Bundesbank vom 2.10.2007 die Deutsche Bank AG, die Dresdner Bank AG, die Commerzbank AG und die Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG.10 Diese verfügen im Inland ausnahmslos über Tochterunternehmen sowohl in der Rechtsform der AG als auch in der Rechtsform der GmbH11, was mit Rücksicht auf die Beschränkung des Untersuchungsgegenstandes dieser Ar-

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Spindler in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 19 Rdnr. 61. Rümker/Keßeböhmer in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 124 Rdnr. 74 und 107. 8 Rümker/Keßeböhmer in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 124 Rdnr. 78. 9 Rümker/Keßeböhmer in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 124 Rdnr. 79. 10 Die jeweils aktualisierten Tabellen zum Statistischen Teil des Monatsberichts der Deutschen Bundesbank lassen sich abrufen unter: http://www.bundesbank.de/statistik/ statistik_banken_tabellen.php. 11 Eine Liste des Anteilsbesitzes der Commerzbank AG ist unter https://www.com merzbank.de/de/hauptnavigation/aktionaere/konzern/unternehmensberichterstattung.html abrufbar. Eine Anteilsbesitzliste mit einer Aufführung der Tochtergesellschaften, verbundenen Unternehmen und Beteiligungen der HVB Group inklusive Beteiligungsquoten kann unter http://investors.hypovereinsbank.de/cms/german/investorrelations/ reportsfinancedata/holdings.html herunter geladen werden. 7

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1. Teil: Einführung

beit im privaten Bankensektor auf die soeben genannten Gesellschaftsformen von Interesse ist. Die in einer Bankengruppe anzutreffenden Rechtsformen haben nämlich Einfluss auf die Möglichkeiten und auch Grenzen, welche dem übergeordneten Unternehmen bei der Umsetzung gruppenweiten Risikomanagements zur Verfügung stehen bzw. gesetzt sind. So kann schon an dieser Stelle summarisch festgestellt werden, dass Einflussnahmen durch das übergeordnete Unternehmen auf eine gruppenangehörige GmbH in größerem Maße als bei einer gruppenangehörigen AG möglich sind. Aber auch im Bereich der Regionalbanken und sonstigen Kreditbanken sind Konzernstrukturen anzutreffen. So betreibt beispielsweise die BHF-Bank AG als wichtiges Kreditinstitut dieser Gliederungsstufe des Bankenwesens12 ihre Geschäfte nicht als Einzelinstitut, sondern bildet zusammen mit verschiedensten in- und ausländischen Tochtergesellschaften die BHF-Bank Gruppe13. Im Sparkassensektor finden sich ebenfalls Unternehmensverbindungen. Dieser besteht in Deutschland auf der Primärebene aus den örtlichen Sparkassen und auf der Sekundärebene aus den regionalen Landesbanken/Girozentralen sowie der DekaBank Deutsche Girozentrale als überregionalem Gemeinschaftsinstitut des Sektors.14 Die ca. 460 (Stand März 2007) kommunalen Sparkassen werden bis auf wenige Ausnahmen in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts betrieben.15 Unter den 11 deutschen Landesbanken sind immerhin die privatrechtlich organisierte WestLB AG, die HSH Nordbank AG sowie die Landesbank Berlin AG nicht als Anstalten des öffentlichen Rechts verfasst.16 Im Zusammenhang mit der Frage nach den Möglichkeiten zur Umsetzung gruppenweiter Anforderungen an Risikomanagement durch das übergeordnete Institut können sich besondere Probleme ergeben, wenn es sich bei dem gruppenangehörigen Institut um eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts handelt. Hier sind Einflussnahmen des übergeordneten Instituts stets auch unter dem Blickwinkel möglicher Restriktionen durch das öffentliche Recht zu betrachten. Praktisch lassen sich verschiedene Beispiele von Anstalten des öffentlichen Rechts als nachgeordnete Institute einer Unternehmensgruppe anführen. So ist 12 Vgl. Rümker/Keßeböhmer in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankrechtsHandbuch, § 124 Rdnr. 87. 13 Siehe die Aufzählung der zur BHF-Bank Gruppe angehörenden Tochtergesellschaften unter https://www.bhf-bank.com/w3/bhfbank/gruppe/index.de.jsp. Bei den inländischen Tochtergesellschaften der BHF-Bank AG handelt es sich ausschließlich um GmbH. 14 Rümker/Keßeböhmer in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 124 Rdnr. 93. 15 Rümker/Keßeböhmer in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 124 Rdnr. 94, 109; vgl. dort auch zu den Ausnahmen der sog. freien Sparkassen, die historisch bedingt privatrechtlich organisiert sind. 16 Rümker/Keßeböhmer in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 124 Rdnr. 97.

C. Begriff des Risikomanagements

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z. B. nach der nunmehr erfolgten Umstrukturierung der Mitte der 90er Jahre in eine existenzbedrohende Schieflage geratenen Bankgesellschaft Berlin AG, in welcher das Land Berlin seine Bankenbeteiligungen gebündelt hatte, die vollständig privatisierte Landesbank Berlin AG Trägerin der teilrechtsfähigen Sparkasse Berlin als Anstalt des öffentlichen Rechts geworden.17 Auch die Landesbank Rheinland-Pfalz war als rechtlich selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts vom 1. Januar 2005 bis zum 25. April 2008 ein Tochterunternehmen der Landesbank Baden-Württemberg, die ihrerseits in der Rechtsform einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts als Dach des LBBW-Konzerns fungiert.18 Diese Fallkonstellationen werfen Fragen nach der Zulässigkeit von Einflussnahmen auf öffentlich-rechtlich organisierte Institute auf. Die Genossenschaftsbanken als dritte „Säule“ des deutschen Bankensektors sollen bei dieser Untersuchung unberücksichtigt bleiben.

C. Begriff des Risikomanagements Risikomanagement beinhaltet zwei Bestandteile, nämlich Risiko sowie Management desselben. Unabhängig von der spezifisch bankenaufsichtsrechtlichen Terminologie, wie sie sich im Besonderen durch die Verlautbarungen der BaFin19 entwickelt hat, kann als Risiko allgemein die Gefahr verstanden werden, dass ein tatsächlich realisiertes Ergebnis vom erwarteten Ergebnis negativ abweicht.20 Management bezeichnet hingegen nach allgemeinem betriebswirtschaftlichem Sprachgebrauch einen Prozess, welcher die Phasen Planung, Organisation, Personaleinsatz, Führung und Kontrolle miteinander verknüpft.21 Als Risikomanagement oder Risk Management wird dementsprechend die systematische Ermittlung, Bewertung, Steuerung und Kontrolle von Risiken im Unternehmen verstanden.22 Andere bezeichnen hiermit die Gesamtheit aller organisatorischen Regelungen und Maßnahmen zur Risikoerkennung und zum Umgang 17 Vgl. im Einzelnen zu der Umstrukturierung der Berliner Bankgesellschaft AG Rümker/Keßeböhmer in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 124 Rdnr. 99 ff. 18 Aufgrund von § 3 i.V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 6 des Gesetzes über die Landesbank Baden-Württemberg hat die Trägerversammlung der Landesbank Baden-Württemberg am 25. April 2008 ein neues Statut für die Rheinland-Pfalz Bank beschlossen, nach dessen § 1 die Rheinland-Pfalz Bank nunmehr eine rechtlich unselbständige Anstalt des öffentlichen Rechts der Landesbank Baden-Württemberg ist, Statut abrufbar unter http://www.rlp-bank.de/rlp/statut-de.html . Aus diesem Grund kann die Verbindung der LBBW und der RLP-Bank bis zum 25. April 2008 nur noch als Modell dienen. 19 Zu nennen sind hierbei insbesondere folgende Verlautbarungen: MaKred, MaIR, MaRiskKI. 20 Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 865. 21 Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 875. 22 Sieben in: Schulte (Hrsg.), Lexikon des Controlling, S. 668.

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1. Teil: Einführung

mit den Risiken unternehmerischer Betätigung.23 Elemente des Risikomanagements sind Risikoerkennung bzw. Risikoidentifikation, Risikomessung, Risikoanalyse und -bewertung, Risikoüberwachung bzw. Controlling und Risikohandhabung bzw. Risikosteuerung. Diese Stadien des Risikomanagements lassen sich nicht scharf voneinander trennen. Vielmehr handelt es sich um einen Kreislauf, dessen Abschnitte fortwährend zu durchlaufen sind und gleichzeitig Beachtung finden müssen.

D. Gang der Untersuchung Der weitere Gang der Untersuchung gestaltet sich nach dem vorstehend skizzierten Problemaufriss wie folgt: Der 2. Teil wird sich den genannten Vorschriften § 91 Abs. 2 AktG und § 25a Abs. 1 Satz 3, Abs. 1a KWG zuwenden. Dabei wird deren Pflichtengehalt zunächst für die Einzelinstituts- und sodann für die Gruppenebene entfaltet. Die Pflichten auf Gruppenebene sowohl nach § 91 Abs. 2 AktG als auch nach § 25a Abs. 1a KWG hängen stets von dem Maß gesellschaftsrechtlich zulässiger Einflussnahme durch das verpflichtete Unternehmen ab. Mit anderen Worten korreliert das Pflichtenmaß mit den Umsetzungsmöglichkeiten, welche den adressierten Unternehmen zur Verfügung stehen. Im 3. Teil der Arbeit werden diese Einflussmöglichkeiten des übergeordneten Unternehmens behandelt. Der 4. Teil stellt dar, inwieweit sich die gesellschaftsrechtliche Treupflicht der gruppenangehörigen Unternehmen zur Ergänzung der im 3. Teil gefundenen Ergebnisse eignet.

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IDW-Prüfungsstandard 340, Rdnr. 4, abgedruckt in WPg. 1999, 658 ff.

2. Teil

Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“ Der Vorstand einer AG hat nach dem durch das KonTraG24 eingefügten § 91 Abs. 2 AktG geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden. Die Regelung ist bis heute höchst umstritten und wirft zahlreiche Fragen auf. Schon für eine AG, welche nicht an der Spitze eines Unternehmensverbundes steht, ist unklar, inwieweit der Vorstand zu einem umfassenden Risikomanagement verpflichtet ist oder nur ein hiervon zu unterscheidendes Früherkennungssystem einzurichten hat. Streit besteht auch über die Anwendbarkeit auf andere Gesellschaftsformen. Schließlich wird die Frage nach einem Konzernbezug unterschiedlich beantwortet. Im Folgenden soll deshalb zunächst die Rechtslage für die ein Einheitsunternehmen betreibende Gesellschaft erörtert werden, um sodann auf von § 91 Abs. 2 AktG ausgehende Verpflichtungen im Unternehmensverbund einzugehen.

I. Pflichten aus § 91 Abs. 2 AktG im Einheitsunternehmen 1. Zweck und systematische Einordnung § 91 Abs. 2 AktG wurde in Reaktion auf verschiedene Unternehmenskrisen in das AktG eingeführt.25 Die Vorschrift soll nach der Gesetzesbegründung ohne inhaltliche Änderung lediglich einen Aspekt der allgemeinen Leitungsaufgabe des Vorstands nach § 76 AktG konkretisieren, nämlich in Bezug auf bestandsgefährdende Entwicklungen, deren Verletzung eine Schadensersatzpflicht nach § 93 Abs. 2 AktG begründen kann.26 Die Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen soll dem Vorstand einen Handlungsspielraum erhalten, um solchen Entwicklungen entgegenzusteuern und geeignete Maßnahmen zur

24 Art. 1 Nr. 9 des KonTraG (Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich) vom 27.4.1998, BGBl. I S. 786. 25 MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 1. 26 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Sicherung des Fortbestands der Gesellschaft zu ergreifen.27 § 91 Abs. 2 AktG dient der Insolvenz- und Krisenprophylaxe.28 Die Bestandssicherungspflicht des § 91 Abs. 2 AktG steht damit auch im Interesse der Gläubiger.29 Pflichten zur ordnungsgemäßen Organisation, die dem Vorstand ein frühzeitiges Erkennen von gefährdenden Entwicklungen ermöglichen, wurden in Übereinstimmung mit der Gesetzesbegründung schon vor Einführung des § 91 Abs. 2 AktG aus den §§ 76, 93 AktG abgeleitet.30 Die Möglichkeit, Vorstandspflichten im Zusammenhang mit gefährdenden Entwicklungen auch außerhalb der tatbestandlichen Grenzen des § 91 Abs. 2 AktG aus den §§ 93, 76 AktG zu entwickeln, ist weiterhin gegeben, da § 91 Abs. 2 AktG insoweit nicht abschließend ist.31 Schon die Regierungsbegründung weist auf eine mögliche Schadensersatzpflicht des Vorstands gegenüber der Gesellschaft nach § 93 Abs. 2 AktG bei Verletzung der Organisationspflicht des § 91 Abs. 2 AktG hin.32 Diese organschaftliche Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG setzt jedoch eine Verletzung von Pflichten voraus, die in § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG beschrieben werden und in § 93 Abs. 3 sowie den §§ 76 ff. AktG näher konkretisiert werden.33 Eindeutig ist die Pflichtenbindung des Vorstandes, soweit es um die sog. Legalitätspflicht geht. Denn es ist unbestritten, dass der Vorstand sich bei seiner Amtsführung gesetzestreu zu verhalten hat.34 Der Vorstand hat im Rahmen der sog. internen Pflichtenbindung die Regelungen des Aktiengesetzes, der Satzung und der Geschäftsordnung zu beachten und aufgrund der sog. externen Pflichtenbindung im Außenverhältnis alle Rechtsvorschriften einzuhalten, die das Unternehmen als Rechtssubjekt treffen.35 § 91 Abs. 1 AktG berührt die interne Pflichtenbindung der den Vorstand treffenden Legalitätspflicht.

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RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. Fleischer in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rdnr. 29. 29 Henze, BB 2000, 209, 210; BGH WM 1995, 709, 710 (zur GmbH); Daum in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 6 Rdnr. 42. 30 MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 1. 31 MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 3; Fleischer in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rdnr. 1. 32 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. 33 Hopt in: Großkomm AktG § 93 Rdnr. 19. 34 Fleischer in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 7 Rdnr. 4 m.w. N.; vgl. zu der Frage, inwieweit der Vorstand auch ausländisches Recht zu beachten hat Hopt in: Großkomm AktG § 93 Rdnr. 103 ff. sowie MünchKommAktG/Spindler § 93 Rdnr. 78 ff. 35 MünchKommAktG/Spindler § 93 Rdnr. 63 f.; Fleischer in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 7 Rdnr. 4, 13; Hopt in: Großkomm AktG § 93 Rdnr. 98. 28

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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2. Beurteilungsspielraum des Vorstands gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG Eine entscheidende Weichenstellung für die Frage, welche Maßnahmen der Vorstand nach § 91 Abs. 2 AktG zwingend zu ergreifen hat, liegt in der Gewichtung des ihm dabei zukommenden Beurteilungsspielraums. Nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG liegt eine Pflichtverletzung nämlich nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung zum Wohle der Gesellschaft ohne Sonderinteressen und nicht sachfremd beeinflusst, auf der Grundlage angemessener Informationen und in gutem Glauben gehandelt hat (sog. „Business Judgement Rule“).36 Fraglich ist, inwieweit die Pflicht nach § 91 Abs. 2 AktG, ein System zur Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen einzurichten, eine unternehmerische Entscheidung im Sinne des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ist. Die Bestimmung positiver Merkmale des Begriffs „unternehmerische Entscheidung“ fällt naturgemäß schwer. Daher werden üblicherweise einige Bereiche negativ ausgegrenzt, in denen keine unternehmerische Entscheidung vorliegt und demgemäß auch kein Beurteilungsspielraum des Vorstands besteht. So soll die sog. „Business Judgement Rule“ neben den Bereichen der organschaftlichen Treupflicht und gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten nicht für gesetzliche, statutarische und anstellungsvertragliche Pflichten Geltung beanspruchen können.37 Unternehmerische Entscheidungen seien infolge ihrer Zukunftsbezogenheit durch Prognosen und nicht justiziable Einschätzungen geprägt, was sie insbesondere von rechtlich gebundenen Pflichten ohne tatbestandlichen Beurteilungsspielraum unterscheide.38 Dementsprechend wird auch die Pflicht nach § 91 Abs. 2 AktG in die Kategorie der strikten Verhaltensgebote eingeordnet, welche der gebundenen Verwaltungstätigkeit vergleichbar seien.39

36 Siehe zu den nicht vollständig dem Gesetzeswortlaut zu entnehmenden Tatbestandsvoraussetzung die RegBegr. zum Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), Bundesratsdrucksache 3/05 vom 7.01.2005, S. 18 ff.; vgl. auch Fleischer in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 62 ff., sowie zur Entstehungsgeschichte des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ebenda Rdnr. 55 ff.; siehe auch Hüffer, AktG, § 93 Rdnr. 4e und das Grundsatzurteil BGHZ 135, 244 (ARAG/Garmenbeck). 37 Hüffer, AktG, § 93 Rdnr. 4 f.; Fleischer in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 63; Paefgen, AG 2004, 246, 251. 38 RegBegr. Bundesratsdrucksache 3/05 S. 18 f.; vgl. aber die Empfehlung des Rechtsausschusses dazu, dass trotz Zukunftsbezogenheit von Entscheidungen Gesetzesverstöße vorliegen könnten und deshalb Gesetzes- und Satzungsverstöße ausdrücklich aus § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ausgenommen werden sollten, Bundesratsdrucksache 3/1/05 S. 2; im letztgenannten Sinne auch Paefgen, AG 2004, 246, 251. 39 Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung, S. 22 ff.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Für § 91 Abs. 2 AktG bedarf es gleichwohl einer Differenzierung. Was das noch näher zu erläuternde Organisationsziel der Vorschrift, die Früherkennung von bestandsgefährdenden Entwicklungen, betrifft, besteht kein Beurteilungsspielraum nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG. Andernfalls würde der Zweck der Krisen- und Insolvenzprophylaxe verfehlt. Auch hat der Vorstand der AG schon dem Wortlaut nach geeignete Maßnahmen zur Früherkennung, insbesondere ein Überwachungssystem, einzurichten. Diesbezüglich wird dem Vorstand allerdings nur das „Ob“ und nicht das „Wie“ vorgeschrieben. Die genaue Art und Weise der Pflichterfüllung bleibt dem Vorstand überlassen, es handelt sich um eine unternehmerische Entscheidung mit Beurteilungsspielraum.40 Hierfür spricht zunächst, dass die konkrete Ausformung der Pflicht des § 91 Abs. 2 AktG auch nach der gesetzgeberischen Intention von der Größe, Branche, Struktur, dem Kapitalmarktzugang etc. des jeweiligen Unternehmens abhängen soll.41 Auch erscheinen die Einzelheiten eines Früherkennungssystems im Sinne der Regierungsbegründung zum UMAG als nicht justiziable Einschätzungen. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die geeigneten Maßnahmen nach § 91 Abs. 2 AktG auf einige wenige Vorgehensweisen verdichten ließen, deren Befolgung von jedwedem Geschäftsleiter zu erwarten wäre. Solange die ergriffenen Maßnahmen die Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen aus der ex ante-Perspektive zu gewährleisten vermögen, liegt keine Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG vor. Ferner zeigt ein vergleichender Blick auf § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG, dass das Aktienrecht die Auswahl der Maßnahmen in den Beurteilungsspielraum des Vorstands legt. Dort werden nämlich detailliert auch die Bestandteile des geforderten Risikomanagements genannt, nämlich das Festlegen einer Risikostrategie, sowie die Einrichtung interner Kontrollverfahren, bestehend aus internem Kontrollsystem und interner Revision. Mit dem Schweigen des Gesetzgebers zur Art und Weise der Pflichtenerfüllung bei § 91 Abs. 2 AktG überantwortet er diese gleichsam dem Beurteilungsspielraum des Vorstands. Schließlich ist ein Beurteilungsspielraum des Vorstands in der Frage, welche der geeigneten Maßnahmen er ergreift, um die Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG umzusetzen, zur Verhinderung überbordender Bürokratisierung der unternehmerischen Leitung erstrebenswert. Insgesamt lässt sich nämlich unternehmerisches Ermessen als Korrektiv gegen ausufernde Pflichtenstellung des Vorstands begreifen und fördert die Flexibilität und Geschwindigkeit von Entscheidungen der Leitungsorgane.42 Diese Differenzierung bedeutet aber auch, dass für einen Fall, in welchem das verbindliche Organisationsziel verfehlt worden ist, die vom Vorstand einge-

40 Zutreffend Fleischer in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 65; ders., AG 2003, 291, 298. 41 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. 42 Roth, Unternehmerisches Ermessen, S. 23.

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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richteten Maßnahmen jedoch die Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG erfüllen, keine Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG gegeben ist. Die Gerichte dürfen in Kenntnis der später eingetretenen Entwicklungen keine überhöhten Sorgfaltsanforderungen stellen (sog. hindsight bias).43 Insoweit wirkt der für den Weg der Pflichterfüllung bestehende Beurteilungsspielraum auch auf das verbindliche Organisationsziel des § 91 Abs. 2 AktG zurück. Dies ist vor dem Hintergrund der angeführten Argumente hinzunehmen. Eine Pflicht des Vorstands, deren Erfüllung die Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen jedenfalls gewährleistet, lässt sich gesetzlich nicht formulieren. 3. Gesamtverantwortung des Vorstands als Organ § 91 Abs. 2 AktG betrifft die Gesamtverantwortung des Vorstands als Organ der AG.44 Gesamtverantwortung bedeutet, dass alle Vorstandsmitglieder einschließlich ihrer Stellvertreter (§ 94 AktG) Organisations- und Überwachungspflichten in Bezug auf die Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen treffen.45 Bei ressortmäßiger Aufgabenteilung bleiben die nicht für die Einhaltung der Pflicht nach § 91 Abs. 2 AktG zuständigen Vorstandsmitglieder zur Überwachung der jeweils zuständigen Mitglieder verpflichtet.46 Sie müssen dafür Sorge tragen, dass die zuständigen Vorstandsmitglieder ihren Pflichten nachkommen, indem sie sich fortlaufend informieren und bei Bedenken die Angelegenheit dem Gesamtvorstand, ggfs. auch dem Aufsichtsrat vortragen.47 Die Verantwortung aus § 91 Abs. 2 AktG ist nicht delegierbar, jedoch können Einzelheiten der technischen Durchführung nachgeordneten Stellen im Unternehmen oder Unternehmensexternen (Outsourcing) überlassen werden.48 Aus der Verantwortung des Vorstands folgen dann Organisations- und Überwachungspflichten, insbesondere zur sorgfältigen Auswahl des durchführenden Personals und zur Information.49

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Fleischer in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rdnr. 56. RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15; Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 54; MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 2; Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 1. 45 LG Berlin, AG 2002, 682, 684; Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 3; Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 54, 11; Zimmer/Sonneborn in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 1 Rdnr. 160. 46 Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 54, 12; Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 3. 47 LG Berlin, AG 2002, 682, 684; Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 3; Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 12. 48 Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 54; vgl. zu bankenaufsichtsrechtlichen Restriktionen von Outsourcing Mülbert in: Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.), Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kreditinstituten, 3 ff. 49 Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 3; Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 54, 13 ff. 44

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

4. Organisationsziel Als Organisationsziel formuliert § 91 Abs. 2 AktG die Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen.50 a) Bestandsgefährdende Entwicklungen Nach dem Gesetzeswortlaut sollen geeignete Maßnahmen zur Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen getroffen werden, § 91 Abs. 2 AktG. Gemeint sind damit bereits anlaufende negative Veränderungen eines Zustands oder Prozesse.51 Hierin liegt zugleich ein erstes Argument gegen diejenigen, die in § 91 Abs. 2 AktG eine Verpflichtung des Vorstands einer AG zu einem umfassenden Risikomanagement im betriebswirtschaftlichen Sinne sehen wollen. Denn nach diesen gehe § 91 Abs. 2 AktG „sowohl vom Wortlaut als auch vom Sinnzusammenhang her eindeutig“ von einem sog. engen Risikobegriff aus, es sollten Verlustgefahren im Sinne von Möglichkeiten ungünstiger Entwicklungen früh erkannt werden.52 Es besteht jedoch ein offensichtlicher Unterschied zwischen Entwicklungen und bloßen Möglichkeiten von Entwicklungen. Die Früherkennung hypothetischer Möglichkeiten negativer Entwicklungen müsste zeitlich früher ansetzen als diejenige bereits angelaufener Entwicklungen. Ersteres gibt der Wortlaut des § 91 Abs. 2 AktG nicht her. Unter Entwicklungen sind somit nicht Risiken oder Risikozustände zu verstehen, sondern ihre für das Unternehmen nachteilige Veränderung.53 Als Beispiele hierfür nennt die Regierungsbegründung risikobehaftete Geschäfte, Unrichtigkeiten in der Rechnungslegung und Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften.54 Konkret kann es sich um die Aufnahme risikoreichen Derivatehandels oder von Termingeschäften, um Korruptionsfälle oder kartellrechtlich relevante Entwicklungen handeln.55 § 91 Abs. 2 AktG verpflichtet den Vorstand lediglich, geeignete Maßnahmen zur Früherkennung solcher Entwicklungen zu treffen, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährden. Hierzu gehören laut Regierungsbegründung nur solche Entwicklungen im benannten Sinne, die sich auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft (oder des Konzerns) wesentlich auswirken.56 Aus 50

Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 4. Seibert FS Bezzenberger, S. 427, 437; Zimmer/Sonnenborn in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 1 Rdnr. 179; Spindler in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 19 Rdnr. 8. 52 Kromschröder/Lück, DB 1998, 1573; in die gleiche Richtung gehend Brebeck in: K. Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht, 181, 189. 53 Seibert FS Bezzenberger, S. 426, 437; Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 6; Zimmer/Sonneborn in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 1 Rdnr. 179. 54 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. 55 Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 30 ff. 56 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. 51

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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der Funktion des § 91 Abs. 2 AktG, dem Vorstand durch frühzeitiges Erkennen gefährlicher Entwicklungen Handlungsspielräume zur Sicherung des Fortbestands zu eröffnen, lässt sich entnehmen, dass die bereits angelaufene Entwicklung noch keine akute Bestandsgefährdung verursacht haben muss.57 Ausreichend ist, dass die Entwicklung potentiell bestandsgefährdende Ausmaße annehmen kann, so dass eine Prognose erforderlich wird.58 Eine Bestandsgefährdung liegt nach allgemeiner Auffassung jedenfalls bei solchen Entwicklungen vor, die ein Insolvenzrisiko erheblich steigern oder hervorrufen.59 Ob auch Entwicklungen, welche die dauerhafte Rentabilität der Gesellschaft gefährden, von § 91 Abs. 2 AktG erfasst werden, wird unterschiedlich beurteilt. Die Befürworter verweisen darauf, dass § 91 Abs. 2 AktG lediglich eine Hervorhebung der §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 Satz 1 AktG sei und diese den Vorstand verpflichteten, für die dauerhafte Rentabilität des Unternehmens zu sorgen.60 Dauerhafte Rentabilitätseinbußen könnten zumindest mittelbar die Existenz des Unternehmens gefährden, da sich Kapitalgeber naturgemäß aus unrentablen Unternehmen zurückzögen.61 Dagegen wird eingewandt, dass eine solche Auslegung die Grenzen des Wortlauts überschreite.62 Auch sei der Begriff der Rentabilität zu unbestimmt, zumal ungeklärt bleibe, inwieweit diese überhaupt zu den rechtlich vorgeschriebenen Zielen einer AG gehöre.63 Im Ergebnis ist der ersten Ansicht zu folgen, so dass Entwicklungen, welche die dauerhafte Rentabilität der Gesellschaft gefährden, nach § 91 Abs. 2 AktG zu erfassen sind. Der von der Gegenmeinung bemühte Wortlaut spricht gerade nicht dagegen, solche Entwicklungen zu berücksichtigen, von denen nur mittelbar Bestandsgefahren ausgehen. Auch ist nicht, wie von Vertretern beider Auffassungen angeführt wird, entscheidend, inwieweit der Vorstand für die dauerhafte Rentabilität des Unternehmens zu sorgen hat. Für die Verpflichtung zur Einrichtung eines Systems zur Früherkennung bestandsgefährdender Entwick57

Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 35. Zimmer/Sonneborn in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 1 Rdnr. 183. 59 Spindler in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 19 Rdnr. 9; MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 21; Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 36; Zimmer/Sonneborn in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 1 Rdnr. 182; Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 6; Seibert FS Bezzenberger, S. 427, 437. 60 Zimmer/Sonneborn in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 1 Rdnr. 182; J. Hüffer FS Imhoff, S. 91, 95 und 100; Henze, BB 2000, 209, 212. 61 Zimmer/Sonneborn in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 1 Rdnr. 182. 62 Spindler in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 19 Rdnr. 9; MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 21. 63 Spindler in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 19 Rdnr. 9; MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 21; sich anschließend Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 37. 58

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

lungen ist es unerheblich, welche Maximen das Verhalten des Vorstands generell lenken sollen. Wenn nämlich ein Zusammenhang zwischen dem Fortbestand der Gesellschaft und ihrer dauerhaften Rentabilität besteht, sind negative Entwicklungen letzterer früh zu erkennen, und zwar unabhängig von der unsicheren Frage, ob „bzw. in welchem Umfang eine Gewinnerzielung oder Rentabilität zu den rechtlich vorgeschriebenen Zielen der AG gehört“64. Der Beantwortung dieser Frage kommt erst Bedeutung zu, wenn Rentabilitätsbeeinträchtigungen als mögliche Bestandsgefahren erkannt worden sind und es um die daraufhin zu ergreifenden Maßnahmen geht. Unter Rentabilität ist im Rahmen des § 91 Abs. 2 AktG die messbare Größe wirtschaftlichen Erfolgs65 zu verstehen, die zum Fortbestehen einer Gesellschaft unabdingbar ist. Ausreichender Gewinn zeigt an, dass ein Unternehmen seine volkswirtschaftliche Aufgabe der effizienten Kapitalallokation erfüllt, dass seine Waren und Leistungen gebraucht werden und es sichere Arbeitsplätze bieten kann.66 Auch für die Geschäftspartner zeigt die Rentabilität des jeweiligen Unternehmens an, ob Geschäftsbeziehungen Erfolg versprechen.67 Schließlich ist Rentabilität Voraussetzung sowohl für eine erfolgreiche Eigenkapitalbeschaffung auf den Kapitalmärkten wie für eine erfolgreiche Fremdkapitalbeschaffung.68 Mithin ist kein Weg ersichtlich, dass das von einer Gesellschaft betriebene Unternehmen auf Dauer existieren kann, ohne rentabel zu sein. Der so vorgefundene Zusammenhang zwischen Rentabilität und Bestand der Gesellschaft wird auch durch den rechtstatsächlichen Befund, dass einige Unternehmen oder Sparten längere Zeit unrentabel arbeiten könnten ohne ihre ökonomische Basis zu verlieren69, nicht grundsätzlich erschüttert. Macht man mit dem Erfordernis ernst, dass die Dauerhaftigkeit der Rentabilität betroffen sein muss, werden nur wenige Gesellschaften über eine derart solide ökonomische Basis verfügen, dass nicht nach gewisser Zeit auch ihr Bestand gefährdet wäre. Eine zu enge Auslegung der Vorschrift in diesem Punkt ließe deshalb die Bedeutung dauerhafter Rentabilität als wesentlichen Garanten der Bestandssicherung außer Acht und würde den Zweck des § 91 Abs. 2 AktG verfehlen, dem Vorstand der AG durch die Früherkennung möglicher Bestandsgefahren einen Handlungsspielraum für Sicherungsmaßnahmen zu erhalten.

64

MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 21. In diesem Zusammenhang nicht weiterführend sind die Begriffe der „gesellschaftlichen“ bzw. „sozialen“ Rentabilität eines Unternehmens (vgl. zu dieser Unterscheidung Jürgenmeyer, Unternehmensinteresse, S. 102 f.), die jeglicher Quantifizierbarkeit entbehren, Junge FS von Caemmerer, S. 547, 555 und Jürgenmeyer, Unternehmensinteresse, S. 103, und deshalb für § 91 Abs. 2 AktG nicht operabel sind. 66 Junge FS von Caemmerer, S. 547, 554 f. 67 Jürgenmeyer, Unternehmensinteresse, S. 101. 68 Junge FS von Caemmerer, S. 547, 555. 69 MünchKommAktG/Spindler § 76 Rdnr. 74. 65

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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Wenn schließlich eingewandt wird, der Begriff der Rentabilität sei zu unbestimmt, um bei § 91 Abs. 2 AktG berücksichtigt zu werden70, geht dies schon daran vorbei, dass das Gesetz selbst diesen Begriff etwa in § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AktG verwendet. Danach hat der Vorstand dem Aufsichtsrat über die Rentabilität der Gesellschaft, insbesondere über die Rentabilität des Eigenkapitals zu berichten. Unter Rentabilität wird dabei eine Kennzahl für den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens verstanden, die das Verhältnis des erzielten Gewinns zum eingesetzten Kapital oder Umsatz beschreibt.71 Hervorgehoben ist nach dem Gesetz eine Berichterstattung über die Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals (Eigenkapitalrendite). 72 Darüber hinaus sind Kennziffern für die Gesamtkapitalrentabilität, die Umsatzrentabilität, den Cash Flow und die Rentabilität wesentlicher Investitionen sowie bei börsennotierten Gesellschaften der Gewinn pro Aktie zu berichten.73 Solche Kennzahlen bilden auch für § 91 Abs. 2 AktG diejenigen Bereiche ab, in welchen dauerhafte Rentabilitätsschwächungen Bestandsgefahren hervorrufen können. So kann eine dauerhaft schlechte Gesamtkapitalrentabilität, welche die Fremdkapitalzinsen als erwirtschaftete Erfolge für Gläubiger beinhaltet74, anzeigen, dass es die Gesellschaft auf Dauer schwer haben wird, Fremdkapitalgeber zu finden, was für die Finanzierung von Innovationen und der Gewährleistung von Wettbewerbsfähigkeit und damit des Überlebens am Markt unentbehrlich sein dürfte. Negative Cash Flows können Zahlungsdefizite beschreiben und somit auf drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO hinweisen.75 Zusammengefasst stellt der Begriff der Rentabilität eine Größe dar, welche unter Rückgriff auf die nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AktG zu berichtenden Kennzahlen im Zusammenhang mit § 91 Abs. 2 AktG handhabbar zu machen ist und deren Überwachung es dem Vorstand erlaubt, dauerhaft negative Entwicklungen als Bestandsgefahr zu identifizieren.

70 Spindler in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 19 Rdnr. 9; MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 21; sich anschließend Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 37. 71 Fleischer in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rdnr. 25. 72 Kort in: Großkomm AktG § 90 Rdnr. 49; Fleischer in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rdnr. 25; mit Eigenkapital ist die Summe der nach § 266 Abs. 3 A auszuweisenden Beträge zu verstehen. 73 Fleischer in: Spindler/Stilz, AktG, § 90 Rdnr. 25. 74 Kort in: Großkomm AktG § 90 Rdnr. 49. 75 MünchKommInsO/Drukarczyk § 18 Rdnr. 21.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

b) Früherkennung Der Kern des Organisationsziels ist die Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen, die es dem Vorstand möglich machen soll, noch geeignete Maßnahmen zur Sicherung des Fortbestandes der Gesellschaft zu ergreifen.76 Das Erkennen der in Frage stehenden Entwicklungen ist anzunehmen, wenn sie dem Vorstand bekannt werden.77 Er muss sie mithin zur Kenntnis nehmen. Das Organisationsziel ist dabei erst mit Kenntnisnahme der jeweiligen Entwicklung durch den gesamten Vorstand verwirklicht.78 Die Kenntnisnahme eines einzelnen Vorstandsmitglieds, in dessen Ressort die Einhaltung der Pflichten aus § 91 Abs. 2 AktG möglicherweise fällt, reicht nicht aus. Zwar bezieht § 91 Abs. 2 AktG selbst nur das Ergreifen geeigneter Maßnahmen und nicht auch die Früherkennung der Entwicklungen auf den Vorstand als Kollegialorgan. Das Bekanntwerden bei nur einem Vorstandsmitglied wäre jedoch insoweit unzureichend, als dass Handlungsspielräume zur Rettung der Gesellschaft eröffnet werden sollen. Eine solche, ebenso wie § 91 Abs. 2 AktG zur Leitung nach § 76 Abs. 1 AktG gehörende Aufgabe kann jedoch nur vom Vorstand als Kollegialorgan wahrgenommen werden, weshalb auch Kenntnis des gesamten Organs zu fordern ist. Früh bedeutet Erkennung der Entwicklung zu einem Zeitpunkt zu dem es noch möglich ist, den Fortbestand der Gesellschaft durch das Ergreifen geeigneter Maßnahmen zu sichern.79 Hingegen muss einer nachteiligen Entwicklung nicht so rechtzeitig entgegengewirkt werden können, dass sie keine bestandsgefährdenden Ausmaße annimmt.80 Der Wortlaut geht eindeutig davon aus, dass Entwicklungen bereits Bestandsgefahren verursacht haben können. 5. Geeignete Maßnahmen des Vorstands Der Vorstand hat geeignete Maßnahmen zur Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen zu treffen. Hierzu zählen typischerweise Anordnungen aufbau- und ablauforganisatorischer sowie personeller Art.81 Mit Blick auf den weiten Wortlaut sowie das Organisationsziel sind solche Maßnahmen als geeignet anzusehen, die erfahrungsgemäß gewährleisten, dass der Vorstand die erforderlichen Informationen rechtzeitig erhält.82 Zunächst ist zu klären, welches die 76 77 78 79 80 81 82

RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 7. So auch Hüffer, NZG 2007, 47, 49. RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. So aber Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 7. J. Hüffer FS Imhoff, S. 91, 101. Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 7; Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 46.

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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erforderlichen Informationen sind. Dabei sind der Ist-Zustand des vorhandenen Risikopotentials zu ermitteln und zukünftige Entwicklung zu prognostizieren, da sonst das Erkennen nachteiliger Entwicklungen nicht denkbar ist.83 Insofern erlangt der Risikobegriff, definiert als Möglichkeit einer nachteiligen Entwicklung, trotz der oben geübten Kritik an der betriebswirtschaftlichen Auslegung84, Bedeutung für § 91 Abs. 2 AktG. Dies ist den Gegenansichten zuzugestehen, auch wenn der Risikobegriff nicht im Zusammenhang mit der Definition bestandsgefährdender Entwicklungen zu beachten ist, sondern als Teilstück der vom Vorstand zu ergreifenden Maßnahmen eine Rolle spielt. Die nach § 91 Abs. 2 AktG erforderlichen Informationen sind dann solche, welche das Eintreten prognostizierter bestandsgefährdender Entwicklungen betreffen oder Abweichungen von Prognosen beinhalten, soweit diesen Abweichungen ein bestandsgefährdendes Potential innewohnt. Der Vorstand kann die relevanten Entwicklungen nicht fortlaufend selbst beobachten und beurteilen. Deshalb ist zu gewährleisten, dass er die erforderlichen Informationen erhält. Hierfür sind klare Verwertungszuweisungen für die Informationsweitergabe und Risikobeurteilung einzuführen, welche Handlungsspielräume des Vorstands für rechtzeitige Gegenmaßnahmen eröffnen.85 Soweit die getroffenen Maßnahmen diese Mindestanforderungen erfüllen, besteht für die konkrete Ausgestaltung des Früherkennungssystems der dargestellte Beurteilungsspielraum.86 Dieser ist sowohl vom Abschlussprüfer bei der Prüfung des Jahresabschlusses nach § 317 Abs. 4 HGB als auch vom Aufsichtsrat im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit zu respektieren.87 Ob Maßnahmen geeignet sind, beurteilt sich deshalb auch nach den Eigenheiten des konkreten Unternehmens wie etwa dessen Größe und Struktur, Branche und die Möglichkeiten des Kapitalmarktzugangs ergeben.88 Für den Vorstand einer Bank bedeutet dies beispielsweise, dass er die Früherkennung von Kreditrisiken durch die Durchführung einer Risikoanalyse und Dokumentation89 der ausgereichten (auch einzelnen) Darlehen sicherstellen kann.90 83

MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 20. 2. Teil. A. I. 4. a). 85 Hopt/Merkt in: Baumbach/Hopt, HGB, § 317 Rdnr. 10; Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 46; vgl. auch Huth, BB 2007, 2167. 86 2. Teil. A. I. 2. 87 Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 47. 88 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15; MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 24; Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 7; Hommelhoff FS Sandrock, S. 373 f.; Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249, 251; Zimmer/Sonneborn in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 1 Rdnr. 158. 89 Nach LG München I, BB 2007, 2170, 2172 stellt bereits das Unterbleiben einer Dokumentation des Risikofrüherkennungssystems grundsätzlich einen Verstoß gegen § 91 Abs. 2 AktG dar. 90 LG Berlin, AG 2002, 682, 683 f. = BKR 2002, 969, 970. 84

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

An dem Merkmal der geeigneten Maßnahmen zur Früherkennung lässt sich wiederum Kritik an der Auffassung festmachen, den Vorstand treffe eine Pflicht zu einem umfassenden Risikomanagement. Das Ergreifen von Gegenmaßnahmen fällt nicht in den von § 91 Abs. 2 AktG umrissenen Pflichtenrahmen.91 Die weitere Handhabe erkannter Entwicklungen – wie sie das Wort Management impliziert – und die Frage danach, ob der Vorstand eine angemessene Reaktion auf Grund der Früherkennung trifft, ist nicht nach § 91 Abs. 2 AktG, sondern nach den §§ 76, 93 AktG zu beantworten.92 Deshalb ist zu widersprechen, wenn als Säule des von § 91 Abs. 2 AktG angeblich geforderten Risikomanagements eine Krisenvor- oder -nachsorge durch den Vorstand zu institutionalisieren sein soll.93 Maßnahmen der Schadensvermeidung, beispielsweise die Einführung des Vier-Augen-Prinzips, oder der Schadensabsicherungen durch Versicherungen sind keine Maßnahmen der Früherkennung, sondern denkbare Reaktionen auf eine Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen.94 Aus diesem Grund ist auch einer allgemeinen Konkretisierung der Früherkennungspflicht des § 91 Abs. 2 AktG anhand der bankenaufsichtsrechtlichen Vorschrift zum Risikomanagement aus § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG eine Absage zu erteilen.95 Hiernach sind Prozesse zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung sowie Überwachung und Kommunikation der Risiken ausdrücklich gefordert, § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 b) KWG. Eine Ineinssetzung der aktienrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Anforderungen würde klar dem Wortlaut des § 91 Abs. 2 AktG und dem Beurteilungsspielraum, welcher dem Vorstand insoweit zukommt, widersprechen. 6. Einrichtung eines Überwachungssystems Eine besondere Streitfrage stellt die Auslegung der Pflicht des Vorstands nach § 91 Abs. 2 AktG zur Einrichtung eines Überwachungssystems dar.96 Umstritten ist zunächst, ob sich das Überwachungssystem auf die Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen bezieht und dessen Einrichtung deshalb als Betonung einer geeigneten Maßnahme betrachtet werden kann. Denkbar wäre auch, dass das Gesetz die geeigneten Maßnahmen und das einzurichtende Überwachungssystem voneinander unterscheidet und letzteres sicherstellen soll, dass die geeigneten Maßnahmen eingehalten werden, insbesondere 91

Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 45. MünchKommAktG/Spindler § 91, Rdnr. 24 m.w. N. 93 Preußner/Becker, NZG 2002, 846, 848. 94 J. Hüffer FS Imhoff, S. 91, 102. 95 Hierzu unten 2. Teil. I. 6. b). 96 Zur Veranschaulichung des breiten Schrifttums zur Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG sei auf die Aufzählung bei Spindler in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 19 verwiesen. 92

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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ob das Veranlasste auch geschieht und die Erkenntnisse der Innenrevision und des Controllings an den Vorstand weitergeleitet werden.97 Während der Wortlaut des § 91 Abs. 2 AktG („. . . insbesondere . . .“) für die erste Auslegungsart zu sprechen scheint, lässt sich der Historie des Gesetzgebungsverfahrens entnehmen, dass dort unter Überwachungssystem und geeigneten Maßnahmen unterschiedliche Dinge im Sinne der zweiten Ansicht verstanden wurden.98 In Übereinstimmung mit Spindler geht es hierbei letztlich um einen terminologischen Streit, dessen unterschiedliche Ansichten ohne praktische Auswirkungen bleiben dürften.99 Wie gezeigt100, sind unter geeigneten Maßnahmen solche Vorkehrungen zu verstehen, welche die notwendige Informationsversorgung des Vorstands bezüglich der Risikozustände und ihrer Veränderung gewährleisten, so dass dieser frühzeitig Handlungsspielräume zur Sicherung der Gesellschaft nutzen kann. Ist aber die Umsetzung dieser Maßnahmen und die Weiterleitung der erforderlichen Informationen nicht gewährleistet, stellt dies zugleich die Eignung der eingeleiteten Maßnahmen zur Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen in Frage. Somit stellt sich ein Überwachungssystem, welches nur die Einhaltung der eingeleiteten Maßnahmen kontrollieren soll, immer auch als „Baustein“ der geeigneten Maßnahmen im Sinne des § 91 Abs. 2 AktG und als integraler Teil der Gesamtheit der informationsvermittelnden Organisation dar.101 Die Organisationspflicht nach § 91 Abs. 2 AktG ist mehrgliedrig und muss im gleichen Maße wie andere Informationssystemeinrichtungspflichten neben „Maßnahmen zur Erkennung der spezifischen Risiken auch Vorkehrungen zur Weitergabe an den Vorstand als Informationsempfänger und Prozeduren zur Überwachung der Informationsorganisation“102 umfassen. Von größerer praktischer Bedeutung103 ist die Frage nach dem Ausmaß der Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG. Dabei stehen sich eine enge („juristische“) und eine weite („betriebswirtschaftliche“) Auslegung gegenüber. 97 So insbesondere Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 8; Zimmer/Sonneborn in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 1 Rdnr. 187; vgl. auch IDW-PS 340, Rdnr. 15 (WPg. 1999, 658, 659); in diese Richtung geht stellenweise auch die Regierungsbegründung, wo es wörtlich heißt: „Gegen die vielfältigen Unternehmensrisiken, z. B. bei Geschäften mit Derivaten, die existenzbedrohend sein können, kann eine Absicherung nur über entsprechende Maßnahmen der gesetzlichen Vertreter und die Überwachung dieser Maßnahmen erfolgen.“, RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/ 9712 S. 15. 98 § 93 im RefE des KonTraG, abgedruckt in ZIP 1996, 2129, 2131. 99 MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 26. 100 2. Teil. A. I. 5. 101 MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 26. 102 S. H. Schneider, Informationspflichten, S. 262. 103 Insbesondere mit Rücksicht auf die Haftungsfolgen für den Vorstand bei Nichtbeachtung der Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG sowie der in diesem Fall be-

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Nach der weiten Auslegung wird § 91 Abs. 2 AktG als Rechtsgrundlage einer Verpflichtung des Vorstands zur Einrichtung eines umfassenden Risikomanagements verstanden. Dabei werden die Organisationspflichten häufig in Anlehnung an die IDW-Prüfungsstandards 340104 konkretisiert und vier Säulen eines tragfähigen Risikomanagementsystems postuliert: Maßnahmen zur Risikofrüherkennung, die Einrichtung eines Risikoüberwachungssystems, Vorsorge für ein Krisenmanagement und Maßnahmen zur Krisennachsorge.105 Teilweise wird eine solche Pflicht des Vorstands auch mit dem Argument begründet, dass die Pflichten für Kreditinstitute aus § 25a KWG und damit einhergehend auch die diesbezüglichen Verwaltungsvorschriften der BaFin (allen voran die MaRiskKI) für alle Aktiengesellschaften ohne Rücksicht auf deren Unternehmensgegenstand die Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG konkretisierten.106 Schließlich sind Hommelhoff und Mattheus der Auffassung, die unlängst erfolgte Einführung einer Pflicht für kapitalmarktorientierte Unternehmen, sich im Lagebericht zu einem umfassenden Risikomanagementsystem zu äußern (§ 289 Abs. 5 HGB nach dem BilMoG107), habe auch Auswirkungen für die Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG. In kapitalmarktorientierten Gesellschaften sei ein Risikomanagement- und nicht bloß ein Früherkennungssystem zu etablieren.108 a) Kein Risikomanagement im umfassenden Sinne Nach richtiger Auffassung ist der Vorstand nach § 91 Abs. 2 AktG nicht zur Einrichtung eines umfassenden Risikomanagements verpflichtet.109 Schon der Wortlaut spricht gegen eine Pflicht zum Management der erkannten Risiken. Gewährleistet werden soll lediglich, dass bestandsgefährdende Entwicklungen früh erkannt werden. Welche Maßnahmen der Vorstand zum Umgang mit erkannten Risiken und Entwicklungen oder zu deren Vermeidung zu treffen hat,

stehenden Möglichkeit eines Widerrufs der Bestellung aus wichtigem Grund gemäß § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG und einer Kündigung des Anstellungsvertrags nach § 626 Abs. 1 BGB, vgl. LG Berlin, AG 2002, 682 = BKR 2002, 969. 104 Abgedruckt in WPg. 1999, 658, wo aber ausdrücklich zwischen dem Früherkennungssystem im Sinne von § 91 Abs. 2 AktG als Teilaspekt des Risikomanagements und dem Risikomanagement als Gesamtheit aller organisatorischen Maßnahmen zur Risikoerkennung und zum Umgang mit Risiken unterschieden wird (Rdnr. 5). 105 Preußner/Becker, NZG 2002, 846, 848; Lück, DB 1998, 8 ff.; ders., DB 1998, 1925; ders., DB 2000, 1473; Zunk, FB 2000, 754 ff.; Schmidbauer, DB 2000, 153; K. Wolf, DStR 2002, 1729 ff.; vgl. auch Pollanz, DB 1999, 393 ff. 106 VG Frankfurt, WM 2004, 2154, 2160; Preußner, NZG 2004, 57, 60; ders., NZG 2004, 303, 305; Preußner/Zimmermann, AG 2002, 657, 659 f. 107 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) vom 25. Mai 2009, BGBl. I S. 1102. 108 Hommelhoff/Mattheus, BB 2007, 2787, 2788. 109 Statt Vieler MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 27.

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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richtet sich nach den §§ 76, 93 AktG.110 Ferner können betriebswirtschaftliche Modelle eines Risikomanagements keine rechtliche verbindliche Vorgabe für den Vorstand nach § 91 Abs. 2 AktG machen. Zum einen ist der unternehmerische Beurteilungsspielraum des Vorstands zu beachten.111 Ihm muss es frei stehen, auf welchem Wege er seinen Verpflichtungen nachkommt.112 Zum anderen widerspräche eine solche Konkretisierung des § 91 Abs. 2 AktG der den Gesellschaften durch Art. 14 GG verbürgten Organisationsfreiheit.113 Schließlich erscheint es mit Rücksicht auf das Demokratieprinzip114 fragwürdig, würde man die Norm des § 91 Abs. 2 AktG verbindlich anhand betriebswirtschaftlicher Erkenntnisse auslegen, deren Ursprung jeglicher demokratischer Legitimation entbehrt. Zwar können betriebswirtschaftliche Risikomanagementmodelle im Rahmen des unternehmerischen Beurteilungsspielraums des Vorstands eine zweckmäßige Pflichterfüllung gewährleisten und so die konkrete Organisation beeinflussen, nicht aber Beurteilungsspielraum und Organisation rechtlich determinieren. Was schließlich die Ansicht von Hommelhoff und Mattheus betrifft, lässt sich der Regierungsbegründung zum BilMoG eindeutig entnehmen, dass § 289 Abs. 5 HGB keine Pflicht zur Einrichtung eines umfassenden Risikomanagementsystems einführt, sondern die Erklärung lediglich ein besseres Bewusstsein und Information über ergriffene oder unterlassene Maßnahmen bei den Beteiligten schaffen möchte.115 b) Keine rechtlich verbindliche Konkretisierung der Pflichten des § 91 Abs. 2 AktG anhand des § 25a KWG Das Ausmaß der Organisationspflicht des § 91 Abs. 2 AktG kann ferner nicht anhand der Vorschrift des § 25a KWG in rechtlich verbindlicher Weise konkretisiert werden.116 Dieses Ergebnis ist im Rahmen der vorliegenden Untersuchung zwar insoweit von nachrangiger Bedeutung, als Kreditinstitute (und auch Institutsgruppen) in der Regel den gesellschaftsrechtlichen Anforderungen

110

Bereits oben 2. Teil. A. I. 5. Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 9. 112 2. Teil. A. I. 2. 113 MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 27; vgl. insgesamt zur Organisationsfreiheit der Unternehmen nach Art. 14 GG Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 462 ff. 114 Vgl. zum Demokratieprinzip Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rdnr. 9 ff. 115 RegBegr. Bundestagsdrucksache 16/10067 S. 76. 116 Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 9; ders., NZG 2007, 47, 49; mit guten Argumenten Bürkle, WM 2005, 1496, 1497 f.; Fleischer in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rdnr. 42; Spindler in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 19 Rdnr. 19; aA etwa Scharpf, DB 1997, 737, 739 ff.; Kießling/Kießling, WM 2003, 513, 515; LG Berlin, AG 2002, 682, 683 f.; VG Frankfurt, WM 2004, 2157; Preußner/Zimmermann, AG 2002, 657, 660; Preußner, NZG 2004, 303, 305; ders., NZG 2004, 57. 111

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

an ein Früherkennungssystem schon mit der Umsetzung der bankenaufsichtsrechtlichen Pflichten zu genügen vermögen. Jedoch erhellt die Ablehnung einer Parallelität von gesellschafts- und aufsichtsrechtlichen Pflichten zugleich die Notwendigkeit, bei der Frage nach der jeweiligen Umsetzung in Institutsgruppen die beiden Rechtsgebiete grundsätzlich auseinander zu halten. Zunächst betreffen beide Vorschriften unterschiedliche Normadressaten. Während § 91 Abs. 2 AktG den Vorstand als Kollegialorgan anspricht, es sich mithin um eine Organpflicht im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft handelt, adressiert § 25a Satz 1 KWG das jeweilige Institut und legt diesem selbst Organisationspflichten im Außenverhältnis auf.117 Entscheidend gegen eine inhaltliche Entsprechung von § 91 Abs. 2 AktG und § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG spricht sodann der unterschiedliche Kontext der beiden Normen. Zwar knüpfen beide Vorschriften an die Organisationsstruktur der betroffenen Unternehmen an. Zu beachten ist aber, dass das Bankenaufsichtsrecht gegenüber dem Aktienrecht besondere Ziele verfolgt. Ausweislich des § 6 Abs. 2 KWG soll Missständen im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen entgegengewirkt werden, welche die Sicherheit der den Instituten anvertrauten Vermögenswerte gefährden, die ordnungsmäßige Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen können. Gläubigerschutz wird dabei ausschließlich im öffentlichen Interesse und nicht in demjenigen einzelner Gläubiger gewährleistet.118 In diesem Sinne handelt es sich bei der Bankenaufsicht um staatliche Wirtschaftsüberwachung, die der Gefahrenabwehr dient. Zwar entsprechen die Risikomanagementpflichten nicht dem klassischen Muster von Ge- und Verboten als Mittel des Gefahrenabwehrrechts.119 Diesen Kategorien lassen sich die quantitativen Eigenmittelanforderungen zuordnen. Die qualitativen Risikomanagementpflichten liegen auf anderer Ebene. Sie stellen dem Trend neuerer verwaltungsrechtlicher Vorgehensweise entsprechend eine Spielart staatlich veranlasster Selbstregulierung dar, indem die Organisationsstruktur des jeweiligen Kreditinstituts auf Gemeinwohlbelange, spezieller: auf die Zwecksetzung des

117 Die Aussage von § 25a Abs. 1 Satz 2 KWG, dass die Geschäftsleiter des jeweiligen Instituts für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verantwortlich sind, reduziert sich dementsprechend auf eine deklaratorische Wiederholung der sowieso gegebenen Pflicht eines Vorstands, im Außenverhältnis sämtliche Rechtsvorschriften einzuhalten, die das Unternehmen als Rechtssubjekt treffen (vgl. zu dieser sog. externen Pflichtenbindung Fleischer in: Fleischer [Hrsg.], Handbuch des Vorstandsrechts, § 7 Rdnr. 13). 118 Burgi in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 4 Rdnr. 21; siehe auch § 4 Abs. 4 FinDAG, wonach die Bundesanstalt ihre Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt. 119 Burgi in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 4 Rdnr. 5 ff.

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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KWG, ausgerichtet wird.120 Wird somit der öffentliche Zweck in die Organisation des privaten Wirtschaftsunternehmens integriert und werden dessen Ressourcen zur öffentlichen Aufgabenerfüllung mitgenutzt, können die öffentlich-rechtlichen Befugnisse der staatlichen Aufsicht hintan gestellt werden.121 Als Gründe dieser Verfahrensweise bei der Wirtschaftsaufsicht werden die Überforderung des Staates gegenüber immer neuen Herausforderungen und die höher bewertete Leistungsfähigkeit und Handlungsrationalität privater Träger genannt.122 Wird im Rahmen einer staatlich veranlassten Selbstregulierung einem Unternehmen eine aufwendige Organisation abverlangt, bedeutet dies auch eine Verkürzung unternehmerischer Dispositionsfreiheit und bedarf als Eingriff in die Gewerbefreiheit und in das Grundrecht der Berufsfreiheit ebenso einer Rechtfertigung wie ein präventiv wirkendes Verbot.123 Die organisatorischen Anforderungen des § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG erfüllen diese Merkmale eines rechtfertigungsbedürftigen Eingriffs in jeder Hinsicht. Zunächst ist die aufsichtsrechtlich geforderte Organisation aufwendiger und detaillierter als die aktienrechtlich erforderlichen Maßnahmen. Auch wirkt die Erlaubnispflicht des § 32 Abs. 1 KWG i.V. m. § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 KWG, welche die Einhaltung des § 25a KWG samt der Verlautbarungen der BaFin gewährleisten soll124, präventiv verbietend. Da es sich damit bei den aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Risikomanagement um Voraussetzungen handelt, die vor Aufnahme der Tätigkeit als Kreditinstitut zu erfüllen sind und an subjektiv beeinflussbare Eigenschaften des Erlaubnis Suchenden anknüpfen, sind diese nach der „Drei-Stufen-Theorie“ des Bundesverfassungsgerichts als subjektive Berufswahlregelung einzustufen.125 Solche Beschränkungen der Berufswahlfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG müssen zu ihrer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung zum Schutze überragender Gemeinschaftsgüter erforderlich sein.126 Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute erfüllen eine Schlüsselfunktion bei der Vermittlung anlagesuchenden Kapitals an ihre Kreditnehmer, als Geldsammelstelle und als Instrument staatlicher Wirtschaftpolitik.127 Darüber hinaus greifen Störungen bei einem Kredit120 Burgi in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 4 Rdnr. 24; generell zur Gemeinwohlausrichtung als Ansatz instrumenteller Selbstregulierung Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), 235, 245 f. 121 Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), 235, 247 f. 122 Burgi in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 4 Rdnr. 15. 123 Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), 235, 259 f. 124 Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 33 Rdnr. 23; Reischauer/ Kleinhans, KWG, § 33 Rdnr. 11. 125 BVerfGE 7, 377, 406 f.; Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rdnr. 26. 126 BVerfGE 55, 185, 196; 69, 209, 218; 103, 172, 183. 127 Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 32 Rdnr. 4.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

institut leicht auf andere Institute und weitergehend auf die ganze Volkswirtschaft über.128 Da Institute vorwiegend mit fremden Geldern arbeiten, treffen Schwierigkeiten bei diesen einen größeren Kreis von Gläubigern als bei Illiquidität eines sonstigen Wirtschaftsunternehmens.129 Diese Funktionen des Kreditgewerbes sowie dessen besondere „Vertrauensempfindlichkeit“ rechtfertigen es, besondere Anforderungen an die innere Struktur und die Geschäftstätigkeit von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, etwa über Zulassungsvoraussetzungen, zu stellen.130 In diesem Kontext sind die Risikomanagementpflichten nach § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG verfassungsrechtlich unbedenklich. Würde man deren Inhalt unbesehen und ohne Rücksicht auf den Unternehmensgegenstand auf jegliche AG übertragen – dies wäre das Ergebnis der Ansicht, welche die Vorschriften des § 25a KWG und des § 91 Abs. 2 AktG inhaltlich übereinstimmen lassen will – könnten die beschriebene Schlüsselfunktion der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute sowie die besondere Vertrauensempfindlichkeit als überragende Gemeinschaftsgüter nicht der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung dienen. Eine solche Ansicht mündet in einem verfassungswidrigen Zustand131 und ist deshalb abzulehnen. 7. Prüfungskompetenz der Abschlussprüfer gemäß § 317 Abs. 4 HGB Für börsennotierte Aktiengesellschaften sieht § 317 Abs. 4 HGB vor, dass im Rahmen der Prüfung des Jahresabschlusses zu beurteilen ist, ob der Vorstand die ihm nach § 91 Abs. 2 AktG obliegenden Maßnahmen in einer geeigneten Form getroffen hat und ob das danach einzurichtende Überwachungssystem seine Aufgaben erfüllen kann.132 Die Regelung des § 317 Abs. 4 HGB führt zu einer Diskrepanz zwischen aktienrechtlicher und handelsrechtlicher Rechtslage, da zwar alle Aktiengesellschaften das von § 91 Abs. 2 AktG geforderte Früherkennungssystem einzurichten haben, dieses aber nur bei börsennotierten Gesellschaften einer Prüfung durch den Abschlussprüfer unterworfen ist. Diesbezüglich wird kritisiert, ein Früherkennungs- und Überwachungssystem als Gegen128 Schriftlicher Bericht des Wirtschaftsausschusses über den Entwurf eines Gesetzes über das Kreditwesen 1961, Bundestagsdrucksache 3/2563 S. 2. 129 Bericht des Wirtschaftsausschusses, Bundestagsdrucksache 3/2563 S. 2. 130 Bericht des Wirtschaftsausschusses, Bundestagsdrucksache 3/2563 S. 2; Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 32 Rdnr. 4; Reischauer/Kleinhans, KWG, § 32 Rdnr. 2; Burgi in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 4 Rdnr. 37. 131 So auch S. H. Schneider, Informationspflichten, S. 258. 132 Erfasst werden hiervon Aktiengesellschaften, deren Aktien im regulierten Markt (§ 32 ff. BörsG) gehandelt werden und somit börsennotiert im Sinne des § 3 Abs. 2 AktG sind, Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 4 und § 3 Rdnr. 3.

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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stand erweiterter Prüfung sei allenfalls bei Gesellschaften mit Börsennotierung einsichtig, da es nur bei diesen aufgrund ihrer komplexen Struktur sinnvoll wäre und überdies kostspielig ist.133 Jedoch ist zu beachten, dass die Merkmale Früherkennungs- und Überwachungssystem stets, also auch bei nichtbörsennotierten Gesellschaften, unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums des Vorstands im Einzelfall auszulegen und die Eigenheiten des konkreten Unternehmens wie Größe, Struktur, Branche und die Möglichkeiten des Kapitalmarktzugangs zu berücksichtigen sind.134 Die Diskrepanz zwischen Aktienrecht und Handelsrecht lässt sich somit durch eine flexible Betrachtungsweise der Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG auflösen.135 Die Prüfung nach § 317 Abs. 4 HGB ist Eignungs- und Funktionsprüfung, sprich eine Systemprüfung und keine der unternehmerischen Zweckmäßigkeit, Angemessenheit oder ökonomischen Vertretbarkeit des vorgefundenen Früherkennungssystems.136 Eine Zweckmäßigkeitsprüfung obliegt dem Aufsichtsrat aufgrund seiner Überwachungsaufgabe.137 Dementsprechend ist (stichprobenartig) zu prüfen, ob alle bestandsgefährdenden Entwicklungen so vollständig und rechtzeitig von dem eingerichteten System erfasst und bewertet werden können, dass entsprechende Sicherungsmaßnahmen ergriffen werden können.138 Bei der Funktionsprüfung ist festzustellen, ob das Überwachungssystem die Aufgabe erfüllt, die Einhaltung der vom Vorstand implementierten Maßnahmen zu kontrollieren. Die Funktionsprüfung muss sich also darauf beziehen, ob Regelungen zur Kontrolle der Informationserfassung, -verarbeitung und -weiterleitung ausreichend sind, ob diese prozessunabhängig und zeitnah überwacht und diese Funktionen durch qualitativ ausreichende Überwachungsorgane wahrgenommen werden.139 8. Ausstrahlungswirkung des § 91 Abs. 2 AktG auf andere Rechtsformen Von § 91 Abs. 2 AktG sind unmittelbar die Vorstände von Aktiengesellschaften betroffen. Verweisungen auf § 91 Abs. 2 AktG finden sich in § 278 Abs. 3 133

Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 5; Merkt, AG 2003, 126, 131. RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15; MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 28; Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 7; Hommelhoff FS Sandrock, S. 373 f.; Hommelhoff/Matheus, AG 1998, 249, 251; Zimmer/Sonneborn in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 1 Rdnr. 158. 135 Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 27. 136 IDW-PS 340, Rdnr. 19 (WPg. 1999, 658, 660); Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 24; Hopt/Merkt in: Baumbach/Hopt, HGB, § 317 Rdnr. 10; Zimmer in: Großkomm HGB § 317 Rdnr. 33. 137 Hopt/Merkt in: Baumbach/Hopt, HGB, § 317 Rdnr. 10. 138 Zimmer in: Großkomm HGB § 317 Rdnr. 35. 139 Zimmer in: Großkomm HGB § 317 Rdnr. 36. 134

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

AktG für die KGaA und in § 34 Satz 2 VAG für den VVaG. In einer dualistisch verfassten SE gilt mangels einer eigenen Regelung bzw. bei Anwendung der SE-Verordnung das nationale Aktienrecht und damit ebenso § 91 Abs. 2 AktG140, während für die monistisch verfasste SE in § 22 Abs. 3 Satz 2 SEAG eine zu § 91 Abs. 2 AktG wortgleiche Verpflichtung des Verwaltungsrates zu finden ist. Fraglich ist, inwieweit § 91 Abs. 2 AktG auch die Pflichten der Geschäftleitungen anderer Rechtsformen beeinflusst. Hierbei interessiert insbesondere die Rechtsform der GmbH. Da öffentliche Kreditinstitute häufig als öffentlichrechtliche Anstalten betrieben werden141, ist auch die diesbezügliche Relevanz von § 91 Abs. 2 AktG zu klären. a) Gesellschaften mit beschränkter Haftung In der Regierungsbegründung heißt es für die Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 AktG auf die GmbH: „In das GmbHG soll keine entsprechende Regelung aufgenommen werden. Es ist davon auszugehen, daß für Gesellschaften mit beschränkter Haftung je nach Größe, Komplexität ihrer Struktur usw. nichts anderes gilt und die Neuregelung Ausstrahlungswirkung auf den Pflichtenrahmen der Geschäftsführer auch anderer Gesellschaftsformen hat.“142

Unter Ausstrahlungswirkung wird die Beeinflussung eines Regelungskomplexes durch eine nicht auf diesen unmittelbar anwendbare Norm dergestalt verstanden, dass Rechtsfragen gleich oder ähnlich entschieden werden wie im Bereich unmittelbarer Anwendbarkeit der Norm.143 Dem Vorteil dieser Methodik, nämlich die systematische Geschlossenheit des Rechts zu befördern, steht die Gefahr gegenüber, dass einer Norm Ausstrahlungswirkung auf Bereiche außerhalb der gesetzgeberischen Intention beigemessen wird und sich so die Regelungsdichte in unzulässiger Weise erhöht.144 Bei der Rechtsform der GmbH kann dagegen die Frage nach der Zulässigkeit einer Ausstrahlungswirkung des § 91 Abs. 2 AktG auf die Pflichten der Geschäftsführer nicht grundsätzlich in Frage stehen. Dies ergibt sich neben der ausdrücklichen Erwähnung der GmbH in der Gesetzesbegründung auch aus der Rechtsprechung des BGH vor Inkrafttreten des KonTraG. Schon hiernach hatte 140

Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 98. Vgl. hierzu bereits oben 1. Teil. B. 142 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. 143 Drygala/Drygala, ZIP 2000, 297, 300, jedoch soll der methodische Vorgang der Ausstrahlungswirkung unterhalb der Analogiebildung verbleiben, vgl. Drygala/Drygala ebenda. 144 Drygala/Drygala, ZIP 2000, 297, 300. 141

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ein GmbH-Geschäftsführer für eine Organisation zu sorgen, die ihm jederzeit eine Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft ermöglicht, insbesondere zur Erkennung krisenhafter Entwicklungen.145 Die Pflicht zur Einrichtung einer bestimmten Organisation zur Erkennung krisenhafter Entwicklungen ist dem GmbH-Recht also nicht fremd, ein gesetzgeberisch ungewolltes „Eigenleben“ würde § 91 Abs. 2 AktG im GmbH-Recht also nicht entfalten. Allerdings muss auch die Größe und Komplexität der Struktur der in Frage stehenden GmbH die Übernahme der Pflichten des § 91 Abs. 2 AktG für die Geschäftsführer rechtfertigen.146 Aufgrund dieses Zusammenhangs einer Ausstrahlungswirkung mit der jeweiligen Struktur des vorzufindenden Unternehmens ist auch von Bedeutung, ob dieses Teil oder gar Spitze einer Unternehmensverbindung ist. Die verschiedenen Ansichten, über welche Strukturmerkmale eine Gesellschaft im konkreten Fall verfügen muss, damit die beschriebene Ausstrahlungswirkung ausgelöst wird, werden deshalb im Zusammenhang mit der Behandlung der verbunddimensionalen Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG dargestellt.147 b) Anstalten des öffentlichen Rechts Der wiedergegebenen Gesetzesbegründung zum KonTraG lässt sich entnehmen, dass sich die Ausstrahlungswirkung allgemein auf andere Gesellschaftsformen – nicht nur GmbH – beziehen kann. Nun lässt sich eine Anstalt öffentlichen Rechts nicht als Gesellschaftsform im eigentlichen Sinne bezeichnen. Aktiengesellschaften und Kreditinstitute der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts sind jedoch soweit miteinander vergleichbar, dass eine Ausstrahlungswirkung des § 91 Abs. 2 AktG ebenso wie bei der GmbH grundsätzlich möglich ist. Diese Vergleichbarkeit soll hier anhand der kommunalen Sparkassen, welche den Regelfall eines Kreditinstituts in der Form einer öffentlichrechtlichen Anstalt stellen148, demonstriert werden. Zunächst bestehen inhaltliche Parallelen zwischen den Pflichten eines Vorstands einer AG und dem einer Sparkasse, vor allem im Bereich der Unterneh145 BGH WM 1995, 709, 710; vgl. auch Haas, Gutachten E, 66. DJT 2006, E 105 f. mit dem Vorschlag, eine Pflicht des Geschäftsführers zur Einrichtung eines internen Kontrollsystems nach Vorbild des § 22 Abs. 1 öGmbHG ausdrücklich im GmbHG zu regeln; aA Hommelhoff FS Sandrock, S. 373, 378, der der BGH-Entscheidung und dem dort verwendeten Wort Organisation ohne Begründung keine Bedeutung im Zusammenhang mit der Ausstrahlungswirkung des § 91 Abs. 2 AktG beimessen möchte. 146 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. 147 2. Teil. A. II. 4. a). 148 Vgl. nur § 2 SpkG-NRW.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

mensüberwachung. Der Gesamtvorstand einer Sparkasse ist – vergleichbar mit der Rechtslage in der AG oder GmbH – als Organ zur ständigen Überwachung des Betriebes und zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Geschäftsablaufes verpflichtet.149 Es besteht die Pflicht, die Mittel der Sparkasse so anzulegen, dass jederzeit eine ausreichende Zahlungsbereitschaft vorhanden ist.150 Dies liegt auf einer Linie mit der nach § 91 Abs. 2 AktG erforderlichen Einrichtung eines Früherkennungssystems. Daneben trifft auch der Zweck des § 91 Abs. 2 AktG auf Sparkassen als Anstalten des öffentlichen Rechts zu. Die Organisationspflicht des § 91 Abs. 2 AktG soll den Vorstand einer AG durch die Einrichtung eines Früherkennungssystems bei bestandsgefährdenden Entwicklungen dazu in die Lage versetzen, rechtzeitig Gegenschritte einzuleiten.151 Auch für Sparkassen können sich aus dem Betreiben von Bankgeschäften erhebliche Risiken ergeben. Dabei gebietet es der Unternehmenszweck von Sparkassen, nämlich die geld- und kreditwirtschaftliche Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft152, solche Entwicklungen früh genug zu erkennen, die sich derartig auf die Vermögens-, Finanzund Ertragslage der Sparkasse auswirken können, dass ihr Versorgungsauftrag gefährdet erscheint, damit ein Abwenden derselben zumindest möglich bleibt. Dies muss unabhängig davon gelten, ob die betroffene Sparkasse insolvenzfähig ist oder ein Fall des § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorliegt, anders gewendet, ob sich Entwicklungen überhaupt bestandsgefährdend im aktienrechtlichen Sinne auswirken können. Die Verwirklichung des Unternehmenszwecks ist nämlich unabhängig von der Frage der Insolvenzfähigkeit gefährdet bzw. vereitelt, wenn die Vermögensverhältnisse einer Sparkasse in einer Weise betroffen sind, die bei anderen Rechtsformen Insolvenz zur Folge hätte. Dementsprechend ist mit Rücksicht auf die öffentliche Aufgabe der Sparkassen die Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 AktG zu bejahen. Auch der Schutz der Einleger erfordert eine Ausstrahlungswirkung des § 91 Abs. 2 AktG, da negative Entwicklungen deren Interessen als Gläubiger betreffen. Ebenso wie im Aktienrecht rechtfertigt dieser Aspekt für Sparkassen eine Organisationspflicht des Vorstands zur Einrichtung eines Früherkennungssystems. Allgemeiner lässt sich sagen, dass Sparkassen (und auch andere öffentliche Kreditinstitute) als öffentlich-rechtlich verfasste Wirtschaftsunternehmen in weiten Teilen an die organisationsrechtlichen Grundsätze des Aktienrechts, insbesondere den § 93 AktG angenähert sind.153 Dies gilt auch für § 91 Abs. 2 AktG. 149 150 151 152 153

Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 212. Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 211. 2. Teil. A. I. 4. b). Vgl. beispielsweise § 3 Abs. 1 SpkG-NRW. Lutter, Pflichten und Haftung von Sparkassenorganen, S. 11.

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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Allerdings bleibt noch abzusichern, dass für die Erfüllung der Pflichten nach § 91 Abs. 2 AktG in einer Sparkasse der Vorstand „richtiger“ Adressat ist und die Ausstrahlungswirkung nicht ein anderes Organ treffen sollte. Organe der Sparkasse sind der Vorstand und der Verwaltungsrat sowie in manchen Bundesländern zusätzlich der Kreditausschuss.154 § 91 Abs. 2 AktG adressiert den Vorstand einer AG als Leitungs- und Geschäftsführungsorgan und verdeutlicht dessen Leitungsaufgabe in Bezug auf die Organisation des Unternehmens.155 Die Ausstrahlungswirkung auf andere „Gesellschaftsformen“ kann dementsprechend nur deren Geschäftsführer und ihre Pflichten betreffen.156 Daher kommt es entscheidend darauf an, bei welchem Organ einer Sparkasse die Geschäftsführungs- und Leitungsaufgabe liegt. Die Geschäfte der Sparkasse führt der Vorstand im Rahmen der Rechtsvorschriften und der Beschlüsse des Verwaltungsrates, § 14 Abs. 1 Satz 1 SpkGRhPfl. Hingegen bestimmt der Verwaltungsrat die Richtlinien der Geschäftspolitik und überwacht die Geschäftsführung, § 8 Abs. 1 Satz 1 SpkG-RhPfl. In einer AG zählt die Festlegung der Unternehmens- bzw. Geschäftspolitik (als Zielvorgabe) unstreitig zu den Leitungsaufgaben des Vorstands nach § 76 Abs. 1 AktG.157 Dementsprechend könnte man für die Sparkasse darauf schließen, dass dem Verwaltungsrat jegliche Leitungsaufgaben zukommen und somit auch eine § 91 Abs. 2 AktG vergleichbare Pflicht zur Einrichtung eines gruppenweiten Früherkennungssystems. Jedoch ist bereits die Bedeutung der gesetzlich normierten Richtlinienkompetenz des Verwaltungsrates umstritten. Teilweise wird von dem Umstand, dass in der Praxis der Verwaltungsrat häufig Richtlinien auf Vorschlag des Vorstands beschließt, lediglich auf einen Ausfluss der Überwachungskompetenz oder eine Vorab-Überwachung geschlossen.158 Andere sehen hierin echte Teilhabe an der Exekutivfunktion des Vorstands in bewusster Abweichung vom Aktienrecht.159 Gleichwohl billigt auch diese Ansicht dem Verwaltungsrat, um die aufsichtsrechtliche Funktionszuweisung der Führung eines Kreditinstituts an die Geschäftsleiter zu wahren, lediglich die Befugnis zu, den allgemeinen Rahmen abzustecken, innerhalb dessen der Vorstand die Geschäfte zu führen hat. Die Richtlinienkompetenz berechtigt den Verwaltungsrat nicht zu

154

Lutter, Pflichten und Haftung von Sparkassenorganen, S. 149. RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15; vgl. auch Kort in: Großkomm AktG § 76 Rdnr. 35. 156 So ausdrücklich RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. 157 Kort in: Großkomm AktG § 76 Rdnr. 36. 158 Vgl. dazu Lutter, Pflichten und Haftung von Sparkassenorganen, S. 79; sowie Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 182: „Geschäftsleiteraufgaben dürfen die Mitglieder des Verwaltungsrates mangels Vertretungsbefugnis und vor allem mangels besonderer fachlicher Eignung zur Leitung eines Kreditinstituts nicht wahrnehmen.“ 159 Rümker FS Werner, S. 745, 761. 155

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Einzelanweisungen an den Vorstand.160 Damit stimmt überein, dass auch sonst die Beschlusskompetenzen in Bezug auf Geschäftsführungsmaßnahmen des Verwaltungsrates katalogmäßig aufgezählt sind, § 8 Abs. 2 SpkG-RhPfl. Insgesamt lässt sich bei Sparkassen zwar keine dem Aktienrecht vergleichbare Machtfülle und Unabhängigkeit des Vorstands ausmachen, gleichwohl sind die Aufgaben Geschäftsführung und Leitung auch hier dem Vorstand zugeordnet. Ferner ist zu beachten, dass der Verwaltungsrat als Organ auch aufgrund seiner inneren Organisation dazu ungeeignet wäre, die Aufgabe des § 91 Abs. 2 AktG auszufüllen. Bei den Verwaltungsratsmitgliedern handelt es sich zumeist um ehrenamtlich tätige Personen, vgl. § 19 Abs. 1 Satz 1 SpkG-BW. Teilweise sehen die Gesetze lediglich vierteljährliche Sitzungen des Verwaltungsrates vor. Praktisch wäre ein Früherkennungssystem durch den Verwaltungsrat nicht aufrecht zu erhalten, da das rechtzeitige Erkennen negativer Entwicklungen eine fortlaufende Überwachung erfordert. Dies kann nur der sachnähere Vorstand leisten, dessen Tätigkeit insoweit wiederum durch den Verwaltungsrat zu überwachen ist. Die grundsätzlich mögliche Ausstrahlungswirkung des § 91 Abs. 2 AktG betrifft also auch bei der öffentlich-rechtlichen Anstalt die Pflichten des Vorstands als Organ. Welche konkreten Strukturmerkmale diese Ausstrahlungswirkung auslösen, wird ebenso wie für die GmbH im Rahmen der Darstellung der verbunddimensionalen Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG dargestellt.161 9. Umsetzungs- und Gestaltungsmöglichkeiten bezüglich der Pflichten des § 91 Abs. 2 AktG Im Folgenden sollen mögliche Maßnahmen vorgestellt werden, derer sich der Vorstand zur Erfüllung seiner Pflichten aus § 91 Abs. 2 AktG bedienen mag. Dabei kann auf betriebswirtschaftliche Standards, aber auch auf Methoden aus dem KWG zurückgegriffen werden, soweit sich solche in der Praxis bewährt haben.162 Hier soll vorrangig auf die IDW-PS 340163 Bezug genommen werden. a) Risikoerfassung und Festlegung von Risikofeldern Ausgangspunkt ist sinnvoller Weise eine Untersuchung des gesamten Unternehmens einschließlich aller Hierarchiestufen und Stabsfunktionen auf das Vorhandensein solcher Risiken, deren negative Veränderung nach Art und Umfang 160

Rümker FS Werner, S. 745, 761 f. 2. Teil. A. II. 4. a). 162 Von einer „begrenzten Ausstrahlungswirkung“ spricht beispielsweise Sven H. Schneider, Informationspflichten, S. 258. 163 Abgedruckt in Wpg. 1999, 658 ff. 161

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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oder in Wechselwirkung mit anderen Risiken den Bestand der Gesellschaft gefährden können. Es sollten Unternehmensbereiche voneinander abgegrenzt werden, aus welchen bestandsgefährdende Entwicklungen in besonderem Maße resultieren können. Für diese Bereiche sollten solche Risiken definiert werden.164 b) Risikoerkennung und Risikoanalyse Die Erkennung definierter Risiken (bzw. ihrer Veränderung) wie auch undefinierter Risiken setzt die Schaffung und Fortentwicklung des Risikobewusstseins der Mitarbeiter, besonders in risikosensitiven Bereichen des Unternehmens voraus.165 Dies kann mittels sog. Risikoerfassungsbögen erfolgen, in welchen die jeweiligen Mitarbeiter die bei ihnen auftretenden Risiken dokumentieren.166 Eine Analyse der erkannten Risiken beinhaltet eine Einschätzung in Bezug auf Eintrittswahrscheinlichkeit sowie auf quantitative Auswirkungen bei tatsächlichem Eintritt.167 Ferner ist zu analysieren, wie groß die Wahrscheinlichkeit einer Kumulation von isoliert betrachtet harmlosen Risiken zu einer Bestandsgefahr ist. c) Kommunikation der Risiken Entscheidend für die Erfüllung der Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG ist die Gewährleistung eines angemessenen Informationsflusses an den Vorstand. Hierzu kann ein Berichtswesen folgender Gestalt aufgebaut werden: Zunächst müssen die einzuhaltenden Berichtswege festgeschrieben werden, d.h. es muss klar feststehen, welche Stelle innerhalb einer Hierarchieebene die jeweils höhere Hierarchieebene über erkannte Entwicklungen zu informieren hat und wer auf dieser Ebene zuständig ist.168 Da der Vorstand nur bestandsgefährdende Entwicklungen früh erkennen muss, sollte hiermit ein auf Schwellenwerten basierendes Eskalationsverfahren verbunden sein. Unter Berücksichtigung einer möglichen Kumulation nachrangiger Einzelrisiken hin zur Bestandsgefahr bedeutet dies, dass auf jeder Stufe Schwellenwerte definiert werden, deren Überschreitung eine Berichtspflicht gegenüber der nächst höheren, zuständigen Stelle auslöst, so dass sichergestellt wird, dass den Vorstand die relevanten Informationen in verdichteter Form erreichen.169 Die zeitlichen Abstände der Berichterstattung sollten zwar bestimmt werden, jedoch muss die Kommunikation je 164 165 166 167 168 169

Vgl. IDW-PS 340, Rdnr. 7. IDW-PS 340, Rdnr. 10. Preußner/Becker, NZG 2002, 846, 848. IDW-PS 340, Rdnr. 10. Preußner/Becker, NZG 2002, 846, 649. IDW-PS 340, Rdnr. 11.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

nach Wichtigkeit der zu berichtenden Entwicklungen ausreichend flexibel sein, bis hin zu einer „Ad-hoc-Berichterstattung“ bei Eilbedürftigkeit.170 Zur Sicherstellung eines so ausgeformten Berichtswesens ist eine klare Zuordnung der Verantwortlichkeiten und Aufgaben innerhalb der einzelnen Unternehmensbereiche erforderlich.171 d) Überwachung der Einhaltung installierter Maßnahmen Zur Umsetzung eines Überwachungssystems nach § 91 Abs. 2 AktG, welches die Einhaltung der ergriffenen Maßnahmen sicherstellt172, sind verschiedene Gestaltungen denkbar. Kontrollen ließen sich in die zu überwachenden Abläufe einbauen, etwa durch die Überwachung von Meldegrenzen, die EDV-gestützte Überwachung der Einhaltung von Terminen, die Genehmigung und Kontrolle der Risikoberichterstattung und den Vergleich interner und externer Daten.173 Hingegen könnte eine prozessunabhängige Überwachung durch die Interne Revision erfolgen. Diese könnte im Rahmen ihrer Prüfungstätigkeit sicherstellen, dass alle Risikofelder des Unternehmens vollständig erfasst werden, die eingerichteten Maßnahmen zur Risikoerfassung und Kommunikation angemessen sind und kontinuierlich angewandt und integrierte Kontrollen eingehalten werden.174 e) Rolle des Controllings und der Internen Revision Dies leitet auf die Frage über, welche Rolle die Funktionen bzw. die Stellen der Internen Revision und des Controllings bei der Erfüllung der Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG spielen können. (1) Begriff des Controllings Controlling wird in der betriebswirtschaftlichen Literatur als ein funktionsübergreifendes Steuerungsinstrument begriffen, welches den unternehmerischen Entscheidungs- und Steuerungsprozess durch zielgerichtete Informationenerarbeitung und -verarbeitung unterstützt.175 Dagegen ist das Controlling nicht mit der Funktion des Kontrollierens gleichzusetzen. Zwar stellt die Kontrolle einen Teilbereich der dem Controlling zukommenden Aufgaben dar, allerdings 170

IDW-PS 340, Rdnr. 11; Preußner/Becker, NZG 2002, 846, 849. IDW-PS 340, Rdnr. 11. 172 2. Teil. A. I. 6. 173 IDW-PS 340, Rdnr. 15. 174 IDW-PS 340, Rdnr. 16. 175 Ballwieser in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, S. 431. 171

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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nur neben weiteren wichtigen Funktionen.176 Dies ergibt sich daraus, dass in der Betriebswirtschaft das Controlling als gegenwarts- und zukunftsorientiert, die Kontrolle hingegen als vergangenheitsorientiert begriffen wird.177 Der Aufgabenschwerpunkt des Controllings liegt dabei in der Einhaltung der von der Unternehmensleitung eingeschlagenen Richtung bzw. der von ihr gesetzten Zielsetzung des Unternehmens, weshalb von der Navigationsfunktion des Controllings gesprochen wird.178 Das Controlling wird in operatives und strategisches Controlling untergliedert.179 Während dem operativen Controlling die Aufgabe zukommt, das Führungssystem darin zu unterstützen, die „Dinge richtig zu machen“, soll das strategische Controlling dem Führungssystem darin behilflich sein, die „richtigen Dinge“ zu tun.180 Die unterstützende Funktion des Controllings bedingt, dass dieses organisatorisch nicht auf der Leitungsebene selbst, sondern auf der Hierarchieebene direkt unterhalb der Leitung angesiedelt ist.181 Mittelpunkt des Controllings bilden institutionalisierte, permanente Soll-IstVergleiche.182 Diese beinhalten eine Gegenüberstellung von Vergangenheitsdaten und Planzahlen mit tatsächlichen Kosten, Leistungen, Erfolgen usw. und eine darauf aufbauende Analyse von Abweichungen sowie ihrer Ursachen, um der Leitung Handlungsbedarf und -möglichkeiten aufzuzeigen.183 Es wird eine monatliche oder vierteljährliche Hochrechnung auf das voraussichtliche Ergebnis des jeweils laufenden Geschäftsjahres empfohlen.184 Ebenso können betriebswirtschaftliche Beziehungen im Zeit-, Betriebs- oder Soll/Ist-Vergleich mittels sog. Kennzahlen in verdichteter Form dargestellt werden und in komplexeren Unternehmensorganisationen zu Kennzahlensystemen verknüpft werden.185 Durch diese Systeme ist es dann möglich, die Ziele des Unternehmens systematisch und vollständig abzubilden, die betrieblichen Gegebenheiten und ihre Entwicklungen zutreffend darzustellen und, falls das Kennzahlensystem hinreichend flexibel gestaltet wird, auch neue Entwicklungen zu berücksichtigen.186

176

Preißler in: Woll (Hrsg.), Wirtschaftslexikon, S. 113. Preißler in: Woll (Hrsg.), Wirtschaftslexikon, S. 113. 178 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 200; Preißler in: Woll (Hrsg.), Wirtschaftslexikon, S. 113 f. 179 Witt, Controlling-Lexikon, S. 91. 180 Kyrer, Wirtschaftslexikon, S. 111. 181 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 200. 182 Preißler in: Woll (Hrsg.), Wirtschaftslexikon, S. 113. 183 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 200 f. 184 Scheffler in: Schulte (Hrsg.), Lexikon des Controlling, S. 433 f. 185 Scheffler in: Schulte (Hrsg.), Lexikon des Controlling, S. 434. 186 Scheffler in: Schulte (Hrsg.), Lexikon des Controlling, S. 434. 177

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

(2) Begriff der Internen Revision Die Interne Revision hat in einem Unternehmen die Hauptaufgabe, betriebliche Abläufe und Strukturen zu prüfen.187 Prüfungen können Einzelfälle (Einzelfallprüfung) ebenso wie komplette Verfahrensregeln (Systemprüfungen) betreffen.188 Traditionell wurden die Abläufe und Strukturen vorwiegend auf ihre Ordnungsmäßigkeit hin untersucht, d.h. auf die Einhaltung formaler Ordnungsprinzipien, während in neuerer Zeit eine Verschiebung hin zur Prüfung auch unter Wirtschaftlichkeits- und Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten stattgefunden hat.189 Ebenso hat sich die Prüfungstätigkeit von einer Vergangenheitsorientierung zu einer auch zukünftige Entwicklungen einschließenden Beurteilung weiterentwickelt.190 Ziel der Prüfungen ist es, Abweichung und Schwachstellen zu ermitteln und neuerdings durch Beratungen der Unternehmensleitung zur Verbesserung derselben beizutragen.191 Auch beziehen sich die Aufgabenbereiche der Internen Revision längst nicht mehr nur auf formelle und materielle Prüfungen im Finanz- und Rechnungswesen (sog. Financial Auditing), sondern beinhalten umfassende Prüfungen in allen Unternehmensbereichen (sog. Operational und ggfs. auch Management Auditing).192 Die Ergebnisse der Prüfungen sind der Unternehmensleitung zu berichten, können daneben aber auch den Verantwortlichen der geprüften Bereiche sowie ihren Vorgesetzten zur Verfügung gestellt werden.193 Entscheidender Unterschied zwischen Controlling und Interner Revision ist die Prozessunabhängigkeit der letzteren. Da der Prüfer weder den Realisationsprozess durchführt noch dem Realisationsträger gegenüber weisungsgebunden ist, kann auf eine größere Unabhängigkeit bei der Prüfung geschlossen werden.194 (3) Umsetzung der Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG durch Controlling und Interne Revision Obwohl der Vorstand für die Art und Weise der Erfüllung der Pflichten nach § 91 Abs. 2 AktG einen Beurteilungsspielraum beanspruchen kann195, fragt es sich, welche Rolle die Institutionen Controlling und Interne Revision mit ihren 187 Theisen, Der Konzern, S. 242; Peemöller in: Schulte (Hrsg.), Lexikon des Controlling, S. 372. 188 Peemöller in: Schulte (Hrsg.), Lexikon des Controlling, S. 373. 189 Peemöller in: Schulte (Hrsg.), Lexikon des Controlling, S. 372 f. 190 Peemöller in: Schulte (Hrsg.), Lexikon des Controlling, S. 373; vgl. auch Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 209. 191 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 210. 192 Lück in: Dörner/Menold/Pfitzer (Hrsg.), Reform des Aktienrechts, S. 157. 193 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 210. 194 Peemöller in: Schulte (Hrsg.), Lexikon des Controlling, S. 374. 195 2. Teil. A. I. 2.

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so umrissenen Aufgaben und Funktionen hierbei spielen können. Kann der Vorstand, ggfs. unter Justierung der vorhandenen Organisation, mittels Controlling und Interner Revision seinen aktienrechtlichen Pflichten genügen? Die Gesetzesbegründung betrachtet § 91 Abs. 2 AktG als Verdeutlichung der Pflicht des Vorstands, für ein angemessenes Risikomanagement und eine angemessene Interne Revision zu sorgen.196 Der Gesetzgeber geht davon aus, dass in den erfassten Gesellschaften eine Interne Revision einzurichten ist, erkennt diese also an. Jedoch bleibt offen, ob die Einrichtung einer funktionsfähigen Internen Revision als geeignete Maßnahme oder Teil des Überwachungssystems angesehen werden kann. In der Literatur findet sich zu dem Überwachungssystem nach § 91 Abs. 2 AktG die Aussage, dieses solle die Einhaltung der eingeleiteten, geeigneten Maßnahmen im Sinne einer internen Unternehmenskontrolle überwachen, insbesondere ob die Erkenntnisse der Innenrevision und des Controllings an den Vorstand übermittelt werden.197 Danach wären Controlling und Interne Revision den geeigneten Maßnahmen im Sinne des § 91 Abs. 2 AktG zuzurechnen. Bei einer Einordnung des Controllings und der Internen Revision in den rechtlichen Rahmen des § 91 Abs. 2 AktG und für die Beantwortung der Frage, ob der Vorstand mittels Einrichtung solcher Funktionseinheiten seinen Organisationspflichten genügen kann, ist zu bedenken, dass es sich um betriebswirtschaftliche Ansätze handelt, die einem Wandel unterliegen. Da es kein Controlling und keine Interne Revision mit präzise umrissenen Aufgaben und Funktionen gibt, kann keine Rede davon sein, dass das Einrichten dieser Stellen/ Funktionen als solches im Rahmen des § 91 Abs. 2 AktG bereits ausreichend wäre. Geht man jedoch von den dargestellten, betriebswirtschaftlich gefestigten „Arbeitsbegriffen“ aus, ergibt sich folgendes Bild: Geht es beim Controlling um die Unterstützung der unternehmerischen Entscheidungs- und Steuerungsprozesse durch zielgerichtete Informationser- und -verarbeitung und hat sich diese Unterstützungstätigkeit an den von der Unternehmensleitung zuvor definierten Zielen zu orientieren, liegt es nahe, ein funktionsfähiges Controlling als geeignete Maßnahme im Sinne des § 91 Abs. 2 AktG anzusehen.198 Das vom Vorstand zu formulierende Ziel wäre die Sicherung des Fortbestands der Gesellschaft. Die Aufgabe des Controllings wäre die zur Einhaltung/Erreichung die196

RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 8; Zimmer/Sonnerborn in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 1 Rdnr. 187; siehe zu den möglichen Rollen, die der Internen Revision im Rahmen des § 91 Abs. 2 AktG zukommen können Kliege, ZIR 1997, 222, 224 f.; hingegen umfasst nach J. Hüffer FS Imhoff, S. 91, 104 das Überwachungssystem geradezu umgekehrt „. . . die Funktionen Controlling und interne Revision . . .“. 198 In diese Richtung gehend auch Ballwieser in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, S. 434. 197

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

ses Zieles erforderliche Beschaffung von Informationen und deren Weiterleitung an den Vorstand. Insbesondere der oben als Kernstück der Controlling-Tätigkeit bezeichnete, institutionalisierte Soll/Ist-Vergleich ist dazu prädestiniert, Veränderungen risikobehafteter Zustände früh zu erkennen. Gepaart mit der Zuweisung eindeutiger Zuständigkeiten und einem engmaschigen Berichtswesen, erscheint das Einrichten eines Controllings durch den Vorstand deshalb als geeignete Maßnahme im Sinne des § 91 Abs. 2 AktG. Die Einrichtung einer Internen Revision ist dazu geeignet, die Anforderungen an ein Überwachungssystem nach § 91 Abs. 2 AktG zu erfüllen. Durch dieses soll der Vorstand gerade sicherstellen, dass die getroffenen Maßnahmen zur Erkennung bestandsgefährdender Entwicklungen tatsächlich greifen und umgesetzt werden.199 Diese Aufgabe kann durch die Interne Revision sinnvoll verwirklicht werden, welche als prozessunabhängige Stelle die unternehmensinternen Strukturen und Abläufe (zumindest) auf ihre Ordnungsmäßigkeit hin überprüft. Zur Ordnungsmäßigkeit einer informationsvermittelnden Organisation zählt, dass die relevanten Informationen erkannt und die Berichtswege eingehalten werden. Erkennt die Interne Revision Schwachstellen dieser Organisation, sind sie der Unternehmensleitung zu kommunizieren, damit die getroffenen Maßnahmen verbessert, verändert oder andere Schritte eingeleitet werden können. Der Internen Revision sollte deshalb (neben weiteren Funktionen) die Rolle eines Überwachungssystems im Sinne des § 91 Abs. 2 AktG zukommen.

II. Verbunddimensionale Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG Die Organisationspflicht des § 91 Abs. 2 AktG bezieht sich dem Wortlaut nach auf den Vorstand einer AG, die ein Einheitsunternehmen betreibt. Eine Pflicht zur Einrichtung eines konzern- bzw. gruppenspezifischen Früherkennungssystems als verbunddimensionales Pendant zu § 91 Abs. 2 AktG ist im Gesetz nicht ausdrücklich genannt. 1. Gesetzgeberische Intention und Trennungsprinzip Der Regierungsbegründung zum KonTraG lässt sich gleichwohl entnehmen, dass die gesetzgeberische Intention bei Schaffung der Norm dahin ging, Konzerngestaltungen200 in den Anwendungsbereich des § 91 Abs. 2 AktG einzube199

Spindler in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 19 Rdnr. 14. Vorerst soll das Wort Konzerngestaltung untechnisch für Unternehmensverbindungen im Sinne der §§ 15 ff. AktG stehen. So nutzt auch die Regierungsbegründung das Wort Konzern nicht in der Bedeutung des § 18 AktG. Außerdem wird im Späteren noch zu zeigen sein, dass § 91 Abs. 2 AktG nicht nur einheitsunternehmensübergreifende Bedeutung erlangt, wenn das herrschende Unternehmen die abhängigen Unter200

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ziehen. Zu den bestandsgefährdenden Entwicklungen sollen auch solche risikobehafteten Geschäfte, Unrichtigkeiten der Rechnungslegung und Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften gehören, die sich auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft oder des Konzerns wesentlich auswirken.201 Entscheidend ist die Aussage, dass bei Mutterunternehmen nach § 290 HGB die Überwachungs- und Organisationspflicht im Rahmen der bestehenden gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten konzernweit zu verstehen ist, sofern von den Tochtergesellschaften den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen ausgehen können.202 Der Gesetzgeber vollzieht hier einen gedanklichen Dreischritt. Er geht erstens davon aus, dass es in einem „Konzern“ Entwicklungen geben kann, deren wirtschaftliche Auswirkungen über die einzelne Ursprungsgesellschaft hinaus die wirtschaftliche Situation der ganzen Unternehmensverbindung beeinträchtigen können, bis hin zu Bestandsgefahren bei dem Mutterunternehmen. Zweitens wird der Vorstand des Mutterunternehmens dazu verpflichtet, diese Entwicklungen aus Tochtergesellschaften durch das Treffen geeigneter Maßnahmen früh zu erkennen. Drittens werden mit der Begrenzung einer solchen Pflicht durch den Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten Restriktionen für Einflussnahmen des herrschenden auf das abhängige Unternehmen respektiert. Solche Restriktionen können sich sowohl aus der Sphäre des herrschenden Unternehmens, als auch aus dem Bereich des abhängigen Unternehmens ergeben. Dies bedingt, dass sich die aus einer verbundweiten Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG ergebenden Pflichten erst dann abschließend darstellen lassen, wenn im 3. Teil der Untersuchung die Umsetzungsmöglichkeiten auf den verschiedenen Konzernierungsstufen behandelt worden sind. Insoweit sollen nachfolgend nur solche Aussagen getroffen werden, die entweder unabhängig von den Einflussnahmemöglichkeiten gelten oder vorläufig einem besseren Verständnis der Rechtslage dienen. Dieser gedankliche Dreischritt ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass es im deutschen Recht grundsätzlich keinen Haftungsdurchgriff in Unternehmensverbindungen gibt, nicht einmal in Vertragskonzernen.203 Jedes Konzern- bzw. Gruppenunternehmen haftet, soweit es sich – wie es insbesondere bei Bankengruppen den Regelfall ist – um Kapitalgesellschaften handelt (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG, § 13 Abs. 2 GmbHG), für seine Verbindlichkeiten selbst (sog. Trennungsprinzip).204 Keineswegs muss für Verbindlichkeiten einer Tochtergenehmen einheitlich leitet, sondern auch bei Vorliegen bloßer Abhängigkeit, § 17 Abs. 1 AktG. 201 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. 202 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. 203 BGHZ 81, 311, 317; BGH NJW 1979, 1823, 1828; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 20 IV. S. 275. 204 Lutter in: Lutter (Hrsg.), Holding-Handbuch, Rdnr. F 10 f.; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 20 IV. S. 275; Senger, Bankenaufsicht, S. 345.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

sellschaft stets das Mutter- oder ein anderes Konzernunternehmen einstehen.205 Ferner kennt das deutsche Recht keine „Konzerninsolvenz“, die Vermögensordnungen zwischen den Verbundgesellschaften bleiben auch in der Insolvenz getrennt bestehen.206 Aufgrund dessen erscheint es geboten, skizzenhaft darzustellen, in welchen Fällen die Barrieren der fortbestehenden rechtlichen Selbständigkeit der Verbundunternehmen zumindest wirtschaftlich überwunden werden können, so dass negative Entwicklungen bei einer Gesellschaft Auswirkungen auf die gesamte Gruppe zeitigen. Nur dann können negative Entwicklungen einer Tochtergesellschaft auch eine Bestandsgefahr für die Muttergesellschaft bedeuten. 2. Mögliche Gründe einer Verbundwirkung negativer Entwicklungen bei einzelnen Verbundgesellschaften Eine Unternehmensgruppe kann sich trotz des beschriebenen Trennungsprinzips in mehr oder minder stark ausgeprägtem Maße als „Haftungsverbund“ darstellen. Hier interessiert vor allem, wann wirtschaftliche Schieflagen einer Tochtergesellschaft auf die an ihr beteiligte Muttergesellschaft übergreifen können. Die Gründe für ein „Flächenbrandszenario“207 können verschiedenartig sein. Es ist möglich, dass das Mutterunternehmen aufgrund rechtsgeschäftlicher Zusagen für das unternehmerische Gebaren seiner Tochtergesellschaften haftet. In diesem Falle können sich Schieflagen bei dem jeweiligen Tochterunternehmen auf Ebene des Mutterunternehmens fortsetzen. Denkbar sind ferner gesetzliche Haftungstatbestände, welche Mutter und Tochter zu einem Haftungsverbund verketten. Schließlich können tatsächliche Umstände, wie etwa die konkrete Gruppenstruktur, die Verbundwirkung lokal begründeter, negativer Entwicklungen erklären. Die im Einzelfall komplizierten Rechtsfragen der Haftungsstruktur von Konzernen und Unternehmensgruppen würden den Umfang dieser Untersuchung sprengen. Dementsprechend sollen nur einige Möglichkeiten gruppenweiter Haftungseffekte nachgezeichnet werden. Dies reicht aus, um das Bedürfnis nach einem verbundweiten Früherkennungssystem nach § 91 Abs. 2 AktG zu verdeutlichen. a) Rechtsgeschäftliche Haftungstatbestände Die Begründung einer Einstandspflicht des Mutterunternehmens für ein Tochterunternehmen auf rechtsgeschäftlichem Wege ist neben der Wahl einer 205 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 20 IV. S. 275; U. H. Schneider, BB 1981, 249, 254; Elsner, Kontrolle der Tochtergesellschaften, S. 12. 206 Scheel, Konzerninsolvenzrecht, S. 327; Haas in: Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch § 95 Rdnr. 2. 207 Diese anschauliche Begrifflichkeit verwendet Lutter in: Lutter (Hrsg.), HoldingHandbuch, Rdnr. F 11.

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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Bürgschaft, einem Schuldbeitritt oder einer Garantie durch Patronatserklärungen, Liquiditätszusagen und Organschaftserklärungen denkbar.208 Unter Patronatserklärungen werden alle Erklärungen zusammengefasst, durch die ein Mutterunternehmen (Patron) gegenüber den Gläubigern einer Tochtergesellschaft ein bestimmtes Verhalten in Aussicht stellt, welches die Wahrscheinlichkeit der Erfüllung der Verbindlichkeiten durch das Tochterunternehmen erhöht.209 Im Gegensatz zur sog. weichen Patronatserklärung, welche keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Patrons darstellt und deshalb keine Ausstattungspflicht desselben begründet210, übernimmt bei der harten Patronatserklärung der Patron gegenüber den Gläubigern der Tochtergesellschaft die vertragliche Pflicht, letztere als Schuldnerin mit den notwendigen Mitteln und der notwendigen Liquidität auszustatten, damit diese ihren Verpflichtungen nachkommen kann.211 Eine Pflicht zur direkten Zahlung an die Gläubiger der Tochtergesellschaft soll sich erst in deren Insolvenz ergeben, entweder in Gestalt eines Schadensersatzanspruchs der Gläubiger gegenüber dem Patron aus den §§ 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB wegen Unmöglichkeit der im Patronatsvertrag versprochenen Leistung212 oder aufgrund einer Auslegung des Patronatsvertrags213. Bei Bankengruppen lassen sich Patronatserklärungen in den Geschäftsberichten der Muttergesellschaften finden, in denen mehr oder minder eindeutig erklärt wird, Sorge dafür zu tragen, dass die Tochtergesellschaften ihre Verbindlichkeiten erfüllen können.214 Über die rechtliche Einordnung solcher Patronatserklärungen gehen die Meinungen auseinander, da sie sich an die Allgemeinheit (ad incertas personas) richten. Teilweise wird solchen Patronatserklärungen der rechtsgeschäftliche Charakter abgesprochen, da nicht angenommen werden könne, dass sich der Patron gegenüber einer unbestimmten Personenanzahl in unbestimmter Höhe binden wolle.215 Andere bejahen die rechtliche Verbindlichkeit einer somit harten Patronatserklärung, weil es sich entweder um ein einsei208

Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 20 IV. S. 276. Habersack, ZIP 1996, 257. 210 Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 64 V. S. 83. 211 BGHZ 117, 127, 130; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 64 V. S. 82; Habersack, ZIP 1996, 257, 258; Fleischer, ZHR 163 (1999), 461, 468. 212 BGHZ 117, 127, 133. 213 So Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 64 V. S. 83; zustimmend Habersack, ZIP 1996, 257, 258 in FN 9. 214 Vgl. etwa den Geschäftsbericht der Deutschen Bank AG 2006, S. 218: „Die Deutsche Bank AG trägt für die folgenden Gesellschaften, abgesehen vom Fall des politischen Risikos, dafür Sorge, dass sie ihre vertraglichen Verbindlichkeiten erfüllen können“; siehe ebenso den Geschäftsbericht der Commerzbank AG 2006, S. 200: „Für die nachfolgend aufgeführten, in den Konzernabschluss unserer Bank einbezogenen Tochterunternehmen tragen wir, abgesehen von politischen Risiken, dafür Sorge, dass diese ihre vertraglichen Verbindlichkeiten erfüllen.“ 215 Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 64 V. S. 84. 209

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

tiges Leistungsversprechen an die Allgemeinheit nach Art der Auslobung handele216 oder ein Patronatsvertrag unter der Erleichterung des § 151 Satz 1 BGB zustande komme217. Wie Senger richtig erkennt, dürfte dieser Streit im Bankensektor von untergeordneter Bedeutung sein, weil aufsichtsrechtlich die in den Geschäftsberichten abgegebenen Patronatserklärungen als rechtsverbindlich im Sinne des § 1 Abs. 2 GroMiKV angesehen werden und der Patron im Insolvenzfall des patronierten Unternehmens vollständig für dessen Verbindlichkeiten eintreten müssen soll.218 In diesem Bereich wird die zivilrechtliche Meinungsverschiedenheit aufsichtsrechtlich überschattet. In der Regel begründen Patronatserklärungen in den Geschäftsberichten der Banken eine Ausstattungspflicht derselben, welche sich zur Direktzahlungspflicht an die Gläubiger der patronierten Gesellschaften in deren Insolvenz verdichten kann. Insoweit besteht die Möglichkeit, dass sich Bestandsgefahren für patronierte Tochtergesellschaften durch den Mechanismus harter Patronatserklärungen auf Ebene der Muttergesellschaften fortsetzen. Hier ist die Notwendigkeit eines gruppenweiten Früherkennungssystems erkennbar. Auf gleicher Ebene liegen Liquiditätszusagen und sog. Organschaftserklärungen. Bei Ersterer erklärt die Muttergesellschaft gegenüber ihrer Tochtergesellschaft – und hierin liegt der Unterschied zur harten Patronatserklärung – in rechtlich verbindlicher Weise, sie mit so viel Liquidität auszustatten, dass die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten gesichert ist.219 Um eine solche Liquiditätszusage handelte es sich wohl auch bei der „Liquiditätslinie“, welche die im Zuge der neuesten Bankenkrise (sog. Subprime-Krise) in Schieflage geratene IKB Deutsche Industrie Bank der von ihr gegründeten Zweckgesellschaft „Rhineland Funding“ gewährt hatte und deren Inanspruchnahme die Bank zumindest an den Rand der Zahlungsunfähigkeit gebracht hat.220 Im Spezialfall der Organschaftserklärung geht es darum, bei Bestehen von Beherrschungsverträgen (§ 291 AktG) Beeinträchtigungen der Verlustausgleichspflicht der Obergesellschaft nach § 302 Abs. 1 AktG rechtsverbindlich zu minimieren, so dass diese gegenüber Gläubigern der Tochtergesellschaft als Kreditbesicherungsgrundlage dienen kann.221 Schieflagen bei Tochtergesellschaften werden sich in diesem 216

U. H. Schneider, ZIP 1989, 619, 623 f. Habersack, ZIP 1996, 257, 259 ff.; vgl. auch Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 20 IV. S. 276. 218 Senger, Bankenaufsicht, S. 348 f.; vgl. auch Meyer-Ramloch in: Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, § 1 GroMiKV Rdnr. 2. 219 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 20 IV. S. 277; Elsner, Kontrolle der Tochtergesellschaften, S. 13. 220 Siehe hierzu „IKB – Eine kleine Bank in der großen Welt“, F.A.Z. Nr. 178 vom 03.08.2007, S. 12. 221 Vgl. zu Organschaftserklärungen Gerth, AG 1984, 94 ff.; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, IV. S. 277. 217

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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Falle vorrangig aufgrund der gesetzlichen Verlustübernahmepflicht auf die Mutterebene auswirken, weshalb vorliegend auf die Wirkungsweise dieser Erklärungen nicht näher einzugehen ist. Schließlich kann die Stellung weiterer, bisher nicht erwähnter Sicherheiten zugunsten von Tochtergesellschaften durch die Muttergesellschaft für diese Haftungsrisiken bergen. Bei einer Schieflage von Töchtern werden die Gläubiger dann zwangsläufig an die Mutter herantreten und dort Befriedigung ihrer Forderungen aus den bestellten Sicherheit suchen, spätestens bei Insolvenz des betreffenden Gruppenunternehmens.222 b) Gesetzlich begründete Haftung Eindeutig sind das Bestehen eines Haftungsverbundes und die damit gegebene Möglichkeit einer Rückwirkung von Bestandsgefahren bei Tochtergesellschaften auf die Muttergesellschaft, wenn zwischen diesen ein Beherrschungsoder Gewinnabführungsvertrag nach § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG besteht. In diesem Fall trifft das herrschende Unternehmen nach § 302 Abs. 1 AktG die Verpflichtung, jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, dass den anderen Gewinnrücklagen Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind (vgl. für Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge nach § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG die Sonderreglung in § 302 Abs. 2 AktG). Dies bedeutet, dass das herrschende Unternehmen das Unternehmensrisiko des anderen Vertragsteiles trägt.223 Denn Fehlbeträge, die sich ohne die Verlustübernahmepflicht beim beherrschten Unternehmen realisieren würden, wirken sich stattdessen beim herrschenden Unternehmen aus, welches die Verlustübernahme nach § 277 Abs. 3 Satz 2 HGB verbuchen muss und damit seine Eigenkapitalbasis senkt.224 Dies gilt unabhängig davon, ob das herrschende Unternehmen die Ursache für den Fehlbetrag bei dem beherrschten Unternehmen gesetzt hat.225 Damit zeigt bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages jede negative Entwicklung des beherrschten Unternehmens auch Effekte für das herrschende Unternehmen, die im Einzelfall dessen Bestand gefährden können. Dies gilt umso mehr, als dass die Verlustübernahmepflicht der Höhe nach nicht begrenzt ist, auch nicht durch den Wert einer etwaig bestehenden Beteiligung des herrschenden an dem beherrschten Unternehmen.226 222 223 224 225 226

Senger, Bankenaufsicht, S. 351. BGHZ 116, 37, 41 f. Senger, Bankenaufsicht, S. 353. Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 20 V. S. 280. Miederhoff, WM 2001, 2041, 2049.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Es sind weitere Rechtsinstitute denkbar, die eine gesetzliche Haftung des Mutterunternehmens für Verbindlichkeiten des Tochterunternehmens begründen und so zu einem „Haftungsverbund“ führen können. Zu nennen wären mögliche Haftungsdurchgriffe wegen Missbrauchs, Vermögensvermischung oder eine Haftung nach § 826 wegen existenzvernichtenden Eingriffs, sowie die – eng begrenzte – Möglichkeit einer Konzernvertrauenshaftung aus culpa in contrahendo. Da diese Haftungstatbestände durchweg ein bestimmtes Verhalten des herrschenden Unternehmens voraussetzen, spielen sie im Rahmen des § 91 Abs. 2 AktG keine Rolle. Hier geht es darum, dass der Vorstand des Mutterunternehmens unbekannte Entwicklungen früh erkennt. Die Verhinderung von Verstößen gegen zivilrechtliche oder aktienrechtliche Normen, welche der Vorstand selbst als Vertreter des herrschenden Unternehmens herbeigeführt hat und die diesem dementsprechend schon bekannt sind, vermag ein Früherkennungssystem nicht zu leisten. c) „Flächenbrandwirkung“ aufgrund der Gruppenstruktur Die Struktur einer Gruppe kann ebenso dazu führen, dass negative Entwicklungen der Tochterunternehmen zugleich die wirtschaftliche Lage des Mutterunternehmens beeinflussen und sogar zur Existenzbedrohung für diese reifen. Faktische Gründe, die ein lokales Feuer zu einem gruppenweiten Flächenbrand227 werden lassen, können sich aus komplexen Zusammenhängen ableiten. Zum Beispiel ist denkbar, dass die Beteiligung an der Tochtergesellschaft für die Muttergesellschaft einen so bedeutenden Vermögensgegenstand darstellt, dass eine Insolvenz der Tochter und der damit bei der Mutter eintretende Wertverfall zugleich für diese eine Bestandsgefahr verursacht. Der Geschäftstypus der Holdinggesellschaft als Spitze einer Unternehmensgruppe, welche sich dadurch auszeichnet, dass typischerweise die Beteiligungen das überwiegende Vermögen der Holdinggesellschaft ausmachen und die finanziellen Mittel sich bei den operativ tätigen Tochtergesellschaften befinden, sind für Bestandsgefahren bei Entwertung bedeutender Beteiligungen durch Insolvenz einer Tochtergesellschaft besonders anfällig.228 Im Recht der Ordnungswidrigkeiten wird die Möglichkeit diskutiert, in Konzernen bei Pflichtverletzungen von Vorständen der Tochtergesellschaften zum einen die Muttervorstände wegen Verletzung von Aufsichtspflichten zur Verantwortung zu ziehen (vgl. § 130 OWiG), zum anderen aber auch über § 30 OWiG Bußgelder gegen das Mutterunternehmen selbst zu verhängen.229 Die Höhe des 227

Lutter in: Lutter (Hrsg.), Holding-Handbuch, Rdnr. F 11. Eingehend Elsner, Kontrolle der Tochtergesellschaften, S. 9 ff. 229 Rogall in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 130 Rdnr. 25; König in: Göhler, OWiG, § 130 Rdnr. 5a. 228

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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verhängten Bußgeldes kann in den öffentlichkeitswirksamen Fällen der Kartellrechtsverstöße230 aufgrund der §§ 30 Abs. 2 Satz 2, 130 Abs. 3 Satz 2 OWiG, 81 Abs. 4 Satz 2 GWB bis zu 10 % des Gesamtumsatzes der Unternehmensvereinigung im vorausgegangenen Geschäftsjahr betragen. Bußgelder in einer solchen Höhe sind zweifelsohne dazu geeignet, das betroffene Unternehmen zumindest an den Rand der Zahlungsunfähigkeit zu bringen und damit den Bestand des Unternehmens zu gefährden. Solch dramatische Folgen von Gesetzesverstößen in Unternehmen und Unternehmensgruppen erklären die breite Beachtung, welche das Themengebiet der Unternehmens-Compliance, das man als Teilgebiet des weiteren Risikomanagements bezeichnen kann, erfahren hat.231 d) Zwischenergebnis Obwohl in Unternehmensverbindungen das sog. Trennungsprinzip fortgilt, sind zahlreiche Konstellationen denkbar, die dazu führen können, dass Entwicklungen von Tochterunternehmen zugleich den Bestand des Mutterunternehmens gefährden. Diese Konstellationen können auf Rechtsgeschäfte, gesetzliche Haftungstatbestände sowie tatsächliche Umstände zurückzuführen sein. Verbundweit wirkende, bestandsgefährdende Entwicklungen machen eine verbunddimensionale Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG erforderlich. 3. Rechtsgrundlage einer Pflicht zur Etablierung eines verbundweiten Früherkennungssystems Trotz der dargestellten Notwendigkeit eines verbundweiten Früherkennungssystems, ist die Rechtsgrundlage einer Erweiterung des § 91 Abs. 2 AktG auf Unternehmensverbindungen sowie das Verhältnis der Norm zu dem diskutierten Begriff der Konzernleitungspflicht fraglich. a) Konkretisierung der Leitungsaufgabe des Vorstands § 91 Abs. 2 AktG konkretisiert für die AG, welche ein rechtlich ungegliedertes Einzelunternehmen betreibt, die allgemeine Leitungsaufgabe des Vorstands in Bezug auf die Organisation (§ 76 AktG).232 Dementsprechend verdeutlicht auch die Gleichstellung von Einheitsunternehmen und Konzern in der Gesetzesbegründung eine ohnehin aus § 76 AktG ableitbare Pflicht der Geschäftsleitung 230 So hat etwa die Europäische Kommission dem Siemens-Konzern im Januar 2007 ein Bußgeld in Höhe von rund 419 Millionen Euro aufgrund kartellrechtlich verbotener Preisabsprachen auferlegt. 231 Vgl. statt Vieler Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance; sowie zur Compliance im Konzern U. H. Schneider/S. H. Schneider, ZIP 2007, 2061 ff. 232 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

des Mutterunternehmens. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Konkretisierung einer gesetzlich genannten Pflicht ausdrücklich kodifiziert, eine Pflichtenneuschöpfung für die Unternehmensgruppe hingegen nur beiläufig in der Gesetzesbegründung erwähnt. Hiermit ist zugleich eines der umstrittensten Themen des Konzernrechts angeschnitten, nämlich die Frage, ob und wie sich die Leitungspflichten des Vorstands eines Unternehmens in der Unternehmensgruppe verändern. Insbesondere ist umstritten, ob den Vorstand des an der Spitze der Gruppe stehenden Unternehmens eine sog. umfassende Konzernleitungspflicht trifft. Übereinstimmung besteht insoweit, dass ein Vorstand gegenüber seiner Gesellschaft nach § 76 Abs. 1 AktG grundsätzlich dazu verpflichtet ist – sofern sich aus der Satzung nichts anderes ergibt –, von einer Einfluss ermöglichenden Beteiligung Gebrauch zu machen, da auch Beteiligungen zu denjenigen Ressourcen gehören, vermittels derer der Unternehmenszweck bestmöglich zu fördern ist.233 Solche Beteiligungen dürfen nicht als bloße Finanzanlagen gehalten werden.234 Die Aufgabe des Vorstands erstreckt sich somit auch darauf, zu achten, dass abhängige Unternehmen zum Erfolg der Gesellschaft beitragen.235 Dies bedeutet auch, dass der Muttervorstand die Beteiligungen nicht zum Schaden seiner Gesellschaft verwalten darf und Schäden, die seiner Gesellschaft hieraus drohen, abzuwenden hat. Dafür muss er solche „Schäden“ früh erkennen können. Somit lässt sich die Rechtsgrundlage für die Pflicht zur Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems ebenfalls in der allgemeinen Leitungsaufgabe nach § 76 Abs. 1 AktG erkennen, wobei § 91 Abs. 2 AktG – ganz wie im rechtlich ungegliederten Einheitsunternehmen – der Konkretisierung dieser Leitungsaufgabe dient. Für die Pflichten des Vorstands kann es nicht von Bedeutung sein, ob die zu erkennenden Bestandsgefahren aus dem selbst betriebenen Unternehmen oder einem solchen, an dem eine Beteiligung besteht, herrühren. b) Konzernbezogenes Früherkennungssystem als Ausfluss einer umfassenden Konzernleitungspflicht? Soweit die Konzerndimension des § 91 Abs. 2 AktG erörtert wird, wird die Frage nach einer Pflicht zur Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems mit dem Streit um das Bestehen einer umfassenden Konzernleitungs-

233 Semler, Leitung und Überwachung, Rdnr. 278; MünchKommAktG/Spindler § 76 Rdnr. 49; MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 273. 234 Emmerich/Habersack, § 311 Rdnr. 87; Fleischer in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 18 Rdnr. 7. 235 Mertens in: Kölner Kommentar, AktG, § 76 Rdnr. 54; ähnlich Hopt in: Großkomm AktG § 93 Rdnr. 114; vgl. auch Martens FS Heinsius, S. 523, 530 f.

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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pflicht verknüpft. So wird zum Beispiel ein umfassendes, „konzerndimensionales Risikomanagement“, welches auch die Eigenrisiken der Tochterunternehmen und zwar nicht nur ob ihres Bezugs zu Gefahren für das Mutterunternehmen zu erfassen hat, bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags nach §§ 291 ff. AktG gefordert.236 Weicher seien die Anforderungen im faktischen Konzern. Letztendlich stelle das „konzernweite Risikofrüherkennungs-System“ einen „Ausfluss der Konzernleitungspflicht des herrschenden Unternehmens“ dar.237 Hiermit wird auf eine angebliche Pflicht des Vorstands eines herrschenden Unternehmens gegenüber seiner Gesellschaft angespielt, wonach dieser das Gesamtunternehmen Konzern nach § 76 AktG ebenso intensiv zu leiten habe wie ein rechtlich ungegliedertes Einheitsunternehmen.238 Dieser habe die Tochtergesellschaften zu einem Konzern zusammenzuführen und das Konzerngeschehen bis in die Einzelheiten der Tochterunternehmen hinein zu lenken.239 Hiergegen wird vertreten, dass schon eine umfassende Konzernleitungspflicht abzulehnen sei und somit auch ein Früherkennungssystem, welches den ganzen Konzern einbezieht.240 Es seien nur solche Risiken zu erfassen, die sich für die Mutter als bestandsgefährdend erweisen.241 c) Bewertung Die dargestellten Auffassungen trennen nicht immer eindeutig zwischen dem, was man nach dem Wortlaut des § 91 Abs. 2 AktG sowie der dazugehörigen Regierungsbegründung als „konzernweites“ Früherkennungssystem verstehen kann und dem, was andere in einem „Konzern-Risikomanagement“ sehen wollen. Dem Wortlaut und der Gesetzesbegründung nach geht es im Einheitsunternehmen wie in der Unternehmensgruppe um die Früherkennung solcher Entwicklungen, welche den Bestand des Mutterunternehmens gefährden können.242 Hingegen wird nicht das Gesamtunternehmen Konzern als organisatorische Einheit in den Blickpunkt gerückt und diesbezüglich eine Organisationspflicht statuiert. Dies wäre Voraussetzung dafür, wollte man in § 91 Abs. 2 AktG eine

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Hommelhoff/Mattheus, BFuP 2000, 217, 225. Hommelhoff/Mattheus, BFuP 2000, 217, 227. 238 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 77; vgl. zu den Argumenten gegen diese Ansicht Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 27 ff. 239 Die Ansicht in dieser Weise zusammenfassend Fleischer, DB 2005, 759, 760. 240 Spindler in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 19 Rdnr. 62; Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 40 ff., dessen Ansicht sich im Ergebnis allerdings der Auffassung von Hommelhoff und Mattheus angleicht. 241 Endres, ZHR 163 (1999), 441, 451; Spindler in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 19 Rdnr. 62. 242 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. 237

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Pflicht des Vorstands erkennen, ein Früherkennungssystem einzurichten, welches auch die Eigenrisiken der einzelnen, rechtlich selbständigen Glieder ohne Bezug zum Mutterunternehmen erfassen soll und damit jedes Teilstück der organisatorischen Einheit Konzern abdecken würde. Eine solche Pflicht könnte sich allenfalls außerhalb des § 91 Abs. 2 AktG herleiten lassen. Daneben erfordert auch ein „konzernbezogenes“ Früherkennungssystem wie auch ein solches mit „bloßem“ Mutterbezug gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens. Insoweit spricht auch die Gesetzesbegründung eindeutig gegen diejenigen, welche eine Konzernleitungspflicht als Prämisse einer verbunddimensionalen Auslegung betrachten. Denn dort wird meist die Pflicht zur Verschaffung gesellschaftsrechtlicher Einflussrechte impliziert243, wohingegen die Regierungsbegründung die konzernweite Bedeutung des § 91 Abs. 2 AktG auf den Rahmen der bestehenden gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten244 begrenzt. Dies zeigt aber zugleich, dass Dreh- und Angelpunkt einer verbundweiten Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG, wie auch eines davon zu unterscheidenden Konzern-Früherkennungssystems die gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens auf den verschiedenen Stufen einer Konzernierung sind. Dementsprechend sind zunächst die bestehenden Einflussmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens auf den verschiedenen Stufen einer Konzernierung auszumachen. Sodann ist zu fragen, ob die vorgefundenen Ergebnisse ausreichen, um ein Früherkennungssystem mit dem erforderlichen Verbundbezug einzurichten und welche Einflussnahmen nach § 91 Abs. 2 AktG durch den Vorstand zwingend zu ergreifen sind. Erst im Anschluss daran, kann beurteilt werden, ob es außerhalb des § 91 Abs. 2 AktG eine Organisationspflicht gibt, die den Vorstand gegenüber seiner (herrschenden) Gesellschaft dazu verpflichtet, diese Einflussmöglichkeiten dazu auszunutzen, ein Früherkennungssystem einzurichten, welches die Organisationseinheit Konzern und hierfür bestehende Gefahren in den Mittelpunkt stellt, mithin, ob diesbezüglich eine Konzernleitungspflicht besteht. Die Frage nach den Einflussnahmemöglichkeiten eines herrschenden Unternehmens in einer Unternehmensgruppe stellt somit eine Vorfrage dar, die beantwortet werden muss, um ein Ergebnis für die verschiedenen Probleme zu erlangen, ob und inwieweit der Vorstand nach § 91 Abs. 2 AktG zur verbundweiten Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen für das herrschende Unternehmen und zur Einrichtung eines KonzernFrüherkennungssystems245 verpflichtet ist. Von dieser Determinierung der letztgültigen Pflichten nach § 91 Abs. 2 AktG im Unternehmensverbund durch die 243 Insoweit ablehnend auch Spindler in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 19 Rdnr. 62. 244 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. 245 Siehe hierzu unten 3. Teil. C. VI.

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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gesellschaftsrechtlich zulässigen Einflussnahmemöglichkeiten wurde schon oben gehandelt.246 4. Adressaten der Pflicht zur Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems Von entscheidender Bedeutung ist die Frage, wer zur Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems verpflichtet ist. Für den Vorstand einer herrschenden AG ergibt sich dies schon aus der Leitungsaufgabe nach § 76 Abs. 1 AktG, welche durch § 91 Abs. 2 AktG konkretisiert wird.247 Sind daneben auch die Geschäftsleitungen anderer Rechtsformen in der Pflicht? Ferner ist zu klären, welcher Grad an Leitungsintensität erreicht sein muss, damit der Vorstand eines herrschenden Unternehmens von der verbunddimensionalen Auslegung von § 91 Abs. 2 AktG betroffen ist. Schließlich soll ein Blick auf die Rechtslage bei dem insoweit bisher unerörtert gebliebenen Gleichordnungskonzern geworfen werden. a) Rechtsform des übergeordneten Unternehmens (1) Gesellschaften mit beschränkter Haftung Die Gesetzesbegründung versteht die Überwachungs- und Organisationspflicht des § 91 Abs. 2 AktG bei Mutterunternehmen im Sinne des § 290 HGB „konzernweit“.248 Mit § 290 HGB sind bezüglich Rechtsform die gesetzlichen Vertreter aller Kapitalgesellschaften mit Sitz im Inland angesprochen. Hierunter fallen AG, KGaA, GmbH, sowie gemäß § 264a HGB auch OHG und KG, bei welchen nicht wenigstens ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person oder eine Personengesellschaft mit einer natürlichen Person als haftendem Gesellschafter ist (haftungsbeschränkte Personengesellschaft).249 Dies ist ein erster Hinweis für die Einbeziehung der Geschäftsleitung einer GmbH an der Spitze eines Unternehmensverbundes. Entscheidend ist jedoch, dass Größe und Komplexität der Struktur der in Frage stehenden GmbH die Übernahme der Pflichten des § 91 Abs. 2 AktG für die Geschäftsführer rechtfertigen.250 Dabei wird die Frage, welche konkreten Strukturmerkmale einer GmbH die Ausstrahlungswirkung des § 91 Abs. 2 AktG bewirken, unterschiedlich beurteilt. Teilweise werden keine besonderen 246

2. Teil. A. II. 1. 2. Teil. A. II. 3. a). 248 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. 249 Kindler in: Großkomm HGB § 290 Rdnr. 8; MünchKommHGB/Busse von Colbe § 290 Rdnr. 2. 250 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15; oben 2. Teil. A. I. 8. a). 247

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Voraussetzungen für eine Ausstrahlungswirkung formuliert, § 91 Abs. 2 AktG stelle auch für die GmbH nur ohnehin aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht ableitbare Aspekte klar.251 Andere wollen die Pflicht zur Einrichtung eines Früherkennungssystems nur auf die große GmbH nach § 267 HGB erstrecken.252 Ferner wird vorgeschlagen, eine Vergleichbarkeit des Organisationsbildes von AG und GmbH und damit eine Ausstrahlungswirkung des § 91 Abs. 2 AktG nur dann zu bejahen, wenn die GmbH den Kapitalmarkt nutzt und deshalb der Anlegerschutz ein Früherkennungssystem erfordert oder die GmbH nach den §§ 6 Abs. 1, 1 Abs. 1 MitbestG 1976 zur Einrichtung eines paritätisch besetzten Aufsichtsrates verpflichtet ist.253 Als spezifisch verbundorientiert lässt sich schließlich die Auffassung charakterisieren, wonach eine GmbH an der Spitze eines Konzerns stets von der Verpflichtung nach § 91 Abs. 2 AktG erfasst werden soll, da es nicht allein auf ihre Organisationsstruktur ankommen könne, sondern auch ihre Stellung und Funktion innerhalb des Gesamtkonzerns zu berücksichtigen sei, insbesondere wenn der GmbH Aktiengesellschaften als Töchter oder Enkel nachgeordnet sind.254 Der Streit ist von untergeordneter Bedeutung, geht es wie vorliegend um die gesellschaftsrechtlichen Anforderungen an „Risikomanagement“ auf Institutsgruppenebene, also im Bankensektor. Denn hier wird die an der Spitze des Instituts stehende GmbH zumeist selbst Institut im Sinne des KWG sein (§§ 10a Abs. 1, 1 Abs. 1 b)255 und damit entweder als Kredit- oder als Finanzdienstleistungsinstitut den Kapitalmarkt in mehr oder minder großem Umfang nutzen, so dass nach der dritten Ansicht eine Ausstrahlungswirkung aus Anlegerschutzgründen geboten erscheint. Auch das Argument von Drygala und Drygala, unterhalb großer Gesellschaften nach § 267 HGB bestehe bei einer Ausstrahlungswirkung die Gefahr einer volkswirtschaftlich ineffizienten Überregulierung256, schlägt im Falle einer Institutsgruppe nicht durch. Es ist zu berücksichtigen, dass für diese auch Risikomanagementpflichten nach dem KWG bestehen. Dies ändert zwar nichts daran, dass die gesellschaftsrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Organisationspflichten von einander zu unterscheiden sind. Jedoch besteht die später zu erörternde Möglichkeit, mit Erfüllung der KWG-Vorschriften auch den Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG nachzukommen. Eine Ausstrah251 Altmeppen, ZGR 1999, 291, 302 (der sogar eine Analogie zu § 91 Abs. 2 AktG annimmt, 301); Seibert FS Bezzenberger, S. 427, 438; ähnlich auch Schulze-Osterloh in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 41 Rdnr. 1. 252 Drygala/Drygala, ZIP 2000, 297, 300 ff. 253 Hommelhoff FS Sandrock, S. 373, 378 f.; Hommelhoff/Mattheus, BFuP 2000, 217, 221. 254 Hommelhoff/Mattheus, BFuP 2000, 217, 221 f.; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 189. 255 Vgl. 2. Teil. B. III. 1. 256 Drygala/Drygala, ZIP 2000, 297, 302.

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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lungswirkung des § 91 Abs. 2 AktG ruft also bei einer Institutsgruppe keine weiteren Belastungen hervor. Schließlich überzeugt die verbundspezifische Ansicht zur Ausstrahlungswirkung. Diese entspricht der anfangs angeführten Passage der Gesetzesbegründung, wo auf Mutterunternehmen nach § 290 HGB Bezug genommen wird und damit ein Fall typisiert wird, in welchem § 91 Abs. 2 AktG nach Größe und Komplexität der Struktur auf das Mutterunternehmen – auch wenn es sich dabei um eine GmbH handelt – anwendbar ist. Somit gilt § 91 Abs. 2 AktG auch für die Geschäftsführung einer an der Spitze einer Institutsgruppe im Sinne des KWG stehenden GmbH. (2) Anstalten des öffentlichen Rechts § 91 Abs. 2 AktG kann in zulässiger Weise auf die Pflichten der Geschäftleitung eines Kreditinstituts der Rechtsform einer öffentlich-rechtlichen Anstalt ausstrahlen.257 Dies gilt insbesondere für eine öffentlich-rechtliche Anstalt, die an der Spitze einer bankenaufsichtsrechtlichen Unternehmensgruppe steht. Bei einer solchen Gruppe werden die erforderliche Größe sowie die Komplexität der Struktur und ein Bezug zum Kapitalmarkt, welcher Anlegerschutzerwägungen tangiert, als Gründe einer Ausstrahlungswirkung des § 91 Abs. 2 AktG gegeben sein.258 Schließlich kann es auch für die Organisationspflichten eines Vorstands einer öffentlich-rechtlichen Anstalt keinen Unterschied machen, ob die zu erkennenden negativen Entwicklungen aus dem unmittelbar selbst betriebenen Unternehmen oder aus dem mittels einer Beteiligung betriebenen Unternehmen stammen. b) Notwendige Leitungsintensität In der Gesetzesbegründung geht der Gesetzgeber durch den Verweis auf die Anknüpfung der Konsolidierungspflicht nach § 290 HGB von einer bestimmten Leitungsintensität als Voraussetzung einer Vorstandspflicht zur Etablierung eines gruppenweiten Früherkennungssystems aus. § 290 HGB ist jüngst durch das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG)259 in seiner Grundkonzeption verändert worden. Nach der neuen Gesetzesfassung ist entscheidend, dass eine Kapitalgesellschaft (Mutterunternehmen) mit Sitz im Inland auf ein anderes Unternehmen (Tochterunternehmen) unmittel- oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann, § 290 257

2. Teil. A. I. 8. b). Vgl. soeben 2. Teil. A. II. 4. a) (1). 259 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) vom 25. Mai 2009, BGBl. I S. 1102; vgl. zu den wesentlichen Alt- und Neuregelungen im Überblick Zülch/Hoffmann, DB 2009, 745 ff. 258

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Abs. 1 Satz 1 HGB. Nach Abs. 2 der Neufassung von § 290 HGB besteht ein beherrschender Einfluss eines Mutterunternehmens stets, wenn • diesem bei einem anderen Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter zusteht; • ihm bei einem anderen Unternehmen das Recht zusteht, die Mehrheit der Mitglieder des die Finanz- und Geschäftspolitik bestimmenden Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzurufen, und es gleichzeitig Gesellschafter ist; • ihm das Recht zusteht, die Finanz- und Geschäftspolitik auf Grund eines mit einem anderen Unternehmen geschlossenen Beherrschungsvertrages oder auf Grund einer Bestimmung in der Satzung des anderen Unternehmens zu bestimmen oder • es bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen eines Unternehmens oder einer sonstigen Organisationsform im Sinne des § 290 Abs. 2 Nr. 4 aE HGB trägt, das bzw. die zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels des Mutterunternehmens dient (Zweckgesellschaft). Im Gegensatz hierzu bestand nach alter Gesetzesfassung eine zweispurige Anknüpfung der Konsolidierungspflicht: Dabei war in § 290 Abs. 1 HGB aF das Konzept der einheitlichen Leitung und in Abs. 2 aF für die Rechnungslegung das Control-Konzept angloamerikanischen Vorbildes kodifiziert. Während nach Abs. 1 aF das Mutterunternehmen die einheitliche Leitung über das Tochterunternehmen ausüben und an diesem eine Beteiligung im Sinne des § 271 Abs. 1 HGB halten musste260, kam es nach Abs. 2 aF nur auf das Vorliegen bestimmter Kontrollelemente an, ohne das diese tatsächlich zur einheitlichen Leitung verwendet werden mussten.261 Beide Konzepte schlossen sich gegenseitig nicht aus und überschnitten sich im Regelfall weitgehend.262 Ziel der Neufassung von § 290 HGB ist es, die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses nach den handelsrechtlichen Vorschriften an die internationalen Rechnungslegungsstandards anzunähern.263 Durch die Aufgabe des Beteiligungserfordernisses soll formaljuristischen Gestaltungen, die dazu dienen Vermögensgegenstände oder Schulden aus dem Konzernabschluss fern zu halten, zumindest teilweise der Boden entzogen werden.264 Auf Empfehlung des 260 Für den Begriff der einheitlichen Leitung konnte § 18 AktG herangezogen werden, Kindler in: Großkomm HGB § 290 Rdnr. 6; Merkt in: Baumbach/Hopt, HGB, § 290 Rdnr. 6; Berger/Lütticke in: Beck Bil-Komm., § 290 Rdnr. 20. 261 Merkt in: Baumbach/Hopt, HGB, § 290 Rdnr. 8. 262 Küting, DB 2009, 73, 74. 263 RegBegr. Bundestagsdrucksache 16/10067 S. 78. 264 RegBegr. Bundestagsdrucksache 16/10067 S. 78.

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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Rechtsausschusses hin wurde durch die jetzige Gesetzesfassung in § 290 Abs. 1 HGB der Übergang zum international üblichen Konsolidierungskonzept „mögliche Beherrschung“ vollzogen.265 Beherrschender Einfluss ist danach zu bejahen, wenn ein Unternehmen die Möglichkeit hat, die Finanz- und Geschäftspolitik eines anderen Unternehmens dauerhaft zu bestimmen, um aus dessen Tätigkeit Nutzen zu ziehen, ohne dass dieser Einfluss tatsächlich ausgeübt werden muss.266 § 290 Abs. 2 HGB regelt zur Erleichterung der Rechtsanwendung typisierende Fälle möglicher Beherrschung.267 Neben den § 290 Abs. 2 Nr. 1–3 HGB, die lediglich redaktionell an den neuen Absatz 1 angepasst wurden, tritt nunmehr § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB, der auch zur Einbeziehung von Zweckgesellschaften dient, die zwar nicht rechtlich, wohl aber wirtschaftlich betrachtet beherrscht werden können.268 Die nach der Neufassung von § 290 HGB erforderliche Möglichkeit der Ausübung beherrschenden Einflusses ist auch im Rahmen von § 91 Abs. 2 AktG das erforderliche Maß möglicher Leitungsintensität, welches die Pflicht des Muttervorstands zur Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems auslöst. Der Gesetzgeber hatte bei Schaffung des § 91 Abs. 2 AktG zwar die nunmehr überholte, oben beschriebene zweispurige Anknüpfung vor Augen, als er für die verbunddimensionale Auslegung auf § 290 HGB verwies. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass auch damals § 290 HGB insgesamt, also auch das Control-Konzept des Abs. 2, in Bezug genommen wurde.269 Das nunmehr maßgebliche Konzept „beherrschender Einfluss“ basiert auf diesem schon bisher bekannten Control-Konzept, geht jedoch darüber hinaus270 und erfasst die Unternehmensverbindungen, bei welchen die Gründe einer verbunddimensionalen Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG berührt sind. Dies ergibt sowohl eine Betrachtung der Fälle möglicher Beherrschung des § 290 Abs. 2 HGB wie auch des § 290 Abs. 1 HGB. Im Einzelnen: Die Stimmrechtsmehrheit nach § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB kann aufgrund einer Gesellschafterstellung beim beherrschten Unternehmen oder durch Zurechnung 265 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses Bundestagsdrucksache 16/12407 S. 89; vgl. zur Kritik an der Fassung des § 290 HGB im Regierungsentwurf auch Petersen/Zwirner, DB 2008, 2093, 2094. 266 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses Bundestagsdrucksache 16/12407 S. 89. 267 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses Bundestagsdrucksache 16/12407 S. 89. 268 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses Bundestagsdrucksache 16/12407 S. 89; vgl. auch Zülch/Hoffmann, DB 2009, 745, 747. 269 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15: „Bei Mutterunternehmen im Sinne des § 290 HGB . . .“. 270 Zülch/Hoffmann, DB 2009, 745, 746 f.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

nach § 290 Abs. 3 HGB zustande kommen.271 Da in diesen Fällen zumindest eine Fallgestaltung vorliegen kann, in welcher der die Stimmrechtsmehrheit vermittelnde Beteiligungsbesitz wirtschaftlich einen wesentlichen Vermögensbestandteil des Mutterunternehmens darstellt, besteht auch die Möglichkeit, dass negative Entwicklungen beim beherrschten Unternehmen Verbundwirkung im dargestellten Sinne entfalten. Die Stimmrechtsmehrheit ermöglicht dem Mutterunternehmen auch Einfluss aufgrund seiner Beteiligung zu nehmen, so dass die wesentlichen Gründe für die Pflicht zur Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems bei § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB gegeben sind. Gleiches gilt für § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB. Das Recht, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen, wird sich häufig aus einer Stimmrechtsmehrheit des Mutterunternehmens herleiten, so dass zumeist auch Nr. 1 einschlägig ist.272 Auch in den Fällen einer möglichen personellen Einflussnahme273 bedingt das zusätzliche Erfordernis einer (mittelbaren) Gesellschafterstellung des Mutterunternehmens sowohl die Möglichkeit verbundweit wirkender negativer Entwicklungen als auch das Vorliegen einer einflussermöglichenden Beteiligung. Besteht nach § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB die Möglichkeit beherrschender Einflussnahme aufgrund eines Beherrschungsvertrags, bewirken bereits die Vorschriften der §§ 302, 308 AktG, dass das Mutterunternehmen das wirtschaftliche Risiko der Tochter trägt, aber auch, dass die bestehenden Einflussmöglichkeiten die Pflicht des Muttervorstands zur Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems begründen. Schließlich setzt § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB schon seinem Wortlaut nach voraus, dass das Mutterunternehmen bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen der Zweckgesellschaft trägt. § 290 Abs. 2 HGB beinhaltet somit auch in seiner Neufassung Fallgestaltungen, in welchen „Flächenbrandwirkungen“ als Geltungsgrund einer verbundweiten Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG eintreten können. Ein Mutterunternehmen nach § 290 Abs. 2 HGB verfügt über Einfluss, der es rechtfertigt, der Leitungsaufgabe des Muttervorstands nach § 76 Abs. 1 AktG eine Verbunddimension zu geben. Der Verweis auf § 290 HGB passt sich insoweit konfliktfrei in die Charakterisierung von § 91 Abs. 2 AktG als Konkretisierung des § 76 Abs. 1 AktG ein. Die Pflicht zur Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems erstreckt sich nach dem neuen § 290 Abs. 1 HGB weitergehend auch auf Fälle, in welchen weder § 290 Abs. 2 HGB einschlägig noch einheitliche Leitung im 271 Berger/Lütticke in: Beck Bil-Komm., § 290 Rdnr. 40; da die Tatbestände des § 290 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 HGB lediglich redaktionell an den neuen § 290 Abs. 1 HGB angepasst worden sind, bleibt ein Rückgriff auf zur bisherigen Rechtslage vertretene Ansichten möglich. 272 Kindler in: Großkomm HGB § 290 Rdnr. 45. 273 Im Einzelnen Berger/Lütticke in: Beck Bil-Komm., § 290 Rdnr. 54 f.; Kindler in: Großkomm HGB § 290 Rdnr. 45.

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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Sinne des § 290 Abs. 1 HGB aF gegeben ist, sondern beherrschender Einfluss aus anderen Gründen ausgeübt werden könnte. Dies betrifft insbesondere die wenigen Fälle bloßer Abhängigkeit nach § 17 Abs. 1 AktG, die nicht von § 290 Abs. 2 HGB erfasst werden.274 Die dort normierten Voraussetzungen der Möglichkeit, einen beherrschenden Einfluss auf das abhängige Unternehmen auszuüben, sowie das Erfordernis, dass diese Einflussmöglichkeit zumindest durch eine Minderheitsbeteiligung gesellschaftsrechtlich vermittelt sein muss275, bilden exakt die Mindestvoraussetzungen einer verbunddimensionalen Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG ab. Sobald Abhängigkeit im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG vorliegt, kann sich der Vorstand des herrschenden Unternehmens nicht darauf beschränken, die Beteiligung als bloße Finanzanlage zu halten. Er hat ein verbundweites Früherkennungssystem einzurichten, um Fehlentwicklungen in Tochtergesellschaften, welche sich auf den Bestand des Mutterunternehmens auswirken können, früh genug zu erkennen.276 Insoweit ist es zu begrüßen, dass sich der neue § 290 Abs. 1 HGB eng an die Konzeption des § 17 Abs. 1 AktG anlehnt. Die Bezugnahme des § 290 HGB durch § 91 Abs. 2 AktG deckt damit nach Einführung des BilMoG diejenigen Fallgestaltungen, in denen ein verbundweites Früherkennungssystem geboten ist, besser ab als unter Geltung des § 290 HGB aF. c) Einbeziehung von Gleichordnungskonzernen? Die Frage einer verbundweiten Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG bei Gleichordnungskonzernen im Sinne von § 18 Abs. 2 AktG ist bisher – soweit ersichtlich – nicht erörtert worden. Gleichordnungskonzerne sind tatbestandlich gegeben, wenn rechtlich selbständige Unternehmen, ohne dass das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefasst sind, § 18 Abs. 2 AktG. Die Frage ist mit Rücksicht auf die Ausrichtung der Untersuchung von Interesse, da § 25a Abs. 1a KWG horizontale Institutsgruppen nach den §§ 10a Abs. 2, 1 Abs. 21 KWG umfasst, die zugleich als Gleichordnungskonzerne nach § 18 Abs. 2 AktG eingeordnet werden können.277

274 Vgl. dazu, dass § 290 Abs. 2 HGB aF und § 17 Abs. 1 AktG analog konzipierte Regelungen darstellen, Küting, DB 2009, 73, 76. 275 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 II S. 37 ff. 276 Vgl. allgemein zur Pflicht des Vorstands zur Unternehmenskontrolle auch bei abhängigen Unternehmen Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 88 ff. 277 2. Teil. B. III. 1. a) (5).

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

(1) Verpflichtung der Vorstände gleichgeordneter Unternehmen nach § 91 Abs. 2 AktG Vorab ist festzustellen, dass trotz des Bestehens eines Gleichordnungskonzerns die Geschäftsleitungen der gleichgeordneten Unternehmen ihrerseits zur Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen verpflichtet sind, soweit auf sie § 91 Abs. 2 AktG anwendbar ist oder ausstrahlt. Es sind auch solche den Fortbestand der Gesellschaft gefährdenden Entwicklungen früh zu erkennen, die aus dem Gleichordnungsverhältnis resultieren können. Unabhängig von dem Fehlen einer Abhängigkeit zwischen den Unternehmen kann die Einbindung in einen Konzern zur Schädigung eines der gleichgeordneten Unternehmen führen, etwa wenn im Interesse der Zusammenarbeit und erhoffter Synergieeffekte Nachteile freiwillig akzeptiert werden, die später nicht durch Vorteile kompensiert werden.278 Bei der wirtschaftlichen Zusammenarbeit der Unternehmen müssen Absprachen über Geschäftspolitik, die Aufteilung von Märkten, die finanzielle Zusammenarbeit usw. also nicht immer von Vorteil für beide Unternehmen sein.279 Besteht im Gleichordnungskonzern tatsächlich kein Gleichgewicht der Kräfte und liegt somit eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild vor280, können sich solche Effekte noch verstärken. Da solche nachteiligen Entwicklungen bestandsgefährdende Ausmaße annehmen können, haben die Vorstände der Beteiligten für ihr Unternehmen die Organisationsanforderungen des § 91 Abs. 2 AktG zu beachten. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um einen faktischen281 oder vertraglichen Gleichordnungskonzern282 handelt. Im sog. faktischen Gleichordnungskonzern ergibt sich dies daraus, dass der Vorstand – soweit es sich um eine AG handelt – weiterhin an § 76 AktG gebunden ist283 und somit § 91 Abs. 2 AktG als Konkretisierung der Leitungsaufgabe284 ebenfalls anwendbar bleibt. Im vertraglichen Gleichordnungskonzern ist zwar umstritten, inwieweit eine Folgepflicht der Vorstände der beteiligten Unternehmen auch in Bezug auf nachteilige Weisungen zugunsten des Konzernverbundes besteht, ob also durch Gleichordnungsverträge eine Suspendierung des § 76 AktG zu erreichen ist.285 Dieser 278

MünchKommAktG/Bayer § 18 Rdnr. 58. Lutter/Drygala, ZGR 1995, 557, 561. 280 Zu dieser Möglichkeit Lutter/Drygala, ZGR 1995, 557, 560. 281 Ein faktischer Gleichordnungskonzern kann vor allem bei personeller Verflechtung der Leitungsorgane der beteiligten Unternehmen vorliegen, vgl. MünchKommAktG/Bayer § 18 Rdnr. 54. 282 Terminologie nach MünchKommAktG/Altmeppen § 291 Rdnr. 211; da der Gleichordnungsvertrag Art und Umfang der einheitlichen Leitung regelt, gründen die Vertragspartner durch seinen Abschluss eine GbR nach § 705 BGB, Hüffer, AktG, § 18 Rdnr. 20. 283 Milde, Der Gleichordnungskonzern, S. 160. 284 RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. 279

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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Streit hat jedoch keine Auswirkungen auf die Verpflichtungen der Vorstände der beteiligten Unternehmen nach § 91 Abs. 2 AktG. Erstens können den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen auch aus anderen Umständen als Weisungen des Leitungsorgans herrühren. Zweitens soll § 76 AktG bei Gleichordnungsverträgen auch nach der Ansicht von Koppensteiner nur in solchen Fällen überlagert werden, in denen sich der Vorstand an Weisungen des Leitungsorgans orientieren muss.286 Soweit von einer Weisung eine Bestandsgefahr ausgeht, kann es sich aber keinesfalls um eine zulässige Weisung handeln. Nach der hM zu § 308 AktG sind nämlich existenzgefährdende Weisungen selbst bei Bestehen eines vertraglichen Unterordnungskonzerns unzulässig.287 Dies muss erst recht für den vertraglichen Gleichordnungskonzern gelten, bei dem schon die Frage nach der Zulässigkeit einfacher „nachteiliger“ Weisungen durch das Leitungsorgan derart umstritten ist. Somit ist keine Konstellation denkbar, im faktischen wie im vertraglichen Gleichordnungskonzern, in welcher die Vorstände der beteiligten Unternehmen von der ihnen nach § 91 Abs. 2 AktG obliegenden Pflicht frei sein könnten, Gefahren für den Fortbestand ihrer Gesellschaft früh zu erkennen, die aus der Kooperation mit dem anderen gleichgeordneten Unternehmen entstehen können. Dieser Pflicht haben sie mit Hilfe geeigneter Maßnahmen und einem Überwachungssystem nachzukommen. Insoweit stellt sich die Frage, welche Möglichkeiten den verpflichteten Vorständen zur Verfügung stehen, um die hierfür relevanten Informationen zu erlangen. (2) Verpflichtung des Inhabers der einheitlichen Leitung Die dargestellten Vorstandspflichten ergeben bereits eine gewisse Gleichordnungskonzerndimension der nach § 91 Abs. 2 AktG einzurichtenden Organisation. Eine weitergehende Verpflichtung des Inhabers der einheitlichen Leitung 285 Gegen eine solche Möglichkeit insbesondere Lutter/Drygala, ZGR 1995, 557, 561; Gromann, Gleichordnungskonzerne, S. 56 ff.; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 389; Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 68 Rdnr. 90; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 4 IV 4. S. 60 f. wollen eine Zulässigkeit nachteiliger Weisung wenn überhaupt, dann nur für den Fall anerkennen, dass die Gesellschafter der Gründung des Gleichordnungskonzerns mit qualifizierter Mehrheit zugestimmt haben und die Schutzvorschriften des Unterordnungskonzerns zugunsten der Gläubiger und der außenstehenden Aktionäre (§§ 302, 303 und insbesondere § 305 AktG) angewendet werden; ähnlich auch K. Schmidt, ZHR 155 (1991), 417, 428 ff.; nach aA wird § 76 Abs. 1 AktG durch den Abschluss eines Gleichordnungsvertrags derogiert, so dass sich die jeweiligen Gesellschaft einem nicht allein von ihr geprägtem Leitungswillen unterstellen darf. Die Vorstände sollen nur im Rahmen des § 93 AktG dazu verpflichtet sein, zu gewährleisten, dass ihre Gesellschaft durch die Vertragsgestaltung in angemessener Weise am Konzernerfolg beteiligt wird, Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 291 Rdnr. 103. 286 Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 291 Rdnr. 109. 287 Vgl. die zahlreichen Nachweise bei Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 23 V 4 c) S. 349 FN 54.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

des Gleichordnungskonzerns scheint nur unter zwei Aspekten diskussionswürdig. Inhaltlich würde eine Organisationspflicht nur eigenständige Bedeutung erhalten, wenn der Inhaber der einheitlichen Leitung dazu verpflichtet wäre, für den gesamten Gleichordnungskonzern eine einheitliche Früherkennungsorganisation einzurichten und zu gewährleisten. In diese Richtung geht das KWG, wenn das nach § 10a Abs. 2 KWG ermittelte übergeordnete Institut einer horizontalen Unternehmensgruppe nach § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG für eine ordnungsgemäße Organisation der Institutsgruppe zur sorgen hat. Eine solche Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG scheitert für den Gleichordnungskonzern ebenso wie für vertikale Unternehmensgruppen daran, dass die Vorschrift stets nur zur Früherkennung solcher Entwicklungen zwingt, die den Bestand des Unternehmens des verpflichteten Vorstands gefährden.288 Ein zweiter eigenständiger Anwendungsbereich des § 91 Abs. 2 AktG im Gleichordnungskonzern könnte sich bei Einschaltung einer Leitungsgesellschaft ergeben. Eine einheitliche Leitung der gleichgeordneten Unternehmen durch eine rechtlich selbständige Leitungsgesellschaft ist möglich, wenn keines der Unternehmen von dieser abhängig ist, was voraussetzt, dass die betroffenen Unternehmen an der einheitlichen Leitung gleichberechtigt beteiligt sind.289 Die Geschäftsleitung der rechtlich selbständigen Leitungsgesellschaft könnte nach § 91 Abs. 2 AktG dazu verpflichtet sein, Entwicklungen – auch aus den gleichgeordneten Unternehmen – früh genug zu erkennen, die ihren Fortbestand (den der Leitungsgesellschaft) gefährden können. Es erscheint indes fraglich, ob eine bloße Leitungsgesellschaft die Kriterien – Größe, Komplexität der Struktur, Kapitalmarktbezug der Geschäftstätigkeit sowie dadurch berührte Interessen der Anleger und Gläubiger – erfüllt, welche heranzuziehen sind, um eine Verpflichtung zur Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems zu rechtfertigen.290 Hiergegen spricht der limitierte Zweck einer solchen Leitungsgesellschaft und der Umstand, dass die gleichgeordneten Unternehmen am Markt agieren werden und nicht die Leitungsgesellschaft selbst. Insofern erscheint es schon aufgrund der Struktur einer Leitungsgesellschaft eines Gleichordnungskonzerns nicht angebracht, § 91 Abs. 2 AktG auf deren Geschäftsleitung auszuweiten. Es lässt sich zusammenfassend festhalten, dass in Gleichordnungskonzernen die Vorstände der gleichgeordneten Unternehmen eine Organisation einzurichten haben, damit alle Entwicklungen früh erkannt werden können, die den Bestand ihrer Gesellschaft gefährden können. Insoweit sind auch Entwicklungen aus der Gleichordnung einzubeziehen. Eine weitergehende Anknüpfung der Pflicht des 288 289 290

2. Teil. A. II. 3. c). Hüffer, AktG, § 18 Rdnr. 20; vgl. auch MünchKommAktG/Bayer § 18 Rdnr. 53. Vgl. hierzu oben 2. Teil. A. II. 4. a) (1).

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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§ 91 Abs. 2 AktG an den Inhaber der einheitlichen Leitung ist nicht vorzunehmen. d) Zwischenergebnis § 91 Abs. 2 AktG strahlt auf den Pflichtenrahmen der Geschäftsleitung des Mutterunternehmens einer Unternehmensgruppe aus. Dies gilt auch, wenn es sich bei dem Mutterunternehmen nicht um eine AG, sondern um eine GmbH oder ein als Anstalt des öffentlichen Rechts betriebenes Kreditinstitut handelt. Betrachtet man die Möglichkeit einer Verbundwirkung negativer Entwicklungen, die von einzelnen Verbundunternehmen ausgehen können, sowie das Vorliegen einer Einfluss ermöglichenden Beteiligung als Grundvoraussetzungen dafür, dass die Pflicht des Muttervorstands nach § 91 Abs. 2 AktG gruppendimensional zu verstehen ist, so reicht es aus, dass zwischen dem Mutterunternehmen und den in ein gruppenweites Früherkennungssystem einzubeziehenden Unternehmen ein Abhängigkeitsverhältnis nach § 17 Abs. 1 AktG besteht. Gleichwohl kann eine solche Pflicht nach § 91 Abs. 2 AktG nur soweit wie die gesellschaftsrechtlich zulässigen Einflussmöglichkeiten des Mutterunternehmens reichen. Auch in Gleichordnungskonzernen erweitern sich die Pflichten der beteiligten Vorstände nach § 91 Abs. 2 AktG verbunddimensional. 5. Konkrete Elemente eines verbundweiten Früherkennungsund Überwachungssystems Konkrete Aussagen darüber, welche Elemente ein gruppenweites Früherkennungssystem beinhaltet, sind selten. Häufig werden die im Einheitsunternehmen zu ergreifenden Maßnahmen unverändert auf die Unternehmensgruppe übertragen.291 Dies lässt unberücksichtigt, dass ein gruppenweites Früherkennungssystem nach § 91 Abs. 2 AktG auf Bestandsgefahren für das Mutterunternehmen auszurichten ist und keineswegs die Unternehmensgruppe als Einheit erfassen muss. Allgemein geht es auch im Unternehmensverbund darum, die bestehenden Risiken zu erfassen und auf die Möglichkeit hin zu analysieren, ob ihre Veränderung eine Bestandsgefahr für das Mutterunternehmen bedeuten kann. Die Risikozustände und ihre Veränderung müssen in eine Informationsorganisation eingebettet werden, die eine rechtzeitige Benachrichtigung des Muttervorstands gewährleistet, um die Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG zu erfüllen. Wie im rechtlich ungegliederten Einheitsunternehmen sind Maßnahmen der Ri291 So beispielsweise der Corporate Governance Kodex in Ziff. 4.1.4, wo nur von Unternehmen die Rede ist, womit nach Ziff. 1 Gesellschaften und Konzerne gleichermaßen gemeint sind.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

sikoerkennung, -analyse und -kommunikation zu ergreifen.292 Zu beachten ist jedoch, dass sich Bestandsgefahren für das Mutterunternehmen nicht nur aus Entwicklungen ergeben können, die auch für ein Tochterunternehmen eine Bestandgefährdung bedeuten. Zu berücksichtigen sind ferner Risiken und ihre Veränderung, die sich aus gesellschaftsrechtlichen und gesellschaftsvertraglichen Verpflichtungen wie bspw. einer Verlustausgleichspflicht des Mutterunternehmens ergeben.293 Daneben besteht die Möglichkeit, dass Risiken aus einzelnen abhängigen Gesellschaften, die isoliert betrachtet für die Muttergesellschaft vernachlässigbar wären, sich in ihrer Entwicklung beeinflussen und zu einer Bestandsgefahr für die Muttergesellschaft kumulieren können.294 a) Vereinheitlichung der Vorgehensweisen und Methoden Grundlage des Gelingens eines verbundweiten Früherkennungssystems ist eine gewisse Vereinheitlichung der angewandten Vorgehensweisen und Methoden zur Risikoerkennung, -analyse und -kommunikation im Unternehmensverbund. Nach Semler kann die „Überwachung der Entwicklung im Konzern und bei den Konzernunternehmen sachgerecht und rasch nur vorgenommen werden, wenn im Einzelfall nicht zunächst festgestellt werden muss, nach welchen Grundsätzen und Methoden Berichte erstellt worden sind . . .“295. Dies ergibt sich bei großen Unternehmensgruppen schon aus Praktikabilitätsgründen. Bei der Risikoerkennung und -analyse ist zwar nicht erforderlich, dass in allen Tochterunternehmen identisch vorgegangen wird, gleichwohl ist zu beachten, dass sich die in den einzelnen Unternehmen erkannten Risiken in ihrer Darstellung miteinander vergleichen lassen, um Wechselwirkungen auf das Mutterunternehmen oder gegenläufige Effekte erkennen zu können.296 Bei der Risikokommunikation ist eine Koordination des Berichtswesens an den Muttervorstand sowohl in der Häufigkeit der Berichte, den zu berichtenden Zeiträumen, dem Erscheinungsbild und dem materiellen Inhalt vorzunehmen, um ein schlüssiges Bild über die Lage des Unternehmensverbundes zu erhalten.297 Hierzu werden die Erarbeitung konzerneinheitlicher Richtlinien und die Einsetzung konzernweiter Arbeitsgruppen vorgeschlagen.298

292

Hommelhoff/Matheus, BFuP 2000, 217, 224. IDW-PS 340, Rdnr. 36 (abgedruckt in WPg. 1999, 658 ff.). 294 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 216. 295 Semler in: Lutter (Hrsg.), Holding-Handbuch, Rdnr. D 59. 296 In diese Richtung gehend, jedoch in bankenaufsichtsrechtlichem Zusammenhang Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 568. 297 Semler in: Lutter (Hrsg.), Holding-Handbuch, Rdnr. D 69; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 197. 298 IDW-PS 340, Rdnr. 35; Hommelhoff/Mattheus, BFuP 2000, 217, 224; Ringleb in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rdnr 659. 293

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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b) Festlegung von Risikoschwellenwerten Da es bei § 91 Abs. 2 AktG um die Früherkennung von Bestandsgefahren für das Mutterunternehmen geht, ist eine Selektion der einzubeziehenden Risikozustände und ihrer Überwachung geboten. Würde dem Muttervorstand jede risikobehaftete Entwicklung aus den Gruppenunternehmen zugetragen, könnte dieser weder Bestandsgefahren für seine Gesellschaft früh erkennen, noch seine weiteren unternehmerischen Aufgaben außerhalb des § 91 Abs. 2 AktG erfüllen. Eine Verdichtung der zu übermittelnden Sachverhalte ist durch die Festlegung von Risikoschwellenwerten zu erreichen, wobei deren Überschreitung eine Auskunftspflicht auslöst und solche Entwicklungen aus dem einzurichtenden System separiert, die für das Mutterunternehmen ohne Bedeutung sind.299 c) Controlling Bei der Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems wird regelmäßig der unternehmensinternen Stelle des Controllings ähnlich wie im Einheitsunternehmen eine wichtige Rolle bei der Risikoerkennung-, -analyse und -kommunikation zukommen. Nach den IDW-PS 340 (Rdnr. 36) kann „die Risikoerfassung und Risikokommunikation durch ein funktionsfähiges Beteiligungscontrolling sämtlicher konsolidierter und nicht konsolidierter Beteiligungen unterstützt werden“. Andere sehen eine Risikoidentifikation, -bewertung und -berichterstattung ohne eine unternehmensinterne Instanz, welche die notwendigen Daten sammelt, analysiert und an die zuständigen Entscheidungsträger weiterleitet, gar als unvorstellbar an und ordnen diese Funktionen dem Controlling zu.300 Zu den Aufgaben des sog. Konzern-Controlling sollen die sachgerechte Aufbereitung der führungsrelevanten Konzerndaten sowie die Durchführung von Soll/Ist-Vergleichen gehören, welche Fehlentwicklungen in der Gruppe frühzeitig anzeigen.301 In organisatorischer Hinsicht sollen dezentrale Controlling-Einheiten bei den Tochterunternehmen sowie ein bei dem Mutterunternehmen angesiedeltes Zentral-Controlling eingerichtet werden, die zusammenwirkend einen zeitnahen und zuverlässigen Informationsfluss zu dem Muttervorstand als Entscheidungsträger gewährleisten.302

299

Ringleb in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rdnr. 659. Kleindiek in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, S. 585. 301 Götz, ZGR 1998, 524, 537; Fleischer in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 18 Rdnr. 25; eingehend Theisen, AG 1991, 262 ff.; ders., Der Konzern, S. 246 ff. 302 Vgl. Kleindiek in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, S. 586; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 201 f.; Theisen, Der Konzern, S. 250. 300

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Unter Berücksichtigung dieser Funktionen und Vorgehensweisen erscheint auch bei einer verbunddimensionalen Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG die Einrichtung eines „Konzern-Controllings“ als geeignetes Mittel zur Pflichtenerfüllung des Vorstands. Gerade Controlling im Unternehmensverbund, bestehend aus konzertierenden Zentral-Controlling- und dezentralen Controlling-Einheiten, ist jedoch darauf zu überprüfen, inwieweit es sich in die gesellschaftsrechtlich zulässigen Einflussnahmemöglichkeiten des Mutterunternehmens einordnen lässt oder ob dieses mit der gesetzlich vorgesehenen Kompetenzordnung im Unternehmensverbund unvereinbar ist303. Hierauf wird zurückzukommen sein.304 d) Interne Revision Der Internen Revision ist als Instrument zur verbundweiten Durchsetzung der Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG eine große Rolle beizumessen. Im Unternehmensverbund ist eine „Konzernrevision“ zweckmäßigerweise auf Ebene des Mutterunternehmens angeordnet und dessen Vorstand unmittelbar unterstellt.305 Im Rahmen des Früherkennungssystems nach § 91 Abs. 2 AktG müsste sich die Tätigkeit der Revision auf die Prüfung der Einhaltung der verbundweit eingerichteten Maßnahmen zur Risikoerkennung, -analyse und -kommunikation richten und somit als verbundweite Systemsprüfung, sprich als Überwachungssystem, darstellen.306 Dabei steht ebenso wie bei einem verbundweiten Controlling die Frage nach einer rechtlich fundierten Möglichkeit des Mutterunternehmens zur Umsetzung einer Konzernrevision im Raum. Ohne Zustimmung des Vorstandes bzw. der Geschäftsleitung der abhängigen Unternehmen wird es nicht in jedem Falle möglich sein, Prüfungshandlungen durch die zentrale Konzernrevision bei den betroffenen Tochterunternehmen durchführen zu lassen.307

III. Zusammenfassung Die Pflicht des Kollegialorgans Vorstand, nach § 91 Abs. 2 AktG ein System zur Früherkennung von Gefahren für den Bestand der Gesellschaft einzurichten, konkretisiert die allgemeine und nicht delegierbare Leitungsaufgabe nach § 76 Abs. 1 AktG. Der Vorstand ist nur bezüglich des Organisationsziels der Vorschrift – die Früherkennung von Bestandsgefahren – sowie der Einrichtung eines Überwachungssystems, welches die Einhaltung der getroffenen Maßnahmen 303

Theisen, AG 1991, 262, 264. 3. Teil. C. IV. 2. c). 305 Kleindiek in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, S. 587. 306 In diese Richtung auch Götz, ZGR 1998, 524, 537. 307 Götz, ZGR 1998, 524, 538; MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 311. 304

A. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an „Risikomanagement“

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gewährleistet, gebunden. Ansonsten besteht ein Beurteilungsspielraum bezüglich der Art und Weise der Erfüllung der Pflichten des § 91 Abs. 2 AktG. Zu einem umfassenden Risikomanagement oder einer Umsetzung der Pflichten des § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG ist auch ein Bankenvorstand aktienrechtlich nicht verpflichtet. Eine bestandsgefährdende Entwicklung kann nicht nur die bevorstehende Insolvenz, sondern auch die dauerhafte Beeinträchtigung der Rentabilität des betriebenen Unternehmens bedeuten. Es besteht die praktische Möglichkeit, durch die Einrichtung eines Controllings die Voraussetzung der geeigneten Maßnahmen nach § 91 Abs. 2 AktG zu erfüllen und durch Prüfungen der Internen Revision den Anforderungen an das einzurichtende Überwachungssystem nachzukommen. Im Unternehmensverbund ist der Vorstand des Mutterunternehmens nach § 91 Abs. 2 AktG dazu verpflichtet, ein verbundweites Früherkennungssystem einzurichten. Dies ergibt sich daraus, dass Entwicklungen in Verbundunternehmen auf das Mutterunternehmen zurückwirken und dessen Bestand gefährden können. Die Rechtsgrundlage hierfür bildet ebenso wie im rechtlich ungegliederten Einheitsunternehmen der durch § 91 Abs. 2 AktG konkretisierte § 76 Abs. 1 AktG, wonach Einfluss ermöglichende Beteiligungen unternehmerisch zu nutzen sind, so dass sie zum Erfolg des Mutterunternehmens beitragen. Dies bedeutet zugleich, dass aus den Beteiligungen drohende Schäden früh zu erkennen sind, um mögliche Gegenmaßnahmen ergreifen zu können. Dieser „Mutterbezug“ bedingt, dass ein verbundweites Früherkennungssystem von einem „Konzernfrüherkennungssystem“ zu unterscheiden ist. Ein solches müsste in gleichem Maße wie Bestandsgefahren für das Mutterunternehmen auch bloße Eigenrisiken der Tochtergesellschaften beachten und im Sinne einer umfassenden Konzernleitungspflicht den Konzern als organisatorische Einheit betrachten. Eine Pflicht zur Einrichtung eines solchen Konzernfrüherkennungssystems kann sich deshalb nicht aus § 91 Abs. 2 AktG ergeben. Eine Einfluss ermöglichende Beteiligung im Sinne einer verbundweiten Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG ist bei Vorliegen von Abhängigkeit nach § 17 Abs. 1 AktG zu bejahen. Bei einer bankenaufsichtsrechtlichen Institutsgruppe macht es für die Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 AktG auf die Geschäftsleitung des übergeordneten Instituts keinen Unterschied, ob es als AG, GmbH oder als Anstalt des öffentlichen Rechts betrieben wird. Die vergleichbare Struktur der genannten Rechtsformen sowie die Komplexität von Bankengruppen und die berührten Interessen rechtfertigen eine einheitliche Anwendung. In Gleichordnungskonzernen sind die Geschäftsleitungen der gleichgeordneten Unternehmen jeweils nach § 91 Abs. 2 AktG dazu verpflichtet, negative Entwicklungen aus dem Gleichordnungsverhältnis früh zu erkennen. Dies setzt Informationsrechte gegenüber den anderen gleichgeordneten Unternehmen voraus. Ein verbundweites Früherkennungssystems erfordert eine gewisse Vereinheitlichung der gruppenweiten Erkennung und Analyse von Risikozuständen und

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

deren Veränderung. Die Berichterstattung der relevanten Sachverhalte an den Muttervorstand muss formell, inhaltlich, und zeitlich vereinheitlicht werden, damit dieser sich ein treffendes Bild über die Lage der Unternehmensgruppe bilden kann. Entwicklungen auf Tochterebene, die für den Bestand des Mutterunternehmens ohne Belang sind, können durch den Einsatz von Risikoschwellenwerten aus dem verbundweiten Früherkennungssystem aussortiert werden. Für das verbundweite Früherkennungssystem erscheinen die Einrichtung eines „Konzern-Controlling“ sowie einer „Konzern-Revision“ als effiziente Mittel zur Verwirklichung der Vorstandspflichten nach § 91 Abs. 2 AktG. Die hierfür notwendigen Einflussnahme- und Informationsrechte sind auf ihre rechtliche Fundierung hin zu überprüfen und zu fragen, ob sie sich in das verbundweite Spannungsverhältnis zwischen Mutter- und Tochterkompetenzen einfügen.

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement In einer Bankengruppe treten neben § 91 Abs. 2 AktG sowohl auf Einzelinstituts- wie auch auf Gruppenebene weitergehende Pflichten des Bankenaufsichtsrechts, welche die Einrichtung eines echten Risikomanagements vorgeben. Die für die deutsche Aufsicht maßgeblichen Regelungen finden sich in § 25a Abs. 1 Satz 3 und Abs. 1a KWG sowie in den dazugehörigen Verlautbarungen der BaFin.308 Die hiernach bestehenden Anforderungen sind im Vergleich zu § 91 Abs. 2 AktG durch einen hohen Detaillierungsgrad gekennzeichnet.

I. Rechtsquellen des Risikomanagements in Banken im Überblick Die Vorschriften des KWG zum Risikomanagement und deren Konkretisierung durch die Aufsicht sind maßgeblich durch die Standardsetzung internationaler Organisationen und die Rechtssetzung der Europäischen Gemeinschaft beeinflusst.309 Das Verständnis der Pflichten zum Risikomanagement und ihrer Genese erfordert deshalb einen Überblick über die wichtigsten Rechtsquellen.

308 Im Versicherungsaufsichtsrecht findet sich mit § 64a VAG eine parallele Regelung, vgl. hierzu und zu weiteren Fragen des versicherungsaufsichtsrechtlichen Risikomanagements Dreher/Schaaf, WM 2008, 1765 ff. 309 Vgl. hierzu den Überblick bei Binder in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, 137 ff. sowie Mülbert, BKR 2006, 350, 351 ff.

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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1. Vorgaben des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht Die Regeln des Bankenaufsichtsrechts sind entscheidend durch die Arbeit des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht310 geprägt. Außerhalb des neuen Baseler Eigenkapitalakkords hat der Ausschuss bereits früher Ansätze qualitativer311 Bankenaufsicht entwickelt.312 Vorgaben bezüglich des Risikomanagements finden sich insbesondere in den so genannten „Grundsätzen für eine wirksame Bankenaufsicht“ sowie in der dazugehörigen „Methodik der Grundsätze für eine wirksame Bankenaufsicht“.313 Nach Grundsatz 7 sollen die Aufsichtsbehörden darauf achten, dass Banken und Bankenkonzerne über umfassende Risikomanagementverfahren verfügen, die eine Erkennung, Bewertung, Überwachung, Steuerung oder Minderung sämtlicher wesentlicher Risiken sowie eine Beurteilung, ob die Eigenkapitalausstattung im Verhältnis zum Risikoprofil angemessen ist, ermöglichen. Weitere Aussagen finden sich zu den verschiedenen Risikoarten. Daneben sind die im Februar 2006 überarbeiteten Vorschläge zur „Verbesserung der Unternehmensführung in Banken“ zu berücksichtigen.314 Diese betonen die Bedeutung unabhängiger interner und externer Revisionsund Kontrollfunktionen für die langfristige Solidität einer Bank im Allgemeinen (Rdnr. 39) und für die Erkennung von Problemen im Risikomanagement und in den internen Kontrollsystemen im Speziellen (Rdnr. 40).315 Die Veröffentlichungen des Baseler Ausschusses finden aufgrund der großen Fachkompetenz des Gremiums besondere Aufmerksamkeit.316 Auch wenn der Ausschuss nicht bezweckt, „bestehenden nationalen Gesetzen, Vorschriften oder Standesregeln

310 Der Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht bei der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich in Basel setzt sich aus Vertretern der Zentralbanken und Bankenaufsichtsbehörden aus Belgien, Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Italien, Japan, Kanada, Luxemburg, Niederlande, Schweden, Schweiz und den USA zusammen und hat eine internationale Harmonisierung der Bankenaufsicht zum Ziel, Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Einf KWG Rdnr. 29. 311 Die Normen qualitativer Bankenaufsicht sollen vor allem Ziel- und Organisationsrisiken des Bankengeschäfts begrenzen und stellen deshalb Anforderungen an Ablauf- und Aufbauorganisation einer Bank. Sie setzen damit auf anderer Ebene an als Risiko begrenzende, quantitative Eigenmittelvorschriften, Burgi in: Lange/Wall (Hrsg.), Risikomanagement nach dem KonTraG, § 4 Rdnr. 6. 312 Binder in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 139. 313 Die deutschen Texte der im Oktober 2006 überarbeiteten Verlautbarungen sind abrufbar unter http://www.bis.org/publ/bcbs129ger.pdf (Grundsätze) und http://www. bis.org/publ/bcbs130ger.pdf (Methodik). 314 Der deutsche Text ist abrufbar unter http://www.bis.org/publ/bcbs122de.pdf; vgl. hierzu U. H. Schneider, EuZW 2008, 585. 315 Vgl. auch Mülbert, BKR 2006, 350, 357 f. 316 Binder in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 137.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

ein neues Regelwerk überzustülpen“317, ist das große praktische Gewicht der Vorgaben im Blick zu behalten. 2. Gemeinschaftsrechtliche Ausgangslage Schon vor der Übernahme des neuen Baseler Eigenkapitalakkords hat auch die Europäische Rechtssetzung Vorgaben des Baseler Ausschusses in großem Umfang aufgegriffen.318 Der neue Eigenkapitalakkord seinerseits wurde durch die Eigenmittelrichtlinie, bestehend aus Neufassungen der Bankenrichtlinie319 sowie der Kapitaladäquanzrichtlinie 320, in Europäisches Recht umgesetzt. Anforderungen an die interne Organisation formulierten bereits die (frühere) Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 321 sowie die Finanzkonglomeraterichtlinie 322. Insbesondere Art. 9 der Finanzkonglomeraterichtlinie fordert eine Verpflichtung der beaufsichtigten Unternehmen durch die Mitgliedstaaten, auf Konglomeratsebene ein angemessenes Risikomanagement und angemessene interne Kontrollverfahren, einschließlich einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation und Rechnungslegungsverfahren, vorzuhalten. Die qualitativen Anforderungen des Baseler Eigenkapitalakkords (sog. Säule 2 von Basel 2) finden sich in den Art. 22 und 123 der Bankenrichtlinie wieder.323 Art. 22 sieht vor, „dass jedes Kreditinstitut über eine solide Unternehmenssteuerung verfügt, wozu eine klare Organisationsstruktur mit genau abgegrenzten, transparenten und kohärenten Verantwortungsbereichen, wirksame Verfahren zur Ermittlung, Steuerung, Überwachung und Meldung der Risiken, 317

Verbesserung der Unternehmensführung in Banken, Rdnr. 3. Binder in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 144. 319 Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6. 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (Neufassung der Richtlinie 2000/12/EG). 320 Richtlinie 2006/49/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6. 2006 über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten (Neufassung der Richtlinie 93/6/EWG). 321 Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10.5.1993 über Wertpapierdienstleistungen, nach deren Art. 10 Abs. 1 Spiegelstrich 1 die beaufsichtigten Institute über eine ordnungsgemäße Verwaltung und Buchhaltung, Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen in Bezug auf elektronische Datenverarbeitung sowie über angemessene interne Kontrollverfahren zu verfügen haben. 322 Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12. 2002 über die zusätzliche Beaufsichtigung der Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Wertpapierfirmen eines Finanzkonglomerats und zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG, 79/267/EWG, 92/49/EWG, 92/96/EWG, 93/6/EWG und 93/22/ EWG des Rates und der Richtlinien 98/78/EG und 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates. 323 Vgl. hierzu nur Mülbert, BKR 2006, 349, 351; Reischauer/Kleinhans, KWG, § 25a Rdnr. 2; Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 25a Rdnr. 53 ff. 318

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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denen es ausgesetzt ist oder ausgesetzt sein könnte, sowie angemessene interne Kontrollmechanismen, einschließlich solider Verwaltungs- und Rechnungslegungsverfahren, zählen“. Die technischen Vorgaben für die Organisation und die Behandlung von Risiken ergeben sich aus Anhang V der Bankenrichtlinie. Art. 123 verlangt von den Instituten Strategien und Verfahren zur Bewertung, Feststellung und Vorhaltung des zur Risikoabsicherung erforderlichen internen Eigenkapitals (sog. „Internal Capital Adequacy Process [ICAAP]), die einer fortlaufenden Überprüfung durch das Institut unterliegen sollen. Diese Strategien, Verfahren und Mechanismen der Institute sollen durch die zuständigen Aufsichtsbehörden überprüft werden, die sodann feststellen, ob die von den Instituten ergriffenen Maßnahmen ein solides Risikomanagement und eine solide Risikoabdeckung gewährleisten, Art. 124 der Bankenrichtlinie (sog. Supervisory Review and Evaluation Process [SREP]). Da der ICAAP als „bankinterner Einschätzungsprozess“ von Größe, Volumen und Risikostruktur der konkreten Bank abhängt und auch für den SREP als „bankaufsichtlichem Evaluationsprozess“ das konkrete Institut entscheidend ist, wird diesbezüglich von „doppelter Proportionalität“ gesprochen.324 ICAAP und SREP bilden zusammen den Supervisory Review Process (SRP).325 Weitere Anforderungen an das Risikomanagement in Instituten326, die der Sache nach kaum neu sind327 und wohl eher präzisierenden Charakter haben, ergeben sich schließlich aus der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID)328 sowie aus der dazugehörigen Durchführungsrichtlinie329. Relevant sind dabei die Art. 13 Abs. 2 und 5 Unterabs. 2 und 6 der Richtlinie i.V. m. den

324

Wimmer, BKR 2006, 146; Schmitz-Lippert/Schneider, WPg. 2005, 1353, 1355. So die gebräuchliche Terminologie, vgl. etwa Schmitz-Lippert/Schneider, WPg. 2005, 1353, 1354. 326 Die sich aus der Richtlinie ergebenden, umfassenden organisatorischen Anforderungen für Wertpapierfirmen hinsichtlich der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, die nunmehr durch § 33 WpHG umgesetzt sind und für alle Wertpapierfirmen neben den Anforderungen nach § 25a Abs. 1 und 4 KWG zu erfüllen sind, bleiben hier außer Betracht. Vgl. zur insoweit gegebenen Zweispurigkeit des Organisationsregimes für Wertpapierfirmen Mülbert, BKR 2006, 349, 352. Siehe zu Compliance nach der MiFID Röh, BB 2008, 398. 327 So Binder in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 147. 328 Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/ EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG. 329 Richtlinie 2006/73/EG der Kommission zur Durchführung der Richtlinie 2004/ 39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie. 325

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Art. 5 und 7 bis 9 der Durchführungsrichtlinie, welche eine Anpassung des § 25a Abs. 1 KWG notwendig machten.330 Gemeinschaftsrechtliche Rechtsquellen des Risikomanagements in Banken sind schließlich die Veröffentlichungen und Leitfäden des Committee of European Banking Supervisors (CEBS). Bei CEBS handelt es sich um einen unabhängigen Ausschuss der mitgliedstaatlichen Bankenaufseher, die auf Stufe 3 des als Lamfalussy-Prozess bekannten, europäischen Rechtssetzungsverfahrens unverbindliche Vorschläge für eine einheitliche Anwendung der Richtlinien und Durchführungsrichtlinien unterbreiten.331 Detaillierte Vorschläge von CEBS zur effektiven Umsetzung und Einrichtung eines nach den Art. 22 und 123 der Bankenrichtlinie obligaten Risikomanagements beinhalten die „Guidelines on the Application of the Supervisory Review Process under Pillar 2“332 vom Januar 2006. 3. Umsetzung der Vorgaben in deutsches Aufsichtsrecht § 25a KWG transformiert die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in deutsches Aufsichtsrecht. Nach dessen Abs. 1 Satz 1 muss ein Institut über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen, die die Einhaltung der vom Institut zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen und der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten gewährleistet. Eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation umfasst nach Satz 3 des Abs. 1 insbesondere ein angemessenes und wirksames Risikomanagement. Das Risikomanagement besteht dabei zunächst aus der Festlegung von Strategien und der Einrichtung interner Kontrollverfahren, § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG. Während die festzulegenden Strategien auf Verfahren zur Ermittlung und Sicherstellung von Risikotragfähigkeit basieren müssen, werden die internen Kontrollverfahren weiter in ein internes Kontrollsystem und eine interne Revision untergliedert. Zum internen Kontrollsystem gehören aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen mit klarer Abgrenzung der Verantwortungsbereiche (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 a)) sowie Prozesse zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung sowie Überwachung und Kommunikation der Risiken entsprechend den in Anhang V der Bankenrichtlinie niedergelegten Kriterien (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 b)). Schließlich wird für ein angemessenes und wirksames Risikomanagement nach Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 eine angemessene personelle und technisch-organisatorische Ausstattung und die Festlegung eines angemessenen Notfallkonzepts, insbesondere für IT-Systeme 330

RegBegr. Bundestagsdrucksache 16/4028 S. 95. Mülbert, BKR 2006, 349, 352 f.; Binder in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 148; vgl. auch die Darstellung des Lamfalussy-Prozesses bei Schmolke, NZG 2005, 912 ff. 332 Abrufbar unter http://www.c-ebs.org/formupload/08/08aa3357-bcf3-409d-831036bdcf4f5a15.pdf. 331

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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(Nr. 3), vorausgesetzt. Die jeweilige Ausgestaltung des Risikomanagements hängt nach § 25a Abs. 1 Satz 4 KWG von Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt der Geschäftstätigkeit ab und soll vom Institut auf seine Angemessenheit und Wirksamkeit hin überprüft werden, Satz 5. § 25a Abs. 1a KWG überträgt die Anforderungen des Abs. 1 – also auch die Pflichten zum Risikomanagement – auf Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen, Institute im Sinne von § 10a Abs. 14 KWG sowie auf Finanzkonglomerate.333 Mit der erstmaligen Einfügung des § 25a in das KWG durch die 6. KWGNovelle, die zum 1.1.1998 in Kraft trat, wurden die organisatorischen Anforderungen der damals geltenden Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (insbesondere der oben genannte Art. 10) und der Kapitaladäquanzrichtlinie umgesetzt.334 Spätere Änderungen brachten das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz vom 21.6. 2002335 sowie das Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 21.12. 2004336, durch das Abs. 1a KWG Eingang ins Gesetz fand. Weitere Umgestaltungen fanden im Zuge der Implementierung des Baseler Eigenkapitalakkords (Basel II) durch das Gesetz zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 17.11.2006337 (7. KWG-Novelle) statt. Gemäß der Begründung des Regierungsentwurfs handelt es sich bei § 25a KWG um eine zentrale Regelung für den Bereich der qualitativen Bankenaufsicht, welche durch die neuesten Änderungen näher präzisiert und an die Entwicklungen der Aufsichtspraxis angepasst werden sollte.338 Die bisher in § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 und 2 aF enthaltenen Anforderungen wurden dabei unter dem Oberbegriff Risikomanagement in § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG zusammengefasst. Insbesondere die Regelung des Risikotragfähigkeitskonzepts sowie die nähere Präzisierung der Komponenten eines internen Kontrollsystems soll den Anforderung der Art. 22 und 123 der neu gefassten Bankenrichtlinie339 Rechnung tragen.340 Die derzeit geltende Fassung basiert auf dem Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz341 vom 16.7.2007 und soll neben einigen Klarstellungen und redaktionellen Anpassungen Art. 13 Abs. 2 und 5 Unterabsatz 2, Abs. 6 der MiFID i.V. m. Art. 5 und 7 bis 9 der dazugehörigen Durchführungsrichtlinie umsetzen. 333

Dazu unten 2. Teil. B. III. 2. Reischauer/Kleinhans, KWG, § 25a Rdnr. 1. 335 BGBl. I S. 2010. 336 BGBl. I S. 3610. 337 BGBl. I S. 2606. 338 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie, Bundestagsdrucksache 16/1335 S. 62. 339 Richtlinie 2006/48/EG vom 14. Juni 2006. 340 RegBegr. Bundestagsdrucksache 16/1335 S. 62. 341 BGBl. I S. 1330. 334

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Kleinere Änderungen des § 25a KWG brachten zuletzt das Gesetz zu Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz – GwBekErgG) vom 13.08.2008342 sowie das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20.03.2009343. Die gesetzliche Regelung bedarf zu ihrer praktischen Handhabung einer konkretisierenden Auslegung der einzelnen, teilweise zu unbestimmten Begriffe: Fragen nach der Bedeutung wesentlicher Formulierungen (Strategien, Risikotragfähigkeit usw.) bleiben bei einem isolierten Blick ins Gesetz unbeantwortet. Aufschluss können wiederum die Empfehlungen des Basel Committee on Banking Supervision, der Text der Richtlinien, welche durch § 25a KWG umgesetzt werden sollen, oder die Stellungnahmen von CEBS geben. In erster Linie ist jedoch auf das Rundscheiben der BaFin zu den „Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRiskKI)“344 zurückzugreifen. Dies ergibt sich daraus, dass das Rundschreiben, welches bereits vor Neufassung des § 25a KWG veröffentlicht worden ist, einen qualitativen Rahmen für die Umsetzung der Art. 22 und 123 der Bankenrichtlinie vorgeben soll (AT 1 Rdnr. 2). Nach den genannten Artikeln der Richtlinie sind von den Instituten angemessene Leitungs-, Steuerungs- und Kontrollprozesse („Robust Governance Arrangements“) sowie Strategien und Prozesse einzurichten, die gewährleisten, dass genügend internes Kapital zur Abdeckung aller wesentlichen Risiken vorhanden ist (ICAAP). Die Qualität dieser Prozesse wiederum soll nach Art. 124 CRD regelmäßig durch die Aufsicht beurteilt werden (SREP). Die Anforderungen der Art. 22 und 123 CRD soll auch § 25a KWG nF umsetzen. Die BaFin hat mit den MaRiskKI also quasi vorausschauend einen Regelungsrahmen für die qualitative Bankenaufsicht implementiert. Das Rundschreiben soll auf Grundlage des § 25a KWG einen flexiblen und praxisnahen Rahmen für die Ausgestaltung des Risikomanagements in den Kreditinstituten vorgeben (AT 1 Rdnr. 1).

342 BGBl. I. S. 1690; durch das Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz sind auch die §§ 25c ff. ins KWG eingefügt worden. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch § 25c Abs. 1 KWG zu beachten, wonach Institute zur Verhinderung von betrügerischen Handlungen zu ihren Lasten im Rahmen ihrer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation und des angemessenen Risikomanagements interne Grundsätze und angemessene geschäfts- und kundenbezogene Sicherungssysteme schaffen und aktualisieren müssen und Kontrollen durchzuführen haben. § 25g KWG bezieht diese Verpflichtung auch auf die Gruppenebene. 343 BGBl. I. S. 607; durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts wurde ferner § 10a Abs. 3 KWG geändert, der nunmehr für Finanzholding-Gruppen die Möglichkeit geschaffen hat, dass auf Antrag eine Finanzholding-Gesellschaft durch die BaFin zum übergeordneten Gruppenunternehmen bestimmt wird, vgl. hierzu unten 2. Teil. B. III. 1. d) (4). 344 Rundschreiben 5/2007 vom 30.10.2007; vgl. auch die beiden Entwürfe der neugefassten MaRiskKI vom 16.02.2009 (erster Entwurf) und vom 24.06.2009 (zweiter Entwurf), abrufbar unter http://www.bafin.de.

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Ihrer Rechtsnatur nach lassen sich die MaRiskKI entweder als norminterpretierende oder normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift einstufen. Beide Charakterisierungsmöglichkeiten werden vertreten.345 Damit ist die Frage angesprochen, ob die MaRiskKI als normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift unmittelbare Außenwirkung entfalten können und somit auch für Gerichte in gleichem Maße wie eine Norm verbindlich sind.346 Eine Einordnung der MaRiskKI in diesem Sinne würde sich in die teilweise erkennbare Bereitschaft der BaFin, Recht setzen zu wollen, einfügen.347 Auch werden Verwaltungsvorschriften der BaFin in anderen Rechtsbereichen teilweise als normkonkretisierend eingestuft.348 Die Beantwortung dieser Frage ist gleichwohl insoweit zu vernachlässigen, als dass den MaRiskKI jedenfalls eine durch Art. 3 GG vermittelte indirekte Bindungswirkung in Bezug auf die zukünftige Ermessensausübung der BaFin bei deren Anwendung zukommt.349 Die zentralen Anforderungen an Risikomanagement in Instituten ergeben sich deshalb (besonders für die Praxis) aus den MaRiskKI.

II. Die Anforderungen an das Risikomanagement auf Einzelinstitutsebene Im Folgenden soll ein Überblick über die wichtigsten Anforderungen an Risikomanagement auf Einzelinstitutsebene gegeben werden, die § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG stellt und welche die MaRiskKI konkretisieren. Die Risikomanagementpflichten sind von allen Instituten im Sinne des § 1 Abs. 1b KWG bzw. § 53 Abs. 1 KWG zu beachten und gelten auch für Zweigniederlassungen deutscher Institute im Ausland (AT 2.1 Rdnr. 1). Die Unabhängigkeit der Eigenschaft als Institut von einer bestimmten Rechtsform350 bedeutet, dass auch Institute, welche in den oben für § 91 Abs. 2 AktG diskutierten Rechtsformen der AG, GmbH sowie der Anstalt öffentlichen Rechts betrieben 345 Für die Einordnung als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift etwa Mülbert, BKR 2006, 349, 353; Reischauer/Kleinhans, KWG, Anhang zu § 25a, AT 1 1 Rdnr. 2; von einer normkonkretisierenden Verlautbarung spricht hingegen Binder, ZGR 2007, 745, 749; ders. in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 153. 346 Vgl. zur unmittelbaren Außenwirkung normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rdnr. 25a. 347 Vgl. exemplarisch hierzu Schäfer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 6 Rdnr. 20. 348 So etwa Lösler, Compliance, S. 39 ff. in Bezug auf die Compliance-Richtlinie der BaFin nach § 35 Abs. 4 WpHG. 349 Mülbert, BKR 2006, 349, 353; Reischauer/Kleinhans, KWG, Anhang zu § 25a, AT 1 1 Rdnr. 2; Binder in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 153. 350 Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rdnr. 9; Schäfer in: Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, § 1 Rdnr. 15.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

werden, von den Risikomanagementpflichten adressiert werden. Für die ordnungsgemäße Organisation, also auch für das Risikomanagement, sind alle Geschäftsleiter des Instituts gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KWG verantwortlich (AT 3 Rdnr. 1). Dieser Verantwortung werden sie nur gerecht, wenn das Risikomanagement ihnen ermöglicht, die Risiken zu beurteilen und die notwendigen Maßnahmen zu ihrer Begrenzung zu treffen (AT 3 Rdnr. 1). 1. Festlegung von Strategien Nach § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG besteht das Risikomanagement zunächst aus der Festlegung von Strategien. Diese müssen auf der Grundlage von Verfahren zur Ermittlung und Sicherstellung der Risikotragfähigkeit erarbeitet werden. Der Begriff der Risikotragfähigkeit bildet den zentralen Bezugs- und Ausgangspunkt des Risikomanagements.351 a) Risikotragfähigkeit Laut MaRiskKI ist Risikotragfähigkeit gegeben, wenn auf der Grundlage eines Gesamtrisikoprofils sichergestellt ist, dass wesentliche Risiken durch Risikodeckungspotential laufend abgedeckt sind (AT 4.1 Rdnr. 1). Relevante Risikoarten sind Adressenausfallrisiken (einschließlich Länderrisken), Marktpreisrisiken, Liquiditätsrisiken sowie operationelle Risiken. Dem Institut steht bei der Beurteilung der Risikotragfähigkeit eine Wahl der Methoden zu, wobei die den Methoden zugrunde liegenden Annahmen nachvollziehbar zu begründen und die Angemessenheit der Methoden zumindest einmal jährlich durch die fachlich zuständigen Mitarbeiter zu überprüfen sind (AT 4.1 Rdnr. 4). Zur Erstellung eines Gesamtrisikoprofils ist die Identifikation und Information über sämtliche wesentlichen Risiken zentral.352 Wesentliche Risiken, die nicht in das Risikotragfähigkeitskonzept miteinbezogen werden, sind festzulegen und ihre Nichtberücksichtigung nachvollziehbar zu begründen (AT 4.1 Rdnr. 3). Es ist sicherzustellen, dass diese Risiken zumindest in den Risikosteuerungs- und -controllingprozessen353 angemessene Berücksichtigung finden (AT 4.1 Rdnr. 3). Finanzmathematisch ist die methodisch richtige Zusammen-

351 Binder in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 156; Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 88. 352 Schmitz-Lippert/Schneider, WPg. 2005, 1353, 1360, die in diesem Zusammenhang auf die Bedeutung der Risikosteuerungs- und -controllingprozesse zur Ermittlung der Risikotragfähigkeit hinweisen und die zentrale Station Risikotragfähigkeit, Strategie und Risikosteuerungs- und -controllingprozesse zu einem „Regelkreislauf“ verknüpfen. 353 Hierzu nimmt MaRiskKI AT 4.3.2 näher Stellung.

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führung verschiedener einzelner Risikowerte zur Ermittlung des Gesamtrisikoprofils problematisch.354 In einem zweiten Schritt ist das Risikodeckungspotenzial zu ermitteln. Dabei geht es darum, dass dem Gesamtrisikoprofil eine angemessene Haftungsmasse als Risikodeckungsmasse gegenübersteht.355 Der Definition des Eigenkapitals kommt deshalb eine besondere Bedeutung zu.356 Hierfür stehen verschiedene Möglichkeiten zu Verfügung. Insbesondere lassen sich Risikodeckungspotentiale GuV- und bilanzorientiert oder durch Barwertkonzepte (Gesamtbank-Bar-Wert) ermitteln.357 Auch insofern besteht für die Institute Methodenwahlfreiheit (AT 4.1 Rdnr. 4). Sind die durch die Erstellung des Gesamtrisikoprofils ermittelten wesentlichen Risiken durch das bestehende Risikodeckungspotential laufend abgedeckt, ist Risikotragfähigkeit gegeben (AT 4.1 Rdnr. 1). b) Geschäfts- und Risikostrategie Das Institut hat sodann nach § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 auf der Grundlage von Verfahren zur Ermittlung und Sicherstellung der Risikotragfähigkeit Strategien festzulegen. Der Wortlaut der Vorschrift schweigt über deren näheren Inhalt. Zumindest der Kontext der Norm lässt darauf schließen, dass es jedenfalls auch um Strategien zum Management der Risiken gehen muss. Der Regierungsentwurf konkretisiert den Begriff der Strategien insoweit, als dass diese – ebenso wie die geforderten Verfahren – angemessen, effektiv und umfassend sicherstellen müssen, dass jederzeit die in Anbetracht der Risiken des Instituts erforderliche Höhe, Art und Verteilung von „internem Kapital“ ermittelt und vorgehalten werden kann, um den in Art. 123 geforderten ICAAP umzusetzen.358 Die Strategien werden sowohl vom Regierungsentwurf als auch von den MaRiskKI in eine Geschäfts- und eine dazu konsistente Risikostrategie untergliedert.359 Beide sind von der Geschäftsleitung festzulegen, die diese Aufgabe nicht delegieren darf und für die Umsetzung der Strategien Sorge zu tragen hat (AT 4.2 Rdnr. 1). In der Geschäftsstrategie sind alle Ziele und Pläne der we354

Wimmer, BKR 2006, 146, 149. Zimmermann, BKR 2005, 208, 213; Schmitz-Lippert/Schneider, WPg. 2005, 1353, 1360. 356 Wimmer, BKR 2006, 146, 149; Nemet/Althoff, FLF 2006, 53, 56. 357 Schmitz-Lipper/Schneider, Wpg. 2005, 1353, 1360; Reischauer/Kleinhans, KWG, Anhang zu § 25a, AT 4.1 1 Rdnr. 2; vgl. auch Wimmer, BKR 2006, 146, 149 und Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 93 f. 358 RegBegr. Bundestagsdrucksache 16/1335 S. 62. 359 Damit wurde der Forderung von Seiten der Kreditwirtschaft, nur eine Risikostrategie festlegen zu müssen, eine Absage erteilt, Reischauer/Kleinhans, KWG, Anhang zu § 25a, AT 4.2 1 Rdnr. 1. 355

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

sentlichen Geschäftsaktivitäten niederzulegen (AT 4.2 Rdnr. 1). Diese sind bei Ausarbeitung der Risikostrategie zu berücksichtigen. Der Umfang, die Komplexität und der Risikogehalt der geplanten Geschäftsaktivitäten sollen den Detaillierungsgrad der Strategien bestimmen (AT 4.2 Rdnr. 1). Zur Ausgestaltung der Risikostrategie findet sich weiter die Vorgabe, dass diese die Ziele der Risikosteuerung der wesentlichen Geschäftsaktivitäten zu umfassen hat (AT 4.2 Rdnr. 2). Der Begrenzung von Risikokonzentrationen soll bei der Festlegung der Risikostrategie angemessen Rechnung getragen werden. Die Geschäftsführung soll die Strategien mindestens jährlich überprüfen und wenn nötig anpassen, mit dem Aufsichtsorgan erörtern, sowie Inhalte und Änderung im Institut in geeigneter Weise kommunizieren (AT 4.2. Rdnr. 3 f.). Unter dem Gesichtpunkt Ziele der Risikosteuerung der wesentlichen Geschäftsaktivitäten sollen die risikopolitischen Grundsätze sowie Kernpunkte der Risikosteuerung formuliert werden.360 Hierzu können Aussagen über die grundsätzliche Risikotoleranz der Geschäftsleitung (Bestimmung des Anteils von Risikodeckungspotential, der für Risiken zur Verfügung gestellt werden soll), über Risiken, die zulässiger Weise eingegangen werden dürfen, über Verlustobergrenzen für bestimmte Risiken oder Geschäftssparten, sowie über Risikosteuerungsmaßnahmen (Risikovermeidung, -verminderung, -überwälzung) gehören.361 Bei der Begrenzung von Risikokonzentrationen in der Risikostrategie spielen Limitsysteme eine große Rolle. Ein Limitsystem kann zum Beispiel die angestrebte Portfolioverteilung regeln und gibt dabei Restriktionen in Bezug auf das Risiko vor, welches (in den verschiedenen Branchen, Ratingklassen, Geschäftsstellen, Produkten etc.) übernommen werden soll.362 Wie viel Risiko eine Bank im Rahmen dieser Portfolioverteilung zu übernehmen bereit ist, hängt erstens wiederum von der subjektiven Risikopräferenz der Entscheidungsträger und zweitens von der objektiv ermittelbaren Risikotragfähigkeit ab.363 2. Internes Kontrollsystem Das von § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 geforderte, interne Kontrollsystem umfasst nach dem Gesetz insbesondere aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen mit klarer Abgrenzung der Verantwortungsbereiche a), wie auch Prozesse zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung sowie Überwachung und Kommunikation der Risiken b). Hierzu finden sich in AT 4.3.1 und AT 4.3.2 allgemeine

360

Reischauer/Kleinhans, KWG, Anhang zu § 25a, AT 4.2 2 Rdnr. 2. Reischauer/Kleinhans, KWG, Anhang zu § 25a, AT 4.2 2 Rdnr. 2; Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 109. 362 Wimmer, BKR 2006, 146, 150. 363 Wimmer, BKR 2006, 146, 150. 361

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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Grundsätze, die in den Modulen BTO und BTR weiter spezifiziert und für einzelne Risikoarten näher erläutert werden. a) Aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen Bei der Ausgestaltung der Aufbau- und Ablauforganisation soll allgemein sichergestellt werden, dass miteinander unvereinbare Tätigkeiten auch durch unterschiedliche Mitarbeiter durchgeführt werden (AT 4.3.1 Rdnr. 1). Weiterhin sind Prozesse und die damit verbundenen Aufgaben, Kompetenzen, Verantwortlichkeiten, Kontrollen sowie Kommunikationswege klar zu definieren und aufeinander abzustimmen (AT 4.3.1 Rdnr. 2). Auf diese Weise sollen schon die Kompetenzordnung innerhalb eines Instituts sowie die Standardisierung der adressierten Arbeitsabläufe risikomindernd wirken.364 Unter BTO 1 der MaRiskKI wird die Ausgestaltung der Aufbau- und Ablauforganisation im Kreditgeschäft näher dargestellt. Grundprinzip ist auch hier die organisatorische Trennung miteinander unvereinbarer Tätigkeiten.365 Die Bereiche Markt (der Bereich, der Kreditgeschäfte initiiert und bei Kreditentscheidungen über ein Votum verfügt) und Marktfolge (der Bereich, der bei Kreditentscheidungen über ein weiteres Votum verfügt) sowie Funktionen des Risikocontrollings sind aufbauorganisatorisch klar voneinander zu trennen.366 Durch diese Funktions- bzw. Bereichstrennungen, die mit dem grundsätzlichen Erfordernis zustimmender Voten für eine Kreditentscheidung aus den Bereichen Markt und Marktfolge korrelieren, ergeben sich prozessintegrierte Kontrollen zur Begrenzung von Ausfallrisiken.367 Die weiteren Untergliederungen des BTO betreffen mehr ablauforganisatorische Aspekte. So werden Anforderungen an die Prozesse im Kreditgeschäft gestellt, wobei die Bereiche Kreditbearbeitung (Kreditgewährung und -weiterbearbeitung), die Kreditbearbeitungskontrolle, die Intensivbetreuung, die Problemkreditbearbeitung und die Risikovorsorge näher erläutert werden. Besonderes Augenmerk wird auf eine nach dem Risikogehalt des einzelnen Geschäfts differenzierende Betreuung über alle Stationen des Kreditprozesses hinweg gelegt. Von Interesse sind hier die Punkte BTO 1.3 zu Verfahren zur Früherkennung von Risiken sowie BTO 1.4 bezüglich eines Risikoklassifizierungsverfahrens. In BTO 1.3 tritt der präventive Charakter eines Risikomanagementsystems klar zu Tage. Die Kreditinstitute sollen in die Lage versetzt werden, in einem möglichst frühen Stadium Gegenmaßnahmen einzuleiten (zum Beispiel durch Intensivbetreuung eines Kreditengagements) (BTO 1.3 Rdnr. 1). 364 Binder in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 158 f. 365 Nemet/Althoff, FLF 2006, 53, 56. 366 MaRiskKI, BTO Rdnr. 2 sowie BTO 1.1 Rdnr. 1; Nemet/Althoff, FLF 2006, 53, 56. 367 Nemet/Althoff, FLF 2006, 53, 56.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Hierzu hat das Institut auf der Basis quantitativer und qualitativer Risikomerkmale Indikatoren für eine frühzeitige Risikoidentifizierung zu entwickeln (BTO 1.3 Rdnr. 2). Das Risikoklassifizierungsverfahren soll eine aussagekräftige, turnusmäßige oder anlassbezogene Beurteilung der Adressenausfallrisiken sowie der Objekt-/Projektrisiken erlauben (BTO 1.4 Rdnr. 1). Es sind Kriterien festzulegen, die eine nachvollziehbare Einteilung in eine Risikoklasse, also einem Rating, bei der Beurteilung gewährleisten. Neben quantitativen sollen auch qualitative Kriterien Berücksichtigung finden, wie etwa die Frage inwieweit der Kreditnehmer dazu in der Lage ist, künftig Erträge zu erwirtschaften, um den Kredit zurückzuführen (BTO 1.4 Rdnr. 3). Es geht darum, den Kreditnehmern bzw. Einzelkrediten eine Bonitätsnote zuzuweisen, die die damit verbundene Ausfallwahrscheinlichkeit ausdrückt.368 Das Rating entspricht einem Urteil über die Fähigkeit des Kreditnehmers in Zukunft seinen Zahlungsverpflichtungen vollständig und termingerecht nachzukommen.369 Für das Handelsgeschäft wird aufbauorganisatorisch ebenfalls als maßgeblicher Grundsatz die klare Trennung des Bereichs Handel von den Funktionen des Risikocontrollings sowie der Abwicklung und Kontrolle bis einschließlich der Geschäftsleitungsebene festgelegt.370 Bezüglich der Ablauforganisation werden Vorgaben, welche die Bedingungen, Form etc. der Prozesse betreffen, gemacht. b) Risikosteuerungs- und Risikocontrollingprozesse Das Interne Kontrollsystem beinhaltet weiter Prozesse zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung sowie Überwachung und Kommunikation der Risiken. Dabei soll den in Anhang V der Bankenrichtlinie niedergelegten Kriterien Rechnung getragen werden, § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 b). Diese verschiedenen Tätigkeitsanforderungen werden in den MaRiskKI unter Risikosteuerungs- und -controllingprozessen in AT 4.3.2 sowie unter BTR näher ausgeformt. Die Risikosteuerungs- und -controllingprozesse müssen gewährleisten, dass die wesentlichen Risiken frühzeitig erkannt, vollständig erfasst und in angemessener Weise dargestellt werden können (AT 4.3.2 Rdnr. 2). Die geforderte Beurteilung soll durch regelmäßig anzustellende angemessene Szenariobetrachtungen der im Rahmen der Risikotragfähigkeit berücksichtigten Risiken verwirklicht werden (AT 4.3.2 Rdnr. 3).371 Zur Überwachung und Kommunikation der Risiken soll sich die Geschäftsleitung in angemessenen Abständen über die Risiko368 369 370 371

159.

Wimmer, BKR 2006, 146, 151. Wimmer, BKR 2006, 146, 151. MaRiskKI, BTO 2.1, Rdnr. 1. Vgl. hierzu näher Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr.

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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situation sowie die Ergebnisse der Szenariobetrachtungen Berichte erstatten lassen, die in nachvollziehbarer, aussagekräftiger Art und Weise verfasst sein sollen, die Risikosituation beurteilen und bei Bedarf Handlungsvorschläge beinhalten sollen (AT 4.3.2 Rdnr. 4). Zur Risikoberichterstattung finden sich im besonderen Teil weitere Einzelheiten. Dort sind die Anforderung nach den verschiedenen Risikoarten (Adressenausfallrisiken, Marktpreisrisiken, Liquiditätsrisiken, operationelle Risiken) untergliedert dargestellt. So ist bezüglich Adressenausfall- und Marktpreisrisiken festgeschrieben, in welchen zeitlichen Abständen und mit welchem (Reporting-)Inhalt Risikoberichte an die Geschäftsleitung weitergeleitet werden müssen.372 Auch bezüglich der weiteren Risiken werden Informationspflichten gegenüber der Geschäftsleitung genannt.373 Allgemein sind alle unter Risikogesichtpunkten wesentlichen Informationen unverzüglich an die Geschäftsleitung, die jeweiligen Verantwortlichen und ggfs. an die Interne Revision weiterzuleiten, so dass geeignete Maßnahmen bzw. Prüfungshandlungen frühzeitig eingeleitet werden können.374 Die Geschäftsleitung hat das Aufsichtsorgan vierteljährlich über die Risikosituation in angemessener Weise schriftlich zu unterrichten.375 Als Kernelement jedes Risikosteuerungs- und -controllingsystems nennen die MaRiskKI erneut differenzierte Limitsysteme, wobei die Ermittlung der Limite sowie deren Einhaltung regelmäßig zu überwachen sind.376 Die Relevanz von Limitsystemen nicht nur im Rahmen der Risikostrategie, sondern auch als Risikosteuerungsmaßnahme zeigt wiederum die Verknüpfung der einzelnen Stationen des Risikomanagements zu einem Regelkreislauf.377 Insbesondere die Module BTO und BTR legen hinsichtlich Adressenausfall- und Marktpreisrisiken fest, dass, entgegen den MaH378, keine Verlustobergrenzen zulässig sind,

372

MaRiskKI, BTR 1 Rdnr. 7; MaRiskKI BTR 2.1, Rdnr. 5. MaRiskKI, BTR 3 Rdnr. 5 bezüglich der Berichterstattung über die Liquiditätssituation des Kreditinstituts, MaRiskKI, BTR 4 Rdnr. 4 bezüglich der Berichterstattungspflicht über die wesentlichen Schadensfälle und die wesentlichen operationellen Risiken. 374 MaRiskKI, AT 4.3.2, Rdnr. 5. 375 MaRiskKI, AT 4.3.2, Rdnr. 6. 376 Nemet/Althoff, FLF 2006, 53, 58. 377 Vgl. dazu, dass die einzelnen Bestandteile des Risikomanagements nicht isoliert voneinander zu betrachten sind, nunmehr auch Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 75. 378 Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute, Verlautbarung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 23.10.1995 (I 4 – 32 – 3/86); Die MaH sowie die weiteren Verlautbarungen MaK (Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute, Rundschreiben der BaFin Nr. 34/2002 vom 20.12.2002) und MaIR (Mindestanforderungen an die Ausgestaltung der Internen Revision, Rundschreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen Nr. 1/2000 vom 17.01.2000) sind in die MaRiskKI integriert und durch diese abgelöst worden. 373

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

sondern Limite über ein dezidiertes Risikotragfähigkeitskonzept zu ermitteln und zu überwachen sind.379 So sind Adressenausfallrisiken unter Berücksichtigung der Risikotragfähigkeit zu begrenzen, d.h. beispielsweise, dass ohne kreditnehmerbezogenes Limit, also einen Kreditbeschluss, kein Kreditgeschäft abgeschlossen werden darf (BTR 1 Rdnr. 1 und 2). Auch zur Begrenzung der Marktpreisrisiken ist auf der Grundlage der Risikotragfähigkeit ein System von Limiten einzurichten (BTR 2.1 Rdnr. 1). Ohne ein Marktpreislimit darf auch hier kein mit Marktpreisrisiken behaftetes Geschäft geschlossen werden (BTR 2.1 Rdnr. 2). 3. Interne Revision Die internen Kontrollverfahren nach § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG beinhalten schließlich die Einrichtung einer Internen Revision. Diese ist ein Instrument der Geschäftsleitung, dieser, oder einem Mitglied von ihr, unmittelbar unterstellt und berichtspflichtig und hat die Angemessenheit des Risikomanagements im Allgemeinen und des internen Kontrollsystems im Besonderen sowie die Ordnungsmäßigkeit aller Tätigkeiten und Prozesse risikoorientiert und prozessunabhängig zu prüfen und zu beurteilen (AT 4.4 Rdnr. 2 und 3). Die Interne Revision nimmt eine Sonderrolle ein, da sie einerseits Teil des von den MaRiskKI geforderten internen Kontrollverfahrens ist, diese mithin den aufsichtsrechtlichen Rahmen für ihre Tätigkeit bilden, und andererseits die Wirksamkeit und Angemessenheit des Risikomanagements und des internen Kontrollsystems zu prüfen und zu beurteilen hat, also die Einhaltung der MaRiskKI zu überwachen hat.380 Um dieser Aufgabe nachkommen zu können, ist der Internen Revision ein vollständiges und uneingeschränktes Informationsrecht einzuräumen381 sowie ihre Unabhängigkeit zu gewährleisten.382 Mitarbeiter der Internen Revision dürfen grundsätzlich nicht mit revisionsfremden Aufgaben betraut werden und vice versa (Funktionstrennung) (BT 2.2 Rdnr. 2 und 3). Wie schon die MaIR fordern auch die MaRiskKI einen risikoorientierten, jährlich fortzuschreibenden, mehrjährigen Prüfungsplan sowie eine differenzierte Berichterstattung.383 Die Berichterstattung soll gewährleisten, dass die Geschäftsleitung, das Aufsichtsorgan und die Aufsichtsbehörde – abgestuft nach der Schwere der festgestellten Mängel – zeitnah und prägnant über die Mängel, die Beseitigung und deren Umsetzungsstand unterrichtet sind.384 Hierzu sehen die 379

Nemet/Althoff, FLF 2006, 53, 58. Nemet/Althoff, FLF 2006, 53, 58. 381 MaRiskKI, AT 4.4 Rdnr. 4. 382 MaRiskKI, BT 2.1 Rdnr 2; vgl. hierzu näher Braun in: Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, § 25a Rdnr. 413. 383 Nemet/Althoff, FLF 2006, 53, 59. 384 Nemet/Althoff, FLF 2006, 53, 59. 380

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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MaRiskKI vor, dass außer dem umfassenden Informationsrecht der Internen Revision diese bei allen wesentlichen Projekten begleitend tätig wird und über alle Änderungen im Risikomanagement rechtzeitig zu informieren ist.385 4. Zusammenfassung Die MaRiskKI machen detaillierte Vorgaben für Risikomanagement in Banken. Von zentraler Bedeutung sind das Risikotragfähigkeitskonzept sowie die darauf beruhenden Geschäfts- und Risikostrategien. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass die Geschäftsaktivitäten eines Instituts fortwährend in angemessenem Verhältnis zu dem verfügbaren Verlustdeckungspotential stehen. Zur Gewährleistung dieser Balance hat das Institut die erforderlichen Verfahren einzurichten. Die organisatorischen Anforderungen des KWG und der MaRiskKI bezwecken eine Risikominderung bzw. -verhinderung durch eine strikte Trennung unvereinbarer Tätigkeiten sowie durch die Standardisierung risikobehafteter Geschäftsabläufe. Die Risikosteuerungs- und -controllingprozesse beinhalten die Einführung von Limitsystemen sowie die Etablierung eines flexiblen und effektiven Berichtssystems. Die prozessunabhängige Überwachung der ergriffenen Maßnahmen ist durch die Interne Revision durchzuführen, welche dazu nicht nur aus dem operativen Geschäft ausgegliedert sein, sondern auch über besondere Informationsrechte innerhalb des Instituts verfügen können muss.

III. Gesetzliche Anforderungen auf Gruppenebene § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG bezieht die Verpflichtungen des Abs. 1 auf Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen, Institute im Sinne von § 10a Abs. 14 KWG oder Finanzkonglomerate mit der Maßgabe, dass die Geschäftsleiter (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KWG oder § 2d Abs. 1 KWG) des übergeordneten Unternehmens oder des übergeordneten Finanzkonglomeratsunternehmens für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation – und damit auch für ein angemessenes Risikomanagement – der Institutsgruppe, der Finanzholding-Gruppe oder des Finanzkonglomerats verantwortlich sind. Dabei gilt für Institutsgruppen und Finanzholding-Gruppen § 10a Abs. 12 sowie Abs. 13 Satz 1 und 2 KWG, für Finanzkonglomerate § 10b Abs. 6 sowie Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG entsprechend. Danach darf das verantwortliche, übergeordnete (Finanzkonglomerats-) Unternehmen auf die gruppenangehörigen Unternehmen nur einwirken, soweit dem das allgemein geltende Gesellschaftsrecht nicht entgegensteht.386 Die gruppenangehörigen Unternehmen (nachgeordneten Finanzkonglomeratsunterneh385

MaRiskKI, AT 4.4 Rdnr. 5; BT 2.1 Rdnr. 1 und 2. § 25a Abs. 1a Satz 2 i.V. m. § 10a Abs. 12 Satz 1 und 2 (§ 10b Abs. 6 Satz 1 und 2) KWG. 386

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

men) sind ihrerseits dazu verpflichtet, eine ordnungsgemäße Organisation und angemessene interne Kontrollverfahren einzurichten, um eine ordnungsgemäße Aufbereitung und Weiterleitung der für das gruppenweite Risikomanagement erforderlichen Angaben sicherzustellen.387 Daneben müssen sie dem übergeordneten Institut die für die Zusammenfassung erforderlichen Informationen übermitteln.388 Eine gruppendimensionale Erweiterung der organisatorischen Pflichten des § 25a KWG erfolgte erstmals durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz vom 21.6.2002389, damals noch im ersten Absatz der Vorschrift. Laut Gesetzesbegründung sollte klargestellt werden, dass die besonderen organisatorischen Anforderungen für Institute auch für das übergeordnete Unternehmen hinsichtlich der Steuerung der Gruppe zu beachten sind.390 Bei mehrstufigen Gruppen sollten die Anforderungen auf jeder Zwischenebene (Unterkonsolidierungskreise) zu erfüllen sein.391 Mit dem Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 21.12.2004392 wurde Absatz 1a eingefügt, der bis auf wenige Abweichungen dem jetzigen Wortlaut entsprach. Dieser fand mit dem Gesetz zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 17.11.2006393 mit Wirkung vom 1. Januar 2007 Eingang in das KWG. 1. Normadressat und Gruppenbegriff Da § 25a Abs. 1a KWG das jeweils übergeordnete Unternehmen der in der Vorschrift genannten Gruppen adressiert, hängt die Reichweite der gruppenweiten Organisationspflicht zum Risikomanagement eng mit den aufsichtrechtlichen Gruppen- bzw. Konglomeratsdefinitionen zusammen. Diese Definitionen ergeben sich aus den §§ 10a und b KWG.394 Dass für § 25a Abs. 1a KWG auf die §§ 10a und b KWG und nicht etwa auf § 290 HGB zurückzugreifen ist, ist gleichwohl erst seit Umsetzung der Finanzkonglomeraterichtlinie eindeutig.395 Hierdurch wurden auch in § 25a Abs. 1a KWG 387

§ 25a Abs. 1a Satz 2 i.V. m. § 10a Abs. 13 Satz 1 (§ 10b Abs. 7 Satz 1) KWG. § 25a Abs. 1a Satz 2 i.V. m. § 10a Abs. 13 Satz 2 (§ 10b Abs. 7 Satz 2) KWG. 389 BGBl. I S. 2010. 390 RegBegr. Viertes Finanzmarktförderungsgesetz, Bundestagsdrucksache 14/8017 S. 124; an dem klarstellenden Charakter dieser Änderung zweifelnd Braun in: Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 548. 391 RegBegr. Bundestagsdrucksache 14/8017 S. 124. 392 BGBl. I S. 3610. 393 BGBl. I S. 2606. 394 Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 555 ff. 395 Vor der Umsetzung der Finanzkonglomeraterichtlinie war in § 25a KWG lediglich von Pflichten des übergeordneten Unternehmens auch „hinsichtlich der Gruppe“ 388

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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die Begriffe Institutsgruppe, Finanz-Holdinggruppe, Institute im Sinne von § 10a Abs. 14 KWG sowie Finanzkonglomerate einfügt, was auf die §§ 10a und b KWG verweist. Dies zeigen auch die MaRiskKI, wonach das übergeordnete Unternehmen bzw. Finanzkonglomeratsunternehmen einer Institutsgruppe, einer Finanzholding-Gruppe oder eines Finanzkonglomerats ein Verfahren einzurichten hat, das eine angemessene Steuerung und Überwachung der wesentlichen Risiken auf Gruppenebene im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten sicherstellt (MaRiskKI AT 2.1 Rdnr. 1). Gemäß Aussagen der BaFin ergeben sich auch die hierfür maßgeblichen Gruppenbegriffe aus den §§ 10a Abs. 1 oder 2, Abs. 3 und 10b Abs. 3 KWG und nicht aus anderen Vorschriften, wie zum Beispiel dem HGB, die möglicherweise davon abweichende Gruppenbegriffe beinhalten.396 a) Institutsgruppe im Sinne von § 10a Abs. 1 und 2 KWG Nach § 10a Abs. 1 Satz 1 KWG besteht eine Institutsgruppe aus einem Institut im Sinne von § 1 Abs. 7a oder Abs. 7c KWG mit Sitz im Inland (übergeordnetes Unternehmen) und den nachgeordneten Unternehmen (gruppenangehörige Unternehmen). (1) Übergeordnetes Unternehmen Das übergeordnete Unternehmen kann sich als Mutterinstitut nach § 1 Abs. 7a KWG dadurch auszeichnen, dass ihm ein Institut im Sinne von § 10a Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 4 KWG nachgeordnet ist und es selbst weder einem Institut

die Rede. Insoweit war es möglich, den Gruppenbegriff und das übergeordnete Unternehmen entweder nach § 10a Abs. 2 und 3 KWG aF oder nach § 290 HGB zu bestimmen. Für letzteren Weg sprach insbesondere, dass die Organisationspflicht des § 25a Abs. 1 KWG aF andernfalls nicht für nachgeordnete, nicht nach § 10a Abs. 2 und 3 KWG aF konsolidierungspflichtige Unternehmen wie etwa Industrieunternehmen oder Versicherungen bestehen sollte, obwohl von diesen gleichermaßen Risiken ausgehen können, Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl. 2004, § 25a Rdnr. 221 f. Dieses Argument trifft nach der Umsetzung der Finanzkonglomeraterichtlinie aufgrund des erweiterten Konsolidierungskreises (vgl. § 10b Abs. 3 Satz 5 KWG) nicht mehr in gleichem Umfang zu. Jedoch erhält es die Rechtssicherheit, wenn im Rahmen des KWG keine unterschiedlichen Gruppenbegriffe Verwendung finden. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass bezüglich nicht konsolidierungspflichtiger Unternehmen eine gruppendimensionale Verpflichtung des übergeordneten Unternehmens nach § 91 Abs. 2 AktG besteht. Diese verhindert es, dass Teilglieder des Verbunds organisatorisch vollkommen unbeaufsichtigt bleiben. 396 Vgl. MaRiskKI – Regelungstext mit Erläuterungen, Anmerk. zu AT 2.1 Rdnr. 1, abgedruckt bei Reischauer/Kleinhans, KWG, 281 Anlage 1, und Punkt 4 a) des Protokolls zur 3. Sitzung des Fachgremiums MaRiskKI am 06.03.2007 beim Deutschen Sparkassen- und Giroverband (DSGV).

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

noch einer Finanzholding-Gesellschaft mit Sitz im Inland397 nachgeordnet ist. Ein EU-Mutterinstitut ist ebenfalls übergeordnetes Unternehmen, wenn es die genannten Voraussetzungen eines Mutterinstituts mit Sitz im Inland erfüllt und darüber hinaus selbst weder einem Institut noch einer Finanzholding-Gesellschaft mit Sitz in einem (anderen398) Staat des Europäischen Wirtschaftsraums im Sinne von § 10a Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 4 KWG nachgeordnet ist, § 1 Abs. 7c KWG. (2) Nachgeordnetes Unternehmen Nachgeordnete (oder gruppenangehörige) Unternehmen nach § 10a Abs. 1 Satz 2 KWG müssen selbst Institute (vgl. § 1 Abs. 1b i.V. m. Abs. 1 und 1a KWG), Kapitalanlagegesellschaften, Finanzunternehmen (§ 1 Abs. 3 KWG) oder Anbieter von Nebendienstleistungen (§ 1 Abs. 3c KWG) sein. Ferner muss es sich um Tochterunternehmen des übergeordneten Unternehmens handeln, § 10a Abs. 1 Satz 2 KWG.399 Tochterunternehmen sind nach § 1 Abs. 7 Satz 1 KWG Unternehmen, die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 HGB gelten oder auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann, ohne dass es auf die Rechtsform und den Sitz ankommt. Mit Neufassung des § 290 HGB durch das BilMoG, der nunmehr ebenfalls allein auf die Möglichkeit der Ausübung beherrschenden Einflusses abstellt400, ist kein eigenständiger Anwendungsbereich des § 1 Abs. 7 Satz 1, 2. Alt. KWG mehr ersichtlich. Schon bisher war umstritten, ob der Gesetzgeber hiermit den Begriff des Tochterunternehmens im Vergleich zu § 290 HGB aF i.V. m. dem Konzernbegriff der §§ 17, 18 AktG erweitert hatte oder es sich um die deklaratorische Betonung geltender Grundsätze handelte.401 Jedenfalls wird mit § 1 Abs. 7 Satz 1, 2. Alt. KWG 397 Das übergeordnete Unternehmen im Sinne des § 10a Abs. 1 Satz 1 KWG muss seinen Sitz im Inland haben, weshalb es in diesem Kontext bei § 1 Abs. 7a KWG nur darauf ankommt, dass das Institut keinem anderen Institut und keiner anderen Finanzholding-Gesellschaft mit Sitz im Inland nachgeordnet ist. 398 Anmerk. des Verf. 399 Zwar ist in § 10a Abs. 1 Satz 2 KWG selbst nur die Rede davon, dass es sich um Tochterunternehmen eines Instituts handeln muss, es fehlt mithin der sprachliche Bezug zum übergeordneten Unternehmen. Der Verweis in Satz 1 der Vorschrift auf § 1 Abs. 7a und 7c KWG zeigt aber, dass es sich um Mutterinstitute (bzw. EU-Mutterinstitute) nur bei solchen Instituten handelt, denen ein Institut im Sinne von § 10a Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 4 KWG nachgeordnet ist, und bringt damit zum Ausdruck, dass es sich um Tochterunternehmen des übergeordneten Unternehmens handeln muss. 400 Vgl. oben 2. Teil. A. II. 4. b). 401 Vgl. Merkt in: Baumbach/Hopt, HGB, § 290 HGB Rdnr. 6, wonach wohl auch die Vermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG, dass ein abhängiges Unternehmen mit dem herrschenden ein Konzern bildet, im Rahmen des § 290 Abs. 1 HGB aF zu berücksichtigen war; für die Bejahung der Abhängigkeit reicht jedoch die Möglichkeit der Ausübung eines beherrschenden Einflusses, § 17 Abs. 1 AktG; vgl. eingehender zu dieser Frage Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rdnr. 318, 321.

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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dem deutschen Konzernrecht, insbesondere § 17 Abs. 1 AktG, entsprochen,402 so dass auch bloß faktisch konzernierte oder abhängige Unternehmen als gruppenangehörig in Frage kommen. Die Möglichkeit der Ausübung beherrschenden Einflusses kann auch einem Minderheitsbeteiligten zukommen, etwa wenn aufgrund niedriger Hauptversammlungspräsenz bereits eine Minderheitsbeteiligung eine sichere Hauptversammlungsmehrheit verleiht.403 Aus § 290 Abs. 3 HGB ergibt sich, dass auch Töchter von Tochterunternehmen, die ihrerseits als Mutterunternehmen einzustufen sind, Tochterunternehmen auch des auf der höheren Stufe zu verortenden Mutterunternehmens sind.404 Die Rechtsform und der Sitz des Unternehmens sind unerheblich.405 (3) Vorliegen einer wechselseitigen Beteiligung nach § 10a Abs. 1 Satz 3 KWG Liegt eine wechselseitige Beteiligung vor und erfüllt kein Institut der Institutsgruppe die Voraussetzungen des § 1 Abs. 7a oder 7c KWG, wird das übergeordnete Unternehmen der Gruppe durch die BaFin bestimmt, § 10a Abs. 1 Satz 3 KWG. Die Regelung behebt Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Konsolidierungskreises, besonders für die seltene Möglichkeit, dass Institute mit jeweils mehr als 50 % wechselseitig aneinander beteiligt sind. In diesem Fall wäre jedes der wechselseitig aneinander beteiligten Institute in Bezug auf das andere sowohl als Mutter- als auch als Tochterunternehmen zu betrachten und jedes Unternehmen bei dem jeweils anderen zu konsolidieren.406 Diese Fallkonstellationen erfüllen aufgrund des negativen Verweises auf das Nichtvorliegen des § 1 Abs. 7a oder 7c KWG zugleich die Voraussetzungen beidseitig qualifizierter wechselseitiger Beteiligungen im Sinne des § 19 Abs. 3 AktG. Beim Blick auf die Organisationspflichten der §§ 25a Abs. 1a, Abs. 1 Satz 3 KWG dürfte sich hieraus folgendes Problem im Zusammenhang mit den Regeln der §§ 71 ff. AktG ergeben: Nach § 71d Satz 2 AktG ist es einem abhängigen oder im Mehrheitsbesitz einer Gesellschaft stehenden Unternehmen untersagt,

402

Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rdnr. 321. Reischauer/Kleinhans, KWG, § 10a Rdnr. 6; zu § 17 AktG mit zahlreichen Nachweisen aus der Rspr. Emmerich/Habersack, § 17 Rdnr. 19; vgl. auch Küting, DB 2009, 73 ff. zu dieser Frage im Rahmen von § 290 HGB. 404 RegBegr. zur 4. KWG Novelle (Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen und anderer Vorschriften über Kreditinstitute) Bundestagsdrucksache 12/3377 S. 26; Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rdnr. 322; Schäfer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rdnr. 210. 405 Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rdnr. 323; Schäfer in: Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, § 1 Rdnr. 209. 406 van de Sande, Die Unternehmensgruppe, S. 256. 403

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Aktien der Gesellschaft zu erwerben. Als Rechtsfolge ist unter anderen407 vorgesehen, das dem abhängigen oder im Mehrheitsbesitz stehendem Unternehmen aus den Aktien der Gesellschaft keine Rechte zustehen, § 71d Satz 4 i.V. m. § 71b AktG. Im Falle einer beidseitig qualifizierten wechselseitigen Beteiligung nach § 19 Abs. 3 AktG bedeutet dies, dass keines der wechselseitig beteiligten Unternehmen mehr Rechte aus seinen eigenen Aktien hat und keiner Einfluss auf den anderen ausüben kann.408 Grund hierfür ist neben Gefahren für die Kapitalerhaltung der Umstand, dass sich die Verwaltung der AG anderenfalls unmittelbar oder durch ein von ihr abhängiges Unternehmen in der Hauptversammlung selbst kontrollieren könnte.409 Für die Organisationspflichten der §§ 25a Abs. 1a, Abs. 1 Satz 3 KWG zeitigt dies die Folge, dass das von der BaFin als übergeordnetes Unternehmen bestimmte Institut im Verhältnis zu dem wechselseitig beteiligten Unternehmen (Institut) zumindest keinerlei Stimmrechte ausüben kann. Sein Einfluss wird stark eingeschränkt oder nicht vorhanden sein. Die Pflicht zum gruppenweiten Risikomanagement wäre in diesem Verhältnis nicht erfüllbar und müsste an faktischer Unmöglichkeit scheitern. Diese Konsequenz mutet merkwürdig an, weil § 71d Satz 4 i.V. m. § 71b AktG auch eine Selbstkontrolle der Verwaltung der beteiligten Gesellschaften verhindern möchte. Die durch die Norm angestrebte Aufrechterhaltung der Gewaltenteilung in der aktienrechtlichen Organisationsverfassung selbst soll durch die Kontrolle der Geschäftsleitung eine ordnungsgemäße Vorgehensweise derselben befördern. § 25a KWG seinerseits verfolgt ebenso das Ziel der Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation durch die Geschäftsleitungen der adressierten Institute. Insofern nehmen beide Normen zumindest mittelbar und teilweise vergleichbare Regelungsziele ins Auge. Gleichwohl konterkariert die Rechtsfolge der einen Norm die Erfüllung der Pflichten nach der anderen. Diesen Konflikt gilt es aufzulösen. Hierfür gibt § 25a Abs. 1a Satz 2 i.V. m. § 10a Abs. 12 Satz 2 KWG den entscheidenden Anhaltspunkt. Hiernach darf das übergeordnete Unternehmen einer Gruppe auf die gruppenangehörigen Unternehmen nur einwirken, soweit dem das allgemein geltende Gesellschaftsrecht nicht entgegensteht. Hierdurch wird eine generelle Gültigkeit der gesellschaftsrechtlichen Limitierungen der gruppendimensionalen Einflussnahme des übergeordneten Unternehmens auf die gruppenangehörigen Unternehmen für bankenaufsichtsrechtliche Fallgestaltungen formuliert. Damit gebührt auch in dem hier 407 Vgl. zu dem umstrittenen Problem im Zusammenhang mit beidseitig qualifizierten wechselseitigen Beteiligungen im Sinne des § 19 Abs. 3 AktG, welches Unternehmen die Rechtsfolgen insbesondere des § 71c AktG (Reduzierung des umstrittenen Aktienbestandes) und des § 71d Satz 5 und 6 AktG (Übereignungspflicht) trifft Lutter in: Kölner Kommentar, AktG, § 71d Rdnr. 48. 408 Lutter in: Kölner Kommentar, AktG, § 71d Rdnr. 49; MünchKommAktG/Oechsler § 71d Rdnr. 33. 409 Lutter in: Kölner Kommentar, AktG, § 71b Rdnr. 2.

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aufzulösenden Konflikt der Regelungsaussage der §§ 71d Satz 4, 71b AktG der Vorrang. Somit läuft § 25a Abs. 1a KWG im Falle einer wechselseitigen Beteiligung nach § 10a Abs. 1 Satz 3 KWG, die zugleich eine beidseitig qualifizierte Beteilung nach § 19 Abs. 3 AktG ist, leer, da das übergeordnete Unternehmen keinen Einfluss zur Umsetzung seiner Organisationsvorgaben ausüben kann. Da die Geschäftsleitungen der wechselseitig aneinander beteiligten Institute ihrerseits nach § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG zu einem angemessenen Risikomanagement verpflichtet bleiben, ist dies hinnehmbar. (4) § 10a Abs. 1 Satz 4 KWG Sind einem Institut ausschließlich Anbieter von Nebendienstleistungen nachgeordnet, besteht nach § 10a Abs. 2 Satz 4 KWG keine Institutsgruppe, sodass insoweit auch nicht die gruppenweiten Organisationsanforderungen nach § 25a Abs. 1a KWG einzuhalten sind. (5) Horizontale Unternehmensgruppe, § 10a Abs. 2 KWG Nach § 10a Abs. 2 Satz 1 KWG besteht eine Institutsgruppe auch dann, wenn ein Institut mit anderen Unternehmen der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche eine horizontale Unternehmensgruppe bildet. Darunter wird nach § 1 Abs. 21 KWG eine Gruppe verstanden, in der ein Unternehmen mit einem oder mehreren anderen Unternehmen so verbunden ist, dass 1. sie gemeinsam auf Grund einer Satzungsbestimmung oder eines Vertrages unter einheitlicher Leitung stehen, oder 2. sich ihre Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane mehrheitlich aus denselben Personen zusammensetzen, die während des Geschäftsjahres und bis zum Ablauf des in § 290 Abs. 1 HGB des Handelsgesetzbuchs bestimmten Zeitraums im Amt sind, wenn sie einen konsolidierten Abschluss aufzustellen haben oder hätten.

Als übergeordnetes Unternehmen einer „horizontalen Institutsgruppe“ gilt nach Satz 2 des § 10a Abs. 2 KWG dasjenige gruppenangehörige Einlagenkreditinstitut, E-Geld-Institut oder Wertpapierhandelsunternehmen mit Sitz im Inland und der höchsten Bilanzsumme, während bei gleich hoher Bilanzsumme mehrerer solcher Unternehmen die BaFin das übergeordnete Unternehmen bestimmt. Die Vorschrift wirft die Frage auf, inwieweit Gleichordnungskonzerne im Sinne des § 18 Abs. 2 AktG410 in die gruppenweite Organisationspflicht des § 25a Abs. 1a KWG einbezogen werden.

410

Siehe zum Begriff des Gleichordnungskonzerns bereits oben 2. Teil. A. II. 4. c).

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Im Konzernbilanzrecht sollten bis zur Umsetzung des BilMoG411 Gleichordnungskonzerne wenn überhaupt, dann nur in dem Falle erfasst und konsolidiert werden, dass die einheitliche Leitung durch ein verselbständigtes Leitungsorgan hergestellt worden ist, welches zwar keinen beherrschenden Einfluss auf die gleichgeordneten Unternehmen hat, gleichwohl aber unter § 290 Abs. 1 HGB aF fällt.412 Dies war folgerichtig, da der Gesetzgeber im Konzernbilanzrecht nicht von dem in Art. 12 Abs. 1 der Siebenten Richtlinie413 gewährten Mitgliedstaatenwahlrecht Gebrauch gemacht hat, welches erlaubt, die Konsolidierungspflicht gerade auch für Gleichordnungskonzerne auf der Grundlage von Satzungs- oder Vertragsbestimmungen (Art. 12 Abs. 1 lit. a)) und Personalverflechtungen (Art. 12 Abs. 1 lit. b)) zu bestimmen.414 Nach Neufassung des § 290 Abs. 1 HGB dürfte eine konzernbilanzrechtliche Erfassung von Gleichordnungskonzernen endgültig ausscheiden, da § 290 Abs. 1 HGB in enger Anlehnung an § 17 Abs. 1 AktG die Möglichkeit der Ausübung beherrschenden Einflusses und damit ein Negativmerkmal von Gleichordnungskonzernen (§ 18 Abs. 2 AktG) voraussetzt. Die früher dem Konzernbilanzrecht entsprechende aufsichtsrechtliche Ausgangslage hat sich mit dem Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz 415 geändert, welches § 1 Abs. 21 KWG eingefügt hat. Hierdurch wurde der Begriff „horizontale Unternehmensgruppe“ in das KWG eingeführt, der auf Artikel 2 Nr. 12 dritte Alternative der Finanzkonglomeraterichtlinie 416 i.V. m. Art. 12 Absatz 1 der Siebenten Richtlinie, beruht. Diese Verweisungstechnik zeigt, dass der aufsichtsrechtliche Gruppenbegriff auch solche Unternehmen erfasst, die, ohne dass ein Mutter-, Tochter- oder Beteiligungsverhältnis vorliegt, aufgrund Vertrags- oder Satzungsbestimmungen einer einheitlichen Leitung unterstehen 411

Vgl. dazu bereits oben 2. Teil. A. II. 4. b). Vgl. dazu näher Kindler in: Großkomm HGB § 290 Rdnr. 74 ff. 413 Siebente Richtlinie 83/349 EWG des Rates vom 13. Juni 1983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den konsolidierten Abschluss; Art. 12 Abs. 1 ist durch die Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/ EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates (sog. Abschlussprüferrichtlinie) und die Richtlinie 2006/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 zur Änderung der Richtlinien des Rates 78/660/ EWG, 83/349/EWG, 86/635/EWG und 91/674/EWG (sog. Abänderungsrichtlinie) nicht geändert worden, Anmerk. d. Verf. 414 Kindler in: Großkomm HGB § 290 Rdnr. 78. 415 Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz, BGBl. 2004 I S. 3610. 416 Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2002 über die zusätzliche Beaufsichtigung der Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Wertpapierfirmen eines Finanzkonglomerats und zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG, 79/267/EWG, 92/49/EWG, 92/96/EWG, 93/6/EWG und 93/22/EWG des Rates und der Richtlinien 98/78/EG und 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates. 412

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane sich mehrheitlich aus denselben Personen zusammensetzen.417 Gerade dies sind aber die im aktienrechtlichen Schrifttum genannten Beispiele einheitlicher Leitung im Gleichordnungskonzern. Der Begriff der horizontalen Unternehmensgruppe umfasst also auch die Erscheinungsformen des aktienrechtlichen Gleichordnungskonzerns, die nicht durch ein Mutter-Tochter-Verhältnis nach den §§ 10a Abs. 1 Satz 2 i.V. m. § 1 Abs. 7 KWG charakterisiert werden können, sondern aufgrund eines „Gleichordnungsvertrages“ oder Personalverflechtung gleichgeordnet sind und darüber hinaus die weiteren Anforderungen des § 10a Abs. 2 Satz 1 KWG erfüllen. Da nach § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation für Institutsgruppen gelten und eine solche Institutsgruppe nach § 10a Abs. 2 Satz 1 KWG eben auch eine horizontale sein kann, ist zu zeigen, ob und wenn ja, inwieweit in einem Gleichordnungskonzern das nach der Höhe der Bilanzsumme zu bestimmende übergeordnete Unternehmen, § 10a Abs. 2 Satz 2 KWG, auf die anderen Unternehmen zur Erfüllung der gruppenweiten Organisationspflichten einzuwirken vermag. Solche Umsetzungsmöglichkeiten können nur in engen Grenzen bestehen, da anderenfalls ein Mutter-Tochter-Verhältnis nach den §§ 10a Abs. 1 Satz 2, 1 Abs. 7 KWG vorliegen wird.418 (6) Qualifizierte Minderheitsbeteiligung Als nachgeordnete Unternehmen gelten ferner Institute, Kapitalanlagegesellschaften, Finanzunternehmen oder Anbieter von Nebendienstleistungen mit Sitz im Inland oder Ausland, wenn ein gruppenangehöriges Unternehmen mindestens 20 % der Kapitalanteile unmittelbar oder mittelbar hält, die Institute, Kapitalanlagegesellschaften oder Unternehmen gemeinsam mit anderen Unternehmen leitet und für die Verbindlichkeiten dieser Institute, Kapitalanlagegesellschaften oder Unternehmen auf ihre Kapitalanteile beschränkt haftet (qualifizierte Minderheitsbeteiligung oder auch als Gemeinschaftsunternehmen bezeichnet), § 10a Abs. 4 Satz 1 KWG. In den weiteren Sätzen des Absatzes werden Vorgaben zur Bestimmung und Zurechnung der Kapitalanteile gemacht sowie Stimmrechte Kapitalanteilen gleichgestellt.419 Fraglich ist die Bestimmung des Begriffs der gemeinsamen Leitung, der weder im KWG noch in den Gesetzgebungsmaterialien erläutert wird.420 Insoweit 417 RegBegr. zum Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz Bundestagsdrucksache 15/3641 S. 38. 418 Unten 3. Teil. H. und 4. Teil. C. III. 419 Vgl. zu den Problemen der Vorschrift im Einzelnen van de Sande, Die Unternehmensgruppe, S. 261 ff. 420 Boos in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 10a Rdnr. 35.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

ist man sich jedoch einig, dass auf den Begriff der „gemeinsamen Führung“ nach § 310 HGB und die dazu entwickelten Grundsätze zurückzugreifen ist.421 Dies bedeutet, dass eine gemeinsame Leitung des Gemeinschaftsunternehmens schon dann nicht mehr bejaht werden kann, wenn ein Fall mehrfacher Abhängigkeit vorliegt.422 Aufsichtsrechtlich ist das mehrfach abhängige Unternehmen Tochterunternehmen nach § 1 Abs. 7 KWG.423 Demnach liegt gemeinsame Leitung nach § 10a Abs. 4 Satz 1 KWG nur vor, wenn keiner der übrigen Gesellschafter alleine oder mit anderen gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen eine dominierende Stellung einnimmt.424 Dies bedeutet zugleich, dass kein gruppenangehöriges Unternehmen eine dominierende Stellung gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen innehaben darf, ohne dass der Anwendungsbereich des § 10a Abs. 4 KWG verlassen wird. Für die Umsetzung eines gruppenweiten Risikomanagements nach § 25a Abs. 1a KWG wirft dies die Frage auf, wie das übergeordnete Unternehmen seine diesbezüglichen Vorgaben gegenüber einem nachgeordneten Unternehmen nach § 10a Abs. 4 KWG durchsetzen können soll, wenn es keine dominierende Stellung gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen haben darf.425 b) Finanzholding-Gruppen Der Begriff der Finanzholding-Gruppe ist in § 10a Abs. 3 KWG definiert. Wenngleich die Feststellung einer Finanzholding-Gruppe ähnlichen Kriterien folgt wie die einer Institutsgruppe, geht es in erster Linie darum, dass der BaFin ein Adressat für die aufsichtsrechtlichen Gruppenvorschriften zur Verfügung stehen muss und dieser nach gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben nur ein Einlagenkreditinstitut, E-Geld-Institut oder Wertpapierhandelsunternehmen sein kann, weshalb eine Finanzholding-Gesellschaft hierfür grundsätzlich ausscheidet.426 421 Kokemoor, Bankaufsicht auf konsolidierter Basis, S. 122; Senger, Bankenaufsicht, S. 290; Boos in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 10a Rdnr. 35. 422 Kokemoor, Bankaufsicht auf konsolidierter Basis, S. 123; Senger, Bankenaufsicht, S. 291 ff.; die mehrfache Abhängigkeit dürfte nunmehr zugleich ein Fall des § 290 Abs. 1 HGB sein; vgl. zur mehrfachen Abhängigkeit im Konzenrecht statt Vieler Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 III. S. 42 ff. 423 Kokemoor, Bankaufsicht auf konsolidierter Basis, S. 124. 424 Kokemoor, Bankaufsicht auf konsolidierter Basis, S. 123; Boos in: Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, § 10a Rdnr. 35. 425 Hierzu unten 4. Teil. C. III. 426 Vgl. Boos in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 10a Rdnr. 22 f.; die durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607) in § 10a Abs. 3 Satz 6 KWG geschaffene Möglichkeit der BaFin, eine Finanzholding-Gesellschaft mit Sitz im Inland auf Antrag als übergeordnetes Unternehmen einer Finanzholding-Gruppe zu bestimmen, schafft nur einen Ausnahmetatbestand zu diesem weiterhin gültigen Grundsatz. Einer Finanzholding-Gesellschaft soll hiernach

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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(1) Finanzholding-Gesellschaft Eine Finanzholding-Gruppe besteht zunächst aus einer Finanzholding-Gesellschaft im Sinne von § 1 Abs. 7b oder 7d KWG mit Sitz im Inland. § 1 Abs. 7b und d KWG unterscheidet je nachdem, ob die Finanzholding-Gesellschaft weder einem Institut noch einer Finanzholding-Gesellschaft mit gleichem Sitzstaat noch überhaupt solchen Unternehmen mit Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum nachgeordnet ist, Mutterfinanzholding-Gesellschaften und EU-Mutterfinanzholding-Gesellschaften. Der Begriff der Finanzholding-Gesellschaft wird in § 1 Abs. 3a KWG definiert. Allerdings ist die Regelung reichlich kompliziert geraten und erschließt sich im vollen Umfang erst in der Zusammenschau mit der Definition von Finanzkonglomeraten. Hiernach muss es sich bei einer Finanzholding-Gesellschaft zunächst um ein Finanzunternehmen handeln, mithin darf dieses kein Institut (Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut nach § 1 Abs. 1 und 1a KWG) sein und muss eine427 der in § 1 Abs. 3 KWG aufgeführten Tätigkeiten als Haupttätigkeit durchführen. Es darf sich ferner um keine gemischte FinanzholdingGesellschaft handeln, § 1 Abs. 3a Satz 1 KWG. Solche sind dadurch gekennzeichnet, dass sie Mutterunternehmen sind, die keine beaufsichtigten Finanzkonglomeratsunternehmen sind, und zusammen mit ihren Tochterunternehmen, von denen mindestens eines ein solches beaufsichtigtes Finanzkonglomeratsunternehmen mit Sitz im Inland oder einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist, und anderen Unternehmen ein Finanzkonglomerat428 bilden, § 1 Abs. 3a Satz 2 KWG. Beaufsichtigte Finanzkonglomeratsunternehmen ihrerseits sind alle konglomeratsangehörigen Einlagenkreditinstitute (§ 1 Abs. 3d Satz 1 KWG), E-Geld-Institute (§ 1 Abs. 3d Satz 4 KWG), Wertpapierhandelsunternehmen (§ 1 Abs. 3d Satz 2 KWG), Erstversicherungsunternehmen im Sinne des § 104k Nr. 2 lit. a VAG, Kapitalanlagegesellschaften, oder andere Vermögensverwaltungsgesellschaften im Sinne des Art. 2 Nr. 5 und Art. 30 der Finanzkonglomeraterichtlinie (RL 2002/87/EG429).

auf Antrag ermöglicht werden, sich den erforderlichen Regelungen des KWG freiwillig zu unterwerfen, RegBegr. Bundestagsdrucksache 16/11130 S. 27; vgl. hierzu auch unten 2. Teil. B. III. 1. b) (4). 427 Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rdnr. 249. 428 Hierzu unten 2. Teil. B. III. 1. d). 429 Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12. 2002.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

(2) Anforderungen an die Tochterunternehmen einer Finanzholding-Gesellschaft Für eine Finanzholding-Gesellschaft ist nach § 1 Abs. 3a Satz 1 KWG konstitutiv, dass ihre Tochterunternehmen (vgl. erneut § 1 Abs. 7 KWG) ausschließlich oder hauptsächlich Institute (§ 1 Abs. 1, 1a und 1b KWG) oder Finanzunternehmen sind. Ein Überwiegen von Instituten oder Finanzunternehmen bei den Tochterunternehmen im Sinne des Wortes „hauptsächlich“ ist anzunehmen, wenn die Hälfe der Bilanzsumme oder die Hälfte des Eigenkapitals aller Tochterunternehmen auf diese Unternehmen entfällt oder die Aktivitäten der Institute und/oder Finanzunternehmen für die Gruppe charakteristisch sind.430 Ferner müssen dem Gesetzeswortlaut nach Finanzholding-Gesellschaften mindestens ein Einlagenkreditinstitut (§ 1 Abs. 3d Satz 1 KWG), ein E-GeldInstitut (§ 1 Abs. 3d Satz 4 KWG), ein Wertpapierhandelsunternehmen (§ 1 Abs. 3d Satz 2) oder eine Kapitalanlagegesellschaft zum Tochterunternehmen haben (vgl. erneut § 1 Abs. 7 KWG), § 1 Abs. 3a Satz 1 KWG. (3) Besondere Voraussetzungen einer Finanzholding-Gruppe Weitere Voraussetzungen einer Finanzholding-Gruppe finden sich in § 10a Abs. 3 KWG. Demnach muss die Finanzholding-Gesellschaft im Sinne von § 1 Abs. 7b oder 7d KWG ihren Sitz im Inland haben. Weiter müssen die der Finanzholding-Gesellschaft nachgeordneten Unternehmen solche nach § 10a Abs. 1 Satz 2 KWG sein, von denen mindestens eines ein Einlagenkreditinstitut, E-Geld-Institut oder Wertpapierhandelsunternehmen mit Sitz im Inland ist, § 10a Abs. 3 Satz 1 KWG. Keine Finanzholding-Gruppe besteht hingegen, wenn eine Finanzholding-Gesellschaft mit Sitz im Inland in Übereinstimmung mit § 1 Abs. 7b KWG zwar keinem inländischen Einlagenkreditinstitut, E-Geld-Institut oder Wertpapierhandelsunternehmen als Tochterunternehmen nachgeordnet ist, wohl aber einem solchen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums. Hat die Finanzholding-Gesellschaft im Sinne des § 1 Abs. 7b oder 7d ihren Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, besteht ausnahmsweise eine Finanzholdinggruppe unter den Voraussetzungen des § 10a Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 und 2 KWG, welche kumulativ431 vorliegen müssen. Danach muss die Finanzholding-Gesellschaft ein Einlagenkreditinstitut, ein E-Geld-Institut oder ein Wertpapierhandelsunternehmen mit Sitz im Inland als 430 Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rdnr. 282; Schäfer in: Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, § 1 Rdnr. 183; Senger, Bankenaufsicht, S. 315; Kokemoor, Bankaufsicht auf konsolidierter Basis, S. 74; RegBegr. Bundestagsdrucksache 12/6957 S. 21 f. 431 Reischauer/Kleinhans, KWG, § 10a Rdnr. 8; Senger, Bankenaufsicht, S. 318; Kokemoor, Bankaufsicht auf konsolidierter Basis, S. 75.

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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nachgeordnetes Tochterunternehmen haben. Hingegen darf der FinanzholdingGesellschaft nicht ein solches Tochterunternehmen nachgeordnet sein, welches über den gleichen Sitzstaat wie die Finanzholding-Gesellschaft selbst verfügt. Weiter muss das inländische Einlagenkreditinstitut, E-Geld-Institut oder Wertpapierhandelsunternehmen eine höhere Bilanzsumme haben, als jedes andere Einlagenkreditinstitut, E-Geld-Institut oder Wertpapierhandelsunternehmen mit Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum432, welches der Finanzholding-Gesellschaft als Tochterunternehmen nachgeordnet ist. Bei gleicher Bilanzsumme entscheidet der frühere Zulassungszeitpunkt. § 10a Abs. 3 Satz 3 KWG stellt jedoch lediglich eine Kollisionsregel dar, deren Rechtsfolgen nach dem Gemeinschaftsrecht einer Verständigung der Aufsichtsbehörden der betroffenen Mitgliedstaaten nachzugehen hat, zum Beispiel wenn durch eine Verständigung über die Zuständigkeit eine bessere Überwachung der jeweiligen Gruppe erfolgen kann.433 Hinzuweisen ist auf die umstrittene Frage, ob es für eine FinanzholdingGruppe erforderlich ist, dass der Finanzholding-Gesellschaft neben einem Tochterunternehmen im Sinne der §§ 10a Abs. 1 Satz 1, 1 Abs. 3a Satz 1 KWG noch ein weiteres Unternehmen nachgeordnet ist, ob mit anderen Worten die Mindestanzahl der gruppenangehörigen Unternehmen einer FinanzholdingGruppe drei beträgt. Die wohl herrschende Meinung geht von gerade dieser Mindestanzahl aufgrund des in der Mehrzahl gehaltenen Wortlauts der §§ 10a Abs. 3 Satz 1, 1 Abs. 3a Satz 1 KWG („. . . Unternehmen . . .“ bzw. „. . . deren Tochterunternehmen . . .“) und der Verwendung des Wortes Holding aus.434 Nach der überzeugenden Auffassung von Senger ist dieser Ansicht nicht zu folgen.435 Dieser weist darauf hin, dass es keinen Unterschied machen kann, ob ein Finanzunternehmen zum Beispiel ein Einlagenkreditinstitut zum Tochterunternehmen hat oder ein Einlagenkreditinstitut ein Finanzunternehmen zur Tochter, da stets dieselbe wirtschaftliche Einheit vorliegt.436 Im letzteren Fall würde gleichwohl eine zu konsolidierende Institutsgruppe nach § 10a Abs. 1 KWG vorliegen, da trotz des Gesetzeswortlautes im Plural ein übergeordnetes und ein nach432 Gemeint ist damit ein Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum, der weder im Inland (BRD) liegt noch in dem Sitzstaat der Finanzholding-Gesellschaft. 433 Siehe dazu detailliert Kokemoor, Bankaufsicht auf konsolidierter Basis, S. 75 f. und Senger, Bankenaufsicht, S. 318 ff.; vgl. auch die damit zusammenhängende Möglichkeit der BaFin einer widerruflichen Übertragung der Aufsicht auf eine andere zuständige Stelle innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums sowie der widerruflichen Freistellung des übergeordneten Unternehmens von den KWG-Vorschriften über die Beaufsichtigung auf zusammengefasster Basis in § 8c KWG. 434 Kokemoor, Bankaufsicht auf konsolidierter Basis, S. 73; Boos in: Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, § 10a Rdnr. 22 (Boos weist darauf hin, dass auch die BaFin eine Finanzholding-Gesellschaft und folglich eine Finanzholding-Gruppe schon dann annimmt, wenn der Finanzholding-Gesellschaft nur ein Unternehmen der bezeichneten Art nachgeordnet ist). 435 Senger, Bankenaufsicht, S. 312 ff. 436 Senger, Bankenaufsicht, S. 313.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

geordnetes, also zwei Unternehmen, ausreichen.437 Auch ergibt der Normzweck des § 10a Abs. 3 KWG nicht, dass eine Finanzholding-Gruppe aus mindestens drei Unternehmen zu bestehen hat, da die Gefahr einer Doppelbelegung haftender Eigenmittel bei zwei Unternehmen ebenso besteht wie bei drei.438 Eine Finanzholding-Gesellschaft nach § 1 Abs. 3a Satz 1 KWG liegt also schon dann vor, wenn das Finanzunternehmen nur ein einziges Einlagenkreditinstitut, E-Geld-Institut, Wertpapierhandelsunternehmen oder eine Kapitalanlagegesellschaft als Tochterunternehmen hat. (4) Bestimmung des übergeordneten Unternehmens Es verbleibt, das übergeordnete Unternehmen einer Finanzholding-Gruppe auszumachen und damit den Adressaten von § 25a Abs. 1a KWG festzulegen. Dieses ist nach § 10a Abs. 3 Satz 4 KWG grundsätzlich nicht die Finanzholding-Gesellschaft als an der „Spitze“ der Finanzholding-Gruppe zu identifizierendes Glied, sondern dasjenige Einlagenkreditinstitut, E-Geld-Institut oder Wertpapierhandelsunternehmen mit inländischem Sitz, welches keinem anderen gruppenangehörigen Institut mit Sitz im Inland nachgeordnet ist. Der Gesetzgeber hat die Konsolidierungspflicht im Grundsatz dem – der Aufsicht unterliegenden – Einlagenkreditinstitut, E-Geld-Institut oder Wertpapierhandelsunternehmen übertragen und davon abgesehen, „umfassende bankaufsichtsrechtliche Pflichten systemwidrig einer Nichtbank aufzuerlegen“ 439.440 Hierin war er nach den EG-rechtlichen Vorgaben frei.441 Im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 10a KWG ist dieser Schritt nachvollziehbar, da es keine Rolle spielt, welches Unternehmen die eigenmittelrechtlichen Anforderungen erfüllt, solange die relevanten Positionen aller gruppenangehörigen Unternehmen berücksichtigt und zusammengefasst werden.442 Dies zeigt auch die Regelungsmethodik des § 10a Abs. 13 Satz 3 KWG, wonach in dem Fall, dass ein übergeordnetes Unternehmen die für die Konsolidierung der Eigenmittel einzelner gruppenangehöriger Unternehmen erforderlichen Informationen nicht beschaffen kann, die auf das gruppenangehörige Unternehmen entfallenden und in § 10a Abs. 6 Satz 3 KWG genannten Buchwerte schlicht von den Eigenmitteln des übergeordneten Unternehmens abzuziehen sind (Abzugsverfahren). Das Gesetz sieht hier einen alternativen Weg vor, um jedenfalls eine Mehrfachbelegung der Eigenmittel vermeiden zu können.443 437

Senger, Bankenaufsicht, S. 313; Reischauer/Kleinhans, KWG, § 10a Rdnr. 6. AA Kokemoor, Bankaufsicht auf konsolidierter Basis, S. 73. 439 Kokemoor, Bankaufsicht auf konsolidierter Basis, S. 74. 440 Reischauer/Kleinhans, KWG, § 10a Rdnr. 8. 441 Reischauer/Kleinhans, KWG, § 10a Rdnr. 8. 442 RegBegr. zur 5. KWG-Novelle, Bundestagsdrucksache 12/6957 S. 27 f.; Senger, Bankenaufsicht, S. 321. 438

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Im Gegensatz dazu hängt die Zweckmäßigkeit einer gruppenweiten Risikomanagementpflicht entscheidend davon ab, inwieweit das verpflichtete Unternehmen die Möglichkeit besitzt, auf die verschiedenen Teile der Gruppe einzuwirken, um die erforderlichen Informationen zu erlangen sowie Ziele und Methoden gruppenweit ein- und durchzusetzen. Diese Möglichkeiten sind von vorneherein begrenzt, wenn das adressierte Unternehmen nicht organisationsrechtlich an der Spitze der zu konsolidierenden Gruppe steht. Ein dem eigenmittelrechtlichen Abzugsverfahren des § 10a Abs. 13 Satz 3 KWG vergleichbarer Alternativweg ist in diesem Kontext nicht denkbar, da das übergeordnete Unternehmen ein Minus in der Organisation eines nachgeordneten Unternehmens nicht durch ein Plus in der eigenen Organisation wettmachen kann. In diesem Zusammenhang ist § 10a Abs. 3 Satz 6 KWG zu beachten, wonach die BaFin in Abweichung von § 10a Abs. 3 Satz 4 und 5 KWG auf Antrag einer Finanzholding-Gesellschaft, die ihren Sitz im Inland hat, und nach Anhörung des eigentlich übergeordneten Unternehmens im Sinne des § 10a Abs. 3 Satz 4 und 5 KWG, bestimmen kann, dass die Finanzholding-Gesellschaft als übergeordnetes Unternehmen gilt, sofern diese dargelegt hat, dass sie über die zur Einhaltung der gruppenbezogenen Pflichten erforderliche Struktur und Organisation verfügt. Nach § 10 Abs. 3 Satz 7 KWG ist dies sogar ohne Antrag möglich, sofern es aus bankaufsichtlichen Gründen erforderlich ist. Die als übergeordnetes Unternehmen bestimmte Finanzholding-Gesellschaft hat dann alle gruppenbezogenen Pflichten eines übergeordneten Unternehmens zu erfüllen, § 10a Abs. 3 Satz 8 KWG. Ziel dieser neuen Regelung ist es, eine Lösung für Probleme bei der konzernweiten Risikosteuerung anzubieten, die dadurch entstehen, dass an der Konzernspitze eine Finanzholding-Gesellschaft steht, die nach dem KWG kein Kreditinstitut ist, zu der aber verschiedene Tochtergesellschaften gehören, die nach dem KWG Kreditinstitute sind.444 Hierdurch kommt es zu einer nicht sachgerechten Verdopplung der Verpflichtung zum Aufbau von Risikosteuerungssystemen, die sich bezüglich der Tochtergesellschaften als Kreditinstituten aus dem KWG (§§ 25a Abs. 1a, 10a Abs. 3 Satz 4 und 5 KWG) und bezüglich der Finanzholding-Gesellschaft aus aktien- und handelsrechtlichen Verpflichtungen (§§ 91 Abs. 2 AktG, 290 HGB) ergibt.445 Durch § 10a Abs. 3 Satz 6 KWG soll der Finanzholding-Gesellschaft die Möglichkeit eröffnet werden, auf Gruppenebene entsprechende Risikosteuerungssysteme zu implementieren und einen Gleichlauf der Verpflichtungen aus AktG, HGB und KWG herbeizuführen.446

443 444 445 446

Reischauer/Kleinhans, KWG, § 10a Rdnr. 15. RegBegr. Bundestagsdrucksache 16/11130 S. 45. RegBegr. Bundestagsdrucksache 16/11130 S. 45. RegBegr. Bundestagsdrucksache 16/11130 S. 45.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Diese neue Möglichkeit, eine Finanzholding-Gesellschaft zum übergeordneten Unternehmen einer Gruppe und damit zum Adressaten des § 25a Abs. 1a KWG zu machen, ist nicht nur aufgrund der Vermeidung einer unsachgemäßen Verdopplung gruppenbezogener Risikosteuerungssysteme zu begrüßen. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass die Frage, ob die für FinanzholdingGruppen statuierte Pflicht des § 25a Abs. 1a KWG Sinn macht oder nicht zumindest teilweise an faktischer Unmöglichkeit scheitert, davon abhängt, an welcher Stelle einer Konzernstruktur das übergeordnete Unternehmen steht. Im Falle eines nach § 10a Abs. 3 Satz 4 und 5 KWG übergeordneten Unternehmens ist deshalb nach dessen Einwirkungsmöglichkeiten auf die an ihm beteiligte Finanzholding-Gesellschaft zu fragen. Es lässt sich bereits jetzt sagen, dass hier einzig Einwirkungsmöglichkeiten auf der Grundlage gesellschaftsrechtlicher Treupflichten der Finanzholding-Gesellschaft gegenüber dem aufsichtsrechtlich übergeordneten Unternehmen in Betracht kommen.447 Diesbezüglich vermeidet § 10a Abs. 3 Satz 6 bis 8 KWG nicht nur eine Verdopplung gruppenweit einzurichtender Risikosteuerungssysteme, sondern kann auch zu einer verbesserten Umsetzbarkeit der Pflichten nach § 25a Abs. 1a KWG führen. Die Umsetzungsmöglichkeiten einer Finanzholding-Gesellschaft, die nach § 10a Abs. 3 Satz 6 KWG zum übergeordneten Unternehmen bestimmt worden ist, entsprechen nämlich denjenigen eines übergeordneten Unternehmens einer Institutsgruppe nach § 10a Abs. 1 KWG.448 Die Frage nach den Einwirkungsmöglichkeiten eines nach § 10a Abs. 3 Satz 4 und 5 KWG übergeordneten Unternehmens bleibt gleichwohl von Bedeutung: Ist kein Antrag nach § 10a Abs. 3 Satz 6 KWG gestellt worden und kann das übergeordnete Unternehmen aufgrund mangelnder Einwirkungsmöglichkeiten die Pflichten aus § 25a Abs. 1a KWG gegenüber der Finanzholding-Gesellschaft nicht durchsetzen, so kann dies einen Fall darstellen, in welchem die BaFin die Finanzholding-Gesellschaft aus bankaufsichtlichen Gründen, die sich aus der Gruppenstruktur und -organisation ergeben, auch ohne vorherigen Antrag zum übergeordneten Unternehmen bestimmen kann, § 10a Abs. 3 Satz 7 KWG. c) Institute im Sinne von § 10a Abs. 14 KWG Im Zuge der Basel II-Umsetzung449 wurde § 10a Abs. 14 ins KWG eingefügt, der Art. 73 Abs. 2 der neu gefassten Bankenrichtlinie450 in nationales 447

Vgl. hierzu unten 4. Teil. C. IV. Vgl. hierzu unten 3. Teil. 449 Gesetz zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 17.11.2006 (BGBl. I S. 2606). 450 Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute. 448

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Recht übersetzt. Hiernach sind auch Institute mit Sitz im Inland, auch wenn sie im Inland einem anderen Institut nachgeordnet oder Teil einer FinanzholdingGruppe sind, ausnahmsweise unterkonsolidierungspflichtig, wenn ihnen selbst ein zu konsolidierendes Unternehmen in einem Drittstaat nachgeordnet ist.451 Dementsprechend finden in dem Verhältnis des inländischen Instituts zu dem nachgeordneten Institut oder Finanzunternehmen mit Sitz in einem Drittstaat nach § 10a Abs. 14 Satz 1 KWG die Vorschriften der §§ 10, 10a Abs. 1 bis 5 und 6 bis 13 KWG Anwendung. Entsprechendes gilt, wenn einer FinanzholdingGesellschaft an der Spitze einer Finanzholding-Gruppe ein Institut oder Finanzunternehmen mit Sitz in einem Drittstaat als Tochterunternehmen nachgeordnet ist. In diesem Fall ist das übergeordnete Unternehmen der FinanzholdingGruppe zur zusätzlichen Unterkonsolidierung verpflichtet, § 10a Abs. 14 Satz 2 KWG. § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG nimmt die von § 10a Abs. 14 KWG angesprochenen Institute bezüglich der gruppenweit einzuhaltenden Organisationsanforderungen in die Pflicht. Beim Risikomanagement ist dafür zu sorgen, dass dieses auch für den Unterkonsolidierungskreis, der mit den in einem Drittstaat ansässigen Instituten oder Finanzunternehmen zu bilden ist, den Angemessenheitskriterien des § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG entspricht. Die hierfür bestehenden Umsetzungsmöglichkeiten bestimmen sich zum einen nach dem jeweilig geltenden Gesellschaftsrecht und den Grenzen, welches dieses den Einflussnahmen durch beherrschende Gesellschafter setzt. Zum anderen determiniert das bankaufsichtsrechtliche Umfeld des Drittstaates, inwieweit es für die Geschäftsleiter eines Kreditinstitutes überhaupt zulässig ist, einem fremdbestimmten Einfluss ausgesetzt zu sein. d) Finanzkonglomerate § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG gilt für Finanzkonglomerate mit der Maßgabe, dass die Geschäftsleiter des übergeordneten Finanzkonglomeratsunternehmens für ein angemessenes Risikomanagement des Finanzkonglomerats verantwortlich sind, § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG. Die Vorschriften des KWG über die Beaufsichtigung von Finanzkonglomeraten reagieren auf die Bildung von Finanzgruppen, die in verschiedenen Finanzbranchen tätig sind, und für die die bis dahin bestehende, isolierte Beaufsichtigung ihrer Teilbereiche wie Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen oder Wertpapierfirmen als nicht mehr ausreichend angesehen wurde.452

451 Begr. RegE zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie, Bundestagsdrucksache 16/1335 S. 55. 452 Fischer in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 125 Rdnr. 45a.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

(1) Begriff des Finanzkonglomerats Die relevanten Regelungen sind durch das Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz453 Bestandteil des KWG geworden. Der Schlüsselbegriff der Finanzkonglomeraterichtlinie 454, nämlich der des Finanzkonglomerats, ist in § 1 Abs. 20 KWG umgesetzt.455 Hiernach handelt es sich vorbehaltlich der Regeln des § 51a Abs. 2 bis 6 KWG bei einem Finanzkonglomerat um eine Gruppe von Unternehmen, die aus einem Mutterunternehmen (§ 1 Abs. 6 KWG), seinen Tochterunternehmen (§ 1 Abs. 7 KWG), und den Unternehmen, an denen Mutter- oder Tochterunternehmen eine Beteiligung halten, besteht, oder aus zu einer horizontalen Unternehmensgruppe (§ 1 Abs. 21 KWG) zusammengefassten Unternehmen, § 1 Abs. 20 Satz 1 Nr. 1 KWG. Der verwendete Beteiligungsbegriff entspricht der Definition des § 271 Abs. 1 Satz 1 HGB, wobei für Beteiligungen unter 20 % neben dem Indiz des handelsrechtlichen Ausweises eine über den bloßen Anteilsbesitz aus Anlage- und Renditegründen hinausgehende Absicht bestehen muss, die gehaltenen Anteile dem Geschäftsbetrieb des Beteiligten dienen zu lassen.456 Vereinfacht gesagt muss nach § 1 Abs. 20 Satz 1 Nr. 1 KWG entweder ein Mutter-/Tochterverhältnis oder eine horizontale Unternehmensgruppe vorliegen.457 Gemäß § 1 Abs. 20 Satz 1 Nr. 2 KWG müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein, um die Gruppe von Unternehmen als Finanzkonglomerat einzustufen. § 1 Abs. 20 Satz 1 Nr. 2, 1. HS KWG bestimmt, dass, sofern das Mutterunternehmen beaufsichtigtes Finanzkonglomeratsunternehmen458 ist, dieses ein Unternehmen der Finanzbranche (§ 1 Abs. 19 KWG) zum Tochterunternehmen haben, eine Beteiligung an einem Unternehmen der Finanzbranche halten oder horizontal mit einem solchen Unternehmen verbunden sein und an der Spitze der Gruppe stehen muss.459 Steht das beaufsichtigte Finanzkonglomeratsunternehmen nicht an der Spitze der Gruppe, sondern nimmt mindestens ein solches 453 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2002 (Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz), BGBl. I Nr. 72 S. 3610 ff. vom 27. Dezember 2004. 454 Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2002 (Finanzkonglomeraterichtlinie). 455 RegBegr. zum Entwurf eines Finanzkonglomeraterichtlinien-Umsetzungsgesetzes, Bundestagsdrucksache 15/3641 S. 37. 456 RegBegr. Bundestagsdrucksache 15/3641 S. 37. 457 RegBegr. Bundestagsdrucksache 15/3641 S. 37; vgl. hierzu auch Neumann, Aufsicht über Finanzkonglomerate, S. 276 ff. 458 Nach § 1 Abs. 3a Satz 3 KWG handelt es sich hierbei um konglomeratsangehörige Einlagenkreditinstitute, E-Geld-Institute, Wertpapierhandelsunternehmen, Erstversicherungsunternehmen iSd § 104k Nr. 2 Buchstabe a des VAG oder andere Vermögensverwaltungsgesellschaften im Sinne des Art. 2 Nr. 5 und des Art. 30 der Richtlinie 2002/87/EG. 459 RegBegr. Bundestagsdrucksache 15/3641 S. 37 f.

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Unternehmen die Rolle eines Tochterunternehmens in der Gruppe ein, so liegt ein Finanzkonglomerat vor, wenn die Gruppe vorwiegend in der Finanzbranche tätig ist, § 1 Abs. 20 Satz 1 Nr. 2, 2. HS KWG. Nach § 51a Abs. 2 KWG ist dies der Fall, wenn der Anteil der Bilanzsumme der in der Finanzbranche tätigen Unternehmen der Gruppe an der Bilanzsumme der gesamten Gruppe mehr als 40 % ausmacht. Der Unternehmensgruppe muss nach § 1 Abs. 20 Satz 1 Nr. 3 KWG mindestens ein Unternehmen der Versicherungsbranche sowie eines der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche angehören und nach Nr. 4 muss die konsolidierte oder aggregierte Tätigkeit der Gruppe oder Unternehmen in der Versicherungsbranche wie in der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche erheblich sein, um ein Finanzkonglomerat annehmen zu können. Der Begriff der Erheblichkeit bestimmt sich nach den in § 51a Abs. 3 KWG festgelegten Werten. Untergruppen einer Gruppe nach § 1 Abs. 20 Satz 1 Nr. 1 KWG können ihrerseits als Finanzkonglomerate einzustufen sein, sofern sie die Voraussetzungen der Vorschrift erfüllen, § 1 Abs. 20 Satz 2 KWG. (2) Begriff des übergeordneten Finanzkonglomeratsunternehmens Das übergeordnete Finanzkonglomeratsunternehmen bestimmt sich nach den Vorgaben des § 10b Abs. 3 Satz 6 bis 8 KWG. Danach ist das übergeordnete Finanzkonglomeratsunternehmen ein beaufsichtigtes Finanzkonglomeratsunternehmen (vgl. erneut § 1 Abs. 3a Satz 3 KWG) mit Sitz im Inland, welches in der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche tätig460 ist und an der Spitze des Finanzkonglomerats steht, es sei denn ein inländisches Erstversicherungsunternehmen steht ebenso an der Spitze des Finanzkonglomerats und die Versicherungsbranche ist stärker vertreten als die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche, § 10b Abs. 3 Satz 6 Nr. 1 KWG. Stärker vertreten ist die Finanzbranche, die jeweils über den höchsten durchschnittlichen Anteil nach § 51a Abs. 3 KWG verfügt, § 10b Abs. 3 Satz 9 KWG. Die Nr. 2 und 3 des § 10b Abs. 3 Satz 6 KWG betreffen Fälle, in denen das in der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche tätige, beaufsichtigte Finanzkonglomeratsunternehmen mit Sitz im Inland Tochterunternehmen einer gemischten Finanzholding-Gesellschaft (§ 1 Abs. 3a Satz 2 KWG) mit Sitz entweder im Inland (Nr. 2) oder einem anderen Staat des Europäischen Wirt460 Aus dem Zusammenspiel von § 1 Abs. 19 Nr. 1 und Abs. 3a Satz 3 KWG ergibt sich, dass in der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche tätige, beaufsichtigte Finanzkonglomeratsunternehmen nur konglomeratsangehörige Einlagenkreditinstitute, E-Geld-Institute, Wertpapierhandelsunternehmen und Kapitalanlagegesellschaften sein können. Folgerichtig deshalb die Aufzählung der RegBegr. Bundestagsdrucksache 15/3641 S. 44.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

schaftsraumes (Nr. 3) ist. Liegen die jeweiligen negativen Tatbestandsmerkmale der Nr. 2 und 3 nicht vor, gilt das Tochterunternehmen der gemischten Finanzholding-Gesellschaft, welches ein in der Banken- und Wertpapierbranche tätiges, beaufsichtigtes Finanzkonglomeratsunternehmen ist, als übergeordnetes Finanzkonglomeratsunternehmen. Bei Fehlen einer gemischten Finanzholding-Gesellschaft gilt ein in der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche tätiges, beaufsichtigtes Finanzkonglomeratsunternehmen dann als übergeordnet, wenn es seinen Sitz im Inland hat, die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche stärker als die Versicherungsbranche vertreten ist und es die höchste Bilanzsumme hat, § 10b Abs. 3 Satz 7 KWG. Die Systematik und der Wortlaut des Satzes 7 („vorbehaltlich des Satzes 6 Nr. 2 und 3 . . .“) verlangen darüber hinaus, dass in diesem Fall das beaufsichtigte Finanzkonglomeratsunternehmen im Gegensatz zu Satz 6 Nr. 1 nicht an der Spitze des Finanzkonglomerats steht, also auch ein Tochterunternehmen eines anderen Unternehmens sein kann, sofern dieses nicht selbst beaufsichtigtes Finanzkonglomeratsunternehmen oder eine gemischte Finanzholding-Gesellschaft ist (dann Nr. 1–3). Auch ergäbe das im Vergleich zu den Nr. 1–3 des Satzes 6 zusätzliche Erfordernis der höchsten Bilanzsumme anderenfalls keinen Sinn. Die BaFin kann, abweichend von den dargestellten Regeln und unter Berücksichtigung der jeweiligen Struktur des Finanzkonglomerats, nach § 10b Abs. 3 Satz 8 KWG ein anderes beaufsichtigtes Finanzkonglomeratsunternehmen oder eine gemischte Finanzholding-Gesellschaft als übergeordnetes Finanzkonglomeratsunternehmen bestimmen. Zuvor müssen jedoch das Unternehmen, welches nach den gesetzlichen Regeln als übergeordnetes Finanzkonglomeratsunternehmen einzustufen wäre, sowie das nunmehr zu bestimmende Unternehmen angehört werden, § 10a Abs. 3 Satz 8, 1. und 2. HS KWG. Absatz 4 des § 10b KWG bildet einen Auffangtatbestand für Fälle, die nicht von § 10b Abs. 3 Satz 6 bis 8 erfasst werden, jedoch eine zusätzliche Beaufsichtigung der dort geregelten Unternehmensgruppen unter Berücksichtigung der Ziele der Finanzkonglomeraterichtlinie erforderlich ist.461 Die BaFin hat dann unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, die Vorschriften über die zusätzliche Beaufsichtigung auf Konglomeratsebene ganz oder teilweise auf die erfassten Unternehmen anzuwenden und eines dieser Unternehmen als übergeordnetes Finanzkonglomeratsunternehmen zu bestimmen, § 10b Abs. 4 Satz 1 KWG.

461

RegBegr. Bundestagsdrucksache 15/3641 S. 44.

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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(3) Relevanz des Begriffs der nachgeordneten Finanzkonglomeratsunternehmen für § 25a Abs. 1a KWG Der Begriff der nachgeordneten Finanzkonglomeratsunternehmen ist in § 10b Abs. 3 Satz 5 KWG definiert. Dies sind die konglomeratsangehörigen gemischten Finanzholding-Gesellschaften462, Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, Finanzunternehmen, Anbieter von Nebendienstleistungen, Erstversicherungsunternehmen, Rückversicherungsunternehmen und VersicherungsholdingGesellschaften, die nicht übergeordnetes Finanzkonglomeratsunternehmen sind. Im Anwendungsbereich des § 10b KWG ist eine solche Definition des Konsolidierungskreises notwendig, da in die Berechnung der Eigenmittel auf Konglomeratsebene sowohl das übergeordnete als auch die nachgeordneten Finanzkonglomeratsunternehmen einzubeziehen sind, § 10b Abs. 3 Satz 1 KWG. In § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG ist hingegen nur von einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation des Finanzkonglomerats die Rede, welche durch das übergeordnete Konglomeratsunternehmen zu gewährleisten ist. Dies weist auf die Regelung des § 1 Abs. 20 KWG hin, welche die konglomeratsangehörigen Unternehmen nicht wie § 10b Abs. 3 Satz 5 KWG auf Unternehmen bestimmter Tätigkeiten beschränkt, soweit nur die Voraussetzungen der Vorschrift erfüllt sind. Somit besteht nach der gesetzlichen Konzeption ein Finanzkonglomerat nicht zwingend nur aus übergeordneten und nachgeordneten Konglomeratsunternehmen, sondern kann auch Unternehmen anderer Tätigkeiten, wie zum Beispiel Industrieunternehmen, beinhalten. Damit stellt sich die Frage, welchen Begriffen § 25a Abs. 1a KWG folgt. Mit der Verwendung des Wortes Finanzkonglomerat scheint Bezug auf den weiteren Begriff des § 1 Abs. 20 KWG genommen worden zu sein. Hiergegen spricht jedoch die gesetzliche Systematik. Nach § 25a Abs. 1a Satz 2 KWG gilt § 10a Abs. 12 sowie Abs. 13 Satz 1 und 2 für Institutsgruppen und FinanzholdingGruppen, § 10b Abs. 6 sowie Abs. 7 Satz 1 und 2 für Finanzkonglomerate im Bereich der organisatorischen Anforderungen des § 25a Abs. 1a KWG entsprechend. Zum einen wird durch diese Verweisung erneut die Verantwortlichkeit des übergeordneten Finanzkonglomeratsunternehmens für eine gruppenweite ordnungsgemäße Geschäftsorganisation betont und zu dessen Bestimmung die Regeln des § 10b Abs. 3 Satz 6 bis 8 KWG als maßgeblich bestimmt. Zum anderen verweisen die von § 25a Abs. 1a Satz 2 KWG für entsprechend anwendbar erklärten Absätze 6 Satz 2 und 7 Satz 1 des § 10b KWG ihrerseits auf § 10b Abs. 3 Satz 1 KWG. Hiernach sind in die Berechnung der Eigenmittel auf Konglomeratsebene das übergeordnete Finanzkonglomeratsunternehmen mit Sitz im Inland und die ihm nachgeordneten Finanzkonglomeratsunternehmen 462 Soweit diese nicht gemäß § 10b Abs. 3 Satz 8 KWG durch die BaFin als übergeordnetes Finanzkonglomeratsunternehmen bestimmt worden sind, Anmerk. d. Verf.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

einzubeziehen. Dementsprechend geht das Gesetz durch die Verweisungstechnik des § 25a Abs. 1a KWG davon aus, dass die Gruppe, für welche eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation zu gewährleisten ist, bei Vorliegen eines Finanzkonglomerats ebenso aus dem übergeordneten Finanzkonglomeratsunternehmen mit Sitz im Inland und den nachgeordneten Finanzkonglomeratsunternehmen besteht. Im Ergebnis ist das übergeordnete Finanzkonglomeratsunternehmen nach § 25a Abs. 1a KWG also nur insoweit zu einer konglomeratsweiten ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation verpflichtet, als das Konglomerat aus konglomeratsangehörigen gemischten Finanzholding-Gesellschaften, Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten, Finanzunternehmen, Anbietern von Nebendienstleistungen, Erstversicherungsunternehmen, Rückversicherungsunternehmen und Versicherungsholding-Gesellschaften als nachgeordneten Konglomeratsunternehmen besteht.463 Dies kann dadurch abgesichert werden, dass die KWG-Vorschriften nicht auf jedes konglomeratsangehörige Unternehmen, sondern nur auf beaufsichtigte konglomeratsangehörige Unternehmen angewendet werden sollen.464 Dies ergibt sich für die konglomeratsweiten Risikomanagementpflichten auch aus den europarechtlichen Vorgaben der Finanzkonglomeraterichtlinie 465, wenn es dort in Art. 9 Abs. 2 lit. c) heißt, durch entsprechende Maßnahmen ist zu gewährleisten, dass die in den zusätzlicher Aufsicht unterliegenden Unternehmen angewandten Systeme miteinander vereinbar sind, damit alle Risiken auf Konglomeratsebene quantifiziert, überwacht und kontrolliert werden können. Schließlich können sich Organisationspflichten des übergeordneten Finanzkonglomeratsunternehmens in Bezug auf nicht beaufsichtigte und damit nicht von § 25a Abs. 1a KWG erfasste, konglomeratsangehörige Unternehmen aus § 91 Abs. 2 AktG ergeben. (4) Auseinanderfallen von bankenaufsichtsrechtlicher Pflichtenanknüpfung und gesellschaftsrechtlicher Stellung des übergeordneten Unternehmens Mit Blick auf die im 3. Teil darzustellenden Möglichkeiten zur Umsetzung der Risikomanagementanforderungen auf Gruppen- bzw. Konglomeratsebene sei auch in diesem Kontext466 auf den möglichen Widerspruch zwischen aufsichtsrechtlicher Pflichtenanknüpfung und konzernrechtlicher Konzeption hingewiesen. 463

§ 10b Abs. 3 Satz 5 KWG. Vgl. etwa RegBegr. Bundestagsdrucksache 15/3641 S. 35: „Die entsprechende Einführung einer zusätzlichen Beaufsichtigung der Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Wertpapierfirmen eines Finanzkonglomerats wird mit folgendem Gesetzesentwurf in deutsches Recht umgesetzt.“ 465 Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2002 (Finanzkonglomeraterichtlinie). 466 Auf das entsprechende Problem bei Bestehen einer Finanzholding-Gruppe ist bereits hingewiesen worden, vgl. oben 2. Teil. B. III. 1. b) (4); eine dem § 10a Abs. 3 464

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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Nach ausdrücklichem Bekunden des Gesetzgebers bezieht sich der Begriff „übergeordnet“ bei der Bestimmung des übergeordneten Finanzkonglomeratsunternehmens nicht zwangsläufig auf eine Konzernstruktur der Gruppe, sondern auf die aufsichtrechtliche Wertigkeit des Unternehmens, weshalb bei einer Holdingstruktur in der Regel ein Tochterunternehmen übergeordnetes Finanzkonglomeratsunternehmen ist.467 Pflichten werden nur solchen Unternehmen auferlegt, die einer uneingeschränkten Aufsicht unterliegen.468 Aus diesem Kontext wird der Verweis des § 25a Abs. 1a KWG auf § 10b KWG verständlich, da es hier um die Zuweisung aufsichtsrechtlicher Pflichten geht. Wie bereits dargestellt469, hängt die Frage, ob gruppenweite Organisationspflichten erfolgreich durchgesetzt werden können, entscheidend davon ab, an welcher Stelle einer „Konzernstruktur“ das verpflichtete Unternehmen positioniert ist. Soweit das übergeordnete Finanzkonglomeratsunternehmen Tochterunternehmen ist, besteht jedoch die Möglichkeit, zur Umsetzung der Anforderungen nach § 25a Abs. 1a KWG die gesellschaftsrechtliche Treupflicht der gruppenangehörigen Unternehmen in Stellung zu bringen.470 e) Irrelevanz der begrifflichen Differenzen zwischen Aufsichts- und Konzernrecht Zwischen den Normen des KWG zur Definition der Gruppenbegriffe und den §§ 15 ff. AktG bestehen augenscheinliche Unterschiede. Das KWG verweist an zentraler Stelle auf die Vorschrift des § 290 HGB (§ 1 Abs. 7 KWG). Die §§ 15 ff. AktG regeln die Begrifflichkeiten des Konzernrechts eigenständig. Gleichwohl zeigt ein Vergleich der beiden definitorischen Regelungskomplexe große Schnittmengen. Dies bedeutet, dass in nahezu allen Fällen einer aufsichtsrechtlichen Unternehmensgruppe zugleich verbundene Unternehmen nach § 15 AktG vorliegen. Dies rechtfertigt es, die Untersuchung der Umsetzungsmöglichkeiten und -grenzen bezüglich des gruppenweiten Risikomanagements in die verschiedenen, konzernrechtlichen Stufen einer Unternehmensverbindung zu gliedern. (1) Unternehmensbegriff Die Gruppenbegriffe des KWG (§§ 25a Abs. 1a Satz 1, 10a, 10b Abs. 3; § 1 Abs. 7 bis 7d KWG) wie auch die §§ 15 ff. AktG verwenden den Begriff des Satz 6 KWG entsprechende Vorschrift ist für Finanzkonglomerate in § 10b Abs. 3 Satz 8 KWG zu sehen, so auch RegBegr. Bundestagsdrucksache 16/11130 S. 45. 467 RegBegr. Bundestagsdrucksache 15/3641 S. 43. 468 RegBegr. Bundestagsdrucksache 15/3641 S. 44. 469 2. Teil. B. III. 1. b) (4). 470 Dazu unten 4. Teil. C. IV.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Unternehmens. Dabei gibt es keinen allgemeinen Rechtsbegriff des Unternehmens; dieser muss unter Berücksichtigung des jeweiligen Gesetzeszweckes, welcher der Begriffsverwendung zugrunde liegt, bestimmt werden.471 Auch im KWG ist der Unternehmensbegriff unter Beachtung des konkreten teleologischen Hintergrundes zu entfalten, was dazu führen kann, dass dieser sogar im Aufsichtsrecht verschiedene Inhalte hat.472 Bei der Bestimmung einer bankaufsichtsrechtlichen Gruppe ist diese mögliche Vielgestaltigkeit des Unternehmensbegriffes innerhalb des KWG und im Vergleich zur konzernrechtlichen Terminologie irrelevant. Das übergeordnete Unternehmen einer Institutsgruppe muss selbst Institut nach § 1 Abs. 1b KWG sein und verfügt damit zugleich über eine wirtschaftliche Interessenbindung außerhalb des nachgeordneten Instituts, was ersteres zugleich zu einem Unternehmen im Sinne des Konzernrechts macht.473 Gleiches trifft auf FinanzholdingGruppen474 sowie Finanzkonglomerate zu. Für Finanzholding-Gruppen zeigt sich dabei erneut, dass die konzernrechtlich als übergeordnetes Unternehmen zu bezeichnende Finanzholding-Gesellschaft und das aufsichtsrechtlich als übergeordnet bestimmte Unternehmen vorbehaltlich des § 10a Abs. 3 Satz 6 und 7 KWG auseinander fallen. (2) §§ 15 ff. AktG und §§ 1 Abs. 7 KWG, 290 HGB Die Bestimmung eines Mutter-Tochterverhältnisses erfolgt im Bankenaufsichtsrecht nach den §§ 1 Abs. 7 KWG, 290 HGB, die konzernrechtliche Bestimmung eines Abhängigkeits- oder Konzernverhältnisses hingegen nach den §§ 15 ff. AktG. Dabei erfassen die aufsichtsrechtlichen Vorschriften alle konzernrechtlichen Stufen der Leitung eines Unternehmens durch ein anderes.475 So liegt bei ei471

Statt Vieler K. Schmidt, Handelsrecht, § 4 I 1 a) S. 63 f. Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rdnr. 8; im Einzelnen van der Sande, Die Unternehmensgruppe, S. 62 ff. 473 van de Sande, Die Unternehmensgruppe, S. 64; vgl. zur konzernrechtlichen Definition des übergeordneten Unternehmens Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 15 Rdnr. 20 ff. 474 van de Sande, Die Unternehmensgruppe, S. 64, nimmt für Finanzholding-Gesellschaften die Eigenschaft eines Unternehmens im Sinne des Konzernrechts an, weil er von mindestens zwei Tochterunternehmen dieser ausgeht und somit verschiedene wirtschaftliche Interessenbindungen zwangsläufig sind. Schließt man sich – wie hier geschehen – der Gegenauffassung an und lässt ein Tochterunternehmen ausreichen, ist eine solche Zwangsläufigkeit nicht gegeben. In der Regel wird eine Finanzholding-Gesellschaft jedoch über mehrere Tochterunternehmen verfügen und damit auch Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne sein. 475 Vgl. zu den Unterschieden der aufsichts- und konzernrechtlichen Vorschriften insoweit insbesondere van de Sande, Die Unternehmensgruppe, S. 57 ff., allerdings noch zur Rechtslage vor dem BilMoG. 472

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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nem Vertragskonzern476 nach § 18 Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG zugleich ein Mutter-/Tochterverhältnis nach § 1 Abs. 7 Satz 1 KWG, § 290 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 3 HGB vor. Die wohl herrschende Ansicht geht ferner davon aus, dass § 1 Abs. 7 Satz 1, 2. Alt. KWG an § 17 Abs. 1 AktG angelehnt ist und es insoweit für ein Mutter-/Tochterverhältnis nach dem KWG nur auf die Möglichkeit der Ausübung beherrschenden Einflusses ankommt, welche nach den zu § 17 AktG entwickelten Grundsätzen zu bestimmen ist.477 Der Gegenansicht, nach der aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung des § 1 Abs. 7 Satz 1, 2. Alt. KWG für ein Mutter-/Tochterverhältnis eine tatsächliche Ausübung des beherrschenden Einflusses durch die Mutter erforderlich ist478, dürfte mit der Änderung des § 290 Abs. 1 HGB durch das BilMoG die Grundlage entzogen sein. Hiernach sind die Fälle bloßer Abhängigkeit im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG, also der Möglichkeit zur Ausübung beherrschenden Einflusses, jedenfalls unter die §§ 1 Abs. 7 Satz 1 KWG, 290 Abs. 1 HGB zu subsumieren. Erst recht erfassen die §§ 1 Abs. 7 Satz 1 KWG, 290 Abs. 1 HGB auch Sachverhalte, in denen beherrschender Einfluss, der nicht auf einem Beherrschungsvertrag beruht, tatsächlich zur einheitlichen Leitung des abhängigen Unternehmens ausgeübt wird, sprich ein faktischer Konzern (§ 18 Abs. 1 Satz 1 AktG) vorliegt. Die Differenzen zwischen Aufsichts- und Konzernrecht bei der definitorischen Begriffsbildung sind also zu vernachlässigen, da sich Bankengruppen regelmäßig einer konzernrechtlichen Kategorie von Unternehmensverbindung zuordnen lassen. Die Darstellung der Möglichkeiten zur Umsetzung folgt dementsprechend den bekannten Stufen Vertragskonzern und faktischer Konzern bzw. Abhängigkeit. Für horizontale Unternehmensgruppen nach den §§ 10a Abs. 2, 21 KWG wurde festgestellt, dass sich diese als Gleichordnungskonzerne nach § 18 Abs. 2 AktG darstellen können.479 2. Inhaltliche Anforderungen an Risikomanagement auf Gruppenebene § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG bestimmt, daß die Regelung des Absatzes 1 der Vorschrift auch für die dargestellten Instituts- und Finanzholding-Gruppen sowie Finanzkonglomerate entsprechend gilt und die Geschäftsleitungen der übergeordneten Unternehmen für eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation auf Gruppen- bzw. Konglomeratsebene verantwortlich sind. Dies ließe auf eine ex476 Vorausgesetzt die weiteren Anforderungen des KWG an eine Instituts- oder Finanzholding-Gruppe oder an ein Finanzkonglomerat sind erfüllt. 477 Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rdnr. 321; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 1 Rdnr. 104; in diese Richtung gehend auch Koppensteiner, Bankenaufsicht und Bankengruppen, S. 39 ff., insbesondere S. 42. 478 So van der Sande, Die Unternehmensgruppe, S. 70 ff., insbesondere S. 76. 479 Oben 2. Teil. B. III. 1. a) (5).

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

akte Übertragung der Pflichten im Einheitsunternehmen auf die Gruppenebene schließen. Eine solche Ausdehnung der Pflichten zum Risikomanagement wird gleichwohl von § 25a Abs. 1a KWG nicht bezweckt. Dies ergibt sich bereits aus einer Gesamtschau des § 25a Abs. 1a KWG mit der durch die 7. KWG-Novelle vom 17.11.2006480 neu eingefügten, sog. „Waiver“-Regelung des § 2a KWG. Hiernach ist es möglich, dass ein nachgeordnetes Institut einer Institutsgruppe von der Pflicht zur Einrichtung eines internen Kontrollverfahrens nach § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG befreit wird, wenn – neben weiteren Voraussetzungen – die Prozesse des übergeordneten Unternehmens der Gruppe zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung sowie Überwachung und Kommunikation der Risiken das nachgeordnete Institut einschließen, § 2a Abs. 1 Nr. 3 KWG. Eine entsprechende Möglichkeit besteht für Finanzholding-Gruppen nach § 2a Abs. 5 KWG. Hieraus lässt sich der Umkehrschluss ziehen, dass § 25a Abs. 1a KWG nicht per se eine vollständige Integration der Gruppenunternehmen erfordert, da andernfalls § 2a Abs. 1 Nr. 3 KWG als eigenständige Befreiungsvoraussetzung überflüssig wäre.481 Eine so weit reichende Einbeziehung aller gruppenangehörigen Unternehmen wäre aber die Folge, würde § 25a Abs. 1a KWG die Pflichten nach Abs. 1 unverändert auf Gruppenebene übertragen. Die MaRiskKI interpretieren die Vorschrift des § 25a Abs. 1a KWG ebenfalls in anderer Weise. Danach ist lediglich ein Verfahren einzurichten, welches eine angemessene Steuerung und Überwachung der wesentlichen Risiken auf Gruppenebene im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten sicherstellt (AT 2.1 Rdnr. 1). Weitere Aussagen zum Umfang der gruppenweiten Risikomanagementpflichten finden sich in den Anmerkungen der BaFin zum Regelungstext der MaRiskKI482. Danach soll die konkrete Ausgestaltung im Ermessen des übergeordneten Unternehmens liegen, eine einheitliche Methodik muss dem Verfahren nicht zu Grunde liegen. Es soll möglich sein, ein nachgeordnetes Institut vom gruppenweiten Steuerungs- und Überwachungsverfahren auszunehmen, soweit dessen Risiken durch das übergeordnete Institut als nicht wesentlich eingestuft werden.483 Insoweit weichen die MaRiskKI vom Gesetzeswortlaut des § 25a Abs. 1a Satz 1, Abs. 1 Satz 3 Nr. 1b) KWG ab, wo keine Beschränkung auf wesentliche Risiken erfolgt. Schließlich sollen die gruppenweiten Anforderungen nicht auf die organisatorischen Anforderungen des Rund480

BGBl. I S. 2606. Thelen-Pischke/Grötzinger, WPg. 2007, 976, 979; Weber/Gruber in: Luz/Neus/ Scharpf/Schneider/Weber, KWG, § 25a Rdnr. 5. 482 MaRiskKI – Regelungstext mit Erläuterungen, Anmerk. zu AT 2.1 Rdnr. 1, abgedruckt bei Reischauer/Kleinhans, KWG, 281 Anlage 1. 483 MaRiskKI – Regelungstext mit Erläuterungen, Anmerk. zu AT 2.1 Rdnr. 1; vgl. zur ähnlichen Lage im Versicherungsaufsichtsrecht Dreher/Schaaf, WM 2008, 1765, 1772; vgl. auch Langen in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 25a Rdnr. 111. 481

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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schreibens (wie beispielsweise die aufbau- und ablauforganisatorischen Regelungen des Moduls BTO) bezogen werden müssen.484 Als Grund hierfür wird mancherorts angeführt, dass die aufbau- und ablauforganisatorischen Anforderungen gerade bei ausländischen Töchtern nur schwer durchsetzbar sind.485 Insgesamt dürften die im Vergleich zum KWG „weicher“ formulierten MaRiskKI auf Befürchtungen der Praxis zurückgehen, die einzelnen Gruppenunternehmen könnten so stark zu regulieren sein, dass ihre steuerliche Selbständigkeit gefährdet sein könnte.486 In erster Linie hat das übergeordnete Unternehmen deshalb dafür Sorge zu tragen, dass die Gruppenunternehmen selbst über ein funktionsfähiges Risikomanagementsystem verfügen und muss dieses nicht ersetzen.487 Hierfür sowie zur Erkennung der wesentlichen Risiken auf Gruppenebene ist erforderlich, dass das übergeordnete Unternehmen über die Entwicklungen der Gruppenunternehmen und deren Risiken sowie über die Gruppe insgesamt und die Risiken auf Gruppenebene im Bilde ist.488 Vorrangig kommt es für ein funktionsfähiges Risikomanagement auf Gruppenebene auf gruppenweite Prozesse zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung sowie Überwachung und Kommunikation (insbesondere Gruppenreporting) der Risiken und eine Konzernrevision an. Da die wesentlichen Risiken auf Gruppenebene auch zu steuern sind, spielen ebenso eine gruppenweite Risikostrategie sowie die Gewährleistung gruppenweiter Risikotragfähigkeit eine Rolle.489 Die Anforderungen an das Gruppenrisikomanagement sind umso intensiver, je enger die Gruppe zu einer wirtschaftlichen Einheit verflochten ist.490 a) Gruppenweite Risikostrategie Auf Gruppen- bzw. Konglomeratsebene ist, wie auf Einzelinstitutsebene, eine Geschäftsstrategie491 und eine hierzu konsistente Risikostrategie festzulegen (AT 4.2 Rdnr. 1), welche mit Rücksicht auf Ziele und Planungen der wesent484

MaRiskKI – Regelungstext mit Erläuterungen, Anmerk. zu AT 2.1 Rdnr. 1. Wohlert in: Hofmann (Hrsg.), Basel II und MaRisk, 455, 458. 486 Zimmermann, BKR 2005, 208, 212 sowie III.2 des Protokolls zur 1. Sitzung des Fachgremiums MaRiskKI am 4.5.2006 in der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. 487 Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 568; Reischauer/ Kleinhans, KWG, Anhang zu § 25a, AT 2.1 1 Rdnr. 4; Thelen-Pischke/Grötzinger, WPg. 2007, 976, 979; Zimmermann, BKR 2005, 208, 212. 488 Reischauer/Kleinhans, KWG, Anhang zu § 25a, AT 2.1 1 Rdnr. 4. 489 Ähnlich auch Wohlert in: Hofmann (Hrsg.), Basel II und MaRisk, 455, 458. 490 Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 570. 491 Auch auf Gruppenebene ist die Geschäftsstrategie nicht Gegenstand von Prüfungshandlungen sondern liegt im exklusiven Verantwortungsbereich der Geschäftsleitung des übergeordneten Unternehmens. Die Gruppengeschäftsstrategie kann lediglich zur Überprüfung der Gruppenrisikostrategie herangezogen werden, vgl. Anmerkungen 485

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

lichen Geschäftsaktivitäten der Gruppe die Ziele der Risikosteuerung umfasst (AT 4.2 Rdnr. 2). Auch die Finanzkonglomeraterichtlinie 492 setzt in Art. 9 Abs. 2 lit. a) das Vorliegen von Strategien für ein angemessenes Risikomanagement auf Konglomeratsebene voraus. Dabei sind in angemessenem Maße Möglichkeiten zur Begrenzung von Risikokonzentrationen zu berücksichtigen (AT 4.2 Rdnr. 2). Die Geschäftsleitung des übergeordneten Unternehmens dürfte auch in Bezug auf die gruppenweite Risikostrategie dazu verpflichtet sein, diese mindestens jährlich zu überprüfen, ggfs. anzupassen sowie deren Inhalte und Änderungen innerhalb der Gruppe in geeigneter Weise zu kommunizieren (AT 4.2 Rdnr. 3 und 4). Das Aufsichtsorgan des übergeordneten Unternehmens ist in gleichem Maße wie auf Einzelinstitutsebene einzubinden.493 b) Gruppenweite Risikotragfähigkeit Die Risikostrategie ist auf Gruppenebene auf der Grundlage von Verfahren zur Ermittlung und Sicherstellung gruppenweiter Risikotragfähigkeit festzulegen, § 25a Abs. 1 Satz 3, Abs. 1a Satz 1 KWG. Dies ergibt sich aus dem Erfordernis der MaRiskKI, die wesentlichen Risiken auf Gruppenebene zu steuern (AT 2.1 Rdnr. 1). Wesentliches Instrument zur Risikosteuerung muss auch auf Gruppenebene die Vorhaltung von Risikodeckungspotential, d.h. die Verwirklichung des Risikotragfähigkeitskonzeptes sein. Entsprechend der Vorgehensweise auf Einzelinstitutsebene ist zu gewährleisten, dass die wesentlichen Risiken der Gruppe – diese lassen sich auf der Grundlage eines Gesamtrisikoprofils der Gruppe identifizieren – durch das Risikodeckungspotential der Gruppe fortwährend gedeckt sind (AT 4.1 Rdnr. 1). Mögliche Wechselwirkungen zwischen Risiken und Risikodeckungspotential sind zu berücksichtigen. Dieses Konzept ist bei der Festlegung und Anpassung der Strategien zu beachten (AT 4.1 Rdnr. 2). Die geplanten Geschäftsaktivitäten einer Gruppe bzw. eines Konglomerats müssen in ihrem Umfang und ihrer Risikostruktur mit der Strategie zur Steuerung der Risiken übereinstimmen. Eine Risikosteuerungsstrategie kann aber nur Erfolg versprechen, wenn die erkannten Risiken im Falle ihrer Virulenz auch durch entsprechendes Deckungspotenzial abgefangen werden können. Der Charakter des Risikomanagements als „Kreislauf“ – auch auf Gruppenebene – wird deutlich, wenn es in den MaRiskKI heißt, dass zur Umsetzung der Strategien zu AT 4.2 Rdnr. 1 der MaRiskKI; Langen in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 25a Rdnr. 109. 492 Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2002 über die zusätzliche Beaufsichtigung der Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Wertpapierfirmen eines Finanzkonglomerats und zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG, 79/267/EWG, 92/49/EWG, 92/96/EWG, 93/6/EWG und 93/22/EWG des Rates und der Richtlinien 98/78/EG und 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates. 493 Oben 2. Teil. B. II. 1 b).

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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und der Gewährleistung der Risikotragfähigkeit geeignete Risikosteuerungs- und -controllingprozesse einzurichten sind (AT 4.1 Rdnr. 2). c) Gruppenweite Risikosteuerungs- und -controllingprozesse Nach Aussage der BaFin sind bei der Einrichtung eines Verfahrens zur Steuerung und Überwachung der wesentlichen Risiken auf Gruppenebene die aufbauund ablauforganisatorischen Anforderungen des Moduls BTO MaRisk494 nicht zu berücksichtigen.495 Dementsprechend liegt ein Schwerpunkt der gruppenweiten Organisationspflichten auf Risikosteuerungs- und -controllingprozessen. Diese haben entsprechend § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1b), Abs. 1a Satz 1 KWG gruppenweit sicherzustellen, dass die wesentlichen Risiken identifiziert, beurteilt, gesteuert sowie überwacht und kommuniziert werden können (AT 4.3.2 Rdnr. 1). Auch auf Gruppenebene ist das rechtzeitige Erkennen und die vollständige Erfassung und angemessene Darstellung der Risiken sowie möglicher Risikokumulationen entscheidend (AT 4.3.2 Rdnr. 2). Auf Gruppenebene sind die Risiken der Einzelunternehmen zusammengefasst zu betrachten und mögliche Effekte wie Risikokumulationen oder Kompensationen (zum Beispiel durch gegenläufige Risiken verschiedener Gruppenangehöriger) zu bedenken.496 Über gruppenweite Risiken müssen regelmäßig angemessene Szenariobetrachtungen angestellt werden (AT 4.3.2 Rdnr. 3). Die angemessene Information der Geschäftsleitung des übergeordneten Unternehmens sowie anderer verantwortlicher Stellen, wie etwa der Konzernrevision oder des Aufsichtsorgans des übergeordneten Unternehmens, ist sicherzustellen. Dies dient auch der Feststellung, ob die gruppenangehörigen Unternehmen ihrerseits über ein angemessenes Risikomanagement verfügen. Nicht notwendig ist, dass alle Gruppenunternehmen bei der Identifizierung, Steuerung und Überwachung der Risiken identisch verfahren; das übergeordnete 494 In diesem Modul der MaRiskKI werden vorwiegend Vorgaben zur klaren aufbauorganisatorischen Trennung miteinander unvereinbarer Tätigkeiten sowie zur klaren Definition der verschieden Aufgaben und Kompetenzen gemacht, vgl. dazu im Einzelnen AT 4.3.1 Rdnr. 1 und 2 sowie BTO MaRiskKI. Die Ausnahme der aufbau- und ablauforganisatorischen Anforderungen der MaRiskKI aus den gruppenweit zu erfüllenden Pflichten erscheint insoweit angebracht, als dass die gesetzlichen Regelungen zur den gruppenweiten Organisationspflichten nicht dazu führen sollen, dass das übergeordnete Unternehmen laufend und unmittelbar in das Tagesgeschäft des nachgeordneten Unternehmens einwirkt (vgl. Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 568). Gerade dies wäre aber die Folge, würde man es dem übergeordneten Unternehmen überbürden, zum Beispiel gruppenweit eine Kompetenzordnung für Entscheidungen im Kreditgeschäft festzulegen (vgl. BTO 1.1 Rdnr. 6); vgl. auch Langen in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 25a Rdnr. 110. 495 Anmerkung zu AT 2.1 Rdnr. 1 MaRiskKI. 496 Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 568.

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Unternehmen muss lediglich durchsetzen, dass gleiche Standards angewendet werden.497 Limitsysteme müssen nicht bei allen einbezogenen Unternehmen gleich, sondern nur in einander überzuleiten und zu aggregieren sein.498 Die gruppenbezogenen Limite müssen auf die jeweiligen Einzelunternehmen verteilt oder es müssen Verfahren implementiert werden, die sicherstellen, dass die einzelnen Gruppenunternehmen Risikopositionen nur noch im Rahmen freier Limite eingehen.499 Dem liegt das Konzept gruppenweiter Risikotragfähigkeit zugrunde, für dessen Umsetzung Limitsysteme ein wesentliches Mittel sind. Zur Überwachung und Kommunikation der wesentlichen Risiken auf Gruppenebene ist ein einheitliches Managementinformationssystem, etwa in Form eines Gruppenreportings aufzubauen.500 Dieses Gruppenreporting muss die Geschäftsleitung des übergeordneten Unternehmens in angemessenen Abständen über die Risikosituation der Gruppe und der einzelnen Gruppenunternehmen sowie der Ergebnisse der Szenariobetrachtungen unterrichten (vgl. AT 4.3.2 Rdnr. 4501). Ob das übergeordnete Unternehmen sich in „angemessenen“ Abständen unterrichten lässt, hängt vom Grad der Verflechtungen der Gruppenunternehmen, der Wesentlichkeit des „Reportinggegenstandes“ für die gesamte Gruppe, aber auch von aufsichtsrechtlichen Melde- und Geschäftsbegrenzungsnormen, ab.502 Bei besonders wichtigen Teilbereichen sollten die Unterrichtungsintervalle einen Monat nicht überschreiten, bei dramatischen Entwicklungen verlangt das präventive Moment der Risikomanagementpflicht – ähnlich § 91 Abs. 2 AktG – jederzeitige Information der Geschäftsleitung des übergeordneten Unternehmens, um verbleibende Steuerungs- und Interventionsmöglichkeiten offen zu halten. d) Konzernrevision In der Literatur wird die Einrichtung einer Konzernrevision, welche die erforderlichen Prüfungen aus Gruppensicht durchführt, als Mindestvoraussetzung funktionsfähiger und wirksamer interner Kontrollverfahren der Gruppe angesehen.503 In diese Richtung formulieren nunmehr auch die MaRiskKI, dass die Konzernrevision im Rahmen des Gruppenrisikomanagements ergänzend zur In497

Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 568. Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 568. 499 Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 568. 500 Wohlert in: Hofmann (Hrsg.), Basel II und MaRisk, 455, 458; Braun in: Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 572. 501 Besondere Anforderungen an die Risikoberichterstattung für Adressenausfallrisiken finden sich in BTR 1 Rdnr. 7 der MaRiskKI. 502 Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 572. 503 So Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 573; vgl. auch Weber/Gruber in: Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, § 25a Rdnr. 5. 498

B. Bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen an Risikomanagement

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ternen Revision des nachgeordneten Unternehmens tätig zu werden hat (AT 4.4 Rdnr. 6). Somit ist ein wirksames Gruppen-Risikomanagement ohne Konzernrevision nicht denkbar. Dies leitet sich aus ihrer Funktion auf Einzelinstitutsebene ab, risikoorientiert und prozessunabhängig die Wirksamkeit und Angemessenheit des Risikomanagements im Allgemeinen und des internen Kontrollsystems im Besonderen sowie die Ordnungsmäßigkeit aller Aktivitäten und Prozesse zu prüfen und zu beurteilen (AT 4.4 Rdnr. 3). Besteht eine Instituts- oder Finanzholding-Gruppe bzw. ein Finanzkonglomerat, können gerade aus der Verbundstruktur Risiken bzw. Akkumulationen von Risiken entstehen, die durch die gruppenweiten internen Kontrollverfahren nach § 25a Abs. 1a KWG beherrscht werden sollen. In diesem Zusammenhang kommt der Konzernrevision die gleiche wichtige Aufgabe wie auf Einzelinstitutsebene zu, die gruppenweiten internen Kontrollverfahren prozessunabhängig auf ihre Funktionsfähigkeit und Wirksamkeit hin zu prüfen. Sie spielt als integraler Bestandteil des Risikomanagements auf der einen Seite sowie als „externe“ Instanz zur Überprüfung des Risikomanagements auf der anderen Seite eine Art Doppelrolle.504 Speziell die verbundspezifische Aufgabe des übergeordneten Unternehmens sicherzustellen, dass jedes Einzelunternehmen seinerseits über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation und ein angemessenes Risikomanagement verfügt, erfordert die Stelle der Konzernrevision. Die Konzernrevision sollte – entsprechend der Internen Revision auf Einzelinstitutsebene – ihre Tätigkeiten selbständig und unabhängig (BT 2.2 Rdnr. 1) und beschränkt auf Revisionsaufgaben (BT 2.2 Rdnr. 1 und 2) ausüben. Auch für die Prüfungsdurchführung (BT 2.3), die Berichtspflicht (BT 2.4), Reaktionen auf festgestellte Mängel (2.5) sowie die Dokumentation und Aufbewahrung der Revisionsunterlagen (BT 2.4 Rdnr. 2 und 7) im Zusammenhang mit den Pflichten der Konzernrevision können die Angaben der MaRiskKI zur Internen Revision auf Einzelinstitutsebene fruchtbar gemacht werden. Vertiefter Erörterung bedarf hingegen die Frage, welche zulässigen Mittel dem übergeordneten Unternehmen zu Gebote stehen, um die Konzernrevision zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben mit einem vollständigen und umfassenden Informationsrecht (vgl. AT 4.4 Rdnr. 4) gegenüber allen Teilen der Gruppe auszustatten. Im Einzelinstitut steht der Geschäftsleitung zur Gewährleistung eines solchen Informationsrechtes das Direktionsrecht zur Verfügung. Hingegen sind im Unternehmensverbund zahlreiche Restriktionen gesellschaftsrechtlicher Art sowie Regelungen anderer Rechtsquellen zu beachten.505

504 Vgl. zu diesem Aspekt der Internen Revision auf Einzelinstitutsebene Nemet/ Althoff, FLF 2006, 53, 58 sowie bereits oben 2. Teil. B. II. 3. 505 Hierzu unten 3. Teil. C. IV. 2. c).

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

Schließlich bleibt anzumerken, dass die Konzernrevision an die Prüfungsergebnisse der Internen Revisionen der nachgeordneten Unternehmen anknüpfen kann (AT 4.4 Rdnr. 6 Satz 2). Deshalb erscheint eine Abstimmung von Konzernrevision und den Internen Revisionen der gruppenangehörigen Unternehmen ratsam.506 Eine vollständige Übernahme der Funktionen Interner Revisionen durch die Konzernrevision ist hingegen nur unter Erfüllung zusätzlicher Voraussetzungen nach den MaRiskKI (AT 9) und dem KWG (§ 2a Abs. 1) möglich.

IV. Zusammenfassung Die bankaufsichtsrechtlichen Vorschriften machen detaillierte Vorgaben für Risikomanagement. Die relevanten Regelungen sind das Ergebnis der Standardsetzung internationaler Gremien, welche durch das Gemeinschaftsrecht aufgegriffen und auf nationaler Ebene umgesetzt worden ist. Neben § 25a KWG spielt das Rundschreiben der BaFin zu den Mindestanforderungen an Risikomanagement eine entscheidende Rolle zur Konkretisierung der Anforderungen im Einzelnen. Zentral ist auf Einzelinstituts- wie auf Gruppenebene das Konzept der Risikotragfähigkeit. Hiernach müssen die wesentlichen Risiken einer Bank jederzeit durch Risikodeckungspotential angemessen abgesichert sein. Die Prozesse der Bank zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung sowie Überwachung und Kommunikation müssen ständige Risikotragfähigkeit gewährleisten. Die Geschäftsleitung hat die nicht delegierbare Aufgabe, auf der Grundlage dieser Verfahren eine Geschäfts- und dazu konsistente Risikostrategie festzulegen. Neben aufbau- und ablauforganisatorischen Vorkehrungen zur präventiven Risikovermeidung tritt die Interne Revision, deren Funktion in der prozessunabhängigen Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit und Wirksamkeit der ergriffenen Maßnahmen besteht. Der Adressat gruppenweiter Risikomanagementpflichten bestimmt sich nach den §§ 25a Abs. 1a, 10a und b KWG. Über Einzelprobleme hinaus ist im Grundsätzlichen auffällig, dass die gruppenweiten Organisationspflichten des Aufsichtsrechts nicht stets dem – aus gesellschaftsrechtlicher Sicht – an der Spitze des Unternehmensverbundes stehenden Unternehmen auferlegt werden. Dies gilt vorbehaltlich § 10a Abs. 3 Satz 6 bis 8 KWG besonders für Finanzholding-Gruppen und Finanzkonglomerate und wirft insoweit Fragen bezüglich der Umsetzbarkeit eines Gruppenrisikomanagements auf. Inhaltlich sind die Anforderungen an Risikomanagement auf Gruppenebene weniger intensiv als auf Einzelinstitutsebene. Das übergeordnete Unternehmen 506

Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 573.

C. Vergleich von § 91 Abs. 2 AktG und § 25a KWG

129

soll nicht fortwährend in das Tagesgeschäft der Gruppenunternehmen eingreifen. Vielmehr obliegt es dem übergeordneten Unternehmen in erster Linie sicherzustellen, dass die einzelnen Gruppenmitglieder ihrerseits über ein angemessenes Risikomanagement verfügen. Die hierfür erforderlichen Maßnahmen und Informationen sind über gruppenweite Risikosteuerungs- und -controllingprozesse zu verwirklichen bzw. zu erlangen. Entscheidend ist die Rolle der Konzernrevision, welche die Ordnungsmäßigkeit der einzelnen Risikomanagementsysteme durch Prüfungen zu überwachen hat. Hierzu bedarf sie umfassender Informationsrechte innerhalb der Gruppe. Da eine zentrale Steuerung der wesentlichen Risiken auf Gruppenebene durch das übergeordnete Unternehmen erforderlich ist, hat dieses im Rahmen der Risikosteuerungs- und -controllingprozesse auch gruppenweit für Risikotragfähigkeit und darauf beruhende Strategien zu sorgen. Wesentliches Mittel hierfür sind gruppenweite Limitsysteme.

C. Vergleich von § 91 Abs. 2 AktG und § 25a KWG Die Darstellung der Organisationspflichten nach § 91 Abs. 2 AktG und § 25a KWG verdeutlicht, dass der jeweilige Regelungsgehalt der Vorschriften sowohl Übereinstimmungen als auch Unterschiede aufweist. Was die inhaltlichen Anforderungen auf Einzel- wie auf Gruppenebene angeht, verpflichten beide Regelungen ihre Adressaten zur Einrichtung eines umfassenden Systems zur Informationsgewinnung und -vermittlung in dem zu überwachenden Unternehmen. Obgleich § 25a KWG konkretere Vorgaben macht, spielen in beiden Regelungsbereichen Controlling und Interne Revision entscheidende Rollen. Dies trifft für Einzelinstitute wie für Gruppen zu. Im Gegensatz zu § 91 Abs. 2 AktG, der nicht zu einem umfassenden Risikomanagement verpflichtet, macht § 25a Abs. 1 Satz 3, Abs. 1a KWG genaue Vorgaben zum Umgang mit Risiken (Strategien, Risikosteuerungs- und -controllingprozesse). Abweichend von § 91 Abs. 2 AktG setzt § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG nicht erst bei Entwicklungen an, die den Bestand der Gesellschaft gefährden. Bei den Adressaten der Vorschriften ist ebenfalls nur eine partielle Übereinstimmung zu konstatieren: § 91 Abs. 2 AktG und § 25a KWG ist gemeinsam, dass sie – zumindest in den hier interessierenden Fällen – unabhängig von der Rechtsform, in welcher das jeweilige Unternehmen betrieben wird, einschlägig sein können. Insofern ist allein die konkrete Geschäfts- und/oder Unternehmensstruktur ausschlaggebend. § 91 Abs. 2 AktG legt eine der zahlreichen, sich aus der Leitungspflicht des Vorstandes nach § 76 AktG ergebenden Einzelpflichten näher fest. Die Norm ist eine Betonung eines Teilaspekts der allgemeinen Leitungsaufgabe des Vor-

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2. Teil: Risikomanagementpflichten auf Institutsgruppenebene

stands.507 Es handelt sich um eine reine Organpflicht des Vorstandes gegenüber der Gesellschaft im Innenverhältnis.508 Bei § 25a KWG liegen die Dinge anders. Abs. 1 Satz 1 bestimmt, dass ein Institut über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen muss. Dies bedeutet eine Verpflichtung des Instituts als solchem und nicht eine „reine“ Organpflicht des Vorstandes bzw. der Geschäftsführung des Instituts. Zwar bestimmt § 25a Abs. 1 Satz 2 KWG, dass die Geschäftsleiter des Instituts im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KWG für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation des Instituts verantwortlich sind. Dies bedeutet jedoch nicht die Möglichkeit, lediglich den/die Geschäftsleiter als Verpflichteten zu begreifen. Diese Deutung würde die explizite und vorrangige Nennung des Instituts in § 25a Abs. 1 Satz 1 KWG sinnlos machen. Dementsprechend ist das Institut als im Außenverhältnis Verpflichteter anzusehen. Satz 2 lässt sich dann folgendermaßen erklären: Die Vorschrift nennt deklaratorisch die Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung für die Beachtung und Einhaltung aller der Gesellschaft zugeordneten Pflichten, die sich ebenso aus den §§ 76, 93 AktG herleiten lässt. Gleiches muss dann für die Gruppenebene gelten, auch wenn § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG weniger streng zwischen übergeordnetem Unternehmen und dessen Geschäftsleitung trennt. Diese Differenzierung ist von Bedeutung bei der Frage, ob sich das übergeordnete Unternehmen zur Umsetzung seiner Vorgaben zum Risikomanagement auf die Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens berufen kann.509 Ein spezieller Unterschied zwischen den Vorschriften besteht bei den Adressaten der Pflichten auf Gruppenebene. Eine verbunddimensionale Auslegung der Pflichten nach § 91 Abs. 2 AktG kann nur den Vorstand bzw. die Geschäftsleitung desjenigen Unternehmens treffen, welches an der Spitze einer Unternehmensgruppe steht. § 91 Abs. 2 AktG zwingt hingegen nicht dazu, ein Mutterunternehmen als Gesellschafter der Gesellschaft zu überwachen. Dies ist schon deshalb nicht der Fall, weil im Verhältnis Tochter und Mutter keine Einfluss ermöglichende Beteiligung der Tochter vorliegt, die deren Vorstand dazu zwingen würde, die Beteilung möglichst erfolgreich zu verwalten und Schäden für die Gesellschaft aus ihr abzuwenden. Dies ist für § 25a Abs. 1a KWG anders. In Finanzholding-Gruppen und Finanzkonglomeraten ist es möglich, dass nicht die Unternehmensspitze, sondern ein anderes Unternehmen übergeordnet und damit Verpflichteter im Sinne des § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG ist. Dies ergibt sich daraus, dass das KWG grundsätzlich an die aufsichtsrechtliche Wertigkeit der Unternehmen anknüpft und nicht an deren Stellung innerhalb des Unternehmensverbundes. 507 508 509

Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 1. Vgl. auch Hüffer, AktG, § 91 Rdnr. 4. Dazu im Einzelnen unten 4. Teil.

C. Vergleich von § 91 Abs. 2 AktG und § 25a KWG

131

Dies leitet zu dem bedeutsamsten Unterschied zwischen § 91 Abs. 2 AktG und § 25a KWG über. Das Bankenaufsichtsrecht verfolgt mit seinen Vorschriften besondere gesamtwirtschaftliche Zwecke, welche über die mit § 91 Abs. 2 AktG bezweckte „bloße“ Insolvenzprophylaxe und den damit verbundenen Gläubigerschutz hinausgehen. Auch wenn diese Unterschiede zeigen, dass die Pflichten nach den genannten Vorschriften nicht in-Eins-gesetzt werden können, erfüllt ein übergeordnetes Unternehmen bzw. dessen Geschäftsleitung mit einem ordnungsgemäßen eigenen sowie gruppenweiten Risikomanagement nach § 25a Abs. 1a Satz 1, 25a Abs. 1 Satz 3 KWG seine Pflichten nach § 91 Abs. 2 AktG mit.510 Dies ergibt sich daraus, dass die aufsichtsrechtlichen Regeln höhere Anforderungen als das Aufsichtsrecht stellen. Insoweit ist es gerechtfertigt, die Möglichkeiten des übergeordneten Unternehmens zur Umsetzung eines Gruppenrisikomanagements nicht grundsätzlich für beide Pflichtenbereiche getrennt zu behandeln, um Redundanzen zu vermeiden. Ergeben sich Unterschiede zwischen den beiden Vorschriften bei deren Umsetzbarkeit, so ist an den gegebenen Stellen darauf hinzuweisen. Dies gilt insbesondere für übergeordnete Unternehmen in Finanzholding-Gruppen und Finanzkonglomeraten.

510 So auch Binder in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 151.

3. Teil

Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement auf Gruppenebene Die Möglichkeiten und Grenzen, die sich dem übergeordneten Unternehmen einer Bankengruppe bei der Umsetzung der gesellschaftsrechtlichen und bankenaufsichtsrechtlichen Anforderungen an „Risikomanagement“ auf Gruppenebene stellen, werden durch zahlreiche Faktoren beeinflusst und liegen auf mehreren Regelungsebenen. Eine erste entscheidende Weichenstellung stellt die Rechtsform des nachgeordneten Unternehmens dar: So ergeben sich gegenüber Einflussnahmen durch das übergeordnete Unternehmen jeweils verschiedene „Gegenkräfte“ aus dem Recht des nachgeordneten Unternehmens abhängig davon, ob es sich um eine beherrschte AG, eine GmbH oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts handelt. Eine zweite Weichenstellung ergibt sich durch den vorzufindenden Grad an Konzernierung: Es eröffnen sich andere Umsetzungsmöglichkeiten des übergeordneten Unternehmens, wenn es über beherrschungsvertraglich abgesicherte Steuerungsinstrumente verfügt und nicht lediglich Abhängigkeit vorliegt.511 Diese beiden Merkmale leiten die nachfolgende Untersuchung im Wesentlichen. Es werden die bestehenden Einflussnahmemöglichkeiten des übergeordneten Unternehmens nach der Rechtsform des nachgeordneten Unternehmens getrennt untersucht. Hierbei werden die einzelnen Konzernierungsstufen von einander unterschieden. Anschließend werden die identifizierten Möglichkeiten auf ihre Tauglichkeit hin bewertet, die Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG sowie des § 25a Abs. 1a KWG im Unternehmensverbund durchzusetzen. Zuvor wird auf die Möglichkeiten des gruppeninternen Informationsflusses aufgrund der Vorschriften über die Konzernrechnungslegung sowie auf Umsetzungsmöglichkeiten durch personelle Verflechtungen in der Gruppe eingegangen. Auch ist zu zeigen, dass das KWG dem übergeordneten Unternehmen keine speziellen Einwirkungsmöglichkeiten zur Umsetzung von Risikomanagement bietet.

511 Dreher/Schaaf, WM 2008, 1765, 1772 f. nehmen die gleiche Differenzierung für die entsprechende Fragestellung im Versicherungsaufsichtsrecht vor; vgl. auch Langen in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 25a Rdnr. 119 ff.

A. Keine hinreichenden Umsetzungsmöglichkeiten

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A. Keine hinreichenden Umsetzungsmöglichkeiten aufgrund der Konzernrechnungslegung und Unzweckmäßigkeit personeller Verflechtungen I. Konzernrechnungslegung Die Vorschriften über die Konzernrechnungslegung enthalten wichtige Bausteine eines gruppenweiten Informationssystems und betreffen damit einen zentralen Teil des Gruppenrisikomanagements. Ein Mutterunternehmen hat einen Konzernabschluss sowie einen Konzernlagebericht aufzustellen, § 290 Abs. 1 Satz 1 HGB (§ 340i Abs. 1 Satz 1 HGB für Kreditinstitute). Um dies zu ermöglichen, haben die Tochterunternehmen dem Mutterunternehmen ihre Jahresabschlüsse, Einzelabschlüsse nach § 325 Abs. 2a, Lageberichte, Konzernabschlüsse, Konzernlageberichte und ggfs. Prüfungsberichte sowie auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestellte Zwischenabschlüsse einzureichen, § 294 Abs. 3 Satz 1 HGB. Daneben kann das Mutterunternehmen nach § 294 Abs. 3 Satz 2 HGB von jedem Tochterunternehmen alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, die es zur Aufstellung des Konzernabschlusses und Lageberichts benötigt. Wenngleich das übergeordnete Unternehmen nach § 294 Abs. 3 HGB entscheidende Informationen über die entsprechenden Tochterunternehmen sogar einklagen512 kann, reichen diese „Zwangsmöglichkeiten“ gegenüber den zu konsolidierenden Unternehmen zur Umsetzung der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG nicht aus. Für § 25a Abs. 1a, Abs. 1 Satz 3 KWG ergibt sich dies bereits aus dem Erfordernis risikosteuernder Maßnahmen auf Gruppenebene. Diese lassen sich nicht im Wege der Vorlagepflichten und Auskunftsrechte des § 294 Abs. 3 HGB umsetzen. Darüber hinaus sind die im Rahmen der Rechnungslegung zulässigerweise erhältlichen Informationen weder für § 25a Abs. 1a, Abs. 1 Satz 3 KWG noch für den niedrigere Anforderungen stellenden § 91 Abs. 2 AktG inhaltlich hinreichend und in der notwendigen Häufigkeit und Flexibilität abrufbar. Zwar informieren Jahresabschluss und Lagebericht des Tochterunternehmens über zentrale Daten, die die wirtschaftliche Lage und Organisation des Tochterunternehmens betreffen. Für das Risikomanagement gilt dies im Besonderen für den Lagebericht, wonach explizit auch auf die voraussichtliche Entwicklung mit ihren wesentlichen Chancen und Risiken (§ 289 Abs. 1 Satz 4 und 5) sowie die Risikomanagementziele und -methoden der Gesellschaft und aufgezählte Risiken der Gesellschaft einzugehen ist (§ 289 Abs. 2 Nr. 2a) und b)). Dies wird 512 Das Auskunftsrecht nach § 294 Abs. 3 Satz 2 HGB kann zivilrechtlich geltend gemacht und eingeklagt werden, Adler/Düring/Schmaltz, § 294 Rdnr. 44.

134 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

durch § 289 Abs. 5 HGB für kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften nach § 264d HGB dadurch ergänzt, dass diese im Lagebericht die wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und des internen Risikomanagementsystems im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess zu beschreiben haben. Auch lässt die immer stärkere Ausrichtung der Rechnungslegung, gerade auch des Lageberichts, auf gegenwärtige und zukünftige Entwicklungen das Argument, Jahresabschluss und Lagebericht seien aufgrund ihres primären Vergangenheitsbezugs zur Unternehmenskontrolle ungeeignet, als nicht mehr besonders schlagkräftig erscheinen.513 Gleichwohl bleibt zu beachten, dass Jahresabschluss und Lagebericht publizitätspflichtig (§ 325 HGB und § 340l HGB für Kreditinstitute) sind und damit notwendigerweise nicht die für ein funktionsfähiges Gruppenrisikomanagement erforderlichen Informationen auch über vertrauliche Bereiche enthalten können.514 Dem hat auch das BilMoG in § 289 Abs. 5 HGB Rechnung getragen, indem die publizitätspflichtigen Angaben zum internen Kontroll- und Risikomanagementsystem auf dessen rechnungslegungsbezogenen Teil beschränkt wurden, da andernfalls schutzwürdige Interessen des Unternehmens gefährdet wären.515 Die Ungeeignetheit der Informationsträger der Rechnungslegung für ein gruppenweites Risikomanagement ergibt sich ferner aus ihrer mangelnden zeitlichen wie inhaltlichen Flexibilität. Die jährlich zu erstattenden Jahresabschlüsse sowie Prüfungsberichte gewährleisten nicht, dass dem übergeordneten Unternehmen jederzeit über die relevanten Zustände und Entwicklungen berichtet wird, wie es für § 25a Abs. 1a, Abs. 1 Satz 3 KWG und § 91 Abs. 2 AktG notwendig ist.516 Das Auskunftsrecht des § 294 Abs. 3 Satz 2 HGB hingegen ist aufgrund seiner Einschränkung auf Aufklärungen und Nachweise, welche die Aufstellung des Konzernabschlusses und des -lageberichtes erfordern, nicht dazu geeignet, den für ein Gruppenrisikomanagement erforderlichen Informationsfluss zum übergeordneten Unternehmen zu gewährleisten.517 Dieser muss alle Bereiche des Unternehmens betreffen können. Die konzernrechnungsrechtlichen Vorlage- und Auskunftspflichten der Tochterunternehmen gegenüber dem Mutterunternehmen können demnach zwar ein Fundament des notwendigen Informationsflusses für ein Gruppenrisikomanage-

513 In diesem Sinne Hommelhoff, ZIP 1983, 383, 384; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 139; Hüffer FS Schwark, S. 185, 188. 514 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 139. 515 RegBegr. Bundestagsdrucksache 16/10067 S. 77. 516 Vgl. auch Binder in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 151; Hüffer FS Schwark, S. 185, 188. 517 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 141 f.

B. Keine spezifisch bankenaufsichtsrechtlichen Durchsetzungsmöglichkeiten 135

ment bilden; das Informationsbedürfnis des übergeordneten Unternehmens – wie es sich aus dem KWG und dem AktG ableitet – befriedigen sie nicht.

II. Personelle Verflechtungen Personelle Verflechtungen zwischen einem Mutter- und einem Tochterunternehmen sind, besonders in Form der Vorstanddoppelmandate, ein Mittel zur unmittelbaren Umsetzung der Interessen eines herrschenden Unternehmens in einer abhängigen Gesellschaft. Verbreitet ist auch, dass Vorstände des Mutterunternehmens zugleich Aufsichtsratsmitglieder des Tochterunternehmens sind. Für die Umsetzung der Anforderungen an Gruppenrisikomanagement bringen personelle Verflechtungen im benannten Sinne indes keine sichtbaren Erleichterungen für das übergeordnete Unternehmen. Erst recht können sie nicht als alleiniges Mittel zur Durchsetzung eines Gruppenrisikomanagements fungieren. Denn die konzernrechtlichen Vorschriften zum Schutz abhängiger oder beherrschter Unternehmen – insbesondere die §§ 311 ff. AktG – finden auch auf Veranlassungen im Wege personeller Verflechtungen Anwendung.518 Ebensowenig ist der Informationsfluss zwischen Mutter und Tochter allein deshalb privilegiert, weil die Organe beider teilweise personengleich besetzt sind. Eine sichere Umsetzung der Risikomanagementanforderungen wäre auch nur dann sicher gewährleistet, wenn Vertreter der Gruppenspitze in jedem einzubeziehenden Unternehmen die Mehrheit der jeweiligen Geschäftsleitung stellen würden. Betriebswirtschaftlich würde dies eine sinnlose Bindung der Arbeitskraft von Führungskräften bedeuten. Insoweit sollen personelle Verflechtungen bei der Untersuchung der Umsetzungsmöglichkeit unberücksichtigt bleiben.

B. Keine spezifisch bankenaufsichtsrechtlichen Durchsetzungsmöglichkeiten des übergeordneten Unternehmens So wie § 294 Abs. 3 Satz 2 HGB dem Mutterunternehmen ein durchsetzbares Auskunftsrecht zur Hand gibt, um seine Pflicht nach § 290 HGB zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts zu erfüllen, 518 Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 311 Rdnr. 29; Emmerich/Habersack, § 311 Rdnr. 28; Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV § 69 Rdnr. 75; Hüffer, AktG, § 311 Rdnr. 22; MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 97; Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570, 571 sowie zu weiteren Fragen von Vorstandsdoppelmandaten im Konzern; vgl. auch eingehend Aschenbeck, NZG 2000, 1015 ff.; Die Frage nach der grds. Anwendbarkeit der §§ 311 ff. AktG auf Veranlassungen, die durch Vorstandsdoppelmandate vermittelt werden, ist von der strittigen Frage zu unterscheiden, ob bei Vorstandsdoppelmandaten von einer unwiderlegbaren Veranlassungsvermutung auszugehen ist, vgl. dazu Decher, Personelle Verflechtungen, S. 171 ff.

136 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

würde es nahe liegen, dass auch das Aufsichtsrecht dem übergeordneten Unternehmen spezielle Einwirkungsmöglichkeiten zur Umsetzung eines Gruppenrisikomanagements bereitstellt.519 Diese könnten zugleich zur Umsetzung des weniger weitgehenden § 91 Abs. 2 AktG genutzt werden. Die Gesetzeslage ist gleichwohl eine andere. Das übergeordnete Unternehmen ist trotz besonderer bankenaufsichtsrechtlicher Mitwirkungspflichten zur Umsetzung der gruppenweiten Organisationspflichten der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG auf die Regeln des Konzernrechts und des allgemeinen Gesellschaftsrechts angewiesen.

I. Aufsichtsrechtliche Mitwirkungspflichten der gruppenangehörigen Unternehmen Nach den §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG haben die gruppenangehörigen Unternehmen zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Aufbereitung und Weiterleitung der für eine ordnungsgemäße Organisation auf Gruppen- bzw. Konglomeratsebene erforderlichen Angaben ihrerseits eine ordnungsgemäße Organisation sowie interne Kontrollverfahren einzurichten. Daneben sind sie dazu verpflichtet, die für die Zusammenfassung erforderlichen Angaben zu übermitteln. 1. Pflicht zur Informationsermittlung und -übermittlung Die genannten Vorschriften legen den gruppenangehörigen Unternehmen Mitwirkungspflichten im Rahmen der gruppenweiten Organisationsanforderungen auf. Die jeweiligen Geschäftsleitungen haben die Pflichten der Unternehmen aus dem Außenverhältnis aufgrund ihrer externen Pflichtenbindung zu beachten. Inhaltlich modifiziert der Verweis des § 25a Abs. 1a Satz 2 KWG die Pflichten der §§ 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG sogar in gewissem Maße. In Bezug auf die Eigenmittelausstattung wird die Frage, welche Informationen für eine Gruppenkonsolidierung zu ermitteln und weiterzuleiten sind, direkt durch die Vorschriften der §§ 10 und 10a i.V. m. der Solvabilitätsverordnung (SolvV)520 beantwortet. Beim Gruppenrisikomanagement muss hingegen das übergeordnete Unternehmen bestimmen, was „erforderlich“ im Sinne des §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 519 Die Einführung eines gesetzlichen Weisungsrechts des übergeordneten Unternehmens zur Umsetzung der gruppenweiten Anforderungen aus § 25a KWG ist jüngst von Fett/Gebauer FS Schwark, S. 374, 388 vorgeschlagen geworden. 520 Verordnung über angemessene Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen und Finanzholding-Gruppen (SolvV) in der Fassung vom 14. Dezember 2006 (BGBl. I S. 2926); zuletzt geändert durch Art. 2a des Gesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3089).

B. Keine spezifisch bankenaufsichtsrechtlichen Durchsetzungsmöglichkeiten 137

Satz 1 und 2 KWG ist. Dies ergibt sich daraus, dass der bestehende Informationsbedarf eng mit dem „Objekt“, über welches informiert werden soll, verknüpft ist. Dies ist beim Gruppenrisikomanagement die Gewährleistung gruppenweiter Risikotragfähigkeit, wie sie durch die Gruppenrisikostrategie festgelegt worden ist. Beides wird vom übergeordneten Unternehmen definiert, welches somit den Informationsbedarf bestimmt, um im Rahmen der Risikocontrolling- und -steuerungsprozesse überprüfen zu können, ob seine Vorgaben eingehalten werden. Insoweit werden die Pflichten der Gruppenunternehmen zur Informationsermittlung und -übermittlung erst durch die Vorgaben des übergeordneten Unternehmens konturiert. Dabei wird man annehmen können, dass das übergeordnete Unternehmen Themen, über die zu informieren ist, sowie zeitliche Intervalle und die Art der Darstellung der Informationen, mit anderen Worten ein bestimmtes Reportingformat vorgeben kann. Insoweit trifft das gruppenangehörige Unternehmen auch eine Pflicht zur Mitwirkung an einem gruppenweiten Früherkennungssystem nach § 91 Abs. 2 AktG, für welches bereits oben unterstrichen wurde, dass es ein gruppenweites Informationssystem nach Vorgaben des herrschenden Unternehmens „erforderlich“ macht. Dies gilt jedoch nur, soweit es sich um ein gruppenangehöriges Unternehmen im Sinne des KWG handelt. 2. Keine bankenaufsichtsrechtliche Pflicht zur Mitwirkung an Maßnahmen zur gruppenweiten Risikosteuerung Die gruppenangehörigen Unternehmen trifft jedoch keine aufsichtsrechtliche Pflicht zur Mitwirkung an gruppenweiten Risikosteuerungsmaßnahmen des übergeordneten Unternehmens. Ein Beispiel hierfür wäre ein Gruppenlimitsystem, welches den Risikobeitrag begrenzt, den die einzelnen Unternehmen zum Risikoprofil der Gruppe beisteuern dürfen.521 Limitsysteme sind damit eine der zentralen „Stellschrauben“ zur Gewährleistung gruppenweiter Risikotragfähigkeit. Indes zeigen schon die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG, dass das Bankenaufsichtsrecht die Mitwirkungspflichten der gruppenangehörigen Unternehmen auf die Ermöglichung des gruppeninternen Informationsflusses beschränkt. Folgepflichten gegenüber Vorgaben des übergeordneten Unternehmens zur Risikosteuerung finden keine Erwähnung. Besonders eindeutig formulieren §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 12 Satz 2, 10b Abs. 6 Satz 2 KWG, dass das übergeordnete Unternehmen zur Erfüllung

521 Vgl. bereits oben 2. Teil. B. III. 2. c) sowie Braun in: Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, § 25a Rdnr. 568.

138 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

seiner Verpflichtungen aus § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG auf die gruppenangehörigen Unternehmen nur einwirken darf, soweit dem das allgemein geltende Gesellschaftsrecht nicht entgegensteht. Dies spricht klar gegen eine besondere bankenaufsichtsrechtliche Pflicht des gruppenangehörigen Unternehmens, die risikosteuernden Vorgaben des übergeordneten Unternehmens befolgen zu müssen. Im Gegenteil geht das KWG bei Unternehmensgruppen von der Verantwortlichkeit des übergeordneten Unternehmens aus und legt diesem auch die Konsequenzen für eine Nichterfüllbarkeit der gruppendimensionalen Anforderungen auf. Dies ergibt sich deutlich aus § 45b Abs. 2 KWG. Hiernach kann die BaFin für das übergeordnete Unternehmen Konsequenzen nach § 45b Abs. 1 KWG anordnen, wenn die Instituts- oder Finanzholding-Gruppe nicht über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation nach § 25a Abs. 1 und 1a KWG verfügt, was das Gruppenrisikomanagement einschließt. Die Anordnungen können das übergeordnete Unternehmen zwingen, eine höhere, als die gesetzlich erforderliche Eigenkapitalausstattung vorzuhalten (Abs. 1 Nr. 1) oder Maßnahmen zur Risikoreduzierung zu ergreifen (Nr. 2). Daneben hat die BaFin die Möglichkeit, die für die Gruppe nach § 13b KWG geltenden Großkreditobergrenzen herabzusetzen, § 45b Abs. 2, 2. HS. KWG. Für deren Einhaltung ist wiederum das übergeordnete Unternehmen verantwortlich, § 13b Abs. 4 Satz 2 KWG. Dementsprechend besteht keine aufsichtsrechtliche Pflicht der gruppenangehörigen Unternehmen zur Mitwirkung an Risikosteuerungsmaßnahmen des übergeordneten Unternehmens. Dass eine diesbezügliche Weigerungshaltung der Gruppenunternehmen zu Lasten des übergeordneten Unternehmens geht, lässt sich bereits der Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen und anderer Vorschriften über Kreditinstitute aus dem Jahre 1994 entnehmen, wonach „das übergeordnete Kreditinstitut gegebenenfalls sein Kreditengagement zurückzuführen (hat), wenn die Gruppe nicht über eine angemessene Eigenkapitalausstattung verfügt oder die Großkreditgrenzen nicht einhält“522 bzw. – so ließe sich hinzufügen – nicht eine ordnungsgemäße Organisation aufweisen kann.

II. Kein korrelierender Anspruch des übergeordneten Unternehmens auf Informationser- und -übermittlung Mit den Pflichten der gruppenangehörigen Unternehmen nach den §§ 25a Abs. 1 Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG ist kein durchsetzbarer Erfüllungsanspruch des übergeordneten Unternehmens verbunden. Insoweit bleibt dieses bei einer Verweigerung der gruppenangehörigen Unternehmen zur Erlangung der erforderlichen Informationen auf die ihm zur 522

Bundestagsdrucksache 12/6957 S. 36.

B. Keine spezifisch bankenaufsichtsrechtlichen Durchsetzungsmöglichkeiten 139

Verfügung stehenden gesellschafts- und konzernrechtlichen Zwangsmittel angewiesen. Zwar ließe sich zur Begründung eines durchsetzbaren Informationsanspruchs des übergeordneten Unternehmens die Überlegung anstellen, den genannten Normen käme neben ihrem aufsichtsrechtlichen Charakter auch eine zivilrechtliche Prägung zu. Hierfür würde der Umstand sprechen, dass die §§ 25a Abs. 1 Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG in erster Linie eine Beziehung zwischen übergeordnetem Unternehmen und den gruppenangehörigen Unternehmen regeln und damit allein Privatrechtssubjekte ansprechen. Dass Vorschriften als sog. Doppelnormen sowohl privatrechtlichen als auch öffentlich-rechtlichen Charakter aufweisen können, wird von Teilen des Schrifttums etwa für die Informationspflichten aus dem WpHG postuliert.523 Unabhängig von der Beantwortung dieser dogmatischen Frage ist ein unmittelbar auf den §§ 25a Abs. 1 Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG beruhender Informationsanspruch des übergeordneten Unternehmens jedenfalls abzulehnen. Dies ergibt sich aus dem Zusammenspiel der aufsichtsrechtlichen Regelungen. Die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 2, 10b Abs. 7 Satz 2 KWG unterstellen die Art und Weise der Beeinflussung gruppenangehöriger Unternehmen den Möglichkeiten und Grenzen des Gesellschaftsrechts. Damit korreliert im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 10a Abs. 13 Satz 2 KWG die Bestimmung des Satzes 3 im gleichen Absatz (das Gleiche gilt für § 10b Abs. 7), wonach für den Fall, dass ein übergeordnetes Unternehmen für einzelne Gruppenunternehmen die zur Eigenmittelkonsolidierung erforderlichen Angaben nicht erhalten kann, die auf das gruppenangehörige Unternehmen entfallenden Buchwerte nach § 10a Abs. 6 Satz 3 KWG von den Eigenmitteln des übergeordneten Unternehmens abzuziehen sind. Somit ist eine Regelung dafür getroffen, dass das übergeordnete Unternehmen nicht in gesellschaftsrechtlich legitimer Weise an die erforderlichen Angaben gelangt, ohne dass ein aufsichtsrechtlicher Informationsanspruch in die Informationsverfassung des Organisationsrechts eingreift. Zwar verweist § 25a Abs. 1a Satz 2 KWG nicht auf den angesprochenen § 10a Abs. 13 Satz 3 (§ 10b Abs. 7 Satz 3) KWG. Jedoch sieht § 45b Abs. 2 KWG für Mängel bei der Geschäftsorganisation der Gruppe eine ähnliche Regelung wie § 10a Abs. 13 Satz 3 KWG vor und tritt somit an dessen Stelle. Diesem Regelungsmechanismus würde ein durchsetzbarer aufsichtsrechtlicher Informationsanspruch des übergeordneten Unternehmens widersprechen.

523 Vgl. zu § 31 WpHG etwa Möllers in: Kölner Kommentar, WpHG, § 31 Rdnr. 6 ff.; siehe auch zum diesbezüglichen Meinungsstreit im Rahmen des früheren § 37d WpHG Roth in: Kölner Kommentar, WpHG, § 37d Rdnr. 43 m.w. N. sowie Mülbert in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, § 37d Rdnr. 5.

140 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Wertungen des KWG, wie sie in der Mitwirkungspflicht der gruppenangehörigen Unternehmen nach den §§ 25a Abs. 1 Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG zum Ausdruck kommen, im Rahmen der Frage nach den gesellschaftsrechtlich zulässigen Einwirkungsmöglichkeiten außer Betracht zu bleiben haben. Zwar gibt das KWG dem übergeordneten keine speziell aufsichtsrechtlichen Umsetzungsmöglichkeiten an die Hand. Jedoch beeinflussen die bankenaufsichtsrechtlichen Vorschriften sehr wohl die Frage, welche Interessen die Unternehmen einer Gruppe untereinander als schützenswert geltend machen können,524 und wirken auch auf gesetzliche Restriktionen des gruppeninternen Informationsflusses zurück.525

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer beherrschungsvertraglich konzernierten Aktiengesellschaft als gruppenangehörigem Unternehmen Eine AG oder eine KGaA kann die Leitung ihrer Gesellschaft durch einen Unternehmensvertrag (Beherrschungsvertrag) einem anderen Unternehmen übertragen, § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. AktG. Besteht das Gruppenverhältnis im Sinne der §§ 10a Abs. 1, 1 Abs. 7 KWG, 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB aufgrund eines solchen Beherrschungsvertrags, richten sich die Möglichkeiten des übergeordneten Unternehmens zur Umsetzung der Anforderungen des § 25a Abs. 1a Satz 1 und des § 91 Abs. 2 AktG im Wesentlichen nach den §§ 308 ff. AktG.

I. Die Wirkungen eines Beherrschungsvertrags nach § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. AktG im Überblick Zu den wichtigsten rechtlichen Wirkungen eines Beherrschungsvertrags zählt das hieraus resultierende Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens gegenüber dem Vorstand der beherrschten Gesellschaft aus § 308 Abs. 1 AktG. Hiernach ist das herrschende Unternehmen dazu berechtigt, dem Vorstand der Gesellschaft hinsichtlich der Leitung derselben Weisungen zu erteilen. Der Begriff der Leitung ist dabei aus § 76 Abs. 1 AktG übernommen, so dass Weisungen die Führungsfunktionen des Vorstands der beherrschten Gesellschaft, aber weitergehend auch den gesamten Geschäftsführungsbereich sowie innergesellschaftliche Maßnahmen aus dem Zuständigkeitsbereich des Vorstands betreffen können.526 Dem entspricht, dass § 18 Abs. 1 Satz 2 AktG für Unternehmen, 524

Vgl. dazu unten 4. Teil. C. Vgl. dazu unten 3. Teil. C. III. 2. a) (2) und 3. Teil. D. II. 1. a) (2). 526 Hüffer, AktG, § 308 Rdnr. 12; Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 27. 525

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

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zwischen denen ein Beherrschungsvertrag besteht, unwiderlegbar527 vermutet, dass diese unter einheitlicher Leitung zusammengefasst sind, sprich einen Konzern bilden. Mülbert bezeichnet die Norm des § 308 AktG als „Schlüssel zur Etablierung des Vertragskonzerns als einer organisierten Einheit von Unternehmen“.528 Das verbindliche Weisungsrecht nach § 308 Abs. 1 AktG, welches auch nachteilige Weisungen (§ 308 Abs. 1 Satz 2 AktG) legitimiert und eine Folgepflicht des Vorstands der beherrschten Gesellschaft umfasst (Abs. 2 Satz 1), lässt sich dadurch erklären, dass der Zustimmungsbeschluss durch die Hauptversammlung der beherrschten Gesellschaft (§ 293 Abs. 1 AktG) eine Veränderung des Verbandszweckes der unverbundenen Gesellschaft herbeiführt und die innergesellschaftliche Organisations- und Finanzverfassung satzungsgleich modifiziert.529 Mit dem Weisungsrecht aus § 308 Abs. 1 AktG korrespondiert die Verantwortlichkeit der Vorstands des herrschenden Unternehmens nach § 309 AktG, sowie eine Einschränkung der Vermögenssicherung bei der Tochtergesellschaft, § 291 Abs. 3 AktG.530 Schließlich bedingt das rechtlich verbindliche Weisungsrecht nach § 308 Abs. 1 AktG als Mittel zum Aufbau einer „hierarchischen Organisationseinheit Konzern“ auch eine Gefährdung der verbleibenden außenstehenden Gesellschafter und Gläubiger der beherrschten Gesellschaft, auf die das Gesetz mit den Schutzvorschriften der §§ 300 bis 303 AktG reagiert.531 Ein Beherrschungsvertrag nach § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. AktG führt somit zu weit reichenden Veränderungen bei dem beherrschten und dem beherrschenden Unternehmen, sowie im Verhältnis beider zueinander. Der Frage, wie diese Veränderungen zur Erfüllung der gruppenweiten Verpflichtungen der §§ 25a Abs. 1a Satz 1 KWG und 91 Abs. 2 AktG im Vertragskonzern genutzt werden können, muss diejenige vorgeschaltet sein, ob ein Beherrschungsvertrag überhaupt in bankenaufsichtsrechtlich zulässiger Weise abgeschlossen werden kann.

II. Die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit von Beherrschungsverträgen Beherrschungsverträge zur Begründung einer Instituts- oder FinanzholdingGruppe sowie eines Finanzkonglomerates sind – vorbehaltlich besonderer Vorschriften zur Inhaberkontrolle – grundsätzlich zulässig. Gleichwohl werden Be527 528 529 530 531

Emmerich/Habersack, § 18 Rdnr. 20. Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 50. Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 162 ff.; ders., ZHR 163 (1999), 1, 25. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 III 2. c), S. 952. Mülbert, ZHR 163 (1999), 1, 25 f.

142 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

herrschungsverträge mit Instituten häufig als besondere Gefahr für eine wirksame Aufsicht betrachtet. Gegen die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit von Beherrschungsverträgen wird allgemein angeführt, dass nur die Geschäftsleiter des jeweiligen Instituts gegenüber der Aufsicht zur Führung der Geschäfte sowie zur Vertretung des Instituts nach außen berufen sind, weshalb die vertragliche Möglichkeit eines Dritten, vorbehaltlos Weisungen zu erteilen, unzulässig sein soll. Hierdurch würde die volle Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter für die Geschäftsführung und die Erfüllung der dem Institut aufsichtsrechtlich auferlegten Pflichten gefährdet.532 Dieses Argument vermag die bankaufsichtsrechtliche Zulässigkeit von Beherrschungsverträgen schon grundsätzlich nicht in Frage zu stellen. Es ist anerkannt, dass das herrschende Unternehmen nach § 308 Abs. 1 AktG keine gesetzeswidrigen Weisungen erteilen darf, weshalb sich immanente Schranken des Weisungsrechts auch aus dem Bankenaufsichtsrecht ergeben können.533 Die Geschäftsleiter eines beherrschungsvertraglich konzernierten Instituts dürfen aufsichtsrechtswidrige Weisung nicht befolgen, diese sind nicht rechtsverbindlich.534 Insoweit haben – nach § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG zulässige – Klauseln eines Beherrschungsvertrags, welche das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens beschränken und einen Eingriff in die volle Verantwortlichkeit des Geschäftsleiters ausschließen, nur deklaratorische Bedeutung.535 Die Unzulässigkeit von Beherrschungsverträgen mit einem Kreditinstitut wurde auch unter Bezugnahme des § 2b Abs. 2 Satz 1 i.V. m. Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 KWG aF, der schädliche Einflussnahmen auf ein Kreditinstitut untersagte, begründet. Die rechtliche Unverbindlichkeit aufsichtsrechtswidriger Weisungen verhindere nicht, dass die Geschäftsführer des beherrschten Unternehmens faktisch auch solche Weisungen umsetzen, die gegen Aufsichtsrecht verstoßen.536 532 Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, § 1 Rdnr. 1 mit Verweis auf BAKred Schreiben vom 27.2.1989, II 5 – E 246 – 31; Schäfer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rdnr. 153; vgl. hierzu auch Fett/Gebauer FS Schwark, S. 375, 376; im Bereich der Spezialbanken, insbesondere bei Hypothekenbanken und Bausparkassen, werden Beherrschungsverträge grundsätzlich als mit dem Spezialinstitutsprinzip unvereinbar und deshalb als unzulässig eingestuft, vgl. Goedecke/Kerl, Die deutschen Hypothekenbanken, S. 63 und Bellinger/Kerl, HypBankG, § 1 Rdnr. 28 und § 3 Rdnr. 111; mit Einführung des Pfandbriefgesetzes vom 22. Mai 2005 (BGBl. I S. 1373) wurde allerdings im Bereich des Pfandbriefgeschäfts das Spezialinstitutsprinzip aufgegeben, Stöcker in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 86a Rdnr. 7; vgl. zu den Restriktionen für Bausparkassen bezüglich des Abschlusses von Beherrschungsverträgen Schäfer/Cirpka/Zehnder, BausparkG, § 4 Anm. 15 d. 533 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 23 V. 4. S. 348. 534 Schieber, Die Aufsicht über Finanzkonglomerate, S. 135; van de Sande, Die Unternehmensgruppe, S. 217. 535 Miederhoff, WM 2001, 2041, 2051; van de Sande, Die Unternehmensgruppe, S. 220. 536 van de Sande, Die Unternehmensgruppe, S. 218 f.

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

143

Diese Kritikpunkte können nur relevant sein, soweit es nicht um Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen oder Finanzkonglomerate im Sinne des KWG geht. In diesem Zusammenhang ergibt das Bankenaufsichtsrecht eindeutig die Zulässigkeit der Gruppenbildung mit dem Mittel des Beherrschungsvertrages, insbesondere eines solchen nach den Vorschriften der §§ 291 ff. AktG. So sind nach § 10a Abs. 1 Satz 2 KWG nachgeordnete Unternehmen einer Institutsgruppe, diejenigen Tochterunternehmen des Instituts, die selbst Institute, Finanzunternehmen oder Anbieter von Nebendienstleistungen sind. Mit dem Begriff des Tochterunternehmens verweist die Vorschrift auf die Begriffsbestimmung des § 1 Abs. 7 KWG, welche ihrerseits Bezug auf den Tochterunternehmensbegriff des § 290 HGB nimmt. § 290 HGB selbst bezeichnet ausdrücklich ein Unternehmen, auf welches mittels eines Beherrschungsvertrags durch ein anderes Unternehmen ein beherrschender Einfluss genommen werden kann, als Tochterunternehmen, § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB. Damit ist auch und insbesondere ein aktienrechtlicher Beherrschungsvertrag nach den §§ 291 ff. AktG gemeint.537 Eine ähnliche Verweisungstechnik ergibt sich für Finanzholding-Gruppen, vgl. § 10a Abs. 3 Satz 1 KWG, und Finanzkonglomerate, vgl. § 1 Abs. 20 Satz 1 Nr. 1 KWG. Mit dieser gesetzlichen Billigung aktienrechtlicher Beherrschungsverträge durch die Gruppen- bzw. Konglomeratsdefinitionen geht die Duldung des beherrschungsvertraglichen Weisungsrechts nach § 308 AktG und die damit gegebene Möglichkeit auch nachteiliger Einflussnahmen innerhalb einer Gruppe im Sinne des KWG einher. Die Eigenschaft als übergeordnetes Unternehmen einer Institutsgruppe, Finanzholding-Gruppe oder als übergeordnetes Finanzkonglomeratsunternehmen erzeugt aber gleichzeitig – und dies zeigen die §§ 25a Abs. 1a Satz 1, 10a Abs. 12 Satz 1, 10b Abs. 6 Satz 1 KWG deutlich – besondere Pflichten. Mit der gesetzlich zulässigen Möglichkeit der Einflussnahme und der Einstufung als übergeordnetes Unternehmen oder Finanzkonglomeratsunternehmen korrespondiert eine gesteigerte aufsichtsrechtliche Verantwortlichkeit. Dies lässt die Befürchtung, durch Beherrschungsverträge würde die Einhaltung der bankaufsichtsrechtlichen Pflichten durch die beherrschten Institute in Frage gestellt, für Institutsgruppen und Finanzkonglomerate entfallen. Die zusätzlichen Pflichten des übergeordneten Unternehmens gleichen den Verlust der vorbehaltlosen Eigenverantwortlichkeit der Tochtergeschäftsleitungen aus.

537 Vgl. nur Wiedmann in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 290 Rdnr. 31; Merkt in: Baumbach/Hopt, HGB, § 290 Rdnr. 11.

144 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

III. Berechtigung des Tochtervorstands zur Mitwirkung an Gruppenrisikomanagement Bei der Betrachtung der Möglichkeiten und Grenzen zur Einrichtung eines Gruppenrisikomanagements ergibt sich eine logische Stufenfolge der zu klärenden Fragen: Zunächst ist zu analysieren, ob der Tochtervorstand des Unternehmens, das in das Risikomanagement mit einbezogen werden soll, überhaupt dazu berechtigt ist, an einer solchen Organisation teilzunehmen. Einem solchen Teilnahmerecht können insbesondere Schranken der Informationsweitergabe entgegenstehen. In einem nächsten Schritt sind die Instrumentarien des herrschenden Unternehmens zu identifizieren, um das Tochterunternehmen bzw. dessen Geschäftsleitung zur Mitwirkung zu zwingen. Mit anderen Worten sind die Konstellationen herauszuschälen, in welchen kein Mitwirkungsrecht, sondern eine Mitwirkungspflicht besteht. Diese Unterscheidung verschwimmt in gewissem Maße, geht es – wie an dieser Stelle der Untersuchung – um einen aktienrechtlichen Vertragskonzern. Denn der Gesetzgeber hat in § 308 AktG das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens (Abs. 1) eng mit der Folgepflicht des Vorstands der beherrschten AG (Abs. 2) verbunden. Gleichwohl ist eine Trennung zwischen Mitwirkungsrechten und den Mitteln zur Durchsetzung einer Mitwirkung angebracht. Die Erörterung der Umsetzungsmöglichkeiten in Bezug auf Gruppenrisikomanagement im faktischen Konzern und bei Abhängigkeit wird zeigen, dass nicht ohne weiteres von einem Mitwirkungsrecht auch auf eine durchsetzbare Pflicht zur Mitwirkung geschlossen werden kann. 1. Folgepflicht des Tochtervorstands Nach § 308 Abs. 2 Satz 1 AktG trifft den Vorstand einer beherrschungsvertraglich beherrschten AG eine Pflicht, die Weisungen des herrschenden Unternehmens zu befolgen. Diese Folgepflicht des Vorstands besteht auch für solche Weisungen des herrschenden Unternehmens, die – soweit sie sich noch innerhalb der Schranken zulässiger Weisungsinhalte halten – für die Gesellschaft von Nachteil sind (vgl. § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG).538 Verweigern darf er solche nachteiligen Weisungen nur, wenn es offensichtlich ist, dass diese weder den Belangen des herrschenden Unternehmens noch denen eines mit dem herrschenden Unternehmen oder mit der beherrschten Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmens dienen, § 308 Abs. 2 Satz 2 AktG. Weist zum Beispiel das herrschende Unternehmen die beherrschte Gesellschaft im Rahmen eines Gruppenrisikomanagements zur angemessenen Beteiligung an einer Konzernrevision

538 Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 61 und 65; Emmerich/ Habersack, § 308 Rdnr. 52.

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

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oder einem Konzern-Controlling an und ist diese Weisung zulässig539, besteht diesbezüglich auch eine Folgepflicht des Vorstands der beherrschten Gesellschaft. Diese umfassende Folgepflicht steht dem ersten Anschein nach im Widerspruch zu verschiedenen Vorschriften, welche – meist aus dem Recht der unverbundenen AG stammend – gewisse Handlungen eines Vorstands untersagen. Dies trifft besonders für solche Regelungen zu, welche die Weitergabe von Informationen durch den Vorstand an Gesellschafter oder Dritte regeln und limitieren. Für ein funktionsfähiges Gruppenrisikomanagement hat ein umfassender und effizienter Informationsfluss jedoch herausragende Bedeutung.540 Die Folgepflicht des Vorstands der beherrschten Gesellschaft und die Schranken eines verbundinternen Informationsaustauschs sind deshalb zueinander in Beziehung zu setzen und der zwischen ihnen bestehende Widerspruch aufzulösen. 2. Gesetzliche Limitierungen des notwendigen Informationsflusses Grenzen eines ungehinderten Informationsflusses zwischen den Verbundunternehmen ergeben sich aus verschiedenen Vorschriften. Im vorliegenden Kontext ist auf die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG, das erweiterte Auskunftsrecht nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG sowie das Bankgeheimnis einzugehen. a) Verschwiegenheitspflicht des Tochtervorstands nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG Die Verschwiegenheitspflicht nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG steht einem Informationsfluss vom beherrschten zum herrschenden Unternehmen bei Vorliegen eines Vertragskonzerns im Sinne des §§ 291 ff. AktG nicht entgegen. Grundsätzlich haben die Vorstandsmitglieder einer AG nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekannt geworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Unter Geheimnissen der Gesellschaft werden Umstände mit Bezug zur Gesellschaft verstanden, die nicht allgemein bekannt sind und nach deren Willen nicht weiter verbreitet werden sollen.541 Vertrauliche Angaben sind Informationen, deren Bekanntwerden für

539 Vgl. zur Zulässigkeit von Weisungen mit dem Ziel der Einrichtung eines Gruppenrisikomanagements unten 3. Teil. C. IV. 2. 540 Vgl. 2. Teil. B. III. 2. c). 541 Vgl. etwa BGHZ 64, 325, 329; Hopt in: Großkomm AktG § 93 Rdnr. 191; Mertens in: Kölner Kommentar, AktG, § 116 Rdnr. 43; Körber in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 10 Rdnr. 4.

146 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

die Gesellschaft materiell oder immateriell nachteilig sein kann.542 Entscheidendes Beurteilungskriterium für die Schweigepflicht ist stets das objektive „Bedürfnis der Geheimhaltung im Interesse des Unternehmens“543, insbesondere zum Schutz der Wettbewerbsfähigkeit, des Ansehens sowie zur Wahrung des gesellschaftsinternen Willensbildungsprozesses.544 Im Rahmen der Einrichtung eines Gruppenrisikomanagements bedarf das nach § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG und § 91 Abs. 2 AktG verpflichtete Unternehmen einer, ihm gegenüber erfolgenden, Offenbarung der Geheimnisse der Gesellschaft. Denn hierzu gehören vor allem Informationen über Zustand und Tätigkeiten der Gesellschaft, etwa solche betreffend die Finanzsituation, Geschäftspartner und Kalkulationsunterlagen.545 Eine diesbezügliche Verschwiegenheitspflicht der Mitglieder des abhängigen Tochtervorstands würde eine Früherkennung von Risiken in der Gruppe ausschließen. Dies gilt umso mehr, als ein Verstoß gegen § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG durch die unbefugte Offenbarung von Geheimnissen der Gesellschaft nach § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG strafbewehrt ist. (1) Grenzen der Verschwiegenheitspflicht, insbesondere im Konzern Die Verschwiegenheitspflicht nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG besteht nicht uneingeschränkt. Grenzen ergeben sich zum einen aus gesetzlichen Vorschriften, welche Auskunftspflichten statuieren, zum anderen in Ausnahmefällen, in welchen ein Stillschweigen dem betroffenen Vorstandsmitglied unzumutbar ist.546 Insbesondere bei Vorliegen eines Vertragskonzerns verneint die einhellige Literatur eine Verschwiegenheitspflicht des Vorstands einer beherrschten Gesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen. Trägt die Obergesellschaft aufgrund des Beherrschungsvertrags das wirtschaftliche Risiko der Untergesellschaft (§ 302 AktG), darf die Untergesellschaft nicht durch den Aufbau eines „Vertraulichkeitsschirms“ die „gesetzlich erlaubte (§§ 308, 323 AktG) und vertraglich vereinbarte (§ 291 Abs. 1 AktG) Leitung der Gesellschaft und insbeson542 Körber in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 10 Rdnr. 8; Hopt in: Großkomm AktG § 93 Rdnr. 195; Hüffer, AktG, § 93 Rdnr. 7; im Ergebnis ähnlich Mertens in: Kölner Kommentar, AktG, § 116 Rdnr. 45. 543 BGHZ 64, 325, 329. 544 Hopt in: Großkomm AktG § 93 Rdnr. 190. 545 Hopt in: Großkomm AktG § 93 Rdnr. 191. 546 Vgl. Körber in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 10 Rdnr. 15 ff., Unzumutbarkeit des Stillschweigens kann zum Beispiel zu bejahen sein, wenn dieses dem betroffenen Vorstandsmitglied die Möglichkeit nähme, sich gegen seine Abberufung oder gegen Schadensersatzansprüche der Gesellschaft zu verteidigen, Hopt in: Großkomm AktG § 93 Rdnr. 215.

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

147

dere die Durchsetzung risikomindernder Maßnahmen“ verhindern.547 Ferner wird mit dem Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens ein umfassendes Auskunftsrecht verbunden, da die umfassende Leitung ohne Informationen auch über vertrauliche Bereiche des beherrschten Unternehmens nicht möglich ist.548 Bei „funktionaler Gesamtbetrachtung“ ist die Verschwiegenheitspflicht der Vorstandsmitglieder im Vertragskonzern deshalb klar durchbrochen.549 Diese Ansicht ist deshalb zutreffend, weil sich das zentrale Schutzanliegen des § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG, das Bedürfnis der Geheimhaltung der erfassten Sachverhalte im Interesse des Unternehmens, bei Vorliegen eines Vertragskonzerns im Sinne der §§ 291 ff. AktG grundsätzlich anders darstellt. Mit Abschluss eines Beherrschungsvertrags besteht gerade die Möglichkeit, das beherrschte Unternehmen auf die Konzerninteressen hin auszurichten. Im Gegensatz zu einer unverbundenen Gesellschaft ist eine Subordination des Interesses der beherrschten Gesellschaft gegenüber den Konzerninteressen rechtlich möglich, selbst wenn hiermit Nachteile für die beherrschte Gesellschaft verbunden sind. Dies gilt ebenso für die Offenbarung von Gesellschaftsgeheimnissen oder vertraulichen Angaben.550 Das Interesse der beherrschten Gesellschaft an der Verschwiegenheit ihrer Organe ist im Vertragskonzern nicht mehr in gleicher Weise geschützt wie bei einer unverbundenen Gesellschaft. Dies resultiert aus der durch den Beherrschungsvertrag bewirkten Änderung des Verbandszweckes der beherrschten Gesellschaft. Entsprechend kann § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG im Vertragskonzern nicht uneingeschränkte Fortgeltung bei Informationen beanspruchen, die der Vorstand des beherrschten Unternehmens an das herrschende Unternehmen weitergibt. (2) Aufsichtsrechtliche Sonderlage In einer Institutsgruppe, einer Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat bewirken darüber hinaus die Regeln des Bankaufsichtsrechts eine Verdrängung der Verschwiegenheitspflicht des Vorstands des nachgeordneten Unternehmens. Dieser Effekt wird hier als aufsichtsrechtliche Sonderlage bezeichnet.

547

Lutter, Information und Vertraulichkeit, S. 180. Zöllner in: Kölner Kommentar, AktG, 1. Aufl. (1973), § 131 Rdnr. 66; Götz, ZGR 1998, 524, 527; Decher, ZHR 158 (1994), 473, 480; Lutter, Information und Vertraulichkeit, S. 180; Hoffmann-Becking FS Rowedder, S. 155, 167; Duden FS von Caemmerer, S. 499, 504; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 23 V. 1. a) S. 344. 549 Lutter, Information und Vertraulichkeit, S. 180; vgl. auch Mertens in: Kölner Kommentar, AktG, § 116 Rdnr. 39; Hopt in: Großkomm AktG § 93 Rdnr. 214; Ebenroth, Das Auskunftsrecht, S. 100; Krieger/Sailer in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rdnr. 21; MünchKommAktG/Spindler § 93 Rdnr. 108. 550 Ähnlich Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 111 f. 548

148 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

Es ist anerkannt, dass die Verschwiegenheitspflicht des § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG nicht nur durch solche gesetzlichen Auskunftspflichten begrenzt werden kann, die dem Aktienrecht entstammen. Vorrangige Vorschriften können sich aus dem Handelsrecht (§ 320 Abs. 2 HGB), dem BetrVG (§§ 90, 92, 99, 111 etc.), dem Kapitalmarktrecht (§ 15 WpHG) oder auch dem Bank- oder Versicherungsaufsichtsrecht ergeben, etwa wenn dort Auskunftsrechte zugunsten von Aufsichtsbehörden kodifiziert sind.551 Geht es um die Übermittlung risikobezogener Sachverhalte vom nachgeordneten an das übergeordnete Unternehmen, stellen die §§ 10a Abs. 13 Satz 2, 10b Abs. 7 Satz 2 KWG, welche nach § 25a Abs. 1a Satz 2 im Rahmen des Risikomanagements entsprechend anwendbar sind, gegenüber § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG vorrangige Vorschriften dar. Die nachgeordneten Unternehmen trifft die Pflicht, die für eine ordnungsgemäße Gruppenorganisation erforderlichen Angaben an das übergeordnete Unternehmen weiterzuleiten. Zur Durchsetzung dieser Pflichten der nachgeordneten Unternehmen hat die BaFin nach § 44 Abs. 2 KWG gegenüber diesen umfassende Auskunfts- und Prüfungsrechte.552 Bei Weigerung, dem Auskunfts- oder Prüfungsverlangen nachzukommen, kann die BaFin ihr Verlangen nach § 17 FinDAG mit Zwangsmitteln, zum Beispiel einem Zwangsgeld bis zu 250.000 A (§ 17 Satz 4 FinDAG), durchsetzen. Eine Weigerung stellt in diesem Zusammenhang eine Ordnungswidrigkeit nach § 56 Abs. 3 Nr. 9 KWG dar, welche gemäß § 56 Abs. 5 KWG mit einem Bußgeld geahndet werden kann. Allein dieses Instrumentarium der Aufsicht zur Durchsetzung der §§ 10a Abs. 13 Satz 2, 10b Abs. 7 Satz 2 KWG zeigt, dass auch für die in diesem Zusammenhang erforderlichen Auskünfte vom nachgeordneten an das herrschende Unternehmen § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG nicht anwendbar ist. Denn gilt gegenüber einem behördlichen Auskunftsverlangen nach § 44 KWG die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht nicht, muss dies auch für diejenigen Auskünfte gelten, welche durch das behördliche Auskunftsverlangen überprüft und befördert werden sollen. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Vorschriften der §§ 10a Abs. 13 Satz 2, 10b Abs. 7 Satz 2 KWG ihren Sinn verlören, wäre das gruppenangehörige Unternehmen aufgrund des § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG daran gehindert, dem übergeordneten Unternehmen die für ein gruppenweites Risikomanagement erforderlichen Angaben zu übermitteln. Schließlich spricht für einen Vorrang des Aufsichtsrechts gegenüber § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG der systematische Zusammenhang innerhalb der §§ 10a Abs. 13, 10b Abs. 7 KWG: Das gruppenangehörige Unternehmen hat nach den §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 KWG zur Sicherstellung der ord-

551 552

Körber in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 10 Rdnr. 15. Boos in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 10a Rdnr. 71.

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

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nungsgemäßen Aufbereitung und Weiterleitung der für ein Gruppenrisikomanagement erforderlichen Angaben eine ordnungsgemäße Organisation und angemessene interne Kontrollverfahren einzurichten (vgl. auch §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10b Abs. 7 Satz 1 KWG). Diese Organisationspflicht würde leer laufen, wäre es dem verpflichteten Unternehmen bzw. seinem Vorstand durch § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG verwehrt, die durch die eingerichtete Organisation gewonnenen Informationen an das übergeordnete Unternehmen weiterzuleiten, damit dieses seinen aufsichtsrechtlichen Pflichten nachzukommen vermag. Aufgrund dieser Beschränkung der Informationsweitergabe zum Zwecke der Erfüllung aufsichtsrechtlicher Pflichten durch das übergeordnete Unternehmen ergibt sich das Problem, ob auf die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 2, 10b Abs. 7 Satz 2 KWG zur Legitimation des Informationsflusses zurückgegriffen werden darf, den ein verbundweites Früherkennungssystem nach § 91 Abs. 2 AktG erforderlich macht. Zu verneinen wäre dies für solche Sachverhalte, die nicht unter die Gruppenvorschriften des KWG fallen. Denn die aufsichtsrechtlichen Eingriffe in die Unternehmensorganisation bedürfen einer besonderen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, weshalb eine Ausdehnung ihres Anwendungsbereichs auf nicht erfasste Organisationen ausscheidet.553 Handelt es sich hingegen um eine Institutsgruppe, eine Finanzholding-Gruppe oder ein Finanzkonglomerat, wird man die genannten Vorschriften des Aufsichtsrechts heranziehen dürfen, um einen angemessenen Informationsfluss auch im Rahmen des § 91 Abs. 2 AktG zu ermöglichen. Es erscheint weder praktisch noch theoretisch möglich, ein gruppenangehöriges Unternehmen auf der einen Seite dazu zu verpflichten, die für ein aufsichtrechtlich gefordertes Gruppenrisikomanagement notwendigen Informationen an das übergeordnete Unternehmen weiterzugeben, diejenigen für ein gruppenweites Früherkennungssystem im Sinne des AktG jedoch nicht. Das umfassendere, zeitlich früher ansetzende Risikomanagement nach § 25a Abs. 1a KWG beinhaltet zwingend auch die nach § 91 Abs. 2 AktG erforderlichen Informationen. Wenngleich die in Frage stehenden Normen grundsätzlich auseinander zu halten sind, ist in diesem Punkt ein Gleichlauf unausweichlich. Dementsprechend bewirken die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 2, 10b Abs. 7 Satz 2 KWG bei Eröffnung der Gruppenvorschriften des KWG auch im Bereich des § 91 Abs. 2 AktG, dass der Vorstand des gruppenangehörigen Aktien-Kreditinstituts zumindest das Recht hat, die für ein gruppenweites Früherkennungssystem erforderlichen Informationen an das übergeordnete Unternehmen (Adressat von § 91 Abs. 2 AktG) weiterzugeben.

553

Vgl. oben 2. Teil. A. I. 6. b).

150 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

b) Kein erweitertes Auskunftsrecht der Aktionäre nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG im Vertragskonzern Wird einem Aktionär wegen seiner Eigenschaft als Aktionär eine Auskunft außerhalb der Hauptversammlung erteilt, bestimmt § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG, dass die jeweilige Auskunft auch jedem anderen Aktionär auf dessen Verlangen in der Hauptversammlung zu geben ist, selbst wenn sie zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung nicht erforderlich ist. Dies gilt selbst bei Bestehen eines Verweigerungsgrundes nach § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 4 AktG (Satz 2 des Abs. 4). Diese Erweiterung des Auskunftsrechts nach § 131 Abs. 1 AktG stellt seinem Sinn und Zweck nach eine spezielle Ausprägung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes nach § 53a AktG dar und soll ein Informationsmonopol weniger Aktionäre verhindern, die über Informationskanäle außerhalb der Hauptversammlung verfügen.554 Für ein funktionsfähiges Gruppenrisikomanagement ist ein fortlaufender Informationsfluss vom gruppenangehörigen zum übergeordneten Unternehmen unverzichtbar. Konzerncontrolling und -revision müssen stets – also auch außerhalb der Hauptversammlung – über die Entwicklungen des gruppenangehörigen Unternehmens auf dem Laufenden sein, um Veränderungen oder Prozesse zu identifizieren, welche als wesentliche Risiken auf Gruppenebene zu bezeichnen sind bzw. für das herrschende Unternehmen eine bestandsgefährdende Entwicklung im Sinne des § 91 Abs. 2 AktG bedeuten können. Gruppenrisikomanagement setzt einen Informationsfluss außerhalb der Hauptversammlung geradezu voraus, was dazu führen könnte, dass Informationsweitergaben an das herrschende Unternehmen – sollte dieses gleichzeitig Aktionär sein555 – nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG auch anderen Aktionären offen gelegt werden müssten. Da es sich bei den in Frage stehenden Informationen regelmäßig um solche großer Vertraulichkeit handelt, könnte eine Auskunftspflicht erhebliche Nachteile für die informierende Gesellschaft, zum Beispiel gegenüber Wettbewerbern, hervorrufen.556 Allgemeiner kann mit Habersack/Verse gesagt werden, „wenn jede konzerninterne Mitteilung von Unternehmensinterna mit dem Risiko der Offenlegung behaftet wäre, käme der Informationsfluss zum Erliegen.“557 Nach einhelliger Ansicht führen jedoch Auskünfte an das herrschende Unternehmen im Vertragskonzern nicht zum erweiterten Auskunftsrecht der außenste554 Begr. RegE bei Kropff, AktG, S. 187; Habersack/Verse, AG 2003, 300, 306; Hüffer, AktG, § 131 Rdnr. 36; Decher ZHR 158 (1994), 473, 474; ders. in: Großkomm AktG § 131 Rdnr. 334; Hoffmann-Becking FS Rowedder, S. 155; MünchKommAktG/Kubis § 131 Rdnr. 125. 555 Dies ist bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrag nicht zwingend der Fall, vgl. § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG. 556 Decher ZHR 158 (1994), 473, 482. 557 Habersack/Verse AG 2003, 300, 306.

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

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henden Aktionäre nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG.558 Der Beherrschungsvertrag zwischen den betroffenen Unternehmen knüpft eine rechtliche Sonderverbindung zwischen herrschendem Unternehmen und beherrschter AG, welche – auch in Bezug auf die Informationspolitik – eine Gleichbehandlung des herrschenden Unternehmens und der außenstehenden Aktionäre nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG nicht angemessen erscheinen lässt: Die aktienrechtlichen Regelungen zum Beherrschungsvertrag geben dem herrschenden Unternehmen mit dem Weisungsrecht (§ 308 Abs. 1 Satz 1 AktG) ein Mittel zur Leitung der beherrschten AG an die Hand, verbinden hiermit besondere Verpflichtungen (§§ 302, 303 AktG) und exponieren das herrschende Unternehmen aus dem „gewöhnlichen“ Kreis der Gesellschafter.559 Eine Gleichstellung der außenstehenden Aktionäre mit dem herrschenden Unternehmen würde dementsprechend die Verwurzelung des § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG im allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz missachten. Dieser ist nämlich dort verdrängt, wo spezielle Vorschriften Ungleichbehandlungen der Gesellschafter gestatten, ohne dass hierzu eine sachliche Rechtfertigung notwendig wäre.560 Die Vorschriften der §§ 291 ff. AktG zum Vertragskonzern sind als solche speziellen, den Gleichbehandlungsgrundsatz verdrängenden, Regelungen anzusehen.561 Denn die besondere Stellung eines Aktionärs als Partner eines Beherrschungsvertrags setzt eine ungleiche Behandlung desselben gegenüber den anderen Aktionären voraus562: Zur sinnvollen Ausübung von Leitungsmaßnahmen und zum Gebrauch des Weisungsrechts nach § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG sind Informationen des herrschenden Unternehmens unabdingbar.563 Vor diesem Hintergrund überzeugt letztlich auch das vordergründig formal anmutende Argument, im Vertragskonzern seien Informationsweitergaben leitungsbezogen und würden dem herrschenden Unter-

558 Vgl. LG München I, AG 1999, 138, 139; Decher in: Großkomm AktG § 131 Rdnr. 347; Zöllner in: Kölner Kommentar, AktG, 1. Aufl. (1973), § 131 Rdnr. 66; Ebenroth, Das Auskunftsrecht, S. 100; Hüffer, AktG, § 131 Rdnr. 38; MünchKommAktG/Kubis § 131 Rdnr. 141; Spindler in: Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rdnr. 88; Hoffmann-Becking FS Rowedder, S. 155, 167; Duden FS von Caemmerer, S. 499, 504; U. H. Schneider FS Lutter, S. 1193, 1201; Habersack/Verse, AG 2003, 300, 305; Decher ZHR 158 (1994), 473, 490; Obermüller/Werner/Winden, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, Rdnr. G 87; Semler in: Münch. Hdb. GesR IV, § 37 Rdnr. 18. 559 Decher in: Großkomm AktG § 131 Rdnr. 345 und 347; Hoffmann-Becking FS Rowedder, S. 155, 167. 560 Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, S. 208. 561 Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, S. 208 und 333 f. 562 Decher in: Großkomm AktG § 131 Rdnr. 347; Zöllner in: Kölner Kommentar, AktG, 1. Aufl. (1973), § 131 Rdnr. 66; Spindler in: Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rdnr. 88. 563 Zöllner in: Kölner Kommentar, AktG, 1. Aufl. (1973), § 131 Rdnr. 66; Ebenroth, Das Auskunftsrecht, S. 100.

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nehmen nicht in dessen Eigenschaft als Aktionär gegeben, weshalb § 131 Abs. 4 Satz 1 nicht einschlägig sei.564 Ist aber zugunsten des herrschenden Unternehmens in einem Vertragskonzern der zur einheitlichen Leitung notwendige, konzerninterne Informationsfluss privilegiert, so gilt dies ebenso für Informationen, welche im Rahmen eines Gruppenrisikomanagements an das herrschende Unternehmen fließen müssen, auch wenn hiermit nicht notwendigerweise eine einheitliche Leitung der beherrschten AG einhergehen muss. In beiden Fällen geht es um Daten des Tochterunternehmens, welche dessen wirtschaftliche Situation und deren Veränderung betreffen.565 Mithin findet das erweiterte Auskunftsrecht des § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG keine Anwendung, wenn im Vertragskonzern Auskünfte an das herrschende Unternehmen erteilt werden und es um solche Informationen geht, die ein gruppenweites Risikomanagement ermöglichen. c) Das Bankgeheimnis als Hindernis eines gruppenweiten Risikomanagementsystems Dem für ein Gruppenrisikomanagement notwendigen Informationsfluss innerhalb der Gruppe steht das Bankgeheimnis, welchem das beherrschte Unternehmen als „Bank“ unterliegt, nicht entgegen. Zwar ergibt sich das bei dem Gruppenunternehmen vorhandene Risikopotential größtenteils aus dessen Beziehungen zu Bankkunden. Gruppenrisikomanagement setzt deshalb die Weitergabe von Informationen, welche grundsätzlich durch das Bankgeheimnis geschützt sind, an das übergeordnete Unternehmen voraus. Im Rahmen des Risikomanagements ist die Informationsweitergabe jedoch gesetzlich legitimiert, sodass dem nachgeordneten Unternehmen nicht die üblichen Konsequenzen eines Verstoßes gegen das Bankgeheimnis drohen.566 564 Hüffer, AktG, § 131 Rdnr. 38; MünchKommAktG/Kubis § 131 Rdnr. 141; Spindler in: Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rdnr. 88; Obermüller/Werner/Winden, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, Rdnr. G 87; Semler in: Münch. Hdb. GesR IV, § 37 Rdnr. 18; U. H. Schneider FS Lutter, S. 1193, 1201 spricht davon, dass im Vertragskonzern die Aktionärseigenschaft durch das Beherrschungsverhältnis überlagert wird; in diese Richtung geht wohl auch LG München I, AG 2003, 138, 139. 565 Auf die Bedeutung der Vorschrift des § 131 Abs. 4 Satz 3 AktG sowie der bankenaufsichtsrechtlichen Dimension der Themenstellung soll an späterer Stelle bei der umstrittenen Frage, ob das erweiterte Auskunftsrecht auch im faktischen Konzern oder bei bloßer Abhängigkeit ausgeschlossen ist, eingegangen werden. 566 Diese können in Schadensersatz-/Unterlassungsansprüchen oder einem Recht des Kunden zur Kündigung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund, aber auch in strafrechtlichen Sanktionen bestehen, vgl. hierzu im Einzelnen Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 66 ff.; Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 39 Rdnr. 310.

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(1) Begriff, Rechtsgrundlagen sowie Reichweite des Bankgeheimnisses Der Begriff des Bankgeheimnisses bezeichnet nach üblicher Terminologie, welche durch die deklaratorische Regelung in Ziff. 2 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken aufgegriffen worden ist, die Pflicht der Bank, über alle kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen, von denen sie Kenntnis erlangt hat, Verschwiegenheit zu bewahren.567 Das Bankgeheimnis dient zunächst dem Schutz der Interessen des Kunden568, beinhaltet aber zugleich als „Berufs- und Geschäftsgeheimnis“ im Kreditgewerbe ein Recht der Banken, einen Vertraulichkeitsschirm aufzubauen und Auskünfte gegenüber jedermann zu verweigern.569 Zur rechtlichen Herleitung des Bankgeheimnisses werden verschiedene Auffassungen vertreten: Bei der Suche nach einer zivilrechtlichen Verankerung des Bankgeheimnisses ist es – bei Außerachtlassung älterer Begründungsansätze570 – möglich, der Verschwiegenheitspflicht der Banken gegenüber ihren Kunden den Charakter vorkonstitutionellen Gewohnheitsrechtes beizumessen. Neben der jahrhundertelangen Überzeugung des Bestehens einer Verschwiegenheitspflicht der Banken und ihrer Mitarbeiter sowie einer dementsprechenden, konstanten Übung, spricht hierfür der Umstand, dass der moderne Gesetzgeber in den §§ 9 Abs. 1 KWG, 32 BBankG, 30a AO, 12 GWG, 17 Abs. 2 PachtkreditG selbst von der Existenz eines Bankgeheimnisses ausgeht.571 Andererseits scheint es – auch vor dem Hintergrund des § 311 Abs. 2 BGB – vertretbar, die Verschwiegenheitspflicht der Banken als in einem durch den rechtsgeschäftlichen Kontakt begründeten, gesetzlichen Schuldverhältnis ohne 567 BGHZ 27, 241, 246; 166, 84, 91; BGH BKR 2007, 194, 195; Nobbe, WM 2005, 1537, 1538; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rdnr. 2.142 und 2.149; Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 49; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 3 Rdnr. 1; Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 39 Rdnr. 2 f.; Bunte, AGB-Banken, Nr. 2 Rdnr. 79; Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, (7) Bankgeschäfte, Rdnr. A/9. 568 Vgl. etwa BGHZ 166, 84, 93; Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 39 Rdnr. 1; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 3 Rdnr. 2. 569 Rehbein, ZHR 149 (1985), 139, 140; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rdnr. 2.150; Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankrechtsHandbuch, § 39 Rdnr. 4. 570 Eine gute Darstellung der verschiedenen Ansichten findet sich bei Nobbe, WM 2005, 1537, 1539 f. 571 So etwa Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankrechtsHandbuch, § 39 Rdnr. 9; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 3 Rdnr. 3; Rinze/Heda, WM 2004, 1557, 1561; Nobbe, WM 2005, 1537, 1540; Toth-Feher/Schick, ZIP 2004, 491, 493; aA Ungnade, WM 1976, 1210; Fisahn, CR 1995, 632, 634; Jobe, ZIP 2004, 2415, 2416.

154 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

primäre Leistungspflicht wurzelnd anzusehen.572 Schon der rechtsgeschäftliche Kontakt (etwa bei Vertragsverhandlungen, die nicht zwingend zum Abschluss gekommen sein müssen oder auch bei nichtigen Darlehensverträgen) erzeugen ein schutzwürdiges Vertrauensverhältnis zwischen Bankkunde und Bank, welches die Parteien zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB) und das Kreditinstitut zur Verschwiegenheit über ihm bekannt gewordene, kundenbezogene Tatsachen und Wertungen verpflichtet.573 Das Bankgeheimnis lässt sich, betrachtet man es in seiner Abwehrfunktion als Recht zur Auskunftsverweigerung gegenüber jedermann, also auch gegenüber staatlichen Stellen, weiter mit verfassungsrechtlichen Erwägungen begründen. Dies gilt nicht nur für den Schutz des Kunden, sondern ebenso für den Schutz der Bank vor staatlichen Zugriffen. Der Bankkunde kann sich nach verbreiteter Ansicht zum Schutz des Bankgeheimnisses auf das Recht zur freien Persönlichkeitsentfaltung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG berufen, da die Vertragsfreiheit die Befugnis schützt, sich durch vertragliche Vereinbarungen eine „Geheimnissphäre“ im wirtschaftlichen Bereich zu schaffen und aufrechtzuerhalten.574 Darüber hinaus beinhaltet das Recht des Bankkunden auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V. m. Art. 1 Abs. 1 GG), wonach grundsätzlich jedermann selbst über die Offenbarung persönlicher Sachverhalte und deren Grenzen bestimmen kann, den Schutz des Bankgeheimnisses.575 Ein Eingriff in das Bankgeheimnis von staatlicher Seite kann das Vertrauensverhältnis zwischen Bank und Kunde erheblich stören, was im Einzelfall auch einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Bank nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG bedeuten kann.576

572 Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 42 und 12; sich anschließend Steindorff, ZHR 149 (1985), 151, 154. 573 So insbesondere auch BGHZ 166, 84, 93; Nobbe, WM 2005, 1537, 1539. 574 Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 37; Rehbein, ZHR 149 (1985), 139, 144; Selmer, Steuerrecht und Bankgeheimnis, S. 8 f.; Koch, MMR 2002, 504, 506; Rinze/ Heda, WM 2004, 1557, 1561. 575 Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 39 Rdnr. 5; Grundmann in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, BankR I, Rdnr. I 157; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rdnr. 2.147; Lerche ZHR 149 (1985), 165, 175; Nobbe WM 2005, 1537, 1539; jedoch ist das Bankgeheimnis nicht der absolut geschützten Intimsphäre zuzurechnen Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 36; Selmer, Bankgeheimnis und Steuerrecht, S. 8; Rehbein, ZHR 149 (1985), 144; im Ergebnis ebenso Lerche, ZHR 149 (1985), 165, 174; Rinze/Heda, WM 2004, 1557, 1561; Büttner/Tonner, ZBB 2005, 165, 168. 576 Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 39 Rdnr. 6; Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 38; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rdnr. 2.147; Selmer, Steuerrecht und Bankgeheimnis, S. 9, 85 ff.; Lerche, ZHR 149 (1985), 165 f.; Nobbe, WM 2005, 1537, 1539.

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

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Für ein Gruppenrisikomanagementsystem sind solche Informationen von Interesse, welche auf einen möglichen Ausfall des Kunden gegenüber dem Institut als Vertragspartner hindeuten. Dabei kann es sich um nachprüfbare Vorgänge wie zum Beispiel das Vorliegen eines Insolvenzeröffnungsgrundes, sprich um eine Tatsache, handeln. Ebenso ist es möglich, dass Wertungen relevant werden. Um ein Werturteil geht es etwa, wenn dem Kunden für die Zukunft eine schlechte Kreditwürdigkeit prognostiziert wird. Da sich das Bankgeheimnis auf alle kundenbezogenen (inneren und äußeren) Tatsachen sowie Wertungen, die der Kunde als „Geheimnisherr“ geheim zu halten wünscht, erstreckt577, tangiert der für ein Risikomanagement erforderliche Informationsfluss auch inhaltlich die sich aus dem Bankgeheimnis ergebende Verschwiegenheitspflicht. Der Empfänger der kundenbezogenen und vom Bankgeheimnis erfassten Informationen, hat über diese grundsätzlich gegenüber jedermann (auch gegenüber staatlichen Stellen) Stillschweigen zu bewahren. Dies gilt in eingeschränktem Maße selbst für den Informationsfluss innerhalb der Bank (sog. inneres Bankgeheimnis). Der Bankkunde ist regelmäßig nicht gewillt, dass seine kundenbezogenen Daten in der Bank für jeden zugänglich sind, weshalb ein bankweiter „Informationspool“ unzulässig ist.578 Der Kunde ist stattdessen nur mit einer Kenntnisnahme seiner geheimen Informationen durch die Organe und deren Hilfspersonen einverstanden, sofern diese für einen ordnungsgemäßen Bankgeschäftsbetrieb erforderlich ist.579 Außerhalb des unmittelbar mit den Geschäftsabwicklungen betrauten Personenkreises soll dies etwa für Mitarbeiter der Revision gelten.580 Das Bankgeheimnis erfährt keine grundsätzliche Einschränkung im Konzern.581 Im Ausgangspunkt gilt hier ebenso, dass die verpflichteten Personen gegenüber Konzerngesellschaften, auch gegenüber der Muttergesellschaft, Stillschweigen über die kundenbezogenen Daten zu bewahren haben. Der Umstand der Konzernzugehörigkeit vermag es nicht, die Pflichten einer Konzerngesellschaft gegenüber ihren Vertragspartnern zu verändern.

577 RGZ 139, 103, 105; BGHZ 27, 246; Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 48; Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 39 Rdnr. 10. 578 Weber in: BuB, Rdnr. 2/851 f.; Sonnenhol in: BuB, Rdnr. 1/97c; Schwintowski/ Schäfer, Bankrecht, § 3 Rdnr. 18; Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 39 Rdnr. 24. 579 Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, § 3 Rdnr. 18; Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 39 Rdnr. 22. 580 Weber in: BuB, Rdnr. 2/852. 581 Vgl. etwa Weber in: BuB, Rdnr. 2/852; auch im Datenschutzrecht besteht keine Privilegierung des konzerninternen Informationsaustauschs, vgl. Gola/Schomerus, BDSG, § 27 Rdnr. 4; vgl. zur datenschutzrechtlichen Behandlung des konzerninternen Informationsaustauschs ferner S. H. Schneider, Informationspflichten, S. 192 ff.

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(2) Verhältnis zum Datenschutzrecht Der Sachverhalt der Weitergabe von kundenbezogenen Daten durch ein Institut an ein übergeordnetes Unternehmen berührt ferner Regeln des Datenschutzrechts. § 4 Abs. 1 BDSG sieht vor, dass das Erheben, Verarbeiten oder Nutzen personenbezogener Daten nur zulässig ist, soweit das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder die Einwilligung des Betroffenen gegeben ist. Personenbezogene Daten sind nach § 3 Abs. 1 BDSG Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person. Ein Verarbeiten der in Frage stehenden Daten liegt gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 a) und b) BDSG auch im Übermitteln an einen Dritten. Dementsprechend ist auch im Datenschutzrecht ein konzerninterner Informationsfluss, wie ihn ein Gruppenrisikomanagementsystem voraussetzt, nicht ohne weiteres privilegiert, sondern von einer gesetzlichen Legalisierung – etwa durch § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG (Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle) – oder der Einwilligung des Betroffenen abhängig.582 Das Datenschutzrecht ist gegenüber dem Bankgeheimnis subsidiär. Dies ergibt sich aus § 1 Abs. 3 BDSG, dem Zweck des BDSG und dem Willen des Gesetzgebers. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 gehen Rechtsvorschriften des Bundes dem BDSG vor, soweit diese auf personenbezogene Daten einschließlich deren Veröffentlichung anzuwenden sind. Teilweise wird das gewohnheitsrechtlich anerkannte Bankgeheimnis zu diesen, dem BDSG vorgehenden, Rechtsvorschriften gezählt.583 Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 BDSG bleiben Verpflichtungen zur Wahrung gesetzlicher Geheimhaltungspflichten oder von Berufs- oder besonderen Amtsgeheimnissen, welche nicht auf gesetzlichen Vorschriften beruhen, unberührt. Rechnet man – wie manche – das Bankgeheimnis diesen ungeschriebenen Geheimhaltungspflichten zu, so bedeutet dies, dass dem Bankgeheimnis ein Vorrang vor dem BDSG zukommt, soweit es weitergehenden Schutz bietet.584 Dies trifft auf das auf Vertrauen aufbauende Bankgeheimnis zu, da sowohl in personeller Hinsicht – es werden nicht nur natürliche Personen erfasst –, als auch in sachlicher Hinsicht – meist schützt das BDSG nur auf Dateien gespeicherte Informationen – durch dieses weitergehender Schutz vermittelt wird.585 Die Regelung des § 1 Abs. 3 BDSG ist ferner Ausdruck des auch vom Gesetzgeber geäußerten Gesetzeszwecks, als Auffanggesetz dort Schutz auf geringerem Niveau zu bieten, wo aufgrund fehlender anderer Regelungen eine Schutzlücke gegeben ist.586 582

Gola/Schomerus, BDSG, § 27 Rdnr. 4, § 28 Rdnr. 10. Nobbe, WM 2005, 1537, 1544. 584 Gola/Schomerus, BDSG, § 1 Rdnr. 25. 585 Grundmann in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, BankR I, Rdnr. I 152; Nobbe, WM 2005, 1537, 1544. 583

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Für das Bankgeheimnis lassen sich aufgrund dieser Subsidiarität zwei Aussagen treffen, die für den verbundweiten Informationsfluss von Bedeutung sind: Wenn erstens der weitergehende Anwendungsbereich des Bankgeheimnisses nicht eröffnet ist, so stehen einer verbundinternen Informationsweitergabe auch keine datenschutzrechtlichen Hindernisse entgegen. Ist zweitens eine Ausnahme vom strengeren Bankgeheimnis rechtlich anerkannt, so steht einer Informationsweitergabe ebenso wenig das lückenfüllende Datenschutzrecht entgegen. (3) Kein Ausreichen eines anonymisierten Informationsflusses Die Weitergabe anonymisierter, verschlüsselter oder aggregierter Informationen und Daten verstößt nicht gegen das Bankgeheimnis.587 Sind der Information keine Rückschlüsse auf die Person des einzelnen Kunden zu entnehmen, werden keine kundenbezogenen Tatsachen oder Wertungen offenbart.588 Dem übergeordneten Unternehmen geht es bei der Einrichtung und Aufrechterhaltung eines gruppenweiten Risikomanagementsystems um das Erkennen der wesentlichen Risiken auf Gruppenebene (AT 2.1 Rdnr. 1 MaRiskKI). Bei § 91 Abs. 2 AktG ist die Identifizierung der Entwicklungen aus der Tochter gefordert, die sich auf die Mutter erheblich auswirken können. Im Vordergrund werden dabei in den meisten Fällen Ausfallgefahren großvolumiger Engagements oder ganzer Portfolios stehen. Die Person des einzelnen Bankkunden dürfte in der Regel von untergeordneter Bedeutung sein, insbesondere wenn über Engagements in bestimmten Branchen oder Bereichen berichtet wird. Lässt die Verschlüsselung keine Bestimmung der einzelnen Kunden durch das herrschende Unternehmen zu, besteht ein weiter Bereich des notwendigen Informationsflusses, der nicht auf Verstöße gegen das Bankgeheimnis angewiesen ist. Nicht alle relevanten Risiken und Entwicklungen lassen sich aber durch einen solchen anonymisierten oder auch aggregierten Informationsfluss (früh) erkennen. Es sind Szenarien denkbar, in welchen die Risiken einer Geschäftsbeziehung nur dadurch beurteilt werden können, dass das gruppenangehörige Unternehmen gerade die Person ihres Kunden und diesen betreffende Tatsachen oder Wertungen preisgibt. Dieser Gedanke liegt auch den Vorschriften über Anzeigen im Bereich der Groß- und Millionenkredite zugrunde, die eine Konzentration der Kreditvergabe an einen Kreditnehmer verhindern und damit die maximalen 586 RegBegr. Bundestagsdrucksache 11/4306 S. 39; Gola/Schomerus, BDSG, § 1 Rdnr. 23; Nobbe, WM 2005, 1537, 1544. 587 Rundschreiben 4/97 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen, WM 1997, 1821, 1822; Früh, WM 2000, 497, 502. 588 Früh, WM 2000, 497, 502; im Datenschutzrecht handelt es sich ebenso wenig um personenbezogene Daten, soweit durch eine Anonymisierung die Person, auf welche sich die Daten beziehen, nicht bestimmt ist oder bestimmbar ist, vgl. Gola/Schomerus, BDSG, § 3 Rdnr. 10.

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Verlustrisiken in Bezug auf einen Kreditnehmer (Klumpenrisiken) begrenzen sollen.589 Das übergeordnete Unternehmen treffen insofern auch Anzeigepflichten gegenüber der BaFin und der Deutschen Bundesbank, welche die von der Gruppe insgesamt an einen Kreditnehmer gewährten Kredite betreffen, so dass es diesbezüglich sogar gesetzlich erforderlich ist, dass die Gruppenunternehmen personenbezogene Daten dieser Kunden an das übergeordnete Unternehmen weiterleiten.590 Ebenso kann die Konzernspitze darauf angewiesen sein, die Person des Kunden der Tochterbank zu erfahren, wenn gerade diese Vertragsbeziehung Imageschäden auch für das Mutterunternehmen bedeuten kann. Ein anonymisierter Informationsfluss vom Tochter- zum Mutterunternehmen reicht demnach nicht in jedem Fall dazu aus, die Anforderungen der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG zu erfüllen. (4) Keine Anwendbarkeit des Bankgeheimnisses auf den nach § 25a Abs. 1a KWG erforderlichen Informationsfluss Dem Bankgeheimnis sind Grenzen gezogen. Es gibt Sachverhalte, in welchen weder der Kunde auf der Verschwiegenheitspflicht der Bank beharren noch die Bank sich gegenüber einem Offenbarungsverlangen auf ihr Recht zum Stillschweigen berufen kann. Grenzen des Bankgeheimnisses können sich insbesondere aus gesetzlichen Bestimmungen ergeben.591 Dies gibt auch die deklaratorische Regelung der Ziff. 2 Abs. 1 AGB-Banken wieder. Gesetzliche Auskunftspflichten der Banken oder Einsichtsrechte Dritter (insbesondere staatlicher Stellen) lassen sich zum Beispiel im Aufsichtsrecht (§§ 44, 26 Abs. 1 KWG, §§ 9, 15, 15a WpHG), im Strafprozessrecht oder Steuerrecht finden.592 Zur Befreiung des für ein Gruppenrisikomanagement notwendigen Informationsflusses von den Restriktionen des Bankgeheimnisses kommen verschiedene gesetzliche Regelungen in Betracht: § 91 Abs. 2 AktG, die beherrschungsvertraglich abgesicherte Leitungsmacht nach § 308 AktG sowie die Vorschriften der §§ 25a

589

Meyer-Ramloch in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Einf. GroMiKV Rdnr. 4. Vgl. für Institutsgruppen und Finanzholding-Gruppen § 13b Abs. 1 und 4 Satz 1 KWG i.V. m. §§ 53 Abs. 1, 70, 8 GroMiKV (Großkredit- und Millionenkreditverordnung) sowie § 14 Abs. 1 Satz 2 KWG i.V. m. §§ 74, 8 GroMiKV; vgl. für Finanzkonglomerate § 13d Abs. 1 KWG i.V. m. § 64g KWG; die Anzeigepflichten im Bereich der Groß- und Millionenkredite berühren insofern Aspekte des notwendigen Informationsflusses eines Gruppenrisikomanagementsystems. Hiermit stimmt überein, dass nach § 25a Abs. 1 Satz 1, Abs. 1a KWG eine Gruppe im Sinne des KWG über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen muss, die auch die Einhaltung der zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen gewährleisten muss, zu denen auch die aufsichtsrechtlichen Meldepflichten zählen. 591 Steindorff, ZHR 149 (1985), 151, 153. 592 Vgl. eingehend dazu Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 39 Rdnr. 102 ff. 590

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

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Abs. 1a, 10a Abs. 13 Satz 2, 10b Abs. 7 Satz 2 KWG i.V. m. § 10 Abs. 1 Satz 3 bis 8 KWG. § 91 Abs. 2 AktG scheidet als Grenze des Bankgeheimnisses aus. Die Vorschrift legt lediglich dem Vorstand des Mutterunternehmens Organisationspflichten auf, vermag jedoch nicht die vertraglichen Beziehungen und verfassungsrechtlichen Rechte des Tochterunternehmens und seiner Vertragspartner zu beeinflussen. Bereits die Gesetzesbegründung, wonach die Vorschrift nur im Rahmen der bestehenden gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten konzernweit zu verstehen sein soll, ergibt, dass § 91 Abs. 2 AktG die Rechtslage auf Ebene des Tochterunternehmens unberührt lässt.593 Nach § 308 Abs 1 AktG kann das herrschende Unternehmen bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags der beherrschten Gesellschaft Weisungen erteilen. Hiermit ist zwar kein Auskunftsrecht des herrschenden Unternehmens bezüglich aller Umstände der abhängigen Gesellschaft, welche für das Weisungsrecht relevant sind, verbunden.594 Wohl aber kann das herrschende Unternehmen die beherrschte Gesellschaft zur Informationsweitergabe anweisen.595 Daran knüpft sich die Frage an, ob solche konzernrechtlichen Auskunftsrechte bzw. -pflichten gegenüber dem herrschenden Unternehmen auch dann zu erfüllen sind, wenn diese Informationen betreffen, welche unter das Bankgeheimnis fallen.596 Im Ergebnis wird man dies verneinen müssen, und zwar unabhängig davon, ob man die Rechtsgrundlage des Bankgeheimnisses im Gewohnheitsrecht oder in einem durch rechtsgeschäftlichen Kontakt begründeten Schuldverhältnis sieht. Betrachtet man das Bankgeheimnis als Gewohnheitsrecht, so ergibt sich schon hieraus, dass die vertragliche Leitungsmacht nicht dem Bankgeheimnis vorgehen kann. Nach einhelliger Ansicht muss sich eine beherrschungsvertragliche Weisung nämlich im Rahmen der Gesetze halten597, also ebenso die gesetzesgleiche Verbindlichkeit von Gewohnheitsrecht598 achten. Mithin stellt das Bankgeheimnis für Weisungen, welche die beherrschte AG zur Weitergabe geschützter Information verpflichten sollen, eine immanente Grenze dar. Sie ent593

RegBegr. Bundestagsdrucksache 13/9712 S. 15. So aber Zöllner in: Kölner Kommentar, AktG, 1. Aufl. (1973), § 131 Rdnr. 66; Götz, ZGR 1998, 524, 527; Decher, ZHR 158 (1994), 473, 480; Lutter, Information und Vertraulichkeit, S. 180; Hoffmann-Becking FS Rowedder, S. 155, 167; Duden FS von Caemmerer, S. 499, 504; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 23 V. 1. a) S. 344; vgl. dazu schon 3. Teil. C. III. 2. a) (1); siehe zur Ablehnung dieser Ansicht unten 3. Teil. C. IV. 2. a). 595 Unten 3. Teil. IV. 2. a) (2). 596 Diese Frage tendenziell bejahend und trotz des Hinweises auf bankenaufsichtsrechtliche Vorschriften zu allgemein Weber in: BuB, Rdnr. 2/922. 597 Vgl. statt Vieler MünchKommAktG/Altmeppen § 308 Rdnr. 100. 598 Begriff nach Larenz, Methodenlehre, S. 321. 594

160 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

falten keine Folgepflicht des Tochtervorstands. Gleiches muss gelten, sieht man einen eigenen Auskunftsanspruch als Annex des Weisungsrechts als gegeben an. Betrachtet man als Rechtsgrundlage des Bankgeheimnisses hingegen ein durch rechtsgeschäftlichen Kontakt begründetes Schuldverhältnis, wären Weisungen im Sinne des § 308 AktG nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Soweit ersichtlich, ist es dem herrschenden Unternehmen nämlich nicht verwehrt, die beherrschte Gesellschaft zum Vertragsbruch oder zu pflichtwidrigem Verhalten gegenüber Dritten anzuweisen. Verboten sind lediglich Weisungen, welche die Existenz der verpflichteten AG gefährden.599 Bei einer solchen dogmatischen Einordnung des Bankgeheimnisses steht der Verschwiegenheitspflicht des Tochterinstituts somit das Auskunftsrecht des herrschenden Unternehmens aus dem Beherrschungsvertrag gegenüber. Im vergleichbaren Fall des Konflikts eines Auskunftsanspruchs von Gläubigern eines Kreditinstituts nach § 74 Abs. 3 Satz 2 GmbHG und dem Bankgeheimnis ist nach der Rspr. und Literatur das Aufeinandertreffen der sich widersprechenden Pflichten/Ansprüche im Wege der Interessenabwägung zu lösen.600 Nichts anderes kann für das Verhältnis von Bankgeheimnis und Auskunftsanspruch qua Leitungsmacht gelten. Im Wesentlichen stehen dabei das Interesse des herrschenden Unternehmens an effektiver und effizienter einheitlicher Leitung der Tochtergesellschaft sowie das Interesse des Kunden an der Geheimhaltung ihn betreffender Tatsachen oder Wertungen auf dem Spiel. Interessen der Tochtergesellschaft fließen nicht mit in die Abwägung ein, da diese durch den Abschluss des Beherrschungsvertrags einer Subordination gegenüber den Konzerninteressen zugänglich gemacht wurden. Berücksichtigt man neben dem Umstand, dass der Kunde sog. Geheimnisherr im Rahmen des Bankgeheimnisses ist601, weiterhin, dass der Abschluss eines Beherrschungsvertrages nicht die Inhalte der bestehenden Vertrags- und Pflichtenbeziehungen der beherrschten Gesellschaft zu Dritten verändert, kann ein Überwiegen des Interesses der herrschenden Gesellschaft nicht angenommen werden. Zur einheitlichen Leitung der abhängigen Gesellschaft ist es nicht stets erforderlich, dass der herrschenden Gesellschaft alle Kunden des nachgeordneten Instituts namentlich bekannt sind. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Bankgeheimnis zum Schutze des Kunden wesentlich und sogar von verfassungsrechtlicher Dimension ist. Ein bloßer Verweis auf das Bestehen eines Beherrschungsvertrags kann nicht zu einem Überwiegen der Interessen des herrschenden Unternehmens ausreichen.

599

Vgl. statt vieler Langenbucher in: Schmidt/Lutter, AktG, § 308 Rdnr. 31 ff. BayObLG, ZIP 2003, 569, 570; Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/ Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 39 Rdnr. 57; Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, (7) Bankgeschäfte, Rdnr. A/10. 601 Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 48. 600

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

161

Allein die Vorschriften der §§ 25a Abs. 1a, 10a Abs. 13 Satz 2, 10b Abs. 7 Satz 2 KWG vermögen, Verstöße gegen das Bankgeheimnis zu legitimieren. Dafür spricht, dass die aufsichtsrechtlichen Vorschriften als staatlich veranlasste Selbstregulierung anzusehen sind602, wobei die besondere Zwecksetzung des KWG die Grundrechtseingriffe auf Seiten des Kreditinstituts zu rechtfertigen vermag. Auch Eingriffe in das Bankgeheimnis durch staatliches Handeln stehen unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit.603 Dies muss wiederum für Eingriffe aus staatlich veranlasster Selbstregulierung ebenso gelten wie für direkte Auskunftsansprüche staatlicher Stellen. Diesbezüglich rechtfertigen die besondere Rolle des Kreditwesens und dessen besondere Vertrauensempfindlichkeit die verfassungsrechtlichen Beschränkungen sowohl auf Seiten des betroffenen Instituts, wie auch auf Seiten des Kunden, so dass nur durch die aufsichtsrechtlichen Vorschriften in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise in das Bankgeheimnis eingegriffen werden kann.604 Aktienrechtliche Regelungen, wie etwa § 91 Abs. 2 oder auch das Auskunftsrecht qua Leitungsmacht, erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Bei dem gruppeninternen Informationsaustausch ist § 10 Abs. 1 Satz 3 bis 8 KWG zu beachten. Hiernach ist eine Erhebung und gruppeninterne Übermittlung bestimmter personenbezogener Daten oder von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von Kunden, die nachweisbar für die Bestimmung und Berücksichtigung von Adressenausfallrisiken erheblich (§ 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG) und zum Aufbau und Betrieb interner Ratingsysteme (Nr. 2) erforderlich sind, auch in nicht pseudonymisierter Form (Satz 8) zulässig. Durch die Regelung soll dem aufsichtsrechtlichen Bedürfnis an der Einrichtung solcher Risikomessverfahren einerseits und den schutzwürdigen Kundeninteressen andererseits Rechnung getragen werden.605 (5) Zwischenergebnis Der für ein Gruppenrisikomanagement erforderliche, gruppenweite Informationsfluss kann in weitem Umfang durch anonymisierte oder zusammengefasste Auskünfte sichergestellt werden und verstößt insoweit nicht gegen das Bankgeheimnis. Soweit ein solches System entgegen dem Bankgeheimnis die Weitergabe kundenbezogener Tatsachen oder Wertungen erforderlich macht, sind sol602

Oben 2. Teil. A. I. 6 b). Weber in: BuB, Rdnr. 2/915. 604 Vgl. auch Reischauer/Kleinhans, KWG, § 14 Rdnr. 1, wonach die durch die Vorschriften über die Anzeige von Millionenkrediten bewirkte Durchbrechung des Bankgeheimnisses durch das übergeordnete Interesse der beteiligten Institute an der Kenntnis der Mehrfachverschuldung bei Krediten dieser Größenordnung gerechtfertigt ist. 605 RegBegr. Bundestagsdrucksache 16/1335 S. 48. 603

162 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

che Eingriffe durch die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 2, 10b Abs. 7 Satz 2 KWG gerechtfertigt. Hierbei ist § 10 Abs. 3 Satz 3 bis 8 KWG zu beachten. Dies gilt jedoch nur, wenn die in das Risikomanagement einbezogenen Unternehmen eine Institutsgruppe, Finanzholding-Gruppe oder ein Finanzkonglomerat bilden.

IV. Eignung des Weisungsrechts nach § 308 Abs. 1 AktG zur Umsetzung eines Gruppenrisikomanagementsystems Das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens legitimiert Einflussnahmen auf die Leitung der beherrschten AG in weitem Umfang. Die zulässige Umsetzung der konkreten Elemente eines Gruppenrisikomanagementsystems mittels beherrschungsvertraglich abgesicherter Leitungsmacht bedarf gleichwohl einer genaueren Untersuchung. 1. Das Weisungsrecht im Allgemeinen Weisungsberechtigter ist das herrschende Unternehmen (§ 308 Abs. 1 Satz 1 AktG), wobei die Ausübung durch dessen gesetzliche Vertreter erfolgt, vgl. § 309 Abs. 1 AktG. Weisungsadressat ist gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG der Vorstand der abhängigen AG, so dass neben dem Beherrschungsvertrag zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft auch ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen herrschendem Unternehmen und abhängigem Vorstand entsteht.606 Unter einer Weisung ist jede Maßnahme des herrschenden Unternehmens zur Einflussnahme auf die Leitung der abhängigen Gesellschaft zu verstehen, ohne dass es auf eine bestimmte Form oder ein bestimmtes Erscheinungsbild der Maßnahmen ankommt.607 Zur Abgrenzung von bloß unverbindlichen Empfehlungen und Ratschlägen an den abhängigen Vorstand kommt es darauf an, dass die Maßnahme für diesen in der Weise verbindlich ist, dass seine Wiederbestellung bei Zuwiderhandlung gegen die Maßnahme gefährdet ist.608 Weisungen können dem Inhalt nach die Leitung der abhängigen Gesellschaft, also den Bereich der §§ 76–78 AktG und somit alle Fragen der Geschäftsführung und Vertretung betreffen, egal ob diese grundsätzlicher Art sind oder sich auf das laufende Tagesgeschäft beziehen. Das herrschende Unternehmen kann zwischen generellen und speziellen Weisungen wählen.609 Soweit der Beherrschungsvertrag nichts Gegenteiliges bestimmt, sind auch solche Wei606 Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 18; aA Hirte in: Großkomm AktG § 308, Rdnr. 27. 607 Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 23, 24 und 27; Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 22. 608 Hüffer, AktG, § 308 Rdnr. 10; Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 23. 609 Eschenbruch, Konzernhaftung, Rdnr. 3029.

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

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sungen zulässig, welche für die abhängige AG von Nachteil sind, wenn sie den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dienen, § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG. Der Nachteilsbegriff des § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG ist mit dem des § 311 Abs. 1 AktG identisch und betrifft deshalb solche durch Weisung veranlasste Maßnahmen, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft mit Rücksicht auf das Gesellschaftsinteresse nicht vorgenommen hätte.610 Insbesondere ist als Nachteil jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft anzusehen, sofern sie als Abhängigkeitsfolge eintritt.611 Die durch Weisung des herrschenden Unternehmens verursachten Nachteile bei der abhängigen Gesellschaft müssen den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit diesem konzernverbundenen Unternehmen dienen, also im Konzerninteresse liegen. Das Gesetz betrachtet somit den Vertragskonzern als wirtschaftliche Einheit, in welcher abhängigkeitsbedingte Nachteile beim einzelnen Glied dann zuzulassen sind, wenn diesen Nachteilen Vorteile für den Gesamtkonzern gegenüberstehen.612 Als Vorteil ist jeder positive Effekt der Weisung auf die Vermögens- oder Ertragslage des herrschenden Unternehmens oder eines anderen, mit diesem konzernverbundenen Unternehmens zu verstehen.613 Nach dem sog. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz muss der Schädigung der abhängigen Gesellschaft, ein vergleichbarer Vorteil für andere Konzernunternehmen gegenüberstehen, so dass eine Saldierung der durch die Weisung erzeugten Vor- und Nachteilen notwendig wird.614 Die Folgepflicht des Vorstands der beherrschten AG entfällt nach § 308 Abs. 2 Satz 2 aE AktG gleichwohl erst, wenn die Weisung offensichtlich nicht den Belangen der Konzernunternehmen dient. Schranken des Weisungsrechts können sich aus dem Beherrschungsvertrag selbst, der Satzung der abhängigen Gesellschaft, den §§ 134, 138 BGB sowie der Lebensfähigkeit der abhängigen Gesellschaft ergeben.615 2. Eignung zur Umsetzung der verbundweiten Anforderungen Das umfassende Weisungsrecht scheint ohne weiteres dazu geeignet, die Anforderungen der §§ 25a Abs. 1a Satz 1 KWG und 91 Abs. 2 AktG bei den nachgeordneten Unternehmen durchzusetzen. Wenngleich sich dies im Ergebnis bestätigt, sind einige Detailfragen zu klären. 610

Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 45; Hüffer, AktG, § 308 Rdnr. 15. Emmerich/Habersack, § 311 Rdnr. 39; Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 39 und § 311 Rdnr. 36 ff. 612 Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 46 und 49. 613 Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 49. 614 Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 47, 53; Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 49 und 51; Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV § 70 Rdnr. 148. 615 Vgl. dazu im Einzelnen Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 55 ff. 611

164 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

a) Verbundweiter Informationsfluss Bei einem Beherrschungsvertrag nach § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. AktG ist es dem herrschenden Unternehmen nach ganz hM möglich, auf Informationen der abhängigen Gesellschaft im umfassenden Maße zuzugreifen. Insoweit divergieren lediglich die vertretenen Begründungsansätze.616 (1) Meinungsstand Teilweise wird vertreten, das Weisungsrecht umfasse, quasi als Annex, ein Auskunftsrecht bezüglich aller Umstände der abhängigen Gesellschaft, die zur zulässigen Ausübung des Weisungsrechts relevant werden können, da dass Weisungsrecht nur auf einer breiten Informationsgrundlage sinnvoll ausgeübt werden könne.617 Zur argumentativen Stützung dieses Informationsrechts wird darauf verwiesen, dass die §§ 308 Abs. 1 und 2 AktG einen Leitungsanspruch des herrschenden Unternehmens normieren und dieses das wirtschaftliche Risiko der abhängigen Gesellschaft zu tragen hat.618 Fehlt eine ausdrückliche Regelung des Informationsrechts im Beherrschungsvertrag, soll es im Wege ergänzender Vertragsauslegung hergeleitet werden können.619 Andere gehen wohl davon aus, dass das herrschende Unternehmen auch den Informationsfluss zwischen ihm selbst und der abhängigen Gesellschaft mittels Weisung durchsetzen muss.620 (2) Stellungnahme Die Annahme eines Auskunftsrechts des herrschenden Unternehmens als Annex des beherrschungsvertraglichen Weisungsrechts überzeugt nicht. Vielmehr muss das herrschende Unternehmen im Vertragskonzern seine Informationsbedürfnisse mittels Weisungen verfolgen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, das Verlangen des herrschenden Unternehmens nach Informationen durch die Konstruktion eines eigenständigen Auskunftsrechts aus dem Regelungsmechanismus des § 308 AktG auszuklammern. 616

Gute Darstellung bei Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 148 ff. Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 39; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 23 V. 1. a) S. 344; Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 29; Zöllner in: Kölner Kommentar, AktG, 1. Aufl. (1973), § 131 Rdnr. 66; Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 70 Rdnr. 151; Hirte in: Großkomm AktG § 308 Rdnr. 29; ähnlich Exner, Beherrschungsvertrag, S. 96 und Knoblau, Leitungsmacht, S. 53. 618 Lutter, Information und Vertraulichkeit, S. 180; Singhof, ZGR 2001, 146, 158 f.; Decher, ZHR 158 (1994), 473, 480. 619 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 150. 620 Götz, AG 1995, 337, 349; Lutter, ZIP 1997, 613, 616. 617

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

165

Hiernach sind insbesondere nachteilige Weisungen durch die Belange des herrschenden Unternehmens oder eines Unternehmens, welches mit diesem konzernverbunden ist, zu rechtfertigen (§ 308 Abs. 1 Satz 2 AktG). Der damit verbundene Schutz der abhängigen Gesellschaft würde in Bezug auf Informationsweitergaben, welche durch das herrschende Unternehmen veranlasst werden, unterlaufen, stünde dem herrschenden Unternehmen das von der wohl hM befürwortete Annex-Auskunftsrecht zu. Dieses soll quasi im Vorfeld einer Weisung das herrschende Unternehmen erst zur sinnvollen Ausübung der Leitungsmacht nach § 308 Abs. 1 AktG befähigen und nicht selbst als Weisung zu qualifizieren sein.621 Dabei wird vernachlässigt, dass die Weitergabe von Informationen an sich bereits nachteilige Folgen für die abhängige Gesellschaft zeitigen kann.622 Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens, die auf einen Informationsfluss von der abhängigen Gesellschaft nach „oben“ drängen, stellen dann nachteilige Weisungen im Sinne des § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG dar, welche Belangen des „Konzerninteresses“ dienlich sein müssen. Das propagierte Auskunftsrecht unterscheidet hingegen nicht zwischen Informationen, deren Weitergabe neutral ist, und solchen, deren Weitergabe nachteilig sein kann, solange sie nur zur Ausübung des Weisungsrechts relevant sind. Hierdurch wird die gesetzliche Rechtfertigungsbedürftigkeit nachteiliger Folgen einer Auskunft missachtet. Insoweit überzeugt auch nicht der Einwand, dass § 308 AktG einen Leitungsanspruch des herrschenden Unternehmens statuiert und dieses das wirtschaftliche Risiko des abhängigen Unternehmens trägt. Der Leitungsanspruch besteht nur bei Ausübung der Leitungsmacht im Rahmen des § 308 AktG und auch sonst sind nachteilige Weisungen an den Voraussetzungen des § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG zu messen, obwohl das herrschende Unternehmen das wirtschaftliche Risiko der abhängigen Gesellschaft trägt. Soweit ein unbeschränkter Informationsanspruch des herrschenden Unternehmens außerhalb des Weisungsrechts mit Praktikabilitätserwägungen begründet wird, sind diese zu vernachlässigen. Erstens besteht die Möglichkeit der Erteilung genereller Weisungen623, so dass nicht für jede einzelne benötigte Information eine Weisung erteilt werden muss.624 Dem herrschenden Unternehmen steht es frei, etwa durch einen Informationskatalog Art, Inhalt und Häufigkeit der Informationserteilung festzulegen. Zweitens können die Parteien, sollten sie auf ein umfassendes Auskunftsrecht des herrschenden Unternehmens außerhalb des Weisungsrechts nicht verzichten wollen, dieses im Beherrschungsvertrag ausdrücklich selbst regeln.625 621

In diese Richtung gehend Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 149 f. Im Einzelnen unten 3. Teil. D. II. 2. a). 623 Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 24. 624 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 149. 625 Decher, ZHR 158 (1994), 473, 480; vgl. auch das Muster eines Beherrschungsund Ergebnisabführungsvertrags zwischen einer abhängigen GmbH und einer herr622

166 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

Das übergeordnete Unternehmen muss demnach den Vorstand der abhängigen Gesellschaft (die Geschäftsleitung des gruppenangehörigen Unternehmens) gemäß § 308 Abs. 1 AktG dazu anweisen, ein verbundweites Informationssystem einzurichten, welches die für §§ 25a Abs. 1a Satz 1 KWG, 91 Abs. 2 AktG erforderlichen Informationen an das herrschende Unternehmen weiterleitet. 626 b) Vereinheitlichung der Methoden und Vorgehensweisen sowie Festlegung von Risikoschwellenwerten Für ein funktionsfähiges Gruppenrisikomanagement nach § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG wie für ein verbundweites Früherkennungssystem nach § 91 Abs. 2 AktG ist es notwendig, Maßnahmen der Risikoerkennung, -analyse und -kommunikation gruppenweit in gewissem Maße zu vereinheitlichen.627 Müsste das verpflichtete Unternehmen stets überprüfen, wie in den zu überwachenden Unternehmen vorgegangen wird, wäre ein frühes Erkennen der wesentlichen Risiken auf Gruppenebene nicht zu bewerkstelligen. Das Weisungsrecht nach § 308 Abs. 1 AktG ist dazu geeignet, einheitliche Methoden in diesem Sinne gruppenweit durchzusetzen. Das Weisungsrecht bezieht sich sowohl auf Fragen wesentlicher Leitungsmaßnahmen als auch auf das laufende Tagesgeschäft.628 Es deckt somit alle Bereiche der abhängigen Gesellschaft ab, die durch eine Methodenvereinheitlichung betroffen sein können. Etwaige Nachteile für die abhängige Gesellschaft, die mit veranlassten Maßnahmen einhergehen (erhöhter Arbeits-, Kosten- oder Personalaufwand) sind dadurch gerechtfertigt, dass die Durchsetzung der gruppenweiten Organisationspflichten den Belangen des herrschenden Unternehmens dient (§ 308 Abs. 1 Satz 2 AktG). Dem erhöhten (Kosten-)Aufwand auf Tochterebene steht ein verbesserter Schutz der Vermögens- und Ertragslage auf Ebene des herrschenden Unternehmens gegenüber. Das herrschende Unternehmen kann also zum Beispiel den Vorstand einer vertraglich konzernierten AG nach § 308 Abs. 1 AktG dazu anweisen, Konzernrichtlinien zur einheitlichen Risikoerfassung-, -analyse und -kommunikation umzusetzen. Durch das Weisungsrecht kann der abhängige Vorstand ferner dazu verpflichtet werden, definierte Risikoschwellenwerte einzuführen und zu beachten. Diese sollen sicherstellen, dass dem herrschenden Unternehmen nur solche Informationen weitergeleitet werden, die für den Fortbestand desselben relevant sein schenden KG bei Volhard in: Hopt (Hrsg.), Vertrags- und Formularhandbuch, II.H.11 S. 661. 626 Vgl. zur Möglichkeit, die Stellen des Konzerncontrollings sowie der Konzernrevision mit der Ausübung des Weisungsrechts zu betrauen, sogleich 3. Teil. C. IV. 2. c). 627 Siehe 2. Teil. A. II. 5. b) sowie 2. Teil. B. III. 2. c). 628 Statt Vieler Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 70 Rdnr. 146.

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

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können oder die wesentliche Risiken auf Gruppenebene betreffen (AT 2.1 Rdnr. 1 MaRiskKI). Eine Informationsauslese ist für die Effektivität eines Gruppenrisikomanagements und eines verbundweiten Früherkennungssystems unabdingbar.629 c) Konzerncontrolling und -revision Das Konzerncontrolling und die Konzernrevision sind für die Erfüllung der verbundweiten Pflichten nach den §§ 25a Abs. 1a Satz 1 KWG, 91 Abs. 2 AktG zentral.630 Beim Konzerncontrolling sollen dezentrale Controlling-Einheiten bei den Tochterunternehmen sowie ein bei dem Mutterunternehmen angesiedeltes Zentral-Controlling zusammenwirkend einen zeitnahen und zuverlässigen Informationsfluss zum Muttervorstand als Entscheidungsträger gewährleisten.631 Hingegen prüft die Konzernrevision im Auftrag der Konzernleitung prozessunabhängig Geschäftsvorfälle, Transaktionen oder Geschäftsbereiche der Konzernunternehmen auf Ordnungsmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit.632 Was das Konzerncontrolling angeht, wird in der betriebswirtschaftlichen Literatur zumindest von faktisch gegebenen umfassenden Kompetenzen des Zentralcontrollers auch gegenüber den Mitarbeitern der Controllingstellen der Konzernunternehmen ausgegangen, etwa in Form von Richtlinienkompetenzen, Informations- und (fachlichen) Weisungsrechten.633 Insoweit agiert der Konzerncontroller an exponierter Stelle und kann durch seinen Zugriff auf gruppenweite Informationen besonderen Einfluss auf den Vorstand sowie die zweite Führungsebene der Tochtergesellschaften nehmen.634 Ähnlich wird von einem uneingeschränkten Auskunfts- und Einsichtsrecht der Konzernrevision gegenüber den Konzernunternehmen ausgegangen.635 Dies fordern auch die MaRiskKI.636 Somit wird das Vorhandensein eines gewissen Instrumentariums sowohl des Konzerncontrollings als auch der Konzernrevision vorausgesetzt. In der Praxis wird dies dazu führen und geführt haben, dass Informationen an das Konzern-

629

Vgl. 2. Teil. A. II. 5. b) 2. Teil. A. II. 5. c) und d) sowie 2. Teil. B. III. 2. c) und d). 631 Vgl. Kleindiek in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, S. 586; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 201 f.; Theisen, Der Konzern, S. 250. 632 Scheffler, Konzernmanagement, S. 236. 633 Theisen, AG 1991, 262, 266; Scheffler, Konzernmanagement, S. 190. 634 Weinbrenner, Der Konzern 2006, 583, 587. 635 Scheffler, Konzernmanagement, S. 236. 636 AT 4.4 Rdnr. 4. 630

168 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

controlling oder die Konzernrevision fließen oder Weisungen erteilt werden, ohne dass zuvor eine Konsultation des Tochtervorstands erfolgt.637 Es ist fraglich, ob eine solche Vorgehensweise zulässig ist, ohne dass die in der Gruppe zu beachtenden Kompetenzen verletzt werden und rechtlich nicht legitimierten Stellen eine zu große Machtfülle zuteil wird.638 Insbesondere ist zu klären, ob das Weisungsrecht des § 308 Abs. 1 AktG stets durch den Vorstand des herrschenden Unternehmens ausgeübt werden muss und ob Weisungsadressat stets der Vorstand der abhängigen Gesellschaft zu sein hat. Ist in beiden Fällen eine Delegation zulässig, besteht die umfassende Möglichkeit, Konzerncontrolling und -revision mit weitgehenden Informations- und Weisungsrechten auch gegenüber den dezentralen Controlling-/Revisionsstellen auszustatten. (1) Delegation des Weisungsrechts Geht es um die Zulässigkeit der Ausübung des Weisungsrechts nach § 308 Abs. 1 AktG durch Personen, die nicht dem vertretungsberechtigten Organ angehören, ist begrifflich und sachlich zwischen Delegation und Übertragung des Weisungsrechts zu unterscheiden. Mit Delegation wird zumeist die Hinzuziehung Dritter zur Wahrnehmung des Weisungsrechts neben den gesetzlichen Vertretern des herrschenden Unternehmens bezeichnet, während mit Übertragung die Ausübung des Weisungsrecht anstelle des eigentlich Berechtigten gemeint ist.639 Eine Übertragung des Weisungsrechts unter Verdrängung des herrschenden Unternehmens bzw. dessen gesetzlicher Vertreter ist nach hM unzulässig, da es sich bei dem Weisungsrecht zum einen nicht um ein selbständig übertragbares Recht im Sinne der §§ 398, 413 BGB handelt und durch die Übertragung zum anderen – im Ergebnis – eine Änderung des Beherrschungsvertrages erzielt würde, welche die Voraussetzungen des § 295 AktG erfüllen müsste.640

637 Hahn, Controlling 1990, 176, 179; Weinbrenner, Der Konzern 2006, 583, 587; Hommelhoff, ZHR 156 (1992), 295, 298; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 123. 638 Diese Gefahren sieht für das Konzerncontrolling insbesondere Theisen, AG 1991, 262, 264 ff. (insbesondere 266); vgl. auch den Diskussionsbericht zum konzernrechtlichen Teil des Kieler Symposiums, AG 1991, 268 f. sowie Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 205. 639 Hüffer, AktG, § 308 Rdnr. 4; Emmerich/Haberack, § 308 Rdnr. 12; Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 10; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, § 308 Rdnr. 11 ff. 640 Hüffer, AktG, § 308 Rdnr. 6; Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 16; Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 8; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, § 308 Rdnr. 13; Hirte in: Großkomm AktG § 308 Rdnr. 24; Cahn, BB 2000, 1477, 1482;

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

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Eine „echte“ Übertragung des Weisungsrechts von der Geschäftsleitung des herrschenden Unternehmens auf den Zentralcontroller oder die Konzernrevision wäre für ein Gruppenrisikomanagement bzw. ein verbundweites Früherkennungssystem unzweckmäßig. Es geht darum, den Zentralcontroller bzw. die zentrale Revisionsstelle mit denjenigen rechtlichen Mitteln auszustatten, die zur optimalen Ausfüllung ihrer Funktion erforderlich sind. Diese besteht bei den §§ 25a Abs. 1a Satz 1 KWG, 91 Abs. 2 AktG in der Sicherung der Informationsbasis des Muttervorstands bzw. in der Überwachung, ob die erforderlichen Maßnahmen in der abhängigen Gesellschaft auch eingehalten werden. Keinesfalls soll der Zentralcontroller oder die Konzernrevision an die Stelle der Gruppenleitung treten. Eine Delegation der Ausübung des Weisungsrechts neben dem Vorstand des herrschenden Unternehmens an (leitende) Angestellte desselben oder auch an externe Dritte wird weitgehend als zulässig erachtet.641 Der Delegatar kann das Weisungsrecht dann entweder aufgrund einer Ermächtigung nach § 185 BGB oder aufgrund einer Bevollmächtigung ausüben.642 Sachlich ist gegen eine so verstandene Delegation nichts einzuwenden: Erstens setzt der Wortlaut eine exklusive Ausübung des Weisungsrecht durch den Vorstand nicht zwingend voraus.643 Zweitens kann das Vertretungsorgan auch sonst Angestellte mit Führungsaufgaben betrauen, so dass im Vertragskonzern für das Weisungsrecht unter Berücksichtigung praktischer Notwendigkeiten nichts anderes gelten kann.644 Drittens bedingt eine Delegation des Weisungsrechts in haftungsrechtlicher Hinsicht keine Schlechterstellung der abhängigen Gesellschaft.645 Zeitlich und sachlich darf die Delegation aber nicht so weit gehen, dass sie einer Übertragung gleichkommt.646

Sina, AG 1991, 1, 4 (mit abweichender Terminologie); vgl. auch Exner, Beherrschungsvertrag, S. 163 ff. 641 Hüffer, AktG, § 308 Rdnr. 5; Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 12 f.; Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 13 und 15; Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 70 Rdnr. 152; Hirte in: Großkomm AktG § 308 Rdnr. 25; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 161 f.; ausführlich MünchKommAktG/Altmeppen § 308 Rdnr. 34 ff. und 51 ff.; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, § 308 Rdnr. 12; aA etwa Geßler in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 308 Rdnr. 17 f; Ballerstedt, ZHR 137 (1973), 388, 399 (insbesondere FN 23); Kantzas, Das Weisungsrecht, S. 81 f. 642 Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 70 Rdnr. 152 m.w. N. 643 MünchKommAktG/Altmeppen § 308 Rdnr. 41. 644 Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 11. 645 Veil in: Spindler/Stilz, AktG, § 308 Rdnr. 12; ausführlich zu den möglichen Haftungsbeziehungen zwischen abhängiger Gesellschaft, herrschendem Unternehmen, gesetzlichen Vertretern des herrschenden Unternehmens und Delegatar bei Erteilung einer rechtswidrigen Weisung durch den Delegatar MünchKommAktG/Altmeppen § 308 Rdnr. 41 ff. und 54 ff. 646 Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 15; Hirte in: Großkomm AktG § 308 Rdnr. 25.

170 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

Für ein Gruppenrisikomanagementsystem bedeutet dies, dass der Zentralcontroller oder die zentrale Revisionsstelle durch eine Bevollmächtigung oder Ermächtigung neben den gesetzlichen Vertretern des herrschenden Unternehmens zur Wahrnehmung des Weisungsrechts nach § 308 Abs. 1 AktG berechtigt werden kann, soweit dies für ein effektives Konzerncontrolling und eine effektive Konzernrevision notwendig ist. Der Zentralcontroller kann somit zumindest gegenüber dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft rechtlich fundiert die entsprechenden Richtlinienkompetenzen sowie Informations- und Weisungsrechte ausüben.647 Gleiches gilt für Prüfungs- und Auskunftsrechte der Konzernrevision. Bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages lässt sich somit die gelebte Unternehmenspraxis mit den rechtlichen Möglichkeiten in Einklang bringen. (2) Mitarbeiter der abhängigen Gesellschaft als Weisungsadressaten Weisungsadressat ist nach § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG der Vorstand der abhängigen Gesellschaft. Es besteht kein direktes Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens gegenüber Mitarbeitern der abhängigen Gesellschaft.648 Ohne weiteres kann der Zentralcontroller bzw. die zentrale Revisionsstelle also keine Weisungen649, etwa zur Auskunftserteilung oder zur Verbesserung von Abläufen, direkt an die dezentralen Controlling- oder Revisionsabteilungen richten. Gleichwohl wird es als zulässig erachtet, dass der Vorstand der abhängigen Gesellschaft deren Angestellte kraft arbeitsrechtlichen Direktionsrechts dazu anweist, auch Weisungen des herrschenden Unternehmens, welche direkt an sie gerichtet sind, zu befolgen. Hierdurch darf die Pflicht des abhängigen Vorstands nach §§ 308 Abs. 1 Satz 2, 310 AktG, die Weisung auf Rechtsmäßigkeit und Konzerndienlichkeit hin zu überprüfen und ggfs. zu intervenieren, jedoch nicht beschränkt werden.650 Teilweise wird deshalb vertreten, direkte Weisungen an Mitarbeiter der abhängigen Gesellschaft seien nur zulässig, wenn die Mitarbeiter dazu verpflichtet würden, „ihren“ Vorstand von jeder direkten Weisung in Kenntnis zu setzen, damit dessen Prüfungspflicht und Interventionsrecht erhal-

647

So auch Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 207. Begr. RegE bei Kropff, AktG, S. 403; MünchKommAktG/Altmeppen § 308 Rdnr. 72; Hüffer, AktG, § 308 Rdnr. 7; Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 19; Hirte in: Großkomm AktG § 308 Rdnr. 28; Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 16. 649 Hier wird davon ausgegangen, dass die verantwortlichen Mitarbeiter der zentralen Controlling- oder Revisionsstelle zur Ausübung des beherrschungsvertraglichen Weisungsrechtes im oben dargestellten Sinne bevollmächtigt sind. 650 Begr. RegE bei Kropff, AktG, S. 403; MünchKommAktG/Altmeppen § 308 Rdnr. 73; Koppensteiner in: Kölner Kommenar, AktG, § 308 Rdnr. 18; Hirte in: Großkomm AktG § 308 Rdnr. 28; Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 70 Rdnr. 153; Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 19. 648

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

171

ten bleibe.651 Andere wollen, insoweit großzügiger, auch die „Delegation“ der Prüfungspflicht an Mitarbeiter zulassen, wobei der abhängige Vorstand aufgrund seiner Kontrollpflicht gehalten sei, die jeweiligen Mitarbeiter ordnungsgemäß auszuwählen und zu überwachen, sowie konkrete Direktiven zur Handhabe von Weisungen auszugeben.652 Für die engere Ansicht lässt sich anführen, dass die umfassende Prüfungspflicht des Tochtervorstands die wohl „wichtigste Garantie für die fortbestehende Lebensfähigkeit der abhängigen Gesellschaft“653 darstellt. Für die großzügigere Ansicht sprechen Praktikabilitätserwägungen: Handelt es sich bei der abhängigen Gesellschaft um ein Großunternehmen, wäre eine strenge Prüfungspflicht des Vorstands bezüglich jeder einzelnen Weisung (die auch fachspezifischer Natur sein kann, wie etwa im EDV-Bereich) wenig praxistauglich.654 Auch soll die explizite Nennung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft in § 308 AktG lediglich den besonderen organisationsrechtlichen und § 76 AktG verdrängenden Charakter eines Beherrschungsvertrages zum Ausdruck bringen, ohne dass dem Wortlaut für die Frage nach einer zulässigen Verlagerung der Empfangzuständigkeit für Weisungen eine zu große Bedeutung beigemessen werden kann.655 Entscheidend für die großzügigere Ansicht spricht: Die Prüfungspflicht des abhängigen Vorstands ergibt sich daraus, dass eine Folgepflicht desselben nur bei zulässigen Weisungen besteht.656 Unterbleiben Weisungen oder sind diese unzulässig, gilt § 76 Abs. 1 AktG weiter fort.657 Insoweit lässt sich die Prüfungspflicht des Vorstands ebenso als Leitungsaufgabe nach § 76 Abs. 1 AktG einordnen, da gerade festgestellt werden soll, ob die abhängige Gesellschaft trotz Weisung weiterhin eigenverantwortlich zu leiten ist oder gegenüber der Weisung eine Folgepflicht besteht. Dazu passt, dass die Prüfungspflicht den gesamten Vorstand der abhängigen Gesellschaft als Kollegialorgan trifft. In Bezug auf Leitungspflichten des Kollegialorgans Vorstand ist man sich aber einig, dass 651 Ballerstedt, ZHR 137 (1973), 388, 399 ff. (mit spezifisch arbeitsrechtlicher Begründung); Kantzas, Das Weisungsrecht, S. 85 f.; Geßler in: Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff, AktG, § 308 Rdnr. 28; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 133; Hüffer, AktG, § 308 Rdnr. 8; in diese Richtung gehend auch Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 20; Hirte in: Großkomm AktG § 308 Rdnr. 28; Schießl, ZGR 1992, 64, 86. 652 Insbesondere MünchKommAktG/Altmeppen § 308 Rdnr. 79 f.; ähnlich auch Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 18; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 345 f.; in diese Richtung gehend (obgleich nicht ganz eindeutig) auch Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 70 Rdnr. 153. 653 Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 66. 654 MünchKommAktG/Altmeppen § 308 Rdnr. 79; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 345. 655 MünchKommAktG/Altmeppen § 308 Rdnr. 33 und 75. 656 Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 66. 657 Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 54 und 66.

172 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

eine Übertragung solcher Pflichten auf Dritte unzulässig ist.658 Erlaubt ist lediglich die technische Durchführung der Pflichten durch Dritte, wobei aus der Leitungsverantwortung des Vorstands eine gesteigerte Organisations- und Überwachungspflicht folgt.659 Nichts anderes kann dann für die Prüfungspflicht des Vorstands bezüglich beherrschungsvertraglicher Weisungen gelten.660 Beachten die betroffenen Mitarbeiter bei der Prüfung an sie gerichteter Weisungen die Direktiven des Vorstands und überwacht dieser auch deren Einhaltung, spricht nichts dagegen, die Prüfungspflicht des Vorstands durch die angewiesenen Mitarbeiter durchführen zu lassen. Genau von diesen Voraussetzungen geht die weitere Auffassung aus. Insoweit sollte besser nicht von „Delegation“, sondern von einer Durchführung des Prüfungsrechts durch die jeweiligen Mitarbeiter gesprochen werden. Insoweit ist es konsequent, dem herrschenden Unternehmen auch eine Weisung gegenüber dem abhängigen Vorstand dahingehend zu gestatten, die Prüfungspflicht nach unten delegieren, soweit dies keine echte Übertragung derselben beinhaltet.661 Wahrt das Weisungsrecht nämlich die rechtlichen Restriktionen, bleibt gerade kein Spielraum pflichtgemäßen Ermessens mehr übrig, innerhalb dessen der abhängige Vorstand über die (Un-)Zweckmäßigkeit einer Verlagerung der Weisungsempfangszuständigkeit nach unten befinden darf. Soweit der Vorstand der abhängigen Gesellschaft Richtlinien ausgibt, nach welchen die Rechtmäßigkeit und Konzerndienlichkeit von Weisungen zu beurteilen sind und deren Einhaltung überwacht, ist eine Anordnung desselben an seine Mitarbeiter zulässig, wonach diese direkte Weisungen des herrschenden Unternehmens empfangen, prüfen und auch befolgen dürfen. Diese Möglichkeit lässt sich zur Legitimierung von Richtlinienkompetenzen sowie von Auskunftsund Informationsrechten des Zentralcontrollers gegenüber den dezentralen Controllingeinheiten nutzen. Gleiches gilt für Auskunfts- und Prüfungsrechte einer Konzernrevision. Nach hier vertretener Auffassung kann das herrschende Unternehmen sogar zur Verlagerung der Empfangszuständigkeit nach unten verbindlich anweisen, wenn hierbei berücksichtigt wird, dass die Prüfungspflicht des abhängigen Vorstands nicht auf Mitarbeiter unterhalb des Vorstands übertragen, sondern nur von diesen ausgeführt werden darf.

658

Vgl. nur Kort in: Großkomm AktG § 76 Rdnr. 49. Siehe beispielsweise zur Pflicht nach § 91 Abs. 2 AktG in diesem Sinne Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 54 und 13 ff. 660 Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 18. 661 AA Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 19, da der Vorstand eine solche Maßnahme nach pflichtgemäßem Ermessen treffen müsse. 659

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

173

d) Durchsetzbarkeit gruppenweiter Risikosteuerungsmaßnahmen Wichtiges Instrument zur Steuerung der wesentlichen Risiken auf Gruppenebene sind gruppenweite Limitsysteme.662 Hierbei wird die Geschäftstätigkeit der Gruppenunternehmen abhängig von dem vorhandenen Risikodeckungspotenzial sowie dem Risikoappetit der Geschäftsleitung des übergeordneten Unternehmens begrenzt, um gruppenweite Risikotragfähigkeit zu gewährleisten. Damit einhergehende Minderungen der Ertragslage eines gruppenangehörigen und vertraglich beherrschten Aktieninstituts sind als Nachteile im Sinne des § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG zu begreifen. Ohne Gruppenzugehörigkeit hätte das betroffene Unternehmen nur seine eigene Risikotragfähigkeit zu gewährleisten und sähe sich keinen Vorgaben zur Umsetzung der gruppenweiten Anforderungen ausgesetzt. Hinzukommt, dass die Folgen einer Einschränkung der Geschäftstätigkeit nicht sicher zu beziffern sind. Trotzdem sind Weisungen des übergeordneten Unternehmens, ein vorgegebenes Limitsystem einzuhalten, bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags zu beachten. Der Zweck von Limitvorgaben für einzelne Gruppenunternehmen, nämlich die Gewährleistung gruppenweiter Risikotragfähigkeit, dient den Belangen des herrschenden (übergeordneten) Unternehmens und ggfs. anderer konzernverbundener Unternehmen, § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG. Regelmäßig werden die Limitvorgaben nicht zu einer Minderung der Ertragslage des Gesamtverbundes führen. Ein Limitsystem sollte vielmehr die gruppenweiten Geschäftsaktivitäten in der Weise bestimmen, dass für besonders ertragreiche Sparten ausreichend Risikodeckungspotential vorhanden ist. Diese können dann auf der Grundlage gesicherter Risikotragfähigkeit betrieben werden. Dieser Ansatz sollte sich in der gruppenweiten Geschäfts- und Risikostrategie widerspiegeln. Auf der Grundlage eines so gestalteten Limitsystems dürfte es keine Schwierigkeiten bereiten, einzelne beschränkende Limits als dem Konzerninteresse dienlich nach § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG einzustufen. Das Gesetz verlangt hier keine strenge Saldierung der Vor- und Nachteile, sondern lässt es ausreichen, dass die Nachteile der angewiesenen Gesellschaft in vernünftigem Verhältnis zu den Vorteilen des Konzerns stehen.663 Hinzukommt ein unternehmerischer Ermessensspielraum der Vertreter des herrschenden Unternehmens bei der Bestimmung des „Konzerninteresses“.664

662

Oben 2. Teil. B. III. 2. c). MünchKommAktG/Altmeppen § 308 Rdnr. 105; Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 49. 664 Voigt, Haftung aus Einfluss, S. 293. 663

174 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

V. Gerichtliche Durchsetzung zulässiger Weisungen Bei der Erteilung zulässiger Weisungen ist die abhängige AG aufgrund des Beherrschungsvertrages zu deren Befolgung verpflichtet, §§ 291 Abs. 1 Satz 1, 308 Abs. 1 AktG.665 Kommt sie ihrer Folgepflicht nicht nach, kann das herrschende Unternehmen die Erfüllung – auch im Wege der einstweiligen Verfügung – durch Ausführung der Weisung verlangen, wobei ein diesbezügliches Leistungsurteil nach § 888 ZPO vollstreckt werden kann.666 Bei Nicht- oder Schlechtausführung einer Weisung kann das herrschende Unternehmen Schadensersatz nach den §§ 280 Abs. 1, 276, 249, 252 BGB verlangen.667 Umstritten ist, ob das herrschende Unternehmen in gleicher Weise auch die Mitglieder des Vorstands der abhängigen Gesellschaft auf Erfüllung und ggfs. Schadensersatz in Anspruch nehmen kann.668 Nimmt man aufgrund des § 308 Abs. 2 Satz 1 AktG an, dass durch den Beherrschungsvertrag ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen herrschendem Unternehmen und Vorstand der abhängigen Gesellschaft entsteht669, ist die Möglichkeit einer Inanspruchnahme des abhängigen Vorstands folgerichtig. Ferner spricht die Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens nach § 302 AktG für Erfüllungs- und/oder Schadensersatzansprüche auch gegenüber den Vorstandsmitgliedern der abhängigen Gesellschaft. Die Weisungsfolgepflicht der abhängigen Gesellschaft wird nach § 888 ZPO vollstreckt, sprich durch Zwangsgeld oder Zwangshaft. Bei einer AG als juristischer Person kann Zwangsgeld in deren Vermögen und Zwangshaft gegen die gesetzlichen Vertreter angeordnet werden.670 Wegen § 302 Abs. 1 AktG trägt das herrschende Unternehmen aber das wirtschaftliche Risiko der abhängigen AG, so dass ein Zwangsgeld in deren Vermögen letztlich das herrschende Unternehmen selbst trifft und den abhängigen Vorstand nicht zum Handeln anzuhalten vermag. Insofern erscheint auch unter diesem Gesichtspunkt die Annahme eines Schuldverhältnisses zwischen herrschendem Unternehmen und abhängigem Vorstand angebracht, da in diesem Fall nicht nur Zwangshaft sondern auch Zwangsgeld, für welches der Vorstand persönlich haftet, als Beugemittel in Betracht kommt. 665

Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 67. Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 62 f.; Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 67. 667 Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 68. 668 Bejahend Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 67; Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 62; Kantzas, Das Weisungsrecht, S. 45 ff.; aA Altmeppen, Die Haftung des Managers im Konzern, S. 28 f.; MünchKommAktG/Altmeppen § 308 Rdnr. 66 ff. 669 Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 18. 670 Stöber in: Zöller, ZPO, § 888 Rdnr. 8. 666

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

175

VI. Exkurs: Keine gesellschaftsrechtliche Pflicht zur Einrichtung eines Konzern-Früherkennungssystems bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages Die Pflichten des § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG hat die Geschäftsleitung des übergeordneten Unternehmens – abhängig von den bestehenden Einflussmöglichkeiten – stets zu erfüllen. Insoweit besteht Klarheit über die nach dem KWG bestehende Pflichtenlage in Bankengruppen. Für § 91 Abs. 2 AktG wurde oben gesagt, dass das geforderte Verbundfrüherkennungssystem von einem (echten) konzernbezogenen Früherkennungssystem zu unterscheiden ist.671 Insbesondere bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags wird vertreten, dass die Geschäftsleitung des herrschenden Unternehmens zur Einrichtung eines solchen konzernbezogenen Früherkennungssystems verpflichtet sei. Diese Frage betrifft die gesellschaftsrechtlichen Leitungspflichten im Konzern und insoweit einen von der sektorspezifischen Themenstellung der vorliegenden Untersuchung unabhängigen Bereich. § 91 Abs. 2 AktG, dies sei wiederholt, bezieht sich auch im Unternehmensverbund nur auf die Früherkennung von Entwicklungen, die eine Bestandsgefahr für das Mutterunternehmen bedeuten können. Hingegen müsste ein KonzernFrüherkennungssystem von der organisatorischen Einheit des Gesamtunternehmens Konzern ausgehen und jede risikobehaftete Entwicklung, unabhängig von einer Gefahr für den Bestand des Mutterunternehmens, einbeziehen, sofern sie nur von Bedeutung für den „Bestand“ der Gesamtunternehmung Konzern ist. Ein solches Früherkennungssystem müsste im Sinne der Fiktion des § 297 Abs. 3 Satz 1 HGB den Konzern als zu „observierenden“ Gegenstand derart in den Vordergrund stellen, als ob die einbezogenen Unternehmen insgesamt ein Unternehmen wären. Im Falle eines Beherrschungsvertrages besteht eine in hinreichendem Maße rechtlich gesicherte Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens, um ein so beschriebenes Konzern-Früherkennungssystem durchzusetzen. Nach den obigen Ausführungen gäbe es entweder die Möglichkeit ein solches System organisatorisch und personell beim herrschenden Unternehmen anzusiedeln, welches dann die einzelnen Konzernunternehmen kontrollieren und überwachen würde. Ebenso wäre es denkbar, die bei den vertraglich beherrschten Unternehmen vorhandenen Informations- und Kontrollsysteme mittels des Weisungsrechts zu „übernehmen“ und inhaltlich zu einem Konzern-Früherkennungssystem zusammenzuführen. Indes ist auch der Vorstand eines beherrschungsvertraglich herrschenden Unternehmens grundsätzlich nicht nach § 76 Abs. 1 AktG zur Einrichtung einer solchen Organisation verpflichtet. Es besteht insoweit keine echte Konzernlei671

Vgl. 2. Teil. A. II. 3. c).

176 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

tungspflicht des Vorstands des herrschenden Unternehmens, die Konzernunternehmen in Bezug auf das Konzern-Früherkennungssystem ebenso intensiv zu leiten wie ein rechtlich ungegliedertes Einheitsunternehmen. Zwar ist in der Tat davon auszugehen, dass bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages die Pflichten des Vorstands des herrschenden Unternehmens, gerade was die Kontrolle des Gesamtkonzerns und die Organisation des hierfür erforderlichen Informationsflusses angeht, gegenüber anderen Stufen der Konzernierung erheblich gesteigert sind. Grund hierfür sind die vorhandenen Einwirkungsmöglichkeiten und – was schwerer wiegt – die für das herrschende Unternehmen mit dem Beherrschungsvertrag verbundenen wirtschaftlichen Risiken.672 Auch wird man die Pflicht des herrschenden Unternehmens (und dessen Vorstands) zur Einrichtung eines echten konzernweiten Früherkennungs- und Überwachungssystems ausnahmsweise anerkennen müssen, wenn die bisherigen Einflussnahmen so weitgehend waren, dass der Vorstand der abhängigen Gesellschaft kein eigenes Früherkennungssystem mehr einrichten kann.673 Eine solche Pflicht leitet sich dann aber aus § 309 AktG ab, nicht aus der Leitungsaufgabe des Muttervorstands aus § 76 AktG.674 Gegen eine weitgehende (Konzern-)Leitungspflicht zur Einrichtung eines echten Konzern-Früherkennungssystems aus § 76 AktG sprechen hingegen verschiedene Argumente. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Vorstand einer abhängigen AG seinerseits nach § 91 Abs. 2 AktG zur Einrichtung eines Früherkennungssystems verpflichtet ist und grundsätzlich auch nach Abschluss eines Beherrschungsvertrages dazu verpflichtet bleibt.675 Da die abhängige Gesellschaft, soweit nicht die vorherige Ausübung von Konzernleitungsmacht etwas anderes bedingt, über einen eigenständigen Vorstand mit einer eigenen Leitungsverantwortung verfügt, kann sich der herrschende Vorstand im Rahmen seines Ermessens in Bezug auf Leitungsaufgaben weiter zurückhalten als ihm dies bei der Leitung seines eigenen Unternehmens nach § 76 AktG gestattet ist.676 Wenn es um die Früherkennung von risikobehafteten Entwicklungen geht, ist ein solches Gewährenlassen dezentraler Kontrollsysteme häufig auch angebracht, da die Mitarbeiter des Tochterunternehmens aufgrund der größeren Marktnähe über bessere Sachkenntnisse und Einschätzungsmöglichkeiten verfü672 Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 308 Rdnr. 60; Hommelhoff/Mattheus, BFuP 2000, 217, 225. 673 Altmeppen, ZGR 1999, 291, 302; Hommelhoff/Mattheus, BFuP 2000, 217, 225; Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 43, die alle eine solche Pflicht mit § 309 AktG begründen. 674 Altmeppen, ZGR 1999, 291, 302; Hommelhoff/Mattheus, BFuP 2000, 217, 225; Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 43. 675 Hommelhoff/Mattheus, BFuP 2000, 217, 226; Kort in: Großkomm AktG § 91 Rdnr. 43; MünchKommAktG/Spindler § 91 Rdnr. 41. 676 Mertens in: Kölner Kommentar, AktG, § 76 Rdnr. 54.

C. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten AG

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gen können.677 Eine Pflicht zur Einrichtung eines zentralen und in alle Einzelheiten gehenden Früherkennungssystems auf Mutterebene wäre hier kontraproduktiv. Entscheidend gegen eine Pflicht zur Einrichtung eines Konzern-Früherkennungssystem spricht aber, dass das Ziel einer solchen Organisationspflicht unklar bleiben müsste. § 91 Abs. 2 AktG verpflichtet den Vorstand zur Früherkennung solcher Entwicklungen, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährden. Im konzernrechtlichen Zusammenhang ist es hingegen nicht möglich, den Vorstand des herrschenden Unternehmens auf die Früherkennung von Entwicklungen zu verpflichten, die den Fortbestand des Konzerns gefährden. Dies würde ein vom Eigeninteresse des herrschenden Unternehmens zu unterscheidendes Konzerninteresse voraussetzen, welches als Interesse der übergeordneten, im Konzern verkörperten, Wirtschaftseinheit die Summe der Einzelinteressen der Konzerngesellschaften übersteigt.678 Da der Konzern aber rechtlich nicht als Organisationseinheit verfasst ist, kann er kein Träger eines solchen, vom Eigeninteresse des herrschenden Unternehmens zu unterscheidenden Konzerninteresses sein.679 Von Bedeutung für die Pflichten des Vorstands des herrschenden Unternehmens ist nur das Interesse seiner Gesellschaft. Dieses Eigeninteresse ist jedoch nur berührt, wenn risikobehaftete Entwicklungen auf Ebene der Tochterunternehmen auf das Mutterunternehmen zurückwirken können. Dieser Bereich ist aber, wie sich aus den bisherigen Darstellungen ergibt, durch eine verbundweite Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG abgedeckt. Danach ist nur die Gewährleistung des erforderlichen Informationsflusses sowie eine gewisse Vereinheitlichung der gruppenweiten Vorgehensweise verpflichtend. Der Vorstand des herrschenden Unternehmens wird nicht zur Einrichtung eines Konzern-Früherkennungssystems gezwungen. Insoweit lässt sich § 91 Abs. 2 AktG als abschließende Regel bezüglich der Pflichten des Vorstands einer (auch vertraglich) herrschenden Aktiengesellschaft zur verbundweiten Früherkennung risikobehafteter Entwicklungen verstehen. Ob ein darüber hinausgehendes Konzern-Früherkennungssystem eingerichtet wird, steht – vorbehaltlich des § 309 AktG – im Ermessen der Geschäftsleitung des herrschenden Unternehmens.

VII. Zusammenfassung Aktienrechtliche Beherrschungsverträge im Sinne der §§ 291 ff. AktG sind aufsichtsrechtlich zulässig. Dies ergibt sich aus den Gruppen- und Konglomeratsvorschriften des KWG. Dem für ein Gruppenrisikomanagementsystem nach § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG sowie für ein Verbundfrüherkennungssystem nach 677 678 679

Hommelhoff/Mattheus, BFuP 2000, 217, 226. Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 181. Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 181.

178 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

§ 91 Abs. 2 AktG erforderlichen Informationsfluss vom gruppenangehörigen zum übergeordneten Unternehmen stehen im Falle eines Beherrschungsvertrages nach § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. AktG keine rechtlichen Hindernisse entgegen. Die Verschwiegenheitspflicht des Vorstands der abhängigen Gesellschaft nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG sowie das Nachauskunftsrecht gemäß § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG sind bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags im Verhältnis zum herrschenden Unternehmen nicht anwendbar. Dem Informationsfluss steht ebenso wenig entgegen, dass das gruppenangehörige Unternehmen dem Bankgeheimnis unterliegt: Werden kundenbezogene Tatsachen oder Wertungen an das übergeordnete Unternehmen in verschlüsselter oder aggregierter Form weitergeleitet, liegt kein Verstoß gegen das Bankgeheimnis vor. Wird im Einzelfall eine Offenbarung der konkreten Kundenbeziehung erforderlich, ist der hiermit verbundene Verstoß gegen das Bankgeheimnis durch die §§ 25a Abs. 1a, 10a Abs. 13 Satz 2, 10b Abs. 7 Satz 2 KWG gerechtfertigt. Da es sich um Instituts-/Finanzholding-Gruppen oder Finanzkonglomerate handelt, gilt dies auch für den nach § 91 Abs. 2 AktG erforderlichen verbundweiten Informationsfluss. Das herrschende Unternehmen kann den notwendigen Informationsfluss mittels des Weisungsrechts nach § 308 Abs. 1 AktG gegenüber dem nachgeordneten Unternehmen durchsetzen. Hierbei sind die Grenzen des Weisungsrechts sowie die Konzerndienlichkeit des durchgesetzten Informationsflusses zu beachten. Aus diesem Grund scheidet die Annahme eines Auskunftsrechts des herrschenden Unternehmens als Annex zum Weisungsrecht aus. Keine Schwierigkeiten bereitet die Durchsetzung konzerneinheitlicher Richtlinien zur Vereinheitlichung der Risikoerkennung-, -analyse und -kommunikation in der beherrschten Gesellschaft durch Weisungen. Gleiches gilt für die Festlegung von Risikoschwellenwerten sowie für Limitvorgaben zur Risikosteuerung durch das übergeordnete Unternehmen. Auf der Ebene des herrschenden Unternehmens lässt sich das Weisungsrecht an zentrale Stellen des Controllings und der Innenrevision delegieren, damit diese rechtlich fundiert über das betriebswirtschaftlich wünschenswerte Instrumentarium gegenüber den beherrschten Tochtergesellschaften verfügen. Auf Tochterebene ist es möglich, Mitarbeiter dezentraler Controlling-/Revisionsstellen zur direkten Entgegennahme von beherrschungsvertraglichen Weisungen zu befähigen. Dabei ist sicherzustellen, dass die jeweiligen Mitarbeiter die vom Tochtervorstand näher konkretisierte Prüfung der Weisungen auf Rechtsmäßigkeit und Konzerndienlichkeit durchführen. Werden diese Grenzen beachtet, ist es zulässig, dass das herrschende Unternehmen den Tochtervorstand zu einer Verlagerung der Weisungsempfangszuständigkeit nach unten verbindlich anweist. Das übergeordnete Unternehmen kann seine Weisungen bezüglich des Gruppenrisikomanagements/Früherkennungssystems sowohl gegenüber der abhängigen Gesellschaft als auch gegenüber deren Vorstand gerichtlich durchsetzen. Schließlich besteht grundsätzlich

D. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen AG

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keine Pflicht des Vorstands des herrschenden Unternehmens, ein echtes Konzern-Früherkennungssystem im hier verstandenen Sinne einzurichten.

D. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer faktisch konzernierten bzw. abhängigen Aktiengesellschaft als gruppenangehörigem Unternehmen Kann das herrschende Unternehmen faktisch einen beherrschenden Einfluss auf eine abhängige AG ausüben, ohne dass ein Beherrschungsvertrag besteht (vgl. § 17 AktG), sind die §§ 311 ff. AktG anwendbar. Gleiches gilt, wenn die faktischen Einflussmöglichkeiten zur einheitlichen Leitung verdichtet werden, so dass ein sog. faktischer Konzern vorliegt. Zu beachten ist, dass das herrschende Unternehmen nicht wie im Vertragskonzern über ein Weisungsrecht gegenüber der abhängigen Gesellschaft verfügt. Der Konzernleitungsmacht des herrschenden Unternehmens sind enge Grenzen gezogen. Bei Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses oder eines faktischen Konzerns lässt sich nicht von einer hierarchisch strukturierten Organisationseinheit mehrerer Unternehmen sprechen.680 Gleichwohl sind die verbundweiten Pflichten der §§ 25a Abs. 1a Satz 1 KWG, 91 Abs. 2 AktG bereits einschlägig, wenn die jeweilige Gruppenbeziehung auf einem Abhängigkeitsverhältnis oder einem faktischen Konzernverhältnis beruht. An dieser Stelle sind die insoweit gegebenen Möglichkeiten zur Umsetzung von Gruppenrisikomanagement- bzw. Verbundfrüherkennungssystemen darzustellen. Auch hier unterscheidet die Untersuchung zwischen der Berechtigung des abhängigen Vorstands zur Mitwirkung an einer solchen Verbundorganisation und dem Recht des herrschenden Unternehmens zur Durchsetzung seiner Vorgaben.

I. Einflussnahmen des übergeordneten Unternehmens zur Umsetzung als Veranlassungen nach § 311 Abs. 1 AktG Das übergeordnete Unternehmen hat zur Umsetzung der §§ 25a Abs. 1a Satz 1, 91 Abs. 2 AktG für einen verbundweiten Informationsfluss sowie eine gruppenweite Vereinheitlichung der Risikoerkennung, -analyse und -kommunikation zu sorgen. Regelmäßig wird dies über Auskunftsverlangen, Weisungen und die Erarbeitung konzernweiter Richtlinien erfolgen. Dies gilt auch für die nach § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG geforderten gruppenweiten Risikosteuerungsmaßnahmen. Besteht zwischen übergeordnetem und nachgeordnetem Unternehmen ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der §§ 311, 17 AktG, sind solche Vorgehenswei680

Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 49.

180 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

sen nach § 311 Abs. 1 AktG als Einflussnahmen des übergeordneten Unternehmens zur Veranlassung von Maßnahmen einzuordnen. Eine Veranlassung liegt vor, wenn für die jeweilige Maßnahme ein dahingehender Wunsch des herrschenden Unternehmens ursächlich oder mitursächlich war und die Veranlassung gerade auf dem Abhängigkeitsverhältnis zwischen abhängiger Gesellschaft und herrschendem Unternehmen beruht.681 Unerheblich ist, ob die Veranlassung als konkrete Weisung, Aufforderung oder Ratschlag erfolgt und ob sie sich auf ein bestimmtes Verhalten bezieht oder allgemeine Richtlinien beinhaltet.682 Unter Maßnahme ist jeder Akt der Geschäftsführung zu verstehen, der Auswirkungen auf die Vermögens- und Ertragslage haben kann.683 Als Veranlassender auf Seiten des herrschenden Unternehmens kommt nicht nur dessen Vorstand/Geschäftsleitung in Betracht, sondern aus Gründen der Umgehungsgefahr auch Angestellte des herrschenden Unternehmens oder Dritte, sofern deren Handeln dem herrschenden Unternehmen aus Sicht der abhängigen Gesellschaft zurechenbar ist.684 Im Gegensatz zu § 308 Abs. 1 AktG muss Adressat der Veranlassung nicht der Vorstand der abhängigen Gesellschaft sein, als Veranlassungsempfänger können auch Angestellte und nachgeordnete Stellen fungieren.685 Weisungen und konzerneinheitliche Richtlinien zur Umsetzung der Risikomanagementanforderungen beinhalten den Wunsch des herrschenden Unternehmens, dass diese umgesetzt werden. Kausal für eine solche Vorgehensweise ist das Abhängigkeitsverhältnis zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft, da dieses die Anwendbarkeit der §§ 25a Abs. 1a Satz 1 KWG, 91 Abs. 2 AktG bedingt. Die bei der abhängigen Gesellschaft notwendigen Vereinheitlichungen und Informationsweitergaben sowie Risikosteuerungsmaßnahmen sind als Geschäftsführungsakte, die sich auf die Vermögens- und Ertraglage der Gesellschaft auswirken können, Maßnahmen im obigen Sinne. Schließlich wird es vom Veranlassungsbegriff erfasst, wenn bei Einrichtung eines Konzerncontrollings oder einer Konzernrevision Urheber und Adressaten der Veranlassung sowohl beim herrschenden Unternehmen als auch bei der abhängigen Gesellschaft unterhalb der Vorstandsebene angesiedelt sind. Dahingehende Einflussnahmen müssen sich also im Rahmen des nach § 311 AktG Zulässigen halten. 681 Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 69 Rdnr. 74; Emmerich/Habersack, § 311 Rdnr. 22. 682 MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 73; Hüffer, AktG, § 311 Rdnr. 16; Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 69 Rdnr. 74; Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 23. 683 Hüffer, AktG, § 311 Rdnr. 24; Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 311 Rdnr. 14; MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 136. 684 Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 311 Rdnr. 17; Emmerich/Habersack, § 311 Rdnr. 25; Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 69 Rdnr. 75; Hüffer, AktG, § 311 Rdnr. 17; MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 76. 685 MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 77; Hüffer, AktG, § 311 Rdnr. 19; Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 311 Rdnr. 21; Emmerich/Habersack, § 311 Rdnr. 27; Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 69 Rdnr. 75.

D. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen AG

181

II. Mitwirkungsberechtigung des Vorstands eines abhängigen/faktisch konzernierten Gruppenunternehmens Es stellt sich erneut die Frage, inwieweit der Vorstand eines abhängigen oder auf faktischer Grundlage geleiteten Gruppenunternehmens, das als AG betrieben wird, die Vorgaben des übergeordneten Unternehmens umsetzen darf. 1. Mögliche Restriktionen durch Vorschriften außerhalb der §§ 311 ff. AktG Bereits die Behandlung der Umsetzungsmöglichkeiten bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags hat gezeigt, dass sich mögliche Gegenkräfte, insbesondere was die Zulässigkeit verbundweiter Informationslinien angeht, aus dem allgemeinen Organisationsrecht des nachgeordneten Instituts ergeben können. Dabei ist auf die Verschwiegenheitspflicht des abhängigen Vorstands nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG, das Nachauskunftsrecht gemäß § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG und das Bankgeheimnis auf Ebene des Tochterinstituts eingegangen worden.686 Es ist gezeigt worden, dass im Vertragskonzern keine dieser Rechtsnormen/Rechtsinstitute dem für die §§ 25a Abs. 1a Satz 1 KWG, 91 Abs. 2 AktG notwendigen Informationsaustausch im Verbund entgegensteht. Es stellt sich die Frage, ob sich dies auf bloße Abhängigkeitsverhältnisse und faktische Konzerne übertragen lässt. a) Keine Limitierung des notwendigen Informationsflusses durch § 93 Abs. 1 Satz 3 und § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG Es wurde dargestellt, dass die Anwendung der §§ 131 Abs. 4 Satz 1 und 93 Abs. 1 Satz 3 AktG die Umsetzung eines Gruppenrisikomanagements unmöglich machen würden.687 Die genannten Vorschriften finden jedoch auch in bloßen Abhängigkeitslagen und faktischen Konzernen auf den erforderlichen Informationsfluss vom nachgeordneten zum übergeordneten Unternehmen keine Anwendung. (1) Meinungsbild Für den faktischen Konzern wird überwiegend davon ausgegangen, dass weder die Verschwiegenheitspflicht des § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG noch das Nachauskunftsrecht des § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG einschlägig sind, soweit der Vorstand der abhängigen Gesellschaft dem herrschenden Unternehmen Informatio686 687

3. Teil. C. III. 2. 3. Teil. C. III. 2. a) und b).

182 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

nen erteilt, welche dieses zur sachgemäßen Konzernleitung benötigt.688 Zur Begründung wird angeführt, dass die §§ 311 ff. AktG die Bildung eines faktischen Konzerns zulassen, weshalb der hierfür erforderliche Informationsfluss weder durch § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG noch durch § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG unterbunden werden dürfe. Auch bestünden aufgrund des Sondersystems der §§ 311 ff. AktG gute Gründe dafür, das herrschende Unternehmen gegenüber anderen Aktionären der abhängigen Gesellschaft ungleich zu behandeln, so dass § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG als Ausfluss des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht einschlägig sei. Schließlich sei § 131 Abs. 4 Satz 3, der die Nichtanwendbarkeit des Nachauskunftsrechts für Informationserteilungen an das herrschende Unternehmen zu Zwecken der Konzernrechnungslegung bestimmt, nicht dahingehend zu verstehen, dass alle anderen konzerninternen Informationsflüsse das erweiterte Auskunftsrecht der Aktionäre nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG auslösen müssen. Bei einem bloßen Abhängigkeitsverhältnis wird hingegen häufig ein Fortgelten sowohl der Verschwiegenheitspflicht des abhängigen Vorstands (§ 93 Abs. 1 Satz 3 AktG) wie auch des erweiterten Auskunftsrechts nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG angenommen.689 Gleichwohl finden sich auch Gegenstimmen, die bereits bei bloßer Abhängigkeit eine Lockerung des Geheimnisschutzes in der abhängigen Gesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen und eine damit korrespondierende Nichtanwendbarkeit des § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG befürworten.690

688 LG München I, Der Konzern 2007, 448, 455 f.; Hopt in: Großkomm AktG § 93 Rdnr. 214; MünchKommAktG/Spindler § 93 Rdnr. 108; Krieger/Sailer in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 93 Rdnr. 21; Spindler in: Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rdnr. 89; Hüffer, AktG, § 131 Rdnr. 38; Decher, ZHR 158 (1994), 473, 483 f.; ders. in: Großkomm AktG § 131 Rdnr. 348; zumindest im Ergebnis auch Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 312 Rdnr. 7 f.; Singhof, ZGR 2001, 146, 160; Fabritius FS Huber, S. 705, 711; Duden FS von Caemmerer, S. 499, 505 f.; Habersack/Verse, AG 2003, 300, 306; Götz, ZGR 1998, 524, 427; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 112 ff. und 126 f.; Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rdnr. 480; Semler, Leitung und Überwachung, Rdnr. 300 ff. und 307 ff.; Hoffmann-Becking FS Rowedder, S. 155, 167; Emmerich/Habersack, § 312 Rdnr. 5; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz, S. 342 ff.; Pentz FS Priester, S. 593, 602 ff.; Hüffer FS Schwark, S. 185, 192 f. und 194 f.; aA U. H. Schneider FS Lutter, S. 1193, 1201 f. (in Bezug auf § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG); Eckardt in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 131 Rdnr. 148. 689 Duden FS von Caemmerer, S. 499, 506 f.; Hoffmann-Becking FS Rowedder, S. 155, 168; Körber in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 10 Rdnr. 15; Habersack/Verse, AG 2003, 300, 307; Emmerich/Habersack, § 312 Rdnr. 5; Hüffer, AktG, § 131 Rdnr. 38; MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 307; Spindler in: Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rdnr. 90; Hopt in: Großkomm AktG § 93 Rdnr. 214; wohl auch Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rdnr. 481; 690 Götz, ZGR 1998, 524, 527; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 117 f. und S. 128; Decher in: Großkomm AktG § 131 Rdnr. 349; Koppensteiner in: Kölner

D. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen AG

183

Die Vertreter der ersteren Ansicht sehen, soweit das herrschende Unternehmen keine einheitliche Leitung praktiziert, keinen Grund (auch nicht in der besonderen Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens nach den §§ 311 ff. AktG) für eine bevorzugte Information desselben.691 Die Gegenansicht betont, dass die §§ 311 ff. AktG nicht zwischen Abhängigkeit und faktischer Konzernierung unterscheiden. Dies bedeute, dass auch bei Abhängigkeit eine Sonderrechtsbeziehung zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft bestehe, die eine Gleichbehandlung des herrschenden Unternehmens und der weiteren außenstehenden Aktionären bezüglich des Informationsflusses ebenso unangemessen erscheinen ließe wie im faktischen Konzern.692 Das herrschende Unternehmen bedürfe bereits für die Entscheidung, ob es überhaupt Leitungsmacht ausüben soll, einer Informationsbasis.693 (2) Stellungnahme Die besseren Argumente sprechen für eine Durchbrechung des Geheimnisschutzes und die Nichtanwendbarkeit des erweiterten Auskunftsrechts der Aktionäre nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG, soweit es um Informationen geht, die der Vorstand dem herrschenden Unternehmen weiterleitet. Dies gilt für ein bloßes Abhängigkeitsverhältnis ebenso wie im Vertragskonzern oder im Konzern auf faktischer Grundlage. Nur diese Sichtweise trägt dem Umstand gebührend Rechnung, dass der Gesetzgeber mit den §§ 311 ff. AktG die Möglichkeit eröffnet, eine abhängige Gesellschaft in eine „Unternehmensverbindung iS einer organisatorischen Einheit“ zu integrieren und somit entscheidende Charakteristika einer unverbundenen Gesellschaft zur Disposition zu stellen.694 Als Ausgleich dieser Abweichungsmöglichkeiten sieht das Gesetz die besonderen, vermögensschutzbezogenen Regeln der §§ 311 bis 318 AktG vor.695 Für eine abhängige Gesellschaft bedeutet dies, dass der Gesetzgeber Einflussnahmen durch das herrschende Unternehmen in weiterem Maße gestattet als bei einer unverbundenen Gesellschaft. Soweit dies nach den Vorschriften der §§ 311 ff. AktG zulässig ist, kann hiergegen auch bei einer bloß abhängigen Gesellschaft nichts einzuwenden sein. Der Wortlaut ist insoweit eindeutig. Dieses Schutzsystem ist auf Kommentar, AktG, § 312 Rdnr. 8; Werner, AG 1967, 122, 123; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz, S. 344 f.; Pentz FS Priester, S. 593, 602 ff. (insbesondere S. 612). 691 Insbesondere Duden FS von Caemmerer, S. 499, 507; vgl. auch Habersack/ Verse, AG 2003, 300, 307. 692 Götz, ZGR 1998, 524, 527; Decher, ZHR 158 (1994), 473, 484; dezidiert Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 117 f. und 128. 693 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 117. 694 Mülbert, ZHR 163 (1999), 1, 27. 695 Mülbert, ZHR 163 (1999), 1, 27.

184 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

den Informationsfluss zwischen abhängiger Gesellschaft und herrschendem Unternehmen anzuwenden. Dies bedeutet zugleich, dass es eines weitergehenden Schutzes der abhängigen Gesellschaft nicht bedarf. Die §§ 311 ff. AktG sollen die mit den größeren Einflussmöglichkeiten verbundenen Nachteile nur ausgleichen. Andere Vorschriften dürfen diese Wertung nicht in Frage stellen. Insbesondere § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG, der vom uneingeschränkten Schutz des Gesellschaftsinteresses, sprich von einer unverbundenen Gesellschaft, ausgeht, passt nicht zu der bereits bei bloßer Abhängigkeit gegebenen Öffnung der Gesellschaft für Einflussnahmen. Die Schweigepflicht des § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG gilt deshalb bei Abhängigkeit nicht gegenüber dem herrschenden Unternehmen. Ebenso ist bereits bei Abhängigkeit die Annahme des § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG unzutreffend, allen Aktionären stünden die gleichen Rechte zu, so dass ein Informationsmonopol eines Gesellschafters auszugleichen sei. Bei Abhängigkeit gestattet das Gesetz dem herrschenden Unternehmen im Rahmen der §§ 311 ff. AktG einen weiteren Spielraum für Einflussnahmen als anderen Gesellschaftern. In Bezug auf den Informationsfluss zwischen Gesellschaft und herrschendem Unternehmen würde dieses zulässige Mehr an Einflussnahme durch das Nachauskunftsrecht ausgeglichen, obwohl das Gesetz gerade von ungleichen Positionen des herrschenden Unternehmens und den übrigen Aktionären ausgeht. Somit ist § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG auch bei bloßer Abhängigkeit unanwendbar, werden dem herrschenden Unternehmen außerhalb der Hauptversammlung Informationen erteilt. Darüber hinaus bedingen die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG eine Durchbrechung des Geheimnisschutzes auf der Ebene des untergeordneten Unternehmens und rechtfertigen sachlich eine informationelle Bevorzugung des nach § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG übergeordneten Unternehmens oder des übergeordneten Finanzkonglomeratsunternehmens. Die Argumente hierfür sind bereits dargestellt worden.696 Diese als aufsichtsrechtliche Sonderlage bezeichnete Berechtigung bzw. Verpflichtung der Geschäftsleitung eines gruppenangehörigen Unternehmens zur Weiterleitung der aufsichtsrechtlich geforderten Informationen gilt stets bei Vorliegen einer Institutsgruppe oder Finanzholding-Gruppe sowie bei Vorliegen eines Finanzkonglomerats. Nach den aufsichtsrechtlichen Vorschriften zur Bestimmung einer Gruppe müssen die nachgeordneten Unternehmen nicht unter einheitlicher Leitung des übergeordneten Unternehmens stehen, es reicht die Möglichkeit zur Ausübung beherrschenden Einflusses aus, §§ 1 Abs. 7 Satz 1, 1. Alt. KWG, 290 HGB sowie § 1 Abs. 7 Satz 1, 2. Alt. KWG. In diesen Fällen ist zugleich der Abhängigkeitstatbestand des § 17 Abs. 1 AktG erfüllt. Für solche gruppenangehörigen Unternehmen einer Instituts- oder Finanzholding-Gruppe bzw. eines Finanzkonglomerats, die nicht als aktienrechtlicher Konzern organisiert 696

3. Teil. C. III. 2. a) (2).

D. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen AG

185

sind, sondern nur in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen, greift ebenfalls die Privilegierung des Informationsflusses durch die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG ein. Dies bedeutet, dass die Geschäftsleitung eines gruppenangehörigen Unternehmens, welches als AG verfasst ist und nicht unter einheitlicher Leitung des übergeordneten Unternehmens steht, die für § 25a Abs. 1a KWG erforderlichen Informationen weiterleiten kann, ohne gegen § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG zu verstoßen und ohne das erweiterte Auskunftsrecht der außenstehenden Aktionäre nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG auszulösen. Schließlich spricht bei Anwendbarkeit der bankenaufsichtsrechtlichen Gruppenvorschriften nichts dagegen, diese Privilegierung auch solchen Informationen zukommen zulassen, die das übergeordnete Unternehmen zur Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems nach § 91 Abs. 2 AktG anfordert. Dies wurde ebenfalls bereits dargelegt697, wobei es für die Begründung nicht darauf ankommt, ob ein Vertragskonzern, ein faktischer Konzern oder bloße Abhängigkeit im aktienrechtlichen Sinne gegeben ist. b) Keine Anwendbarkeit des Bankgeheimnisses Leitet das nachgeordnete Unternehmen die für ein Gruppenrisikomanagementsystem oder ein verbundweites Früherkennungssystem erforderlichen Informationen an das übergeordnete Unternehmen weiter, kann dieser Vorgang gegen das Bankgeheimnis verstoßen.698 Oben wurde bereits ausgeführt, dass den Anforderungen des Bankgeheimnisses in großem Umfang genügt werden kann, wenn das verwendete Berichtssystem nur anonymisierte oder aggregierte Informationen an die jeweiligen Stellen des übergeordneten Unternehmens weiterleitet. Für den verbleibenden Bereich, in dem eine gruppeninterne Offenbarung kundenbezogener Tatsachen und Wertungen tatsächlich erforderlich wird, wurde eine verfassungskonforme Einschränkung des dann berührten Bankgeheimnisses durch die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 i.V. m. § 10 Abs. 1 Satz 3–8 KWG dargestellt. Die aufsichtsrechtlichen Gruppenvorschriften erfassen auch solche Unternehmensverbindungen, die als „bloßes“ Abhängigkeitsverhältnis nach § 17 Abs. 1 AktG einzustufen sind, ohne dass ein Konzern vorliegt.699 Insoweit legitimieren die genannten Vorschriften auch im Bereich bloßer Möglichkeit der Ausübung einheitlicher Leitung eine Subordination des Bankgeheimnisses zugunsten der besonderen Zwecke des Bankenaufsichtsrechts, insbesondere zugunsten eines Gruppenrisikomanagementsystems. Liegt eine Gruppe im Sinne des KWG vor, kann diese Befreiung 697 698 699

3. Teil. C. III. 2. a) (2). Oben 3. Teil. C. III. 2. c). 2. Teil. B. III. 1. e) (2).

186 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

vom Bankgeheimnis ebenso auf den für § 91 Abs. 2 AktG geforderten Informationsfluss von abhängiger Gesellschaft zum herrschenden Unternehmen bezogen werden, da die weitergehenden Gruppenrisikomanagementvorschriften des KWG die Pflichten des § 91 Abs. 2 AktG beinhalten und insoweit keine strikte Trennung möglich ist. 2. Mögliche Restriktionen durch die §§ 311 ff. AktG Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft darf vom herrschenden Unternehmen veranlasste Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen nicht ohne weiteres umsetzen. Nach dem System der § 311 ff. AktG treffen ihn vorausgehende Prüfungspflichten.700 Er hat die jeweilige Veranlassung auf ihre Nachteiligkeit hin zu überprüfen und bei Bejahung dieser Frage die diesbezügliche Ausgleichfähigkeit zu beurteilen. Auch muss er sich ggfs. zusätzlich fragen, ob das herrschende Unternehmen überhaupt zum Ausgleich imstande ist. Schließlich ist es notwendig, dass die nachteilige Maßnahme im Interesse des herrschenden Unternehmens oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens liegt (§ 308 Abs. 1 Satz 2 AktG analog).701 Nur bei positiver Beurteilung dieser Prüfungen ist der abhängige Vorstand berechtigt, einer Veranlassung Folge zu leisten. Die Entscheidung, der Veranlassung durch das herrschende Unternehmen zu entsprechen, trifft der Vorstand eigenverantwortlich und am Interesse der Gesellschaft orientiert.702 Diese Grundsätze sind auch bei Einflussnahmen eines übergeordneten Unternehmens zur Umsetzung der Pflichten nach § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG beachtlich. Wie die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 12 Satz 2, 10b Abs. 6 Satz 2 KWG zeigen, müssen sich Einwirkungen des übergeordneten Unternehmens in den Grenzen des allgemeinen Gesellschaftsrechts halten. Hierunter fallen auch die konzernrechtlichen Normen der §§ 311 ff. AktG. Die Konzerndienlichkeit der Umsetzung eines Gruppenrisikomanagements wird nicht fraglich sein. Die Vorteilhaftigkeit lässt sich in der Regel mit groben Plausibilitätserwägungen begründen.703 Auch ist erneut der unternehmerische Ermessenspielraum der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens bei der Bestimmung des „Konzerninteresses“ zu nennen.704 In erster Linie hängt die Berechtigung des Vorstands einer abhängigen Gesellschaft zur Mitwirkung an einem Gruppenrisikomanagement- bzw. einem Verbundfrüherkennungs700 Vgl. dazu statt Vieler Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 311 Rdnr. 139 ff. 701 Emmerich/Habersack, § 311 Rdnr. 60 und 78. 702 Schüler, Die Wissenszurechnung im Konzern, S. 182. 703 Emmerich/Habersack, § 308 Rdnr. 49. 704 Voigt, Haftung aus Einfluss, S. 293.

D. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen AG

187

system damit davon ab, dass die umzusetzenden Maßnahmen keine Nachteile im Sinne des § 311 Abs. 1 AktG darstellen oder nur ausgleichsfähige Nachteile hervorrufen. Vorrangig ist deshalb zu überprüfen, ob ein verbundinterner Informationsfluss von der abhängigen Gesellschaft zum herrschenden Unternehmen und die Umsetzung der erforderlichen Methodenangleichungen nachteilig im Sinne des § 311 AktG sind. Gleiches gilt für die Einrichtung eines Konzerncontrollings und einer Konzernrevision sowie für die Umsetzung von Risikosteuerungsmaßnahmen. Sollten diese Fragen bejaht werden müssen, ist die Ausgleichfähigkeit der hervorgerufenen Nachteile zu beurteilen. Ein Befolgen der so veranlassten Maßnahmen müsste schließlich im Interesse der abhängigen Gesellschaft liegen. a) Nachteile des erforderlichen Informationsflusses Unter einem Nachteil nach § 311 AktG ist, dem vermögensbezogenem Schutz der Vorschriften entsprechend, jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage zu verstehen, soweit diese als Folge der Abhängigkeit eintritt.705 Letzter Zusatz erfordert es, dass sich ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer nicht nach § 17 AktG abhängigen Gesellschaft, die ansonsten unter gleichen Bedingungen agiert, anders verhalten hätte.706 Der durch § 311 AktG bezweckte Schutz bedingt schließlich, dass es keinen Unterschied macht, ob sich der Nachteil quantifizieren lässt oder nicht.707 (1) Grundsätzliche Nachteiligkeit des geforderten Informationsflusses Der umfassende Informationsfluss von einer abhängigen Gesellschaft zu einem herrschenden Unternehmen, wie ihn die §§ 25a Abs. 1a Satz 1 KWG, 91 Abs. 2 AktG erfordern, ist nach § 311 Abs. 1 AktG grundsätzlich nachteilig. Bereits die Umsetzung der Vorgaben des herrschenden Unternehmens bei der abhängigen Gesellschaft erzeugt erhöhten Aufwand. Die Beachtung konzerneinheitlicher Richtlinien zur Vorgehensweise bei der Risikoerkennung, -analyse und -kommunikation und die Berücksichtigung festgelegter Risikoschwellenwerte erfordern zusätzliche Arbeitsschritte: Informationen müssen nach Maßgabe der Richtlinien ausgewertet, ggfs. ihre Darstellung bearbeitet und an das herrschende Unternehmen zur geforderten Zeit in der entsprechenden Form weitergeleitet werden. Dies kann auch erhöhten Personalaufwand verursachen. Glei705 BGHZ 141, 79, 84; Hüffer, AktG, § 311 Rdnr. 25; Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 69 Rdnr. 78; MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 138. 706 Vgl. statt Vieler Emmerich/Habersack, § 311 Rdnr. 40 ff. 707 Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 311 Rdnr. 54 m.w. N.

188 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

ches gilt für die Einrichtung dezentraler Controllingstellen. Im Ergebnis wird die praktische Umsetzung der Vorgaben des herrschenden Unternehmens unmittelbar den Kostenaufwand der abhängigen Gesellschaft steigern.708 Eine Umsetzung der veranlassten Maßnahmen wirkt sich somit auf die Vermögenslage der Gesellschaft aus. Es ergibt sich zwanglos, dass ein gewissenhafter und ordentlicher Geschäftsleiter einer unverbundenen, im Übrigen aber mit der jeweiligen AG vergleichbaren Gesellschaft solche Maßnahmen nicht durchgeführt hätte. Das Vermögen der Gesellschaft darf nicht lediglich im Interesse eines einzelnen Aktionärs, sprich im Interesse des herrschenden Unternehmens, verwendet werden.709 Damit liegen schon in der Umsetzung der vom herrschenden Unternehmen veranlassten Maßnahmen unmittelbar Nachteile im Sinne des § 311 AktG, wenngleich diese quantifizierbar und damit ausgleichsfähig sein werden.710 Daneben ist zu beachten, dass die Informationsweitergabe selbst für die abhängige Gesellschaft nach § 311 AktG nachteilig sein kann.711 Vor allem die für § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG und § 91 Abs. 2 AktG erforderliche detaillierte Offenbarung der wirtschaftlichen Verhältnisse gegenüber dem übergeordneten Unternehmen kann zu weitgehenden Nachteilen der abhängigen Gesellschaft führen. Denkbar ist eine Schlechterstellung der abhängigen Gesellschaft bei gruppeninternen Vorgängen, etwa bei konzerninternen Umsatzgeschäften oder Maßnahmen der Konzernfinanzierung, sowie das Einbüßen von Wettbewerbsvorteilen oder Geschäftsbeziehungen zugunsten des herrschenden Unternehmens oder einer anderen gruppenzugehörigen Gesellschaft in Folge der Kenntnis des herrschenden Unternehmens über die Lage der abhängigen Gesellschaft.712 Auch wäre es nachteilig, würden die offenbarten Informationen gruppenexternen Wettbewerbern (durch ein Verhalten des herrschenden Unternehmens) bekannt.713 708

Vgl. auch Elsner, Kontrolle der Tochtergesellschaften, S. 98. Pentz FS Priester, S. 593, 609. 710 Pentz FS Priester, S. 593, 610. 711 Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rdnr. 178, der sogar davon ausgeht, dass die Weitergabe einer von § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG geschützten Information stets nachteilig ist und das Ausgleichssystem der §§ 311 ff. AktG auslöst; ders., ZIP 1997, 613, 618; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325, 337; U. H. Schneider FS Kropff, S. 272, 281; Singhof, ZGR 2001, 146, 159; Fabritius FS Huber, S. 705, 714; Semler, Leitung und Überwachung, Rdnr. 305; Krieger in: Lutter (Hrsg.), Holding Handbuch, Rdnr. E 18; Götz, ZGR 1998, 524, 536; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 114 f.; Hüffer FS Schwark, S. 185, 193 f.; vgl. auch Elsner, Kontrolle der Tochtergesellschaften, S. 98 ff., der die mögliche Nachteiligkeit der Informationsweitergabe danach beurteilt, ob es sich um eine vermögensmäßig neutrale, unverwertbare Information oder eine verwertbare Information handelt; S. H. Schneider, Informationspflichten, S. 195 f., bezeichnet § 311 AktG als spezielles konzerninternes Informationsweitergabeverbot. 712 Pentz FS Priester, S. 593, 610. 713 Fabritius FS Huber, S. 705, 714. 709

D. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen AG

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Der Informationsweitergabe ist eine Gefahr für die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft inhärent. Die Preisgabe vertraulicher und detaillierter Angaben, welche die wirtschaftliche Situation und deren Entwicklungen der Gesellschaft darstellen, würde für den Vorstand einer unverbundenen Gesellschaft schon wegen § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG einen Pflichtverstoß bedeuten. Dass sich die negativen Folgen der Informationsweitergabe in den genannten Beispielen erst durch die spätere Verwendung der Informationen durch das herrschende Unternehmen ergeben, ist unerheblich. Für § 311 AktG ist eine ex ante-Betrachtung im Zeitpunkt der Vornahme der Maßnahme maßgeblich.714 Auch muss noch keine Minderung des Vermögens oder des Ertrags eingetreten sein, es genügt eine konkrete Gefährdung.715 Für einen Nachteil nach § 311 AktG reicht die bei Auskunft bestehende Gefahr aus, dass das herrschende Unternehmen die erhaltenen Informationen in für die abhängige Gesellschaft negativer Weise verwendet.716 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Informationsweitergabe durch den abhängigen Vorstand ist in diesem Zusammenhang zudem zu beachten, dass sich Nachteile, welche der abhängigen Gesellschaft durch den Verlust von Geschäftsbeziehungen oder Wettbewerbsvorteilen entstehen, regelmäßig nicht bewerten/quantifizieren lassen.717 In der Folge ist dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft die Weitergabe von Informationen, deren Verwertung die Gefahr nicht quantifizierbarer Nachteile für die Gesellschaft innewohnt, verboten.718 Stimmen im Schrifttum wollen dieser Gefahr dadurch begegnen, dass sich das herrschende Unternehmen in einer generellen Erklärung dazu verpflichtet, die erlangten Informationen zu Zwecken der Kontrolle der abhängigen Gesellschaft und nicht zu deren Nachteil zu verwenden.719 Das herrschende Unternehmen bedürfe dann für jeden Fall, in dem es Informationen zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft verwenden wolle, der Einwilligung des abhängigen Vorstands, der diese nur unter Wahrung der Anforderungen des § 311 AktG erklären dürfe.720 In diesem Fall soll der Informationsweitergabe zu Kontrollzwecken schon der Charakter eines Nachteils nach § 311 AktG fehlen.721 714

Emmerich/Habersack, § 311 Rdnr. 44. BGHZ 141, 79, 85. 716 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 114 f.; Hüffer FS Schwark, S. 185, 193 f. 717 Pentz FS Priester, S. 593, 610; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 114. 718 Singhof, ZGR 2001, 146, 159; Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rdnr. 178; Pentz FS Priester, S. 593, 610. 719 So insbesondere Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 115 f.; zustimmend Emmerich/Habersack, § 311 Rdnr. 51; ähnlich auch Fabritius FS Huber, S. 705, 714 (Abschluß strafbewehrter Vertraulichkeitsvereinbarungen). 720 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 115 f. 721 Emmerich/Habersack, § 311 Rdnr. 51. 715

190 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

Pentz sieht solche Vereinbarungen – ausdrücklich nennt er strafbewehrte Verschwiegenheitsverpflichtungen des herrschenden Unternehmens – skeptisch, da ein Missbrauch der Informationen zu Lasten der abhängigen Gesellschaft nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden könne. Gleichwohl soll es für den abhängigen Vorstand genügen, dass nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung von einer tatsächlichen Einhaltung der Verpflichtung ausgegangen werden kann.722 Eine Klausel im beschriebenen Sinne reicht nicht aus, um die Nachteiligkeit von Informationsweitergaben auszuschließen, weil sie die Gefahr einer Verwertung der Informationen zu Lasten der abhängigen Gesellschaft nicht ausreichend zu beseitigen vermag. Insbesondere ist die Beschränkung der zulässigen Nutzung auf Kontrollzwecke ungeeignet, um einem Missbrauch vorzubeugen. Insoweit ist schon keine scharfe Trennung zwischen Kontrollzwecken und unternehmerischen Zwecken möglich. Ein Verstoß gegen die Vereinbarung wäre kaum jemals als solcher nachzuvollziehen. Dem herrschenden Unternehmen dürfte es ein Leichtes sein, eine Benachteiligung der abhängigen AG bei gruppeninternen Rechtsbeziehungen anderweitig zu begründen, obwohl die Kenntnis über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft der eigentliche Grund ist. Besteht die Gefahr einer Verwertung der erlangten Informationen zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft jedoch trotz einer Vereinbarung im beschriebenen Sinne fort, ist auch weiterhin eine Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage gegeben. Die umfassende Preisgabe wirtschaftlicher Interna – wie sie ein Gruppenrisikomanagement erfordert – gegenüber dem herrschenden Unternehmen ist mithin nachteilig im Sinne des § 311 Abs. 1 AktG. Da die hiermit verbundenen Gefahren für die Vermögens- und Ertragslage der abhängigen Gesellschaft kaum zu quantifizieren sind, besteht grundsätzlich keine Berechtigung des abhängigen Vorstands, an einem breit angelegten Informationssystem zugunsten des herrschenden Unternehmens mitzuwirken. Zur Einrichtung eines umfassenden Berichtssystems in der Gruppe ist grundsätzlich der Abschluss eines Beherrschungsvertrages notwendig. (2) Die Gefahren und Kosten des gruppeninternen Informationsflusses als unbeachtliche passive Konzernwirkungen Die mit der für § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG erforderlichen Informationsversorgung verbundenen Gefahren und Kosten für eine gruppenangehörige abhängige AG stellen gleichwohl für § 311 Abs. 1 AktG unbeachtliche, passive Konzernwirkungen dar. Dasselbe gilt für den nach § 91 Abs. 2 AktG erforderlichen Informationsfluss in einer Bankengruppe, da insoweit eine unterschiedliche rechtliche Beurteilung ausscheidet.

722

Pentz FS Priester, S. 593, 610.

D. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen AG

191

Die nach § 311 AktG zu berücksichtigenden Nachteile setzen voraus, dass sie durch das herrschende Unternehmen veranlasst worden sind, erfordern also eine Einflussnahme auf die abhängige Gesellschaft bzw. deren Willensbildung. Sog. passive Konzernwirkungen erfüllen diese Anforderung nicht.723 Unter passiven Konzernwirkungen werden alle Vor- und Nachteile verstanden, die sich für die abhängige Gesellschaft allein aufgrund der Zugehörigkeit zu einem Unternehmensverbund ergeben, also unabhängig von der Einwirkung auf die Willensbildung der bereits abhängigen Gesellschaft eintreten.724 Als Beispiele negativer passiver Konzernwirkungen lassen sich solche kraft Gesetzes, etwa das Eingreifen besonderer Publizitätsvorschriften oder die Pflicht zur Aufstellung und Prüfung des Abhängigkeitsberichts, sowie solche wirtschaftlichen Ursprungs, etwa eine schlechtere Kreditwürdigkeit der abhängigen Gesellschaft als Folge der Insolvenz eines anderen Gruppenunternehmens, nennen.725 Die Nichtanwendbarkeit des Haftungssystems der §§ 311 ff. AktG auf die Nachteile passiver Konzernwirkungen lässt sich nach der überzeugenden Auffassung von Kropff726 mit mehreren Argumenten begründen. Zunächst passt, wie gesagt, der Wortlaut des § 311 AktG nicht auf passive Konzernwirkungen: Entstehen Nachteile allein aufgrund der Abhängigkeit, sind diese nicht durch das herrschende Unternehmen veranlasst. Ein Anknüpfen an die Begründung des Abhängigkeitsverhältnisses scheidet aus, weil § 311 AktG das Vorliegen von Abhängigkeit voraussetzt. Weiterhin würde eine Haftung für die Veranlassung von Nachteilen nach den §§ 311, 317 AktG ein rechtswidriges Verhalten des herrschenden Unternehmens voraussetzen, an welchem es bei passiven Konzernwirkungen mangelt. Diese ergeben sich als Folge des gesetzlich nicht missbilligten Zustandes der Abhängigkeit oder Konzernzugehörigkeit. Schließlich weist Kropff treffend daraufhin, dass der Nachteilsbegriff eine Sorgfaltspflichtverletzung eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer unabhängigen Gesellschaft beinhaltet. Beruhen passive Konzernwirkungen aber auf einer an die Abhängigkeit anknüpfenden, gesetzlichen Pflicht, scheidet die Bejahung eines Nachteils in diesem Sinne aus. Vor diesem Hintergrund kann auch eine analoge Anwendung der §§ 311, 317 AktG auf passive Konzernwirkungen

723 Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 311 Rdnr. 34; Hüffer, AktG, § 311 Rdnr. 26; MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 347; Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 69 Rdnr. 73; Vetter in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rdnr. 24; Emmerich/ Habersack, § 308 Rdnr. 52; Lutter FS Peltzer, S. 241, 247; Kiehne, DB 1974, 321, 323. 724 Moxter, Der Einfluß von Publizitätsvorschriften, S. 149; Lutter FS Peltzer, S. 241, 247. 725 Vgl. die umfassende Aufzählung bei Kropff FS Lutter, S. 1133, 1135 ff. sowie MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 346. 726 Kropff FS Lutter, S. 1133, 1142 f.; MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 347.

192 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

nicht überzeugen.727 Kropff möchte indessen im Einzelfall eine Ausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens für erhebliche Beeinträchtigungen der abhängigen Gesellschaft durch passive Konzernwirkungen auf Grundlage der Treupflicht bejahen.728 In einer Instituts- bzw. Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat sind die nachgeordneten Unternehmen nach den §§ 10a Abs. 13 Satz 2, 10b Abs. 7 Satz 2 KWG dazu verpflichtet, die für ein Gruppenrisikomanagement erforderlichen Angaben an das übergeordnete Unternehmen zu übermitteln. Weiterhin haben die gruppenangehörigen Unternehmen gemäß §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1, 10b Abs. 7 Satz 1 KWG zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Aufbereitung und Weiterleitung der erforderlichen Angaben eine ordnungsgemäße Organisation und angemessene interne Kontrollverfahren einzurichten. Die hiermit verbundenen Kosten und Gefahren für das Gruppenunternehmen nimmt das Gesetz zur Verbesserung der qualitativen Aufsicht über Institutsgruppen hin. Diese sind als passive Konzernwirkungen für § 311 AktG unbeachtlich.729 Hierfür spricht zunächst, dass die genannten Regeln allein aufgrund der Zugehörigkeit des nachgeordneten Unternehmens zu einer Institutsgruppe eingreifen, wie der Verweis auf § 290 HGB in § 1 Abs. 7 Satz 1, 1. Alt. KWG und § 1 Abs. 7 Satz 1, 2. Alt. KWG ergibt. Eine irgendwie geartete Einflussnahme des übergeordneten Gruppenunternehmens auf die Willensbildung des nachgeordneten Unternehmens, sprich eine tatsächliche Ausübung der bestehenden Einflussmöglichkeiten, ist nicht erforderlich. Dies ändert sich auch nicht dadurch, dass die Pflichten des gruppenangehörigen Unternehmens nach den §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG durch die Vorgaben des übergeordneten Unternehmens konkretisiert werden, da nur letzteres entscheiden kann, welche Angaben für ein Gruppenrisikomanagementsystem erforderlich sind.730 Die Vorgaben formen die Pflichten des gruppenangehörigen Unternehmens lediglich für die konkrete Gruppe aus, lassen sie aber nicht entstehen. Die hiermit verbundenen Gefahren und Kosten sind mithin gesetzlich verursacht (und hingenommen) und nicht durch das herrschende Unternehmen veranlasst. Ferner liegt kein rechtswidriges Verhalten des

727 Insbesondere für die Kosten der Erstellung eines Abhängigkeitsberichts bejaht Bode, AG 1995, 261 ff., (269 ff.) im Wege der Analogie zu den §§ 311, 317 AktG eine Haftung des herrschenden Unternehmens; zustimmend Hüffer, AktG, § 312 Rdnr. 40; ablehnend MünchKommAktG/Kropff § 312 Rdnr. 56 ff.; Emmerich/Habersack, § 312 Rdnr. 17. 728 Kropff FS Lutter, S. 1133, 1143 ff.; MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 349. 729 In diesem Sinne auch Kropff FS Lutter, S. 1133, 1135, FN 17 für die besonderen Anzeige- und Nachweispflichten für gruppenangehörige Unternehmen nach den §§ 10a Abs. 9 S. 2, 12a Abs. 1 Satz 1, 13a Abs. 5 KWG. 730 3. Teil. B. I. 1.

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übergeordneten Unternehmens vor, wenn es dem gruppenangehörigen Unternehmen Vorgaben macht, zu deren Umsetzung dieses gesetzlich verpflichtet ist. Aus diesem Grund scheidet auch der Maßstab eines gewissenhaften und ordentlichen Geschäftsleiters einer unabhängigen Gesellschaft zur Nachteilsbestimmung nach § 311 AktG aus, werden dem nachgeordneten Unternehmen wegen seiner Zugehörigkeit zu einer Institutsgruppe Pflichten auferlegt, die der abhängige Vorstand im Rahmen seiner externen Pflichtenbindungen zu erfüllen hat. Dieser Befund lässt sich dadurch untermauern, dass für die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG die sog. Konzerngefahr als Geltungsgrund der Schutznorm des § 311 AktG nur eine untergeordnete Rolle spielt. Unter Konzerngefahr versteht man den Umstand, dass ein Gesellschafter auch außerhalb seiner Gesellschaft unternehmerische Interessen verfolgt, so dass die Möglichkeit besteht, dass dieser seinen Einfluss dazu nutzt, die Gesellschaft in den Dienst der anderweitigen Interessen zu stellen.731 Macht das übergeordnete Unternehmen Vorgaben mit dem Ziel, seine gesetzlichen Pflichten zu erfüllen, stehen nicht seine unternehmerischen Interessen außerhalb des gruppenangehörigen Aktieninstituts im Vordergrund. Dieser Überlegung – so ist zuzugeben – kann indes nur Indizwirkung zukommen, da nie auszuschließen ist, dass beide Motivationen – Einflussnahme zur Pflichtenerfüllung und zur Verfolgung anderer unternehmerischer Interessen – zur gleichen Zeit verfolgt werden. Handelt es sich um eine Institutsgruppe so hat dies auch Auswirkungen auf diejenigen Maßnahmen, welche die abhängige Gesellschaft auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens zur Funktionsfähigkeit eines verbundweiten Früherkennungssystems nach § 91 Abs. 2 AktG umsetzen soll. Solche Einflussnahmen würden, wie dargelegt, bei isolierter Beurteilung nach § 311 AktG Veranlassungen darstellen, deren Umsetzung Nachteile für die Vermögens- und Ertragslage ergeben können, die nur teilweise einem Ausgleich zugänglich sein können. Informationsweitergaben müssten in weitem Umfang unterbleiben.732 Andererseits sind Informationsweitergaben und Vereinheitlichungen der Risikoerkennung, -analyse und -kommunikation im Rahmen der §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG sogar gefordert und die damit verbundenen Gefährdungen der abhängigen Gesellschaft nicht unter § 311 AktG zu subsumieren. Da die weitergehenden Vorschriften des Banken-

731

Vgl. etwa Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, SchlAnhKonzernR Rdnr. 1. Dies gilt freilich nur dann, wenn man in einer Vereinbarung zwischen abhängiger Gesellschaft und herrschendem Unternehmen, die erhaltenen Informationen nur zu Kontrollzwecken zu verwenden, kein geeignetes Mittel sieht, die Nachteiligkeit von Informationsweitergaben im Rahmen des § 311 AktG auszuschließen, oben 3. Teil. D. II. 2. a) (1). 732

194 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

aufsichtsrechts die auf Bestandsgefahren ausgerichteten Anforderungen einer verbunddimensionalen Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG beinhalten, ergibt sich eine unterschiedliche und damit widersprüchliche rechtliche Beurteilung derselben Maßnahmen: Betrachtet man die bei der abhängigen Gesellschaft zu ergreifenden Maßnahmen zur Einrichtung eines Verbundfrüherkennungssystems nach § 91 Abs. 2 AktG im Lichte des § 311 AktG, dürfte der abhängige Vorstand die Vorgaben des herrschenden Unternehmens nicht umsetzen. Stellt man gleiche Überlegung für die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG an, ist § 311 AktG auf die passiven Konzernwirkungen dieser Vorschriften unanwendbar, die Geschäftsleitung des nachgeordneten Unternehmens muss den aufsichtsrechtlichen Geboten im Rahmen ihrer externen Pflichtenbindung nachkommen. Dieser Widerspruch ist zugunsten der aufsichtsrechtlichen Pflichten des nachgeordneten Unternehmens aufzulösen. Der Vorstand des abhängigen Unternehmens kann nicht gleichzeitig dazu verpflichtet sein, angeordnete Maßnahmen im Rahmen des § 91 Abs. 2 AktG zu unterlassen, bei den §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG aber weitergehende Vorkehrungen zu treffen. Der Vorrang des Aufsichtsrechts begründet sich mit dessen besonderer Zwecksetzung. Die Rolle des Bankensektors für die Volkswirtschaft sowie dessen besondere Vertrauensempfindlichkeit rechtfertigen nicht nur Eingriffe in die Berufs- und Organisationsfreiheit der Banken, sondern lassen bei der Beurteilung eines gruppeninternen Informationsflusses und der Vorkehrungen zur Ermöglichung gruppeninterner Risikoerkennung und -kommunikation nach § 311 AktG auch die Interessen der außenstehenden Gesellschafter und Gesellschaftsgläubiger in den Hintergrund treten. Dieses Ergebnis ist zwingend, weil sich die für ein aktienrechtlich gefordertes Verbundfrüherkennungssystem nach § 91 Abs. 2 AktG zu ergreifenden Maßnahmen nicht von den Anforderungen an ein Gruppenrisikomanagement trennen lassen, soweit eine Instituts- oder Finanzholding-Gruppe bzw. ein Finanzkonglomerat nach dem KWG vorliegt. b) Methodenvereinheitlichung sowie Konzerncontrolling und Revision Die vorstehenden Überlegungen treffen ebenso auf Vorgaben des übergeordneten Unternehmens zur Vereinheitlichung der Methoden zur Risikoanalyse und -kommunikation zu. Die hiermit verbundenen Kosten des Gruppenunternehmens sind als passive Konzernwirkungen für § 311 AktG unbeachtlich. Dies ergibt sich daraus, dass das gruppenangehörige Unternehmen nicht nur zur Übermittlung der erforderlichen Angaben verpflichtet ist, sondern auch eine ordnungsgemäße Aufbereitung derselben sicherzustellen hat.733 Die Art der 733

§§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1, 10b Abs. 7 Satz 1 KWG.

D. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen AG

195

Aufbereitung muss wie die Erforderlichkeit der Angaben nach den Vorgaben des übergeordneten Unternehmens beurteilt werden, da dieses ein System zu entwickeln hat, nach welchem sich die einzelnen Informationen zu einem Gesamtbild der wesentlichen Risiken auf Gruppenebene zusammensetzen. Für eine Beurteilung des Informationsflusses nach § 311 AktG ist dabei unerheblich, welcher Stelle des übergeordneten Unternehmens die erforderlichen Angaben zugeleitet werden. Entstehende Kosten und Gefahren bleiben als passive Konzernwirkungen auch dann für § 311 AktG unbeachtlich, wenn die Informationslinien über das Konzerncontrolling oder die Konzernrevision verlaufen. c) Risikosteuerungsmaßnahmen Geht es um Risikosteuerungsmaßnahmen, welche das übergeordnete Unternehmen vorgibt, sind hiermit verbundene Gefahren für die Vermögens- und Ertragslage eines gruppenangehörigen Aktieninstituts nicht als passive Konzernwirkungen einzustufen. Dies bedeutet, dass der abhängige Vorstand zu einer Umsetzung diesbezüglicher Vorgaben nur unter den Vorsaussetzungen des § 311 AktG berechtigt ist. Ein gruppenangehöriges Unternehmen trifft keine aufsichtsrechtliche Pflicht zur Mitwirkung an Risikosteuerungsmaßnahmen.734 Dies ergibt sich aus § 25a Abs. 1a Satz 2 KWG, der nur auf Pflichten des gruppenangehörigen Unternehmens zur Ermöglichung des erforderlichen Informationsflusses verweist. Zwar müssen sich auch hier die Einwirkungen des übergeordneten Unternehmens in den Grenzen des allgemeinen Gesellschaftsrechts halten. Die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG bewirken gleichwohl eine Erweiterung des gesellschaftsrechtlichen Spielraumes, den § 311 AktG eröffnet, weil hiermit verbundene Gefahren und Kosten als passive Konzernwirkungen unbeachtlich sind. Eine ähnliche Rückwirkung des Aufsichts- auf das Gesellschaftsrecht besteht für Risikosteuerungsmaßnahmen auf Gruppenebene nicht. Insbesondere Limitvorgaben des übergeordneten Unternehmens, welche zur Gewährleistung gruppenweiter Risikotragfähigkeit zentral sind, sind an den Vorgaben der §§ 311 ff. AktG zu messen. Hier ergibt sich das Problem, dass Limitvorgaben bzw. deren Einhaltung die Geschäftstätigkeit des gruppenangehörigen Unternehmens begrenzen.735 Welche Auswirkungen auf die Vermögens- und Ertragslage des gruppenangehörigen Unternehmens hiervon ausgehen können, ist einer Bewertung kaum zugänglich. Werden Geschäfte nicht vorgenommen um 734 735

3. Teil. B. I. 2. Vgl. Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 568.

196 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

eine Limitüberschreitung zu vermeiden, lassen sich die entgangenen Geschäftschancen nicht stets quantifizieren. Mit den Limitvorgaben ist keine Zuweisung anderer Geschäftschancen oder Spielräume verbunden, so dass insoweit auch die nach wohl hM zulässige Möglichkeit nicht weiterhilft, nicht quantifizierbare Nachteile durch nicht quantifizierbare Vorteile auszugleichen736. Einflussnahmen, deren Folge nicht quantifizierbare Nachteile für die abhängige Gesellschaft sind, sind rechtswidrig und dürfen vom abhängigen Vorstand nicht befolgt werden.737 In der Konsequenz ist der Vorstand eines abhängigen Aktieninstituts nicht dazu berechtigt, die Limitvorgaben des übergeordneten Unternehmens zu befolgen. Das übergeordnete Unternehmen muss ggfs. als Ausgleich hierfür selbst über eine bessere Eigenkapitalausstattung verfügen, um gruppenweite Risikotragfähigkeit zu gewährleisten (vgl. § 45b Abs. 2 i.V. m. Abs. 1 Nr. 1 KWG). Um dies zu vermeiden und ein Gruppenlimitsystem rechtssicher einzurichten, bleibt dem übergeordneten Unternehmen nur der Abschluss eines Beherrschungsvertrags mit dem gruppenangehörigen Unternehmen übrig. 3. Zwischenergebnis Der Vorstand einer abhängigen AG als gruppenangehörigem Unternehmen ist dazu berechtigt, die Vorgaben des übergeordneten Unternehmens bezüglich Risikoerkennung, -analyse und -kommunikation umzusetzen. Der erforderliche Informationsfluss zum übergeordneten Unternehmen verstößt weder gegen die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG noch löst er das erweiterte Auskunftsrecht der übrigen Aktionäre nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG aus. Insoweit steht auch das Bankgeheimnis, welchem das gruppenangehörige Aktieninstitut unterliegt, nicht entgegen. Dies gilt für bloße Abhängigkeit ebenso wie für faktische Konzernierung. Die Kosten eines Informationssystems im Sinne des § 25a Abs. 1a Satz 1 KWG sowie die damit verbundenen Gefahren sind nicht als Nachteile gemäß § 311 Abs. 1 AktG zu betrachten und deshalb nicht durch das übergeordnete Unternehmen auszugleichen. Die §§ 25a Abs. 1 Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG führen hier zu einer Einordnung als passive Konzernwirkungen, auf die das Schutzsystem der §§ 311 ff. AktG nicht anwendbar sind. Bei einer Instituts- oder Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat lässt sich dies auf Maßnahmen zur Umsetzung des § 91 Abs. 2 AktG übertragen. 736 Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 311 Rdnr. 110; MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 241; Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 69 Rdnr. 87; Strohn, Die Verfassung der Aktiengesellschaft, S. 91 f.; aA Müller, ZGR 1977, 1, 15; Lutter FS Peltzer, S. 241, 254 f. 737 Emmerich/Habersack, § 311 Rdnr. 43, 58 und 64.

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Vorgaben zur Risikosteuerung darf der abhängige Vorstand hingegen nur befolgen, soweit dem § 311 AktG nicht entgegensteht. Für die bankenaufsichtsrechtlich zentralen Limitvorgaben bedeutet dies, dass eine Umsetzung im faktischen Konzern unterbleiben muss, da hiermit nicht quantifizierbare, also nicht ausgleichsfähige Nachteile für das gruppenangehörige Unternehmen verbunden sind.

III. Pflicht des abhängigen Vorstands zur Umsetzung der veranlassten Maßnahmen zur Risikoerkennung, -analyse und -kommunikation Grundsätzlich hat der abhängige Vorstand seine Gesellschaft trotz Abhängigkeit weiterhin gemäß § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung zu leiten, d.h. er ist zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet, den Veranlassungen des herrschenden Unternehmens zu entsprechen.738 Bei einer Bankengruppe ist gleichwohl das aufsichtsrechtliche Pflichtengefüge auf Ebene der gruppenangehörigen Unternehmen im Blick zu behalten.739 Dies gilt besonders für die Pflichten nach den §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG. Die erforderlichen Daten müssen zusammengestellt, weitergeleitet und auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden können.740 Diese Verpflichtungen bestehen, damit das übergeordnete Unternehmen seinen Organisationspflichten Rechnung zu tragen vermag, obwohl das KWG diesem zur Sicherstellung der Informationsbeschaffung innerhalb der Gruppe keine besonderen Befugnisse einräumt.741 Sie weisen per se einen Bezug zu den Vorgaben des übergeordneten Unternehmens auf. Denn neben dem Umstand, dass sie die nach dem Aufsichtsrecht nicht gegebenen Eingriffsbefugnisse des übergeordneten Unternehmens ausgleichen sollen, kann nur dieses selbst beurteilen, welche Angaben des gruppenangehörigen Unternehmens für ein Risikomanagement auf Gruppenebene erforderlich sind. Auch die Frage, wann eine Aufbereitung und Weiterleitung der erforderlichen Angaben für ein Gruppenrisikomanagement ordnungsgemäß ist, kann nur anhand der Vorgaben des übergeordneten Unternehmens beurteilt werden, welches die relevanten Informationen aller gruppenangehörigen Unternehmen zu einem Risikoprofil der Gesamtgruppe zusammenzufassen hat.742

738 Statt Vieler Emmerich/Habersack, § 311 Rdnr. 10 und 77 f. sowie Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, Vorb. § 311 Rdnr. 8 ff. (dort auch zu diesbezüglich abweichenden Auffassungen) und § 311 Rdnr. 139. 739 Dazu bereits oben 3. Teil. B. I. 740 Reischauer/Kleinhans, KWG, § 25a Rdnr. 3a. 741 Boos in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 10a Rdnr. 71. 742 Vgl. 2. Teil. B. III. 2. b).

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Gesellschaftsrechtlich hat der Vorstand des gruppenangehörigen Unternehmens diese Rechtsvorschriften nach den §§ 76, 93 AktG umzusetzen und einzuhalten, ohne dass ihm ein unternehmerischer Handlungsspielraum zukommt.743 Bei Bestehen einer aufsichtsrechtlichen Gruppe muss also der Vorstand des abhängigen Unternehmens den Vorgaben des herrschenden Unternehmens zur gruppeninternen Risikoerkennung, -analyse und -kommunikation entsprechen.

IV. Kein konzernbedingter Informationsanspruch des übergeordneten Unternehmens Von den Pflichten des Vorstands eines gruppenangehörigen Aktieninstituts kann nicht auf einen hiermit korrespondierenden aufsichtsrechtlichen Anspruch des übergeordneten Unternehmens auf Erteilung der Informationen entsprechend seinen Vorgaben geschlossen werden, der sich gerichtlich durchsetzen ließe. Dies ist bereits dargelegt worden.744 Da das KWG jedoch den Vorrang des Gesellschaftsrechts ausdrücklich anerkennt (§§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 12 Satz 2, 10b Abs. 6 Satz 2 KWG), bleibt zu klären, ob ein entsprechender Anspruch des übergeordneten Unternehmens gesellschaftsrechtlich zu begründen sein kann. 1. Meinungsbild a) Befürworter eines konzernrechtlichen Informationsanspruchs herrschender Unternehmen Ein Informationsanspruch des herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Gesellschaft auch bei bloßer Abhängigkeit und/oder faktischer Konzernierung wird im Schrifttum verschiedentlich bejaht. Semler nimmt im faktischen Konzern einen Anspruch des Vorstands des herrschenden Unternehmens gegenüber der konzernabhängigen Gesellschaft an, alle für die Wahrnehmung der Konzernführungsaufgaben und für seine Berichte an den Aufsichtsrat notwendigen Informationen anzufordern.745 Die Vorschriften der §§ 294 Abs. 3, 320 Abs. 3 HGB, 145 AktG seien nicht als Ausnahmenregelungen zu verstehen, sondern ihnen sei ein allgemeiner Grundsatz für den Infor743 Zur externen Pflichtenbindung des Vorstands einer AG Fleischer in: Fleischer (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, § 7 Rdnr. 13 ff. 744 Oben 3. Teil. B. II. 745 Semler, Leitung und Überwachung, Rdnr. 300 ff.; in diese Richtung gehend schon Kropff, DB 1967, 2204, 2205; heute soll nach MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 299 ein Auskunftsrecht des herrschenden Unternehmens nur insoweit bestehen, als dass der Vorstand der Obergesellschaft dieses Recht zur Erfüllung seiner gesetzlichen Pflichten benötigt.

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mationsfluss im Konzern zu entnehmen. Ferner ergäben die §§ 311 ff. AktG die Zulässigkeit eines konzerninternen Informationsflusses. Denn der Vorstand des herrschenden Unternehmens könne die Nachteile einer Einflussnahme nur aufgrund einer breiten Informationsbasis beurteilen. Davon gehe auch das Gesetz aus, da andernfalls die strenge Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens nur zu rechtfertigen wäre, wenn der Vorstand der abhängigen Gesellschaft vor der Einflussnahme einen Nachteil behauptet hatte.746 Schließlich setze das Prinzip von Leitungsmacht und Kontrolle eine wirksame Überwachung des Konzerns durch den Aufsichtsrat der Obergesellschaft voraus. Der Vorstand des herrschenden Unternehmens könne dem Aufsichtsrat nur dann im erforderlichen Maße über die Konzernentwicklung berichten, wenn er über ein Informationsrecht verfügt.747 Gleichwohl könne sich im Einzelfall eine Verpflichtung des herrschenden Unternehmens nach den §§ 311 ff. AktG ergeben. Löbbe sieht durch die §§ 311 ff. AktG ein Sonderrechtsverhältnis zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft begründet, dessen organisationsrechtliche Komponente ein besonderes Informationsrecht des herrschenden Unternehmens erfordere.748 Dieses bestünde bei vertraglicher Konzernierung wie auch bei bloßer Abhängigkeit. Soll dem herrschenden Unternehmen nämlich „die Ausübung von Leitungsmacht bis hin zur einheitlichen Leitung des Konzerns auch auf faktischer Grundlage möglich sein, muss es die dazu notwendigen Informationen nicht nur erlangen dürfen, sondern sie sich auch verschaffen können“749. Unter Berücksichtigung der §§ 311 ff. AktG stünde dem Leitungsorgan der abhängigen Gesellschaft jedoch solange ein Auskunftsverweigerungsrecht zu, bis sich das herrschende Unternehmen dazu verpflichtet, die erlangten Informationen nicht zu Lasten der abhängigen Gesellschaft zu verwerten.750 Schließlich wollen U. H. Schneider und Burgard einen Informationsanspruch mit der Treupflicht einer rechtmäßig konzernierten Gesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen begründen.751 Die Treupflicht bedinge auch ohne Bestehen eines Beherrschungsvertrags, dass die konzernierte Gesellschaft dem herrschenden Unternehmen alle Informationen zur Verfügung stellen müsse, welche dieses zur Ausübung seiner Konzernleitungsmacht benötige. Hiermit verbundene Kosten und Nachteile für die abhängige Gesellschaft müssten aus746 Semler, Leitung und Überwachung, Rdnr. 302; dieses Argument führt auch Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 162 f. für einen Informationsanspruch an. 747 Semler, Leitung und Überwachung, Rdnr. 303. 748 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 155 ff. 749 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 161. 750 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 165. 751 U. H. Schneider/Burgard FS Ulmer, S. 579, 595 ff. und insbesondere 597 ff. zu Informationspflichten.

200 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

gleichsfähig sein und vom herrschenden Unternehmen auch ausgeglichen werden. Wenn das herrschende Unternehmen der Informationen zur Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht bedürfe, so habe die Informationsweitergabe sogar unabhängig davon stattzufinden, ob diese zu einem nicht ausgleichfähigen Nachteil bei der abhängigen Gesellschaft führe.752 b) Ablehnende Stimmen Die wohl noch als herrschend zu bezeichnende Ansicht lehnt einen durchsetzbaren Informationsanspruch des herrschenden Unternehmens bei bloßer Abhängigkeit und/oder einem faktischen Konzern ab.753 Als Begründung wird angeführt, dass außerhalb des § 308 AktG gerade keine Folgepflicht des Vorstands einer abhängigen Gesellschaft bestehe, die Abhängigkeit bzw. faktische Konzernierung lasse die Leitungsmacht des Vorstands der abhängigen Gesellschaft nach § 76 Abs. 1 AktG unberührt.754 Deshalb stünde es dem abhängigen Vorstand frei, sich der Konzernführung zu entziehen, wofür die Verweigerung einer umfassenden Information des herrschenden Unternehmens ein geeignetes Mittel darstelle.755 Das herrschende Unternehmen könne ein Informationsrecht lediglich nach den jeweils einschlägigen Vorschriften durchsetzen, etwa nach § 131 AktG.756 2. Stellungnahme Bezüglich eines rechtlich durchsetzbaren Informationsanspruchs erscheint eine differenzierte Sichtweise angezeigt: Abzulehnen ist ein allgemeiner Anspruch des herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Gesellschaft oder deren Vorstand auf Erteilung aller zur Konzernführung oder -kontrolle erforderlichen Informationen. Dies gilt un-

752 U. H. Schneider/Burgard FS Ulmer, S. 579, 599; vgl. auch S. H. Schneider, Informationspflichten, S. 153 f.; in Bezug auf kapitalmarktrechtliche Pflichten der Konzernmutter bejahend Singhof, ZGR 2001, 146, 164. 753 Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rdnr. 179; Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 69 Rdnr. 26; ders. in: Lutter (Hrsg.), Holding Handbuch, Rdnr. E 18; MünchKommAktG/Kubis § 131 Rdnr. 142; Mertens in: Kölner Kommentar, AktG, § 90 Rdnr. 20; Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 311 Rdnr. 147; Kort, ZGR 1987, 46, 58 f.; Decher, ZHR 158 (1994), 473, 481; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325, 337; Götz, ZGR 1998, 524, 527; Singhof, ZGR 2001, 146, 159; Fabritius FS Huber, S. 705, 710; Elsner, Kontrolle der Tochtergesellschaften, S. 134 f.; Potthoff/Trescher, Das Aufsichtsratsmitglied, Rdnr. 769; Hüffer FS Schwark, S. 185, 190 ff. 754 Fabritius FS Huber, S. 705, 710; Hüffer FS Schwark, S. 185, 191. 755 Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rdnr. 179; Singhof, ZGR 146, 159. 756 Mertens in: Kölner Kommentar, AktG, § 90 Rdnr. 20.

D. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen AG

201

abhängig davon, ob man einen solchen Anspruch mit einem aus den §§ 294 Abs. 3, 320 Abs. 3 HGB, 145 AktG abgeleiteten allgemeinen Grundsatz, aus der Sonderrechtsverbindung gemäß den §§ 311 ff. AktG oder aus der Treupflicht der abhängigen Gesellschaft herleitet. Ein rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Information zum Zwecke der Konzernleitung würde nämlich – insofern ist der hM zuzustimmen – die gesetzliche Wertung missachten, dass bei Abhängigkeit lediglich „dezentrale Koordinierung der beteiligten Unternehmen, nicht aber die Schaffung einer hierarchisch koordinierten Organisationseinheit“757 ermöglicht werden soll. Insofern überzeugt die Schlussfolgerung von Löbbe nicht, bei Möglichkeit der Ausübung einheitlicher Leitung auf faktischer Grundlage müsse sich das herrschende Unternehmen auch die erforderlichen Informationen verschaffen können.758 Im Abhängigkeitsverhältnis/faktischen Konzern ist das herrschende Unternehmen vielmehr auf die Mitwirkung der abhängigen Gesellschaft angewiesen. Die Privilegierungsfunktion der §§ 311 ff. AktG erschöpft sich darin, dass der Vorstand der abhängigen Gesellschaft im Gegensatz zu dem einer unverbundenen Gesellschaft mitwirken darf, aber nicht muss.759 Legt das herrschende Unternehmen auf eine rechtliche Fundierung seiner Leitungsmacht Wert, bleibt ihm der Weg eines Beherrschungsvertrages offen. Dem stehen auch nicht die Hinweise entgegen, dass die strenge Haftung des herrschenden Unternehmens nach § 317 AktG eine breite Informationsbasis desselben voraussetze und dass das System von Leitungsmacht und Kontrolle ein Auskunftsrecht des Vorstands der Obergesellschaft erfordere, damit dieser „seinem“ Aufsichtsrat entsprechend umfassend berichten kann. Den Vorstand des herrschenden Unternehmens trifft nämlich die Pflicht, den Verbund so zu organisieren, dass ihm eine wirksame Kontrolle der Tochtergesellschaften möglich ist760, sprich er die erforderlichen Informationen erhält. Verweigert sich die Geschäftsleitung der bloß abhängigen Tochtergesellschaft bei der Schaffung einer solchen Organisation mitzuwirken, bleibt dem herrschenden Unternehmen und dessen Vorstand die Möglichkeit, auf Abschluss eines Beherrschungsvertrags hinzuwirken.761 Alternativ kann das herrschende Unternehmen eine Auswechslung des Vorstands anstrengen762 oder, falls auch dies misslingt, den Beteiligungsbesitz abbauen. Hält der Vorstand des herrschenden Unternehmens stattdessen an der Einfluss ermöglichenden Beteiligung unverändert fest und übt diesen Einfluss quasi „ins Blaue hinein“ aus, obwohl damit Nachteile für die 757

Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 49. Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 161. 759 So auch Hüffer FS Schwark, S. 185, 191. 760 Götz, ZGR 1998, 524, 531. 761 Krieger in: Lutter (Hrsg.), Holding Handbuch, Rdnr. E 18. 762 Krieger in: Lutter (Hrsg.), Holding Handbuch, Rdnr. E 18; Hüffer FS Schwark, S. 185, 191. 758

202 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

abhängige Gesellschaft verbunden sein können, erscheint die strenge Haftung des herrschenden Unternehmens als angemessen, gerade weil Einfluss genommen wird ohne die Folgen sicher beurteilen zu können. Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats der Obergesellschaft hingegen kann immer nur eine abgeleitete sein, die sich auf die Geschäftsführung des Vorstands bezieht.763 Die vom Vorstand ausgeübte Kontrolle als Teil der Unternehmensleitung dient nicht lediglich der Vorbereitung der Aufsichtsratsüberwachung.764 Die Schlussfolgerung von Semler, der Vorstand bedürfe eines Auskunftsrechts gegenüber Konzernunternehmen, damit er dem Aufsichtsrat weitgehend berichten könne, verkehrt diesen Zusammenhang. Gleichwohl ist es nicht zutreffend, dass bei Abhängigkeit oder faktischer Konzernierung außerhalb der gesetzlich geregelten Fälle (etwa § 294 Abs. 3 HGB) keinesfalls ein durchsetzbares Auskunftsrecht des herrschenden Unternehmens bestehen kann. Insbesondere – dies wird später im vierten Teil der Arbeit zu zeigen sein – bietet die Treupflicht der abhängigen Gesellschaft einen Ansatz für Ansprüche des herrschenden Unternehmens auf Informationserteilung. Die obige Ablehnung der Ansicht von U. H. Schneider und Burgard geht nur soweit, als dass diese die Treupflicht für einen Informationsanspruch zur Ausübung von Konzernleitungsmacht bemühen. Den §§ 311 ff. AktG ist diesbezüglich die Wertung zu entnehmen, dass der Eigenwille der abhängigen Gesellschaft zwar subordinierbar ist, das Interesse des herrschenden Unternehmens an einheitlicher Leitung aber nicht rechtlich zwingend dem Eigenwillen der abhängigen Gesellschaft vorgeht. Die letzte Entscheidung verbleibt bei dem zur Leitung berufenen Vorstand der abhängigen Gesellschaft. Dies gilt aber nur für Maßnahmen zur Konzernleitung, nicht aber für anderweitige Interessen des herrschenden Unternehmens, die im Rahmen der Treupflicht eine Rolle spielen können. Hierzu besagen die §§ 311 ff. AktG nichts. Dies trifft insbesondere auf solche Informationen und Handlungen der abhängigen Gesellschaft zu, derer das herrschende Unternehmen bedarf, um eigene gesetzliche Pflichten – wie zum Beispiel § 25a Abs. 1a KWG – erfüllen zu können. Zumindest insoweit ist U. H. Schneider und Burgard zuzustimmen, dass hier die Treupflicht der abhängigen Gesellschaft ins Spiel gebracht werden kann.765 Für § 91 Abs. 2 AktG bedeutet dies zugleich, dass das herrschende Unternehmen nicht aufgrund dieser Vorschrift in Verbindung mit der Treupflicht die für ein verbundweites Früherkennungssystem erforderlichen Informationen verlangen kann. Denn eine Treupflicht besteht nur zwischen Gesellschaft (abhängige Gesellschaft) und Gesellschaftern (herrschendes Unternehmen), nicht zwischen Gesellschaft und ei-

763 Vgl. zu den Unterschieden zwischen Vorstandskontrolle und Aufsichtsratsüberwachung im Einzelnen Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 35 ff. 764 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 190. 765 Vgl. dazu im Einzelnen unten 4. Teil. C. I. 1. b).

D. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen AG

203

nem Organ des Gesellschafters.766 Die Notwendigkeit der Erfüllung des § 91 Abs. 2 AktG als Organpflicht des Vorstands des herrschenden Unternehmens berührt nicht die Treubindung zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft. Anderes gilt für die aufsichtsrechtliche Verpflichtung des herrschenden Unternehmens als übergeordnetem Unternehmen nach § 25a Abs. 1a KWG.767 Aus diesem Grunde ist Kropff zu widersprechen, der ein Auskunftsanspruch annehmen möchte, soweit der Vorstand der Obergesellschaft diesen zur Erfüllung seiner gesetzlichen Pflichten benötigt.768 Im Ergebnis besteht kein durchsetzbares Recht des herrschenden Unternehmens oder dessen Vorstands gegenüber der abhängigen Gesellschaft, die zur Konzernleitung erforderlichen Auskünfte zu verlangen. Dies ergibt sich aus den Wertungen der §§ 311 ff. AktG. Geht es hingegen darum, dass die abhängige Gesellschaft dem herrschenden Unternehmen Informationen erteilt, damit dieses gesetzliche Pflichten erfüllen kann, kann die Treupflicht zwischen beiden in Stellung gebracht werden.

V. Zusammenfassung Vorgaben des übergeordneten Unternehmens zur Umsetzung der Anforderungen des § 25a Abs. 1a KWG sind in einer Gruppe auf faktischer Grundlage Veranlassungen im Sinne des § 311 Abs. 1 AktG. Insoweit besteht eine Berechtigung des abhängigen Vorstands zur Umsetzung nur innerhalb der Grenzen der §§ 311 ff. AktG. Eine Umsetzung der Vorgaben zur Risikoerkennung, -analyse und -kommunikation ist zulässig, da die hiermit verbundenen Gefahren und Kosten als passive Konzernwirkungen nicht als Nachteile gemäß § 311 AktG gelten. Im Gegensatz dazu besteht kein Recht zur Umsetzung vorgegebener Risikosteuerungsmaßnahmen. Limitsysteme dürfen durch den abhängigen Vorstand nicht umgesetzt werden, weil hiermit nicht quantifizierbare Nachteile für das gruppenangehörige Unternehmen verbunden sind. Diesbezüglich bleibt nur der Weg des Abschlusses eines Beherrschungsvertrags. Der abhängige Vorstand ist aufgrund des KWG sogar zur Information des übergeordneten Unternehmens nach dessen Vorgaben verpflichtet. Wenngleich kein allgemeiner Anspruch eines herrschenden Unternehmens auf Informationserteilung zur Ermöglichung von Konzernleitung besteht, verbleibt die Möglichkeit zur Herleitung von Informationsansprüchen aus der Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens. In 766 Vgl. zur ähnlichen, gleichwohl nicht identischen Frage, ob die Geschäftsleiter einer Gesellschaft einer organschaftlichen Treupflicht gegenüber den Gesellschaftern der Gesellschaft unterliegen Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 541 ff. 767 Unten 4. Teil. C. I. 768 MünchKommAktG/Kropff § 311 Rdnr. 299, jedoch ohne Bezug auf etwaige Treupflichten; vgl. auch Rdnr. 308 wonach die Organstellung des Vorstands der Obergesellschaft zur Folge haben soll, dass der Vorstand der abhängigen Gesellschaft ersterem seine eigene Planung vorlegen und die erforderlichen Auskünfte geben muss.

204 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

einer Gruppe auf faktischer Grundlage stehen dem notwendigen Informationsfluss zum übergeordneten Unternehmen die Verschwiegenheitspflicht des abhängigen Vorstands nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG, das erweiterte Auskunftsrecht der ausstehenden Aktionäre nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG oder das Bankgeheimnis ebenso wenig entgegen wie bei Vorliegen eines Vertragskonzerns.

E. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer beherrschungsvertraglich konzernierten GmbH als gruppenangehörigem Unternehmen Der Abschluss769 eines Beherrschungsvertrags mit einer abhängigen GmbH ist zulässig, wenngleich selten. Durch den Beherrschungsvertrag stellt sich die abhängige Gesellschaft unter die Leitung des herrschenden Unternehmens. Unter den zusätzlichen Voraussetzungen des bankenaufsichtsrechtlichen Gruppenbegriffs kann eine beherrschungsvertraglich konzernierte GmbH somit Teil einer Instituts- bzw. Finanzholding-Gruppe oder eines Finanzkonglomerats sein. Insoweit stellt sich diesbezüglich für das übergeordnete Unternehmen ebenso die Frage nach der Durchsetzbarkeit der Pflichten nach § 25a Abs. 1a KWG. Auch § 91 Abs. 2 AktG erfasst in seiner verbunddimensionalen Anwendung diejenigen Entwicklungen mit bestandsgefährdendem Charakter für das Mutterunternehmen, die von einer konzernierten Tochter-GmbH ausgehen können. Der Beherrschungsvertrag beseitigt in der GmbH die Geschäftsführungszuständigkeit der Gesellschafterversammlung und lässt deren Weisungskompetenz auf das herrschende Unternehmen übergehen.770 Das Weisungsrecht beinhaltet die Möglichkeit nachteiliger Weisungen. Diese müssen entsprechend § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG den Belangen des herrschenden Unternehmens oder anderer Konzernunternehmen dienen.771 Mit Abschluss des Beherrschungsvertrags trifft das herrschende Unternehmen zum Schutz der Gläubiger der abhängigen GmbH eine Verlustausgleichspflicht analog § 302 AktG.772 In weiten Teilen ist die Rechtslage bei einer beherrschungsvertraglich konzernierten GmbH also der 769 Vgl. zu den zahlreichen, hier nicht weiter zu vertiefenden Streitfragen bezüglich des Zustandekommens von Unternehmensverträgen mit einer abhängigen GmbH die Darstellung bei Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh § 13 Rdnr. 36 ff. m.w. N. 770 Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, SchlAnhKonzernR, Rdnr. 64; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, Anh § 13 Rdnr. 34; Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. nach § 52 Rdnr. 108; aA MünchKommHGB/Mülbert KonzernR Rdnr. 237, nach dem ein Beherrschungsvertrag keine Weisungsrechte übergehen lässt, sondern originär begründet. 771 Lutter/Hommelhoff, GmbHG, GmbHG, Anh § 13 Rdnr. 34; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, SchlAnhKonzernR, Rdnr. 65; Koppensteiner in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. nach § 52 Rdnr. 108 f. 772 Statt Vieler Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, SchlAnhKonzernR, Rdnr. 105 ff.

F. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen GmbH 205

Situation bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags mit einer AG vergleichbar. Bezüglich der streitigen Fragen im Zusammenhang mit der Umsetzung eines Gruppenrisikomanagementsystems nach § 25a Abs. 1a KWG sowie eines verbundweiten Früherkennungssystems nach § 91 Abs. 2 AktG kann somit nach oben verwiesen werden.773 Aktienrechtliche Sonderfragen, wie das Bestehen eines Auskunftsrechts nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG, können dabei außer Betracht bleiben. Im Ergebnis lässt sich ebenso wie für die AG bei einer beherrschungsvertraglich konzernierten GmbH als gruppenangehörigem Unternehmen feststellen, dass das übergeordnete Unternehmen über diejenigen Einflussnahmemöglichkeiten verfügt, um die gruppenweiten Pflichten nach den §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG zu erfüllen.

F. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer faktisch konzernierten bzw. abhängigen GmbH als gruppenangehörigem Unternehmen Ist das gruppenangehörige Unternehmen eine abhängige oder rein faktisch konzernierte GmbH, befindet sich das übergeordnete Unternehmen in einer anderen Position bezüglich der Möglichkeiten zur Umsetzung der Anforderungen nach §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG. Die rechtlichen Einflussmöglichkeiten des übergeordneten Unternehmens sowie die sich ergebenden Schranken sind andere als bei einer abhängigen AG. Obwohl verschiedene Zentralnormen des Konzernrechts, allen voran die definitorischen Vorschriften der §§ 15 ff. AktG, aber auch § 290 HGB, rechtsformneutral formuliert sind und somit auch die GmbH als Baustein einer Unternehmensgruppe erfassen, setzen die §§ 291 ff. AktG eine abhängige AG voraus. Die unterschiedliche Organisationsstruktur von AG und GmbH bedingt, dass eine analoge Anwendung der §§ 291 ff. AktG auf die abhängige GmbH nicht generell möglich ist. Dies ist im Folgenden zu beachten.

I. Einflussmöglichkeiten und Schranken im Überblick Ein in der Rechtsform der GmbH betriebenes Unternehmen ist im besonderen Maße dafür anfällig, in einen Unternehmensverbund „eingegliedert“ zu werden, ohne dass es des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages bedürfte. Dies ist Folge des von der AG abweichenden gesetzlichen Organisationsstatuts der GmbH. Neben der freien Satzungsgestaltung einer GmbH774 und den im GmbH-Recht weniger strikten Kapitalerhaltungsregeln haben insbesondere die 773

3. Teil. C. Vgl. im Gegensatz dazu § 23 Abs. 5 AktG; siehe zu den Möglichkeiten zur Umsetzung eines Gruppenrisikomanagements aufgrund von Satzungsgestaltungen bei ei774

206 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

Geschäftsführer einer GmbH eine andere Stellung als der unabhängige Vorstand einer AG.775 Diese sind gegenüber der Gesellschafterversammlung weisungsgebunden (vgl. § 37 Abs. 1 GmbHG) und haben deren Beschlüsse bezüglich der Geschäftsführung auszuführen.776 Weisungen können dabei genereller Art sein und die Geschäftspolitik der Gesellschaft festlegen, wie auch konkret einzelne Geschäfte oder Maßnahmen betreffen.777 Ein Mehrheitsgesellschafter vermag es selbst bei bloßer Abhängigkeitslage, aufgrund seiner exponierten Stellung in der Gesellschafterversammlung, in großem Umfang seine Vorstellungen durchzusetzen und die GmbH auf etwaige anderweitige unternehmerische Interessen auszurichten.778 Gleichwohl sind auch im GmbH-Recht der Einflussnahme durch ein herrschendes Unternehmen, vor allem solchen nachteiliger Art, Grenzen gezogen. Hier erfordert der sog. Konzernkonflikt ebenso wie im Aktienrecht rechtliche Reaktionen zum Schutze außenstehender Gesellschafter und der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft. Dieser Schutz lässt sich nach hM nicht durch eine analoge Anwendung der §§ 311 ff. AktG auf die abhängige GmbH erreichen.779 Die §§ 311 ff. sind auf die spezifische Organisationsstruktur einer abhängigen AG zugeschnitten und können nicht auf die abhängige GmbH übertragen werden; die Weisungsgebundenheit der GmbH-Geschäftsführer sowie das Fehlen eines obligatorischen Aufsichtsrates würden die Funktionsfähigkeit der Pflicht zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts aufheben, womit ein Kernstück der §§ 311 ff. AktG entfällt.780 Das GmbH-Konzernrecht ist deshalb durch eine konzernbezogene Entfaltung der mitgliedschaftlichen Bindungen geprägt.781 Hierzu zählen insbesondere die Beschlusskontrolle, die mitgliedschaftliche Treupflicht des herrschenden Unternehmens sowie der Gleichbehandlungsgrundsatz.782 nem gruppenangehörigen Unternehmen, welches in der Rechtsform einer GmbH betrieben wird, unten 3. Teil. F. IV. 775 Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rdnr. 4. 776 BGHZ 31, 258, 278; U. H. Schneider in: Scholz, GmbHG, § 37 Rdnr. 30; Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 37 Rdnr. Rdnr. 26; Zöllner/ Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 37 Rdnr. 18. 777 U. H. Schneider in: Scholz, GmbHG, § 37 Rdnr. 30; Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 37 Rdnr. Rdnr. 26. 778 Emmerich in: Scholz, GmbHG, Anhang § 13 Rdnr. 66; Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rdnr. 4. 779 Emmerich/Habersack, Anhang § 13 Rdnr. 6 m.w. N. in FN 13. 780 Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, SchlAnhKonzernR Rdnr. 109; Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. nach § 52 Rdnr. 74; Emmerich/ Habersack, Anh. § 318 Rdnr. 6; Liebscher, GmbH-Konzernrecht, Rdnr. 311 und 313. 781 Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, SchlAnhKonzernR Rdnr. 7 ff. 782 Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rdnr. 5.

F. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen GmbH 207

Von besonderer Bedeutung für die Frage nach der Zulässigkeit von Einflussnahmen durch das übergeordnete Unternehmen zur Umsetzung eines gruppenweiten Risikomanagements sind diejenigen Schranken, welche sich aus der mitgliedschaftlichen Treupflicht ergeben. Dabei ist danach zu unterscheiden, ob es sich bei dem nachgeordneten Unternehmen um eine mehrgliedrige GmbH handelt oder das übergeordnete Unternehmen Alleingesellschafter ist. In einer mehrgliedrigen GmbH wird die Treupflicht des herrschenden Unternehmens nach hM zu einem umfassenden Verbot konkretisiert, die abhängige Gesellschaft zu schädigen.783 Das herrschende Unternehmen darf der Gesellschaft keinerlei Nachteile zufügen. Dies gilt unabhängig davon, ob ein späterer Ausgleich erfolgt oder nicht. Der Begriff der Nachteilhaftigkeit kann ebenso wie bei § 311 AktG bestimmt werden.784 Bei einer mehrgliedrigen, abhängigen GmbH greift somit keine dem § 311 AktG entsprechende Privilegierung des herrschenden Unternehmens. Dieses hat das Eigeninteresse der abhängigen GmbH uneingeschränkt zu respektieren.785 Anders ist es bei einer Einmann-Gesellschaft: Da hier keine Minderheitsgesellschafter vorhanden sind, ist kein von der Gesamtheit der Gesellschafterinteressen unabhängiges Interesse erkennbar, auf welches das herrschende Unternehmen im Rahmen seiner Treupflicht Rücksicht nehmen müsste und ein striktes Schädigungsverbot rechtfertigen könnte.786 Dem entspricht es, wenn bei Vorhandensein von Minderheitsgesellschaftern die Gesellschaft mit Zustimmung aller Gesellschafter geschädigt wird.787 Grenzen für Schädigung ergeben sich lediglich aus den Regeln der Kapitalerhaltung (§§ 30, 31 GmbHG) sowie der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff788. Die Schranke der Existenzvernichtungshaftung ist vorliegend gleichwohl ohne Bedeutung, da ein Gruppenrisikomanagement das übergeordnete Unternehmen niemals dazu zwingt, auf die Insolvenz eines nachgeordneten Unternehmens hinzuwirken. Im Folgenden sind die Informationsrechte und Einflussnahmemöglichkeiten des übergeordneten Unternehmens auf ihre Eignung zur Umsetzung der §§ 25a 783 Liebscher, GmbH-Konzernrecht, Rdnr. 331 und 339 ff.; Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rdnr. 23; Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. nach § 52 Rdnr. 74; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, SchlAnhKonzernR Rdnr. 101; Emmerich in: Scholz, GmbHG, Anhang § 13 Rdnr. 71. 784 Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rdnr. 23. 785 Liebscher, GmbH-Konzernrecht, Rdnr. 331. 786 Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, SchlAnhKonzernR Rdnr. 112; Liebscher, GmbH-Konzernrecht, Rdnr. 429; Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rdnr. 33; Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. nach § 52 Rdnr. 78. 787 Emmerich in: Scholz, GmbHG, Anhang § 13 Rdnr. 90. 788 Vgl. zur Existenzvernichtungshaftung die neueste Rspr. des BGH in ZIP 2007, 1552 ff. („Trihotel“) sowie die detaillierten Darstellungen bei Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rdnr. 33 ff. und Liebscher, GmbH-Konzernrecht, Rdnr. 437 ff.

208 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

Abs. 1a Satz 1 KWG, 91 Abs. 2 AktG zu untersuchen. Dabei sind die dargestellten spezifischen Schranken der Einflussnahme zu beachten, wie sie sich aus dem „GmbH-Konzernrecht“ ergeben.

II. Informationsrechte des übergeordneten Unternehmens 1. Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG Nach § 51a GmbHG haben die Geschäftsführer jedem Gesellschafter auf dessen Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher zu gestatten. § 51a GmbHG umfasst als einheitliches Informationsrecht das Einsichts- wie auch das Auskunftsrecht.789 Zweck des Informationsrechts ist die Effektuierung einer sachgemäßen Ausübung der übrigen Rechte des jeweiligen Gesellschafters sowie die Verschaffung einer Möglichkeit zur Kontrolle der Geschäftsführer.790 Die Geschäftsführer haben nach Abs. 2 die Information des Gesellschafters auf Grundlage eines dahingehenden Gesellschafterbeschlusses zu verweigern, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zufügen wird.791 Gemäß § 51a Abs. 3 GmbHG kann das Einsichtsund Auskunftsrecht des Gesellschafters nicht im Gesellschaftsvertrag eingeschränkt werden.792 a) Tatbestandliche Eröffnung des § 51a GmbHG bei Informationsverlangen im Rahmen der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG Das übergeordnete Unternehmen kann die Erteilung der nach § 25a Abs. 1a KWG – und damit auch nach § 91 Abs. 2 AktG – erforderlichen Informationen mit dem Informationsrecht nach § 51a GmbHG verlangen. Als Gesellschafter der GmbH steht dem übergeordneten Unternehmen das Informationsrecht des § 51a GmbHG unabhängig von der bestehenden Beteiligungshöhe zu.793 Zur effektiven Umsetzung von Gruppenrisikomanagement kann die Geschäftsleitung des herrschenden Unternehmens auch Mitarbeiter des 789

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 I 4 a) S. 1039. RegBegr. Bundestagsdrucksache 8/1347 S. 44; Koppensteiner in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 51a Rdnr. 2; Hüffer in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 51a Rdnr. 1. 791 Vgl. dazu im Einzelnen K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 51a Rdnr. 38 ff. 792 Statt Vieler Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 51a Rdnr. 2. 793 Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 51a Rdnr. 5; Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 51a Rdnr. 3; K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 51a Rdnr. 12; Decher in: Münch. Hdb. GesR III, § 33 Rdnr. 6. 790

F. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen GmbH 209

Konzerncontrollings oder der Konzernrevision zur Ausübung des Informationsrechts nach § 51a GmbHG bevollmächtigen und diesen den notwendigen Zugang zu Informationen bei der abhängigen GmbH verschaffen. Zwar ist es nicht möglich, das Informationsrecht als unselbständigen Teil der Mitgliedschaft auf einen anderen zu übertragen (Abspaltungsverbot).794 Jedoch ist die Bevollmächtigung eines Dritten zur Ausübung des Informationsrechts zulässig, wenn keine berechtigten Schutzinteressen der Gesellschaft entgegenstehen.795 Die Schutzinteressen werden als gewahrt betrachtet, wenn der Dritte kraft Berufsrecht zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, so dass die Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft ausreichende Berücksichtigung finden.796 Die Mitarbeiter der Stellen Controlling/Revision unterliegen als Beschäftigte einer „Bank“ dem Bankgeheimnis797 und sind deshalb zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die Geheimhaltungsinteressen des gruppenangehörigen Unternehmens bleiben somit gewahrt. Inhaltlich bezieht sich das Informationsrecht nach § 51a GmbHG auf diejenigen Umstände des nachgeordneten Unternehmens, deren Kenntnis für ein Gruppenrisikomanagementsystem notwendig ist: Gegenstand des Auskunftsrechts sind die Angelegenheiten der Gesellschaft, § 51a Abs. 1 GmbHG. Dieser weit auszulegende Begriff beinhaltet alle rechtlichen und wirtschaftlichen Daten der Gesellschaft.798 Erfasst werden alle Informationen einschließlich des zugrunde liegenden Zahlenmaterials betreffend die Unternehmensführung, die Ergebnisermittlung und -verwendung sowie die Verhältnisse in und außerhalb der Gesellschaft, unabhängig davon, ob sie vergangenheits- oder zukunftsbezogen sind.799 Entscheidend ist der Bezug zur Gesellschaft.800 Grundsätzlich können deshalb auch Beziehungen der nachgeordneten GmbH zu ihren verbundenen Unternehmen und deren Angelegenheiten Inhalt des Informationsrechts sein.801 Gegenstände des Rechts auf Einsicht der Bücher und Schriften der Gesellschaft sind nicht nur die Handelsbücher im Sinne von § 238 HGB, sondern alle schrift794

K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 51a Rdnr. 14. Dies gilt für das Auskunfts- und das Einsichtsrecht K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 51a Rdnr. 15 und 27. 796 K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 51a Rdnr. 15; Decher in: Münch. Hdb. GesR III, § 33 Rdnr. 8. 797 Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 39 Rdnr. 21. 798 BGH, NZG 2004, 1156, 1157; pointiert Römermann in: Michalski, GmbHG, § 51a Rdnr. 26. 799 Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 51a Rdnr. 6; K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 51a Rdnr. 19; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 51a Rdnr. 11; Tietze, Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, S. 9 f.; Wohlleben, Informationsrechte des Gesellschafters, S. 99 ff. 800 Grunewald, ZHR 146 (1982), 211, 214; Tietze, Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, S. 9. 801 Insoweit sind jedoch die Einzelheiten umstritten. Vgl. hierzu statt Vieler Hüffer in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 51a Rdnr. 23 ff. 795

210 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

lichen Unterlagen, einschließlich ihrer technischen Surrogate.802 Was das Verhältnis von Auskunfts- und Einsichtsrecht angeht, hat die Information so zu erfolgen, wie es zur inhaltlich vollständigen Befriedigung des Informationsverlangens erforderlich ist.803 Grundlage hierfür ist die Annahme eines einheitlichen Informationsrechts des Gesellschafters und die Einordnung von Auskunft und Einsicht als gleichrangige Arten der Informationserteilung.804 Das Prinzip des schonendsten Mittels soll jedoch regelmäßig dazu führen, dass eine Einsichtnahme als größere Belastung der Gesellschaft nur in Betracht kommt, wenn eine Auskunft das Informationsverlangen des Gesellschafters nicht zu befriedigen vermag.805 Die Form der Auskunftserteilung oder Einsichtsgewährung kann im Einzelfall die Verwertung der erlangten Informationen für ein Gruppenrisikomanagementsystem erschweren. Was die Auskunftserteilung angeht, liegt es im Ermessen der Geschäftsleiter, ob die Auskunft mündlich oder schriftlich erteilt wird, sofern die Satzung nichts anderes bestimmt.806 Auch kann der Gesellschafter im Rahmen des Einsichtsrechts regelmäßig nicht die Anfertigung von Kopien der in Frage stehenden Unterlagen und deren Übersendung verlangen.807 Entscheidend ist somit nur, dass dem Gesellschafter die von ihm verlangte Information zugänglich gemacht wird. Ein einzelner Gesellschafter kann hingegen nicht bestimmen, auf welche Weise sein Auskunfts- oder Einsichtsverlangen konkret erfüllt wird. Die Notwendigkeit einer vereinheitlichten Berichterstattung für eine ordnungsgemäße Organisation auf Gruppenebene wurde bereits mehrfach betont. Das übergeordnete Unternehmen wäre überfordert, müsste es vor einer Beurteilung der erlangten Informationen untersuchen, auf welche Weise die Berichte erstellt worden sind. Insoweit kann das Informationsrecht nach § 51a GmbHG bei der verbunddimensionalen Verwirklichung der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 802 Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 51a Rdnr. 20 ff.; K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 51a Rdnr. 25; umstritten ist, inwieweit Einsicht in die Protokolle eines Aufsichtsrats der GmbH verlangt werden kann, vgl. statt Vieler Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 51a Rdnr. 22. 803 Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 51a Rdnr. 12. 804 So insbesondere K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 51a Rdnr. 10 f.; ders. in: FS Kellermann, S. 389, 392 f. 805 Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 51a Rdnr. 26; Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 51a Rdnr. 12; K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 51a Rdnr. 26; es stellt sich die Anschlussfrage, wer über die Art der Informationserteilung entscheiden darf. Teilweise wird vertreten, die Geschäftsführer könnten unter Umständen ein Auskunftsverlangen durch Einsicht erfüllen und umgekehrt, K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 51a Rdnr. 11. Andere lassen den Gesellschafter entscheiden, auf welche Art er informiert werden möchte, Hüffer in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 51a Rdnr. 37; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 51a Rdnr. 26. 806 Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 51a Rdnr. 16; 807 OLG Köln, WM 1986, 36, 37.

F. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen GmbH 211

Abs. 2 AktG nur eine unterstützende Funktion haben. Es vermag nicht, den stetigen vereinheitlichten Informationsfluss zum übergeordneten Unternehmen zu gewährleisten. Dem individuellen Informationsrecht des § 51a GmbHG kann aber insofern Bedeutung zukommen, als dass es um die jederzeitige Erfragung bestimmter Informationen vom nachgeordneten Unternehmen geht. Dies kann eine besondere Unternehmensentwicklung erforderlich machen, oder der Umstand, dass die zu erfragende Information nicht vom kontinuierlichen Berichtswesen erfasst ist. Eine solche Unterstützungsfunktion des individuellen Informationsrechts nach § 51a GmbHG setzt voraus, dass die Geschäftsführer keine Verweigerungsgründe geltend machen können, wenn Informationen verlangt werden, die wesentliche Risiken der Gruppe oder bestandsgefährdende Entwicklungen betreffen. b) Kein Eingreifen von Verweigerungstatbeständen Die Geschäftsleitung der abhängigen GmbH kann keine Verweigerungsgründe geltend machen, soweit das übergeordnete Unternehmen Informationen im Rahmen eines Gruppenrisikomanagementsystems nach § 25a Abs. 1a KWG oder verbundweiten Früherkennungssystems nach § 91 Abs. 2 AktG mittels des Informationsrechts des § 51a GmbHG verlangt. (1) Allgemeine Schranken/Erfordernis eines Informationsbedürfnisses Dies gilt zunächst für die Schranken des Missbrauchsverbotes und des Informationsbedürfnisses, soweit letzteres überhaupt als Voraussetzung oder Schranke des § 51a GmbHG anerkannt wird.808 Denn Informationen im Rahmen eines Gruppenrisikomanagement- bzw. Verbundfrüherkennungssystems sind stets solche, welche die Entwicklung der Beteiligung an der GmbH betreffen. Es lässt sich nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnen, möchte ein Gesellschafter die wesentlichen Entwicklungen seiner Beteiligung sowie deren möglichen Rückwirkungen auf „sich selbst“ kennen und im Auge behalten, erst recht nicht, wenn er hierzu gesetzlich verpflichtet ist, vgl. § 25a Abs. 1a KWG. Vielmehr besteht hierfür ein sachlicher Grund, der zugleich ein Informationsbedürfnis des übergeordneten Unternehmens bildet, soweit man der Figur des Informationsbedürfnisses folgt.

808 Vgl. zu dem Erfordernis eines Informationsbedürfnisses insbesondere K. Schmidt FS Kellermann, S. 389 ff.; ders. in: Scholz, GmbHG, § 51a Rdnr. 8; ders., Gesellschaftsrecht, § 35 I 4. b) aa) S. 1040 f.; ähnlich Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 51a Rdnr. 27 ff.; ablehnend etwa Lutter, ZGR 1982, 1, 4 f.; Hüffer in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 51a Rdnr. 56 f. m.w. N.

212 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

(2) Das Bankgeheimnis Das Bankgeheimnis, welchem die abhängige GmbH als gruppenangehöriges Unternehmen unterliegt, stellt ebenfalls keinen Grund zur Verweigerung einer nach § 51a GmbHG verlangten Information dar. Zwar ist anerkannt, dass Geheimhaltungsabreden der Gesellschaft mit Dritten dem Verlangen eines Gesellschafters nach § 51a GmbHG entgegengehalten werden können, soweit das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft überwiegt, etwa wenn die Informationsweitergabe zu erheblichen Nachteilen der Gesellschaft führen würde.809 In dieser Weise ließe sich das zu Gunsten der Bankkunden bestehende Bankgeheimnis einordnen. Im Zusammenhang mit einem nachgeordneten Aktieninstitut konnte gezeigt werden, dass das Bankgeheimnis einem gruppeninternen Informationsfluss aufgrund der §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG nicht entgegensteht.810 Da diese Normen rechtsformneutral formuliert sind, lässt sich das zur AG Gesagte auf die abhängige GmbH übertragen. (3) § 51a Abs. 2 GmbHG Schließlich steht einer Verwendung des § 51a GmbHG im Rahmen der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG nicht § 51a Abs. 2 GmbHG entgegen. Hiernach haben die Geschäftsführer die Auskunft und Einsicht zu verweigern, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter die Informationen zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird. Die Verweigerung bedarf eines Beschlusses der Gesellschafter. Zwar ist anerkannt, dass im Falle des Betreibens eines Konkurrenzunternehmens durch den Information suchenden Gesellschafter die potentielle Dauergefahr einer gesellschaftsfremden Verwendung und eines darauf beruhenden, nicht unerheblichen Nachteils gegeben ist, so dass der Verweigerungsgrund des Abs. 2 eingreift.811 Eine solche Konkurrenzsituation ist zwischen den gruppenangehörigen Unternehmen einer Instituts-/Finanzholding-Gruppe oder eines Finanzkon-

809 BayObLG, NJW-RR 1996, 994, 996 (für die AG); K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 51a Rdnr. 35; enger OLG Frankfurt, GmbHR 1994, 114, 115; vgl. auch Mertens in: FS Werner, S. 557, 570 ff. 810 3. Teil. C. III. 2. c) (4). 811 OLG Karlsruhe, GmbHR 1985, 362, 363; Lutter, ZGR 1982, 1, 10 f.; Grunewald, ZHR 146 (1982), 211, 227 f.; Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 51a Rdnr. 23; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 51a Rdnr. 34; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 51a Rdnr. 27; Hüffer in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 51a Rdnr. 49; K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 51a Rdnr. 39; Tietze, Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, S. 75 f.

F. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen GmbH 213

glomerats aufgrund des Gruppenschwerpunktes auf Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen regelmäßig auch gegeben. Dass § 51a Abs. 2 AktG gleichwohl nicht eingreift, ergibt sich gleich aus mehreren Überlegungen: Erfragt das übergeordnete Unternehmen die für § 25a Abs. 1a KWG erforderlichen Informationen, ist das nachgeordnete Unternehmen (also die GmbH) seinerseits nach den §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10 a Abs. 13 Satz 1, 10b Abs. 7 Satz 1 KWG zur Übermittlung der erforderlichen Angaben verpflichtet. Die nach § 91 Abs. 2 AktG notwendigen Informationen sind hiervon umfasst. Aufgrund dieser Verpflichtung kann eine Verwendung der Informationen in diesem Sinne nicht gesellschaftsfremd nach § 51a Abs. 2 Satz 1 GmbHG sein. Weiterhin sind im Rahmen des § 311 AktG die mit dem aufsichtsrechtlich geforderten Informationsfluss verbundenen Nachteile als unbeachtliche, passive Konzernwirkungen beschrieben worden. Auch bei § 51a Abs. 2 Satz 1 GmbHG können die Folgen rechtlicher Verpflichtungen der GmbH zur Informationsweitergabe nicht als erhebliche Nachteile eingestuft werden. Insoweit muss das Aufsichtsrecht § 51a Abs. 2 Satz 1 GmbHG vorgehen. Schließlich bedarf die Informationsverweigerung eines Gesellschafterbeschlusses, § 51a Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Gesellschafterbeschlüsse, die inhaltlich gegen gläubigerschützende Normen oder sonst im öffentlichen Interesse liegende Vorschriften verstoßen, sind analog § 241 Nr. 3 AktG nichtig.812 Dass die Informationspflicht eines gruppenangehörigen Unternehmens nach den §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1, 10b Abs. 7 Satz 1 KWG im öffentlichen Interesse liegt, steht außer Frage. Die besondere Zwecksetzung der qualitativen Bankenaufsicht lässt es als gerechtfertigt erscheinen, widersprechende Gesellschafterbeschlüsse mit der Nichtigkeit zu sanktionieren und nicht bloße Anfechtbarkeit anzunehmen. Ein Beschluss der Gesellschafter, die Information für ein gruppenweites Risikomanagement im Sinne des KWG nach § 51a Abs. 2 GmbHG zu verweigern, wäre somit analog § 243 Nr. 3 AktG nichtig. Dies muss auch deshalb gelten, weil die Gesellschafter die Geschäftsführer nicht dazu anweisen könnten, entgegen den öffentlich-rechtlichen Pflichten des Unternehmensträgers, sprich der Gesellschaft, zu handeln.813 Es besteht somit für die Geschäftsführer der abhängigen GmbH nicht die Möglichkeit, ein Informationsverlangen im Rahmen des aufsichtsrechtlich geforderten Informationsflusses nach § 51a Abs. 2 GmbHG zu verweigern. Dies legitimiert wiederum auch Informationsverlangen im Rahmen von § 91 Abs. 2 AktG.

812

Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh § 47 Rdnr. 51. BGHZ 125, 366, 372; OLG Frankfurt, GmbHR 1997, 346, 348; OLG Naumburg, GmbHR 1999, 1028, 1029; U. H. Schneider in: Scholz, GmbHG, § 37 Rdnr. 51. 813

214 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

c) Keine ausreichende Eignung zur Umsetzung eines erforderlichen Berichtssystems Nach den bisherigen Überlegungen kann sich das Informationsrecht des § 51a GmbHG inhaltlich auf die für ein Gruppenrisikomanagementsystem relevanten Informationsbereiche des nachgeordneten Unternehmens beziehen. Vorteilhaft ist, dass das Informationsrecht zeitlich umfassend, also nicht auf Gesellschafterversammlungen beschränkt ist. Ferner ist die Bevollmächtigung von Mitarbeitern des übergeordneten Unternehmens, besonders der Stellen Konzerncontrolling/-revision, zur Ausübung des Informationsrechts zulässig. Hierdurch kann den jeweiligen Mitarbeitern der für §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG erforderliche Informationszugang ermöglicht werden. Da das übergeordnete Unternehmen jedoch als einzelner Gesellschafter nicht die Art und Weise der Erfüllung des Informationsverlangens bestimmen kann, muss § 51a GmbHG als alleiniges Mittel zur Erlangung der für ein Gruppenrisikomanagement erforderlichen Informationen ausscheiden. Ohne eine gruppenweite Vereinheitlichung der Risikoerkennung, -analyse und -kommunikation erscheint die Identifizierung der wesentlichen Risiken auf Gruppenebene sowie der bestandsgefährdenden Entwicklungen ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass § 51a Abs. 1 GmbHG ein Verlangen des Gesellschafters auf Auskunft oder Einsicht voraussetzt. Das übergeordnete Unternehmen müsste für jede benötigte Information tätig werden. Auf diese Weise lässt sich der erforderliche Informationsfluss nicht herstellen. Das übergeordnete Unternehmen muss die relevanten Informationen auch ohne Aufforderung erhalten, sobald bestimmte Kriterien erfüllt sind. Insgesamt kann dem Informationsrecht des herrschenden Unternehmens nach § 51a GmbHG im Rahmen der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG nur unterstützende Funktion dahingehend zukommen, dass es zur Erlangung von Informationen, die von einem eingerichteten Berichtssystem nicht erfasst sind, oder für unregelmäßige Prüfungen genutzt wird. 2. Kollektives Informationsrecht der Gesellschafterversammlung Von dem in der Mitgliedschaft des herrschenden Unternehmens wurzelnden, individuellen Informationsrecht nach § 51a GmbHG ist das kollektive Informationsrecht der Gesellschafterversammlung zu unterscheiden. K. Schmidt versteht unter einem kollektiven Informationsrecht das Recht eines Verbands oder eines mehrgliedrigen Verbandsorgans auf Information.814 Kollektive Informationsrechte ergeben sich nicht aus mitgliedschaftlichen Rechten einzelner, sondern aus Informations- bzw. Berichtspflichten von Handlungsträgern gegenüber dem Verband oder einem Verbandsorgan. Sie sind somit Teil 814

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 IV 2. S. 628.

F. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen GmbH 215

der inneren Verbandsorganisationsverfassung.815 Den Gesellschaftern stehen als Gesellschaftsorgan in verschiedenen Zusammenhängen kollektive Informationsrechte und damit korrespondierende Berichtspflichten der Geschäftsführer zu. So besteht etwa ein beschlussbezogenes Informationsrecht, soweit die Information zur Beurteilung des Entscheidungsgegenstandes erforderlich ist.816 a) Keine originäre Pflicht der Geschäftsführer zur Einrichtung eines umfassenden Informationssystems Mit der Aufgabe der Gesellschafterversammlung als oberstem Gesellschaftsorgan zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung nach § 46 Nr. 6 GmbHG ist ein kollektives Informationsrecht verbunden.817 Fraglich ist indes, wie umfassend die dem kollektiven Informationsrecht korrespondierende Berichtspflicht der Geschäftsführer ist. Im Einzelfall kann die Berichtspflicht so weitgehend sein, dass die Geschäftsleiter der Gesellschafterversammlung Bericht erstatten müssen, ohne dass es hierfür einer vorhergehenden Weisung bedarf. Eine solche Pflicht der Geschäftsführer, die Gesellschafter von sich aus hinreichend zu informieren, ergibt sich zum Beispiel eindeutig aus der Vorschrift des § 49 Abs. 3 GmbHG, aber auch in den Fällen des § 49 Abs. 2 GmbHG.818 Bezogen auf die abstrakter gelagerte Leitungs- und Kontrollaufgabe der Gesellschafterversammlung wird vertreten, die Geschäftsführer wären auch ohne ausdrückliches Verlangen von sich aus dazu verpflichtet, in regelmäßigen Abständen Berichte über die Lage der Gesellschaft an die Gesellschafter zu erstatten, mit anderen Worten ein Informationssystem zu Gunsten der Gesellschaftergesamtheit einzurichten.819 Andere fordern für eine Pflicht der Geschäftsführer zur Einrichtung eines entsprechenden Informationssystems, welches durch feste Berichtzeitpunkte und -inhalte gekennzeichnet ist, einen dahingehenden Gesellschafterbeschluss oder eine Satzungsbestimmung.820 815

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 IV 2. S. 628. Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 51a Rdnr. 817 K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 46 Rdnr. 114; ders., Gesellschaftsrecht, § 35 I 4. a) S. 1039; Tietze, Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, S. 6; Hüffer in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 46 Rdnr. 82. 818 K. Schmidt in: Scholz, § 51a Rdnr. 4. 819 Grunewald, ZHR (146), 211, 225 f.; Hommelhoff, ZIP 1983, 383, 389 ff. (insbesondere 390); in diese Richtung gehend auch U. H. Schneider in: Scholz, GmbHG, § 43 Rdnr. 149. 820 Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 51a Rdnr. 59; Mertens in: Hachenburg, GmbHG, § 43 Rdnr. 29; Lutter, ZGR 1982, 1, 8, der die Zuständigkeit für den Erlass eines Informationssystems in erster Linie bei der Gesellschafterversammlung als zentralem Organ der GmbH sieht; Hüffer in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 51a Rdnr. 10. 816

216 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

Da die Einrichtung eines Informationssystems durch Gesellschafterbeschluss oder Satzungsbestimmung keine allzu großen Schwierigkeiten bereitet, sind die Unterschiede zwischen beiden Ansichten für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung von keiner großen praktischen Bedeutung. Wichtiger dürfte sein, inwieweit das herrschende Unternehmen ein Informationssystem einrichten darf, welches den Anforderungen der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG entspricht. Unabhängig davon kann ein Informationssystem nach richtiger Ansicht nur auf einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung oder eine Satzungsbestimmung hin einzurichten sein. Dies ergibt sich bereits daraus, dass außerhalb der gesetzlich bestimmten Berichtspflichten die Geschäftsführer von sich aus nicht sicher beurteilen können, worüber im Einzelnen wann zu berichten ist, damit die Gesellschafter ihren Aufgaben nachkommen können. Dies müssen die Gesellschafter notwendigerweise selbst festlegen, um danach die Geschäftsführer entsprechend anzuweisen. Gerade Hommelhoff betont diesen Aspekt und warnt, dass jede Detaillierung der Berichtspflicht der Geschäftsführer ex lege das flexible Organisationsstatut der GmbH zu stark verrechtlichen müsse. Trotzdem nimmt er an, die Geschäftsführer sollten den Gesellschaftern regelmäßig berichten, während die Entscheidung über Art und Weise bei den Gesellschaftern verbleibe.821 Die Bedenken von Hommelhoff treffen zu, bedeuten jedoch zugleich, dass ohne entsprechende Vorgaben der Gesellschafter keine Pflicht der Geschäftsführer zur Einrichtung eines Informationssystems „ins Blaue hinein“ bestehen kann. b) Zulässige Einflussnahme des übergeordneten Unternehmens zur Einrichtung eines Informationssystems Das übergeordnete Unternehmen kann seinen Einfluss in der Gesellschafterversammlung in zulässiger Weise zur Einrichtung eines Informationssystems nutzen, welches den Bedürfnissen der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG entspricht. Allerdings sind bezüglich der Beschlussfassung über die Einrichtung eines Informationssystems, welches die Vorgaben des übergeordneten Unternehmens erfüllt, verschiedene Bedenken zu erwägen: Man mag ein Stimmverbot für das herrschende Unternehmen nach § 47 Abs. 4 GmbHG bei einer entsprechenden Beschlussfassung annehmen wollen. Auch könnte eine entsprechende Stimmrechtsausübung des herrschenden Unternehmens gegen seine Treupflicht verstoßen, auf die Erlangung eines unzulässigen Sondervorteils zielen oder den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen. Keiner dieser denkbaren Einwände greift indes durch. Ein Stimmverbot des herrschenden Unternehmens nach § 47 Abs. 4 GmbHG bei der Beschlussfas821

Hommelhoff, ZIP 1983, 383, 389.

F. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen GmbH 217

sung besteht nicht. Bei der Einrichtung eines Informationssystems ist bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift keine der erfassten Fallgruppen – Verbot, über Geschäfte mit sich selbst abzustimmen oder Richter in eigener Sache zu sein – berührt. Aber auch der Zweck der Vorschrift, durch ein Stimmverbot eine zu erwartende Interessenkollision auszugleichen822, ist nicht betroffen, wenn es darum geht, innerhalb einer Institutsgruppe eine den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Informationsorganisation zu implementieren. Die durch § 47 Abs. 4 GmbHG geschützten Verbandsinteressen beinhalten das gesetzmäßige Verhalten der Gesellschaft und ihrer Organe. Die nachgeordnete GmbH ist ihrerseits nach den §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG zur Einrichtung eines Informationssystems verpflichtet, welches die Übermittlung der für ein Gruppenrisikomanagement erforderlichen Angaben gewährleistet. Dies umfasst die für ein verbundweites Früherkennungssystem erforderlichen Informationen. Zwischen übergeordnetem Unternehmen und Verband besteht somit bei einer entsprechenden Beschlussfassung keine zu erwartende Interessenkollision sondern ein Interessengleichlauf. Eine entsprechende Stimmrechtsausübung des herrschenden Unternehmens ist nicht treuwidrig. Die Treupflicht des herrschenden Unternehmens beinhaltet ein umfassendes Schädigungsverbot.823 Dies gilt auch für schädigende Einwirkungen im Rahmen der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung über Beschlüsse.824 Entsprechend dem Nachteilsbegriff des § 311 AktG kommt es darauf an, ob ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft die Maßnahme ebenso vorgenommen hätte.825 Ein so definierter Nachteil ist nicht gegeben, wenn das übergeordnete Unternehmen mittels seines Einflusses Maßnahmen umzusetzen versucht, zu deren Ergreifung die abhängige GmbH per se kraft Zugehörigkeit zu einer bankenaufsichtsrechtlichen Unternehmensgruppe verpflichtet ist. Dies ist für das Informationssystem nach den §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG der Fall und muss wiederum für Maßnahmen zur Umsetzung eines Verbundfrüherkennungssystems gelten. Insoweit sind die Gefahren eines Informationsflusses von abhängiger Gesellschaft zu übergeordnetem Unternehmen als passive Kon-

822

K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 47 Rdnr. 104. 3. Teil. F. I. 824 Emmerich in: Scholz, GmbHG, Anhang § 13 Rdnr. 72; Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rdnr. 29; abweichend Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. nach § 52 Rdnr. 77. 825 Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rdnr. 29; Emmerich in: Scholz, GmbHG, Anhang § 13 Rdnr. 73; im Ergebnis gleich sind die Ansichten, die auf die Grundsätze des § 43 GmbHG abstellen, da dem Begriff des Nachteils eine Sorgfaltspflichtverletzung immanent ist (zutreffend Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rdnr. 29), vgl. etwa Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. nach § 52 Rdnr. 77; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 Rdnr. 18. 823

218 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

zernwirkungen826 bei einer abhängigen GmbH ebenso hinzunehmen wie bei einer abhängigen AG. Schließlich bewirkt diese aufsichtsrechtliche Sonderlage auch, dass sich das übergeordnete Unternehmen bei der Beschlussfassung über ein einzurichtendes Informationssystem gegenüber der Gesellschaft in einer anderen Lage als etwaige Minderheitsgesellschafter befindet, die ihrerseits nicht die Vorschriften des KWG erfüllen müssen. Insoweit verstößt die Stimmrechtsausübung des herrschenden Unternehmens weder gegen das Verbot des Erstrebens von Sondervorteilen noch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung.827 Gleichwohl ist zu beachten, dass das eingerichtete Informationssystem das kollektive Informationsrecht der Gesamtheit der Gesellschafter ordnen und befriedigen soll. Trotz Ausrichtung auf die Vorgaben und das Informationsbedürfnis des herrschenden Unternehmens muss gewährleistet bleiben, dass die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit, und nicht alleine das übergeordnete Unternehmen, der Kontroll- und Leitungsaufgabe nach § 46 Nr. 6 GmbHG nachkommen können.828 Dies bedeutet, dass nicht nur solche Informationen systematisiert und in die Berichterstattung aufgenommen werden dürfen, welche die vom herrschenden Unternehmen vorgegebenen Schwellenwerte überschreiten. Vielmehr müssen auch diejenigen Daten erfasst und berichtet werden, die „nur“ von Bedeutung für die GmbH sind. Die Eignung des Informationssystems für den Verbund wird nicht beeinträchtigt, soweit eine Unterscheidung der jeweiligen Bereiche Verbund und Tochtergesellschaft ersichtlich bleibt. Die Einrichtung eines Informationssystems hat im Übrigen ordnende Ausstrahlung auf das individuelle Informationsrecht des § 51a GmbHG.829 Soweit nämlich ein Gesellschafter die begehrte Information im Rahmen des Informationssystems in Kürze erhalten wird, hat er auf ein Auskunft- oder Einsichtsverlangen nach § 51a GmbHG zu verzichten. Das Informationsrecht des § 51a GmbHG kann dann nur noch der Ergänzung des Informationssystems dienen oder bei besonders dringlichen Informationsbedürfnissen zur Anwendung gelangen.

826 Passive Konzernwirkungen sind im GmbH-Recht ebenso konzernrechtlich unbeachtlich wie im Aktienrecht, Verse in: Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel II, Kap. 13 Rdnr. 46; Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rdnr. 29. 827 Vgl. hierzu Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh § 47 Rdnr. 87 ff. und 91 f. 828 Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 138. 829 Hüffer in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 51a Rdnr. 9 und 61.

F. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen GmbH 219

III. Umsetzung von Risikosteuerungsmaßnahmen Für den Fall einer abhängigen AG als gruppenangehörigem Unternehmen ergab sich, dass die Vornahme von Risikosteuerungsmaßnahmen, die durch das übergeordnete Unternehmen veranlasst werden, zu Nachteilen bei der abhängigen Gesellschaft führen können.830 Dies gilt vor allem für die Umsetzung von Limitvorgaben. Die damit verbundenen Gefahren für die Vermögens- und Ertragslage der abhängigen Gesellschaft konnten nicht als für § 311 AktG unbeachtliche passive Konzernwirkungen kategorisiert werden, da die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG nur den gruppeninternen Informationsfluss und keine Vorgaben zur Risikosteuerung betreffen. Weil mit der Umsetzung von Risikosteuerungsvorgaben nicht quantifizierbare Nachteile verbunden sein können, bedeutet dies bei einer abhängigen AG, dass der abhängige Vorstand den Vorgaben des übergeordneten Unternehmens nicht folgen darf. Auf eine abhängige GmbH als gruppenangehörigem Unternehmen lässt sich dies insoweit übertragen, als die potentiellen Gefahren einer Umsetzung von Risikosteuerungsvorgaben ebenfalls nicht als passive Konzernwirkungen schlechthin unbeachtlich sind. Dies ergibt sich daraus, dass der Nachteilsbegriff des § 311 AktG auch im GmbH-Recht zur Bestimmung einer Schädigung der Gesellschaft Verwendung findet und das KWG hier ebenso allein die Beurteilung des gruppeninternen Informationsflusses beeinflusst. Gleichwohl muss im Falle einer abhängigen GmbH bei der Frage, inwieweit das übergeordnete Unternehmen zulässig auf die Umsetzung von Risikosteuerungsmaßnahmen drängen darf, danach unterschieden werden, ob es sich um eine mehrgliedrige Gesellschaft oder eine Einpersonen-GmbH handelt. 1. Bei einer mehrgliedrigen GmbH als gruppenangehörigem Unternehmen In einer mehrgliedrigen, abhängigen GmbH führt das für das herrschende Unternehmen bestehende Schädigungsverbot, das unabhängig von einem Ausgleich ist831, dazu, dass Limitvorgaben als zentrale Steuerungsmaßnahme zur Erreichung gruppenweiter Risikotragfähigkeit aufgrund ihrer Nachteiligkeit untersagt sind.

830 831

3. Teil. D. II. 2. c). 3. Teil. F. I.

220 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

2. Bei einer Einpersonengesellschaft als gruppenangehörigem Unternehmen Bei einer Einpersonen-GmbH als nachgeordnetem Unternehmen stehen dem übergeordneten Unternehmen als Alleingesellschafter hingegen weitgehende Möglichkeiten zur Verfügung, seine Vorgaben zur Risikosteuerung zu verwirklichen. Insbesondere lassen sich auch die aufsichtsrechtlich geforderten Limitvorgaben umsetzen, ohne dass hierdurch die Schranken der Einflussnahme innerhalb einer Einpersonengesellschaft berührt werden. Für das Verbot, in existenzvernichtender Weise in das Gesellschaftskapital der Gesellschaft einzugreifen, gilt, dass § 25a Abs. 1a KWG nicht verlangt, durch Risikosteuerungsmaßnahmen die Insolvenz eines Gruppenunternehmens hervorzurufen.832 Das Gruppenrisikomanagement bezweckt das genaue Gegenteil. Was die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG angeht, so werden diese allein durch die Umsetzung von Limitvorgaben nicht betroffen. Setzt die abhängige Gesellschaft die Limitvorgaben des übergeordneten Unternehmens um, erfolgt hierdurch keine Auszahlung an das übergeordnete Unternehmen im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG. Auszahlungen gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG sind Leistungen aller Art an einen Gesellschafter, denen keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen verringern.833 Die Beachtung von Limitvorgaben stellt bereits keine Leistung der nachgeordneten GmbH an das übergeordnete Unternehmen dar, da letzterem kein Vermögenswert aus dem Gesellschaftsvermögen der ersteren zufließt. Der Effekt des Limits erschöpft sich darin, die Geschäftstätigkeit des nachgeordneten Unternehmens zu begrenzen. Dies ändert sich auch nicht dadurch, dass die Limiteinhaltung an anderer Stelle der Gruppe möglicherweise eine Erweiterung der Geschäftstätigkeit ermöglicht. Dies gilt jedenfalls insoweit, als dass die so nutzbaren Geschäftschancen nicht der betroffenen Gesellschaft abgezogen worden sind.834 Mit anderen Worten darf das Limitsystem nicht damit verbunden werden, dass die nach der Geschäftschancenlehre dem gruppenangehörigen Unternehmen zustehenden Geschäftschancen835 auf ein anderes Gruppenunternehmen 832

So bereits oben 3. Teil. F. I. BGHZ 31, 258, 276; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 30 Rdnr. 8; Pentz in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 30 Rdnr. 30; Hueck/Fastrich in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 30 Rdnr. 20; Beck GmbH-HB/Jung § 8 Rdnr. 6. 834 Vgl. dazu, dass § 30 GmbHG auch den Entzug von der Gesellschaft zustehenden Geschäftschancen untersagt, Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, § 30 Rdnr. 20; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 30 Rdnr. 111. 835 Dabei kann zwischen einer Zuordnung kraft konkreter Geschäftsaussichten und einer Zuordnung kraft abstrakter Geschäftsfelder unterschieden werden, Fleischer, NZG 2003, 985, 986 f. 833

F. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen GmbH 221

übergeleitet werden. Sind Geschäftschancen aber dem begünstigten Unternehmen zuzuordnen836, schafft das Limitsystem lediglich den notwendigen Handlungsspielraum, um diese zu ergreifen.

IV. Möglichkeiten zur Verbesserung der Umsetzung durch Satzungsgestaltungen Der Vergleich der Umsetzungsmöglichkeiten bei bloßer Abhängigkeit einer GmbH und bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags ergibt Folgendes: Die Umsetzung eines Gruppenrisikomanagementsystems erleichternd ist die bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags gegebene Möglichkeit des übergeordneten Unternehmens, den Geschäftsführern direkte Weisungen837, also ohne Umweg über die Gesellschafterversammlung, zu erteilen. Außerdem ermöglicht die Befugnis, für die abhängige GmbH nachteilige Weisungen vorzunehmen, die gruppenweite Durchsetzung von Risikosteuerungsvorgaben auch in einer mehrgliedrigen Gesellschaft. Aus der Sicht des übergeordneten Unternehmens ist mit dem Abschluss eines Beherrschungsvertrags aber die negative Folge der Verlustausgleichspflicht entsprechend § 302 AktG verbunden. Im Zusammenhang mit der Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems nach § 91 Abs. 2 AktG ist dies umso mehr zu betonen, als dass es um die Verbesserung der frühen Erkennung solcher Entwicklungen im Unternehmensverbund geht, die den Bestand der Muttergesellschaft gefährden können. Die Verlustausgleichspflicht verstärkt hingegen die Gefahr eines Durchschlags negativer Entwicklungen auf die Mutter.838 Obgleich eine abhängige GmbH über ein im Gegensatz zur AG weitaus flexibleres Organisationsstatut verfügt, ist es nur bedingt möglich, die Umsetzungsmöglichkeiten des übergeordneten Unternehmen durch Satzungsgestaltungen zu verbessern. Im Einzelnen: In einer Einpersonengesellschaft bedarf das übergeordnete Unternehmen keiner besonderen Satzungsbestimmungen, um die Elemente eines Gruppenrisikomanagements in der abhängigen GmbH umsetzen zu können. In einer mehrgliedrigen GmbH ist es grundsätzlich möglich, ein direktes Weisungsrecht des übergeordneten Unternehmens, welches auch ohne Beherrschungsvertrag die Befugnis zu nachteiligen Weisungen beinhaltet, in der Sat-

836 Nutzt ein Gesellschafter eine außerhalb der Sphäre der Gesellschaft liegende Geschäftschance, verstößt dies nicht gegen das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG, Roth/Altmeppen, GmbHG, § 30 Rdnr. 112. 837 Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh § 13 Rdnr. 34; Zöllner in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rdnr. 66. 838 Vgl. oben 2. Teil. A. II. 2. b).

222 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

zung vorzusehen.839 Einer dahingehenden Satzungsänderung müssen alle Gesellschafter zustimmen.840 Gleichwohl können auch Einflussnahmen aufgrund einer solchen Satzungsbestimmung zu einer Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens nach den nur teilweise befürworteten Grundsätzen über qualifizierte Nachteilszufügungen führen.841 Voraussetzung dafür ist, dass das übergeordnete Unternehmen ohne Zustimmung der Minderheit nachteilig auf die abhängige GmbH Einfluss nimmt ohne diesen Nachteil auszugleichen und dass der zugefügte Nachteil einem Einzelausgleich nicht zugänglich ist.842 Hingegen begründet die einvernehmliche Schädigung der Gesellschaft, deren Nachteile nicht im Wege des Einzelausgleichs wettzumachen sind, ebenso wie bei einer Einpersonengesellschaft keine Verlustausgleichspflicht.843 Zwar sind die grundsätzlich nicht quantifizierbaren Nachteile und Gefahren des für die §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG erforderlichen Informationsflusses auch im GmbH-Recht als passive Konzernwirkungen unbeachtlich und lösen deshalb nicht die soeben benannte Verlustausgleichspflicht nach den Grundsätzen qualifizierter Nachteilszufügungen aus. Insoweit lässt sich ein gefordertes Informationssystem zugunsten des übergeordneten Unternehmens auch satzungsmäßig festschreiben. Geht es jedoch um die Umsetzung zentraler Risikosteuerungsmaßnahmen wie der Einführung eines Limitsystems, bedingt die mangelnde Quantifizierbarkeit der damit verbundenen Nachteile, dass das übergeordnete Unternehmen auf das diesbezügliche Einvernehmen der Minderheitsgesellschafter angewiesen ist, um eine Verlustausgleichspflicht zu vermeiden. Dies gilt nach dem Gesagten selbst bei einer Satzungsbestimmung, die unter Zustimmung aller Gesellschafter dem übergeordneten Unternehmen nachteilige Weisungen gestattet. Diese notwendige Zustimmung der Minderheitsgesellschafter bedeutet, dass es dem übergeordneten Unternehmen nicht ohne weiteres möglich ist, die Vorteile eines Beherrschungsvertrags satzungsmäßig festzuschreiben, ohne im Ergebnis einer im Rahmen des Gruppenrisikomanagements unerwünschten, erweiterten Haftung zu unterliegen. Die sich ergebende Folgefrage, inwieweit etwaige Minderheitsgesellschafter des gruppenangehörigen Unternehmens aufgrund ihrer Treupflicht gegenüber dem übergeordneten Unternehmen dazu verpflichtet sind, einer qualifizierten 839 Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 37 Rdnr. 20; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, SchlAnhKonzernR Rdnr. 66; Mülbert in: Hadding/ Hopt/Schimansky (Hrsg.), Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kreditinstituten, 3, 27. 840 Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, SchlAnhKonzernR Rdnr. 66. 841 Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, SchlAnhKonzernR Rdnr, 66; vgl. zu den Grundsätzen qualifizierter Nachteilszufügungen ausführlich Emmerich/Habersack, Anh. § 317 sowie Anh. § 318 Rdnr. 3 zur entsprechenden Geltung bei einer abhängigen GmbH. 842 Emmerich/Habersack, Anh. § 317 Rdnr. 9; Mülbert, DStR 2001, 1937, 1946. 843 Mülbert, DStR 2001, 1937, 1945 f.

F. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer konzernierten bzw. abhängigen GmbH 223

Nachteilszufügung zur Umsetzung gesetzlich geforderter Risikosteuerungsmaßnahmen zuzustimmen, ist zu verneinen: Dem übergeordneten Unternehmen mangelt es insoweit an einem im Rahmen der Treupflicht erforderlichen berechtigten Interesse an der Umsetzung seiner Vorgaben zur gruppenweiten Risikosteuerung.844

V. Zusammenfassung Das übergeordnete Unternehmen kann seinen Einfluss in der Gesellschafterversammlung in zulässiger Weise dazu nutzen, die Geschäftsführer durch Beschluss zur Einrichtung eines Informationssystems zu verpflichten, welches den Anforderungen der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG an den gruppeninternen Informationsfluss genügt. Das Informationssystem muss trotz seiner Ausrichtung auf die Vorgaben des übergeordneten Unternehmens auch die Information der Minderheitsgesellschafter insoweit sicherstellen, als dass diese zur Erfüllung der gesetzlichen Überwachungsaufgabe der Gesellschaftergesamtheit beitragen können. Das individuelle Informationsrecht des herrschenden Unternehmens kann bei der Umsetzung eines Gruppenrisikomanagements nur unterstützende Funktion haben. Dies ergibt sich daraus, dass dieses ein Tätigwerden des herrschenden Unternehmens voraussetzt und die Geschäftsführer im Rahmen des § 51a GmbHG nicht dazu verpflichtet sind, die verlangten Informationen entsprechend den Vorgaben des herrschenden Unternehmens zu erteilen. Der Umsetzung der nach § 25a Abs. 1a KWG erforderlichen Risikosteuerungsmaßnahmen, besonders der Durchsetzung eines gruppenweiten Limitsystems, steht in einer mehrgliedrigen GmbH das dort geltende Schädigungsverbot entgegen. Das übergeordnete Unternehmen ist lediglich in einer Einpersonengesellschaft dazu in der Lage, seine Vorgaben bezüglich der Risikosteuerung umfassend zu verwirklichen. Bei einer mehrgliedrigen GmbH lassen sich die Umsetzungsmöglichkeiten durch Satzungsregelungen im Vergleich zum Abschluss eines Beherrschungsvertrages nur begrenzt verbessern. Dies ergibt sich daraus, dass die Festschreibung eines zur Umsetzung von Risikosteuerungsmaßnahmen der Sache nach geeigneten Weisungsrechts unter Vermeidung einer Verlustausgleichspflicht der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf, zu deren Erteilung Minderheitsgesellschafter nicht verpflichtet sind.

844

Unten 4. Teil. C. I. 3.

224 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

G. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts als gruppenangehörigem Unternehmen Die öffentlichen Banken des Kreditwesens und der dort zu beobachtende Konzentrationsprozess legen die Frage nahe, welche Umsetzungsmöglichkeiten gegenüber einem Gruppenunternehmen bestehen, das in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts betrieben wird. Dabei sind besondere Restriktionen zu beachten, die das öffentliche Recht für Einflussnahmen auf öffentlichrechtliche Kreditinstitute regelt. Diese berühren die Frage, ob ein Institut in der Rechtsform einer öffentlich-rechtlichen Anstalt überhaupt gruppenangehöriges Unternehmen einer Unternehmensgruppe im Sinne des KWG sein kann. Die Beantwortung dieser Frage vertieft den im 2. Teil dargestellten Gruppenbegriff des KWG und stellt zugleich die Weichen für eine Beurteilung der Möglichkeiten des übergeordneten Unternehmens zur Umsetzung eines Gruppenrisikomanagements.

I. Öffentlich-rechtliche Anstalten als gruppenangehörige Unternehmen im Sinne des KWG Es ist bereits fraglich, inwieweit Kreditinstitute, die als öffentlich-rechtliche Anstalten betrieben werden – Sparkassen, Landesbanken etc. – gruppenangehörige Unternehmen einer Institutsgruppe sein können. Solche sind Tochterunternehmen eines Instituts, die selbst Institute, Kapitalanlagegesellschaften, Finanzunternehmen oder Anbieter von Nebendienstleistungen sind, § 10a Abs. 1 Satz 2 KWG. Dabei ist nicht die Einordnung als Institut, Kapitalanlagegesellschaft, Finanzunternehmen oder Anbieter von Nebendienstleistungen problematisch, sondern die Eigenschaft eines Tochterunternehmens. Das KWG betrachtet als Tochterunternehmen solche Unternehmen, die nach § 290 HGB als Tochterunternehmen gelten oder auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann, ohne dass es auf die Rechtsform und den Sitz ankommt, § 1 Abs. 7 Satz 1 KWG. Nach dem Gesetzeswortlaut ist die Rechtsform des potentiellen Tochterunternehmens unerheblich, so dass auch öffentlich-rechtliche Anstalten erfasst werden können. Eine ähnlich klare Antwort lässt sich nicht finden, soweit es um die Frage der rechtlichen Zulässigkeit von Fremdeinfluss auf die Tätigkeit einer öffentlich-rechtlichen Anstalt geht. Gleichwohl setzt das Aufsichtsrecht Einfluss des übergeordneten Unternehmens voraus, damit von einer Institutsgruppe gesprochen werden kann.

G. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts

225

1. Grenzen des Fremdeinflusses Insbesondere die Modelle zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserwerke845 sowie der Landesbank Berlin846 haben zu einer Auseinandersetzung mit den Grenzen von Dritteinfluss (der Konzernspitze) auf die Tätigkeiten einer Anstalt des öffentlichen Rechts geführt. Es sind (verfassungsrechtliche) Grundsätze herausgearbeitet worden, deren Beachtung bei der Unterstellung der Anstalt unter den Einfluss eines anderen als den des Anstaltsträgers gewährleistet bleiben muss. a) Demokratieprinzip Öffentliche Banken wie Sparkassen und Landesbanken erfüllen öffentliche Aufgaben und üben somit als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung staatliche Gewalt aus, die dem Demokratieprinzip unterworfen ist.847 Die Ausübung von Staatsgewalt ist nur anzuerkennen, wenn ein hinreichend enger Legitimationszusammenhang zu dem durch Wahlen bekundeten Volkswillen besteht.848 Im Rahmen der Verwaltungstätigkeit einer selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt ist es erforderlich, dass sich die Bestellung der Amtsträger auf das Staatsvolk zurückführen lässt (personelle Legitimation) und dass die Amtsträger im Auftrag und nach Weisung der Regierung handeln, ohne an den Willen einer außerparlamentarischen Stelle gebunden zu sein (sachlich-inhaltliche Legitimation).849 Dabei wird nicht verlangt, dass Private von der Teilnahme an einer Verwaltungstätigkeit per se ausgeschlossen sind. Ist gesetzlich als Kreationsorgan eines Amtsträgers etwa ein Gremium vorgesehen, ist nur sicherzustellen, dass die Mehrheit der Mitglieder demokratisch legitimiert ist und die konkrete Entscheidung von einer Mehrheit der legitimierten Mitglieder getragen wird (Prinzip doppelter Mehrheit).850 Wird ein Kreditinstitut in der Form einer öffentlichen Anstalt dem Einfluss eines Dritten unterstellt, so müssen diese Vorgaben des Demokratieprinzips berücksichtigt werden.

845 Vgl. hierzu insbesondere VerfGH Berlin, DVBl. 2000, 51 ff.; Wolfers, NVwZ 2000, 765 ff. 846 Hierzu etwa LAG Berlin, AG 1996, 140 ff.; Raiser, ZGR 1996, 458 ff.; Bezzenberger/Schuster, ZGR 481 ff.; Neumann/Rux, DB 1996, 1659 ff.; Schuster FS Bezzenberger, S. 757 ff.; monographisch Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen. 847 Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 42; VerfGH Berlin, DVBl. 2000, 51, 52; Schuster FS Bezzenberger, S. 757, 763; VerfGH NRW, DVBl. 1986, 1196, 1197. 848 Sachs in: Sachs, GG, Art. 20 Rdnr. 35. 849 BVerfGE 93, 37, 67; VerfGH Berlin, DVBl. 2000, 51. 850 BVerfGE 93, 37, 72; VerfGH Berlin, DVBl. 2000, 51.

226 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

b) Keine organisatorischen Vorgaben des Anstaltsrechts Dem Einfluss eines Dritten auf eine Anstalt des öffentlichen Rechts stehen keine zwingenden organisationsrechtlichen Vorgaben aus dem Bereich des öffentlichen Rechts entgegen. Eine öffentlich-rechtliche Anstalt erfordert weder nach Verfassungs- noch nach Verwaltungsrecht zwingend eine bestimmte Organisation.851 Es steht dem zuständigen Gesetzgeber frei, über das Maß der Eigenständigkeit und Autonomie der Anstalt durch Gesetz zu befinden.852 Der Landesgesetzgeber kann die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute als Anstalten organisationsrechtlich dem Einfluss Dritter öffnen. Allerdings ist hierbei – wie soeben beschrieben – das Demokratieprinzip zu wahren. c) Wahrung der öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung Den öffentlichen Banken obliegen verschiedene öffentlich-rechtliche Aufgaben. Zum Beispiel sollen die Sparkassen im Gebiet ihres Errichtungsträgers die Versorgung mit geld- und kreditwirtschaftlichen Leistungen sichern, den Wettbewerb im Kreditgewerbe stärken sowie die Vermögensbildung breiter Bevölkerungsschichten und die Verbesserung der Eigenkapitalausstattung ortsansässiger Unternehmen fördern etc.853 Auch die Landesbanken haben in weitem Umfang öffentliche Aufgaben zu erfüllen.854 Der Einfluss eines Dritten auf die Geschäftstätigkeit der öffentlichen Bank darf nicht zur Vernachlässigung dieser Aufgaben führen. Die Frage der Wahrung der öffentlichen Aufgabenerfüllung ist eng verbunden mit der Wahrung des Demokratieprinzips. Ist gewährleistet, dass die Bestimmung der Tätigkeit der Bank auf demokratisch legitimierte Personen rückführbar ist und sich innerhalb der gesetzlichen Bindungen hält, ist damit zugleich die Aufgabenerfüllung gewahrt, denn die besonderen Aufgaben der öffentlichen Banken finden ihren Niederschlag in den jeweiligen Landesgesetzen. d) Weitere Grenzen Im Einzelfall können einem Dritteinfluss auf eine öffentlichen Bank Regelungen aus den jeweiligen Landesverfassungen oder -gesetzen entgegenstehen. Im Falle der Unterstellung der Landesbank Berlin unter die Leitung der Bankgesellschaft hat das LAG Berlin etwa die Verletzung des Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VvB in der Fassung vom 1.9.1950 gerügt, wonach Einstellungen, Versetzungen 851 852 853 854

berg.

VerfGH Berlin, DVBl. 2000, 51, 52. Schuster FS Bezzenberger, S. 757, 764; Berg, NJW 1985, 2294, 2295 f. Vgl. § 2 SpkG-RhPf. Vgl. etwa § 2 Abs. 4 und 5 des Gesetzes über die Landesbank Baden-Württem-

G. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts

227

und Entlassungen im öffentlichen Dienst durch den Senat erfolgten.855 Zwar wurde die Regelung verschiedentlich als erfüllt angesehen, solange den jeweiligen Vertretern des Landes Berlin nur eine Letztentscheidungskompetenz bei Personalangelegenheiten verblieb.856 Gleichwohl zeigt dies, dass landesrechtliche Vorschriften den Dritteinfluss auf eine öffentlich-rechtliche Anstalt zu begrenzen vermögen. Schließlich ist der sog. Wesentlichkeitstheorie Rechnung zu tragen. Hiernach müssen wesentliche Entscheidungen über Voraussetzungen, Umstände und Folgen von Grundrechtseingriffen vom Gesetzgeber selbst in einem formellen Gesetz getroffen werden und dürfen nicht an die Verwaltung delegiert werden.857 Im Zusammenhang mit der Frage nach der Zulässigkeit von Fremdeinfluss auf ein öffentliches Institut bedeutet dies, dass alle grundrechtsrelevanten Tätigkeiten der Bank durch ein Gesetz zu regeln sind und nicht dem Einfluss eines Dritten geöffnet werden dürfen. Dies gilt für den Fall, dass der einflussnehmende Dritte ebenfalls Teil der Verwaltung ist und erst recht, wenn es sich um einen Privaten handelt. Grundrechtssensible Bereiche werden durch die Tätigkeit einer Bank berührt, geht es etwa um Aufgaben der Leistungsverwaltung, wie etwa die Entscheidung über die Bewilligung von Mitteln auf dem Gebiet der Wohnraumförderung.858 Dieses Beispiel zeigt, dass die Gewährung von Einfluss eines Dritten auf die Tätigkeit einer öffentlich-rechtlichen Anstalt von unmittelbarer rechtlicher Bedeutung für das Verhältnis des Anstaltsträgers zu seinen Bürgern sein kann und nicht stets im anstaltsorganisatorischen Bereich verbleibt, wie etwa der VerfGH Berlin meint859. Es ist sicherzustellen, dass der Dritteinfluss nicht die Entscheidungsgewalt über das Ob und Wie grundrechtsrelevanter Tätigkeiten der Bank beinhaltet. Diese Fragen sind zwingend durch Parlamentsgesetze zu regeln. 2. Gestaltungsbeispiele aus der Praxis Die Praxis hält Beispiele bereit, in denen eine Anstalt des öffentlichen Rechts unter den Einfluss eines Dritten gestellt wurde. Im Folgenden sollen zwei Fälle aus dem Bankenbereich exemplarisch vorgestellt werden. Die Landesbank Rheinland-Pfalz (LRP) war bis zum 25. April 2008 eine selbständige rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, deren Trägerin die Landesbank Baden-Württemberg (LBBW) war.860 Diese Gestaltung entsprach 855

LAG Berlin, AG 1996, 140, 142. VerfGH Berlin, DVBl. 2000, 51, 54; Schuster FS Bezzenberger, S. 757, 766 f. 857 Vgl. hierzu im Einzelnen Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rdnr. 46 ff. 858 Vgl. etwa § 3 Abs. 2 lit. b) des Gesetzes über die NRW.Bank. 859 VerfGH Berlin, DVBl. 2000, 51, 54. 860 Seitdem ist die LRP-Bank unselbständige Anstalt des öffentlichen Rechts der Landesbank Baden-Württemberg, vgl. bereits oben FN 18. 856

228 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

den Vorschriften der §§ 26 und 26c SpkG-RhPf. aF. Da hier die LBBW selbst Trägerin der LRP war, lässt sich bei genauerer Betrachtung zwar nicht von einem Fall des Dritteinflusses auf eine öffentlich-rechtliche Anstalt sprechen. Gleichwohl stellte diese Konstellation eine Institutsgruppe im Sinne des KWG dar.861 Eine, juristisch gesehen, komplizierte Gestaltungsvariante, welche folgerichtig die größte Aufmerksamkeit des Schrifttums erhalten hat, war die Teilprivatisierung der Landesbank Berlin862: Die als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts betriebene Berliner Landesbank sollte im Zuge der Neuordnung der Bankenbeteiligungen Berlins zu Beginn der 1990er Jahre in den von der Bankgesellschaft Berlin AG geführten Konzern eingegliedert werden. Hierfür wurde die Einlage des Landes bei der Landesbank auf die Bankgesellschaft übertragen und zwischen Bankgesellschaft und Landesbank ein Vertrag „über eine stille Gesellschaft und zur Begründung der einheitlichen Leitung“ abgeschlossen. Schließlich wurden gesetzliche wie vertragliche Maßnahmen zur Begrenzung der Weisungsrechte der Bankgesellschaft getroffen, um den erforderlichen Mindesteinfluss des Landes Berlin auf die Landesbank weiterhin als gegeben betrachten zu können. Das Berliner Praxisbeispiel vermag, da die Landesbank zum 1. Januar 2006 in eine AG umgewandelt worden ist, insoweit nur noch als Gestaltungsbeispiel zu dienen. 3. Erfüllung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 7 KWG Werden die beschriebenen Gestaltungsvorgaben des öffentlichen Rechts beachtet, stellt sich die Frage, ob überhaupt noch ein Tochterunternehmen nach § 1 Abs. 7 KWG vorliegen kann. Insbesondere beim „Berliner Modell“ lässt sich daran zweifeln, dass die Landesbank Berlin als gruppenangehöriges Unternehmen eingestuft werden konnte. Anknüpfungspunkt hierfür ist der Einfluss auf die Tätigkeit des öffentlichen Instituts, welcher verfassungsrechtlich zwingend beim Anstaltsträger zu verbleiben hat. Das „Letztentscheidungsrecht“ des Anstaltsträgers kann dazu führen, dass der Einfluss des Dritten nicht ausreicht, um ihn als übergeordnetes Unternehmen einer Gruppe im Sinne des KWG zu bezeichnen. a) Übergeordnetes Unternehmen ist Träger der öffentlich-rechtlichen Anstalt Im Falle der Verbindung zwischen der LBBW und der LRP sahen die landesrechtlichen Vorschriften die Möglichkeit vor, die Trägerschaft der LRP auf eine 861

Vgl. dazu 3. Teil. G. I. 3. a). Gute und detaillierte Darstellung bei Bezzenberger/Schuster, ZGR 1996, 481, 484 ff. 862

G. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts

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juristische Person des öffentlichen Rechts zu übertragen. Die LBBW erfüllte als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts diese Voraussetzung. Diese war bzw. ist zu 100 Prozent am Stammkapital der LRP beteiligt. Nach der damaligen LRP-Satzung waren Organe der LRP die Trägerversammlung, der Verwaltungsrat sowie der Vorstand (§ 2 LRP-Satzung aF). Die Trägerversammlung bestand aus drei Vertretern des Trägers, sprich der LBBW, die ihr Stimmrecht nur einheitlich ausüben durften, § 3 Abs. 1 LRP-Satzung aF. In die Zuständigkeit der Trägerversammlung fielen insbesondere die hier interessierenden Beschlusskompetenzen über die Vorstandsbestellung- bzw. -widerruf, Geschäftsanweisungen für den Vorstand (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 LRP-Satzung aF), die Grundsätze der Geschäfts- und Risikopolitik (Nr. 3), Änderungen der Satzung (Nr. 11) sowie über den Abschluss von Unternehmensverträgen im Sinne der §§ 291 und 292 AktG (Nr. 12). Der Verwaltungsrat der LRP bestand aus zwölf von dem Träger bestellten Mitgliedern, aus sechs Bankmitarbeitern sowie dem Vorstandsvorsitzenden der LBBW als Vorsitzendem des Verwaltungsrates, § 6 Abs. 1 LRP-Satzung aF. Während die Bankmitarbeiter nur über beratende Stimmen verfügten, hatten die übrigen Verwaltungsratsmitglieder Stimmrechte von unterschiedlichem Gewicht. Sieben der zwölf vom Träger zu besetzenden Verwaltungsratssitze standen dem Sparkassen- und Giroverband Rheinland-Pfalz, zwei der Sitze dem Land Rheinland-Pfalz zu, § 6 Abs. 1 Nr. 1 LRP-Satzung aF. Die restlichen 3 Mitglieder entsendete die LBBW als Trägerin selbst in den Verwaltungsrat. Den Vertretern des Giroverbandes und des Landes standen pro Sitz eine Stimme zu, den Vertretern der LBBW pro Sitz vier Stimmen, § 6 Abs. 1 Nr. 1 LRP-Satzung aF. Beschlüsse des Verwaltungsrates waren mit der Mehrheit der Stimmen anwesender Mitglieder zu fassen (§ 8 Abs. 4 Satz 1 LRP-Satzung aF), so dass sich bei voller Anwesenheit stets ein Übergewicht der Vertreter der LBBW ergab. Der Verwaltungsrat beschloss vor allem Richtlinien für die Geschäfte der Bank, unbeschadet der Kompetenz der Trägerversammlung nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 LRP-Satzung aF die Grundsätze der Geschäfts- und Risikopolitik festzulegen, § 7 Abs. 2 Nr. 2 LRP-Satzung aF. Der Verwaltungsrat bildete darüber hinaus einen Kredit- und einen Prüfungsausschuss, §§ 9 und 10 LRP-Satzung aF, dem besondere Zustimmungsrechte oder Prüfungsaufgaben übertragen wurden. Schließlich kam dem Vorstand die Aufgabe zu, die Geschäfte der Bank in eigener Verantwortung zu führen, § 15 Abs. 1 Satz 1 LRP-Satzung aF. Die Eigenverantwortlichkeit war jedoch insoweit eingeschränkt, als dass der Vorstandsvorsitzende den Vollzug der Beschlüsse der Organe der Bank zu überwachen hatte, § 15 Abs. 2 Satz 1 LRP-Satzung aF. Diese Konstellation der Trägerschaft eines öffentlichen Kreditinstituts durch ein anderes Institut erfüllt die Voraussetzungen einer Institutsgruppe im Sinne des KWG und kann als Modell einer öffentlichen Institutsgruppe betrachtet werden. Beurteilt man die damalige Verbindung zwischen LRP und LBBW nach den §§ 10a Abs. 1 Satz 2, 1 Abs. 7 KWG, 290 HGB, so ergibt sich, dass

230 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

die LRP nachgeordnetes und die LBBW übergeordnetes Unternehmen war. Zunächst sind sowohl die LRP als auch die LBBW unzweifelhaft Kreditinstitute im Sinne des Bankenaufsichtsrechts. Daneben war auch der erforderliche Einfluss gegeben: Die LRP war Tochterunternehmen der LBBW nach den §§ 1 Abs. 7 KWG, 290 Abs. 1 HGB. Die LBBW hielt und hält 100 % des Stammkapitals der LRP und hatte entscheidenden Einfluss auf die personelle Besetzung der Organe der LRP, die zur Bestimmung der Geschäfts- und Finanzpolitik berufen waren. Mit anderen Worten konnte die LBBW auf die LRP beherrschenden Einfluss nach § 290 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 HGB ausüben. Die oben beschriebenen Grenzen eines Dritteinflusses auf ein öffentlichrechtliches Kreditinstitut waren im Falle der Verbindung zwischen LRP und LBBW nicht einschlägig. Träger war die LBBW selbst, welche über die erforderlichen Entscheidungskompetenzen und -befugnisse verfügte. Das Land Rheinland-Pfalz musste sich deshalb nicht diejenigen Befugnisse bewahren, die es zwingend benötigen würde, wenn es Träger der LRP als öffentlich-rechtlicher Anstalt wäre. Problematisch könnte in diesem Zusammenhang allein sein, dass die LRP auch öffentliche Aufgaben des Landes Rheinland-Pfalz zu erfüllen hatte (vgl. § 26 SpkG RhPf aF). Gleichwohl ist davon auszugehen, dass die Präsenz des Landes und des Sparkassen- und Giroverbands im Verwaltungsrat sowie die staatliche Beaufsichtigung der LRP durch das Land ausreichten, um diese Aufgabenübertragung als Beleihung öffentlich-rechtlich zu legitimieren.863 b) „Übergeordnetes“ Unternehmen ist nicht Träger der öffentlich-rechtlichen Anstalt Ist das „übergeordnete“ Unternehmen nicht Anstaltsträger, ist kein ausreichender Einfluss auf das öffentliche Institut möglich, um letzteres als Tochterunternehmen nach den §§ 1 Abs. 7 KWG, 290 HGB einzustufen. Dies gilt insbesondere, wenn einem privaten Dritten Einfluss auf eine öffentlich-rechtliche Anstalt verschafft wird. Im Falle des „Berliner Modells“ ist das LAG Berlin dementsprechend davon ausgegangen, dass die zahlreichen öffentlich-rechtlichen Beschränkungen eines privaten Einflusses auf die Tätigkeit einer öffentlichen Anstalt dazu führen, dass nicht von einer Beherrschungsmöglichkeit gesprochen werden könne.864 Folgerichtig ist dann auch ein Mutter-/Tochterverhältnis nach § 290 HGB zwischen Anstalt und Privatem zu verneinen. Andere sehen trotz der zahlreichen Beschränkungen sowohl die Möglichkeit einer be863 Vgl. zum Fortbestehen der staatlichen Erfüllungsverantwortung im Falle einer Beleihung Burgi in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdnr. 29. 864 LAG Berlin, AG 1996, 140, 142.

G. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts

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herrschungsvertraglichen wie auch einer faktischen Konzernierung einer öffentlichen Anstalt durch einen Privaten.865 Ausgangspunkt muss sein, ob der Private beherrschenden Einfluss im Sinne des § 290 HGB trotz der öffentlich-rechtlichen Limitierungen ausüben kann. Der Begriff des beherrschenden Einflusses in § 290 HGB dürfte demjenigen des § 17 Abs. 1 AktG entsprechen.866 Um hiernach die Möglichkeit der Ausübung beherrschenden Einflusses bejahen zu können, muss – trotz unterschiedlicher Ansichten im Detail – zumindest die Möglichkeit einer einheitlichen Finanzplanung durch das herrschende Unternehmen gegeben sein.867 Damit ein beherrschender Einfluss des privaten Instituts gesichert vorliegt, muss letzteres also trotz der Restriktionen des öffentlichen Rechts wenigstens die Möglichkeit einer einheitlichen Finanzplanung beim öffentlichen Institut haben. (1) Bei Bestehen eines „Beherrschungsvertrages“ Eine Säule des „Berliner Modells“ war ein Vertrag zwischen der Bankgesellschaft Berlin AG und der Landesbank Berlin über eine stille Gesellschaft und zur Begründung einheitlicher Leitung.868 Hiernach kam der Bankgesellschaft ein Weisungsrecht gegenüber der Landesbank zu, welches zur Berücksichtigung des besonderen Status der Landesbank (Wahrung des Demokratieprinzip) in verschiedener Weise eingeschränkt wurde, etwa durch die Kopplung an die einstimmige Zustimmung des Aufsichtsrates der Bankgesellschaft, welcher mehrheitlich aus vom Land entsandten Mitgliedern besteht.869 Berechtigterweise bemerken Preußner und Fett, dass sich von einem Beherrschungsvertrag nur dann sprechen lässt, wenn dieser dem herrschenden Unternehmen auch das Recht zur „selbstgesteuerten einheitlichen Leitung“ verschafft.870 An dieser Möglichkeit der Bankgesellschaft Berlin konnte man zweifeln, da unter Wahrung des Demokratieprinzips allein ein vom Volk legitimierter Vertreter und nicht ein Privater über die Art und Weise der Umsetzung öffentlicher Aufgaben zu entscheiden hat.871 Die Aufgaben der öffentlichen Banken bestehen zumeist in der Förderung des Sparsinnes der Bevölkerung, der Versorgung der Bevölkerung sowie 865

Schuster FS Bezzenberger, S. 757, 761 f. und 767 f. Auch der in § 290 Abs. 1 HGB aF verwendete Begriff der einheitlichen Leitung war mit dem in § 18 Abs. 1 AktG inhaltlich deckungsgleich, Weidmann in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 290 Rdnr. 11. 867 Vgl. dazu nur Emmerich/Habersack, § 17 Rdnr. 9 f. und § 18 Rdnr. 9 ff. zu dem damit zusammenhängenden Streit bezüglich der Auslegung des Begriffs der einheitlichen Leitung nach § 18 Abs. 1 AktG. 868 Im Einzelnen Bezzenberger/Schuster, ZGR 1996, 481, 494 ff. 869 Schuster FS Bezzenberger, S. 757, 758 f. 870 Preußner/Fett, AG 2001, 337, 340. 871 Preußner/Fett, AG 2001, 337, 340. 866

232 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

der regionalen Unternehmen mit Krediten sowie der Genehmigung von Fördermitteln (Landesbanken). Die Art und Weise der Erfüllung dieser Aufgaben hängt wesentlich mit der Finanzplanung des jeweiligen Instituts zusammen. Dies bedingt zugleich, dass das private Unternehmen nur in sehr engen Grenzen auf die Finanzplanung des öffentlichen Instituts einwirken kann, ohne das Demokratieprinzip zu verletzen. Somit gewährt ein „Beherrschungsvertrag“, den ein privates Institut mit einem öffentlichen Institut abschließt, nicht die Möglichkeit, eine verbundeinheitliche Finanzplanung durchzusetzen. Dementsprechend wird auch kein beherrschender Einfluss begründet. Insoweit scheidet die Begründung beherrschenden Einflusses nach § 290 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 HGB durch einen Vertrag aus, soweit der zu beherrschende Vertragsteil eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist. (2) Sonstige Beherrschungs- oder Abhängigkeitslagen Das Gesagte beansprucht Geltung auch für andere Versuche, einen beherrschenden Einfluss auf ein öffentliches Institut durch einen Privaten aufzubauen. Selbst wenn kein „Beherrschungsvertrag“ geschlossen wird, haben allein vom Volk legitimierte Vertreter über die Art und Weise der öffentlichen Aufgabenerfüllung zu entscheiden. Dies umfasst nach dem Erfordernis personeller Legitimation insbesondere auch die Entscheidung über die Besetzung der Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des öffentlichen Instituts (vgl. § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB). In diesem Zusammenhang ist gerade beim „Berliner Modell“ davon auszugehen, dass der Einfluss der Bankgesellschaft Berlin AG auf die personelle Besetzung der Organe der Landesbank nicht für Abhängigkeit nach § 17 Abs. 1 AktG872 oder § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB ausreichte. Von den 21 Aufsichtsratsmitgliedern (der Aufsichtsrat wählte seinerseits den Vorstand) der Landesbank Berlin wurden 14 von der Gewährträgerversammlung auf Vorschlag des Berliner Senats gewählt. Ein Interessenwahrungsvertrag zwischen dem Land Berlin und der Berliner Bankgesellschaft AG sah seinerseits vor, dass die Bankgesellschaft dem Land vor der Wahl Listen mit drei Vorschlägen für jede Aufsichtsratsstelle zuleitete und das Land der Gewährträgerversammlung nur Personen dieser Liste zur Wahl in den Aufsichtsrat der Landesbank vorschlug.873 Das Land konnte Ergänzungen der Liste verlangen, wenn es den Vorschlägen nicht entsprechen wollte.874 Für Abhängigkeit im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG ist erforderlich, dass das herrschende Unternehmen maßgeblichen Einfluss auf die Personalpolitik auszuüben vermag. Es muss sichergestellt sein, dass sich die Verwaltung nach den Interessen des herrschen872 AA Schuster FS Bezzenberger, S. 757, 767 f., der vom Vorliegen eines faktischen Konzerns ausgeht. 873 Schuster FS Bezzenberger, S. 757, 767. 874 Schuster FS Bezzenberger, S. 757, 767.

G. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts

233

den Unternehmens richtet, schon um eine Wiederwahl nicht zu gefährden.875 Da das Land Berlin das letzte Wort hatte, insbesondere die Erweiterung der Vorschlagslisten verlangen konnte, überschritt der zweifellos gegebene Einfluss der Bankgesellschaft auf die Personalpolitik der Landesbank nicht die notwendige Maßgeblichkeitsschwelle. Das Letztentscheidungsrecht des Anstaltsträgers war zur Wahrung des Demokratieprinzips ausdrücklich gewollt. Die Organmitglieder eines öffentlichen Instituts werden von diesen Mechanismen ausreichende Kenntnis haben und deshalb ihr Fortkommen vorrangig daran knüpfen, nicht beim Anstaltsträger in „Ungnade“ zu fallen. Abhängigkeit liegt deshalb nicht im Verhältnis zum Privaten vor. Im Falle der Bankgesellschaft Berlin AG könnte man einwenden wollen, dass das Land die Mehrheit an der Bankgesellschaft innehatte. Gleichwohl konnten sich unterschiedliche Interessenrichtungen zwischen Bankgesellschaft und Land ergeben. Dies ergab die Beteiligung privater Investoren an der Bankgesellschaft. Die Teilprivatisierung der Berliner Bankenbeteiligungen war denn auch eines von mehreren Motiven, eine derart komplizierte Gruppenstruktur in die Praxis umzusetzen. Bei einem Konflikt der Interessen des Landes und der Bankgesellschaft werden sich die Organmitglieder der Landesbank im Zweifel nach den Interessen des Landes gerichtet haben, das in jedem Fall das letzte Wort behielt. Insoweit führte auch die Landesbeteiligung nicht zu einer Abhängigkeit der Landesbank von der privatrechtlich organisierten Bankgesellschaft. Gleiches muss im Rahmen des § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB gelten. Denn § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB setzt die rechtlich abgesicherte Möglichkeit der Besetzung der Mehrheit der Leitungsorgane beim Tochterunternehmen voraus.876 Von einer rechtlichen Absicherung des personellen Einflusses eines Privaten kann keine Rede sein, wenn dem öffentlichen Träger ein Letztentscheidungsrecht bei der Besetzung der Organe einer öffentlichen Bank zukommen muss. Somit ist es nicht denkbar, den zwingenden Einfluss des Anstaltsträgers mit der Möglichkeit eines Privaten, beherrschenden Einfluss auf das öffentliche Institut auszuüben, in Einklang zu bringen. Stets entscheidet der Anstaltsträger über Art und Weise der wesentlichen Tätigkeiten des Instituts. Dementsprechend scheidet es aus, eine Verbindung zwischen einem privatrechtlichen Institut und einem öffentlich-rechtlich verfasstem Institut als Gruppe nach den §§ 10a Abs. 1, 1 Abs. 7 KWG, 290 HGB einzustufen. Dies hat zur Folge, dass das private Institut, selbst wenn es in erheblichem Maße an dem öffentlichen Institut beteiligt ist, nicht zur Einrichtung eines Gruppenrisikomanagements nach § 25a Abs. 1a KWG verpflichtet ist. Dies ist auch für die verbundweite Pflicht nach § 91 Abs. 2 AktG anzunehmen, die ebenso an die Vorschrift des § 290 HGB anknüpft. 875 876

Emmerich/Habersack, § 17 Rdnr. 7. Weidmann in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 290 Rdnr. 29.

234 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

c) Konsequenzen für die Organisationspflichten auf „Mutter“ebene Ist ein Institut Träger eines anderen, als öffentlich-rechtliche Anstalt betriebenen Instituts, liegt ein Mutter-/Tochterverhältnis nach den §§ 10a Abs. 1, 1 Abs. 7 KWG, 290 HGB vor. Es besteht eine aufsichtsrechtliche Institutsgruppe. Dies bedeutet, dass die Geschäftsleitung des übergeordneten Unternehmens zur Einrichtung eines Gruppenrisikomanagementsystems (§ 25a Abs. 1a KWG) sowie zur Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems (§ 91 Abs. 2 AktG) verpflichtet ist. § 91 Abs. 2 AktG kann auf den Vorstand einer öffentlich-rechtlichen Anstalt ausstrahlen, was auch für die Verbunddimension der Vorschrift anzunehmen ist.877 Hingegen kann ein privates Institut, welches nicht Träger der als Anstalt betriebenen Bank ist, nicht deren Mutterunternehmen sein. § 290 HGB ist nicht einschlägig. Damit ist die Geschäftsleitung nicht gesetzlich zur Einrichtung eines Gruppenrisikomanagementsystems nach § 25a Abs. 1a KWG oder zur Einrichtung eines verbundweiten Früherkennungssystems nach § 91 Abs. 2 AktG verpflichtet. Dies ist folgerichtig, da nur der Anstaltsträger über den erforderlichen Einfluss zur Umsetzung der notwendigen Elemente dieser Organisationspflichten verfügt. Da das private Institut – zumeist aufgrund einer atypischen stillen Beteiligung – gleichwohl ein vitales Interesse an der Früherkennung von Risiken aus der Ebene des öffentlichen Instituts hat, bestehen für dessen Geschäftsleitung zwei Möglichkeiten: Sollte der Anstaltsträger seinen Einfluss dazu nutzen, dem privaten Institut die Einrichtung eines Früherkennungssystems beim öffentlichen Institut zu ermöglichen, kann die Geschäftsleitung des ersteren an der (atypischen) Beteiligung an der öffentlichen Anstalt festhalten ohne ihre eigenen Sorgfaltspflichten zu verletzen. Übt der Anstaltsträger seinen Einfluss nicht in dieser Weise aus, ist die Geschäftsleitung des privaten Instituts gehalten, die Beteiligung aufzugeben. Zwar ist es rechtlich nicht zur verbundweiten Risikofrüherkennung verpflichtet (die hierfür notwendigen Einflussmöglichkeiten sind nicht gegeben), gleichwohl wäre es sorgfaltswidrig, eine Beteiligung zu halten, deren Risiken für das Unternehmen nicht überschaubar und somit unkalkulierbar sind.

II. Umsetzungsmöglichkeiten und -grenzen Kann ein Kreditinstitut, welches als öffentliche Anstalt betrieben wird, also nur dann gruppenangehöriges Unternehmen sein, wenn der Anstaltsträger seinerseits als Institut im Sinne des KWG zu qualifizieren ist, stellt sich auch hier die Frage nach den Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung gruppenweiter Organisationspflichten des übergeordneten Instituts. 877

Oben 2. Teil. A. I. 8. b) und 2. Teil. II. 4. a) (2).

G. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts

235

Da das Demokratieprinzip einen starken Einfluss des Anstaltsträgers gerade gebietet, mangelt es dem herrschenden Unternehmen nicht an Einflussmöglichkeiten. Dies ist bereits durch die Darstellung der früheren LRP-Satzung deutlich geworden: Die LBBW hatte maßgeblichen Einfluss auf die personelle Besetzung der LRP und deren Organisation. Insbesondere die Trägerversammlung konnte über Vorstandsbestellung- bzw. -widerruf, Geschäftsanweisungen für den Vorstand (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 LRP-Satzung aF), die Grundsätze der Geschäftsund Risikopolitik (Nr. 3), Änderungen der Satzung (Nr. 11) beschließen. Diese ausdrücklichen Kompetenzen der Trägerversammlung ermöglichten es der LBBW, alle erforderlichen Maßnahmen und Vorkehrungen zur Umsetzung eines Gruppenrisikomanagementsystems sowie eines Verbundfrüherkennungssystems auf LRP-Ebene einzuführen und durchzusetzen. Unabhängig vom diesem Beispiel ist zu bedenken, dass es sich – mit Ausnahme verfassungsrechtlicher Vorgaben (Demokratieprinzip etc.) – bei der Anstalt um ein gesetzlich gestaltbares Instrumentarium handelt, dessen Autonomie nur nach Maßgabe der durch den zuständigen Gesetzgeber erlassenen Gesetze gewährleistet wird.878 Gibt dieser gesetzlich den Weg dafür frei, dass eine andere juristische Person des öffentlichen Rechts Träger der öffentlich-rechtlichen Anstalt ist, so überträgt er zugleich die Entscheidungsgewalt über deren Organisation. Im Falle einer so entstandenen Institutsgruppe fehlt es deshalb nicht an den erforderlichen Gestaltungsmöglichkeiten. Schwieriger zu beantworten ist die Frage, welche Grenzen diesen Einflussmöglichkeiten gesetzt sind: Ist die entsprechende Anwendung konzernrechtlicher Schutzvorschriften auf eine abhängige Anstalt des öffentlichen Rechts geboten? Wenn ja, wie ist ein solches Schutzsystem auszugestalten? 1. Erforderlichkeit der Anwendung konzernrechtlicher Schutzvorschriften Ob eine Anwendung konzernrechtlicher Schutzvorschriften erforderlich ist, muss nach der Möglichkeit einer Beeinträchtigung derjenigen Interessen, die das Konzernrecht zu schützen versucht, beantwortet werden. Das Konzernrecht bezweckt den Schutz der Minderheitsgesellschafter sowie der Gläubiger des abhängigen/beherrschten Unternehmens.879 Raiser sieht bei der Beherrschung einer öffentlichen Anstalt keine Beeinträchtigung dieser Gruppen und verneint einen Konzernkonflikt880: Eine öffentliche Anstalt habe keine Minderheitsgesellschafter und die Gläubiger würden durch die Gewährträgerhaftung hinreichend gesichert. 878 879 880

Schuster FS Bezzenberger, S. 757, 764. Emmerich/Habersack, Einl. Rdnr. 1. Raiser, ZGR 1996, 458, 467.

236 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

Die Aussage, eine öffentliche Anstalt habe keine Minderheitsgesellschafter, ist zumindest dann überprüfungsbedürftig, wenn die jeweils geltenden Gesetze stille Beteiligungen Dritter an der Anstalt zulassen. Da stille Gesellschafter grundsätzlich am Verlust teilnehmen (§ 231 HGB) lässt sich nicht bestreiten, dass deren Interessen durch den Einfluss eines herrschenden Unternehmens berührt werden. Andererseits ist die Sicherung der Gläubiger einer Anstalt durch die Gewährträgerhaftung sowie die Anstaltslast aufgrund europarechtlicher Vorgaben überholt.881 So haben denn auch die Sparkassen- und Landesbankengesetze die frühere Gewährträgerhaftung auf in der Vergangenheit begründete Verpflichtungen begrenzt und diese sowie die Anstaltslast für die Zukunft abgeschafft.882 Soweit der Anstaltsträger außerhalb des öffentlichen Instituts noch weitere unternehmerische Interessen verfolgt, liegt sehr wohl eine hierdurch begründete, mögliche Gefährdung der Gläubiger vor. Ein Konzernkonflikt ist zu bejahen. Anschaulich macht dies erneut das Beispiel des LBBW-Konzerns, da die LBBW auch außerhalb der LRP unternehmerische Interessen verfolgt. Diese Sachlage erfordert den Schutz der Gläubigerinteressen durch konzernrechtliche Institute. 2. Ausgestaltung des konzernrechtlichen Schutzes In einem gruppenangehörigen öffentlich-rechtlichen Kreditinstitut mangelt es an einer schutzwürdigen Minderheit, weshalb kein spezifischer Minderheitenschutz erforderlich ist. Die besonderen Einflussnahmemöglichkeiten des übergeordneten Trägerinstituts rechtfertigen hingegen eine Verlustübernahmepflicht des übergeordneten Unternehmens analog § 302 AktG. a) Kein „Minderheitenschutz“ Besteht die Minderheit aus stillen Gesellschaftern, so sind deren Rechte gegenüber der öffentlichen Anstalt in den §§ 230 ff. HGB abschließend verwirklicht. Eines darüber hinausgehenden, konzernrechtlichen Schutzes der Stillen bedarf es nicht. Dies ergibt sich daraus, dass es der Grundkonzeption einer stillen Gesellschaft entspricht, sich ohne besondere Kontroll- und Einflussrechte (§ 233 HGB) am Handelsgewerbe eines anderen zu beteiligen. Vorkehrungen 881 Vgl. dazu, dass nach einer Verständigung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Europäischen Kommission vom 17.7.2001 die Gewährträgerhaftung und die Anstaltslast bis zum 18.7.2005 abzuschaffen war, Rümker/Keßeböhmer in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 124 Rdnr. 22 f.; vgl. zu den insoweit zulässigen Ausnahmen bei Förderinstituten Rümker/Keßeböhmer in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, § 124 Rdnr. 30. 882 Vgl. nur § 6 SpkG-NRW; Art. 4 SpkG-Bay.; § 3 SpkG-Hes.

G. Umsetzungsmöglichkeiten bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts

237

gegen Interessenkonflikte des Inhabers des Gewerbes haben die Stillen im Vertrag über die Gesellschaft zu treffen, etwa durch die Vereinbarung besonderer Kündigungsrechte (§ 234 HGB) oder Ähnlichem. Es würde eine unnötige und Widersprüche befördernde Verdopplung der Rechte der Stillen bedeuten, wollte man neben die §§ 230 ff. HGB etwa die §§ 304 ff. AktG in analoger Anwendung treten lassen. Gleiches gilt für den Abschluss atypischer stiller Gesellschaftsverträge. Auch wenn die Trägerschaft einer öffentlichen Anstalt einer anderen öffentlichen Anstalt übertragen wurde, ändert dies nichts daran, dass der entscheidende Einfluss beim Träger zu verbleiben hat (Demokratieprinzip). Der atypische Stille wird sich deshalb in seinem Einfluss einem typischen Stillen angleichen, so dass auch hier der Schutz desselben alleine durch die §§ 230 ff. HGB zu bewerkstelligen ist. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Trägerinstitut eine Verlustübernahmepflicht analog § 302 AktG trifft, so dass der vereinbarte Gewinnanteil des Stillen gesichert bleibt. b) Gläubigerschutz Der Gläubigerschutz in der abhängigen Anstalt ist über eine analoge Anwendung der Verlustübernahmepflicht des übergeordneten (Träger)Unternehmens nach § 302 AktG zu bewerkstelligen. Die erforderlichen Analogievoraussetzungen liegen vor. Eine vergleichbare Interessenlage lässt sich unschwer begründen: Aufgrund der anderweitigen Interessenbindung machen die weitgehenden Eingriffsrechte des übergeordneten Unternehmens, welches zugleich Träger des öffentlichen Instituts ist, einen besonderen Ausgleich erforderlich; ein Einzelausgleich wird bei umfassenden Einflussnahmen den Gläubigerinteressen nicht gerecht. Insoweit besteht kein Unterschied zu einer beherrschungsvertraglich konzernierten AG oder GmbH, in welcher das Konzernrecht an weitgehende Einflussnahmerechte des herrschenden Unternehmens die Rechtsfolge einer Verlustübernahmepflicht knüpft. Die Einflussnahmemöglichkeiten des übergeordneten Unternehmens gehen bei einer öffentlich-rechtlichen Anstalt als Tochterunternehmen aufgrund der freien Gestaltbarkeit ihrer Organisation ggfs. sogar noch weiter als diejenigen eines vertraglich herrschenden Unternehmens in einer privaten Unternehmensgruppe. Es besteht die Gefahr einer Beeinträchtigung des Anstaltsvermögens ohne Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen der Gläubiger. Fraglich könnte allerdings das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke sein. Die Annahme einer Verlustübernahmepflicht analog § 302 AktG würde – so ließe sich ein entsprechender Einwand formulieren – im Ergebnis der Übernahme einer Anstaltslast durch die herrschende Trägeranstalt gleichkommen. In der Tat besteht auf den ersten Blick kein Unterschied zwischen der Pflicht, jeden während der Vertragsdauer entstehenden Jahresfehlbetrag der beherrschten Anstalt auszugleichen (§ 302 AktG), und der Pflicht, die Funktions- und Leis-

238 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

tungsfähigkeit der Anstalt sicherzustellen, insbesondere finanzielle Defizite auszugleichen883. Die Anstaltslast ist jedoch aufgrund des entgegenstehenden europäischen Beihilferechts weitgehend abgeschafft.884 Zwischen Verlustübernahmepflicht und unzulässiger Anstaltslast bestehen bei genauerer Betrachtung gleichwohl Verschiedenheiten. Die Europarechtswidrigkeit von Anstaltslast (und Gewährträgerhaftung) ergibt sich aus der Verzerrung des Wettbewerbs zwischen privaten und öffentlichen Banken: Da der Gewährträger die Anstalt stets zur Aufgabenerfüllung finanziell befähigt und auch für alle Schulden einsteht, ist es dem öffentlichen Institut durch ein besseres Rating möglich, den Kapitalmarkt zu besseren Bedingungen zu nutzen als dies einem privaten Institut möglich ist.885 Mit anderen Worten soll das Beihilferecht nur gleiche Bedingungen für private und öffentliche Institute herstellen. Dem entspricht auch die Formulierung der relevanten Verständigung zwischen Europäischer Kommission, Bundesrepublik Deutschland und Ländervertretern unter Beteiligung des Sparkassen- und Giroverbandes vom 17.7.2001, welche Gewährträgerhaftung sowie Anstaltslast abschafft.886 Nach Ziffer 2.2. soll bei der Ablösung der Anstaltslast sichergestellt werden, dass sich a) die finanzielle Beziehung zwischen dem öffentlichen Eigner und dem öffentlichen Kreditinstitut nicht von einer normalen markwirtschaftlichen Eigentümerbeziehung, wie etwa derjenigen zwischen einem privaten Anteilseigner und einer GmbH oder AG, unterscheiden darf. Nach 2.2. b) ist jegliche Verpflichtung des öffentlichen Eigners zur wirtschaftlichen Unterstützung des Kreditinstituts und jeder dahingehende Automatismus ausgeschlossen. An diesen Grundsätzen der Verständigung lassen sich die Unterschiede zwischen Anstaltslast und Verlustübernahmepflicht analog § 302 AktG festmachen. Die Verlustübernahmepflicht verbessert zwar die finanzielle Lage des öffentlichen Kreditinstituts, stellt jedoch keine unzulässige wirtschaftliche Unterstützung desselben im Sinne der Ziffer 2.2. b) dar. Es wird nämlich nicht das Institut unterstützt, sondern es werden dessen Gläubiger vor den nachteiligen Folgen der Einbindung ihres Vertragspartners in einen Unternehmensverbund geschützt und diese ausgeglichen. So hat das Trägerinstitut analog § 302 Abs. 1 AktG auch nur die sonst entstehenden Jahresfehlbeträge auszugleichen, soweit die weiteren Voraussetzungen der Vorschrift erfüllt sind. Der Träger muss (und darf) hingegen keine weiteren Mittel zur Erleichterung der Aufgabenerfüllung zur Verfügung stellen. Der Unterschied zwischen unzulässiger Anstaltslast und 883 So die Definition der Anstaltslast bei Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rdnr. 51. 884 Vgl. Rümker/Keßeböhmer in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankrechtsHandbuch, § 124 Rdnr. 22 f. 885 Witte/Rafiqpoor, WM 2003, 1885, 1886. 886 Die angeführten Passagen des Verständigungstextes sind bei Witte/Rafiqpoor, WM 2003, 1885, 1887 abgedruckt.

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zulässiger Verlustübernahmepflicht ergibt sich ferner daraus, dass auch jedes private vertraglich herrschende Unternehmen eine Verlustübernahmepflicht trifft. Insofern entspricht die analoge Anwendung des § 302 AktG auch Ziffer 2.2. a), die den übergeordneten Zweck formuliert, dass im öffentlichen Sektor gleiche Bedingungen für die Beziehung zwischen Institut und Eigner herrschen müssen wie im privatwirtschaftlichen Bereich. So lange das herrschende Unternehmen, wenn dieses ebenfalls eine öffentlich-rechtliche Anstalt ist, nicht seinerseits durch eine Anstaltslast ihres Trägers protegiert wird, verzerrt die Verlustübernahmepflicht analog § 302 AktG nicht den Wettbewerb zwischen privaten und öffentlichen Instituten. Die Europarechtswidrigkeit von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung schließt somit nicht die Annahme einer Verlustausgleichspflicht analog § 302 AktG zu Lasten eines übergeordneten Unternehmens aus, welches Träger eines als öffentlich-rechtlicher Anstalt betriebenen Instituts ist. Es liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, die aufgrund der vergleichbaren Interessenlage mit § 302 AktG zu schließen ist.

III. Zusammenfassung Die öffentlich-rechtlichen Restriktionen für den Einfluss Privater auf Anstalten des öffentlichen Rechts bewirken, dass der für eine Institutsgruppe im Sinne des KWG erforderliche Einfluss des übergeordneten Unternehmens nur gegeben sein kann, wenn dieses Träger des gruppenangehörigen Unternehmens ist. Hingegen liegt keine aufsichtsrechtliche Unternehmensgruppe vor, wenn Privaten – die nicht Anstaltsträger sind – Einflussrechte auf ein öffentlich-rechtlich verfasstes Kreditinstitut eingeräumt werden. Die Vorschriften der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG sind aus diesem Grunde nur auf das Trägerunternehmen anwendbar. In diesem Fall hat das übergeordnete Unternehmen ausreichende Einflussnahmemöglichkeiten zur Umsetzung der verbundweiten Organisationspflichten nach den §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG. Dies ergibt sich aus der für den Anstaltsträger freien Gestaltbarkeit der Anstaltsorganisation. Wenngleich es in der gruppenangehörigen Anstalt keines Minderheitenschutzes bedarf, erfordern die Gläubigerinteressen sowie die weitgehenden Einflussnahmemöglichkeiten des übergeordneten Unternehmens als Anstaltsträger konzernrechtliche Schutzmaßnahmen. Ein ausreichender Schutz lässt sich über eine Verlustübernahmepflicht des übergeordneten Unternehmens analog § 302 AktG erreichen. Einer analogen Anwendung des § 302 AktG steht die Abschaffung der Anstaltslast aufgrund europäischen Beihilferechts nicht entgegen.

240 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

H. Umsetzungsmöglichkeiten bei Bestehen eines Gleichordnungskonzerns Sowohl § 25a Abs. 1a KWG als auch § 91 Abs. 2 AktG erlangen Bedeutung, wenn ein Gleichordnungskonzern gemäß § 18 Abs. 2 AktG vorliegt.887 Für die Frage nach rechtlich fundierten Möglichkeiten des übergeordneten Unternehmens888 zur Umsetzung eines Gruppenrisikomanagements im Gleichordnungskonzern ist zu berücksichtigen, dass der Tatbestand des § 18 Abs. 2 AktG nur einschlägig ist, wenn keines der gleichgeordneten Unternehmen von dem anderen abhängig ist. Bereits dies erhellt, dass das übergeordnete Unternehmen in weiten Teilen auf die freiwillige Umsetzung seiner Vorgaben durch das andere gleichgeordnete Unternehmen angewiesen ist. Um den Umfang der Untersuchung zu wahren, wird bei der Untersuchung der Umsetzungsmöglichkeiten in einem Gleichordnungskonzern von einer horizontalen Unternehmensgruppe ausgegangen, die nur aus Aktiengesellschaften besteht.

I. Bei einem Gleichordnungskonzern auf vertraglicher Grundlage Bei einem vertraglichen Gleichordnungskonzern beruht die einheitliche Leitung der verbundenen Unternehmen auf einem Vertrag, durch den sich die beteiligten freiwillig der einheitlichen Leitung unterstellen.889 Es ist denkbar, mit der Durchführung der Leitung ein gemeinsames Leitungsorgan zu betrauen oder eine gemeinsame Leitungsgesellschaft zu installieren, wobei diesen gleichwohl nur Koordinationsfunktionen zukommen dürfen und die einheitliche Leitung bei den gleichgeordneten Unternehmen zu verbleiben hat.890 Ein solcher Gleichordnungsvertrag ist gemäß § 291 Abs. 2 AktG kein Beherrschungsvertrag. 1. Keine hinreichenden Informationsrechte Durch den Abschluss eines Gleichordnungsvertrags begründen die beteiligten Unternehmen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß § 705 BGB.891 Dementsprechend stehen jedem der gleichgeordneten Unternehmen die Informationsrechte eines Gesellschafters einer GbR zu.892 Dabei ist zwischen dem In887

Vgl. 2. Teil. A. II. 4. c) und 2. Teil. B. III. 1. a) (5). Das übergeordnete Unternehmen wird gemäß § 10a Abs. 2 Satz 2 KWG nach der Höhe der Bilanzsumme bestimmt. 889 Emmerich/Habersack, § 18 Rdnr. 29. 890 MünchKommAktG/Bayer § 18 Rdnr. 53. 891 Hüffer, AktG, § 18 Rdnr. 20; MünchKommAktG/Bayer § 18 Rdnr. 53; Emmerich/Habersack, § 18 Rdnr. 29. 892 Milde, Der Gleichordnungskonzern, S. 157. 888

H. Umsetzungsmöglichkeiten bei Bestehen eines Gleichordnungskonzerns

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formationsrecht des einzelnen Gesellschafters nach § 716 BGB und dem kollektiven Anspruch der Gesamtheit der Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern auf Auskunft und Rechenschaft nach den §§ 713, 666 BGB zu unterscheiden.893 Im Ergebnis kann aber keines dieser Informationsrechte das Informationsbedürfnis des übergeordneten Unternehmens befriedigen, wie es sich aus § 25a Abs. 1a KWG ergibt. Jedoch begründet der Abschluss des Gleichordnungsvertrags eine Treupflicht zwischen den Vertragspartnern894, welche die Möglichkeit einer anderweitigen Herleitung eines zur Umsetzung der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG ausreichenden Informationsrechts des übergeordneten Unternehmens offen hält.895 a) § 716 BGB Die Geeignetheit des Informationsrechts des übergeordneten Unternehmens nach § 716 BGB zur Umsetzung der Anforderungen nach § 25a Abs. 1a KWG und § 91 Abs. 2 AktG lässt sich mit mehreren Argumenten verneinen: Zunächst gewährt § 716 BGB nur ein Recht zur Einsicht aller Bücher und Papiere der Gesellschaft sowie zur Anfertigung einer Übersicht über den Stand des Gesellschaftsvermögens. Hingegen können die Gesellschafter nach § 716 BGB keine Auskunft oder eine laufende Berichterstattung verlangen.896 Ein den Anforderungen der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG genügender Informationsfluss erfordert hingegen eine regelmäßige eigeninitiative Berichterstattung zugunsten des übergeordneten Unternehmens. Das Informationsrecht ist auch inhaltlich nicht ausreichend, um den für ein Gruppenrisikomanagement erforderlichen Informationsfluss herstellen zu können, da der sachliche Anwendungsbereich des § 716 BGB auf Angelegenheiten der Gesellschaft beschränkt ist. Zwar ist der Begriff der Angelegenheiten der Gesellschaft nach hM weit auszulegen und erfasst alle Vorgänge auf Ebene der Gesellschaft, aber auch auf Grundlagenebene, die sich auf die Verfolgung des gemeinsamen Zwecks beziehen oder in sonstiger Weise die Gesellschaftssphäre tangieren.897 Da der Zweck des Gleichordnungsvertrags die einheitliche Leitung der beteiligten Unternehmen ist, fallen hierunter sicherlich auch risikobehaftete Entwicklungen in den einzelnen Unternehmen, welche diese gemeinsame Zweckverfolgung betreffen können. Ferner kann das Informationsrecht sogar

893 Vgl. hierzu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 III S. 624 ff.; siehe auch MünchKommBGB/Ulmer § 713 Rdnr. 8. 894 Gromann, Gleichordnungskonzerne, S. 57; Lutter/Drygala, ZGR 1995, 557, 566. 895 Hierzu unten 4. Teil. C. III. 896 MünchKommBGB/Ulmer § 716 Rdnr. 12 sowie zu den insoweit anerkannten Ausnahmen. 897 Ulmer in: Großkomm HGB § 118 Rdnr. 12.

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Privatunterlagen einzelner Gesellschafter betreffen, soweit sie anstelle von Geschäftspapieren der Aufzeichnung von Geschäftsvorfällen der Gesellschaft dienen und sich nicht auf persönliche Notizen des Urkundenbesitzers beschränken.898 Mögen damit auch Überschneidungen vorliegen, erfasst § 716 BGB sachlich gleichwohl nicht alle Bereiche des anderen gleichgeordneten Unternehmens, über die das übergeordnete Unternehmen informiert sein muss, um alle wesentlichen Risiken auf Gruppenebene (AT 2.1 Rdnr. 1 MaRiskKI) bzw. Bestandsgefahren für sich selbst erkennen zu können. Solche können ebenso aus Bereichen stammen, die mit der einheitlichen Leitung und damit mit dem Zweck der GbR nichts zu tun haben, so dass sie von § 716 BGB nicht erfasst werden. b) §§ 713, 666 BGB Das im vertraglichen Gleichordnungskonzern gegebene kollektive Informationsrecht nach den §§ 713, 666 BGB der gleichgeordneten Unternehmen befähigt das übergeordnete Unternehmen ebenfalls nicht dazu, sich die für §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG notwendigen Informationen über das andere Unternehmen zu verschaffen. Die §§ 713, 666 BGB sind § 716 BGB zwar insoweit überlegen, als dass die Geschäftsführer der GbR899 zu eigener Informationstätigkeit verpflichtet sind.900 Erstens steht der Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch jedoch der Gesamtheit der Gesellschafter bzw., nach modernem Verständnis, der Gesellschaft als solcher zu901 und nicht dem übergeordneten Unternehmen alleine. Zweitens ergibt sich, dass die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht der Geschäftsführer nach §§ 713, 666 BGB auf den Zweck der einheitlichen Leitung der gleichgeordneten Unternehmen bezogen sein muss und dadurch begrenzt wird. Dabei ist ebenso wie bei § 716 BGB kein Grund ersichtlich, warum das übergeordnete Unternehmen aufgrund der §§ 713, 666 BGB weitgehende Informationen zur Umsetzung der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG erlangen können soll, die über den Zweck der Gleichordnung hinausgehend Einzelheiten des anderen Unternehmens betreffen.

898 RGZ 103, 71, 73; BGH, WM 1982, 1403; BGH, BB 1970, 187; Ulmer in: Großkomm HGB § 118 Rdnr. 12. 899 Im Falle eines Gleichordnungskonzern etwa das gemeinsame Leitungsorgan der beteiligten Unternehmen. 900 Habermeier in: Staudinger, BGB, § 713 Rdnr. 7. 901 MünchKommBGB/Ulmer § 713 Rdnr. 8; Habermeier in: Staudinger, BGB, § 713 Rdnr. 6.

H. Umsetzungsmöglichkeiten bei Bestehen eines Gleichordnungskonzerns

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2. Umsetzbarkeit von Risikosteuerungsmaßnahmen a) Keine rechtlich abgesicherten Einwirkungsmöglichkeiten Der Gleichordnungskonzern zeichnet sich dadurch aus, dass die beteiligten Unternehmen einheitlich geleitet werden, ohne dass das eine von dem anderen abhängig ist, § 18 Abs. 2 AktG. Somit darf schon begrifflich nicht die Möglichkeit des einen Unternehmens bestehen, das andere rechtlich zu einer bestimmten Verhaltensweise zu zwingen.902 Damit können dem übergeordneten Unternehmen einer horizontalen Unternehmensgruppe keine rechtlich abgesicherten Möglichkeiten zur Umsetzung der von § 25a Abs. 1a KWG geforderten gruppenweiten Risikosteuerungsmaßnahmen zur Verfügung stehen. In einer horizontalen Unternehmensgruppe kann dass übergeordnete Unternehmen die Gruppenunternehmen etwa nicht dazu zwingen, Limitvorgaben einzuhalten. Zur Gewährleistung gruppenweiter Risikotragfähigkeit muss das übergeordnete Unternehmen ggfs. selbst seine Geschäftstätigkeit einschränken oder höhere Eigenmittel vorhalten. b) Mitwirkungsbefugnis des gleichgeordneten Unternehmens Sollte das andere gruppenangehörige Unternehmen trotzdem dazu bereit sein, die Vorgaben des übergeordneten Unternehmens zu befolgen, ist fraglich, ob eine dahingehende Mitwirkungsberechtigung besteht und welche möglichen Folgen an die Umsetzung nachteiliger Vorgaben zu knüpfen sind. Gerade für den vertraglichen Gleichordnungskonzern ist umstritten, inwieweit ein Vorstand einer beteiligten Gesellschaft nachteilige Weisung der Konzernleitung bzw. des anderen gleichgeordneten Unternehmens umsetzen darf. Nach wohl herrschender Meinung besteht im vertraglichen ebenso wie im faktischen Gleichordnungskonzern ein umfassendes Schädigungsverbot.903 Es dürfe weder auf eine Schädigung eines der beteiligten Unternehmen hingewirkt werden, noch dürfe ein entsprechend angewiesener Vorstand solche Maßnahmen umsetzen.904 Andere betrachten nachteilige Weisungen im vertraglichen Gleichordnungskonzern zumindest dann als zulässig, wenn die Hauptversammlung der angewiesenen Gesellschaft dem Gleichordnungsvertrag mit qualifizierter Mehr-

902

Milde, Der Gleichordnungskonzern, S. 125. Gromann, Gleichordnungskonzerne, S. 58 ff.; Lutter, Gutachten H, 48. DJT, S. 40; Milde, Der Gleichordnungskonzern, S. 139 ff. (der Ausnahmen bei der Ergebnisgemeinschaft macht, S. 152 ff.); Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 68 Rdnr. 86; Lutter/Drygala, ZGR 1995, 557, 566 f.; Grüner, NZG 2000, 601, 602. 904 Lutter, Gutachten H, 48. DJT, S. 40; vgl. auch K. Schmidt, ZHR 155 (1991), 417, 430 f. 903

244 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

heit zugestimmt hat.905 Als Konsequenz wird eine analoge Anwendung der §§ 302, 303 AktG vorgeschlagen.906 Koppensteiner will nachteilige Weisungen in einem vertraglichen Gleichordnungskonzern zumindest punktuell zulassen, wobei den Vorstand die Pflicht treffe, dem Außenseiterschutz durch eine entsprechende Vertragsgestaltung Rechung zu tragen.907 Der herrschenden Auffassung ist zu folgen. Insbesondere überzeugt deren Argumentation dahingehend, dass die durch Abschluss eines Gleichordnungsvertrags entstehende Treupflicht zwischen den gleichgeordneten Unternehmen ein Schädigungsverbot zur Folge hat.908 Hingegen beruht die Ansicht von Koppensteiner auf der abzulehnenden Prämisse, § 291 Abs. 2 AktG verdränge als Spezialnorm § 76 Abs. 1 AktG.909 Eine Auflockerung des Schädigungsverbotes im vertraglichen Gleichordnungskonzern muss ferner daran scheitern, dass die analoge Anwendung von Schutzvorschriften, welche die Abhängigkeit der betroffenen Gesellschaft voraussetzen, auf Gleichordnungskonzerne erhebliche Schwierigkeiten bereiten und somit einen effektiven Minderheiten- und Gläubigerschutz nicht in ausreichendem Maße gewährleisten kann.910 Für die Umsetzbarkeit eines Gruppenrisikomanagement ergibt sich aus dieser Unzulässigkeit der Anweisung und Umsetzung nachteiliger Maßnahmen im vertraglichen Gleichordnungskonzern Folgendes: Das andere gleichgeordnete und gruppenangehörige Unternehmen ist dazu befugt, diejenigen Elemente eines Gruppenrisikomanagements zu verwirklichen, mit denen keine nachteiligen Folgen verbunden sind. Die Nachteile eines für § 25a Abs. 1a KWG erforderlichen Informationssystems sind aufgrund der §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG als passive Konzernwirkungen unbeachtlich.911 Dies gilt auch im Gleichordnungskonzern. Hingegen sind mit der Umsetzung von Risikosteuerungsvorgaben (teilweise nicht quantifizierbare) Nachteile für das jeweilige gruppenangehörige Unternehmen verbunden. Die Umsetzung solcher Maßnahmen hat aufgrund des strikten Schädigungsverbots im vertraglichen Gleichordnungskonzern zu unterbleiben.

905

Emmerich/Habersack, § 18 Rdnr. 36. Emmerich/Habersack, § 18 Rdnr. 36 und 38. 907 Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 291 Rdnr. 103. 908 Lutter/Drygala, ZGR 1995, 557, 566. 909 K. Schmidt, ZHR 155 (1991), 417, 428. 910 Vgl. etwa Milde, Der Gleichordnungskonzern, S. 146 f.; Lutter/Drygala, ZGR 1995, 557, 566 f. 911 3. Teil. D. II. 2. a) (2). 906

H. Umsetzungsmöglichkeiten bei Bestehen eines Gleichordnungskonzerns

245

II. Bei einem Gleichordnungskonzern auf faktischer Grundlage Im Falle eines faktischen Gleichordnungskonzerns stehen dem übergeordneten Unternehmen Möglichkeiten zur Umsetzung der Anforderungen nach den §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG in noch geringerem Maße zur Verfügung. Die gruppenweiten Organisationspflichten laufen weitgehend leer. Risikosteuerungsmaßnahmen sind nicht umsetzbar, da im faktischen Gleichordnungskonzern nach ganz überwiegender Auffassung ein Verbot besteht, einzelne der gleichgeordneten Unternehmen zu schädigen.912 Über gesellschaftsrechtliche Informationsrechte verfügt das übergeordnete gegenüber dem gruppenangehörigen Unternehmen nur in wenigen Ausnahmen. Bei Gleichordnungskonzernen, welche die mangelnde Abhängigkeit der Unternehmen voneinander voraussetzen, wird dies regelmäßig nur bei wechselseitigen Beteiligungen, die annähernd gleich hoch sind, der Fall sein.913 Aber selbst bei Vorliegen einer wechselseitigen Beteiligung reichen die Informationsrechte, welche jedem Gesellschafter zukommen (etwa § 131 Abs. 1 AktG), nicht aus, um den für die §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG notwendigen Informationsfluss herzustellen. Bei qualifizierten Mehrheitsbeteiligungen im Sinne des § 19 Abs. 3 AktG liegt wiederum kein Gleichordnungskonzern nach § 18 Abs. 2 AktG vor. Im faktischen Gleichordnungskonzern verbleibt allein die Möglichkeit, ein Informationsrecht des übergeordneten Unternehmens auf der Grundlage der Treupflicht des gleichgeordneten Unternehmens herzuleiten. Trotzdem bleibt zu beachten, dass sich eine gegenseitige Treupflicht der beteiligten Unternehmen nicht in jedem faktischen Gleichordnungskonzern begründen lässt, da hier das Bindeglied eines Gleichordnungsvertrags fehlt, der eine GbR zwischen den Beteiligten gründet.914 Somit ist es nur bei Vorliegen einer wechselseitigen Beteiligung zwischen den gleichgeordneten Unternehmen denkbar, die Umsetzungsmöglichkeiten des übergeordneten Unternehmens auf Grundlage von Treupflichten zu ergänzen.

III. Zusammenfassung Bei Bestehen eines Gleichordnungskonzerns ist das übergeordnete Unternehmen weitgehend nicht dazu in der Lage, die Anforderungen der §§ 25a Abs. 1a 912 Vgl. nur Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 68 Rdnr. 86; Milde, Der Gleichordnungskonzern, S. 157 ff. 913 Vgl. die Beispiele bei Gromann, Gleichordnungskonzerne, S. 16 ff. 914 Zu eng jedoch Grüner, NZG 2000, 601, 602 nach dem eine „. . . Treuepflicht im faktischen Gleichordnungskonzern gerade nicht zu begründen ist . . .“.

246 3. Teil: Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung von Risikomanagement

KWG, 91 Abs. 2 AktG umzusetzen. Der rechtlich verbindlichen Vorgabe von gruppenweiten Risikosteuerungsmaßnahmen steht neben der mangelnden Abhängigkeit der gleichgeordneten Unternehmen das uneingeschränkte Schädigungsverbot im Gleichordnungskonzern entgegen. Dies gilt für vertragliche und faktische Gleichordnungskonzerne gleichermaßen. Ferner mangelt es an den zur Umsetzung unerlässlichen Informationsrechten des übergeordneten Unternehmens. Eine Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten auf Grundlage einer zwischen den Unternehmen bestehenden Treupflicht kommt nur für vertragliche Gleichordnungskonzerne sowie für faktische Gleichordnungskonzerne, die auf einer wechselseitigen Beteiligung beruhen, in Betracht.

4. Teil

Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten auf der Grundlage gruppenweiter Treupflichtbindungen Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass je nach Rechtsform des gruppenangehörigen Unternehmens und Intensität der Beherrschung durch das übergeordnete Unternehmen letzterem keine ausreichenden Mittel zur rechtlich verbindlichen Durchsetzung der Anforderungen nach den §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG zur Verfügung stehen. Bei einer bloß abhängigen oder faktisch konzernierten AG als gruppenangehörigem Unternehmen mangelt es zum Beispiel an einem durchsetzbaren Anspruch des übergeordneten Unternehmens auf Erteilung der nach § 25a Abs. 1a KWG erforderlichen Informationen. Dem entspricht die Lage in horizontalen Unternehmensgruppen. Die Umsetzung von Risikosteuerungsvorgaben kann das übergeordnete Unternehmen bei faktischen Beherrschungsverhältnissen auch bei einer nachgeordneten, mehrgliedrigen GmbH nicht verlangen; dem stehen – wie bei der AG – konzernrechtliche Schutzvorschriften entgegen. Es fragt sich, ob Treubindungen innerhalb der Gruppe als Teil des „allgemeinen Gesellschaftsrechts“ zur Umsetzung der gruppenweiten Risikomanagementanforderungen fruchtbar gemacht werden können. Dabei ist klarzustellen, dass in öffentlich-rechtlichen Institutsgruppen keine Treupflichtbindungen zwischen den Beteiligten bestehen, da die besonderen öffentlichen Aufgaben öffentlich-rechtlicher Anstalten das Entstehen von privaten Interessenkonflikten, die mit einer Treupflicht gelöst werden müssten, ausscheiden lässt.

A. Gesellschaftsrechtliche Treubindungen im Allgemeinen Als Treupflichten werden die allgemeinen Loyalitätspflichten innerhalb eines Verbands bezeichnet, welche sich zu konkreten Förderungs- und Interessenwahrungspflichten verdichten können.915 Über die Rechtsgrundlage(n) sowie Geltungsgrund der Treupflichten herrscht Uneinigkeit.916 Zumeist wird die Treu915

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV 1 a) S. 587 f. Dazu eingehend Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 225 ff.; der Streit um die Rechtsgrundlage ist in erster Linie für die (hier zu vernachlässigende) Frage von Be916

248

4. Teil: Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten

pflicht mit dem Rechtsprinzip der Korrelation von Einfluss und Verantwortung fundiert.917 Heute kann als gesichert gelten, dass die Treupflicht als Generalklausel bei allen Gesellschaften (Personengesellschaften wie Körperschaften) das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und ihrer Gesellschaft steuert und beeinflusst.918 Die Treupflicht übernimmt in erster Linie rechtsbegrenzende Funktion und kann die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte der Gesellschafter überlagern oder modifizieren (Schrankenfunktion bei der Rechtsausübung).919 In diesem Zusammenhang ist die Unterscheidung zwischen der Ausübung uneigennütziger Gesellschafterrechte (die Interessen der Gesellschaft haben stets Vorrang) und der Ausübung eigennütziger Gesellschafterrechte (Interessenabwägung notwendig) zentral.920 Neben diese Schrankenfunktion tritt eine Ermächtigungsfunktion, die es im Einzelfall ermöglicht, aus der Treupflicht zusätzliche Unterlassungs- und Tätigkeitspflichten abzuleiten.921 Obgleich die Treupflicht historisch gesehen und in den meisten praktischen Fällen als Minderheitenschutzrecht auftritt, ist heute anerkannt, dass auch Minderheitsgesellschafter bei der Ausübung ihrer Rechte und Befugnisse Treupflichtbindungen unterliegen.922 Als Rechtsfolgen können Treupflichtverletzungen Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüche, Anfechtungsklagen gegen Beschlüsse sowie positive Stimmpflichten bestimmter Gesellschafter zeitigen.923

deutung, ob zwischen den Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft Treupflichtbindungen zu bejahen sind, Emmerich in: Scholz, GmbHG, § 13 Rdnr. 38; Verse in: Bayer/ Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel II, 13. Kap., Rdnr. 28, misst der Frage nach der Rechtsgrundlage der Treupflicht keine allzu große Bedeutung mehr zu, da Treupflichten in all ihren Wirkungsrichtungen inzwischen nahezu einhellig akzeptiert sind. 917 Vgl. nur Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 226 ff. 918 Emmerich in: Scholz, GmbHG, § 13 Rdnr. 38. 919 H. Winter/Seibt in: Scholz, GmbHG, § 14 Rdnr. 52. 920 Vgl. nur MünchKommBGB/Ulmer § 705 Rdnr. 226 f.; Emmerich in: Scholz, GmbHG, § 13 Rdnr. 41 und 43. 921 Hüffer FS Steindorff, S. 59, 69; Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 230; H. Winter/Seibt in: Scholz, GmbHG, § 14 Rdnr. 52. 922 Insbesondere BGHZ 129, 136, 142 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV 3. S. 593 f.; Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 240 f.; noch die Minderheitenschutzfunktion der Treupflicht betonend hingegen Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 2 I 1 b) S. 95 und § 8 II 3. S. 431 sowie BGHZ 103, 184, 195 (Linotype). 923 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 V 4. S. 595.

B. Treupflicht der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern

249

B. Treupflicht der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern Die Gesellschaft trifft im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern ebenfalls eine Treupflicht. Diese zusätzliche Wirkungsrichtung924 der Treupflicht hat der BGH in seiner „BMW“-Entscheidung anerkannt.925 Hiernach ist etwa eine AG verpflichtet, dem einzelnen Aktionär eine ungehinderte und sachgemäße Wahrnehmung seiner Mitgliedschaftsrechte zu ermöglichen und Beeinträchtigungen diesbezüglich zu unterlassen.926 Weitere Rechtsprechungsbeispiele sind927: Die Gesellschaft kann aufgrund ihrer Treupflicht gegenüber einem Gesellschafter verpflichtet sein, diesem eine Steuerbescheinigung zu erteilen, damit er steuerliche Anrechnungsmöglichkeiten nutzen kann928; weiter kann die Treupflicht im Einzelfall eine Verpflichtung der Gesellschaft ergeben, der Veräußerung vinkulierter Aktien zuzustimmen929. In der Literatur wird darüber diskutiert, ob die Treupflicht einer Muttergesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern dazu führt, dass diesen bei dem Börsengang einer Tochtergesellschaft ein Vorerwerbsrecht zu gewähren ist.930 Treupflichtbindungen einer AG können schließlich Bedeutung erlangen, wenn es um die Frage geht, ob Informationen, die den Aktionären rechtlich verpflichtend zu erteilen sind, in einer bestimmten Sprache gehalten sein müssen oder im Einzelfall in eine bestimmte Sprache zu übersetzen sind.931 Dass die Treupflicht im Verhältnis Gesellschaft/Gesellschafter im Gegenseitigkeitsverhältnis steht und somit auch die Gesellschaft den Gesellschaftern gegenüber treupflichtig ist, ist nicht zu bestreiten. Dafür spricht bereits, dass auch das Gebot der Gleichbehandlung vor allem die Gesellschaft betrifft und dieses als besondere Ausprägung der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht begriffen wird.932 Entscheidend ist, dass die Gesellschaft erhöhte Einwirkungsmöglichkei924 Ausdruck nach Verse in: Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel II, 13. Kap., Rdnr. 26. 925 BGHZ 127, 107; vgl. in der Literatur Emmerich in: Scholz, GmbHG, § 13 Rdnr. 46b; Hentze/Notz in: Großkomm AktG Anh § 53a Rdnr. 91 ff.; Verse in: Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel II, 13. Kap., Rdnr. 26; MünchKommAktG/Bungeroth Vor § 53a Rdnr. 30. 926 BGHZ 127, 107, 111. 927 Eine detaillierte Darstellung der diesbezüglichen Rechtsprechung findet sich bei Henze/Notz in: Großkomm AktG Anh § 53a Rdnr. 88 ff. 928 BGH, ZIP 1991, 1584, 1585 f. (zur GmbH). 929 BGH, NJW 1987, 1019, 1020; vgl. zu den Details Henze/Notz in: Großkomm AktG Anh § 53a Rdnr. 90 f. 930 Vgl. statt Vieler Habersack, WM 2001, 545, 549 (ablehnend). 931 Vgl. im Einzelnen Hentze/Notz in: Großkomm AktG Anh § 53a Rdnr. 93 ff. 932 U. H. Schneider/Burgard FS Ulmer, S. 579, 593; Emmerich in: Scholz, GmbHG, § 13 Rdnr. 46b.

250

4. Teil: Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten

ten auf die Interessen der Gesellschafter hat, so dass das grundlegende Prinzip der Korrelation von Macht und Verantwortung berührt ist.933

C. Konkretisierung der Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens in Bezug auf die Ermöglichung von Gruppenrisikomanagement Der Befund einer grundsätzlichen Treupflicht der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern wird nicht dadurch erschüttert, dass es sich bei dem in Frage stehenden Gesellschafter um ein herrschendes Konzernunternehmen handelt. Dies hat nur Auswirkungen auf den für den Einzelfall zu konkretisierenden Inhalt der Treupflicht.934 Für die Frage nach den Möglichkeiten zur Umsetzung eines gruppenweiten Risikomanagements bedeutet dies, dass die Treupflicht der gruppenangehörigen Gesellschaft gegenüber dem übergeordneten Unternehmen keine Rolle spielt, soweit dieses über ausreichende Möglichkeiten verfügt, seine Interessen einseitig durchzusetzen, zum Beispiel bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags.935 In diesem Fall mangelt es an der erhöhten Einwirkungsmöglichkeit des gruppenangehörigen Unternehmens, der mit einer Treubindung begegnet werden müsste. In allen anderen Fällen fragt sich, ob sich die Treupflicht des nachgeordneten Unternehmens zu der Pflicht verdichten lässt, das übergeordnete Unternehmen bei der Einrichtung und Aufrechterhaltung eines Gruppenrisikomanagements zu unterstützen. Bei der Beantwortung dieser Frage gilt es die mögliche Grundsatzkritik zu beachten, der sich alle ungeschriebenen Verhaltenspflichten ausgesetzt sehen, die mit Treupflichtbindungen begründet werden. Die Treupflicht reagiert als wesentlicher Teil der „ungeschriebenen Legalordnung“ des Gesellschaftsrechts auf den Umstand, dass wegen der Offenheit eines Verbands „nach vorne“ weder der Gesetz- noch der jeweilige Satzungsgeber alle denkbaren Binnenkonflikte voraussehen und regeln können.936 Wie jede Generalklausel bergen auch die Treupflicht und darauf beruhende Konfliktlösungen die Gefahr, dass sie die Geschlossenheit des jeweiligen Systems eines Verbandstypus auflösen und sich als „Regulativ für rechtspolitische Wunschvorstellungen“ erweisen.937 Es sind eine

933

U. H. Schneider/Burgard FS Ulmer, S. 579, 594. Zutreffend U. H. Schneider/Burgard FS Ulmer, S. 579, 595; in diesem Sinne auch Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 241. 935 3. Teil. C. 936 Hentze/Notz in: Großkomm AktG Anh § 53a Rdnr. 11. 937 Martens in: Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, 251, 258; siehe die davon unabhängige Kritik von Flume, ZIP 1995, 161 ff., der die Treupflicht-Formel als Leerformel bezeichnet. 934

C. Konkretisierung der Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens 251

kaum zu beherrschende Eigendynamik gefundener Ergebnisse und damit einhergehend erhebliche Gefahren für die Rechtssicherheit zu befürchten.938 Insofern muss die Frage nach der Ergänzung des geschriebenen Gesellschaftsrechts stets auf der Grundlage einer sorgfältigen Abwägung der in Frage stehenden Interessen beurteilt werden, damit keine gesetzlichen Wertungen unterlaufen werden.939 Die Ausgangslage einer solchen Interessenabwägung kann sich danach unterscheiden, ob man eine AG oder eine GmbH als nachgeordnetes Unternehmen vorfindet. Eine Ergänzung des geschriebenen Rechts durch Treubindungen ist bei einer AG an strengere Voraussetzungen zu knüpfen als bei einer GmbH, da sich das Aktienrecht allgemein durch formale Strenge und detaillierte Regelungen auszeichnet.940 Die erforderliche Abwägung lässt sich in bestimmte Stufen gliedern941: In einem ersten Schritt ist die möglicherweise bestehende Verhaltenspflicht zu formulieren. Sodann sind die berührten Interessen vollständig zu ermitteln und daraufhin zu überprüfen, ob sie überhaupt rechtlich geschützt sind. Daran anschließend erfolgt die eigentliche Abwägung. Zuletzt ist das gefundene Ergebnis auf seine Verträglichkeit mit den Wertungen der Rechtsordnung hin zu kontrollieren.

I. Bei einer gruppenangehörigen Aktiengesellschaft Was die Umsetzung eines Gruppenrisikomanagements auf der Grundlage von Treupflichtbindungen bei einer gruppenangehörigen AG betrifft, ließe sich eine mögliche Verhaltenspflicht dieser dahingehend beschreiben, die AG treffe die Pflicht zur Unterstützung des übergeordneten Unternehmens beim gruppenweiten Risikomanagement. Eine so allgemeine Formulierung würde jedoch die einzelnen Facetten eines Gruppenrisikomanagements verdunkeln, die notwendige Interessenabwägung müsste zwangsläufig zu allgemein ausfallen. Das übergeordnete Unternehmen ist zu einem effektiven Risikomanagement vielmehr auf sehr konkrete Verhaltenspflichten der gruppenangehörigen Unternehmen angewiesen. Diese müssen als Hypothese die Grundlage der Abwägung bilden. Als Mindestvoraussetzung für effektives Gruppenrisikomanagement (nach den MaRiskKI) lassen sich – entsprechend den vorangegangen Ausführungen – drei mögliche Pflichten des gruppenangehörigen Unternehmens benennen: Erstens ist das nachgeordnete Unternehmen dazu verpflichtet, ein den 938 Martens in: Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, 251, 258; Verse in: Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel II, Kap. 13, Rdnr. 29. 939 Martens in: Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, 251, 266. 940 Verse in: Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel II, Kap. 13, Rdnr. 29. 941 Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 248 ff.

252

4. Teil: Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten

Vorgaben des übergeordneten Unternehmens entsprechendes Berichtssystem einzurichten und aufrechtzuerhalten. Dabei ist erforderlich, dass das gruppenangehörige Unternehmen, sowohl seine Risiken als auch sein Risikodeckungspotential nach den Vorgaben des übergeordneten Unternehmens ermittelt und kommuniziert. Zweitens sind Prüfungen durch das übergeordnete Unternehmen (etwa durch die Konzernrevision) zu dulden und zu unterstützen. Drittens ist das gruppenangehörige Unternehmen dazu verpflichtet, die vom übergeordneten Unternehmen entwickelten Risikosteuerungsmaßnahmen (etwa Limitsysteme) umzusetzen. Für jede dieser potentiellen Verhaltenspflichten des nachgeordneten Unternehmens ist eine isolierte Abwägung vorzunehmen. Dies ergibt sich daraus, dass die einzelnen Pflichten in unterschiedlicher Intensität die in Frage stehenden Interessen beeinträchtigen können. 1. Einrichtung eines vorgegebenen Berichtssystems Eine gruppenangehörige AG trifft gegenüber einem Aktionär, der übergeordnetes Unternehmen im Sinne des KWG ist, die (Treu-)Pflicht, zu dessen Gunsten ein vorgegebenes Berichtssystem einzurichten. a) Keine rechtlich geschützten Interessen der gruppenangehörigen Aktiengesellschaft Geht es um die Einrichtung eines vom übergeordneten Unternehmen vorgegebenen Berichtssystems, so steht auf Seiten der gruppenangehörigen AG in erster Linie das Interesse an Geheimhaltung vertraulicher Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft in Frage (vgl. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG). Mit der Informationsweitergabe können erhebliche Gefahren für die gruppenangehörige AG verbunden sein.942 Zu berücksichtigen sind auch die Verpflichtungen aus dem Bankgeheimnis, denen das gruppenangehörige Unternehmen unterliegt, sowie die Gefahren eines erweiterten Auskunftsrechts nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG und die dadurch zu befürchtende Verbreitung von Unternehmensinterna. Die Einrichtung eines Berichtssystems nach den Vorgaben des übergeordneten Unternehmens wird in der Regel auch zusätzlichen Aufwand und zusätzliche Kosten beim gruppenangehörigen Unternehmen verursachen. Die Interessen, welche in die Abwägung einfließen sollen, müssen rechtlich geschützt sein.943 Die Frage nach dem rechtlichen Schutz eines Interesses ist

942 943

Oben 3. Teil. D. II. 2. a) (1). Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 251.

C. Konkretisierung der Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens 253

durch einen Rückgriff auf die Wertungen der Rechtsordnung, also der einfachen Gesetze und der Verfassung, zu beantworten.944 Betrachtet man die genannten Interessen des gruppenangehörigen Unternehmens, welche gegen eine mögliche Pflicht zur Einrichtung eines Berichtssystems nach den Vorgaben des herrschenden Unternehmens sprechen, ergibt sich unter Rückgriff auf bereits gefundene Ergebnisse folgendes Bild: Das Interesse der gruppenangehörigen AG an Geheimhaltung vertraulicher Angaben sowie der Geheimnisse der Gesellschaft (§ 93 Abs. 1 Satz 3 AktG) ist im Unternehmensverbund gegenüber dem herrschenden Unternehmen durchbrochen. Ist das herrschende Unternehmen zugleich übergeordnetes Unternehmen im Sinne des KWG, liegt bereits insoweit kein rechtlich anerkanntes Interesse vor, welches in eine Abwägung einfließt. Dieses Ergebnis lässt sich ebenso mit den Vorschriften der §§ 10 Abs. 1 Satz 3 bis 8 (insbesondere die Sätze 7 Nr. 2 und 8), 10a Abs. 13 Satz 2, 10b Abs. 7 Satz 2 KWG begründen. Gleiches gilt für die Verpflichtungen des gruppenangehörigen Unternehmens nach dem Bankgeheimnis. Die Gefahr eines erweiterten Auskunftsanspruchs der Aktionäre nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG wird durch eine bevorzugte Information des übergeordneten Unternehmens nicht begründet, § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG ist als Ausfluss des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes insoweit unanwendbar. Schließlich ist die Weitergabe von Informationen, derer das übergeordnete Unternehmen zur Umsetzung des aufsichtsrechtlich geforderten Gruppenrisikomanagements bedarf, durch die §§ 10a Abs. 13 Satz 2, 10b Abs. 7 Satz 2 KWG gesetzlich gefordert. Nachteile und Gefahren, die mit der Informationsweitergabe verbunden sind, sind deshalb nicht nach § 311 AktG beachtlich, sondern als passive Konzernwirkungen zu vernachlässigen. Dies ist auch für die Kosten der Einrichtung eines Berichtssystems nach den Vorgaben des übergeordneten Unternehmens anzunehmen, da die §§ 10a Abs. 13 Satz 1, 10b Abs. 7 Satz 1 KWG insoweit von einer Organisationszuständigkeit des gruppenangehörigen Unternehmens ausgehen. Somit fließen keine rechtlich geschützten Interessen der nachgeordneten AG in die Abwägung zur Beantwortung der Frage mit ein, ob dieses aufgrund seiner Treupflicht ein Berichtssystem nach den Vorgaben des übergeordneten Unternehmens einzurichten hat. b) Die berechtigten Interessen des übergeordneten Unternehmens an der Einrichtung eines vorgegebenen Berichtssystems Dieser Mangel eines schutzwürdigen Interesses der gruppenangehörigen AG darf jedoch nicht zu einer voreiligen Bejahung einer entsprechenden Verhaltenspflicht verleiten. Es ist darüber hinausgehend notwendig, dass die berechtigten 944

Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 251.

254

4. Teil: Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten

Interessen des übergeordneten Unternehmens eine solche Verhaltenspflicht des nachgeordneten Unternehmens erfordern. Auf Seiten des übergeordneten Unternehmens lassen sich verschiedene Interessen an einem funktionsfähigen Berichtssystem nach den eigenen Richtlinien erkennen. Erstens erlaubt es ein solches, eine einheitliche Konzernpolitik zu entwickeln und, darauf beruhend, Konzernleitungsmaßnahmen zu ergreifen. Zweitens können Entwicklungen auf Tochterebene frühzeitig in ihrer Wirkung für das Mutterunternehmen erkannt und Bestandsgefahren können abgewendet werden. Der Vorstand kann durch ein funktionsfähiges Berichtssystem seinen Verpflichtungen nach § 91 Abs. 2 AktG gerecht werden. Drittens ist ein entsprechendes Berichtssystem unabdingbare Voraussetzung zur Erfüllung der Pflichten des übergeordneten Unternehmens nach § 25a Abs. 1a KWG. Besonders die Eingriffskompetenzen der BaFin945 nach §§ 45b Abs. 2 und 1 KWG bei Fehlen einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation auf Gruppenebene begründen ein Interesse des übergeordneten Unternehmens an der Einrichtung eines entsprechenden Berichtssystems auf Gruppenebene. Was zunächst das Interesse des übergeordneten Unternehmens betrifft, bei bloßer Abhängigkeit bzw. faktischer Konzernierung von der abhängigen Gesellschaft die zur Konzernleitung erforderlichen Informationen zu erlangen, ist ein solches rechtlich nicht schutzwürdig.946 Insofern ist erneut die Ansicht abzulehnen, eine abhängige Gesellschaft habe – eine rechtmäßige Konzernierung vorausgesetzt – „auf das Interesse des herrschenden Unternehmens an einer sachgemäßen Wahrnehmung seiner Konzernleitungsmacht Rücksicht zu nehmen und ihm daher alle hierfür erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen“ 947. Ebenfalls besteht keine Treupflicht der abhängigen Gesellschaft, soweit es um die Pflicht des Vorstands des herrschenden Unternehmens nach § 91 Abs. 2 AktG (analog) zur Einrichtung eines Verbundfrüherkennungssystems geht. Die Treubindung besteht zum übergeordneten Unternehmen und nicht zu dessen Organen.948 Das übergeordnete Unternehmen hat kein berechtigtes Interesse, dass seine Organe bei der Erfüllung allein diesen obliegender Verpflichtungen unterstützt werden. 945 Vgl. zu den Sanktionen für Verstöße gegen die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Risikomanagement Binder in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 165 f. 946 Vgl. oben 3. Teil. D. IV. 2. 947 U. H. Schneider/Burgard FS Ulmer, S. 579, 598; in die gleiche Richtung gehend Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, S. 155 ff., der einen Auskunftsanspruch des herrschenden Unternehmens ausdrücklich mit der Sonderrechtsbeziehung zur abhängigen Gesellschaft und nicht mit Treubindungen begründet, wobei der Unterschied zwischen beidem unklar bleibt. 948 Hierzu bereits oben 3. Teil. D. IV. 2.

C. Konkretisierung der Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens 255

Beachtlich im vorliegenden Kontext ist dagegen Interesse des übergeordneten Unternehmens an der Erfüllung seiner Pflichten nach § 25a Abs. 1a KWG. Das Gesetz geht in den Vorschriften der §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG davon aus, dass die gruppenangehörigen Unternehmen durch ein Berichtssystem die erforderlichen Angaben für ein Gruppenrisikomanagement ermitteln und dem übergeordneten Unternehmen – seinen Vorgaben entsprechend – verschaffen. Zwar ist den Vorschriften des KWG ein Anspruch des übergeordneten Unternehmens auf entsprechendes Verhalten der gruppenangehörigen Unternehmen nicht unmittelbar zu entnehmen.949 Dies hindert jedoch nicht, die Wertung der Vorschriften im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Treubindungen in Stellung zu bringen. Zu berücksichtigen sind ferner die Zwecke der aufsichtsrechtlichen Anforderungen an ein funktionsfähiges Gruppenrisikomanagement. Dies ergibt sich daraus, dass die Interessenabwägung (welche letztlich der Richter anzustellen hat) von den gleichen Überlegungen geleitet sein muss, die auch der Gesetzgeber anzustellen hätte, welcher alle berührten Interessen zu berücksichtigen hätte und ausgleichen müsste.950 Insoweit ist zu beachten, dass § 25a KWG eine zentrale Norm der qualitativen Bankenaufsicht darstellt, die zum einen die Sicherheit des Geschäftsbetriebes zu vergrößern sucht und zum anderen zusammen mit den weitgehenden Dokumentationspflichten (§ 25a Abs. 1 Satz 6 Nr. 2 KWG) die Transparenz des Geschäftsbetriebs zugunsten einer erleichterten Aufsicht erhöhen soll.951 Letztlich geht es darum, auch organisatorisch der Insolvenz von Banken aufgrund deren besonderer volkswirtschaftlicher Bedeutung sowie der Vertrauensempfindlichkeit des Finanzsektors vorzubeugen. Dieser Gedanke erlangt bei großen Institutsgruppen sowie Finanzkonglomeraten besondere Bedeutung.952 Insoweit hat das gruppenangehörige Unternehmen auf die öffentliche 949

3. Teil. B. II. Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 251. 951 Binder in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 152. 952 Vgl. etwa die Begründung des Regierungsentwurfs eines Finanzkonglomeraterichtlinien-Umsetzungsgesetzes, Bundestagsdrucksache 15/3641, S. 35: „Neue Entwicklungen auf den Finanzmärkten lassen vermehrt Finanzgruppen entstehen, die ihre Dienstleistungen und Produkte in verschiedenen Finanzbranchen anbieten, die so genannten Finanzkonglomerate. Bislang unterliegen Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Wertpapierfirmen, die Teil eines solchen Konglomerats sind, keiner gruppenweiten Beaufsichtigung, was insbesondere für die Solvabilität und die Risikokonzentration auf Konglomeratsebene, die gruppeninternen Transaktionen, das interne Risikomanagement auf Konglomeratsebene und die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der Geschäftsleitung gilt. Einige dieser Konglomerate zählen zu den größten Akteuren auf den Finanzmärkten und bieten ihre Dienstleistungen weltweit an. Sähen sich solche Konglomerate, insbesondere die dazugehörigen Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und/oder Wertpapierfirmen, finanziellen Schwierigkeiten ausgesetzt, so könnte dies die Stabilität des Finanzsystems ernsthaft gefährden und einzelnen Sparern, Versicherungsnehmern und Anlegern schaden.“ 950

256

4. Teil: Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten

Zwecksetzung gruppenweiter Organisationsanforderungen Rücksicht zu nehmen. Dies muss im Besonderen deshalb gelten, weil diese Pflichten die Gruppe inhaltlich als Einheit behandeln, als Verantwortlichen jedoch das übergeordnete Unternehmen bezeichnen müssen, weil es nach deutschem Recht keine rechtliche Wirkungseinheit „Unternehmensgruppe“ gibt.953 Steht fest, dass das übergeordnete Unternehmen an einer Pflicht des gruppenangehörigen Unternehmens zur Einrichtung eines Berichtssystems nach seinen Vorgaben als rechtlich anerkanntes Interesse die notwendige Erfüllung des § 25a Abs. 1a KWG geltend machen kann, dass gruppenangehörige Unternehmen hingegen keines seiner möglichen Interessen als rechtlich schützenwert beanspruchen kann, ist das Ergebnis einer diesbezüglichen Abwägung bereits vorweggenommen. Bei einer solchen Abwägung ist nämlich vor allem die Wichtigkeit der betroffenen Interessen sowie der Grad der drohenden Interessenbeeinträchtigung und die Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts954 entscheidend. Die auf Seiten des übergeordneten Unternehmens in Frage stehende Verwirklichung eines gruppenweiten Berichtssystems als zentralem Bestandteil eines funktionsfähigen Berichtssystems berührt zentrale Punkte einer effektiven Gruppenaufsicht. Daneben sind weitreichende Konsequenzen und Sanktionsmöglichkeiten zu berücksichtigen, die dem übergeordneten Unternehmen drohen, wenn es die gruppenweiten Organisationspflichten des § 25a Abs. 1a KWG nicht zu erfüllen vermag. Da gleichartige Risikobewertungs-, -mess- und -kontrollverfahren auf Gruppenebene Voraussetzung einer Nullgewichtung von Intragruppenforderungen im Rahmen der Eigenmittelberechnung nach dem KreditrisikoStandardansatz (§ 10c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 KWG) sind955, würde eine Missachtung der Vorgaben des übergeordneten Unternehmens für ein Berichtssystem zunächst wirtschaftliche Nachteile im gruppeninternen Cash-Management bedeuten. Ferner besteht zugunsten eines Instituts nach den §§ 1 Abs. 7a oder 7c KWG für die BaFin die Möglichkeit, auf Antrag zu gestatten, dass bei der Ermittlung der Eigenmittelausstattung auf Einzelebene entsprechende Positionen der Tochterunternehmen miteinbezogen werden dürfen, § 10 Abs. 11 Satz 1 KWG. Eine Voraussetzung ist aber auch hier, dass das Tochterunternehmen in die Risikobewertungs-, -mess- und -kontrollverfahren des Instituts miteinbezogen ist. Hier drohen dem übergeordneten Unternehmen ebenso wirtschaftliche Nachteile, sollte sich das gruppenangehörige Unternehmen der Einrichtung eines Gruppenberichtssystems versperren. § 10 Abs. 11 KWG eröffnet dem übergeordneten Unternehmen nämlich die Möglichkeit, sein eigenes Risiko953 Vgl. gegen die Ansichten, die den Konzern als rechtliche Einheit behandeln wollen nur Mülbert, Aktiengesellschaft, S. 21 ff. 954 Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 252. 955 Binder in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 168; vgl. auch § 10c Abs. 2 Nr. 6 ff. KWG.

C. Konkretisierung der Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens 257

deckungspotential rechtlich zulässig zu erhöhen und seine Geschäftstätigkeit zu steigern. Vor allem sind die drohenden Nachteile für das übergeordnete Unternehmen durch aufsichtsrechtliche Sanktionen zu beachten. Es gilt, die neuen Eingriffskompetenzen der BaFin nach den § 45b Abs. 2 KWG zu berücksichtigen. Verfügt eine Institutsgruppe oder eine Finanzholding-Gruppe nicht über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation im Sinne des § 25a Abs. 1a KWG, kann die BaFin eine höhere als die gesetzlich vorgesehene Eigenmittelausstattung fordern, das übergeordnete Institut zu Maßnahmen der Risikoreduzierung verpflichten, für die Errichtung von Zweigstellen ein Zustimmungserfordernis einführen sowie einzelne Geschäftsarten untersagen oder die für die Instituts-/ Finanzholding-Gruppe geltenden Großkreditobergrenzen herabsetzen, § 45b Abs. 1 i.V. m. Abs. 2 KWG. Hinzu kommen die Eingriffskompetenzen der BaFin nach den §§ 25a Abs. 1 Satz 8, 35, 36, 46 und 46a KWG. Die Interessenabwägung ergibt, dass auf Seiten des übergeordneten Instituts gewichtige, rechtlich anerkannte Interessen für die Pflicht des gruppenangehörigen Unternehmens zur Einrichtung eines Berichtssystems nach den Vorgaben des übergeordneten Unternehmens streiten. Während das Gruppenunternehmen keine rechtlich geschützten Interessen gegen eine solche Pflicht geltend machen kann, drohen dem übergeordneten Unternehmen wirtschaftliche wie rechtliche Nachteile sowie eine Vereitelung effektiver Gruppenaufsicht. Das gruppenangehörige Unternehmen ist somit aufgrund seiner Treupflicht gegenüber dem übergeordneten Unternehmen zur Einrichtung des vorgegebenen Berichtssystems verpflichtet. Eine abschließende „Verträglichkeitsprobe“956 mit den Wertungen der Rechtsordnung, welche insbesondere die gesetzlich festgeschriebene Organisationsstruktur einer AG im Blick behält, stellt dieses Ergebnis nicht in Frage. Zwar wird in gewissem Maße das „Monopol“ des Beherrschungsvertrags an dem Zugang zu rechtlich fundierten Einflussnahmemöglichkeiten in der Unternehmensgruppe durchbrochen. Der Anwendungsbereich einer solchen Durchbrechung ist jedoch durch die speziellen Zwecke des Bankenaufsichtsrechts gerechtfertigt und auf einen engen Anwendungsbereich begrenzt. Dies stellt keine grundsätzliche Aushöhlung der konzernrechtlichen Vorschriften dar, welche sich – gestützt auf die Treupflicht der abhängigen Gesellschaft – zwingend als rechtspolitische Wunschvorstellung und unzulässige Überdehnung einer gesellschaftsrechtlichen Generalklausel darstellen müsste. Auf Grundlage der Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens lässt sich nicht nur ein aufsichtsrechtlich gefordertes Berichtssystem durch das übergeordnete Unternehmen durchsetzen, sondern auch ein solches als geeignete Maßnahme im Sinne einer gruppendimensionalen Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG. 956

Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 253.

258

4. Teil: Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten

2. Duldung von Prüfungen des übergeordneten Unternehmens Das gruppenangehörige Unternehmen ist aufgrund seiner Treupflicht gegenüber dem übergeordneten Unternehmen dazu verpflichtet, Prüfungen des letzteren, insbesondere durch die Stellen Konzernrevision und -controlling, zuzulassen. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass bei Prüfungen des übergeordneten Unternehmens keine weitergehenden Interessen des gruppenangehörigen Unternehmens betroffen werden, als bei der Frage nach der Einrichtung eines vorgegebenen Berichtssystems. Im Gegenteil lässt sich bei Bejahung einer durch Treubindungen fundierten Pflicht zur Einrichtung eines Berichtssystems erst recht die Pflicht bejahen, dem übergeordneten Unternehmen zu gestatten, sich die benötigten Information selbst durch die hierzu berufenen Stellen zu verschaffen. Auch hier stellen die mit der Informationspreisgabe gegenüber dem übergeordneten Unternehmen verbundenen Gefahren und Nachteile für das gruppenangehörige Unternehmen unbeachtliche passive Konzernwirkungen dar. Das gruppenangehörige Unternehmen kann gegenüber dem übergeordneten keine Geheimhaltungspflichten in Stellung bringen. Andererseits umfasst das rechtlich geschützte Interesse des übergeordneten Unternehmens an einer gruppenweiten Informationsorganisation zur Erfüllung der bankenaufsichtsrechtlichen Vorschriften Maßnahmen zur Überprüfung, ob seine Vorgaben umgesetzt werden. Hierzu sind entsprechende Prüfungsrechte unabdingbar. 3. Keine Pflicht zur Umsetzung vorgegebener Risikosteuerungsmaßnahmen Zu den Aufgaben des übergeordneten Unternehmens gehört es, Verfahren zur angemessenen Steuerung und Überwachung der wesentlichen Risiken auf Gruppenebene einzurichten (AT 2.1 Rdnr. 1 MaRiskKI).957 Auf Gruppenebene ist durch geeignete Risikosteuerungs- und -controllingprozesse Risikotragfähigkeit zu gewährleisten.958 Die MaRiskKI heben die Einrichtung von Limitsystemen zur Begrenzung von Risiken unter Berücksichtigung der vorhandenen Risikotragfähigkeit hervor,959 wobei in der Gruppe ein gruppenweites Limitsystem für alle wesentlichen Risiken einzuführen ist.960 Die Frage, ob ein gruppenangehöriges Unternehmen das übergeordnete Unternehmen bei der Umsetzung von Gruppenrisikosteuerungsmaßnahmen im bezeichneten Sinne aufgrund von Treubindungen zu unterstützen hat, ist zu

957 958 959 960

Dazu bereits oben 2. Teil. B. III. 2. Vgl. für Einzelinstitutsebene AT 4.1 Rdnr. 2 MaRiskKI. Vgl. zu Adressenausfallrisiken BTR 1 sowie zu Marktpreisrisiken BTR 2. Braun in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 25a Rdnr. 568.

C. Konkretisierung der Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens 259

verneinen. Dieses Ergebnis lässt sich wiederum durch eine rechtlich geleitete Interessenabwägung gewinnen: Auf Seiten des übergeordneten Unternehmens lassen sich die gleichen Interessen nennen, die bereits bei der Frage nach der Pflicht zur Einrichtung eines Berichtssystems Erwähnung gefunden haben: Einhaltung der Gruppenvorschriften des KWG sowie der damit verfolgten, besonderen öffentlichen Zwecke des Bankenaufsichtsrechts.961 Als weiteres Interesse des übergeordneten Unternehmens ließe sich die erleichterte Durchsetzung gruppen- und geschäftspolitischer Vorstellungen anführen: Je striktere Limitvorgaben das übergeordnete Unternehmen dem nachgeordneten Unternehmen machen kann, umso mehr Risikodeckungspotential und -tragfähigkeit wird – gruppeneinheitlich betrachtet – für andere Teile der Gruppe und deren Geschäftstätigkeiten frei. In diesem Sinne könnte das übergeordnete Unternehmen gruppenpolitische Vorstellungen derart umsetzen, dass es einzelne Teile von den bankenaufsichtsrechtlichen Anforderungen entlasten (dies gilt vor dem Hintergrund der Waiver-Regelung des § 2a KWG umso mehr) und andere Sparten zu einer Art „Risikopuffer“ degradieren könnte. Auf Seiten des betroffenen, nachgeordneten Instituts besteht das Interesse, die eigenen Mittel und das vorhandene Risikodeckungspotential alleine zur Verwirklichung des eigenen Verbandszwecks, sprich zu Verwirklichung größtmöglicher Rentabilität, zu nutzen und nicht in den Dienst eines effektiven Gruppenrisikomanagements stellen zu müssen. Betrachtet man die so formulierten Interessen der Beteiligten, ist zu konstatieren, dass kein rechtlich schützenswertes Interesse des übergeordneten Unternehmens besteht, die Eigenmittelressourcen gruppenangehöriger Unternehmen in den Dienst eines gruppenweiten Risikomanagements stellen zu können. Hiergegen sprechen auch konzernrechtliche Wertungen. Was die aufsichtsrechtliche Ausgangslage betrifft, fällt auf, dass die Verweisung des § 25a Abs. 1a Satz 2 KWG auf § 10a Abs. 13 Satz 1 und 2 sowie § 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG nur eine Sicherstellung der ordnungsgemäßen Aufbereitung und Weiterleitung der für ein Gruppenrisikomanagement erforderlichen Angaben erreichen will. Weitergehende Einwirkungen auf das gruppenangehörige Unternehmen stehen unter der Bedingung gesellschaftsrechtlicher Zulässigkeit, §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 12 Satz 2, 10b Abs. 6 Satz 2 KWG. Dies muss gerade für Vorgaben des übergeordneten Unternehmens bezüglich einzurichtender Limits gelten, da diese aus dem Bereich eines für § 25a Abs. 1a KWG notwendigen Berichtsystems herausfallen. Die Frage nach gesellschaftsrechtlicher Zulässigkeit von Einwirkungen des übergeordneten Unternehmens ist insbesondere unter Berücksichtigung des Konzernrechts zu beantwor961

4. Teil. C. I. 1. b).

260

4. Teil: Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten

ten. Beeinflusst das übergeordnete Unternehmen das gruppenangehörige Unternehmen jedoch dahingehend, seine Risikotragfähigkeit in den Dienst der Gruppe zu stellen, ist hiermit eine Minderung seiner Ertragslage verbunden, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unverbundenen Gesellschaft nicht in Kauf genommen hätte. Limitvorgaben des herrschenden Unternehmens erfüllen den konzernrechtlichen Nachteilsbegriff nach § 308 Abs. 1 Satz 2 und § 311 Abs. 1 AktG.962 Die Beschränkung der §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG auf Informationssysteme zu Gunsten des übergeordneten Unternehmens bedingen, dass Ertragsminderungen durch Limitvorgaben auch nicht als konzernrechtlich unbeachtliche Konzernwirkungen eingestuft werden können. Dahingehende Einwirkungen des übergeordneten Unternehmens sind in vollem Umfang nur bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrages zulässig, da hier das herrschende Unternehmen ohnehin das wirtschaftliche Risiko der beherrschten Partei zu tragen hat. In faktischen Abhängigkeits- oder Konzernverhältnissen bleibt die Nachteiligkeit von Vorgaben des übergeordneten Unternehmens zur Einhaltung von Limitsystemen beachtlich. Dies bedeutet, dass die Geschäftsleitung des nachgeordneten Unternehmens, soweit es sich um eine AG handelt, den Vorgaben überhaupt nur dann entsprechen darf, wenn die Nachteile des Gruppenlimitsystems und der Liquiditätsvorgaben ausgleichsfähig sind und auch ausgeglichen werden. Bereits die Ausgleichsfähigkeit der entstehenden Nachteile kann aufgrund ihrer schwierigen Quantifizierbarkeit fraglich sein. Sieht etwa das nachgeordnete Unternehmen aufgrund von Limitvorgaben des herrschenden Unternehmens von bestimmten Geschäften ab oder schränkt es seine Geschäftstätigkeit ein, wird es schwer fallen, den entgangenen Ertrag beziffern zu können und damit einem Ausgleich963 durch das übergeordnete Unternehmen zugänglich zu machen. Sind der Umsetzung von Limitvorgaben des übergeordneten Unternehmens durch das gruppenangehörige Unternehmen somit enge Grenzen gesetzt, die im Einzelfall bis zur Unzulässigkeit der Umsetzung bei nicht quantifizierbaren Nachteilen reichen, ist diese Wertung des Konzernrechts bei der in Frage stehenden Treubindung des gruppenangehörigen Unternehmens zu beachten. Dies bedeutet, dass das übergeordnete Unternehmen kein rechtliches Interesse an der Einhaltung seiner Vorgaben bezüglich einzurichtender Limitsysteme innerhalb der Gruppe hat. Im Gegenteil darf die Geschäftsleitung des nachgeordneten Unternehmens die Vorgaben des übergeordneten Unternehmens zur Risikosteuerung nur dann umsetzen, wenn hiermit verbundene Nachteile ausgleichsfähig sind und ausgeglichen werden. Insoweit verbleibt dem übergeordneten Unternehmen eines faktischen Unternehmensverbundes nur die Möglichkeit, ein 962

Dazu bereits oben 3. Teil. C. IV. 2. d) und 3. Teil. D. II. 2. c). Ein solcher Ausgleich wäre hinsichtlich eines Gruppenrisikomanagements eher abträglich, da dieser die durch die Vorgaben gewonnenen Risikotragfähigkeitsvorteile auf Gruppenebene sogleich wieder aufzehren würde. 963

C. Konkretisierung der Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens 261

Limitsystem zu entwickeln, welches die nachgeordneten Unternehmen sozusagen deklaratorisch964 daran erinnert, ihre eigene Risikotragfähigkeit ständig zu gewährleisten.

II. Bei einer gruppenangehörigen GmbH Handelt es sich bei dem gruppenangehörigen Unternehmen um eine GmbH, ergeben sich bezüglich der Treubindungen keine ins Gewicht fallenden Unterschiede. Der Geheimnisschutz gegenüber dem übergeordneten Unternehmen ist hier ebenso wie bei einer abhängigen AG durchbrochen und die Gefahren von Informationsweitergaben sind als unbeachtliche, passive Konzernwirkungen einzustufen. Deshalb bewirkt das rechtlich geschützte Interesse des übergeordneten Unternehmens an der Erfüllung der bankaufsichtsrechtlichen Pflicht eine durchsetzbare Treupflicht zur Einrichtung eines Berichtssystems nach den Vorgaben des herrschenden Unternehmens und zur Duldung von Prüfungen der dazu berufenen Stellen. Limitvorgaben zu Lasten des gruppenangehörigen Unternehmens sind hingegen bei einer GmbH aufgrund des strikten Schädigungsverbotes generell unzulässig und damit erst recht nicht aufgrund einer Treubindung gegenüber dem übergeordneten Unternehmen zu befolgen.

III. In horizontalen Unternehmensgruppen Die Vorschriften der §§ 10a Abs. 2 Satz 1, 1 Abs. 21 KWG bewirken eine Anwendbarkeit von § 25a Abs. 1a KWG auf horizontale Unternehmensgruppen und damit auf Fälle gesellschaftsrechtlicher Gleichordnungsordnungskonzerne nach § 18 Abs. 2 AktG. Ebenso kann § 91 Abs. 2 AktG für Gleichordnungskonzerne Bedeutung erlangen. Die Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens kann nur im Falle eines vertraglichen Gleichordnungskonzerns sowie bei faktischen Gleichordnungsverhältnissen auf Grundlage wechselseitiger Beteiligungen zur Ergänzung der Möglichkeiten zur Umsetzung der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG in Stellung gebracht werden.965 Dabei kann es nur darum gehen, ob ein Anspruch des übergeordneten Unternehmens der horizontalen Gruppe auf Einrichtung eines vorgegebenen Berichtssystems und Duldung bestimmter Prüfungen besteht. Weitergehende, in der Treupflicht fundierte Ansprüche auf Befolgung vorgegebener Risikosteuerungsmaßnahmen würden einen beherrschenden Einfluss des übergeordneten Unter964 Soweit kein Fall einer Befreiung nach § 2a KWG vorliegt, ist das nachgeordnete Unternehmen seinerseits zur Einrichtung eines Risikomanagements nach § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG verpflichtet. 965 3. Teil. H. II.

262

4. Teil: Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten

nehmens und damit Abhängigkeit des anderen gruppenangehörigen Unternehmens bedeuten, was eine horizontale Gruppe ausschließen würde. Überdies kann im Gleichordnungskonzern keine weitergehende Treupflicht der gleichgeordneten Unternehmen als im Unterordnungskonzern angenommen werden. Dort ist eine Treubindung des nachgeordneten gruppenangehörigen Unternehmens auf Befolgung vorgegebener Risikosteuerungsmaßnahmen verneint worden. Was die in Frage stehenden Interessen der beteiligten Unternehmen betrifft, kann auf die Ausführungen zur Treupflicht bei einer gruppenangehörigen nachgeordneten AG verwiesen werden. Speziell die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG bewirken ebenso in einer horizontalen Unternehmensgruppe, dass sich das gruppenangehörige Unternehmen gegenüber dem übergeordneten Unternehmen nicht auf ein Interesse am Schutz seiner Betriebsinterna berufen kann. Auch ist das im Gleichordnungskonzern geltende strikte Schädigungsverbot966 nicht auf die Nachteile des für § 25a Abs. 1a KWG erforderlichen Informationsflusses anwendbar. Die ergibt sich daraus, dass die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG nicht auf Gruppen beschränkt sind, die aus Mutter-/ Tochterverhältnissen bestehen. Andererseits lässt sich in einer horizontalen Unternehmensgruppe das rechtlich anerkannte Interesse des übergeordneten Unternehmens an der Erfüllung seiner Pflichten nach § 25a Abs. 1a KWG mit den oben genannten Argumenten begründen.967 Gleichwohl gilt es bei der Frage, welche Treupflichten die Unternehmen einer horizontalen Gruppe gegenüber dem nach § 10a Abs. 2 KWG zu bestimmenden, übergeordneten Unternehmen zu dessen Unterstützung bei der Erfüllung der Pflichten nach § 25a Abs. 1a KWG treffen, den Umstand zu berücksichtigen, dass ein Gleichordnungskonzern nur vorliegt, wenn zwischen den Unternehmen keine Abhängigkeit im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG zu bejahen ist (§ 18 Abs. 2 AktG). Ein Anspruch des übergeordneten Unternehmens auf Grundlage der Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens darf deshalb nicht zur Abhängigkeit des letzteren führen. In diesem Fall würde nämlich stets eine Institutsgruppe nach den §§ 10a Abs. 1, 1 Abs. 7 KWG, 290 Abs. 1 HGB vorliegen und die Vorschrift des § 10a Abs. 2 KWG wäre obsolet. Als Abhängigkeit wird nach hM die gesicherte rechtliche Möglichkeit des herrschenden Unternehmens verstanden, dem abhängigen Unternehmen Konsequenzen für den Fall anzudrohen, dass es dem Willen des herrschenden Unternehmens nicht Folge leistet, so dass sich das abhängige Unternehmen dem Einfluss des herrschenden Unternehmens nicht zu entziehen vermag.968 Der 966 967 968

3. Teil. H. I. 2. b). 4. Teil. C. I. 1. b). Emmerich/Habersack, § 17 Rdnr. 8 m.w. N. aus der Rspr. in FN 10.

C. Konkretisierung der Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens 263

Einfluss muss nach überwiegender Ansicht gesellschaftsrechtlich vermittelt sein, wobei Kapitalbeteiligungen, Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträge, aber auch der Abschluss von Personengesellschaftsverträgen oder atypischer stiller Gesellschaftsverträge diese Voraussetzung erfüllen.969 Einwirkungsmöglichkeiten aufgrund von Treupflichtbindungen sind jedenfalls gesellschaftsrechtlich vermittelt, erfüllen mithin diese Abhängigkeitsvoraussetzung. Darüber hinaus ist nicht in Abrede zu stellen, dass das übergeordnete Unternehmen dem gruppenangehörigen Unternehmen bei Bejahung einer Treupflicht zur Einrichtung eines vorgegebenen Berichtssystems sowie zur Duldung der erforderlichen Prüfungen einen fremden Willen aufzuzwingen vermag. Dennoch begründet die Annahme einer Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens einer horizontalen Unternehmensgruppe in der hier getätigten Konkretisierung keine Abhängigkeit des letzteren. Eine Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens kann nur deshalb bejaht werden, weil das übergeordnete Unternehmen aufgrund besonderer öffentlicher Zwecke zur Einrichtung eines Gruppenrisikomanagements verpflichtet ist. Zu dessen Mindestinhalt gehört das entsprechende Berichtssystem, welches die gruppenangehörigen Unternehmen nach den Bestimmungen des KWG zu ermöglichen haben. Dient aber die Treupflicht nur der Ermöglichung der Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht, hat das übergeordnete Unternehmen keine Handhabe, dem gruppenangehörigen Unternehmen seinen eigenen Willen aufzuzwingen. Vielmehr gestattet es nur, den berechtigten Willen eines Dritten, nämlich des Gesetzgebers, durchzusetzen, dem das gruppenangehörige Unternehmen selbst zu entsprechen hat. Diese Begrenzung der Einflussnahmemöglichkeiten des übergeordneten Unternehmens rechtfertigt die Annahme, dass durch eine Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens zur Einrichtung eines vorgegebenen Berichtssystems sowie zur Duldung erforderlicher Prüfungen keine Abhängigkeit nach § 17 AktG begründet wird. Dies kann dadurch abgesichert werden, dass der Begriff der Abhängigkeit vorrangig die Funktion erfüllt, entscheidende Schutzvorschriften zugunsten der beherrschten Gesellschaft und ihrer außenstehenden Gesellschafter tatbestandlich zu eröffnen, insbesondere § 308 AktG. Der tragende Grund des notwendigen Schutzes, die mögliche Lösung eines Konfliktes verschiedener unternehmerischer Interessen des herrschenden Unternehmens zu Lasten der abhängigen Gesellschaft (sog. Konzernkonflikt), trifft aber nicht zu, wo das herrschende Unternehmen nur seine gesetzlichen Verpflichtungen und nicht seine unternehmerischen Interessen in der abhängigen Gesellschaft durchzusetzen versucht. Sind schon die Schutzvorschriften vom Zweck her nicht einschlägig, ist auch eine Definitionsnorm wie § 17 AktG tatbestandlich nicht zu eröffnen. 969 Koppensteiner in: Kölner Kommentar, AktG, § 17 Rdnr. 58 ff.; MünchKommAktG/Bayer § 17 Rdnr. 30; Emmerich/Habersack, § 17 Rdnr. 15.

264

4. Teil: Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten

Dementsprechend hat das nach § 10a Abs. 2 Satz 2 KWG als übergeordnet zu bezeichnende Unternehmen einer horizontalen Unternehmensgruppe einen Anspruch gegenüber seinem gruppenangehörigen Unternehmen auf Einrichtung eines seinen Vorgaben entsprechenden Berichtssystems und eine entsprechende Informationserteilung, sowie auf die Duldung von Prüfungen durch Stellen des übergeordneten Unternehmens, soweit dies der Durchsetzung der Pflichten nach § 25a Abs. 1a KWG dient. Dies ist auch auf Institutsgruppen übertragbar, soweit es darum geht, Informationen von einem Gemeinschaftsunternehmen nach § 10a Abs. 4 KWG zu erlangen.970 Erneut können hierdurch auch Verpflichtungen der Geschäftsleitungen des übergeordneten Unternehmens aus § 91 Abs. 2 AktG erfüllt werden. Es bleibt zu beachten, dass sich für verschiedene Konstellationen horizontaler Unternehmensgruppen bzw. gleichgeordneter Unternehmen eine Treupflicht zwischen den Unternehmen nicht begründen lässt und als Grundlage zur Herleitung entsprechender Informationsansprüche ausscheidet.

IV. Unbeachtlichkeit des Auseinanderfallens von übergeordnetem Unternehmen und gesellschaftsrechtlicher Gruppenspitze Die Darstellung des Adressatenkreises der Pflichten nach § 25a Abs. 1a KWG hat gezeigt, dass es bei Finanzholding-Gruppen und Finanzkonglomeraten dazu kommen kann, dass Gruppenspitze im gesellschaftsrechtlichen Sinne und übergeordnetes Unternehmen bzw. übergeordnetes Finanzkonglomeratsunternehmen auseinander fallen.971 Bei einer Holdingstruktur ist in der Regel ein Tochterunternehmen übergeordnetes (Finanzkonglomerats-)Unternehmen.972 Da das Tochterunternehmen gegenüber seiner Mutter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten hat, verbleibt nur ein Rückgriff auf die Treupflicht des gruppenangehörigen Mutterunternehmens973 zur Herleitung von Möglichkeiten zur Umsetzung der Anforderungen nach § 25a Abs. 1a KWG. Auf diesem Wege lässt sich auf der Grundlage der Treupflicht zumindest ein Anspruch des übergeordneten Unternehmens auf Einrichtung eines seinen Vorgaben entsprechenden Berichts- und Informationssystems sowie auf Duldung von Prüfungshandlungen herleiten. Insoweit ist das Auseinanderfallen von übergeordnetem Unternehmen und gesellschaftsrechtlicher Gruppenspitze für das Bestehen von Umsetzungsmöglichkeiten aufgrund von Treupflichten unbeachtlich. 970

Hierzu oben 2. Teil. B. III. 1. a) (6). Oben 2. Teil. B. III. 1. b) (4) und 2. Teil. B. III. 1. d) (4). 972 RegBegr. Bundestagsdrucksache 15/3641 S. 43. 973 Dabei ist zu beachten, dass es insofern nicht um eine Treupflicht der Gesellschaft gegenüber einem Gesellschafter sondern um die Treupflicht des Mutterunternehmens als Gesellschafter des übergeordneten Unternehmens geht. Dies entspricht der „klassischen“ Wirkungsrichtung der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht, vgl. 4. Teil. A. 971

C. Konkretisierung der Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens 265

Die Treupflicht besteht unproblematisch auch im Verhältnis des übergeordneten Unternehmens und seinem Mutterunternehmen.974 Eine Ausnahme wird insoweit nur dort angenommen, wo es sich bei dem Mutterunternehmen um einen Alleingesellschafter handelt.975 Insofern dürfte es jedoch schon aus praktischen Gründen nicht vorkommen, dass das Mutterunternehmen das übergeordnete Unternehmen bei der Erfüllung der Pflichten nach § 25a Abs. 1a KWG behindert, um negative Folgen für sich und „seine“ Gesellschaft zu verhindern. Dies macht den Weg frei für eine den oben aufgezeigten Kriterien entsprechende Interessenabwägung. Hierbei lässt sich – ebenso wie im Falle einer horizontalen Unternehmensverbindung – auf die Ergebnisse zurückgreifen, die für solche Gruppen gefunden worden sind, in welchen das Verhältnis übergeordnetes/gruppenangehöriges Unternehmen mit der Beziehung Mutter-/Tochterunternehmen identisch ist. Insbesondere die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG sind unabhängig davon anwendbar, ob das übergeordnete Unternehmen zugleich das Mutterunternehmen des jeweiligen gruppenangehörigen Unternehmens ist. Dementsprechend bestehen keine schützenswerten Geheimhaltungsinteressen oder Schädigungsverbote zugunsten des gruppenangehörigen Mutterunternehmens, soweit es um ein nach § 25a Abs. 1a KWG erforderliches Berichtssystem, sowie die zu dessen Effektuierung notwendigen Prüfungshandlungen des übergeordneten Unternehmens, geht. Hierfür spricht auch die Vorschrift des § 45a Abs. 1 KWG, wonach die BaFin gegenüber Finanzholding-Gesellschaften an der Spitze einer Finanzholding-Gruppe bestimmte Sanktionen verhängen kann, wenn diese ihren Informationspflichten gegenüber dem übergeordneten Unternehmen nicht nachkommt. Die zu übermittelnden Informationen müssen die für ein Gruppenrisikomanagement erforderlichen Angaben beinhalten (vgl. §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG) und können deshalb auch gruppenangehörige Unternehmen betreffen, auf die zwar das gruppenangehörige Mutterunternehmen, nicht aber das übergeordnete Unternehmen einzuwirken vermag. Was Vorgaben des übergeordneten Unternehmens zur Risikosteuerung auf Gruppenebene angeht, so trifft das gruppenangehörige Unternehmen keine Treupflicht zu deren Umsetzung. Es spricht nichts dafür, insoweit – im Gegensatz zu „normalen“ Gruppen – von einem berechtigten Interesse des übergeordneten Unternehmens auszugehen. Vielmehr ist das gesellschaftsrechtlich zulässige Maß an Einfluss (§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 12 Satz 2, 10b Abs. 6 Satz 2 KWG) zu berücksichtigen. Eine Gesellschaft kann ihrem Gesellschafter keine verbindlichen Vorgaben zum Umgang mit seinem gesellschaftsexternen Vermögen aufgeben.

974 975

Vgl. hierzu statt Vieler Henze/Notz in: Großkomm AktG Anh § 53a Rdnr. 81 f. MünchKommAktG/Bungeroth Vor § 53a Rdnr. 24.

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4. Teil: Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten

V. Zusammenfassung Treupflichten bestehen im Verhältnis der Gesellschafter zu ihrer Gesellschaft ebenso wie in der umgekehrten Wirkungsrichtung. Was die Pflicht eines übergeordneten Unternehmens einer Unternehmensgruppe im Sinne des KWG zum gruppenweiten Risikomanagement betrifft (§ 25a Abs. 1a KWG), lässt sich die Treupflicht der gruppenangehörigen Unternehmen dahingehend konkretisieren, dass diese das übergeordnete Unternehmen entsprechend seinen Vorgaben informieren müssen und Prüfungshandlungen desselben sowie seiner dazu berufenen Stellen ermöglichen müssen. Vorgaben des übergeordneten Unternehmens zur gruppenweiten Risikosteuerung müssen nicht umgesetzt werden. Dieses Ergebnis gilt dann, wenn das übergeordnete Unternehmen Mutterunternehmen einer gruppenangehörigen AG oder GmbH ist. Die Treupflicht ist jedoch nur heranzuziehen, soweit das übergeordnete Unternehmen nicht anderweitig über ausreichende Einwirkungsmöglichkeiten – etwa auf Grundlage eines Beherrschungsvertrags – verfügt. Die Treupflicht lässt sich in gleicher Weise in Stellung bringen, wenn eine horizontale Unternehmensgruppe vorliegt und das übergeordnete Unternehmen mit dem gruppenangehörigen Unternehmen durch einen Gleichordnungsvertrag oder eine wechselseitige Beteiligung verbunden ist. Schließlich lassen sich durch die Treupflicht Unzulänglichkeiten bei der Umsetzbarkeit gruppenweiter Risikomanagementpflichten für den Fall abmildern, dass bei Bestehen einer Finanzholding-Gruppe oder eines Finanzkonglomerats das übergeordnete Unternehmen und die Gruppenspitze im gesellschaftsrechtlichen Sinne auseinander fallen.

D. In mehrstufigen Gruppen Zahlreiche Unternehmensgruppen sind nicht ein- sondern mehrstufig gegliedert. Neben Mutter- und Tochterunternehmen treten Schwester-, Enkel- und Urenkelunternehmen etc. Hiervon geht auch das Konzernrecht aus, wenn es in § 17 Abs. 1 AktG als abhängige Unternehmen ebenso solche bezeichnet, auf die ein anderes Unternehmen mittelbar beherrschenden Einfluss auszuüben vermag. Vergleichbar sind nach dem KWG nicht nur unmittelbare Tochterunternehmen des übergeordneten Unternehmens zu konsolidieren, sondern auch Tochterunternehmen von Tochterunternehmen sowie deren Tochterunternehmen.976 Insoweit ist zu klären, ob auch im Verhältnis zwischen Mutter- und Enkelunternehmen eine Treupflichtbindung besteht, welche letztere in oben beschriebenem Umfang zur Unterstützung des übergeordneten Unternehmens bei der Einrichtung eines Gruppenrisikomanagements nach § 25a Abs. 1a KWG verpflichtet. 976

Reischauer/Kleinhans, KWG, § 10a Rdnr. 6.

D. In mehrstufigen Gruppen

267

I. Bestehen von Treupflichten in mehrstufigen Unternehmensgruppen Die Frage einer Treupflicht in mehrstufigen Unternehmensgruppen ist bisher überwiegend unter dem Gesichtspunkt einer Beschränkung der Leitungsmacht der Verbundspitze gegenüber dem Enkelunternehmen diskutiert worden. 1. Meinungsstand Wenngleich weitgehende Einigkeit darüber besteht, dass die Verbundspitze ihre Einwirkungsmöglichkeiten auch im mehrstufigen Unternehmensverbund nicht schrankenlos ausüben darf, gehen die dogmatischen Begründungsansätze hierzu auseinander977: Die Rechtsprechung des BGH hat in verschiedenen Fällen die Möglichkeit bejaht, die Treupflicht insoweit zur Begrenzung der Leitungsmacht heranzuziehen, als dass es um Einflussnahmen auf solche Gesellschaften geht, an denen nur eine mittelbare Beteiligung besteht.978 Gleichwohl sind die genannten Entscheidungen auf konkrete Einzelfälle bezogen und liefern keine verallgemeinerungsfähigen Ansätze zur Bejahung von Treupflichten in mehrstufigen Unternehmensverbindungen.979 Die in der Literatur zur Begründung verbunddimensionaler Treupflichten entwickelten Ansichten gehen zum Teil dahin, die auf den einzelnen Stufen bestehenden Treupflichten auf die nächst höhere bzw. niedrigere Ebene zu erweitern. Teilweise werden dabei die Grundsätze über Rechtsverhältnisse mit Schutzwirkung zugunsten Dritter herangezogen und den mitgliedschaftlichen Pflichtenbindungen zwischen Mutter- und Tochterunternehmen drittschützender Charakter zugunsten des Enkelunternehmens zugebilligt, so dass sich die Treupflicht der Verbundspitze auf das Enkelunternehmen verlängert.980 Andere er977 Vgl. auch die ausführlichen und detaillierten Darstellungen bei Tröger, Treupflicht im Konzernrecht, S. 37 ff. sowie U. H. Schneider/Burgard FS Ulmer, S. 579, 583 ff.; gegen eine Treupflicht auch in mehrstufigen Unternehmensverbindungen sprechen sich – soweit ersichtlich – nur Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, S. 94 ff. und Stehle, Gesellschafterschutz, S. 76 ff. (insbesondere S. 81) aus. 978 BGHZ 65, 15, 20 f. (ITT); 89, 162, 165 f. (Heumann-Ogilvy); BGH ZIP 2001, 1874, 1876 (Bremer Vulkan); darauf, dass der BGH im „Bremer-Vulkan“-Fall die Vermögensbetreuungspflicht des herrschenden Unternehmens auch mit dessen mittelbarer Beteiligung an der geschädigten Gesellschaft begründet, weisen U. H. Schneider/Burgard FS Ulmer, S. 579, 584 hin. 979 Tröger, Treupflicht im Konzernrecht, S. 44; U. H. Schneider/Burgard FS Ulmer, S. 579, 583. 980 Diese Ansicht lässt sich zurückführen auf Stimpel, AG 1986, 117, 119 f.; ders. in: Hommelhoff/Semler/Doralt/Roth (Hrsg.), Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, 39, 41; vgl. auch Paschke, AG 1988, 196, 203; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen, S. 256 ff.; in diesem Zusammenhang werden auch die Entscheidungen BGHZ

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4. Teil: Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten

strecken die Treupflicht der Tochter- gegenüber der Enkelgesellschaft im Wege des Zurechnungsdurchgriffs „nach oben“ auf die Muttergesellschaft; diese soll bei mittelbaren Einwirkungen auf die Enkelgesellschaft den gleichen Grenzen unterliegen, die für unmittelbare Einflussnahmen gelten.981 Ältere, kaum noch befürwortete Ansichten, gelangen zur Haftung des Mutterunternehmens entweder unter dem Gesichtspunkt, dass eine Schädigung der Enkelgesellschaft durch die Mutter zugleich eine Schädigung der Tochtergesellschaft darstelle982, oder durch Anwendung der Grundsätze über faktische Organe auf das Leitungsmacht ausübende Mutterunternehmen983. Nach einer sich im Vordringen befindenden Ansicht besteht in mehrstufigen Unternehmensverbindungen auch zwischen Mutter und Enkelin unmittelbar eine rechtliche Sonderverbindung als Grundlage zur Entfaltung verbundspezifischer Treupflichten; die gesteigerten Einwirkungsmöglichkeiten der Mutter auf die Enkelin rechtfertigten dabei die Annahme gesteigerter Schutz-, Rücksichtnahme- und Loyalitätspflichten.984 2. Stellungnahme unter Berücksichtigung der konkreten Problemstellung Die letzte Ansicht überzeugt; in mehrstufigen Unternehmensverbindungen bestehen Treupflichten nicht nur innerhalb unmittelbarer Beteiligungsverhältnisse, sondern auch im Verhältnis zwischen Mutterunternehmen zu Enkelunternehmen. Im Wesentlichen kann auf die überzeugenden Argumente von Tröger985 sowie von U. H. Schneider und Burgard986 verwiesen werden. Im vorliegenden Kontext ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass rechtliche Sonderverbindungen als Grundlage verbunddimensionaler Treupflichten insbesondere durch die vom Gesetz ausgeformten Beziehungsgeflechte begrün75, 321, 324 und 76, 326, 337 f. angeführt, wonach in bestimmten Fällen einer GmbH & Co. KG die Schutzwirkung des Dienstvertrags zwischen Geschäftsführer und GmbH auf die Kommanditgesellschaft erstreckt werden kann. 981 Ulmer in: Hachenburg, GmbHG, Anh § 77 Rdnr. 74; ders. in: Großkomm HGB Anh. § 105 Rdnr. 53; Koppensteiner in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. nach § 52 Rdnr. 76; Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rdnr. 28; Reuter, AG 1986, 130, 131. 982 Vgl. insoweit die Darstellung dieser Ansicht bei Tröger, Treupflicht im Konzernrecht, S. 39 ff. 983 Vgl. dazu nur Rehbinder, ZGR 1977, 581, 639 ff. 984 Limmer, Die Haftungsverfassung, S. 78 ff.; Tröger, Treupflicht im Konzernrecht, S. 52 ff.; U. H. Schneider/Burgard FS Ulmer, S. 579, 585 ff.; in diese Richtung gehend bereits U. H. Schneider, BB 1981, 249, 255; vgl. auch MünchKommHGB/Mülbert KonzernR Rdnr. 209 f. 985 Tröger, Treupflicht im Konzernrecht, S. 52 ff. 986 U. H. Schneider/Burgard FS Ulmer, S. 579, 585 ff.

D. In mehrstufigen Gruppen

269

det werden können.987 Die Gruppenvorschriften des KWG behandeln auch solche Unternehmen als gruppenangehörig, an welchen das übergeordnete Unternehmen nur mittelbar beteiligt ist, soweit die sonstigen Voraussetzungen vorliegen (§§ 10a Abs. 1, 1 Abs. 7 KWG, 290 Abs. 3 HGB). Die Gruppe wird zumindest wirtschaftlich als Einheit adressiert und die Beziehungen der einzelnen Gruppenmitglieder zueinander werden vielfach rechtlich ausgeformt. So gelten zum Beispiel die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG unabhängig davon, ob das gruppenangehörige Tochter- oder Enkelunternehmen des übergeordneten Unternehmens ist. Hinzu kommen die an verschiedenen Stellen dieser Untersuchung aufgezeigten gesteigerten Möglichkeiten der Beteiligten einer bankenaufsichtsrechtlichen Gruppe, auf die Interessen der verschiedenen Gruppenunternehmen einzuwirken. Zwischen ihren einzelnen Mitgliedern besteht damit unzweifelhaft eine Sonderrechtsverbindung als Grundlage zur Entfaltung gruppendimensionaler Treupflichten.988 Im Übrigen verengen die hier abgelehnten Auffassungen die Treupflicht auf ein Instrument zur Begrenzung des Einflusses, welchen ein Mutterunternehmen auf ein Tochterunternehmen auszuüben vermag. In der einstufigen Gesellschaft ist jedoch anerkannt, dass die Treupflicht nicht nur über eine einzige Wirkungsrichtung verfügt, sondern alle Partner der Sonderrechtsbeziehung vor unberechtigten Einwirkungen auf ihre schützenswerten Interessen schützen kann und soll.989 Dies kann im mehrstufigen Unternehmensverbund nicht anders sein. Es ist nicht zu verkennen, dass nicht nur das übergeordnete Unternehmen auf die Interessen der nachgeordneten Unternehmen auf Tochter- oder Enkelebene in erhöhtem Maße einwirken kann. Im Grundsatz besteht diese Möglichkeit auch für ein nachgeordnetes Enkelunternehmen gegenüber seinem übergeordneten Mutterunternehmen, so dass auch insoweit eine Treupflicht des Enkel- gegenüber dem Mutterunternehmen denkbar ist.990 In einer aufsichtsrechtlichen Unternehmensgruppe liegt die Möglichkeit der gruppenangehörigen Unternehmen – gleichgültig auf welcher Stufe der Unternehmensverbindung diese stehen – zur Einwirkung auf die Interessen des übergeordneten Unternehmens, besonders in Bezug auf dessen Pflichten nach § 25a Abs. 1a KWG, auf der Hand. Verweigern die gruppenangehörigen Unternehmen die Weiterleitung der für ein gruppenweites Risikomanagement erforderlichen Informationen, können für das übergeordnete Unternehmen daraus Sanktionen991 resultieren. 987 Tröger, Treupflicht im Konzernrecht, S. 53; vgl. auch MünchKommBGB/Kramer Einl. vor. §§ 241 ff. Rdnr. 58. 988 Ähnlich auch U. H. Schneider/Burgard FS Ulmer, S. 579, 590, die auf die gesetzliche Bewertung von Konzernrechtsbeziehungen – auch durch das KWG – hinweisen. 989 Vgl. oben 4. Teil. B. 990 U. H. Schneider/Burgard FS Ulmer, S. 579, 595. 991 4. Teil. C. I. 1. b).

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4. Teil: Ergänzung der Umsetzungsmöglichkeiten

II. Konkretisierung der Treupflicht des nachgeordneten (Enkel)-Unternehmens Bei der Frage nach der Konkretisierung der Treupflichten innerhalb der mittelbaren Beziehung einer mehrstufigen Unternehmensgruppe ist für die Schranken der Leitungsmacht der Verbundspitze anerkannt, dass diese den identischen Bindungen unterliegen muss, die sie bei einer unmittelbaren Beteiligung treffen würden.992 Dies ist auf die Erwirkung von konkreten Pflichten eines Enkelunternehmens gegenüber seinem Mutterunternehmen aufgrund einer Treubindung übertragbar. Knüpfen die aufsichtsrechtlichen Organisationspflichten an die Gruppe ohne Rücksicht auf das Bestehen einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung der Unternehmen aneinander an, muss auch die auf die Verwirklichung dieser Organisationspflichten zielende Rechtsfortbildung von dem Umstand unmittelbarer/mittelbarer Beteiligungsbeziehungen unbeeindruckt bleiben. Ein gruppenangehöriges Enkelunternehmen trifft somit gegenüber seinem übergeordneten Mutterunternehmen die gleichen Treupflichten zu dessen Unterstützung bei der Erfüllung des Aufsichtsrechts wie ein nachgeordnetes Tochterunternehmen. Für die Pflicht zur Einrichtung eines Gruppenrisikomanagements nach § 25a Abs. 1a KWG bedeutet dies, dass das nachgeordnete Unternehmen aufgrund seiner Treubindung dazu verpflichtet ist, ein Berichtssystem nach Vorgaben des übergeordneten Mutterunternehmens einzurichten und vom Mutterunternehmen veranlasste Prüfungen der Konzernrevision/des Konzerncontrollings zu dulden.

992

Tröger, Treupflicht im Konzernrecht, S. 57.

5. Teil

Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse 1. Geht es in einer bankenaufsichtsrechtlichen Unternehmensgruppe auf der Ebene des übergeordneten Unternehmens um Organisationspflichten zum Umgang mit verbundweiten Risiken, sind zunächst die Vorschriften der § 91 Abs. 2 AktG und § 25a Abs. 1a KWG voneinander zu unterscheiden. 2. § 91 Abs. 2 AktG adressiert den Vorstand eines übergeordneten Unternehmens, welches in der Rechtsform einer AG betrieben wird, entfaltet jedoch auch Ausstrahlungswirkung auf die Pflichten der Geschäftsleitung soweit es sich um eine übergeordnete GmbH oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts handelt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es um ein Unternehmen geht, das an der Spitze eines Unternehmensverbundes steht. § 91 Abs. 2 AktG formuliert als Organisationsziel die Früherkennung solcher Entwicklungen, die den Bestand der Gesellschaft gefährden können. Während dem Vorstand bezüglich der zu ergreifenden geeigneten Maßnahmen ein unternehmerischer Beurteilungsspielraum zukommt – insbesondere ist er nach § 91 Abs. 2 AktG nicht zu einem umfassenden Risikomanagement verpflichtet –, ist er an die Verwirklichung des Organisationsziels gebunden. Der Vorstand kann die unternehmensinternen Funktionen des Controllings sowie der Internen Revision zur Verwirklichung der Pflichten nach § 91 Abs. 2 AktG instrumentalisieren. 3. § 91 Abs. 2 AktG ist auch im Unternehmensverbund von Relevanz. Dies ergibt sich aus der Leitungsaufgabe des Muttervorstands nach § 76 Abs. 1 AktG. Die im Unternehmensverbund gegebenen verschiedenartigen Möglichkeiten einer Rückwirkung negativer Entwicklungen von der Tochterebene auf die Muttergesellschaft verpflichten den Muttervorstand insoweit zur Einrichtung eines Früherkennungssystems. § 91 Abs. 2 AktG konkretisiert auch diesen Aspekt der verbundweiten Leitungsaufgabe. Eine Konzernleitungspflicht, welche die Pflicht zur Einrichtung eines echten „Konzernfrüherkennungssystems“ zur Folge hätte, ist hingegen abzulehnen und findet keinen Ausdruck in § 91 Abs. 2 AktG. Zur Erfüllung der verbunddimensionalen Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG ist ein umfassendes Informationssystem zugunsten des Mutterunternehmens sowie eine gewisse Vereinheitlichung der Risikoerfassung, -analyse und -kommunikation auf Gruppenebene erforderlich. Zur Umsetzung der erforderlichen Maßnahmen eignen sich die bei dem Mutterunternehmen anzusiedelnden Stellen des Konzerncontrollings und der Konzernrevision.

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5. Teil: Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse

4. Versteht man unter Risikomanagement die Gesamtheit aller organisatorischen Regelungen und Maßnahmen zur Risikoerkennung und zum Umgang mit den Risiken unternehmerischer Betätigung993, adressiert § 91 Abs. 2 AktG demnach nur den Teilbereich der Risikoerkennung. 5. Im Gegensatz dazu betrifft § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG als bankenaufsichtsrechtliche Sondervorschrift alle Stationen eines „Risikomanagement-Kreislaufs“. Anders als bei § 91 Abs. 2 AktG determiniert § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG in Verbindung mit der Verlautbarung der BaFin MaRiskKI auch die Vorgehensweise beim aufsichtsrechtlichen Risikomanagement. Zwar spielt hier die Gewährleistung einer umfassenden Information der Geschäftsleitung des verpflichteten Instituts ebenso eine entscheidende Rolle. Daneben treten jedoch spezifisch aufsichtsrechtliche Vorgaben zur Risikosteuerung, wie etwa das Risikotragfähigkeitskonzept und seine Umsetzung durch Limitsysteme. Die detaillierteren Vorgaben für Institute lassen sich verfassungsrechtlich mit der besonderen Wichtigkeit des Bankensektors für die Gesamtwirtschaft rechtfertigen. Eine rechtlich verbindliche Konkretisierung der aktienrechtlichen Vorschrift des § 91 Abs. 2 AktG durch die bankenaufsichtsrechtlichen Vorgaben ohne Rücksicht auf den Unternehmensgegenstand der jeweiligen Gesellschaft scheidet deshalb aus. Auch adressiert § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG das Unternehmen als solches, wohingegen § 91 Abs. 2 AktG reine Organpflicht ist. 6. § 25a Abs. 1a KWG bezieht die Pflicht zum Risikomanagement auf die Gruppenebene und verpflichtet insoweit das übergeordnete Unternehmen der Instituts- oder Finanzholding-Gruppe bzw. das übergeordnete Finanzkonglomeratsunternehmen eines Finanzkonglomerats. Die Untersuchung der Bestimmung des relevanten Konsolidierungskreises hat gezeigt, dass die Vorschriften des KWG alle Formen der Unternehmensverbindungen erfassen, die von §§ 15 ff. AktG beschrieben werden. Dies betrifft auch Gleichordnungskonzerne nach § 18 Abs. 2 AktG, für die § 25a Abs. 1a KWG Bedeutung erlangen kann durch die Vorschriften bezüglich horizontaler Gruppen. In Gleichordnungskonzernen kann ferner § 91 Abs. 2 AktG zu beachten sein. Mit Blick auf die Frage nach Möglichkeiten zur Umsetzung der gruppenweiten Anforderungen nach § 25a Abs. 1a KWG zeigen die Regelungen des KWG das Problem, dass eine Verantwortlichkeit für eine ordnungsgemäße Gruppenorganisation nicht zwangsläufig an die gesellschaftsrechtliche Stellung in der Gruppe, sondern an die aufsichtsrechtliche Wertigkeit des angesprochenen Unternehmens anknüpft. Besonders in Finanzholding-Gruppen und Finanzkonglomeraten kann es vorkommen, dass das nach § 25a Abs. 1a KWG verpflichtete übergeordnete Unternehmen seinerseits Tochterunternehmen eines anderen Unternehmens ist. Darin zeigt sich ein weiterer Unterschied zwischen der gesellschaftsrechtlichen Regelung des § 91 Abs. 2 AktG und der aufsichtsrechtlichen Vorschrift des § 25a Abs. 1a KWG. 993

IDW-Prüfungsstandard 340, Rdnr. 4, abgedruckt in WPg. 1999, 658 ff.

5. Teil: Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse

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7. Ungeachtet der Unterschiede zwischen den Pflichten nach § 91 Abs. 2 AktG und § 25a Abs. 1a KWG ist zu beachten, dass ein übergeordnetes Unternehmen den gesellschaftsrechtlichen Anforderungen genügt, soweit es eine dem KWG entsprechende Gruppenorganisation umsetzt. Dies ergibt sich aus den weitergehenden Anforderungen, die § 25a Abs. 1a KWG an Gruppenrisikomanagement stellt. 8. Das übergeordnete Unternehmen hat keine hinreichenden Möglichkeiten, die für die §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG erforderlichen Informationen auf Grundlage der handelsrechtlichen Vorschriften über die Konzernrechnungslegung zu erlangen. Insoweit sind die dort gegebenen Informationsrechte sowohl zeitlich nicht ausreichend flexibel, als auch inhaltlich zu sehr auf die Zwecke der Rechnungslegung zugeschnitten. Personelle Verflechtungen innerhalb der Gruppe bringen zur Verwirklichung eines Gruppenrisikomanagements keine Vorteile. 9. Die gruppenangehörigen Unternehmen sind nach den §§ 25a Abs. 1a, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG zur systematischen Ermittlung sowie Weiterleitung der für ein Gruppenrisikomanagement erforderlichen Informationen an das übergeordnete Unternehmen verpflichtet. Eine aufsichtsrechtliche Pflicht zur Umsetzung von Vorgaben des übergeordneten Unternehmens bezüglich Risikosteuerungsmaßnahmen besteht hingegen nicht. Es ist gezeigt worden, dass mit den Pflichten des gruppenangehörigen Unternehmens kein bankenaufsichtsrechtlicher Anspruch des übergeordneten Unternehmens korrespondiert. Dies verschließt nicht den Weg, einen dahingehenden Anspruch des übergeordneten Unternehmens aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens herzuleiten. 10. In einer Institutsgruppe ist es aufsichtsrechtlich zulässig, die Leitungsmacht des übergeordneten Unternehmens durch Beherrschungsverträge zu fundieren. Ist das gruppenangehörige Unternehmen eine beherrschungsvertraglich konzernierte AG, ist eine umfassende Umsetzung von Gruppenrisikomanagement nach § 25a Abs. 1a KWG durch das übergeordnete Unternehmen möglich. Auf Seiten der gruppenangehörigen AG stehen dem für § 25a Abs. 1a KWG erforderlichen Informationsfluss weder die Verschwiegenheitspflicht des abhängigen Vorstands nach § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG oder ein erweitertes Auskunftsrecht außenstehender Aktionäre nach § 131 Abs. 4 Satz 1 AktG noch das Bankgeheimnis entgegen. Das übergeordnete Unternehmen kann das ihm gemäß § 308 Abs. 1 AktG zustehende Weisungsrecht zur Durchsetzung der verschiedenen Bausteine eines gruppenweiten Risikomanagements verwenden. 11. Handelt es sich bei dem gruppenangehörigen Unternehmen um eine faktisch konzernierte bzw. abhängige AG, ergeben sich für einen gruppenweiten Informationsfluss zum übergeordneten Unternehmen zur Verwirklichung der Anforderungen des § 25a Abs. 1a KWG ebenfalls keine Hindernisse aus dem

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5. Teil: Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse

Recht der abhängigen Gesellschaft. Auch hier sind die Beschränkungen der §§ 93 Abs. 1 Satz 3 AktG und 131 Abs. 4 Satz 1 AktG sowie des Bankgeheimnisses nicht einschlägig. Die Untersuchung hat gezeigt, dass dies auch für die grundsätzlich auf Informationsweitergaben anwendbaren §§ 311 ff. AktG gilt, soweit es um den für § 25a Abs. 1a KWG erforderlichen Informationsfluss geht. Dies ergibt sich aus den §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG, die bewirken, dass die Nachteile eines gruppeninternen Informationsflusses im Lichte des § 311 Abs. 1 AktG als unbeachtliche passive Konzernwirkungen zu betrachten sind. Diese aufsichtsrechtliche Erweiterung des Spielraums des abhängigen Vorstands besteht zwar gleichermaßen für Maßnahmen zur gruppenweiten Vereinheitlichung von Methoden zur Risikoerkennung, -analyse und -kommunikation, jedoch nicht für Vorgaben des übergeordneten Unternehmens zur Risikosteuerung. Da sich die §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG auf die Legitimation des gruppeninternen Informationsflusses beschränken, müssen sich die Vorgaben des übergeordneten Unternehmens zur gruppenweiten Risikosteuerung nach den §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 12 Satz 2, 10b Abs. 6 Satz 2 KWG innerhalb der Grenzen des allgemeinen Gesellschaftsrechts halten. Hierzu rechnen auch die Schutzvorschriften der §§ 311 ff. AktG. Insbesondere Limitvorgaben des übergeordneten Unternehmens als zentrales Mittel zur gruppenweiten Risikosteuerung können für das gruppenangehörige Unternehmen nicht quantifizierbare Einbußen in der Vermögens- und Ertragslage zeitigen, so dass diesbezüglich keine Mitwirkungsberechtigung des abhängigen Vorstands verbleibt. Insoweit muss das übergeordnete Unternehmen durch eigene Anstrengung, etwa durch Vorhalten höherer Eigenmittel, gruppenweite Risikotragfähigkeit gewährleisten. Den Verpflichtungen des gruppenangehörigen Unternehmens nach den §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG korrespondiert nach hier vertretener Auffassung gleichwohl kein durchsetzbarer, konzernrechtlich zu begründender Informationsanspruch des übergeordneten Unternehmens. Hiergegen sprechen die gesetzlichen Wertungen der §§ 308 ff. AktG. Dies sperrt allerdings nicht die Möglichkeit, einen Anspruch des übergeordneten Unternehmens gegenüber dem gruppenangehörigen auf Einhaltung der Verpflichtungen nach den §§ 25a Abs. 1a Satz 2, 10a Abs. 13 Satz 1 und 2, 10b Abs. 7 Satz 1 und 2 KWG aus der allgemein gesellschaftsrechtlichen Treupflicht herzuleiten. 12. Ist das gruppenangehörige Unternehmen eine beherrschungsvertraglich konzernierte GmbH, verfügt das übergeordnete Unternehmen – ebenso wie bei einer vertraglich beherrschten AG – über ausreichende Einflussnahmemöglichkeiten, um seine gruppenweiten Verpflichtungen nach den §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG zu erfüllen. 13. Bei einer faktisch konzernierten bzw. bloß abhängigen GmbH als gruppenangehörigem Unternehmen verfügt das übergeordnete Unternehmen jedenfalls

5. Teil: Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse

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über ausreichende Möglichkeiten zur Herstellung des nach den §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG erforderlichen Informationsflusses. Das übergeordnete Unternehmen kann seinen Einfluss in der Gesellschafterversammlung dahingehend ausüben, dass die Geschäftsführung zur Einrichtung eines entsprechenden Informationssystems angewiesen wird. Sind außenstehende Gesellschafter vorhanden, muss das Informationssystem allerdings auch diesen die Überwachung der Geschäftsführung der GmbH ermöglichen. Das übergeordnete Unternehmen kann sein Auskunfts- und Einsichtsrecht gemäß § 51a GmbHG zur anlassbezogenen Ergänzung des Informationssystems nutzen. Die verbindliche Durchsetzung von Vorgaben zur Risikosteuerung ist dem übergeordneten Unternehmen jedoch nur möglich, wenn es sich bei dem gruppenangehörigen Unternehmen um eine Einpersonen-GmbH handelt. In mehrgliedrigen Gesellschaften steht das im GmbH-Recht geltende, strikte Schädigungsverbot entgegen. Diesbezügliche Einflussnahmen des übergeordneten Unternehmens lassen sich durch Satzungsgestaltungen nicht entscheidend erleichtern. 14. Eine Unternehmensgruppe im Sinne des KWG mit einer öffentlich-rechtlichen Anstalt als gruppenangehörigem Unternehmen besteht nur, wenn das übergeordnete Unternehmen zugleich Anstaltsträger ist. In diesem Fall verfügt das übergeordnete Unternehmen über umfassende Möglichkeiten zur Umsetzung der gruppenweiten Anforderungen nach den §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG. Nach Abschaffung von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung erfordert nach hier vertretener Auffassung der Schutz der Gläubiger der gruppenangehörigen Anstalt jedoch eine Verlustausgleichspflicht des übergeordneten Unternehmens analog § 302 AktG. Dem stehen keine europarechtlichen Grenzen entgegen. 15. In horizontalen Unternehmensgruppen sind die gruppenweiten Anforderungen der §§ 25a Abs. 1a KWG, 91 Abs. 2 AktG weitgehend undurchsetzbar. Ergänzungen der Umsetzungsmöglichkeiten des übergeordneten Unternehmens durch die Treupflicht der einzelnen gruppenangehörigen Unternehmen kommen nur in vertraglichen Gleichordnungskonzernen sowie in faktischen Gleichordnungskonzernen auf Grundlage wechselseitiger Beteiligungen in Betracht. 16. Treupflichten treffen nicht nur Gesellschafter gegenüber ihrer Gesellschaft, sondern auch die Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern. Damit besteht die rechtsformunabhängige Möglichkeit, den Spielraum des übergeordneten Unternehmens zur Umsetzung der §§ 25a Abs. 1a, 91 Abs. 2 AktG durch die Konkretisierung der Treupflicht des gruppenangehörigen Unternehmens zu erweitern. Die hierfür erforderliche Interessenabwägung hat einen Anspruch des übergeordneten Unternehmens auf Information nach Maßgabe seiner Vorgaben ergeben, soweit dies zur Umsetzung des § 25a Abs. 1a KWG erforderlich ist. Auch ist das gruppenangehörige Unternehmen aufgrund seiner Treupflicht zur Duldung von Prüfungen durch Stellen des übergeordneten Unternehmens ver-

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5. Teil: Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse

pflichtet. Hingegen besteht kein berechtigtes Interesse an der Umsetzung von Risikosteuerungsmaßnahmen, der Ausübung von Konzernleitungsmacht oder der Erfüllung der Pflichten nach § 91 Abs. 2 AktG. Die Geschäftsleitung des übergeordneten Unternehmens vermag ihre Pflichten nach § 91 Abs. 2 AktG gleichwohl durch ein dem § 25a Abs. 1a KWG entsprechendes Informationssystem zu erfüllen. In horizontalen Unternehmensgruppen besteht diese Erweiterung der Umsetzungsmöglichkeiten nur, wenn zwischen übergeordnetem und gruppenangehörigem Unternehmen ein vertraglicher Gleichordnungskonzern oder eine wechselseitige Beteiligung besteht. In einer Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat eignet sich dieser Treupflicht getragene Informationsanspruch dazu, den Umstand auszugleichen, dass das übergeordnete Unternehmen seinerseits Tochterunternehmen sein kann. In mehrstufigen Gruppen kann ein übergeordnetes Unternehmen die Treupflichten der gruppenangehörigen Unternehmen über mehrere Stufen hinweg in Stellung bringen. 17. Umfassende Einflussmöglichkeiten des übergeordneten Unternehmens zur Umsetzung sowohl der Pflichten nach § 25a Abs. 1a KWG als auch nach § 91 Abs. 2 AktG bestehen demnach nur gegenüber einer vertraglich beherrschten AG oder GmbH bzw. gegenüber einer öffentlich-rechtlichen Anstalt. Den Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG kann das übergeordnete Unternehmen einer bankenaufsichtsrechtlichen Gruppe bzw. dessen Geschäftsleitung hingegen auf jeder Konzernierungsstufe genügen. Im Falle des Nichtbestehens einer Gruppe im Sinne des KWG ist auch zur Erfüllung der verbundweiten Anforderungen nach § 91 Abs. 2 AktG der Abschluss eines Beherrschungsvertrags notwendig. Binder hat insoweit die berechtigte Frage aufgeworfen, ob der grundsätzlich umfassende Geltungsanspruch des Aufsichtsrechts und der damit verbundene Sanktionsdruck nicht „doch zu einer schärferen Einflussnahme auf gruppenangehörige Unternehmen zwingt, als diese an sich zulässig wäre“.994 Geht es um die Anforderungen an den für § 25a Abs. 1a KWG erforderlichen Informationsfluss, lässt sich diese Frage entsprechend den gemachten Ausführungen verneinen. Was hingegen die Umsetzung von Risikosteuerungsmaßnahmen in faktischen Unternehmensverbindungen betrifft, ist die Befürchtung von Binder zutreffend, da insbesondere die mangelnden Spielräume zur Durchsetzung gruppeneinheitlicher Risikosteuerungsmaßnahmen wirtschaftlich wie rechtlich nachteilige Folgen für das übergeordnete Unternehmen zeitigen.

994 Binder in: Romeike (Hrsg.), Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements, S. 167.

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Sachwortverzeichnis Abhängigkeit 262 ff. Anspruch auf Informationser- und -übermittlung 138 ff. Anstalten des öffentlichen Rechts – Abhängigkeit 232 ff. – als gruppenangehörige Unternehmen 224 ff. – Anwendung konzernrechtlicher Schutzvorschriften 235 ff. – Beherrschungsvertrag 231 f. – Gestaltungsbeispiele 227 f. – Gläubigerschutz 237 ff. – Grenzen des Fremdeinflusses 225 ff. – kein Minderheitenschutz 236 f. – Organisationspflichten 234 – übergeordnetes Unternehmen als Anstaltsträger 228 ff. – übergeordnetes Unternehmen ist nicht Anstaltsträger 230 ff. – Verlustübernahmepflicht 237 ff. Anstaltslast 237 f. Aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen 93 f. Aufsichtsrechtliche Mitwirkungspflichten 136 ff. Aufsichtsrechtliche Sonderlage 147 ff., 184 f., 218 Auseinanderfallen von übergeordnetem Unternehmen und Gruppenspitze 110 ff., 118 f., 264 f. Außenverhältnis 130 Ausstrahlungswirkung des § 91 Abs. 2 AktG – auf Anstalten des öffentlichen Rechts 47 ff. – auf GmbH 46 f.

Bankenaufsichtsrechtlicher Gruppenbegriff 98 ff. Bankgeheimnis 152 ff. – Anwendbarkeit auf den nach § 25a KWG erforderlichen Informationsfluss 158 ff., 185 f. – Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG 212 – Begriff, Rechtsgrundlagen, Reichweite 153 ff. – Verhältnis zum Datenschutzrecht 156 f. Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht 83 f. Begriffliche Differenzen zwischen Aufsichts- und Konzernrecht 119 ff. Beherrschungsvertrag – aufsichtsrechtliche Zulässigkeit 141 ff. – GmbH 204 f. – Wirkungen 140 f. Beherrschungsvertragliches Weisungsrecht – Allgemeines 162 f. – Delegation 168 ff. – Eignung zur Umsetzung 163 ff. – gerichtliche Durchsetzung 174 – Methodenvereinheitlichung/Festlegung von Risikoschwellenwerten 166 f. – Weisungsadressat 170 ff. Bestandsgefährdende Entwicklungen – Begriff 32 ff. – Früherkennung 36 – Gefährdung dauerhafter Rentabilität 33 ff. Beurteilungsspielraum des Vorstands 29 ff.

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Sachwortverzeichnis

Controlling – Begriff 52 f. – Konzerncontrolling 79 f., 167 ff., 194 f. – Rolle bei der Umsetzung von § 91 Abs. 2 AktG 54 ff. Demokratieprinzip 225 Doppelnorm 139 Einflussnahme als Veranlassung 179 ff. Erweitertes Auskunftsrecht – im faktischen Konzern/bei Abhängigkeit 181 ff. – im Vertragskonzern 150 ff. Finanzholding-Gruppe 106 ff. – Bestimmung des übergeordneten Unternehmens 110 ff. – Finanzholding-Gesellschaft 107 – Tochterunternehmen 108 Finanzkonglomerate 113 ff. – Begriff 114 f. – nachgeordnetes Finanzkonglomeratsunternehmen 117 f. – übergeordnetes Finanzkonglomeratsunternehmen 115 f. Geeignete Maßnahmen des Vorstands 36 ff. Gemeinschaftsunternehmen 105 f., 264 Gesamtverantwortung des Vorstands 31 Geschäftschancen 220 f. Gleichordnungskonzern – faktischer 245 – Informationsrechte 240 ff. – Schädigungsverbot 243 f., 245, 262 – Treupflicht 261 ff. – Umsetzbarkeit von Risikosteuerungsmaßnahmen 243 f. – Vertragskonzern 240

Gruppenweite Risikosteuerungsmaßnahmen – Durchsetzbarkeit mittels Weisungsrecht 173 – Nachteile 195 f. – Umsetzung bei einer EinpersonenGmbH 220 f. – Umsetzung bei einer gruppenangehörigen GmbH 219 ff. Informationsfluss – anonymisierter 157 f. – Gefahren und Kosten als unbeachtliche passive Konzernwirkungen 190 ff. – Limitierungen 145 ff., 181 ff. – Nachteile 187 ff. – Umsetzung auf Grundlage gruppenweiter Treupflichtbindungen 252 ff. – verbundweiter 164 ff. Informationsrechte gegenüber gruppenangehöriger GmbH – Auskunfts- und Einsichtsrecht 208 ff. – Einrichtung eines Informationssystems 215 ff. – kollektives Informationsrecht 214 ff. – Verweigerungstatbestände 211 ff. Innenverhältnis 130 Institute im Sinne von § 10a Abs. 14 KWG 112 f. Institutsgruppe – horizontale 103 ff. – nachgeordnetes Unternehmen 100 f. – qualifizierte Minderheitsbeteiligung/ Gemeinschaftsunternehmen 105 f. – übergeordnetes Unternehmen 99 f. Interne Revision – Anforderungen nach § 25a KWG 96 f. – Begriff 54 – Konzernrevision 80, 126 ff., 167 ff., 194 f. – Rolle bei der Umsetzung von § 91 Abs. 2 AktG 54 ff. Internes Kontrollsystem 92 ff.

Sachwortverzeichnis Konzernbedingter Informationsanspruch 198 ff. Konzerncontrolling siehe Controlling Konzern-Früherkennungssystem 65 ff., 175 ff. Konzerngefahr/-konflikt 193, 263 Konzernleitungspflicht 64 ff., 175 ff. Konzernrechnungslegung 133 ff. Konzernrevision siehe Interne Revision Legalitätspflicht des Vorstands 28 Limitsysteme 92, 95 f., 137, 195 f., 219 ff., 222, 243, 258 ff., 261 Liquiditätszusagen 60 MaRiskKI 88 ff. – Rechtsnatur 89 Nachteil – Begriff 163 – Risikosteuerungsmaßnahmen 195 f. Organisatorische Vorgaben des Anstaltsrechts 226 Passive Konzernwirkungen 190 ff., 217 f., 222, 244, 253, 258, 260, 261 Patronatserklärungen 59 f. Personelle Verflechtungen 135 Prüfungskompetenz der Abschlussprüfer 44 f. Risiko, Begriff 32, 37 Risikomanagement – bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen auf Einzelinstitutsebene 89 ff. – bankenaufsichtsrechtliche Anforderungen auf Gruppenebene 121 ff. – Begriff 25 f. – Berechtigung des Tochtervorstands zur Mitwirkung an Gruppenrisikomanagement 144 ff., 181 ff. – Festlegung von Risikofeldern 50 f. – Rechtsquellen 82 ff.

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Risikoanalyse 51 Risikoerfassung 50 f. Risikoerkennung 51 Risikokommunikation 51 f. Überwachung der Einhaltung installierter Maßnahmen 52 – Umsetzungspflicht des abhängigen Vorstands 197 f. Risikosteuerungs- und Risikocontrollingprozesse 94 ff. – gruppenweite 125 f. Risikotragfähigkeit 90 f. – gruppenweite 124 f. Satzungsgestaltungen 221 ff. Schädigungsverbot 207, 219, 261, 265 Sparkassen – Adressat des § 91 Abs. 2 AktG 49 f. – Pflichten des Vorstands 47 f. Staatlich veranlasste Selbstregulierung 42 ff. Strategien 90 ff. – Geschäfts- und Risikostrategie 91 f. – Gruppenweite Risikostrategie 123 Trennungsprinzip 57 f. Treupflicht – Allgemeines 247 f. – berechtigte Interessen des übergeordneten Unternehmens 254 ff. – der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern 249 f. – Duldung von Prüfungen des übergeordneten Unternehmens 258 – geschützte Interessen der AG 252 f. – gruppenangehörige AG 251 ff. – gruppenangehörige GmbH 261 – in horizontalen Unternehmensgruppen 261 ff. – in mehrstufigen Unternehmensgruppen 266 ff. – Konkretisierung in Bezug auf Gruppenrisikomanagement 250 ff. – Risikosteuerungsmaßnahmen 258 ff.

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Sachwortverzeichnis

Überwachungssystem 38 ff. – kein Risikomanagement 40 f. – Konkretisierung anhand des § 25a KWG 41 ff. Umsetzungsmöglichkeiten – bei Bestehen eines Gleichordnungskonzerns 240 ff. – bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts 224 ff., 234 ff. – bei einer beherrschungsvertraglich konzernierten AG 140 ff. – bei einer beherrschungsvertraglich konzernierten GmbH 204 f. – bei einer faktisch konzernierten/abhängigen AG 179 ff. – bei einer faktisch konzernierten/abhängigen GmbH 205 ff. – keine spezifisch bankenaufsichtsrechtlichen 135 ff.

Verbunddimensionale Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG 56 ff. – Anstalt des öffentlichen Rechts 69 – Controlling 79 f. – Gleichordnungskonzern 73 ff. – GmbH 67 ff. – Interne Revision 80 – Methodenvereinheitlichung 78, 166 f., 194 f. – Notwenige Leitungsintensität 69 ff. – Rechtsgrundlage 63 ff. – Risikoschwellenwerte 79, 166 f. Verbundwirkung negativer Entwicklungen 58 ff. Vergleich § 91 Abs. 2 AktG und § 25a KWG 129 ff. Verschwiegenheitspflicht 145 ff., 181 ff. Waiver-Regelung 122, 259