Mezzanine-Kapital im Handels- und Steuerrecht: Eine Untersuchung zur Abgrenzung zwischen Eigenkapital und Fremdkapital [1 ed.] 9783428536924, 9783428136926

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 238

Mezzanine-Kapital im Handelsund Steuerrecht Eine Untersuchung zur Abgrenzung zwischen Eigenkapital und Fremdkapital

Von

Tilman Schrecker

Duncker & Humblot · Berlin

TILMAN SCHRECKER

Mezzanine-Kapital im Handels- und Steuerrecht

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 238

Mezzanine-Kapital im Handelsund Steuerrecht Eine Untersuchung zur Abgrenzung zwischen Eigenkapital und Fremdkapital

Von

Tilman Schrecker

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer hat diese Arbeit im Jahre 2011 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-13692-6 (Print) ISBN 978-3-428-53692-4 (E-Book) ISBN 978-3-428-83692-5 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

„Nihil ex nihilo“ Nichts kommt aus dem Nichts. „Und setzet Ihr nicht das Leben ein, nie wird Euch das Leben gewonnen sein.“ Schiller, Reiterlied

Vorwort Wie die vorangestellte Redewendung „nihil ex nihilo“ beschreibt, entsteht auch eine Dissertation nicht aus dem Nichts. Der Themenkomplex Mezzanine-Kapital ist für mich eng mit meiner Referendarstation in der Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer verbunden und mit meinem Mentor Herrn Marc-Holger Kotyrba, der mich mit dem Mezzanine-Kapital bekannt machte. Wenn man sich mit der rechtlichen Beurteilung von Finanzinstrumenten befasst, fällt schnell auf, dass die Begriffe Eigenkapital und Fremdkapital oft ohne weitere kritische Überlegung verwendet werden und die Abgrenzung als naturgegeben vorausgesetzt wird. Gerade die Unterscheidung zwischen diesen Finanzierungsarten darf allerdings nicht vernachlässigt oder sogar übergangen werden. Der nötige Differenzierungsprozess wird am anschaulichsten beschrieben durch eine Frage aus der Biologie bzw. der Küche: „Wann ist es Fisch, wann ist es Fleisch?“ Diese Frage ist insbesondere in der Fastenzeit wichtig und kann hervorragend auf die vorliegende Thematik übertragen werden. Während die Frage nach der Eigenschaft als Fisch oder Fleisch über den Verzehr in der Fastenzeit entscheidet, ist die Frage nach der Kapitalart eines Finanzinstruments für die rechtlichen Folgen einer Finanzierung elementar. Vor allem eine fehlerhafte Qualifizierung, die erst nach mehreren Jahren entdeckt wird, kann zu Friktionen bzw. Verwerfungen führen. Diese Folgen werden ebenfalls durch einen Vergleich mit der Biologie bzw. Tierwelt anschaulich. Der Biber wurde im Mittelalter auf Grund seines schuppigen Schwanzes kurzerhand zum Fisch erklärt. Dies bescherte ihm einen Platz auf der Speisekarte während der Fastenzeit und damit auch einen Platz unter den vom Aussterben bedrohten Tieren. Diese Arbeit soll dazu beitragen, bei der Qualifizierung eines Finanzinstruments die richtigen Kriterien heranzuziehen, und so verhindern, dass einzelne Finanzierungsmerkmale falsch gedeutet werden. Die Arbeit gibt den Gesetzes- und Rechtsstand Ende 2010 wieder. Soweit möglich, habe ich einzelne Entwicklungen aus dem Jahr 2011 bis zur Veröffentlichung aufgenommen. Ich bedanke mich bei meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Joachim Wieland. Seine Betreuung, Unterstützung und die aktiven Diskussionen haben diese Arbeit überhaupt erst ermöglicht. Des Weiteren danke ich Herrn Professor Dr. Ul-

6

Vorwort

rich Stelkens für die Zweitkorrektur sowie ihm und Herrn Professor Dr. Gunnar Schwarting für die mündliche Prüfung. Außerdem bedanke ich mich bei den Mitgliedern der Deutschen Hochschule für Verwaltungswissenschaften („DHV“) in Speyer für das bereichernde Promotionsstudium. Insbesondere die gute Betreuung durch die Hochschulverwaltung und die Veranstaltungen von Herrn Professor Dr. Wieland, Herrn Professor Dr. Fisch, Herrn Professor Dr. Dieckmann, Herrn Professor Dr. Engels sowie Herrn Professor Dr. Schwarting sind mir in lebhafter Erinnerung. Wo erhält man als Volljurist die Möglichkeit, sich in einer kleinen, diskussionsfreudigen Gruppe Themen zu nähern, die nicht auf dem typischen juristischen Lehrplan stehen – wie z. B. eine Veranstaltung zur Geschichte des Europarats? Für die spannenden Finanzverfassungs- und Steuerrechtsvorlesungen an der Georg-August-Universität Göttingen, die mir erste Einblicke in dieses Fachgebiet verschafft haben, danke ich Herrn Professor Dr. Christian Starck. Ich bedanke mich bei meinem Arbeitgeber, der PricewaterhouseCoopers AG, und Herrn Dr. Hans-Ulrich Lauermann sowie Herrn Herbert Zerwas dafür, dass eine Teilzeitbeschäftigung möglich war. Insbesondere meinen Mentoren Herrn Dr. Oliver Klein sowie Herrn Dr. Kai-Michael Goretzky bin ich für die verlässliche Unterstützung und die weiterführenden Diskussionen zu Dank verpflichtet. Zusätzlich haben viele Verwandte, Freunde und Kollegen Unterstützungsdienste geleistet, für die ich mich herzlich bedanke: Martin Lambrecht, Dr. Alexander Ross, Dr. Friederike Plum, Justus Schrecker, Til Schrecker, Christian Koch, Hauke Hansen, Volker Karl Kloock, Axel Fleischer, Andreas Ruckes, Mario Galovac, Uwe Fitschen, Joachim Schroeder und Dr. Kai Ludwig. Mein größter Dank gebührt meinen Eltern Dr. Klaus-Georg Schrecker und Margret Horn-Schrecker. Ihnen widme ich diese Arbeit. Frankfurt am Main, im Dezember 2011

Tilman Schrecker

Inhaltsverzeichnis Erster Teil Einleitung

17

Erstes Kapitel Gegenstand der Arbeit

17

Zweites Kapitel Zum Begriff „Mezzanine-Kapital“

18

Erster Abschnitt Umstände einer Kapitalaufnahme

20

§ 1 Eigenkapitalquote beeinflusst Umfang und Kosten der Kapitalaufnahme . . . . . .

21

§ 2 Verschiebung bei Mitspracherechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

§ 3 Steuerliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

§ 4 Geringere Kosten in ertragsschwachen Zeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

§ 5 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

Zweiter Abschnitt Rechtliche Formen des Mezzanine-Kapitals

26

§ 1 Genussrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

A. Entstehung der Genussrechte (Historisch) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

B. Definition des Begriffs Genussrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

C. Mögliche Genussrechtsemittenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

D. Zustimmungserfordernis bei AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

E. Verbriefung als Genussschein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

§ 2 Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

§ 3 Optionsanleihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

8

Inhaltsverzeichnis Drittes Kapitel Fragestellung der Arbeit

36

Vi e r t e s K a p i t e l Gang der Untersuchung

37

Zweiter Teil Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

38

Erstes Kapitel Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

38

Erster Abschnitt Behandlung beim Emittenten

39

§ 1 Emittent ist GmbH, AktG oder KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

A. Behandlung der Genussrechte in der HGB-Bilanz des Emittenten . . . . . . . . . . . . . . .

39

I. Unbestimmter Rechtsbegriff „Eigenkapital“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

II. Übertragung des Eigenkapitalbegriffs aus anderen Rechtsbereichen . . . . . . . . .

40

III. Entwicklung von generellen Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

1. Auslegung nach dem Wortlaut, grammatikalische und systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

2. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

a) Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

b) Relevante Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

c) Teleologische Auslegung des Begriffes Eigenkapital im Handelsrecht . .

44

3. Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

4. Richtlinienkonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

IV. Zuordnung von Genussrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

1. Bilanzierung als Eigenkapital oder Fremdkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

2. Bilanzposten des Genussrechtskapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

3. Abgrenzungskriterien für die Bilanzierung von Genussrechtskapital . . . . . .

49

a) Stellungnahme des Hauptfachausschusses des Instituts der Wirtschaftsprüfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Haftungsqualität als wesentliches Kriterium für eine Eigenkapitalqualifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49 49

Inhaltsverzeichnis

9

bb) Kriterien zur Bestimmung der Haftungsqualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

(1) Nachrangigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

(a) Streit zur Qualität des Rangrücktritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

(b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

(2) Erfolgsabhängigkeit der Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

(a) Keine Gefährdung der gesetzlichen Kapitalerhaltungsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

(aa) Einschränkungen bei der Aktiengesellschaft . . . . . . . . .

54

(bb) Einschränkungen bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

(cc) Bedeutung der Auslegung durch das IDW . . . . . . . . . .

55

(dd) Kritik an Merkmal der Erfolgsabhängigkeit . . . . . . . . .

55

(b) Garantie durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

(c) Einräumung eines Nachholungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . .

56

(3) Teilnahme des Genussrechtskapitals am Verlust . . . . . . . . . . . . . .

57

(4) Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

(a) Streitstand zum Kriterium „Längerfristigkeit“ . . . . . . . . . . . .

59

(aa) Rückzahlung erst im Konkurs oder Liquidationsfall . .

59

(bb) Rückzahlung nach frühestens 20 – 25 Jahren . . . . . . . .

60

(cc) Mindestdauer 15 – 20 Jahre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

(dd) Mindestlaufzeit von 7 – 8 Jahren mit einjähriger Kündigungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

(ee) Überlassungsdauer von mindestens 5 Jahren . . . . . . . .

61

(ff) Überlassung auf unbestimmte Zeit mit weiteren Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

(gg) Längerfristige Überlassung nicht notwendig . . . . . . . . .

63

(b) Problemdarstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

(c) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

(aa) Ausgangsüberlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

(bb) Mindestüberlassungsdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

(α) Systematisches Problem bei Mindestlaufzeit . . . .

65

(β) Berücksichtigung der Klöckner-Urteils . . . . . . . . .

65

(γ) Vergleich mit den Vorschriften des VAG und KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

(δ) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

(cc) Überlassung auf unbestimmte Zeit sowie Mindestkündigungsfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

(α) Außerordentliches Kündigungsrecht . . . . . . . . . . . .

69

(β) Ordentliches Kündigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

(γ) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

(dd) Nachrangigkeit, Teilnahme am Verlust, Gewinnabhängigkeit sind gegeben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

10

Inhaltsverzeichnis (ee) Vorrangige Haftung von sonstigen Eigenkapitalinhabern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ff) Anhang informiert über Rückzahlungspflichten . . . . . (gg) Vergleich mit den Bestimmungen für Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72 74

b) Ergebnis zu den Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

B. Bilanzposten für eigenkapital- und fremdkapitalähnliches Genussrechtskapital . .

75

I. Bilanzierung eines Fremdkapital-Genussrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

1. Bilanzierung des Nennbetrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

2. Behandlung eines Agios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

3. Behandlung eines Disagios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

II. Erfolgswirksame Vereinnahmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

III. Erfolgsneutrale Bilanzierung im Eigenkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

1. Bilanzierung des Genussrechtskapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

2. Bilanzierung eines Agios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

3. Bilanzierung eines Disagios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

C. Angaben im Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

D. Behandlung der geleisteten Genussrechtsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

§ 2 Emittent ist Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

A. Genussrechte in Bilanz einer Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

I. Eigenkapitalkriterien bei einer Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

1. Eigenkapitalbegriff des IDW bei einer Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . .

82

2. Andere Auffassungen zum Eigenkapitalbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

72 72

a) Mindestkündigungsfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

b) Nachhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz: Persönliche Haftung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zeitliche Befristung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Folgen für den Eigenkapitalbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84 84 85 85

II. Bilanzposten bei Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

B. Behandlung der geleisteten Genussrechtsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

Inhaltsverzeichnis

11

Zweiter Abschnitt Behandlung der Genussrechte beim Genussrechtsinhaber

88

§ 1 Inhaber ist GmbH, AktG, KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

A. Genussrechte im Anlagevermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

B. Genussrechte im Umlaufvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

C. Behandlung der Genussrechtsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

§ 2 Inhaber der Genussrechte ist eine Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

Zweites Kapitel Behandlung der stillen Gesellschaft im Handelsrecht

90

Drittes Kapitel Behandlung einer Optionsanleihe im Handelsrecht

91

Dritter Teil Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

93

Erstes Kapitel Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

93

Erster Abschnitt Abgrenzung des Genussrechts von anderen Finanzinstrumenten

94

§ 1 Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

§ 2 Wichtiges Abgrenzungsgebiet: Internationales Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

Zweiter Abschnitt Genussrechtsemittent ist unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft i. S. v. § 1 Abs. 1 KStG

95

§ 1 Bilanzierung in der Steuerbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

A. Maßgeblichkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Folgen des Maßgeblichkeitsgrundsatzes für die Bilanzierung der Genussrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

1. Relevanz der Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

2. Entstehungsgeschichte des Maßgeblichkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

3. Inhalt des Maßgeblichkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

12

Inhaltsverzeichnis a) Materielle und formelle Maßgeblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Zukunft des Maßgeblichkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 c) Definition der handelsrechtlichen GoB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 d) Folge der GoB für den Ausweis des Genussrechtskapitals . . . . . . . . . . . . . 104 II. Durchbrechung der Maßgeblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 1. Ausdrückliche gesetzliche Durchbrechungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Durchbrechung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes ohne gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Durchbrechung nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Regelung . . . . . . . . . 107 b) Subsidiarität des Maßgeblichkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 c) Sinn und Zweck des Maßgeblichkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 d) Streitentscheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 3. Durchbrechung durch § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 a) Argumente gegen eine Durchbrechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) Argumente für eine Durchbrechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 aa) „Ausschüttungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 bb) Vergleich zu verdeckten Gewinnausschüttungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (1) Unterschied zwischen vGA und Ausschüttungen auf Genussrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (2) Auch Ausschüttung auf Genussrecht kann vGA sein . . . . . . . . . 115 cc) GoB der Bilanzklarheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 dd) Vorrang steuerlicher Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 ee) Folgen des Leistungsfähigkeitsgrundsatzes für die Genussrechtsvergütungen / Ausschüttungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 ff) Wortwahl des BMF und des RFH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 gg) Vergleich zur Rechtslage in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 III. Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1. Kumulatives Vorliegen der Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Beteiligung am Gewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Mögliche Bezugsgrößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Verhältnis zu Bezugsgrößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Kombination mit festem Mindestzins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 aa) Weite Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 bb) Enge Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 cc) Keine Aufteilung der Zahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 dd) Wertende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

Inhaltsverzeichnis

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(1) Individuell zu erwartender Gewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (2) Übliche Zinssätze vergleichbarer Anleiheemissionen . . . . . . . . . 125 d) Belastungsvergleich als Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 e) Nachholanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 3. Beteiligung am Liquidationserlös . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Beteiligung an den stillen Reserven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Nicht nur Beteiligung an den stillen Reserven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 c) Engere Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 d) Fragliche Situationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Erste Fallgruppe: Genussrecht mit Verlustbeteiligung und Rückzahlung zum Nennbetrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Zweite Fallgruppe: Rückzahlung erst im Fall der Liquidation . . . . . 129 cc) Dritte Fallgruppe: Anspruch wirtschaftlich bedeutungslos . . . . . . . . 130 dd) Vierte Fallgruppe: Alleingesellschafter erlässt Forderung auf Rückzahlung des Kapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 ee) Fünfte Fallgruppe: Rückzahlung vor Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 e) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 aa) Rückzahlung vor Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 bb) Ausdehnung des Begriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (1) Erste Fallgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (2) Zweite Fallgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (3) Dritte Fallgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (4) Vierte Fallgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 g) Formulierungsvorschläge für passende Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 B. Bilanzposten des Genussrechtskapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 I. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 II. Besonderheit falls das Genussrechtskapital im Eigenkapital zu bilanzieren ist

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1. Bilanzierung in der Gewinnrücklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Einlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Erhöhung des Nennkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Posten entsprechend den handelsrechtlichen Möglichkeiten . . . . . . . . . . . 141 3. Steuerliches Einlagekonto nach § 27 KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Einlagen im Sinne des § 27 KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

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Inhaltsverzeichnis c) Vergleich mit EK 04 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 d) Argument für die Bilanzierung der Genussrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 C. § 5 Abs. 2a EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 I. Einnahmen – oder gewinnabhängige Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 II. Folgen einer Rangrücktrittsvereinbarung für die Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . . . 144 D. Abzinsung des Genussrechtskapitals gem. § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG . . . . . . . . . . . . . . . 145

§ 2 Behandlung der Genussrechtsvergütung bei emittierender Kapitalgesellschaft . . . 146 A. Grundsätzlich Betriebsausgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 B. Hinzurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 C. Zeitpunkt der Hinzurechnung bzw. Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 D. Besonderheit bei Ausschüttungen an Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 E. Auswirkungen der Zinsschranke auf Genussrechtsvergütungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 I. Begrenzung des Zinsabzugs auf 30% des EBITDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Genussrechte im Zusammenhang mit Ausnahmen von der Zinsschranke . . . . 149 III. Genussrechte im Rahmen der Rückausnahmen nach § 8a Abs. 2 und 3 KStG

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1. § 8a Abs. 2 KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. § 8a Abs. 3 KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 3. Genussrechtsvergütungen im Rahmen der beiden Rückausnahmen . . . . . . . 151 § 3 Behandlung bei beschränkt steuerpflichtiger Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . 152 § 4 Gewerbesteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 A. Nur abgesetzte Vergütungen sind hinzuzurechnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 B. Entgelt für Schulden i. S. von § 8 Nr. 1 a) GewStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 § 5 Kapitalertragsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 A. Vergütung für die Überlassung des Kapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 B. Abstandnahme vom Steuerabzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 C. Rückzahlung des Genussrechtskapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 D. Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Körperschaft . . . . . . . . . . . . . . . 156 § 6 Verlust der Verlustvorträge im Rahmen des § 8c KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 A. Übertragung von Anteilen i. S. v. § 8c Abs. 1 Satz 1, 2 KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 B. Kapitalerhöhung gemäß § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 C. Sanierungsklausel nach § 8c Abs. 1a KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

Inhaltsverzeichnis

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§ 7 Steuerliche Behandlung der Rückzahlung des Nennbetrages beim Emittenten . . . 159 § 8 Steuerliche Folgen eines Genussrechts beim Genussrechtsinhaber . . . . . . . . . . . . . . 159 A. Genussrechtsinhaber ist unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft . . . . . . . 159 I. Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 II. Behandlung der Genussrechtsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 1. Grundsätzlich gewerbliche Einkünfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 2. Steuerbefreiung bei Eigenkapital-Genussrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Steuerbefreiung der Bezüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Ausnahme von Steuerbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 aa) Ausnahme bei Freistellung auf Grund von § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 bb) § 8b Abs. 1 Satz 3 KStG als Ausnahme bei Freistellung durch Schachtelprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 c) Steuerbefreiung möglicher Veräußerungsgewinne gemäß § 8b Abs. 2 KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 3. Gewerbesteuer bei Genussrechtsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Schachtelprivileg – Kürzung gemäß § 9 Nr. 2a GewStG . . . . . . . . . . . . . . 164 b) Streubesitzdividenden – Hinzurechnung gemäß § 8 Nr. 5 GewStG . . . . 164 B. Genussrechtsinhaber ist nicht gewerblich tätige natürliche Person . . . . . . . . . . . . . . . 165 I. Besteuerung der Genussrechtsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1. Grundsätzlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Besonderheiten beim Steuertarif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 II. Einkünfte aus Verkauf des Genussrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1. Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 17 EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. Einkünfte aus Kapitalvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 C. Genussrechtsinhaber ist gewerblich tätige Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 Dritter Abschnitt Genussrechtsemittent ist gewerblich tätige Personenhandelsgesellschaft

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§ 1 Steuerbilanzielle Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 A. Mitunternehmerstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 I. Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 II. Mitunternehmerinitiative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 III. Mitunternehmerrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

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Inhaltsverzeichnis B. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 C. Gesellschafter hat zusätzlich Genussrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

§ 2 Abzugsfähigkeit der Genussrechtsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 § 3 Zinsschranke bei Genussrechtsvergütungen einer Personengesellschaft . . . . . . . . 175 Zweites Kapitel Steuerliche Behandlung einer typisch oder atypisch stillen Gesellschaft

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Erster Abschnitt Kapitalgesellschaft & Still

176

§ 1 Typisch stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 § 2 Atypisch stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 Zweiter Abschnitt Personenhandelsgesellschaft & Still

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§ 1 Typisch stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 § 2 Atypisch stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 Drittes Kapitel Steuerrechtliche Behandlung von Optionsanleihen

178

Vierter Teil Resümee

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

Erster Teil

Einleitung Erstes Kapitel

Gegenstand der Arbeit Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist die Frage, wie Mezzanine-Kapital im Handelsrecht und Steuerrecht zu behandeln ist. Der Begriff Mezzanine-Kapital stammt aus der Unternehmensfinanzierung und hat sich in Praxis und Wissenschaft als Beschreibung für verschiedenste Finanzierungsformen durchgesetzt. Da es sich bei Mezzanine-Kapital nicht um ein spezifisches Finanzinstrument handelt und der Begriff auch nicht gesetzlich geregelt ist, können je nach Zusammenhang verschiedene Finanzinstrumente dazu gezählt werden. Grundsätzlich werden unter Mezzanine-Kapital Finanzierungsformen verstanden, die typische Elemente sowohl des Eigen- als auch des Fremdkapitals beinhalten1. Als Mezzanine-Kapital werden zum einen Finanzinstrumente bezeichnet, die sehr viel älter sind als dieser Begriff; zum anderen aber auch gerade erst neu entwickelte. So fallen hierunter Genussrechte, die seit mehr als 100 Jahren verwendet werden und auch die erst seit kurzem etablierten Hybridanleihen2. Das Potenzial, welches Mezzanine-Kapital bietet, erkennt man an dem bis zum Jahr 2008 stark gewachsenen Markt für Mezzanine-Kapital3. Als Beispiele seien hier standardisierte Mezzanine-Programme genannt, wie z. B. das Programm „Preferred Pooled Shares“ („PREPS“)4, eine Kooperation des schweizerischen Unternehmens Capital Efficiency Group („CEG“) mit der HypoVereinsbank („HVB“) 1 Gleske / Laudenklos, in: Eilers / Rödding / Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, S. 467; Baetge / Kirsch / Thiele, Bilanzen, S. 506 u. 507; Drukarczyk, Finanzierung, S. 8; Wöhne / Bilstein / Ernst / Häcker, Unternehmensfinanzierung, S. 263 – 266; Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 1326. 2 Siehe Sester, ZBB 2006, S. 443 – 463 (443). 3 Siehe hierzu beispielhaft folgende Artikel: „Mezzanine-Kapital hilft bei Umstrukturierungen“ in Frankfurter Allgemeine Zeitung am 05. 03. 2007, S. 20; „Bessere Bedingungen für privates Risikokapital“ in Handelsblatt am 22. 02. 2006, S. C4; „Mezzanine-interessante Ergänzung des Finanzierungsangebotes“ in Börsenzeitung am 22. 06. 2002. 4 Schmeisser / Clausen, DStR 2008, S. 688 – 695 (693); ausführlich hierzu auch: Heinke, in: Bösl / Sommer, Mezzanine Finanzierungen, S. 103.

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1. Teil: Einleitung

oder das Programm „Equinotes“5 der Deutschen Bank in Kooperation mit der IKB Deutsche Industriebank AG. Außerdem sind die Unternehmens-Anleihen der Unternehmen Bayer AG6, Henkel KGaA7, TUI AG8 und Linde Finance BV9 zu nennen, die teilweise als sogenannte „ewige Anleihen“ strukturiert wurden10 und deren Gesamtvolumen mehrere Milliarden Euro beträgt. Im Zuge der Finanz- und Wirtschaftskrise seit dem Zusammenbruch der Investmentbank Lehman Brothers im Jahr 2008 sind Mezzanine-Finanzierungen in erheblichem Maße zurückgegangen11. Diese Entwicklung gilt jedoch für den gesamten Bereich der Finanzierung und Verbriefung. Angesichts der Vorteile, die dieses Kapital bietet, ist daher davon auszugehen, dass derartige Finanzierungen wieder zunehmen werden12.

Zweites Kapitel

Zum Begriff „Mezzanine-Kapital“ Allen mezzaninen Finanzinstrumenten ist gemein, dass sie sowohl in der Handels- als auch in der Steuerbilanz eines Unternehmens nicht automatisch dem Eigenkapital oder Fremdkapital zugeordnet werden können13. Diese Zwischenstellung wird durch die Bezeichnung „Mezzanine“ ausgedrückt. Mezzanine wurde vom italienischen Wort „il mezzanino“ abgeleitet, welches für „Zwischenstockwerk“14 steht. Das Bild des Zwischenstockwerks drückt aus, dass die Finanzinstrumente zwischen dem typischen Eigenkapital und dem typischen Fremdkapital liegen. Neben der Bezeichnung Mezzanine-Kapital wird für diese Finanzierungsarten auch die Bezeichnung „Hybrid-Kapital“15 verwendet. Das griechische Wort Hybrid 5 Siehe hierzu den Artikel „Eine tickende Zeitbombe“ in Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 08. 03. 2010, S. 17. 6 Siehe www.bayer.de/de/gb-2006.pdfx. 7 Siehe www.henkel.de/cps/rde/xchg/henkel_de/hs.xsl/10381_DED_HTML.htm. 8 Siehe www.faz.net/s/Rub09A305833E12405A808EF01024D15375/Doc~E86CC3AE335 A44CFB995D89156F44549D~ATpl~Ecommon~Scontent.html. 9 Siehe www.finanzberichte.linde.com/2006/zb/2/erlaeuterungen/vorgaengevonbesondererbedeutung.html. 10 Siehe zu ewigen Anleihen z. B. Vater, FB 2006, S. 44 ff. 11 Siehe hierzu den Artikel „Eine tickende Zeitbombe“ in Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 08. 03. 2010, S. 17; außerdem Artikel „Mezzanine-Kapital mutiert zum Rohrkrepierer“ in der „Welt“ vom 27. 01. 2009, abzurufen unter: http: //www.welt.de/wirtschaft/article 3097767/Mezzanine-Kapital-mutiert-zum-Rohrkrepierer.html. 12 So auch Hoffmann, StuB 2010, S. 481 f. 13 Siehe hierzu die Definition des Begriffes Hybridkapital in der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drs 17 / 1720, S. 28. 14 Becker, Investition und Finanzierung, S. 172; Gabler Lexikon Corporate Finance, S. 349 „Mezzanine-Finanzierung“.

2. Kap.: Zum Begriff „Mezzanine-Kapital“

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soll eine Kombination oder Mischung umschreiben16. Während im Sprachgebrauch Mezzanine-Kapital sowohl für Finanzierungsprodukte des öffentlichen wie des nicht-öffentlichen Kapitalmarkts verwendet wird17, wird der Begriff Hybrid-Kapital häufiger für Finanzierungsprodukte verwendet, die im öffentlichen Kapitalmarkt platziert werden18. Insofern kann der Begriff Mezzanine-Kapital als Oberbegriff angesehen werden. Darüber hinaus würde es sich anbieten, den Begriff HybridKapital speziell für solche Finanzinstrumente zu verwenden, bei denen zwei Finanzinstrumente miteinander kombiniert werden. Sollte also eine Anleihe mit der Option auf Aktienerwerb verbunden werden („Optionsanleihe“19), bietet sich die Bezeichnung Hybrid-Kapital stärker an als die Bezeichnung Mezzanine-Kapital. Sowohl der Begriff Mezzanine-Kapital als auch der Begriff Hybrid-Kapital können allerdings zu einem falschen Verständnis von diesen Finanzinstrumenten führen. Sie lassen den Eindruck entstehen, dass es sich hierbei um eine besondere Kapitalart handelt, die neben das Eigen- und Fremdkapital tritt. Dieses Verständnis wird in Abbildungen häufig visuell derart ausgedrückt, dass das Mezzanine-Kapital bzw. das Hybridkapital zwischen dem Eigenkapital und dem Fremdkapital in der Bilanz abgebildet wird20. Teilweise wird diese Darstellung auch in den Jahresabschlüssen gewählt, die von Wirtschaftsprüfern testiert wurden21. Des Weiteren wird Mezzanine-Kapital häufig als „Zwitter“22 bezeichnet, weil es sowohl Elemente des Eigenkapitals als auch des Fremdkapitals enthält. Diese Benennung erscheint unter finanzierungstechnischen Gesichtspunkten angemessen. Bei einer rechtlichen Beurteilung muss allerdings beachtet werden, dass sich das Rechtssystem nicht an neue Finanzinstrumente anpasst, sondern dass sich diese Finanzinstrumente in das bestehende Rechtssystem einfügen müssen. Der Blickwinkel aus finanzierungstechnischer Sicht erkennt daher richtigerweise die Eigenkapital- bzw. Fremdkapitalelemente des Mezzanine-Kapitals. Sie verkennen jedoch, 15 Siehe hierzu die Definition des Begriffes Hybridkapital in der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drs 17 / 1720, S. 28. 16 Siehe zum Begriff „Hybrid“: Gabler Lexikon, Corporate Finance, S. 235; auch in der Biologie wird der Begriff Hybrid verwendet. Hybrid beschreibt hier, dass es sich um die Kreuzung zweier Arten handelt (siehe z. B. Markl, Biologie, S. 1249). 17 Gleske / Laudenklos, in: Eilers / Rödding / Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, S. 467. 18 Gleske / Laudenklos, in: Eilers / Rödding / Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, S. 467. 19 Siehe hierzu unten S. 35. 20 Siehe hierzu: Große, DStR 2010, S. 1397 – 1400 (1397); Rehkugler, Finanzwirtschaft, S. 264 ff. 21 Siehe hierzu die Ausführungen bei Baetge / Kirsch / Thiele, Bilanzen, S. 507. 22 So z. B. Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente im Ertragsteuerrecht, S. 14; Kracht, GStB 2006, S. 243 – 249 (245); diesen irreführenden Begriff verwendet ebenso die Bundesregierung in der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drs 17 / 1720, S. 28.

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1. Teil: Einleitung

dass auch Mezzanine-Kapital in jedem Rechtsgebiet, sei es Handelsrecht oder Steuerrecht, immer entweder dem Fremdkapital oder dem Eigenkapital zugeordnet werden muss. Eine dritte Kapitalgruppe, ein Zwischenkapital, gibt es nicht23. Das bedeutet für die Bezeichnung dieser Finanzierungsformen, dass der Schwerpunkt der Umschreibung nicht auf der Kombination von Fremdkapitalelementen und Eigenkapitalelementen beruhen sollte, sondern auf der Betonung der Verwandlungsfähigkeit des mezzaninen bzw. hybriden Kapitals. Besser wäre es daher, diese Finanzierungsform als „Chimäre“ oder als „janusköpfig“ zu beschreiben. Während ein Zwitter immer mehrgeschlechtlich ist und nie nur ein Geschlecht hat, kann Mezzanine-Kapital sehr wohl im Handelsrecht zum Eigenkapital und im Steuerrecht zum Fremdkapital gezählt werden. Ob das Mezzanine-Kapital dem Fremdkapital oder dem Eigenkapital zuzuordnen ist, hängt vom jeweiligen Rechtsgebiet ab, für dessen Zwecke das Finanzinstrument klassifiziert wird. Das relevante Rechtsgebiet legt die Kriterien fest, auf die es bei dieser Klassifizierung ankommt. Mezzanine-Kapital ist also keine dritte Kapitalform, sondern ein Begriff, der ein Finanzinstrument beschreibt, bei dem nicht sofort feststeht, ob es sich um Fremdkapital oder Eigenkapital handelt. Um dieser Eigenschaft Rechnung zu tragen, sollten auch bei der Terminologie und der bildlichen Beschreibung die passenden Vergleiche gezogen werden. Vor allem sollte auf eine Bilanzierung in einem Sonderposten zwischen Eigen- und Fremdkapital in der Handelsbilanz verzichtet werden.

Erster Abschnitt

Umstände einer Kapitalaufnahme Gerade die Wandlungsfähigkeit und die damit einhergehende Gestaltungsfähigkeit macht Mezzanine-Kapital interessant für jede Art der Finanzierung24. Während bei Standard-Finanzierungsarten, zum Beispiel einem Darlehen im Sinne von §§ 488 ff. BGB oder bei der Ausgabe neuer Aktien im Sinne der §§ 182 ff. AktG, die Qualifizierung als Fremdkapital oder Eigenkapital feststeht, ist das bei Mezzanine-Kapital nicht der Fall. Sie ist vielmehr von bestimmten Kriterien abhängig. Welche Kriterien dies sind, hängt hauptsächlich vom relevanten Rechtsgebiet ab. Da jedes Rechtsgebiet von unterschiedlichen Grundsätzen und Leitlinien durchdrungen ist, sind die Kriterien des einen Gebiets nicht auf ein anderes Gebiet zu übertragen. So können zum Beispiel die Abgrenzungskriterien des Aufsichtsrechts (insbes. Kreditwesengesetz („KWG“) und Versicherungsaufsichtsgesetz („VAG“)) nicht als Abgrenzungskriterien für das Steuerrecht herangezogen werden.

23 Baetge / Kirsch / Thiele, Bilanzen, S. 508; Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 94 u. 95. 24 Seiler, in: Spindler / Stilz, AktG, § 221 Rdn. 27.

2. Kap.: Zum Begriff „Mezzanine-Kapital“

21

Diese individuelle Betrachtung führt dazu, dass die Wandlungsfähigkeit des Mezzanine-Kapitals auf zwei verschiedenen Ebenen besteht. Ein mezzanines Finanzinstrument kann je nach konkreter Ausgestaltung in einem Rechtsgebiet entweder Eigen- oder Fremdkapital sein. Darüber hinaus kann ein Finanzinstrument, das in einem Rechtskreis Eigenkapital ist, in einem anderen Rechtsgebiet Fremdkapital sein. Die Wandlungsfähigkeit besteht also einmal innerhalb eines Rechtsgebiets und einmal zwischen unterschiedlichen Rechtsgebieten. Im letzteren Falle handelt es sich weniger um eine aktive Wandlungsfähigkeit des Finanzinstruments, als vielmehr um eine Neubewertung des Sachverhalts auf Grund anderer Beurteilungskriterien. Gerade die Wandelbarkeit des Mezzanine-Kapitals eröffnet die Möglichkeit, die Finanzierung auf jede individuelle Situation abzustellen und möglichst effektiv zu gestalten. Das Potenzial des Mezzanine-Kapitals wird deutlich, indem man sich die wesentlichen Aspekte einer Kapitalaufnahme vor Augen führt.

§ 1 Eigenkapitalquote beeinflusst Umfang und Kosten der Kapitalaufnahme Eine wesentliche Größe bei der Beschaffung von Kapital ist die Eigenkapitalquote des kapitalsuchenden Unternehmens. Die Eigenkapitalquote ist insbesondere auf Grund der Umsetzung der Vorschläge des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht („Basel I, Basel II und Basel III“) in nationales Recht wichtig geworden25. Das zuständige Komitee für Bankenüberwachung gehört zur Bank für Internationalen Zahlungsausgleich („BIZ“) und setzt sich zusammen aus den Chefs der Notenbanken und Aufsichtsbehörden der Mitgliedstaaten der BIZ26. Während Basel II durch die EU-Richtlinien 2006 / 48 / EG und 2006 / 49 / EG seitens der Europäischen Union („EU“) europaweit eingeführt und durch Bestimmungen im KWG, in den „Mindestanforderungen an das Risikomanagement“ („MaRisk“) sowie in der Solvabilitätsverordnung („SolvV“) in Deutschland umgesetzt27 wurde, befindet sich Basel III zurzeit noch in der Umsetzung28. Die nationalen Bestimmungen von Basel II Kühnberger, DB 2004, S. 661 – 667 (662). Siehe hierzu „Die Aufseher vom Rheinknie“ in: Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 14. 09. 2010, S. 16. 27 Siehe hierzu u. a. Haubruck, in: Steuerberater Handbuch 2009, S. 2421 und 2425. Gegenwärtig wird auf internationaler Ebene an einer Reform für Basel II gearbeitet. Diese Reform (Basel III genannt) soll die neuen Erfahrungen umsetzen, die während der Finanzkrise im Jahr 2008 gemacht wurden. Siehe zu Basel III u. a. Ausführungen der Österreichischen Nationalbank: http: //www.oenb.at/de/finanzm_stab/baseliii/der_weg_zu_basel_iii.jsp. 28 Das Bankenaufsichtskomitee der BIZ hat die Basel III Anforderungen am 12. 09. 2010 beschlossen. Siehe hierzu: BaFin Journal 09 / 10, S. 11. Am 11. und 12. November haben die Staats- und Regierungschefs der G20 in Seoul die vom Bankenkomitee beschlossenen Anfor25 26

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1. Teil: Einleitung

stellen an deutsche Banken weitreichende Anforderungen an ihre Eigenkapitalhinterlegung29. Diese Regeln haben wiederum Auswirkungen auf die Anforderungen an Unternehmen, die von Banken Kredite aufnehmen möchten. Die neuen Bestimmungen fordern, dass das haftende Eigenkapital einer Bank mindestens 8 % der gewichteten Risikoaktiva entsprechen muss30. Die Risikoaktiva ergeben sich dabei aus dem Kreditgeschäft und den Eigenkapitalanforderungen für Marktpreisrisiken sowie aus operationellen Risiken. Während das Vorgängersystem von Basel II – Basel I – zunächst fünf verschiedene Risikogewichte vorsah, können nach Basel II die Kreditinstitute auch den Internal Ratings-Based Approach („IRB-Ansatz“) wählen, der aus einem Basisansatz und einem fortgeschrittenen Ansatz besteht31. Hierbei hat dann ein Rating des kreditsuchenden Unternehmens stattzufinden, bei dem wiederum dessen Eigenkapitalquote zu berücksichtigen ist. Im Ergebnis beeinflusst daher die Eigenkapitalquote eines kapitalsuchenden Unternehmens die Bereitschaft einer finanzierenden Bank, ihm Finanzmittel zur Verfügung zu stellen. Neben dem Umfang der Kapitalaufnahme werden aber auch die Kosten der Kapitalaufnahme von der Eigenkapitalquote beeinflusst. Da mit Kapitalüberlassung an ein finanzschwaches Unternehmen ein höheres Ausfallrisiko verbunden ist, verlangt der Kapitalgeber (z. B. Bank) regelmäßig einen höheren Risikoaufschlag. Hat der Kapitalnehmer andererseits ausreichend Eigenkapital als Verlustpuffer, wird der Risikoaufschlag für Fremdkapital recht gering sein. Gerade für Unternehmen mit wenig Eigenkapital kann es daher interessant sein, in einem ersten Schritt Eigenkapital aufzunehmen, um hierdurch die Kosten einer anschließenden Fremdkapitalaufnahme in Grenzen zu halten32. Die Folgen von Basel I, II und III sind gerade für deutsche Unternehmen bedeutend, da ihre Eigenkapitalquote im internationalen Vergleich grundsätzlich relativ niedrig ist. Die Situation hat sich in den letzten Jahren zwar auf eine Eigenkapitalquote von durchschnittlich ca. 25% verbessert33. Damit stehen die deutschen Unternehmen allerdings noch immer an drittletzter Stelle von 22 führenden Wirtschaftsnationen34. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass es sich um einen Durchschnitts-

derungen endgültig verabschiedet. Die neuen Regelungen werden vermutlich durch die „Capital Requirements Directive IV“ umgesetzt. Der Entwurf dieser Verordnung wurde am 20. Juli 2011 als Konsultationspapier veröffentlicht. Inwieweit die CRD IV auch wirklich das Basel III System umsetzt, oder ev. darüber hinausgeht, muss abgewartet werden. 29 Zur Entwicklung der regulatorischen Anforderungen an Banken siehe Wagener, Kreditwesen 2010, S. 382 – 386. 30 Vincenti / Hollmann, FB 2009, S. 303 – 310 (304). 31 Siehe hierzu Vincenti / Hollmann, FB 2009, S. 303 – 310 (304). 32 Kühnberger, DB 2004, S. 661 – 667 (662). 33 Siehe hierzu die Presseerklärung der KfW vom 27. 07. 2009 Nr. 081D, abzurufen unter: http: //www.kfw.de/DE_Home/Presse/Pressearchiv/PDF/2009/081_D_Akzente_Eigenkapital_ im_Mittelstand.pdf. 34 Siehe hierzu den Artikel „Nur der langfristige Gewinn zählt“ in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 04. 10. 2010, S. 12.

2. Kap.: Zum Begriff „Mezzanine-Kapital“

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wert handelt. Dieser bildet große Unterschiede zwischen einzelnen Branchen und zwischen unterschiedlich großen Betrieben nicht ab. So haben nach Vincenti / Hollman und dem Deutschen Sparkassen- und Giroverband kleine und mittelständische Unternehmen („KMU“) in Deutschland eine Eigenkapitalquote von unter 25%35. Außerdem werden die guten Zahlen aus dem Jahr 2008 wahrscheinlich auf Grund der Finanz- und Wirtschaftskrise schrumpfen36. Mithin besteht bei vielen Unternehmen weiter Bedarf, die Eigenkapitalquote zu erhöhen. Außerdem könnten im Rahmen von Reformen zur Verhinderung zukünftiger Finanzmarktkrisen die Anforderungen an die Eigenkapitalhinterlegung für Finanzdienstleistungsunternehmen noch einmal erhöht werden37. Bei der Ermittlung der Eigenkapitalquote ist zu beachten, dass es nicht unbedingt auf das Eigenkapital in der Handelsbilanz nach dem Handelsgesetzbuch („HGB“) ankommen muss. Potenzielle Kreditgeber stellen häufig auf Eigenkapitalquoten ab, die in internen und externen Ratings festgestellt werden. Diese Ratingverfahren orientieren sich nicht ausschließlich am Handelsrecht38 und auch nicht an einer bilanziellen Beurteilung, sondern stellen eher auf eine wirtschaftliche Betrachtung ab39. Daher steht nicht fest, dass Finanzinstrumente, die nach dem HGB Eigenkapital darstellen, auch aus Sicht einer Bank oder Ratingagentur Eigenkapital sind40. Außerdem gilt bei diesen Ratingverfahren keine „binäre Entscheidungsregel“41, also kein „entweder-oder“. Vielmehr kann in einem Rating festgestellt werden, dass ein Finanzinstrument teilweise Fremdkapitalcharakter und teilweise Eigenkapitalcharakter hat42. Die Folge dieser partiellen Betrachtung ist es, dass ein Finanzinstrument im Ratingverfahren z. B. zu 20% als Eigenkapital und zu 80% als Fremdkapital eingestuft werden kann. Im Ergebnis ergeben sich also in der Praxis auch zwischen den verschiedenen Ratingverfahren Unterschiede, und die Eigenkapitalquote eines Unternehmens nach HGB kann von der Eigenkapitalquote nach einem Rating 35 Nach Vincenti / Hollmann besitzt nur ca. drei Zehntel der KMU ein Eigenkapital von bis zu 10%, FB 2009, S. 303 – 310 (305) m. w. N. Der Deutsche Sparkassen- und Giroverband geht bei mittelständischen Unternehmen von ca. 14,4% Eigenkapitalquote im Jahr 2007 aus, Statement des Präsidenten des Deutschen Sparkassen- und Giroverbandes vom 14. 01. 2009, abzurufen unter: http: //presse.dsgv.de/owx_medien/media16/1682.pdf; Stamm / Ries, in: Habersack / Mülbert / Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, S. 547 gehen davon aus, dass die Eigenkapitalquote der KMU deutlich unter 10% liege. 36 Presseerklärung der KfW vom 27. 07. 2009 Nr. 081D. 37 Dies fordert z. B. Alan Greenspan, ehemaliger Vorsitzender der amerikanischen Zentralbank. Siehe Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 08. 04. 2010, S. 11, Artikel: „Greenspan für höhere Eigenkapitalpuffer“. 38 Gleske / Laudenklos, in: Eilers / Rödding / Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, S. 471. 39 Schneider, in: Bösl / Sommer, Mezzanine Finanzierungen, S. 190. 40 Gleske / Laudenklos, in: Eilers / Rödding / Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, S. 471. 41 Sester, ZBB, 2006 S. 444 – 463 (453). 42 Sester, ZBB, 2006 S. 444 – 463 (453).

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1. Teil: Einleitung

durch eine Agentur (z. B. Moody’s, Standard & Poor’s oder Fitch) und von dem Rating anderer Agenturen abweichen. Im Extremfall kann ein Finanzinstrument handelsrechtlich Fremdkapital sein, nach einem bestimmten Ratingverfahren aber zu 30 % oder mehr als Eigenkapital gewertet werden43. Ein Unternehmen, welches neue Finanzmittel aufnehmen möchte, muss sich daher vor der Kapitalaufnahme nicht nur über die handelsrechtlichen Umstände informieren, sondern sich auch mit seiner oder seinen finanzierenden Banken über das jeweils geltende Rating abstimmen. Neben den Unternehmen müssen sich auch Steuerberater und Wirtschaftsprüfer mit den neuen Anforderungen auseinandersetzen und haben daher die Eigenkapitalquote bei ihrer Beratung zu berücksichtigen44.

§ 2 Verschiebung bei Mitspracherechten Des Weiteren kann eine Kapitalaufnahme zu einer Verschiebung bei den Mitspracherechten führen. Dies kann für die bisherigen Entscheidungsträger den Verlust von Einflussnahmemöglichkeiten bedeuten. So hat die Ausgabe neuer Aktien mit Stimmrecht zur Folge, dass sich der Stimmrechtsanteil der bisherigen Gesellschafter anteilsmäßig verringert. Um einen solchen Stimmrechtsverlust zu verhindern, können die alten Gesellschafter bestrebt sein, den neuen Gesellschaftern keine Entscheidungsrechte zu überlassen bzw. die Ausgabe neuer Gesellschaftsanteile zu begrenzen. Mezzanine-Kapital stellt hier eine Möglichkeit dar, neues Kapital aufzunehmen und andere finanziell am Unternehmen zu beteiligen, ohne diesen Stimmrechte gewähren zu müssen45. Diese Möglichkeit ist auch für Zwecke der Mitarbeiterbeteiligung äußerst interessant. So sieht z. B. das Vermögensbildungsgesetz in § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe f) vor, dass Genussscheine als förderwürdige vermögensbildende Leistungen angesehen werden können. Die Gewährung von Genussscheinen kann Mitarbeiter an das Unternehmen näher binden und für größeren Einsatz motivieren, ohne dass die Eigentümer Einflussnahmemöglichkeiten teilen müssten46.

43 Gleske / Laudenklos, in: Eilers / Rödding / Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, S. 471. 44 So auch Haubruck, in: Steuerberater Handbuch 2009, S. 2428. 45 Siehe hierzu z. B. Artikel „Auf dem Holzweg“ in Frankfurter Allgmeine Zeitung vom 26. 04. 2010, S. 19. In diesem Artikel wird beschrieben, dass ein Unternehmer Genussrechte an seinem Unternehmen ausgegeben hat, um eine Einflussnahme durch die Geldgeber auszuschließen. 46 Siehe hierzu auch Claussen, Der Genussschein und seine Einsatzmöglichkeiten, in: FS Werner, S. 91 ff.; außerdem: BMF, zusammenfassendes Schreiben zum 5. Vermögensbildungsgesetz vom 15. 03. 2010, Ziffer 4 Abs. 6.

2. Kap.: Zum Begriff „Mezzanine-Kapital“

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§ 3 Steuerliche Folgen Die Art und Weise der Kapitalzuführung hat außerdem entscheidende Bedeutung für die steuerlichen Folgen. Falls es sich um Fremdkapital handelt, sind die Vergütungen für die Kapitalüberlassung Betriebsausgaben im Sinne von § 4 Abs. 4 EStG und mindern grundsätzlich das betriebliche Ergebnis des Unternehmens. Ist das Kapital hingegen als Eigenkapital zu qualifizieren, handelt es sich um Gewinnverwendung (vergleichbar einer Dividendenzahlung an einen Gesellschafter), die den Gewinn nicht mindern darf47.

§ 4 Geringere Kosten in ertragsschwachen Zeiten Neben der Beeinflussung der Eigenkapitalquote ist zu berücksichtigen, dass die Ausgabe von Eigenkapitalinstrumenten für einen Kapitalnehmer von Vorteil sein kann, wenn er zukünftig mit wenig Ertrag rechnet. Der Kapitalgeber erhält einen Gesellschaftsanteil und damit einen Anteil an der Vermögensmasse. Ihm stehen ein Anteil am Ertrag des Unternehmens und möglicherweise auch Stimmrechte zu. Er hat aber keinen in der Höhe feststehenden Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Summe, wie dies z. B. der Geber eines Darlehens typischerweise hat. Das bedeutet, dass dem Unternehmen in erfolglosen Zeiten für das neue Kapital keine weiteren Kosten entstehen müssen. Im Gegensatz hierzu hat das Unternehmen für Fremdkapital, z. B. in Form eines Darlehens, auch in erfolglosen Zeiten eine gewisse Vergütung (üblicherweise Zinsen) zu zahlen.

§ 5 Zwischenergebnis Die Bedeutung der Eigenkapitalquote, der Stimmrechtsverwässerung und des Betriebsausgabenabzugs zeigen, dass vor einer Kapitalaufnahme die aktuelle Situation des Unternehmens erfasst und die Ziele der Kapitalaufnahme formuliert werden müssen. Welche Faktoren erwünscht sind, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. So kann unter Umständen gewünscht sein, dass das aufgenommene Kapital handelsrechtlich als Eigenkapital zu behandeln ist, um die Eigenkapitalquote zu erhöhen, und dass die erfolgenden Zinszahlungen dennoch steuerlich als Betriebsausgaben abzugsfähig sind. Andererseits kann aber auch beabsichtigt sein, die Steuerbefreiung für Dividenden in Anspruch zu nehmen. Hierfür müsste das Kapital als Eigenkapital zu qualifizieren sein.

47

Siehe hierzu § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG und § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG.

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1. Teil: Einleitung

Zweiter Abschnitt

Rechtliche Formen des Mezzanine-Kapitals Angesichts verschiedenster Finanzinstrumente kann keine abschließende Liste mit allen Arten mezzaniner Instrumente erstellt werden. Die Bezeichnung Mezzanine-Kapital ist vielmehr als Oberbegriff für eine Gruppe von Finanzinstrumenten zu verstehen, die sowohl Eigenkapital als auch Fremdkapital sein können. Übliche Arten von Mezzanine-Kapital sind Genussrechte, partiarische Darlehen, die stille Gesellschaft, die Wandelanleihe und die Optionsanleihe48. Es ist außerdem zu erwarten, dass durch die Weiterentwicklung der unterschiedlichen Finanzierungsformen neue mezzanine Finanzierungsarten zu den bereits bestehenden hinzutreten werden. Mit den neuen Finanzierungsarten werden auch neue Fragen bei der rechtlichen Beurteilung aufkommen. Insbesondere neue internationale Finanzinstrumente aus anderen Ländern werden Einfluss auf deutsche Finanzierungsformen haben. Beispielhaft sei hier die angloamerikanische Finanzierungsform des „Profit Participation Loans“ genannt, bei der der Name grundsätzlich auf ein „partiarisches Darlehen“ hindeutet. Im deutschen Recht ist dieses Finanzinstrument aber wohl eher wie ein Genussrecht zu behandeln. Um die passende rechtliche Beurteilung treffen zu können, ist daher die Feststellung wesentlich, welches spezielle Finanzinstrument eingesetzt werden soll. Die Unterscheidung wird zum Teil dadurch erschwert, dass sich die Finanzinstrumente stark ähneln. Daher müssen die Instrumente sorgfältig voneinander abgegrenzt werden. Ansonsten droht die Gefahr, auf das jeweilige Finanzinstrument nicht die richtigen Gesetzesnormen anzuwenden49.

§ 1 Genussrecht Als erstes mezzanines Finanzinstrument wird das Genussrecht behandelt (engl. „Jouissance Right“ oder „Profit Participating Loan“ („PPL“)).

A. Entstehung der Genussrechte (Historisch) Nach Lutter wurde ein Genussrecht erstmals von Ferdinand von Lesseps zur Finanzierung des Suezkanals eingesetzt50. In Deutschland kamen Genussrechte als 48 So auch Breuninger / Prinz, Ausgewählte Bilanz- und Steuerrechtsfragen von Mezzaninefinanzierungen, DStR 2006, S. 1345 – 1349 (1346). 49 Siehe zum Problem der Abgrenzung auch Blaurock, Handbuch stille Gesellschaft, S. 142. 50 Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, Band 5 / 1, § 221 Rdn. 23.

2. Kap.: Zum Begriff „Mezzanine-Kapital“

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Abfindungen der ersten Eisenbahngesellschaften an ihre Aktionäre auf51. Diese Form der Abfindung war nötig, da den ersten Eisenbahngesellschaften lediglich Konzessionen zum Betrieb der Bahnen erteilt wurden und die Eisenbahnanlagen nach dem Ablauf der Konzession an den Staat (entweder Bundesstaat oder Gemeinde bzw. Gemeindeverband) fielen. Damit standen die Teilhaber der Eisenbahngesellschaften vor dem Problem, dass die Gesellschaften nach Ablauf der Konzession ihr gesamtes Vermögen verloren und kein Kapital mehr zurückgezahlt werden konnte. Auf Grund dessen wurde das Nennkapital der Aktien häufig schon während der Laufzeit der Konzession an die Aktionäre ausgezahlt und zugleich den betroffenen Aktionären Genussscheine übergeben, um diese weiter am Gewinn und möglichem Abwicklungserlös teilhaben zu lassen52.

B. Definition des Begriffs Genussrecht Was ein Genussrecht ist und wie ein Genussrecht ausgestaltet sein muss, wird gesetzlich nicht vorgegeben. In einzelnen Gesetzen wird zwar von der Existenz von Genussrechten ausgegangen, so zum Beispiel in § 160 Abs. 1 Nr. 6, § 221 Abs. 3 AktG; § 17 Abs. 1 Satz 3, § 20 Abs. 1 Nr. 1, § 43 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 44a Abs. 7 Satz 2, § 44a Abs. 8 Satz 1, § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe c) bb) EStG; § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG und § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe f) Fünftes VermBG. Keine dieser Vorschriften definiert aber ein Genussrecht. In § 53c Abs. 3 Nr. 3a des VAG und in § 10 Abs. 5 des KWG lassen sich zwar Definitionen finden, wann Genussrechte dem haftenden Eigenkapital einer Bank oder den Eigenmitteln einer Versicherung zuzurechnen sind. Auch diese gesetzlichen Normen definieren aber nicht den Begriff Genussrecht an sich und entfalten auch nur für diese Gesetze Wirkung. Eine Übertragung dieser Definitionen auf andere Gesetze ist daher ausgeschlossen. Diese Lücke hat zur Folge, dass bei der Vereinbarung von Genussrechten eine weitgehende Gestaltungsfreiheit besteht53. Diese Gestaltungsfreiheit ist vom Gesetzgeber auch gewollt54. Die konkreten Bedingungen eines Genussrechts müssen allerdings innerhalb eines bestimmten Rahmens ausgeübt werden, der sich aus all-

51 Schlegelberger, AktG von 1937, § 174 Rdn. 12; Großkommentar zum Aktiengesetz, § 221 Rdn. 9. 52 Großkommentar zum Aktiengesetz, § 221 Rdn. 9; Lutter, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 5 / 1, § 221 Rdn. 23. 53 RFH, Urteil vom 17. April 1934, I A 316 / 32, RStBl 1934, S. 773 ff. (775); BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, S. 305 ff. (309); Stellungnahme der Bundesregierung v. 5. 10. 1984 – BT-Drs 10 / 2079, S. 8; Stuhrmann, in: Blümich, § 20 Rdn. 126. 54 Stellungnahme der Bundesregierung v. 5. 10. 1984 – BT-Drs 10 / 2079, S. 8; siehe Wiedergabe der Begründung zum Entwurf eines AktG (1930, S. 124) bei Gehling, WM 1992, S. 1093 – 1100 (1094).

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1. Teil: Einleitung

gemeinen Grundsätzen des Gesellschaftsrechts sowie des Schuldrechts ergibt und der darüber hinaus durch Rechtsprechung und Forschung herausgearbeitet wurde. Der BGH und auch der BFH gehen davon aus, dass es sich bei Genussrechten um schuldrechtliche Gläubigerrechte55 handelt und dass der Genussrechtsvertrag als ein Dauerschuldverhältnis eigener Art anzusehen ist56. Auf der Grundlage dieser Feststellung wird allgemein davon ausgegangen, dass Genussrechte auf einem schuldrechtlichen Vertrag beruhen, in dem der Genussrechtsemittent dem Genussrechtsinhaber als Gegenleistung für die Überlassung von Kapital (Kapitalzufuhr oder Forderungsverzicht gemäß § 397 BGB) oder zur Abgeltung sonstiger Ansprüche Vermögensrechte gewährt, wie sie sonst typischerweise nur im Verhältnis zu Gesellschaftern bestehen57. Welche Rechte der Genussrechtsemittent dem Genussrechtsinhaber gewährt, ist weitgehend dem Willen der Vertragsparteien überlassen. So können mit dem Genussrecht eine feste, eine gewinnbezogene, eine gewinnabhängige Verzinsung, eine Kombination dieser Verzinsungsarten, eine Teilnahme an Verlusten oder auch eine Teilnahme am Liquidationserlös vereinbart werden. Darüber hinaus kann das Genussrecht mit einem Wandlungsrecht oder Optionsrecht auf den Bezug von Aktien ausgestattet werden58. Außerdem kann zum Beispiel die Benützung von Betriebseinrichtungen gewährt werden59. Als Hauptleistungspflichten einer Genussrechtsvereinbarung hat der BGH die Erbringung der versprochenen Geldleistung durch den Genussrechtsinhaber und die Leistung der vereinbarten Gewinnbeteiligung durch die Gesellschaft festgehalten60. Neben diesen elementaren Bestandteilen einer Genussrechtsvereinbarung hat der BGH festgestellt, dass sich aus einer Genussrechtsvereinbarung auch weitere Schutz- und Verhaltenspflichten ergeben, deren Inhalt in der Wahrung der Rechte des anderen Vertragsteils und der Rücksichtnahme auf seine wohlverstandenen Interessen besteht. Aus diesem Grundsatz hat der BGH für die Gesellschaft die Pflicht abgeleitet, Beeinträchtigungen des Genussrechtskapitals zu unterlassen bzw. zu unterbinden. Falls die Gesellschaft gegen diese Pflicht verstößt, indem sie Geschäfte 55 BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, 305 (312); BFH, Urteil vom 19. Januar 1994 – I R 67 / 92, BStBl. II 1996, S. 77 – 80 (78); Seiler, in: Spindler / Stilz, AktG, § 221 Rdn. 24. 56 BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, 305 (330). 57 Rengers, in: Blümich, § 8 Rdn. 192; BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, 305 (310); Seiler, in: Spindler / Stilz, Kommentar zum AktG, § 221 Rdn. 22. 58 Krieger, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, § 63 Rdn. 51; Rengers, in: Blümich, KStG, § 8 Rdn. 192; Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 170; Lutter, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 5 / 1, § 221 Rdn. 213; Ziebe, DStR 1991, S. 1594 – 1597 (1596); insbes. Stegemann, INF 2005, S. 145 – 151; siehe auch FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 01. 03. 1990 – 1 K 2375 / 89 –, RIW 1990, S. 510 – 513. 59 Habersack, in: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, § 221 Rdn. 68; Lutter, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 5 / 1, § 221 Rdn. 216. 60 BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, 305 (330).

2. Kap.: Zum Begriff „Mezzanine-Kapital“

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tätigt, die nicht in der Satzung vorgesehen sind, oder Geschäfte ausführt, die kein seriöser Kaufmann durchführen würde, kann sie sich im Einzelfall schadensersatzpflichtig machen61. Üblicherweise werden Genussrechte gegen die Leistung einer Bareinlage ausgegeben, und dem Genussrechtsinhaber werden jährliche Ausschüttungen versprochen, deren Höhe von einer betrieblichen Größe, zum Beispiel von der ausgeschütteten Dividende, abhängt. Sollte dies die einzige Eigenschaft sein, in der das Finanzinstrument eine gesellschafterähnliche Position vermittelt, stellen sich Abgrenzungsfragen zum partiarischen Darlehen und zur Gewinnschuldverschreibung62. Gelegentlich wird auch eine feste Mindestverzinsung des Genussrechtsnennkapitals vereinbart63. Falls diese Mindestverzinsung mit einer möglichen variablen Verzinsung kombiniert wird, stellen sich noch keine Abgrenzungsfragen gegenüber einem üblichen Darlehen. Diese Frage kann sich allerdings stellen, wenn in der Genussrechtsvereinbarung ein fester Zinssatz versprochen wird64. Hier ist zu unterscheiden, ob der feste Zinssatz jedenfalls gezahlt oder ob er nur bedingt versprochen wird. Steht die feste Verzinsung unter der Bedingung, dass der Versprechende ausreichend Gewinn macht, so ist eher ein Genussrecht anzunehmen. Die Stellung des Kapitalgebers entspricht dann nicht der des typischen Fremdkapitalgebers, sondern eher der eines Genussrechtsinhabers65. Genussrechtsvereinbarungen werden typischerweise für einen begrenzten Zeitraum geschlossen. Eine unbegrenzte Laufzeit ist allerdings möglich. Hierbei ist zu beachten, dass auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung eine Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 314 Abs. 1 BGB immer möglich ist66. Daneben werden die Genussrechtsinhaber üblicherweise am Liquidationserlös nicht beteiligt67, wobei ihnen für den Fall der Liquidation ein Anspruch auf Zahlung eines bestimmten Betrages (meist des Nennbetrages des Genussrechts) zugestanden wird, der nach der Befriedigung der anderen Gesellschaftsgläubiger, aber vor einer Zahlung an die Gesellschafter erfolgt68. Bei der Ausgestaltung eines Genussrechts ist darauf zu achten, dass es immer nur an eine Beteiligung, z. B. Aktie, angenähert, BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, 305 (331). Siehe hierzu Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 221 Rdn. 68. 63 Krieger, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4, § 63 Rdn. 60. 64 Siehe Raiser / Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, S. 287. 65 Siehe Raiser / Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, S. 287. 66 Raiser / Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, S. 288; Wortlaut des § 314 Abs. 1 BGB: Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. 67 Seiler, in: Spindler / Stilz, AktG, § 221 Rdn. 29. 68 Krieger, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4, § 63 Rdn. 66. 61 62

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1. Teil: Einleitung

aber nie „aktiengleich“ ausgestaltet werden kann 69. Der BGH hat in dem so genannten „Klöckner-Urteil“ und in dem „Bankverein-Bremen-Urteil“70 zu Genussrechten festgestellt, dass ein Genussrecht mitgliedschaftliche Rechte, wie sie eine Beteiligung gewährt (z. B. Aktie), nur eingeschränkt vermitteln darf. In beiden Urteilen führte der BGH aus, dass ein Genussrecht kein gesellschaftsrechtlich geprägtes Mitgliedschaftsrecht sei, sondern ein Recht, das sich in einem geldwerten Anspruch erschöpft71. Ein Genussrecht verliert also unabhängig von seiner Ausgestaltung nie seinen schuldrechtlichen Charakter72. Hierzu hat der BGH in dem Klöckner-Urteil festgestellt, dass die vertragliche Einräumung eines Stimmrechts an die Genussrechtsinhaber nicht zulässig ist73, und im Ergebnis lehnt der BGH auch die Möglichkeit der Vereinbarung eines Anfechtungsrechts gegen Beschlüsse der Gesellschaft ab74. Ebenso soll ein Bezugsrecht auf junge Aktien exklusiv Aktionären zustehen und Dritten vertraglich nur unter den einschränkenden Möglichkeiten des § 187 AktG eingeräumt werden können75. Es soll allerdings möglich sein, Genussrechtsinhabern ein Recht auf (passive) Teilnahme an der Hauptversammlung oder Informationsrechte einzuräumen, z. B. die Einsichtnahme in den Jahresabschluss76.

C. Mögliche Genussrechtsemittenten Ausgegeben werden können Genussrechte von einer Aktiengesellschaft („AG“), Gesellschaft mit beschränkter Haftung („GmbH“), Personengesellschaften, Genossenschaften und öffentlich-rechtlichen Körperschaften77. Die Emission von Genuss-

Sethe, AG 1993, S. 293 – 312 (300). Sog. „Klöckner Urteil“ vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, in BGHZ 119, 305 ff. und sog. „Bankverein Bremen Urteil“ vom 09. 11. 1992 – II ZR 230 / 91, in BGHZ 120, 141 ff. 71 BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, in BGHZ 119, 305 (309, 310 und 312); BGH, Urteil vom 09. 11. 1992 – II ZR 230 / 91, in BGHZ 120, 141 (146 f.). 72 Krieger, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4, § 63 Rdn. 61; Rengers, in: Blümich, EStG / KStG / GewStG § 8 Rdn. 192; Gosch, KStG, § 8 Rdn. 149; Frotscher, in: Frotscher / Maas, KStG / UmwStG, § 8 Rdn. 123; Lang, in: E & Y, KStG, § 8 Rdn. 1154; Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 170. 73 BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, 305 (316); siehe ebenso Stein, in: H / H / R, KStG § 8 Rdn. 170. 74 Der BGH ist in diesem Punkt in seinem Urteil nicht ganz klar, das Urteil lässt sich allerdings nur so sinnvoll interpretieren: BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, 305 (316 und 317); so auch Krieger, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4, § 63 Rdn. 48. 75 Lutter, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 221 Rdn. 219. 76 BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, 305 (317); Lutter, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 221 Rdn. 220. 77 Häuselmann, in: Lüdicke / Rieger, Münchener Anwaltshandbuch Unternehmensteuerrecht, S. 471 – 476 (471); Hoyos / Ring, in: Beckscher Bilanzkommentar, § 247, Rdn. 227; 69 70

2. Kap.: Zum Begriff „Mezzanine-Kapital“

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rechten durch Personengesellschaften wird zwar von Reuter, Volhard und Vollmer abgelehnt78. Da es sich bei Genussrechten allerdings um schuldrechtliche Vereinbarungen handelt und der zivilrechtliche Grundsatz der Vertragsfreiheit auch für Personengesellschaften gilt, ist diese Auffassung als zu weitgehend abzulehnen und wird daher in der aktuellen Diskussion auch nicht mehr vertreten79.

D. Zustimmungserfordernis bei AG Bei der Ausgabe von Genussrechten durch eine AG ist zu beachten, dass diese gemäß § 221 Abs. 3 AktG i.V.m. § 221 Abs. 1 AktG nur auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung möglich ist. Dieser Beschluss bedarf der Mehrheit von mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals. Außerdem haben die Aktionäre bei der Ausgabe von Genussrechten gemäß § 221 Abs. 4 Satz 1 AktG ein Bezugsrecht.

E. Verbriefung als Genussschein Genussrechte werden üblicherweise in Genussscheinen verbrieft, um den Handel mit ihnen zu erleichtern und um den Kreis der möglichen Kapitalgeber und Investoren zu erweitern. Die Genussscheine können als handelbare oder nicht handelbare Wertpapiere ausgestaltet sein, wobei für mezzanine Finanzierungen üblicherweise handelbare Genussscheine verwendet werden80. Da keine gesetzlichen Regelungen für Genussscheine bestehen, richtet sich die Zulässigkeit und die Art der Verbriefung nach den allgemeinen wertpapierrechtlichen Regelungen81. Als Verbriefungsformen kommen zivilrechtlich abstrakte Schuldverpflichtungen, „Inhaber- bzw. Namenschuldverschreibungen“ im Sinne von §§ 793 ff. BGB82 und Orderpapiere Sethe, AG 1993, S. 293 ff. (308); Emde, Der Genußschein als Finanzierungsinstrument, S. 51. 78 So z. B. durch Reuter, in: Gutachten B zum 55. DJT S. B 25 f.; Volhard, in: Hopt, Vertrags- und Formularbuch, München, 2007; Vollmer, ZGR 1983, 445 (453). 79 So auch Emde, Der Genußschein als Finanzierungsinstrument, S. 51; Sethe, AG 1993, S. 293 ff. (308); Schmidt, JZ 1984, S. 771 – 786 (782); Eilers / Rödding / Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, S. 41; entsprechend hat sich auch die Finanzverwaltung (BMF) in ihrem zusammenfassenden Schreiben zum 5. Vermögensbildungsgesetz vom 15. 03. 2010 geäußert, Ziffer 4 Abs. 6. Danach kann ein „Genussschein grundsätzlich von Unternehmen jeder Rechtsform ausgegeben werden“. 80 Krieger, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4, § 63 Rdn. 62. 81 Lutter, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 221 Rdn. 247; Merkt, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 221 Rdn. 90. 82 Krieger, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4, § 63 Rdn. 62; Lutter, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 221 Rdn. 248 und 252; IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (419).

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1. Teil: Einleitung

nach § 363 HGB in Betracht83. Üblicherweise werden Genussrechte in Form von Inhaberschuldverschreibungen gem. § 793 Abs. 1 Satz 1 BGB verbrieft84. Die äußere Gestaltung dieser Wertpapiere muss sich, wenn sie an einer Börse notiert werden sollen, an die „Gemeinsamen Grundsätze der deutschen Wertpapierbörsen für den Druck von Wertpapieren“ halten85. Im Folgenden wird nicht weiter zwischen Genussscheinen und Genussrechten differenziert. Es wird vielmehr der allgemeinere Begriff Genussrecht verwendet. Dies ist insofern möglich, als das die Verbriefung grundsätzlich nur für die leichtere Übertragbarkeit des Rechts eine Bedeutung hat86. So unterscheidet sich die steuerrechtliche Behandlung von Genussrecht und Genussschein zum Beispiel nicht. Eine Besonderheit kann sich ergeben bei der Frage des Ansatzes in der Bilanz des Genussrechtsinhabers. So kann dort eine Qualifizierung als handelbares Wertpapier zum Ansatz in einem unterschiedlichen Bilanzposten führen. Falls es zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen kann, wird darauf hingewiesen.

§ 2 Stille Gesellschaft Ein weiteres Finanzinstrument, das zum „Mezzanine-Kapital“ gezählt wird, ist die „stille Gesellschaft“. Wie auch das Genussrecht, wird die stille Gesellschaft im HGB nicht definiert. Allerdings beschreiben §§ 230 ff. HGB die wesentlichen Elemente einer stillen Gesellschaft. Nach § 230 Abs. 1 HGB hat der, der sich als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt, die Einlage so zu leisten, dass sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht. Für die Einlage erhält der stille Gesellschafter einen Anteil am Gewinn und Verlust, wobei die Beteiligung am Verlust auch ausgeschlossen werden darf87. Die Beteiligung am Gewinn ist hingegen nicht abdingbar88. Voraussetzung einer stillen Gesellschaft ist damit einerseits die Vereinbarung über die Beteiligung des stillen Gesellschafters am Handelsgewerbe des Geschäftsinhabers und außerdem ein gemeinsamer Zweck89. Sind diese Voraussetzungen gegeben, liegen damit auch immer die Voraussetzungen für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts („GbR“) gemäß §§ 705 ff. BGB vor90.

83 Lutter, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 221 Rdn. 247; Sethe, AG 1993, S. 293 – 312 (297). 84 Lutter, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 221 Rdn. 248. 85 Abzurufen unter: http: //deutsche-boerse.com. 86 So auch Stuhrmann, in: Blümich, EStG, § 20 Rdn. 131. 87 Siehe § 231 Abs. 1 und 2 HGB. 88 Siehe § 231 Abs. 2 HGB. 89 Siehe hierzu auch BFH, Urteil vom 14. 06. 2005 – VIII R 53 / 03, BFH / NV 2005, S. 2183 – 2185 (2184).

2. Kap.: Zum Begriff „Mezzanine-Kapital“

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§ 230 Abs. 2 HGB bestimmt, dass allein der Inhaber aus den in dem Betrieb geschlossenen Geschäften berechtigt und verpflichtet wird. Aus dieser Bestimmung folgt, dass sich eine stille Gesellschaft allein auf das Verhältnis der Beteiligten untereinander beschränkt und kein Gesamthandvermögen entsteht, wie bei einer GbR üblich91. Damit handelt es sich bei einer stillen Gesellschaft um eine reine Innengesellschaft92. Unter Beachtung des dargestellten rechtlichen Rahmens bietet sich für eine stille Gesellschaft folgende Definition an: „Eine unternehmerische Verbindung, bei der sich der stille Gesellschafter als Kapitalgeber am Handelsgewerbe eines anderen mit einer Vermögenseinlage beteiligt und dafür am Gewinn des Handelsgewerbes teilhat93.“ Diese weite Definition bewirkt im Zusammenspiel mit dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, dass eine stille Gesellschaft in vielen Varianten vereinbart werden kann. Die stille Gesellschaft wir daher zum Teil auch mit einem „Wolpertinger“ verglichen94. So können z. B. dem stillen Gesellschafter einerseits genau die gesetzlich vorgesehenen Rechte eingeräumt werden („typische stille Gesellschaft“95). Andererseits besteht die Möglichkeit, ihm darüber hinaus auch weitere Rechte, z. B. eine Beteiligung an den offenen und stillen Rücklagen oder an einem etwaigen Geschäfts- oder Firmenwert oder bestimmte Geschäftsführungsbefugnisse bzw. Mitbestimmungsrechte, zu übertragen96. Um die verschiedenen Formen der stillen Gesellschaft besser umschreiben zu können, wird in den Fällen, in denen von den gesetzlich vorgesehenen Vereinbarungen abgewichen wird – z. B. ein zusätzliches Mitbestimmungsrecht – von einer „atypisch stillen Gesellschaft“ gesprochen97. Angesichts unzähliger möglicher Varianten ist zu bedenken, dass die konkrete Ausgestaltung wesentliche Auswirkungen für die rechtlichen Folgen der jeweiligen stillen Gesellschaft hat. Da sowohl bei einer stillen Gesellschaft als auch bei einem Genussrecht die Vergütung gewinnabhängig ist, ähneln sich beide Finanzinstrumente sehr98. Daher 90 Bezzenberger / Keul, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, § 72 Rdn. 16 u. 17; Blaurock, Handbuch stille Gesellschaft, S. 58; Fahse, in: Ensthaler / Fahse, OHG, KG, Stille Gesellschaft, S. 416. 91 Bezzenberger / Keul, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, § 72 Rdn. 22. 92 Blaurock, Handbuch stille Gesellschaft, S. 57; Bezzenberger / Keul, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, § 72 Rdn. 18. 93 Siehe Rauch, in: Bösl / Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 120. 94 Ritzer-Angerer, StuB 2008, S. 786 – 794 (787). 95 Siehe z. B. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1846. 96 Siehe Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, S. 10 u. 11; Bezzenberger / Keul, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, § 72 Rdn. 24; siehe Ritzer-Angerer, StuB 2008, S. 786 – 794 (787). 97 So auch Ritzer-Angerer, StuB 2008, S. 786 – 794 (787); Rauch, in: Bösl / Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 130; Ritzer-Angerer, StuB 2008, S. 786 – 794 (787).

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1. Teil: Einleitung

kann sich in Zweifelsfällen die Frage stellen, wie eine stille Gesellschaft und ein Genussrecht voneinander abgegrenzt werden können. Diese Abgrenzung ist auch deswegen von grundsätzlicher Relevanz, weil der BFH bei der Beurteilung eines jeden Finanzierungsverhältnisses grundsätzlich nicht auf die Bezeichnung abstellt, sondern darauf, was die Vertragsparteien wirtschaftlich gewollt haben99. Die Bezeichnung hat nach Ansicht des BFH lediglich „indizielle Bedeutung“100. Bei der Abgrenzung wird teilweise davon ausgegangen, dass für unterschiedliche Gesetze unterschiedliche Abgrenzungskriterien gelten sollen101. Diese Ansicht vermag allerdings nicht zu überzeugen, da ansonsten ein Finanzinstrument für unterschiedliche Zwecke (z. B. HGB oder EStG) unterschiedlich benannt werden müsste. Dies würde zu Verwirrung führen. Die Abgrenzungskriterien sollten daher aus dem Wesen des jeweiligen Finanzinstruments hergeleitet werden. Während es sich bei einem Genussrecht um ein Dauerschuldverhältnis eigener Art handelt102, stellt die stille Gesellschaft zumindest eine Innengesellschaft dar. Bei ihr ist der gesellschaftliche Charakter daher stärker ausgeprägt, was bedeutet, dass bei ihr ein gemeinsamer Zweck gegeben sein muss. Der gemeinsame Zweck wurde daher auch vom BFH103 und dem FG Köln104 als eines der maßgeblichen Kriterien für die Abgrenzung herangezogen105. Ein gemeinsamer Zweck sei nur gegeben, wenn die Geschäftspartner partnerschaftlich zusammenwirken; die bloße Kapitalüberlassung könne nicht zur Annahme eines gemeinsamen Zwecks führen, da ansonsten in jedem Darlehen eine stille Gesellschaft zu sehen wäre. Daher müsse für die Annahme einer stillen Gesellschaft zur Kapitalüberlassung ein substanzielles „Mehr“ hinzutreten106. Ein solches substanzielles Mehr sei dann nicht gegeben, wenn jede Vertragspartei eigene Ziele anstrebe, die vielleicht aufeinander abgestimmt sind, mangels rechtlicher Bindung aber nicht eingefordert werden können107.

So auch Seiler, in: Spindler / Stilz, AktG, § 221 Rdn. 30. BFH, Urteil vom 08. 04. 2008 – VIII R 3 / 05, BStBl. II 2008, S. 852 – 856 (854); Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1843. 100 BFH, Urteil vom 08. 04. 2008 – VIII R 3 / 05, BStBl. II 2008, S. 852 – 856 (854). 101 Siehe Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 221 Rdn. 89. 102 Siehe oben S. 28. 103 BFH, Urteil vom 08. 04. 2008 – VIII R 3 / 05, BStBl. II 2008, S. 852 – 856 (854). 104 FG Köln, Urteil vom 25. 03. 1998 – 12 K 1927 / 92, EFG 1998, S. 1214 – 1216 (1215). 105 So auch Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1842; a. A. Habersack, in: Münchener Kommentar, AKtG, § 221 Rdn. 89, der davon ausgeht, dass „aktienähnliche Genussrechte“ als stille Beteiligungen zu qualifizieren seien. 106 BFH, Urteil vom 08. 04. 2008 – VIII R 3 / 05, BStBl. II 2008, S. 852 – 856 (855); FG Köln, Urteil vom 25. 03. 1998 – 12 K 1927 / 92, EFG 1998, S. 1214 – 1216 (1215); a. A. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1843, der Gesellschaftsverhältnis bejaht, wenn Beteiligung am Gewinn und Verlust kombiniert ist. 107 FG Köln, Urteil vom 25. 03. 1998 – 12 K 1927 / 92, EFG 1998, S. 1214 – 1216 (1215); BFH, Urteil vom 08. 04. 2008 – VIII R 3 / 05, BStBl. II 2008, S. 852 – 856 (854 u. 855). 98 99

2. Kap.: Zum Begriff „Mezzanine-Kapital“

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Darüber hinaus könne eine stille Gesellschaft nur vorliegen, wenn der Kapitalgeber mindestens die Kontrollrechte habe, die das HGB für einen stillen Gesellschafter vorsieht108. Stehen dem Kapitalgeber daher noch nicht einmal die in § 233 HGB festgehaltenen Kontroll- und Informationsrechte zu, kann er kein stiller Gesellschafter sein. Hingegen spricht für eine stille Gesellschaft, wenn Mitwirkungsrechte und eventuell sogar Mitwirkungspflichten vereinbart wurden109. Ein Indiz für die Annahme eines Genussrechtsverhältnisses soll des Weiteren sein, wenn die Rechte nicht nur vereinzelt, sondern in großer Zahl ausgegeben werden110.

§ 3 Optionsanleihe Neben Genussrecht und stiller Gesellschaft werden mehrere Anleihearten bzw. Varianten von Schuldverschreibungen zum Mezzanine-Kapital gezählt. Zu den bekanntesten zählen Wandel- und Optionsanleihen. Als Beispiel für diese Anleihen soll hier die Optionsanleihe dargestellt werden, die nach der gesetzlichen Formulierung ein Unterfall der Wandelschuldverschreibung ist111. Bei einer Optionsanleihe handelt es sich rechtlich um eine Teilschuldverschreibung i. S. v. § 793 ff BGB, mit der die Leistung eines verzinslichen Geldbetrags versprochen wird und die zusätzlich mit einem Sonderrecht auf Aktienbezug ausgestattet ist112. Im Gegensatz zu einer Wandelanleihe wird eine Optionsanleihe beim Aktienbezug nicht in Zahlung gegeben, sondern das Anteilspapier tritt neben das Forderungspapier. Die Aktien können also zusätzlich zur Obligation zu einem in den Anleihebedingungen im Voraus festgesetzten Kurs erworben werden. Während bei den Wandelschuldverschreibungen die Forderung in eine Beteiligung umgewandelt werden kann und aus den Gläubigern Anteilseigner werden, tritt bei den Optionsanleihen die Beteiligung zur vorhandenen Forderung hinzu. Die Inhaber der Optionsanleihe sind nach Ausübung ihres Bezugsrechts daher Gläubiger und Anteilseigner zugleich113. In der Regel kann das Optionsrecht – unter Umständen bereits unmittelbar nach Ausgabe der Anleihe – von der Anleihe getrennt und separat gehandelt werden114. Zu diesem Zweck kann der von der Anleihe getrennte Optionsschein („Warrant“) an der Börse notiert werden115. Für das zusätzliche Optionsrecht zahlt der Investor meistens ein FG Köln, Urteil vom 25. 03. 1998 – 12 K 1927 / 92, EFG 1998, S. 1214 – 1216 (1215). Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1843. 110 BFH, Urteil vom 08. 04. 2008 – VIII R 3 / 05, BStBl. II 2008, S. 852 – 856 (855). 111 Siehe hierzu § 221 Abs. 1 Satz 1 AktG. 112 Johannemann, in: Lüdicke / Sistermann, Unternehmensteuerrecht, S. 397; von Beauvais / Traichel, in: Bösl / Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 199. 113 Wöhe / Bilstein / Ernst / Häcker, Unternehmensfinanzierung, S. 305; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 779. 114 Schlitt / Hemeling, in: Habersack u. a., Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, S. 296 f. 115 Wöhe / Bilstein / Ernst / Häcker, Unternehmensfinanzierung, S. 308. 108 109

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1. Teil: Einleitung

Entgelt in Form eines Aufgelds, oder er akzeptiert eine niedrige Verzinsung116. Dies führt dazu, dass der Zinssatz bei der Optionsanleihe günstiger ist als bei einer gewöhnlichen Anleihe. Daher ermöglicht eine Optionsanleihe dem Emittenten eine günstigere Fremdfinanzierung117. Darüber hinaus erhält der Emittent – anders als bei der Wandelanleihe – bei Ausübung der Option durch die Einlage des Optionsinhabers weiteres Eigenkapital118. Da es sich bei der Optionsanleihe um einen Unterfall der Wandelschuldverschreibung handelt, ist für die Ausgabe ein Beschluss der Hauptversammlung notwendig119. Außerdem haben die Aktionäre ein Bezugsrecht120, welches nur im Rahmen des § 186 AktG ausgeschlossen werden kann. Um die Verpflichtung aus der Option erfüllen zu können, sollte der Emittent der Optionsanleihe das Grundkapital gemäß § 192 AktG „bedingt“ erhöhen. So stellt er sicher, dass er seine Anteile bei Ausübung der Option auch liefern kann. Eine interessante Variante der Optionsanleihe ist ein Optionsgenussrecht. Hier wird nicht eine Anleihe, sondern ein Genussrecht mit einer Option kombiniert121.

Drittes Kapitel

Fragestellung der Arbeit Wie sich bereits aus dem Namen „Mezzanine-Kapital“ ergibt, können mezzanine Finanzinstrumente nicht automatisch dem Eigen- oder Fremdkapital zugeordnet werden. Um ein mezzanines Finanzinstrument allerdings sowohl im Handels- als auch im Steuerrecht richtig zu erfassen, muss die Kapitaleigenschaft des jeweiligen Finanzinstruments ermittelt werden. Diese Qualifizierung kann nur im Rahmen einer Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital erfolgen. Welche Abgrenzungskriterien hierfür einerseits im Handels- und andererseits im Steuerecht zu beachten sind und wann sie erfüllt sind, beschreibt diese Arbeit. Für die Entwicklung der Kriterien können die Gemeinsamkeiten und Unterschiede verschiedener mezzaniner Finanzinstrumente herangezogen werden. Die Unterschiede der einzelnen Finanzinstrumente tragen darüber hinaus dazu bei, die Vor- und Nachteile des jeweiligen Finanzinstruments zu erkennen. Dieses Wissen ist bei der Strukturierung einer Kapitalaufnahme hilfreich. Johannemann, in: Lüdicke / Sistermann, Unternehmensteuerrecht, S. 397. Schlitt / Hemeling, in: Habersack u. a., Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, S. 297. 118 von Beauvais / Traichel, in: Bösl / Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 199. 119 Siehe § 221 Abs. 1 AktG. 120 Siehe § 221 Abs. 4 Satz 1 AktG. 121 Siehe hierzu Stegemann, INF 2005, S. 145 – 151; Beispiele werden genannt durch Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 221 Rdn. 212. 116 117

4. Kap.: Gang der Untersuchung

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Vi e r t e s K a p i t e l

Gang der Untersuchung Um die handels- und steuerrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit Mezzanine-Kapital zu erschließen, werden im zweiten Teil die handelsbilanziellen und im dritten Teil die steuerlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Genussrecht, der stillen Gesellschaft und der Optionsanleihe dargestellt. Im zweiten Teil wird ausführlich auf das Genussrecht eingegangen. Es wird insbesondere dargestellt, wann ein Genussrecht handelsrechtlich Eigenkapital ist. Neben der Untersuchung des Genussrechts werden die wesentlichen handelsbilanziellen Fragen im Zusammenhang mit einer stillen Gesellschaft und einer Optionsanleihe behandelt. Es wird unter anderem auf den Sinn und Zweck der Handelsbilanz und auch auf neue Regelungen im Bankaufsichtsrecht eingegangen. Im ersten Kapitel des dritten Teils werden zunächst die steuerlichen Fragen im Zusammenhang mit Genussrechten detailliert behandelt. Hierzu wird auf die steuerlichen Folgen bei einer Kapitalgesellschaft und die Durchbrechung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes durch § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG eingegangen. Außerdem werden die Tatbestandsvoraussetzungen Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös dargestellt. Des Weiteren werden die steuerlichen Folgen der Ausgabe von Genussrechten durch eine Personengesellschaft beschrieben. Im Anschluss hieran werden im zweiten und dritten Kapitel Fragen rund um die Besteuerung einer Stillen Gesellschaft und einer Optionsanleihe behandelt. Am Ende der Untersuchung wird ein Resümee gezogen, in dem die Ergebnisse festgehalten und im Rahmen eines Vergleichs der drei Finanzinstrumente Gemeinsamkeiten und grundsätzliche Unterschiede entwickelt werden.

Zweiter Teil

Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht Das deutsche Handelsrecht, welches im Handelsgesetzbuch geregelt ist, legt für Kaufleute und Handelsgesellschaften1 bestimmte Pflichten fest. Zu diesen gehört insbesondere die Pflicht aus § 238 Abs. 1 HGB, Bücher zu führen und in diesen die Handelsgeschäfte und die Lage des Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen. Diese Buchführung muss dabei so beschaffen sein, dass sie einem sachverständigen Dritten innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über die Geschäftsvorfälle und über die Lage des Unternehmens vermitteln kann. Im Rahmen dieser Pflichten hat ein Kaufmann bzw. eine Handelsgesellschaft gemäß § 242 Abs. 1 HGB zu Beginn des Handelsgewerbes und für den Schluss eines jeden Geschäftsjahrs einen das Verhältnis des Vermögens und der Schulden darstellenden Abschluss (Eröffnungsbilanz, Bilanz) aufzustellen. Neben der Bilanz muss auch eine Gewinn und Verlustrechnung („GuV“) gemäß § 242 Abs. 2 HGB erstellt werden. Beide zusammen bilden den Jahresabschluss. Wie im zweiten Kapitel der Einleitung beschrieben, hat die Aufnahme von Kapital bestimmte wirtschaftliche Voraussetzungen und bestimmte wirtschaftliche und rechtliche Folgen. Zu den in beiden Bereichen relevanten Größen gehört u. a. die Eigenkapitalquote nach der Handelsbilanz. Von dieser hängt einerseits die Möglichkeit ab, überhaupt Eigenkapital aufzunehmen. Andererseits beeinflusst die Aufnahme von Kapital die Eigenkapitalquote. Die Besonderheit des Mezzanine-Kapitals ist, dass es nicht ohne weiteres als Eigen- oder Fremdkapital klassifiziert werden kann. Im Falle eines mezzaninen Finanzinstruments ist dieses daher in einem ersten Schritt zu analysieren und die Kapitalart festzulegen.

Erstes Kapitel

Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht Nachfolgend wird die Behandlung eines Genussrechts im Handelsrecht dargestellt.

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Siehe zu diesen Begriffen § 1 HGB und § 6 HGB.

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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Erster Abschnitt

Behandlung beim Emittenten In einem ersten Schritt wird die handelsrechtliche Behandlung beim Genussrechtsemittenten erläutert.

§ 1 Emittent ist GmbH, AktG oder KGaA In den meisten Fällen handelt es sich bei dem Genussrechtsemittenten um Kapitalgesellschaften in der Rechtsform der GmbH, AG oder KGaA. Diese drei Gesellschaften gelten kraft Rechtsform als Handelsgesellschaften im Sinne des HGB2.

A. Behandlung der Genussrechte in der HGB-Bilanz des Emittenten Ein Unternehmen, welches ein Genussrecht begibt, erhält vom Kapitalgeber oder einem Dritten für die Ausgabe des Genussrechts üblicherweise entweder Finanzmittel oder einen Schuldenerlass. Die Finanzmittel bzw. die Forderung gegen den Kapitalgeber erhöhen das Vermögen und somit die Bilanzsumme der Aktivseite. Gleichzeitig ist die Verpflichtung zur Rückzahlung des erhaltenen Kapitals auf der Passivseite der Bilanz als Verbindlichkeit oder, in Ausnahmesituationen, im Eigenkapital auszuweisen. Die Ausgabe von Genussrechten kann beim Emittenten also entweder zu Fremdkapital oder zu Eigenkapital führen. Um bestimmen zu können, zu welcher Art des Kapitals das Genussrechtskapital zu zählen ist, sind bestimmte Abgrenzungskriterien heranzuziehen. I. Unbestimmter Rechtsbegriff „Eigenkapital“

Das HGB bestimmt in § 242 Abs. 1 Satz 1 HGB, dass der Kaufmann für den Schluss eines jeden Geschäftsjahrs einen das Verhältnis seines Vermögens und seiner Schulden darstellenden Abschluss (Eröffnungsbilanz, Bilanz) aufzustellen hat. In dieser Bilanz sind gemäß § 247 Abs. 1 HGB das Anlage- und das Umlaufvermögen, das Eigenkapital, die Schulden sowie die Rechnungsabgrenzungsposten gesondert auszuweisen und hinreichend aufzugliedern. Das HGB verwendet in § 247 Abs. 1 HGB also die Begriffe Eigenkapital und Schulden, definiert sie aber nicht. Auch in anderen Paragraphen wird der Begriff Eigenkapital nicht definiert. So ist

2 Für die GmbH bestimmt dies § 13 Abs. 3 GmbHG, für die AG § 3 Abs. 1 AktG und für die KGaA § 278 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 AktG.

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

§ 272 HGB zwar mit „Eigenkapital“ überschrieben, gibt aber keine Definition des Begriffs. Außerdem stellt das HGB selber keine Abgrenzungskriterien zwischen Eigenkapital und Schulden bzw. Fremdkapital auf3. Bei beiden Begriffen handelt es sich somit um unbestimmte Rechtsbegriffe4. Diese Rechtslage wird auch durch das aktuelle Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz („BilMoG“) vom 25. 05. 2009, in Kraft getreten am 29. 05. 2009, nicht geändert. In der Begründung zum Gesetzesentwurf wurde vielmehr festgehalten, dass die Abgrenzung zwischen Eigenkapital und Fremdkapital noch nicht abschließend geklärt sei und dass daher auf eine Regelung zum Mezzanine-Kapital verzichtet werde5. II. Übertragung des Eigenkapitalbegriffs aus anderen Rechtsbereichen

Da das HGB keine tauglichen Definitionen liefert, stellt sich die Frage, ob Definitionen aus anderen Rechtsbereichen auf das Handelsrecht übertragen werden können. So könnte man z. B. die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen aus § 10 Abs. 5 KWG und § 53c Abs. 3a VAG heranziehen. Diese regeln die Zurechenbarkeit von Genussrechtskapital zum haftenden Eigenkapital von Kreditinstituten bzw. zu den Eigenmitteln von Versicherungsunternehmen. Dies würde allerdings verkennen, dass das HGB ein eigenes Verständnis vom Begriff Eigenkapital hat und dass diese Definitionen nicht zum Zweck der Erstellung einer HGB Bilanz, sondern für andere Regelungszwecke geschaffen wurden6. Zweck dieser Regelungen ist die Sicherstellung der Eigenkapitalanforderungen an Versicherungen und Banken. Eine Übertragung der Definitionen des Eigenkapitals aus anderen Rechtsbereichen erscheint daher für Zwecke der Rechnungslegung ungeeignet7. III. Entwicklung von generellen Abgrenzungskriterien

Um den Inhalt der Begriffe Eigenkapital und Schulden zu entwickeln, ist auf das System der Aufstellung einer Bilanz und auf den Sinn und Zweck der Handelsbilanz abzustellen. Grundlegende Vorschrift für die Aufstellung einer Bilanz ist § 242 Abs. 1 HGB. Danach hat ein Kaufmann einen Abschluss aufzustellen, der das Verhältnis seines Vermögens und seiner Schulden darstellt („Bilanz“). Das HGB geht in dieser Vor-

3 So auch Müller, FS Budde, S. 445 – 463 (447); außerdem: Mentz, in: Eilers / Rödding / Schmalenbach, Mezzanine Finanzierungen, S. 681; Hennrichs / Pöschke, in: HdJ Abt. III / 1 Rdn. 7. 4 Hennrichs / Pöschke, in: HdJ Abt. III / 1 Rdn. 8. 5 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum BilMoG vom 30. 07. 2008, BT-Drs 16 / 10067, S. 38; ebenso der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum BilMoG, BR-Drs 344 / 08, S. 79 f. 6 So auch IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). 7 Siehe hierzu noch ausführlich unten S. 66 ff.

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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schrift von zwei feststehenden Größen aus: dem Vermögen und den Schulden des Kaufmanns. Nachdem die beiden Bestandsgrößen – Vermögen und Schulden – festgestellt wurden, ist in einem zweiten Schritt, aus der Differenz zwischen Vermögen und Schulden, das Eigenkapital zu ermitteln. Das Eigenkapital ist daher keine feststehende Größe, sondern eine Residualgröße8, die sich aus der Differenz vom Vermögen abzüglich der Schulden ergibt. Diese Berechnungsart hat für das Eigenkapital drei mögliche Folgen: Üblicherweise sind die Schulden geringer als das Vermögen. Die Differenz ist als Eigenkapitel auf der Passivseite auszuweisen. Wenn die Höhe der Schulden dem Vermögen exakt entspricht, hat der Kaufmann kein Eigenkapital. Wenn die Schulden das Vermögen sogar übersteigen, ist der Kaufmann überschuldet und man spricht von „negativem Eigenkapital“9. Da es sich beim Eigenkapital um eine Residualgröße handelt, ist bei der Beurteilung eines Finanzinstruments zunächst festzustellen, ob es sich um Schulden, also Fremdkapital, handelt. Nur wenn es keine Schuld ist, kommt überhaupt ein Ausweis im Eigenkapital in Frage. Hieraus folgt auch, dass zur Bestimmung des Eigenkapitals nicht auf die rechtliche Form einer Kapitalüberlassung abgestellt werden kann. Würde man auf die rechtliche Form der Kapitalüberlassung abstellen („formeller Kapitalbegriff“10), würde man alle Finanzinstrumente im Eigenkapital bilanzieren, die eine Gesellschafterstellung begründen, also z. B. Aktien oder GmbH- oder KGAnteile. Das Eigenkapital entstünde bei einer solchen Praxis aus sich selbst heraus. Diese Herangehensweise würde allerdings verkennen, dass die Eigenkapitalposition nur entsteht, weil zwischen Vermögen und Schulden eine Differenz besteht. Gäbe es diese Differenz nicht, gäbe es auch kein Eigenkapital. Das Eigenkapital entsteht nämlich gerade nicht aus sich selbst heraus, sondern nur als Saldo von Vermögen und Schulden11. Der formelle Eigenkapitalbegriff vernachlässigt dieses Bilanzsystem und die gesetzlich vorgesehene Darstellung des Eigenkapitals. Daher ist nicht von einem formellen, sondern von einem materiellen Eigenkapitalbegriff auszugehen12. Die Abhängigkeit des Eigenkapitals von den Größen „Vermögen“ und „Schulden“ wird auch dadurch deutlich, dass der Begriff Eigenkapital im HGB nur in weHennrichs / Pöschke, in: HdJ Abt. III / 1 Rdn. 8. Siehe hierzu z. B. Kraft, in: Staub, HGB-Kommentar, 3 / 2, § 312 Rdn. 23. 10 Für einen formellen Kapitalbegriff spricht sich z. B. aus: Müller, in: FS Budde, S. 457: „Das Unternehmen wird bei Kapitalgesellschaften repräsentiert durch die vermögensrechtliche Komponente des Gesellschaftsanteils“; oder „Der Eigenkapitalbegriff steht in direktem Zusammenhang mit dem Unternehmensbegriff“. 11 So auch Brönner / Bareis, Die Bilanz nach Handels- und Steuerrecht, S. 53; Küting / Reuter, StuB 2008, S. 535 – 541 (535); Müller, FS Budde, S. 445 – 463 (448). 12 So auch Thiele, Eigenkapital, S. 91 – 93; Breuninger / Prinz, DStR 2006, S. 1345 – 1349 (1346); a. A. Müller, FS Budde, S. 445 – 463 (457 u. 458). 8 9

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

nigen Vorschriften genannt und nie inhaltlich definiert wird. Er kommt in § 247 Abs. 1 und in § 248 Abs. 1 Nr. 2 HGB vor. Diese Vorschriften beziehen sich allerdings lediglich auf die Darstellung und Gliederung des Eigenkapitals in der Bilanz. § 247 Abs. 1 HGB besagt, dass das Eigenkapital sowie die Rechnungsabgrenzungsposten in der Bilanz gesondert auszuweisen und hinreichend aufzugliedern sind. § 248 Abs. 1 Nr. 2 HGB stellt fest, dass Aufwendungen für die Beschaffung des Eigenkapitals nicht als Aktivposten in die Bilanz aufgenommen werden dürfen. Darüber hinaus trifft das HGB im Zweiten Abschnitt zwar speziellere Aussagen zum Eigenkapital bei Kapitalgesellschaften und bestimmten Personengesellschaften. Aber auch diese Vorschriften befassen sich inhaltlich nicht mit dem Eigenkapital, sondern treffen nur Aussagen zur Gliederung. So legt § 266 Abs. 3 Buchstabe A HGB für Kapitalgesellschaften fest, in welche einzelnen Bestandteile das Eigenkapital aufzugliedern ist13. § 272 HGB macht Aussagen zu bestimmten Posten des Eigenkapitals. Darüber hinaus trifft § 264c Abs. 2 HGB Gliederungsregelungen für die in § 264a HGB genannten offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften14. Da das HGB weder den Begriff Eigenkapital, noch den Begriff Schulden, oder Kriterien für eine Abgrenzung zwischen Eigenkapital und Schulden benennt, müssen diese im Wege einer Auslegung ermittelt werden15. Eine Auslegung stellt das Bemühen dar, den Sinn einer Rechtnorm mit logischen und nachvollziehbaren Argumenten zu erschließen. Bei diesem Vorgehen ist auf die allgemein anerkannten Auslegungsmethoden zurück zu greifen. Diese gelten auch im Handelsrecht16. Zu den klassischen Auslegungsmethoden zählen: die Auslegung nach dem Wortlaut, die grammatikalische, die systematische, die teleologische und die historische Auslegung17. Zu diesen ist mit der Entwicklung des Europarechts die richtlinienkonforme Auslegung gestoßen18.

13 I. Gezeichnetes Kapital, II. Kapitalrücklage, III. Gewinnrücklagen, IV. der Gewinnvortrag bzw. Verlustvortrag und V. der Jahresüberschuss bzw. Jahresfehlbetrag. 14 I. Kapitalanteile, II. Rücklagen, III. Gewinnvortrag / Verlustvortrag, IV. Jahresüberschuss / Jahresfehlbetrag. 15 So auch Hennrichs / Pöschke, in: HdJ, Abt. III / 1 Rdn. 8. 16 Winnefeld, Bilanz-Handbuch, S. 36. 17 Siehe hierzu allgemein: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 320 ff.; Säcker, in: Münchener Kommentar, BGB, Band 1, Einleitung, Rdn. 128 – 136; Winnefeld, Bilanz-Handbuch, S. 36; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 91 u. 92. 18 Säcker, in: Münchener Kommentar, BGB, Band 1, Einleitung, Rdn. 137; inwieweit es sich hierbei um eine eigene Auslegungsmethode oder einfach um die Berücksichtigung des Grundsatzes „Vorrang des höherrangigen Rechts“ handelt, kann hier dahin stehen.

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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1. Auslegung nach dem Wortlaut, grammatikalische und systematische Auslegung Die Auslegung nach dem Wortlaut19, die grammatikalische20 und die systematische Auslegung21 stellen auf objektiv ersichtliche gesetzliche Wertungen und Zusammenhänge ab. Allein aus dem Vorhandensein der Begriffe Eigenkapital und Schulden kann auch bei Berücksichtigung des Wortlauts oder grammatikalischer oder sinnlogischer Zusammenhänge nicht auf den Inhalt dieser Begriffe oder auf mögliche Abgrenzungskriterien geschlossen werden. Daher sind diese Auslegungsmethoden bei der vorliegenden Frage nicht von Nutzen. Bei der Auslegung des Begriffs Eigenkapital und der Entwicklung von Abgrenzungskriterien können daher lediglich die teleologische, die historische und die richtlinienkonforme Auslegung methodisch hilfreich sein22.

2. Teleologische Auslegung a) Vorgehensweise Bei der teleologischen Auslegung wird der Sinn des Gesetzes anhand des gesetzgeberischen Zieles (Griechisch: τέλoς = „telos“) ermittelt23. Dabei müssen Strukturen des geregelten Sachbereichs und tatsächliche Gegebenheiten, die der Gesetzgeber vernünftigerweise berücksichtigen musste, beachtet werden. Außerdem sind bei dieser Auslegungsmethode rechtsethische Prinzipien zu ergründen, die hinter der Regelung stehen24. Es ist also der Grundgedanke, die „ratio“, zu ermitteln25. Eine Rechtsnorm kann auch mehreren Zwecken dienen26. Falls diese Zwecke sich widersprechen, müssen sie gegeneinander abgewogen werden. Außerdem hat insbesondere bei der teleologischen Auslegung immer eine Kontrolle anhand der von der Verfassung festgelegten und der über allen Rechtsnormen stehenden Maßstäbe zu erfolgen27.

Siehe hierzu Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 320. Winnefeld, Bilanz-Handbuch, S. 36. 21 Siehe hierzu Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 324. 22 So auch: Mentz, in: Eilers / Rödding / Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, S. 683 m. w. N.; im Ergebnis so auch: Bingel / Weidenhammer, DStR 2006, S. 675 – 679 (675); Breuninger / Prinz, DStR 2006, S. 1345 – 1349 (1346). 23 Säcker, in: Münchener Kommentar, BGB, Band 1, Einleitung, Rdn. 134; Winnefeld, Bilanz-Handbuch, S. 37. 24 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 333. 25 Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 88 u. 89. 26 Winnefeld, Bilanz-Handbuch, S. 37. 27 So auch Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 339. 19 20

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

b) Relevante Kriterien Da bei der teleologischen Auslegung auf die Prinzipien und Besonderheiten des jeweiligen Sachbereichs abgestellt werden muss, ist bei einer Auslegung für handelsrechtliche Zwecke auch nur auf handelsrechtliche Prinzipien abzustellen. Diese Fokussierung auf das Handelsrecht bei der teleologischen Auslegung ist notwendig, da bei einer Berücksichtigung von Prinzipien anderer Rechtskreise (z. B. Steuerrecht) die handelsrechtlichen Besonderheiten vernachlässigt werden würden. So ist zu erwarten, dass eine Definition des Begriffs Eigenkapital im Steuerrecht oder in den Wirtschaftswissenschaften anders ausfällt als im Handelsrecht, weil dort andere Maßstäbe gelten28. Mithin ist davon auszugehen, dass der Begriff Eigenkapital nicht einheitlich für alle Wissenschaften definiert werden kann. c) Teleologische Auslegung des Begriffes Eigenkapital im Handelsrecht Mangels ausdrücklicher Aussagen des Gesetzgebers ist eine taugliche Definition des Begriffes Eigenkapital aus der Bilanztechnik und aus dem Sinn und Zweck der Bilanzaufstellung nach HGB zu entwickeln. Hintergrund der in § 242 Abs. 1 HGB geforderten Anordnung, eine Bilanz aufzustellen, sind verschiedene Funktionen, die diese erfüllen soll. Eine Funktion ist die Dokumentation29. Die Bilanz soll die wirtschaftliche Situation eines Unternehmens in Zahlen dokumentieren. Die Darstellungsweise in Form einer Bilanz hat den Vorteil, dass die Situation des Unternehmens nicht anhand von erzielten Umsätzen oder voraussichtlichen Gewinnen dargestellt wird, sondern anhand des Vermögens und anhand der Schulden. Aus der Differenz zwischen diesen beiden Größen kann der Bilanzleser erkennen, ob das Unternehmen für bestehende und zukünftige Forderungen einstehen kann, oder ob es seine Verpflichtungen mangels eigenen Vermögens voraussichtlich nicht erfüllen wird. Neben der Dokumentationsfunktion hat das Eigenkapital auch eine Rechenschaftsfunktion und insbesondere eine Kapitalerhaltungsfunktion30. Beiden Funktionen wird die Bilanz im Wesentlichen durch die Abbildung des Fremdkapitals und des Eigenkapitals gerecht31. Das Eigenkapital drückt aus, inwieweit dem Unternehmen „freies“, also nicht durch Schulden belastetes Vermögen, als Ausgleich zukünftiger Verluste zur Verfügung steht. Zukünftige Verluste könnten durch dieses „freie Kapital“ ausgeglichen werden, ohne dass die Rückzahlung der Schulden ge28 So auch: Hennrichs / Pöschke, in: HdJ Abt. III / 1 Rdn. 7; in der Wirtschaftswissenschaft wäre unter anderem auch auf die Ingangsetzungsfunktion des Eigenkapitals einzugehen. Siehe hierzu Fleischer, Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht, S. 103 m. w. N. 29 Baetge / Kirsch / Thiele, Bilanzen, S. 82. 30 Baetge / Kirsch / Thiele, Bilanzen, S. 82 – 89. 31 Emde, BB 1988, S. 1214 – 1217 (1216).

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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fährdet wird. Stark vereinfacht ausgedrückt, bedeutet dies: Das ausgewiesene Eigenkapital drückt aus, wie belastbar das Unternehmen noch ist und ob die Leistungsfähigkeit trotz möglicher Verluste gesichert ist. Wenn ein Unternehmen viel Eigenkapital zur Verfügung hat, wird es durch Verluste nicht sofort in seiner Existenz bedroht. Hat es wenig Eigenkapital und fallen Verluste an, kann das Unternehmen schnell in eine insolvenzrelevante Überschuldungssituation kommen. Aus dem Entschluss des Gesetzgebers, die finanzielle Situation eines Unternehmens in Form einer Vermögensbilanz32 und nicht in Form einer Erfolgsrechnung wiederzugeben, kann geschlossen werden, dass der Gesetzgeber seinen Fokus auf das zur Verfügung stehende Vermögen gelegt hat. Hieraus folgt, dass es ihm im Wesentlichen darauf ankommt, dass ein Kaufmann oder ein Unternehmen aktuell und zukünftig seine Schulden trotz möglicher Verluste begleichen kann. Neben der Dokumentations-, der Rechenschafts- und der Kapitalerhaltungsfunktion hat die Handelsbilanz damit wesentlich den Zweck, den Gläubigerschutz zu garantieren33. Da für Dokumentations-, Rechenschafts- und Kapitalerhaltungsfunktionen auch eine Erfolgsrechnung genügen würde und sich der Gesetzgeber dennoch für eine Vermögensbilanz entschieden hat, kann davon ausgegangen werden, dass der Gläubigerschutz der wesentliche Zweck der Bilanz und damit auch der wesentliche Zweck des Eigenkapitals ist. Das Eigenkapital soll als Haftungsmasse für zukünftige Verluste zur Verfügung stehen34. Anders formuliert: das Eigenkapital drückt aus, wie viel Vermögen als „Verlustpuffer“ zu Verfügung steht, um mögliche zukünftige Verluste ausgleichen zu können35. Die teleologische Auslegung ergibt somit, dass im Handelsrecht zum Eigenkapital all das Kapital gezählt werden kann, welches haftend36 für Gläubiger zur Verfügung steht. Damit ist die Haftungsfunktion des überlassenen Kapitals das wesentliche Kriterium für eine Abgrenzung zwischen Eigenkapital und Fremdkapital37. Hieraus folgt, dass von einem „materiellen Kapitalbegriff“ auszugehen ist38. Uner-

32 Unterscheidung zwischen Vermögens- und Erfolgsbilanz z. B. bei Hüffer, in: Staub, HGB-Kommentar, 3 / 1, § 242 Rdn. 8. 33 Lutter, DB 1993, S. 2441 – 2446 (2441); Müller, FS Budde, S. 445 – 463 (456). 34 Winnefeld, Bilanz-Handbuch, S. 733; Bingel / Weidenhammer, DStR 2006, S. 675 – 679 (675); Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente im Ertragsteuerrecht, S. 95, Mentz, in: Eilers / Rödding / Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, S. 684 m. w. N.; Lutter, DB 1993, S. 2441 – 2446 (2441). 35 So auch Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung Einzelabschluss, § 272 Rdn. 192; Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente im Ertragsteuerrecht, S. 95; Emde, BB 1988, S. 1214 – 1217 (1216); Bingel / Weidenhammer, DStR 2006, S. 675 – 679 (675). 36 Fleischer entwickelte hierzu die anschauliche betriebswirtschaftliche Kurzformel: „Eigenkapital ist Restbetragsanspruch, Fremdkapital ist Festbetragsanspruch“ siehe Fleischer, Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht, S. 102. 37 So auch Bingel / Weidenhammer, DStR 2006, S. 675 – 679 (675). 38 Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung Einzelabschluss, § 272 Rdn. 191; Breuninger / Prinz, DStR 2006, S. 1345 – 1349 (1346).

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

heblich für die Qualifikation als Eigenkapital ist daher, inwieweit eine Kapitalzufuhr von Gesellschaftern erfolgt39.

3. Historische Auslegung Im Wege der historischen Auslegung ist anhand der Gesetzesmaterialien der Wille des Gesetzgebers zu ermitteln40. Die Gesetzesmaterialien zu § 272 HGB enthalten keine allgemeinen Wertungen des Gesetzgebers zum Eigenkapitalbegriff41. Auch aus den letzten Änderungen des HGB im Rahmen des BilMoG ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Wertung des Gesetzgebers. Obwohl dem Gesetzgeber die Problematik der Abgrenzung von Eigenkapital und Fremdkapital im Handelsrecht bekannt war, traf er im BilMoG keine neuen Regelungen und führte in der Gesetzesbegründung aus, dass die weitere Entwicklung abgewartet werden solle42. Diese Bemerkung in der Gesetzesbegründung macht deutlich, dass sich der Gesetzgeber noch nicht auf Abgrenzungskriterien festlegen wollte. Daher kann davon ausgegangen werden, dass eine historische Auslegung keine neuen Aspekte hervorbringt.

4. Richtlinienkonforme Auslegung Zusätzlich zu den klassischen Auslegungsmethoden ist in Bereichen, für die die Europäische Union („EU“) Regelungs-Kompetenzen hat, auch auf die richtlinienkonforme Auslegung zurück zu greifen43. Die EU hat für sich zwar Regelungskompetenzen im Bilanzrecht in Anspruch genommen und so hat der Europäische Rat am 25. Juli 1978 die 4. EG-Bilanzrichtlinie erlassen, um ein einheitliches europäisches Bilanzrecht für Kapitalgesellschaften zu schaffen. Diese wurde in der Bundesrepublik Deutschland auch 1985 durch das dritte Buch des HGB in nationales Recht übertragen. Allerdings gilt die Bilanzrichtlinie nur für Kapitalgesellschaften und enthält auch keine Aussagen zur Abgrenzung zwischen Fremdkapital und Eigenkapital. So listet die 4. Richtlinie in Artikel 9 „Passiva“ I. – VI. lediglich die Posten des Eigenkapitals auf, die seit der Umsetzung der Richtlinie auch in § 266 Abs. 3 HGB enthalten sind. Insofern ist eine richtlinienkonforme Auslegung bei der Definition von Eigen- bzw. Fremdkapital nicht hilfreich.

Küting / Dürr, DB 2005, S. 1529 – 1534 (1529). Säcker, in: Münchener Kommentar, BGB, Band 1, Einleitung, Rdn. 130; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 328. 41 Emmerich / Naumann, WPg 1994, S. 677 – 689 (680); Claussen, in: FS Werner, S. 84. 42 Siehe Gesetzentwurf der Bundesregierung zum BilMoG, BT-Drs 16 / 10067, S. 38; ebenso der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum BilMoG, BR-Drs 344 / 08, S. 79 f. 43 Säcker, in: Münchener Kommentar, BGB, Band 1, Einleitung, Rdn. 137. 39 40

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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5. Zwischenergebnis Als vorläufiges Ergebnis lässt sich festhalten, dass nur im Rahmen der teleologischen Auslegung des Begriffs „Eigenkapital“ brauchbare Ergebnisse zu dessen näherem Inhalt festgestellt werden können. Die teleologische Auslegung ergibt hierbei, dass das ausgewiesene Eigenkapital ausdrückt, wie viel Vermögen dem Unternehmen noch zum Ausgleich zukünftiger Verluste zur Verfügung steht. Damit ist der wesentliche Zweck des Eigenkapitals darin zu sehen, die vorhandene Haftungsmasse für mögliche Verluste zu beschreiben.

IV. Zuordnung von Genussrechten

Nachdem festgestellt wurde, dass wesentlicher Zweck des Eigenkapitals ist, anzuzeigen, inwieweit dem Bilanzierenden Haftungsmasse für Verluste zur Verfügung steht, ist zu klären, wann Genussrechte diese Funktion erfüllen.

1. Bilanzierung als Eigenkapital oder Fremdkapital Grundsätzlich sind Genussrechte als Gläubigerrechte schuldrechtlicher Art anzusehen44. Sie können Mitgliedschaftsrechte (Verwaltungsrechte) nur in sehr begrenztem Rahmen vermitteln45. Während die Gewährung von Stimmrechten nicht möglich ist, können Genussrechte sehr wohl Vermögensrechte einräumen, die typischerweise Gesellschaftern zustehen, z. B. eine Beteiligung am Gewinn und auch am Liquidationserlös46. Auf Grund des grundsätzlich schuldrechtlichen Charakters ist Genussrechtskapital nach allgemeiner Ansicht regelmäßig als Fremdkapital auszuweisen47. Es ist aber ebenfalls anerkannt, dass Genussrechte eigenkapitalähnlich ausgestaltet sein können und daher auch wie Eigenkapital zu behandeln sind48. Unter welchen Voraussetzungen Genussrechtskapital in der Bilanz Eigenkapital sein kann und wie die Bilanzierung zu erfolgen hat, ist gesetzlich nicht geregelt, und die Meinungen hierzu gehen auseinander.

Ziebe, DStR 1991, S. 1594 ff.; siehe oben S. 28. Siehe hierzu oben S. 28. 46 Häuselmann, in: Lüdicke / Rieger, Münchener Anwaltshandbuch Unternehmensteuerrecht, S. 471 – 476 (471). 47 Häuselmann, in: Lüdicke / Rieger, Münchener Anwaltshandbuch Unternehmensteuerrecht, S. 471 – 476 (472); Ellrott / M. Ring, in: Ellrott u. a., Beckscher Bilanzkommentar, § 247, Rdn. 228. 48 Siehe z. B. IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423; Thiele, Eigenkapital, S. 236; Häuselmann, in: Münchener Anwaltshandbuch Unternehmensteuerrecht, S. 471 – 476 (472); Ellrott / M. Ring, in: Ellrott, Beckscher Bilanzkommentar, § 247, Rdn. 228. 44 45

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

2. Bilanzposten des Genussrechtskapitals Eine weitere Frage ist, ob eigenkapitalähnliches Genussrechtskapital auch im Posten Eigenkapital zu bilanzieren ist. Während die herrschende Meinung dies annimmt49, werden noch immer abweichende Auffassungen hierzu vertreten. So wird von einigen Stimmen gefordert, dass auch eigenkapitalähnliches Genussrechtskapital immer im Fremdkapital50 zu bilanzieren ist. Andere verlangen eine Bilanzierung als Sonderposten zwischen Eigen- und Fremdkapital51. Auch der Gesetzgeber hat sich bisher nicht eindeutig festgelegt. Aus der Begründung zum BilMoG ergibt sich, dass der Gesetzgeber die unterschiedlichen Ansichten gesehen hat, sich aber zunächst noch nicht auf eine eindeutige Regelung festlegen wollte. „Schon aufgrund der noch im Gang befindlichen Diskussion auf internationaler Ebene über die Frage der Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital“ wird gegenwärtig von einer handelsrechtlichen Vorschrift abgesehen52. Gegen einen Ausweis in einem Sonderposten zwischen Eigen- und Fremdkapital spricht, dass eine solche „Zwischenposition“ vom Gesetz nicht vorgesehen ist53. Sowohl das Handelsbilanzrecht als auch das Steuerbilanzrecht kennen nur Eigenkapital oder Fremdkapital. Bei Finanzinstrumenten, die nicht offensichtlich zum Fremdkapital oder Eigenkapital gehören, hat die Zuordnung daher anhand von Abgrenzungskriterien zu erfolgen. Außerdem ist der Begriff des Eigenkapitals nicht auf die in § 266 Abs. 3 HGB genannten und in § 272 HGB näher definierten Posten beschränkt54. Stattdessen erlaubt § 265 Abs. 5 HGB, dem bilanziellen Eigenkapital weitere Posten zuzuordnen, wenn die vorgeschriebene Gliederung beachtet und wenn der Inhalt des neuen Postens nicht von einem vorgeschriebenen Posten gedeckt wird. Eigenkapitalähnliche Genussrechte können unter Bezug auf § 266 Abs. 5 HGB daher durchaus im Eigenkapital bilanziert werden. Diese Möglichkeit eines zusätzlichen Postens im Eigenkapital ist auch von der 4. Bilanzrichtlinie vorgesehen. Artikel 4 Abs. 1 der Richtlinie gestattet neue Posten, soweit ihr Inhalt nicht von einem der in den Schemata vorgesehenen Posten gedeckt wird. Insoweit hält ein Posten im Eigenkapital für eigenkapitalähnliche Genussrechte auch einer europarechtlichen Überprüfung stand.

So IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423. So Groh, BB 1995, S. 559 – 560 (559); Groh, BB 1993, S. 1882 – 1892 (1889). 51 So Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmensteuerrecht, S. 107 und 110; Müller, FS Budde, S. 445 – 463 (459); Hennrichs / Pöschke, in: HdJ Abt. III / 1 Rdn. 9. 52 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum BilMoG vom 30. 07. 2008, S. 38. In der Begründung wird des Weiteren ausgeführt, dass auch Überlegungen zur Erstellung eines „Mezzanine-Spiegels“ nicht in das BilMoG übernommen wurden, da erst die Ergebnisse der aktuellen Diskussion zur Abgrenzung des Eigenkapitals zum Fremdkapital abgewartet werden sollten. 53 So auch Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente im Ertragsteuerrecht, S. 94. 54 IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). 49 50

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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3. Abgrenzungskriterien für die Bilanzierung von Genussrechtskapital Wie oben festgestellt55, hat das Eigenkapital im Wesentlichen die Funktion, die Haftungsmasse zu beschreiben, die zum Ausgleich möglicher Verluste zur Verfügung steht. Unter dieser Prämisse sind Merkmale zu entwickeln, die zur Erfüllung der Haftungsfunktion gegeben sein müssen. Diese Kriterien dienen einerseits dazu festzustellen, wann ein Finanzinstrument im Eigenkapital abzubilden ist, andererseits kann davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem Finanzinstrument um Fremdkapital handelt, wenn die ermittelten Kriterien nicht erfüllt sind. Insoweit ermöglichen die Kriterien die Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital. a) Stellungnahme des Hauptfachausschusses des Instituts der Wirtschaftsprüfer Da kein Gesetz die Voraussetzungen für Eigenkapital oder Schulden festlegt, bestehen unterschiedliche Ansichten, welche Kriterien erfüllt werden müssen. Eine wichtige Position unter den verschiedenen Ansichten hat die Stellungnahme des Hauptfachausschuss („HFA“) des Instituts der Wirtschaftsprüfer („IDW“) zur Behandlung von Genussrechten im Jahresabschluss von Kapitalgesellschaften56. Diese wurde im Jahr 1994 vorgestellt und in den folgenden Jahren weiter präzisiert57. Es ist zu betonen, dass die Stellungnahmen des IDW weder Gesetzesrang haben noch die Finanzverwaltung oder Gerichte binden. Sie sind allerdings von Wirtschaftsprüfern bei ihrer Tätigkeit als allgemeiner Handlungsleitfaden zu beachten, so dass sie die entscheidenden Regelungen für die Prüfungspraxis darstellen. Da die vom HFA entwickelten Kriterien im Wesentlichen auch in der Literatur anerkannt sind, werden diese im Folgenden dargestellt. Zusätzlich werden die Kriterien kritisch hinterfragt und gegebenenfalls verworfen oder modifiziert. aa) Haftungsqualität als wesentliches Kriterium für eine Eigenkapitalqualifizierung Auch das IDW stellt zunächst fest, dass, wie oben herausgearbeitet, die Haftungsqualität des zugeführten Kapitals das wesentliche Kriterium für Eigenkapital ist. Ausgehend von diesem Ergebnis entwickelt das IDW seine Abgrenzungskriterien58. Hier ist noch einmal zu betonen, dass es aus Sicht des IDW unerheblich ist, ob die Kapitalzufuhr durch Gesellschafter erfolgt59. Siehe oben S. 44 ff. IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423. 57 Ergänzung zur Stellungnahme 1 / 1994 vom 6. u. 7. Mai 1998, WPg 1998, S. 891; Berichterstattung zur 196. Sitzung des HFA vom 02. 03. 2005, FN-IDW 2005, S. 334. 58 IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). 59 IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). 55 56

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

bb) Kriterien zur Bestimmung der Haftungsqualität Zur Bestimmung der Haftungsqualität hat der HFA vier kumulativ zu erfüllende Kriterien60 herausgearbeitet: 1. Nachrangigkeit, 2. Erfolgsabhängigkeit der Vergütung, 3. Teilnahme am Verlust bis zur vollen Höhe, 4. Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung. Sollten nicht sämtliche dieser Voraussetzungen erfüllt sein, ist das Genussrechtskapital als Verbindlichkeit, also als Fremdkapital, zu bilanzieren61. (1) Nachrangigkeit Genussrechtskapital ist nach Ansicht des HFA dann nachrangig, wenn im Insolvenz- oder Liquidationsfall ein Rückzahlungsanspruch der Genussrechtsinhaber erst nach Befriedigung aller Gläubiger, deren Kapitalüberlassung nicht den Kriterien für einen Eigenkapitalausweis genügt, geltend gemacht werden kann62. Das Kriterium der Nachrangigkeit ist erforderlich, um sicherzustellen, dass das Genussrechtskapital als Haftungssubstanz zur Verfügung steht. Nur wenn feststeht, dass vor einer Rückzahlung des Genussrechtskapitals alle Fremdkapital-Gläubiger befriedigt wurden, kann das Genussrechtskapital die Funktion von Eigenkapital erfüllen. Dem IDW ist daher bei diesem Kriterium zuzustimmen. Um Nachrangigkeit zu erreichen, wird üblicherweise im Genussrechtsvertrag zwischen dem Genussrechtsemittenten und dem Genussrechtsinhaber ein Rangrücktritt vereinbart63. Dieser hat zur Folge, dass die zugrunde liegende Forderung nicht geltend gemacht werden kann, solange die vereinbarten Zahlungsvoraussetzungen nicht eingetreten sind64. Da ein Rangrücktritt in vielen verschiedenen Formen möglich ist65, muss in der Praxis für jeden Einzelfall geprüft werden, welche Folgen der einzelne Rangrücktritt hat. So besteht die Möglichkeit eines „einfachen Rangrücktritts“, bei dem vereinbart wird, dass der Anspruchsinhaber im Rang zwar hinter den Fremdkapital-Gläubigern steht, aber noch vor den Eigenkapitalinhabern zu befriedigen ist66. Im Falle eines IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). IDW, HFA 5 / 2005, FN -IDW, S. 332 – 334 (334). 62 IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). 63 Küting / Kessler / Harth, BB – Beilage 4 zu Heft 8 1996, S. 6. 64 Winnefeld, Bilanz-Handbuch, S. 708. 65 Siehe zu den verschiedenen Möglichkeiten: Küting / Kessler / Harth, BB – Beilage 4 zu Heft 8 1996, S. 6. 66 Winnefeld, Bilanz-Handbuch, S. 708; ebenso BMF, Schreiben vom 08. 09. 2006, GZ: IV B 2 – S 2133 10 / 06, BStBl. I 2006, S. 497. RZ: 1. 60 61

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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„qualifizierten Rangrücktritts“ wird vereinbart, dass der Anspruchsinhaber ebenfalls erst nach allen Fremdkapital-Gläubigern, außerdem aber nur zugleich mit den Eigenkapital-Inhabern befriedigt wird67. Während der Investor in diesem Fall wirtschaftlich auf derselben Stufe wie ein Eigenkapitalinhaber steht, ist der Anspruch des Investors bei einem einfachen Rangrücktritt wirtschaftlich betrachtet werthaltiger, da er zumindest vor den Eigenkapital-Inhabern befriedigt wird. Die Wahrscheinlichkeit, das gesamte Genussrechtskapital ausgezahlt zu bekommen, ist daher bei einem einfachen Rangrücktritt höher. (a) Streit zur Qualität des Rangrücktritts Ob sowohl der qualifizierte als auch der einfache Rangrücktritt ausreichen, um Nachrangigkeit im Sinne des handelsrechtlichen Eigenkapitalbegriffs annehmen zu können, ist umstritten. So vertritt z. B. Vollmer die Meinung, dass ein einfacher Rangrücktritt für einen Eigenkapitalausweis nicht genüge68, da der einfache Rangrücktritt die Gläubiger der Gesellschaft anders und im Ergebnis weniger schütze als wirkliches Eigenkapital69. Diese Ansicht stellt insbesondere auf die Haftungs- und Garantiefunktion des Eigenkapitals (funktionelles Kriterium) und auf die Ausschüttungsbemessungs- bzw. Auszahlungsbegrenzungsfunktion (normatives Kriterium)70 ab. Maßstab für die Ausschüttungsbemessungsfunktion sei die „statutarische Kapitalbindung“71, die sich insbesondere in den Bestimmungen des Gläubigerschutzes bzw. den Regelungen zur Auszahlung von Eigenkapital ausdrücke (§§ 30 ff. GmbHG und §§ 57 ff. AktG). § 57 Abs. 1 AktG bestimmt, dass den Aktionären die Einlagen nicht zurückgewährt werden dürfen. § 30 GmbHG fordert, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden darf. In einem Umkehrschluss zur Feststellung, dass Eigenkapital bei Kapitalgesellschaften grundsätzlich besonders gegen Ausschüttungen gesperrt sei, entwickelt diese Ansicht ihre Auffassung, dass nur das besonders gegen Ausschüttungen gesperrte Kapital Eigenkapital sein könne72. Wenn also das Genussrechtskapital nicht denselben Kapitalbindungsvorschriften unterliege wie das besonders gegen Ausschüttungen geschützte Eigenkapital, solle es auch kein Eigenkapital sein können. Da bei einem einfachen Rangrücktritt das Genussrechtskapital noch vor dem sonstigen Eigenkapital zurückgezahlt wird, könnte die Situation entstehen, dass Eigenkapital ausgezahlt wird, obwohl die Ausschüttungssperren aus §§ 30 ff. GmbHG und §§ 57 AktG eine Auszahlung des dort genannten Eigenkapitals verbieten. 67 Winnefeld, Bilanz-Handbuch, S. 710; ebenso: BMF, Schreiben vom 08. 09. 2006, GZ: IV B 2 – S 2133 10 / 06, BStBl. I 2006, S. 497. RZ: 2. 68 Vollmer, FS Bareis, Mezzanine Finanzierung, S. 404 u. 405. 69 Vollmer, FS Bareis, Mezzanine Finanzierung, S. 404 u. 405. 70 Vollmer, FS Bareis, Mezzanine Finanzierung, S. 403. 71 Vollmer, FS Bareis, Mezzanine Finanzierung, S. 405. 72 Vollmer, FS Bareis, Mezzanine Finanzierung, S. 403 u. 404.

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

Für die Ansicht von Vollmer könnte ein Urteil des BGH vom 08. 01. 200173 sprechen. In diesem Urteil zur Passivierungspflicht von eigenkapitalersetzenden Darlehen im Überschuldungsstatus einer GmbH unterschied der BGH zwischen dem einfachen und qualifizierten Rangrücktritt. Er vertrat die Auffassung, dass ein Gesellschafterdarlehen, für das ein qualifizierter Rangrücktritt vereinbart ist, in der Überschuldungsbilanz keine Verbindlichkeit mehr darstelle74. Würde man die Ausführungen des BGH auf die Qualifikation von Genussrechten übertragen, könnte das im Ergebnis bedeuten, dass der einfache Rangrücktritt für einen Eigenkapitalausweis nicht genügt. Gegen diese Interpretation des BGH-Urteils spricht allerdings einmal, dass der BGH seine Bewertung für die Aufstellung einer Überschuldungsbilanz und nicht für eine reguläre Handelsbilanz getroffen hat75. Außerdem hatte der BGH speziell ein Gesellschafterdarlehen in der Insolvenzsituation zu beurteilen. Zum damaligen Zeitpunkt bestanden noch besondere Vorschriften für Gesellschafterdarlehen in der Krise. Diese Regelungen sind jetzt weggefallen und galten außerdem nur für die Überschuldungsbilanz und nicht für andere Bilanzen, z. B. die Steuerbilanz. Daher sind die Überlegungen des BGH nicht auf eine Qualifizierung der Genussrechte in der Handelsbilanz zu übertragen. Gegen die Ansicht von Vollmer spricht auch, dass die §§ 30 ff. GmbHG und §§ 57 ff. AktG nicht für das Eigenkapital insgesamt, sondern nur für bestimmte, speziell benannte Eigenkapitalbestandteile gelten. Schon aus der Gesetzessystematik ergibt sich daher, dass es auch Eigenkapitalbestandteile gibt, die frei ausgeschüttet werden können („freies Kapital“). Außerdem verkennt diese Ansicht, dass Genussrechtskapital überhaupt nur dann Eigenkapital in der HGB-Bilanz sein kann, wenn es auch die weiteren drei Kriterien für eine Eigenkapitalqualifikation erfüllt. Eines dieser Kriterien ist die Teilnahme am Verlust bis zur vollen Höhe. Sollte die Gesellschaft also Verluste machen, müsste das Genussrechtskapital spätestens bei Rückzahlung an diesen teilnehmen, noch bevor das besonders geschützte Kapital angegriffen wird. In einer Verlustsituation bestünde also bei einem Eigenkapital-Genussrecht nicht das Risiko, dass die Gesellschaft an dessen Inhaber Kapital ausschüttet und hierdurch das gegen Auszahlung besonders geschütztes Kapital verringert wird. (b) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass das Kriterium der Nachrangigkeit durch jede Verabredung erreicht wird, die die Haftungsfunktion gewährleistet. Auch ein einfacher Rangrücktritt genügt daher. Solange die Rückzahlung der Schulden gewährleistet ist, spielt es keine Rolle, wie das verbleibende Vermögen nach Begleichung aller Ansprüche der Fremdkapital-Gläubiger verteilt wird76. Da sicherzustel73 74 75

BGH, Urteil vom 08. 01. 2001, II ZR 88 / 99, DStR 2001, S. 175 – 179. BGH, Urteil vom 08. 01. 2001, II ZR 88 / 99, DStR 2001, S. 175 – 179 (176). Hoyos / M. Ring, in: Ellrott, Beckscher Bilanz Kommentar, § 247 Rdn. 232.

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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len ist, dass im Insolvenz- oder Liquidationsfall zunächst einmal alle FremdkapitalGläubiger befriedigt werden, bezieht sich das Nachrangigkeitserfordernis auch auf alle stillen Reserven. Es ist daher nicht möglich, dem Genussrechtsinhaber für den Fall der Liquidation die auf sein Genussrechtskapital entfallenden stillen Reserven vor der Befriedigung der Fremdkapital-Gläubiger auszuzahlen. (2) Erfolgsabhängigkeit der Vergütung Das zweite Qualifikationskriterium des IDW bezieht sich auf die Vergütung für die Überlassung des Genussrechtskapitals. Das IDW fordert, dass die Vergütung für die Überlassung des Kapitals vom Erfolg des Unternehmens abhängt77. (a) Keine Gefährdung der gesetzlichen Kapitalerhaltungsbestimmungen Mit diesem Kriterium fordert das IDW indes nicht, dass Auszahlungen aus Gewinnen stammen müssen. Einzelne Stimmen wünschen dies zwar78, und auch das IDW machte dies in einem Entwurf zur Stellungnahme 1 / 1994 zur Bedingung79. In der offiziellen Stellungnahme 1 / 1994 führte das IDW bei der näheren Beschreibung des Kriteriums „Erfolgsabhängigkeit“ allerdings nur noch aus, dass sicherzustellen ist, dass die gesetzlichen Kapitalerhaltungsbestimmungen nicht durch Ausschüttungen gefährdet werden80. Die Vergütung müsse aus Eigenkapitalbestandteilen geleistet werden, die nicht besonders gegen Ausschüttungen geschützt sind81. Dies kann der Jahresüberschuss oder der Bilanzgewinn sein, muss es aber nicht. Die gesetzlichen Kapitalerhaltungsbestimmungen sind Regelungen im AktG und GmbHG, die im Zusammenspiel mit dem HGB den für Kapitalgesellschaften grundlegenden Gedanken der Kapitalerhaltung sicherstellen und die die wesentliche Voraussetzung ist für die Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der Kapitalgesellschaft und die grundsätzliche Freistellung der Gesellschafter von Ansprüchen Dritter gegen die Gesellschaft82. Damit eine solche Freistellung der Gesellschafter überhaupt möglich ist und um Ansprüche Dritter zumindest in gewissem Rahmen zu gewährleisten, haben sowohl eine GmbH als auch eine AG bei der Auszahlung bestimmter Teile des Eigenkapitals Einschränkungen zu berücksichtigen.

IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). 78 So z. B. Schweitzer / Volpert, BB 1994, S. 821 – 826 (824). 79 IDW vom 23. Juni 1993, Entwurf einer Verlautbarung „Zur Bilanzierung von Genussrechten“, WPg 1993, S. 446 – 450 (448). 80 IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). 81 IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). 82 Westermann, in: Scholz / Schmidt, GmbHG, § 30 Rdn. 1. 76 77

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

(aa) Einschränkungen bei der Aktiengesellschaft Für eine Aktiengesellschaft gelten besondere Erhaltungsregelungen, die das gezeichnete Kapital (§ 266 Abs. 3 Buchstabe A. I. HGB) sowie Kapitalrücklagen (§ 266 Abs. 3 Buchstabe A. II. HGB) und Gewinnrücklagen betreffen (§ 266 Abs. 3 Buchstabe A. III. HGB). So dürfen gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG den Aktionären die Einlagen (das gezeichnetes Kapital) nicht zurückgewährt werden, und gemäß § 57 Abs. 3 AktG darf vor Auflösung der Gesellschaft den Aktionären lediglich der Bilanzgewinn ausgezahlt werden. Neben dem Verbot, die Einlagen zurückzuerstatten, setzt das AktG zum Schutz des Grundkapitals auch Grenzen bei dessen Herabsetzung. So darf gemäß § 228 Abs. 1 AktG das Grundkapital nur unter den in § 7 AktG bestimmten Mindestnennbetrag (€ 50.000,00) herabgesetzt werden, wenn dieser durch eine Kapitalerhöhung wieder erreicht wird, die zugleich mit der Kapitalherabsetzung beschlossen ist und bei der Sacheinlagen nicht festgesetzt sind. Neben diesen Beschränkungen für das gezeichnete Kapital unterliegen die Kapitalrücklage und die gesetzliche Rücklage, die die Aktiengesellschaft gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 – 3 HGB bzw. gemäß § 150 Abs. 2 AktG bilden muss, bestimmten Verwendungsvorbehalten. Beide Rücklagen dürfen zusammen nur im Rahmen des § 150 Abs. 3 und 4 HGB verwendet werden. Im Ergebnis dürfen bei einer Aktiengesellschaft weder die Kapitalrücklage noch die gesetzliche Rücklage ausgeschüttet werden83. Besonders geschützt ist des Weiteren die Rücklage für eigene Anteile84, die gemäß § 272 Abs. 4 HGB nicht ausgezahlt werden darf. Sie ist nur aufzulösen, soweit die Anteile an dem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen veräußert, ausgegeben bzw. eingezogen werden oder wenn auf der AktivSeite ein niedrigerer Betrag angesetzt wird. Nicht besonders gegen Auszahlungen geschützt („freies Vermögen“) sind damit bei einer Aktiengesellschaft die anderen Gewinnrücklagen i. S. v. § 266 Abs. 3 Buchstabe A, III., 4. sowie der Gewinnvortrag i. S. v. § 266 Abs. 3 Buchstabe A, IV. sowie der Jahresüberschuss i. S. v. § 266 Abs. 3 Buchstabe A, V. (bb) Einschränkungen bei der GmbH Ähnlich wie das AktG bei einer Aktiengesellschaft trifft das GmbHG Einschränkungen für die Verwendung einzelner Eigenkapitalposten bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. § 30 Abs. 1 GmbHG legt fest, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden darf. Darüber hinaus sieht das GmbHG allerdings keine Regelung vor, die der Beschränkung des § 150 AktG für eine Auszahlung der Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 HGB und der Gewinnrücklage gemäß § 272 Abs. 3 83 84

Siehe hierzu § 150 Absatz 3 und 4 AktG. Zum Bilanzposten: § 266 Abs. 3 Buchstabe A., III., 2.

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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HGB vergleichbar ist. Im Ergebnis beschränken sich die Kapitalerhaltungsregeln bei einer GmbH damit auf den Erhalt des Stammkapitals85. Anderes Eigenkapital ist freies Vermögen. (cc) Bedeutung der Auslegung durch das IDW Es bleibt festzuhalten, dass das IDW mit dem Kriterium der Erfolgsabhängigkeit lediglich den Schutz des besonders geschützten Eigenkapitals gewährleisten möchte. Das IDW hätte es daher auch „Keine Verringerung des besonders geschützten Kapitals“ nennen können. Positiv formuliert, hat die Zahlung aus freiem Vermögen zu erfolgen. Daher kann sich die Vergütung nach Ansicht des IDW an jeder beliebigen Größe bemessen, solange die Vereinbarung einen Vorbehalt enthält, der eine Leistung aus gebundenem Vermögen verhindert. Im Ergebnis kann damit die Vergütung aus einem festen, einem gewinnabhängigen oder auch einem kombinierten Zinssatz aus festen und variablen Bestandteilen bestehen. Die Vereinbarung muss allerdings immer den Vorbehalt beinhalten, dass die gesetzlichen Kapitalerhaltungsbestimmungen durch Ausschüttungen nicht gefährdet werden. In vielen Genussrechtsbedingungen wird die Vergütung davon abhängig gemacht, dass sie aus einem Jahresüberschuss oder Bilanzgewinn geleistet werden kann86. Bei diesen Formulierungen ist das Kriterium der Erfolgsabhängigkeit in jedem Fall gewährleistet. (dd) Kritik an Merkmal der Erfolgsabhängigkeit Die Beschränkung des IDW auf die Sicherstellung des besonders geschützten Eigenkapitals wird in der Literatur zum Teil kritisiert. Es wird bemängelt, dass durch diese Beschränkung auch eine Mindestverzinsung möglich sei, solange nur das besonders geschützte Eigenkapital gesichert ist87. Diese Kritik ist insoweit berechtigt, als dass der Genussrechtsemittent durch eine Mindestverzinsung auch in Verlustjahren Vergütungen für Eigenkapital zahlen muss. Dies ist für Eigenkapital eher untypisch. Andererseits besteht die Funktion des Eigenkapitals nicht darin, Ausschüttungen zu verhindern, sondern für Haftungsmasse zu sorgen88. Zumindest im

85 So auch Fronhöfer, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3, S. § 51 Rdn. 5; ebenso Thiele, Eigenkapital, S. 132. 86 Siehe z. B. Genussrechtsbedingungen der Genussscheine der Commerzbank AG WKN: 816406, abzurufen unter: http: //kbl-archiv.boerse-stuttgart.de/prospekte/description/816406. pdf; ebenso die Genussscheine der IKB ISIN: DE0002731569, abzurufen unter: http: //kblarchiv.boerse-stuttgart.de/prospekte/description/273156.pdf; ebenso die Genussrechte der Württembergischen Hypothekenbank AG Stuttgart, abzurufen unter: http: //www.hyporealestate.com /pdf/deu_gsb_wkn_546325.pdf. 87 Siehe Küting / Kessler / Harth, Genussrechte in der Bilanzierungspraxis, Beilage 4 zu BB 1996, S. 1 – 24 (8); Baetge / Brüggemann, DB 2005, S. 2145 – 2152 (2150). 88 Zur Haftungsfunktion des Eigenkapitals siehe oben S. 47.

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

gesetzlich verlangten Umfang muss freies, nicht durch Verbindlichkeiten belastetes Vermögen zur Verfügung stehen. Daher widerspricht eine gewinnunabhängige Vergütung grundsätzlich nicht der Haftungsfunktion des Eigenkapitals89. Die Haftungsfunktion ist erst dann gefährdet, wenn die gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften nicht mehr eingehalten werden. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass auch Ausschüttungen an Eigenkapitalinhaber nicht nur aus einem „laufenden Gewinn“ stammen müssen. So kann z. B. durch die Aufdeckung stiller Reserven ein bilanzieller Gewinn entstehen, der Ausschüttungen an Gesellschafter ermöglicht, obwohl in dieser Geschäftsperiode gar kein Gewinn „erwirtschaftet“ worden ist. (b) Garantie durch Dritte Während eine vorbehaltslose erfolgsunabhängige Vergütung (z. B. fester Zins ohne Berücksichtigung der geschützten Eigenkapitalbestandteile) die Qualifizierung als Eigenkapital grundsätzlich ausschließt, geht das IDW davon aus, dass ein Eigenkapitalausweis auch dann möglich sei, wenn ein Dritter verspricht, den Abfluss, der durch eine solche Vergütung entsteht, auszugleichen (z. B. im Rahmen eines bestehenden Unternehmensvertrages)90. Dieser Ansicht des IDW ist vorzuhalten, dass die Garantie eines Dritten von dessen Zahlungsfähigkeit abhängt. Ist er nicht mehr liquide, ist die Garantie unter Umständen wirtschaftlich wertlos, und der Genussrechtsemittent wäre durch eine erfolgsunabhängige Verzinsung doch belastet. Um den Eigenkapitalkriterien gerecht zu werden, sollte daher das Kriterium der Erfolgsabhängigkeit nicht aufgeweicht werden. Im Ergebnis müsste die Garantie eines Dritten deshalb bei der Qualifizierung der Vergütung als nicht ausreichend angesehen werden. (c) Einräumung eines Nachholungsanspruchs Neben der Frage, ob die Garantie eines Dritten die Erfolgsabhängigkeit der Vergütung sicherstellen kann, ist ebenfalls zu klären, ob eine Erfolgsabhängigkeit der Vergütung auch dann noch gegeben sein kann, wenn für eine unterbliebene Mindestvergütung ein Nachholungsanspruch vereinbart worden ist. Solch eine Vereinbarung bedeutet, dass Zahlungen dann ausgesetzt werden, wenn sie nicht aus frei verfügbaren Eigenkapitalbestandteilen erfolgen können. Sobald allerdings wieder freie Eigenkapitalbestandteile gegeben sind, werden die Zahlungen nachgeholt. Solange sichergestellt ist, dass der Genussrechtsemittent nur aus freiem Vermögen leistet, kann eine solche Vereinbarung nicht zu einer Verringerung des besonders geschützten Kapitals führen. Daher ist die Vergütung auch dann noch erfolgsabhängig, wenn ein Nachholungsanspruch vereinbart wurde91. 89 90 91

Zur Haftungsfunktion des Eigenkapitals siehe oben S. 47. IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). So auch IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420).

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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In diesem Zusammenhang wird diskutiert, ob eine Verzinsung der nachzuholenden Vergütungszahlungen die Qualifizierung als erfolgsabhängig verhindert. Zu bedenken ist hierbei, dass eine Verzinsung dazu führen würde, dass dem Genussrechtsemittenten im Nachhinein für Perioden ohne Gewinn weitere Kosten entstehen. Gerade eine solche Belastung ist Eigenkapital allerdings fremd92. Auch wenn die Nachholungszahlungen ausschließlich aus freiem Vermögen zu erfolgen haben, verhindert die Verzinsung von Nachholungsansprüchen daher die Qualifikation als Eigenkapital93. (3) Teilnahme des Genussrechtskapitals am Verlust Das dritte Kriterium des IDW für einen Eigenkapitalausweis ist die Teilnahme des Genussrechtskapitals am Verlust bis zur vollen Höhe94. Dieses Merkmal fordert, dass das Genussrechtskapital spätestens im Zeitpunkt seiner Rückzahlung in dem Umfang an den aufgelaufenen Verlusten teilnehmen muss, in dem diese nicht von Eigenkapitalbestandteilen getragen werden können, die gegen Ausschüttungen nicht besonders geschützt sind95. Auch dieses Kriterium hat das IDW aus dem Erfordernis der Kapitalerhaltung heraus entwickelt. Es soll sichergestellt werden, dass die vor Ausschüttungen besonders geschützten Eigenkapitalbestandteile durch die Rückzahlung des Genussrechtskapitals nicht verringert werden96. Das bedeutet auch, dass eine Verrechnung eingetretener Verluste mit Bestandteilen des bilanziellen Eigenkapitals, das gegen Ausschüttungen besonders geschützt ist, erst erfolgen darf, wenn das Genussrechtskapital durch Verlustverrechnung vollständig aufgezehrt ist97. Das Genussrechtskapital muss also als Kapital-Puffer zur Verfügung stehen. Sollte das Unternehmen kein über die besonders geschützten Eigenkapitalbestandteile hinausgehendes Vermögen („freies Kapital“)98 haben, darf das Genussrechtskapital daher nicht zurückgezahlt werden. Dieser Forderung des IDW ist zuzustimmen. Damit ein Finanzinstrument eine Haftungsfunktion erfüllt, muss es für den Ausgleich von Verlusten zur Verfügung stehen. Der Inhaber darf also keinen uneingeschränkten Anspruch auf Rückzahlung haben. Dieses Erfordernis hat zur Folge, dass auch die Garantie eines Dritten, Verluste im Rahmen eines Unternehmensvertrages nach § 291 ff. AktG zu tragen, eine nicht

92 93 94 95 96 97 98

So auch Baetge / Brüggemann, DB 2005, S. 2145 – 2152 (2150). Hierzu a. A. IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). Siehe zum besonders geschützten Kapital oben S. 51. IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). Siehe hierzu oben S. 52.

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

vereinbarte Teilnahme am Verlust nicht ausgleichen kann99. Falls sich ein Dritter verpflichtet, Verluste der emittierenden Gesellschaft zu übernehmen, ist diese nur so lange vor Verlusten sicher, wie der Garantiegeber zahlungsfähig bleibt. Mit jeder Garantie hängt aber auch ein Kontrahentenrisiko des Garantiegebers100 zusammen. Dieses realisiert sich dann, wenn der Dritte seine Zusage nicht einhält oder selber zahlungsunfähig wird. Die Anerkennung einer Garantie widerspräche daher der Funktion des Eigenkapitals, die fordert, dass es auf jeden Fall haftend zur Verfügung steht. Eine Vertragsklausel, mit der eine Verlustteilnahme vereinbart wird, könnte folgenden Wortlaut haben: „Die Genussrechte nehmen an Verlusten der Gesellschaft teil. Sofern die Jahresfehlbeträge im gesetzlich zulässigen Rahmen mit vorhandenen Gewinn- und Kapitalrücklagen verrechnet worden sind, mindern sie das Genussrechtskapital bis zur Entstehung eines Bilanzgewinns von Null. Diese Verrechnung erfolgt bis zum vollständigen Verbrauch des Genussrechtskapitals. Eine Nachzahlungspflicht des Genussrechtsinhabers besteht nicht101.“

(4) Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung Als viertes Kriterium fordert das IDW, dass das Genussrechtskapital für einen längerfristigen Zeitraum überlassen wird, während dessen sowohl für den Genussrechtsemittenten als auch für den Genussrechtsinhaber die Rückzahlung ausgeschlossen ist102. Wann ein Zeitraum längerfristig ist, lässt das IDW offen. Es gibt noch nicht einmal Anhaltspunkte (z. B. Verweis auf andere Gesetze), wann von einer Längerfristigkeit ausgegangen werden kann. Nach Ansicht des IDW kommt es für die Bilanzierung als Eigenkapital nicht auf die noch bevorstehende Laufzeit an, sondern nur auf die Überlassungszeit insgesamt. Wenn das Genussrechtskapital längerfristig überlassen wird, ist daher nach Ansicht des IDW auch am Ende der Laufzeit und kurz vor Rückzahlung des Genussrechtskapitals eine Umqualifizierung von Eigenkapital in Fremdkapital grundsätzlich nicht erforderlich103. Etwas anderes gelte nur, wenn eine Rückzahlung in Ermangelung entsprechender Kündigungsfristen vor Ablauf des auf den Abschlussstichtag folgenden Geschäftsjahres möglich ist104. Sollte also die Restlaufzeit des Genussrechts weniger als ein Jahr betragen, ist unter Umständen im letzten Jahresabschluss vor Rückzahlung eine Umqualifizierung von Eigen- in Fremdkapital vorzunehmen. Diese hat ebenfalls zu erfolgen, wenn im Zeitablauf die übrigen EigenSo auch IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). Emmerich / Naumann, WPg 1994, S. 677 – 689 (682). 101 Beispiel nach Kracht, GStB 2006, S. 243 – 249 (249). 102 IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). 103 IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). 104 IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). 99

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1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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kapitalkriterien nicht mehr erfüllt werden. Nimmt also zum Beispiel das Genussrechtskapital ab der Kündigung nicht mehr an Verlusten teil, ist das Kriterium der Verlustteilnahme nicht mehr erfüllt, und das Genussrechtskapital muss als Fremdkapital bilanziert werden. Außerdem fordert das IDW, dass aus Gründen des Gläubigerschutzes im Anhang immer die jeweilige Restlaufzeit der Kapitalüberlassung anzugeben ist105. (a) Streitstand zum Kriterium „Längerfristigkeit“ Die Forderung des HFA nach einer Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung ist äußerst umstritten106. Während die drei erstgenannten Eigenkapital-Kriterien des IDW im Grundsatz allgemein als notwendig für einen Eigenkapitalausweis anerkannt sind, gehen die Meinungen zu diesem letzten Erfordernis stark auseinander. Die unterschiedlichen Auffassungen spiegeln sich zum Teil bereits im Entwicklungsprozess der IDW-Stellungnahme wider. Im Entwurf forderte das IDW noch, dass ein Rückforderungsanspruch des Gläubigers vor dem Konkurs- bzw. Liquidationsfall des Genussrechtsemittenten vertraglich ausgeschlossen sein müsse107. Bis zur Erstellung der endgültigen Stellungnahme entschied sich das IDW dann aber, eine Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung zu fordern. Im Folgenden sollen zunächst die unterschiedlichen Ansichten dargestellt werden. (aa) Rückzahlung erst im Konkurs oder Liquidationsfall Einer Auffassung nach soll Genussrechtskapital nur dann zum Eigenkapital gezählt werden können, wenn die Rückzahlung überhaupt erst im Konkurs- oder Liquidationsfall verlangt werden kann108. Dieses enge Verständnis des Eigenkapitalbegriffs folgt hauptsächlich aus dem Umstand, dass die Vertreter dieser Ansicht eine Bilanzierung von Genussrechten als Eigenkapital grundsätzlich skeptisch sehen. Sie begründen ihre Ansicht teilweise damit, dass Genussrechtskapital einerseits nicht in § 266 Abs. 3 HGB als Eigenkapitalposten aufgezählt werde und daher auch nicht einfach zum Eigenkapital gezählt werden könne109. Außerdem müsse zugeführtes Kapital, um es als Eigenkapital werten zu können, einen Bezug zu den Gesellschaftern haben. Groh umschreibt das Eigenkapital auch als „Kapitalkonten der Gesellschafter“110. Falls dieser Bezug nicht gegeben sei, könne das zugeführte IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). So auch Dürr, Mezzanine Kapital in der HGB- und IFRS-Rechnungslegung, S. 234. 107 IDW, Entwurf einer Verlautbarung „Zur Bilanzierung von Genussrechten“, WPg 1993, S. 446 – 450 (447). 108 Vollmer, ZGR 1983, S. 451; Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmensteuerrecht, S. 105; Groh, BB 1995, S. 559 – 560 (559). 109 Groh, Genussrechtskapital und Maßgeblichkeitsgrundsatz, BB 1995, S. 559 – 560 (559). 105 106

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

Kapital auch nicht Eigenkapital sein111. Vollmer begründet die Forderung nach einer Rückzahlung im Liquidationsfall mit der Stammkapitalbindung der §§ 30, 31 GmbHG. Das Genussrechtskapital müsse von dieser umfasst werden, um überhaupt Eigenkapital sein zu können112. (bb) Rückzahlung nach frühestens 20 – 25 Jahren Einer anderen Ansicht nach ist erst bei einer Laufzeit von mindestens 20 bis 25 Jahren und bei Erfüllung der weiteren Eigenkapital-Kriterien von einer aktienähnlichen Ausgestaltung der Genussrechte auszugehen113. Die Vertreter dieser Ansicht berufen sich im Wesentlichen auf das so genannte „Klöckner-Urteil“ des BGH114. In diesem Urteil musste sich der BGH mit Ansprüchen von Genussscheininhabern auseinandersetzen, deren Kapitalstock auf Grund vermeintlicher Verluste herabgesetzt worden war115. Der BGH entschied, dass Genussrechte, die nach 20 Jahren gekündigt werden können, nicht als „aktiengleich“ zu qualifizieren seien116. Selbst wenn das Genussrechtskapital Eigenkapitalcharakter hätte, weil es haftungsrechtlich dem Grundkapital angeglichen sei, wäre es dennoch nicht als aktiengleich anzusehen117. (cc) Mindestdauer 15 – 20 Jahre Andere wiederum fordern für die Eigenkaptalqualifikation, angelehnt an empirisch festgestellte Laufzeiten von Genussrechtsfinanzierungen, eine Mindestüberlassungszeit von 15 – 20 Jahren118.

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Groh, Genussrechtskapital und Maßgeblichkeitsgrundsatz, BB 1995, S. 559 – 560

(560). 111

Groh, Genussrechtskapital und Maßgeblichkeitsgrundsatz, BB 1995, S. 559 – 560

(560). Vollmer, ZGR 1983, S. 451. Häuselmann, in: Lüdicke, Münchener Anwaltshandbuch des Unternehmensteuerrechts, S. 471 – 476 (473); ebenso Müller / Reinke, WPg 1995, S. 569 – 576 (571); Wagner, Hybride Finanzierungen, Der Konzern 2005, S. 499 – 510 (502). 114 Zum Klöckner-Urteil siehe oben S. 30. 115 BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, S. 305 – 334; NJW 1993, S. 57 – 64. 116 BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, S. 305 – 334 (327); NJW 1993, S. 57 – 64 (58). 117 BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, S. 305 – 334 (327); NJW 1993, S. 57 – 64 (58). 118 So z. B.: Emmerich / Naumann, Genussrechte im Jahresabschluss, WPg 1994, S. 677 – 689 (683). 112 113

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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(dd) Mindestlaufzeit von 7 – 8 Jahren mit einjähriger Kündigungsfrist Einer anderen Meinung nach wird das Kriterium der längerfristigen Kapitalüberlassung bei einem Genussrecht erfüllt, wenn eine Mindestlaufzeit von 7 – 8 Jahren mit einer einjährigen Kündigungsfrist vereinbart ist119. Dieser Ansicht nach ist eine fünfjährige Überlassungszeit zu kurz, während ihr die Forderung nach einer Überlassung von 15 – 20 Jahren wiederum zu weitgehend ist120. (ee) Überlassungsdauer von mindestens 5 Jahren Teilweise wird auch vertreten, dass das Genussrechtskapital für mindestens 5 Jahre überlassen werden müsse, um es als Eigenkapital bilanzieren zu können121. Diese Auffassung lehnt sich an die Anforderungen in § 10 Abs. 5 KWG und § 53c Abs. 3a VAG an. Einzelne Vertreter dieser Auffassung fordern außerdem, ebenso wie KWG und VAG, neben der Mindestüberlassungsdauer zusätzlich noch eine Mindestkündigungsfrist. So verlangt eine Arbeitsgruppe der Deutschen Vereinigung für Finanzanalyse und Asset Management („DVFA“) neben der Mindestüberlassungsdauer von 5 Jahren noch eine Mindestkündigungsfrist oder Nachhaftungsdauer von 24 Monaten122. (ff) Überlassung auf unbestimmte Zeit mit weiteren Anforderungen Mehrere Ansichten123 stellen nicht auf eine bestimmte Mindestüberlassungsdauer ab, sondern fordern stattdessen, dass das Genussrechtskapital von vornherein unbegrenzt überlassen wird. Dafür nehmen sie an, dass die Kapitalüberlassungsvereinbarung auch gekündigt werden kann, dass bei dieser Kündigung aber bestimmte materielle Voraussetzungen und / oder bestimmte Kündigungsfristen eingehalten werden müssen. Fast alle Vertreter der unterschiedlichen Meinungen fordern, dass eine Auszahlung nach einer Kündigung nur dann erfolgen dürfe, wenn deswegen das gezeichnete Kapital und die besonders gegen Ausschüttungen geschützten Rücklagen nicht liquidiert werden müssen124. Die Rückzahlung steht also unter dem Vorbehalt, dass Stegemann, GStb 2004, S. 208 – 217 (211). Stegemann, GStb 2004, S. 208 – 217 (211). 121 Wengel, DStR 2000, 395 – 400 (397); Schmeisser / Clausen, DStR 2008, S. 688 – 695 (689); ebenso Expertengroup 1 des DVFA-Committee „Rating Standards“, S. 15, abzurufen unter: www.dvfa.de. 122 Expertengroup 1 des DVFA-Committee „Rating Standards“, S. 15, abzurufen unter: www.dvfa.de. 123 Thiele, Das Eigenkapital, S. 139 u. 140; Lühn, Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechten, S. 90; ebenso Brüggemann / Lühn / Siegel, KoR 2004, S. 340 – 352 (349); Baetge / Brüggemann, DB 2005, S. 2145 – 2152 (2148). 124 Thiele, Das Eigenkapital, S. 139 u. 140; ebenso Brüggemann / Lühn / Siegel, KoR 2004, S. 340 – 352 (349); Baetge / Brüggemann, DB 2005, S. 2145 – 2152 (2148). 119

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

sie aus freiem Vermögen125 erfolgen kann. Welche weiteren Kriterien erfüllt werden müssen, ist umstritten. Thiele fordert bei Kapitalgesellschaften neben dem Vorbehalt der Leistung aus freiem Vermögen, dass der Beschluss, das Genussrechtskapital zurückzuzahlen, durch das für die Ausschüttung von Eigenkapital zuständige Gesellschaftsorgan getroffen werden müsse126. Außerdem stehe die Kündigung bei Personengesellschaften unter dem Vorbehalt einer fünfjährigen Nachhaftung127. Als Weiterentwicklung dieser Kriterien schlagen Thiele128, Baetge / Kirsch / Thiele129 sowie Brüggemann / Lühn / Siegel130 als rechtsformunabhängige Voraussetzung eine Mindestkündigungsfrist von fünf Jahren vor. Eine Kündigungs- oder Nachhaftungsfrist von mindestens 5 Jahren fordert ebenso Lühn. Seiner Ansicht nach ist darüber hinaus sicherzustellen, dass sich die Überlassung des Genussrechtskapitals im Fall einer Verlustteilnahme nicht automatisch verlängert und die aufgelaufenen Verluste in der Folge durch Gewinne ausgeglichen werden. Eine solche Vereinbarung würde gegen das Kriterium der Verlustteilnahme durch das Genussrechtskapital verstoßen131. Andere, zum Beispiel Baetge / Brüggemann, fordern neben der Leistung aus ungebundenem Vermögen eine Kündigungs- und Nachhaftungsfrist von lediglich zwei bis fünf Jahren132. Obwohl sie grundsätzlich Kündigungen mit den genannten Fristen zulassen wollen, lehnen sie eine Kündigung dann ab, wenn der Genussrechtsemittent nicht in der Lage ist, seiner Verpflichtung nachzukommen, die Kapitalüberlassungsvergütung fristgerecht zu zahlen. Eine solche Möglichkeit entspreche nicht dem Leitbild des Eigenkapitalgebers133. Jedenfalls sollte in der Genussrechtsvereinbarung festgehalten werden, dass der Eintritt der drohenden Illiquidität für die Aussetzung der Kapitalüberlassungsvergütung durch den Genussrechtsemittenten genüge134. Dürr fordert eine Mindestkündigungsfrist von 2 Jahren135. Andere Stimmen verlangen aber nur, dass die Kündigung für eine „längere Zeit“ ausgeschlossen ist136. 125 „Freies Vermögen“ ist das Vermögen, welches nicht besonders gegen Auszahlungen geschützt ist. Siehe hierzu oben S. 52. 126 Thiele, Das Eigenkapital, S. 139. 127 Thiele, Das Eigenkapital, S. 139; siehe zur Nachhaftung bei Personengesellschaften unten S. 84. 128 Thiele, Das Eigenkapital, S. 140. 129 Baetge / Kirsch / Thiele, Bilanzen, S. 511; Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 105; Reinartz, Genussrechte, S. 81. 130 Brüggemann / Lühn / Siegel, KoR 2004, S. 340 – 352 (349). 131 Lühn, Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechten, S. 90. 132 Baetge / Brüggemann, DB 2005, S. 2145 – 2152 (2148). 133 Baetge / Brüggemann, DB 2005, S. 2145 – 2152 (2149). 134 Baetge / Brüggemann, DB 2005, S. 2145 – 2152 (2149). 135 Dürr, Mezzanine Kapital, S. 235.

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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Lutter wiederum lässt den Vorbehalt, dass das Genussrechtskapital nur aus freiem Vermögen zurückbezahlt werden darf, genügen und fordert keine weiteren Mindestkündigungsfristen137. (gg) Längerfristige Überlassung nicht notwendig Schweitzer / Volpert und Müller lehnen das Kriterium der Längerfristigkeit insgesamt ab. Ihrer Ansicht nach kommt es allein darauf an, dass das Genussrechtskapital als Haftungsmasse zur Verfügung steht138. Entscheidend seien die Nachrangigkeit und die Verlustteilnahme des Genussrechtskapitals139. (b) Problemdarstellung Angesichts der dargestellten Meinungen zur Längerfristigkeit wird deutlich, dass das IDW durch dieses Kriterium keine Rechtssicherheit geschaffen hat. Es werden zahlreiche Ansichten vertreten, und man muss davon ausgehen, dass sich die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit diesem Kriterium auch in Zukunft nicht einfach lösen lassen. Vor allem bleibt zu bedenken, dass das IDW in seiner Stellungnahme betont, dass die Normen des KWG und des VAG für die handelsbilanzielle Beurteilung nicht herangezogen werden sollen140. Die meisten Stimmen lehnen sich bei der Konkretisierung des Kriteriums Längerfristigkeit allerdings gerade an diese Normen wieder an. Das hatte das IDW offensichtlich nicht beabsichtigt. Angesichts dieser Rechtsunsicherheit ist zu fragen, ob das Kriterium der Längerfristigkeit überhaupt für die Qualifizierung als Eigenkapital herangezogen werden muss. Sollte dieses Kriterium zu streng sein und zu hohe Anforderungen an die Eigenkapitalqualität stellen, wäre es als Beurteilungskriterium abzulehnen. (c) Diskussion Auf den ersten Blick fällt auf, dass die Vertreter einer Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung im Wesentlichen auf drei unterschiedliche Kriterien abstellen: So soll die Längerfristigkeit entweder durch eine Mindestlaufzeit, durch Mindestkündigungsfristen und / oder durch die Bedingung sichergestellt werden, dass nur aus freiem Vermögen geleistet wird. Da z. B. bei den Mindestlaufzeiten Zeiträume zwischen 2 und 25 Jahren vorgeschlagen werden, unterscheiden sich die Anforderungen der verschiedenen Auffas136 137 138

Kühnberger, DB 2004, S. 661 – 667 (661). Lutter, DB 1993, S. 2441 – 2446 (2444). Schweitzer / Volpert, BB 1994, S. 821 – 826 (825); Müller, FS Budde, S. 445 – 463

(457). 139 140

Schweitzer / Volpert, BB 1994, S. 821 – 826 (825). Diesen Ausführungen des IDW ist zuzustimmen. Siehe hierzu ausführlich S. 66.

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

sungen stark voneinander. Im Folgenden soll daher herausgearbeitet werden, welches dieser Kriterien oder welche Kombination dieser Kriterien als Eigenkapitalmerkmal heranzuziehen ist. (aa) Ausgangsüberlegung Das IDW drückt durch die Forderung nach Längerfristigkeit aus, dass es für die Qualifizierung eines Finanzinstruments als Eigenkapital eine feste zeitliche Bindung des Kapitals an den Genussrechtsemittenten für erforderlich erachtet. Es dehnt damit das in der Stellungnahme zuvor selber festgelegte Beurteilungskriterium für Eigenkapital – die Haftungsqualität des Kapitals141 – aus. Ihm genügt nicht, dass das Genussrechtskapital mögliche Verluste ausgleicht und gesetzliche Ausschüttungsverbote berücksichtigt. Das Kapital soll dem aufnehmenden Unternehmen auch eine längere Zeit zur Verfügung stehen. Bingel / Weidenhammer ist daher bei der Feststellung zuzustimmen, dass dieses Kriterium weniger aus der Haftungsfunktion, als aus der Finanzierungsfunktion des Eigenkapitals abgeleitet wird142. Die Finanzierungsfunktion findet besonderen gesetzlichen Ausdruck in den Regelungen zur Auszahlungsfähigkeit bestimmter Teile des Stamm- bzw. Grundkapitals („Vermögensbindung“)143 und zur Gesellschafter-Haftung bei Personengesellschaften. Die Vermögensbindung bei Kapitalgesellschaften war also wahrscheinlich der Ansatzpunkt für das IDW, eine längerfristige Kapitalüberlassung zu fordern. Während jedoch die gesetzlichen Vorschriften zur Kapitalbindung klare Regelungen enthalten, deutet der Begriff „längerfristig“ lediglich seinen Inhalt an. Grundsätzlich kann unter einer längerfristigen Kapitalüberlassung eine gewisse Mindestdauer, eine Mindestkündigungsfrist oder auch eine Kombination aus beidem zu verstehen sein. Aus dieser Ungenauigkeit resultiert der oben dargestellte Wettbewerb, den Begriff auszufüllen. Ob das Kriterium Längerfristigkeit allerdings überhaupt für die Qualifizierung von Eigenkapital taugt, wurde nur durch Wenige hinterfragt. Gerade hier, bei der Frage des „ob“, ist allerdings der Ansatzpunkt, der entweder den Grund für die Erforderlichkeit eines gewissen Zeitrahmens geben kann oder der zu der Einschätzung führt, dass eine Längerfristigkeit für den Eigenkapitalausweis nicht benötigt wird. Bei der Beantwortung dieser Frage ist insbesondere darauf einzugehen, ob der Sinn und Zweck der Handelsbilanz und der Ausweis des Eigenkapitals zwingend das Kriterium der Längerfristigkeit fordern.

141 142 143

IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (420). Bingel / Weidenhammer, DStR 2006, S. 675 – 679 (675). Siehe zum besonders geschützten Kapital oben S. 51.

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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(bb) Mindestüberlassungsdauer Die Forderung nach einer bestimmten Mindestüberlassungszeit für die Genussrechte würde Sinn ergeben, wenn Eigenkapital grundsätzlich für eine bestimmte Zeit an ein Unternehmen gebunden ist. Wäre eine solche Bindung erkennbar, müsste auch von Genussrechten, die bilanzielles Eigenkapital sein sollen, eine entsprechende zeitliche Bindung gefordert werden. Jedes typische Eigenkapitalinstrument wird allerdings auf unbestimmte Zeit überlassen. Es werden gerade keine Mindestfristen festgelegt. Würde man also bei Genussrechten eine bestimmte Mindestüberlassungsdauer fordern, würde man ein Eigenkapitalkriterium einführen, das es so gar nicht gibt. (α) Systematisches Problem bei Mindestlaufzeit Außerdem beinhaltet die Forderung nach einer Mindestlaufzeit einen logischen Fehler. Im ersten Jahr der Mindestlaufzeit steht das Genussrechtskapital noch für den gesamten Zeitraum (z. B. 5 oder 10 oder 20 Jahre) zur Verfügung. Im letzten oder zumindest vorletzten Jahr erfüllt das Genussrechtskapital allerdings nur noch für etwas mehr als ein Jahr die Haftungsfunktion. Dennoch würden die Vertreter, die eine Mindestlaufzeit fordern, dieses Genussrecht in der Bilanz als Eigenkapital ausweisen, weil eine Umqualifizierung in Fremdkapital nicht nötig sein soll. In einer solchen Situation entstünde genau das Problem, das die Vertreter einer Mindestlaufzeit verhindern wollen: In der Bilanz wird Eigenkapital ausgewiesen, welches in absehbarer Zeit ausgezahlt wird, ohne dass dies direkt aus der Bilanz ersichtlich wäre. Die bevorstehende Verringerung des Eigenkapitals ist für den sich informierenden Bilanzleser nur aus dem Anhang ersichtlich, in dem das Auszahlungsdatum vermerkt werden muss. Dieses Dilemma im Zusammenhang mit dem Kriterium „Mindestlaufzeit“ zeigt, dass ein Bilanzleser in jedem Fall den Anhang lesen muss, um festzustellen, ob Teile des Eigenkapitals zur Auszahlung anstehen. Wenn dieser Schritt aber auf jeden Fall erfolgen muss, kann auch eine Mindestlaufzeit als entbehrlich angesehen werden. (β) Berücksichtigung des Klöckner-Urteils Auch aus dem so genannten Klöckner-Urteil des BGH144 ergibt sich nicht zwingend, dass ein bilanzieller Eigenkapitalausweis nur in Betracht kommt, wenn eine Mindestlaufzeit von mehr als 20 – 25 Jahren vereinbart worden ist. Der BGH hatte sich in diesem Urteil mit der Frage auseinanderzusetzen, wann ein Genussrecht aktienähnlich ausgestaltet ist. Diese Frage war relevant für die Beurteilung, ob die Genussscheinbedingungen eine Umgehung der §§ 139 AktG darstellten oder gegen

144

Zum „Klöckner Urteil“ siehe oben S. 30.

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

das Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen („AGBG“) verstießen. Der BGH stellte fest, dass eine Mindestlaufzeit von bis zu 20 Jahren gegen eine „Aktienähnlichkeit“ spreche145. Das Urteil bezog sich allerdings nicht auf die Frage der Eigenkapitalqualität von Genussrechten. Aus verschiedenen Formulierungen des BGH ist sogar zu folgern, dass der BGH davon ausgeht, dass Genussrechte Eigenkapitalqualität haben können, auch wenn sie nicht aktiengleich ausgestaltet sind146. Mithin kann das Klöckner-Urteil bei der Bestimmung des Zeitraums für das Kriterium Längerfristigkeit nicht fruchtbar gemacht werden. (γ) Vergleich mit den Vorschriften des VAG und KWG Ebenso ist der Versuch abzulehnen, die Mindestfristen von 5 Jahren aus dem VAG und KWG auf die handelsrechtliche Eigenkapitalqualifizierung zu übertragen. Sowohl § 10 Abs. 5 KWG als auch § 53c Abs. 3a VAG sind Umsetzungsvorschriften für europäische Richtlinien147. Gemäß § 10 Abs. 5 KWG (in der bis zum 31. 12. 2010 geltenden Fassung) und § 53c Abs. 3a VAG sind Genussrechtsverbindlichkeiten dem Ergänzungskapital bzw. den Eigenmitteln nur zuzurechnen, wenn das Genussrechtskapital dem Institut für mindestens fünf Jahre zur Verfügung gestellt (§ 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 KWG / § 53c Abs. 3a Satz 1 Nr. 3) und der Rückzahlungsanspruch nicht in weniger als zwei Jahren fällig wird, oder auf Grund des Vertrags fällig werden kann (§ 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 KWG / § 53c Abs. 3a Satz 1 Nr. 2). Auf die weiteren Kriterien für einen Ausweis im Ergänzungskapital bzw. in den Eigenmitteln soll hier nicht weiter eingegangen werden148. Zum Verständnis der Regelungen des KWG und VAG ist auf den hinter diesen Gesetzen stehenden Sinn abzustellen: Sowohl VAG als auch KWG fordern von den jeweiligen Instituten die Erfüllung bestimmter Eigenkapitalquoten, um die Stabilität des Finanzsektors zu gewährleisten und den einzelnen Gläubiger vor Verlusten durch Bank- und Versicherungsinsolvenzen zu schützen149. Insofern geht der Regelungszweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften weiter als der Regelungszweck der Bilanzierungsregeln nach HGB. Grundlage des Aufsichtsrechts (sowohl Bank-

145 BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, S. 305 – 334; NJW 1993, S. 57 – 64. 146 BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, S. 305 – 334; NJW 1993, S. 57 – 64. 147 Siehe hierzu: Kaulbach, in: Fahr / Kaulbach / Bähr, VAG, § 53c Rdn. 1 und Auerbach / Fischer, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 10 Rdn. 11ff. 148 Siehe hierzu für das KWG: § 10 Abs. 5 KWG: (1) Verlustteilnahme, (2) Nachrangigkeit, (3) Keine Besserungsabrede, (4) Hinweis auf Rechtsfolgen nach § 10 Abs. 5 KWG; für das VAG: (1) Verlustteilnahme, (2) Nachrangigkeit, (3) Hinweis auf Rechtsfolgen nach § 53c Abs. 3a Satz 2 und 3. 149 Auerbach / Fischer, in: Schwennicke / Auerbach, KWG, § 10 Rdn. 25; Kaulbach, in: Fahr / Kaulbach / Bähr, VAG, § 53c Rdn. 4; Lipowsky, in: Prölss, VAG, § 53c Rdn. 1; Fischer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, Einführung, Rdn. 61.

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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als auch Versicherungsaufsichtsrecht) ist die Schutztheorie150. Danach sind die Belange der Versicherten und der Bankkunden zu schützen. VAG und KWG können daher auch als gewerbe- und wirtschaftspolizeiliche Gesetze eingestuft werden151. Hinzu tritt in erheblichem Maße der Gläubigerschutz152. Während das Handelsbilanzrecht eine angemessene Darstellung der Vermögenssituation des Kaufmanns verlangt153, gehen die aufsichtsrechtlichen Gesetze (KAG und VAG) über diese Ansprüche hinaus. Sinn und Zweck dieser Gesetze ist die Sicherstellung der Solvenz der betroffenen Institute. Damit handelt es sich bei ihnen um Sonderordnungsrecht154. Auch das HGB zielt auf eine finanziell gesicherte Situation des Kaufmanns oder der Handelsgesellschaft ab. VAG und KWG gehen aber noch einen Schritt weiter, weil sie Spezialregeln für Kredit- und Versicherungsinstitute sind. Die Geschäfte dieser Institute beinhalten aus ihrer Natur heraus besonders hohe Risiken, und die Zahlungsausfälle einer großen Bank oder Versicherung können zu erheblichen gesamtwirtschaftlichen Verwerfungen führen. Daher sind bei einer aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalqualifikation höhere Ansprüche zu stellen als bei der handelsrechtlichen Eigenkapitalqualifikation. Außerdem ist ein wichtiges Kriterium bei Banken und Versicherungen die Solvabilität. Diese drückt sich durch langfristige Zahlungsfähigkeit und Liquidität aus. Daher ist es sinnvoll im Bank- und Versicherungsaufsichtsrecht sicher zu stellen, dass Eigenkapitalinstrumente für eine bestimmte Mindestzeit zur Verfügung stehen. Hierdurch werden die Finanzlage und auch die Liquidität des Instituts über einen längeren Zeitraum stabilisiert. Da die unterschiedlichen Zwecke des HGB auf der einen und des VAG bzw. KWG auf der anderen Seite nicht vermengt werden dürfen, können auch die speziellen Forderungen des VAG und KWG nach einer Mindestüberlassungsdauer und einer Mindestkündigungsfrist nicht auf die Handelsbilanz übertragen werden. Stattdessen sollte vielmehr im Rahmen eines Umkehrschlusses angenommen werden können, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass es Eigenkapitalelemente gibt, die einem Finanzdienstleister weniger als 5 Jahre zur Verfügung stehen, da er im KWG und VAG ansonsten nicht eine Mindestlaufzeit von 5 Jahren hätte festschreiben müssen. Angesichts dieses Umkehrschlusses sollten alle Ansichten, die auf die Vorschriften des KWG und VAG abstellen, als nicht vertretbar angesehen werden. Gegen eine Übertragbarkeit der aufsichtsrechtlichen Mindestlaufzeiten spricht im Übrigen auch, dass sich die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen für Eigenkapital ändern können und dass eine solche Änderung keine Auswirkungen auf die Han-

Schmidt / Präve, in: Prölss, VAG, Vorbemerkung Rdn. 56. Schmidt / Präve, in: Prölss, VAG, Vorbemerkung Rdn. 56, Fischer, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, Einführung, Rdn. 61. 152 Schmidt / Präve, in: Prölss, VAG, Vorbemerkung Rdn. 56. 153 Siehe zu dieser Funktion oben S. 45. 154 Siekmann, Die Verwaltung 2010, S. 95 – 115 (109). 150 151

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

delsbilanz nach HGB haben darf, da beide Rechtsgebiete unabhängig voneinander sind. Genau diese Situation würde allerdings gegenwärtig eintreten, zöge man aufsichtsrechtliche Bestimmungen zur Auslegung des HGB heran. Die Organe der Europäischen Union haben die Richtlinien, die das Kernkapital bei Banken regeln, geändert155. Um die Änderungsrichtlinien umzusetzen, wurde am 19. 11. 2010 das Gesetz zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie beschlossen, das am 31. 12. 2010 in Kraft tritt. Durch dieses Gesetz werden die bankaufsichtsrechtlichen Regelungen für das haftende Eigenkapital der Banken (bestehend aus Kernkapital und Ergänzungskapital156) wesentlich geändert. Das Gesetz regelt die Voraussetzungen, unter denen ein Finanzinstrument als Kernkapital anerkannt werden kann, in einem neuen § 10 Abs. 4 KWG. Gemäß § 10 Abs. 4 Nr. 3 KWG NEU muss sonstiges Kapital, das als Kernkapital anerkannt werden soll, dem Institut unbefristet oder für mindestens 30 Jahre zur Verfügung gestellt werden und darf weder auf Initiative des Kapitalgebers noch ohne vorherige Zustimmung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) rückzahlbar sein. Die Überlassungsvereinbarung könnte zwar vorsehen, dass dem Institut eine Kündigungsmöglichkeit eingeräumt wird, allerdings mit der Maßgabe, dass die Kündigung nur mit vorheriger Rückzahlung der BaFin erfolgen und nicht zu einer Rückzahlung des Kapitals vor Ablauf von fünf Jahren seit Einzahlung führen darf. § 10 Abs. 4 Nr. 3 KWG NEU wird damit deutlich längere Laufzeiten verlangen und nur dem Kapitalnehmer eine bedingte Kündigung vor Ablauf von 30 Jahren erlauben. Um den Banken die Umstellung auf diese neuen Regelungen zu ermöglichen, sieht das neue Gesetz Umsetzungsfristen vor, die für bestehende Finanzierungen teilweise eine Schonfrist bis zum Jahr 2040 schaffen157. Durch die neuen Bestimmungen kommen, anders als bisher, neben einer stillen Beteiligung und einem Genussrecht auch weitere Finanzinstrumente als aufsichtsrechtliches Eigenkapital in Frage. Die bisher vom KWG vorgesehene Laufzeit von fünf Jahren wird allerdings deutlich verlängert158. Während die Forderung nach einer Mindestfrist von fünf Jahren trotz der genannten Vorbehalte zumindest nachvollziehbar war, ist eine Mindestfrist von 30 Jahren nicht mehr innerhalb eines

155 Siehe die Richtlinien 2009 / 111 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009, die Richtlinie 2009 / 27 / EG der Kommission vom 07. 04. 2009, die Richtlinie 2009 / 44 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06. 05. 2009 und die Richtlinie 2009 / 83 / EG der Kommission vom 27. Juli 2009. 156 Siehe die Definition des „Haftenden Eigenkapitals“ in § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG. 157 Siehe hierzu § 64m KWG NEU. 158 Die Gesetzesbegründung spricht insofern von einer qualitätsorientierten Hybridkapitalfunktion. Siehe Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 17. 05. 2010, BT-Drs 17 / 1720, S. 28.

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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angemessenen Rahmens für eine handelsrechtliche Qualifizierung. Das wird insbesondere daran deutlich, dass auch die Meinungen mit den strengsten Maßstäben an eine längerfristige Überlassung des Genussrechtskapitals unter einer dreißigjährigen Überlassungsdauer lagen. Darüber hinaus ist zu bemerken, dass die Änderung des KWG das VAG nicht betrifft. Zukünftig ist daher mit Abweichungen bei den aufsichtsrechtlichen Regelungen von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen zu rechnen. Angesichts dieser wesentlichen Änderung des KWG und der bevorstehenden Abweichung zwischen VAG und KWG wird deutlich, dass sich aufsichtsrechtliche Maßstäbe nicht für die Qualifizierung des handelsrechtlichen Eigenkapitalbegriffs eignen. Die Übertragung einer Frist aus dem Aufsichtsrecht in das Handelsrecht für die Definition des Eigenkapitals ist daher abzulehnen. (δ) Zwischenergebnis Die grundsätzliche Möglichkeit, einzelne Eigenkapitalpositionen ohne Beachtung von Fristen auszuzahlen, fehlende Anhaltspunkte für eine Mindestüberlassungsdauer und der grundsätzliche Unterschied zwischen Aufsichtsrecht und Handelsrecht sprechen daher dagegen, eine längerfristige Kapitalüberlassung zu fordern. Natürlich kann es im Interesse des Genussrechtsemittenten sein, eine bestimmte Mindestlaufzeit zu vereinbaren. Er wird dies möglicherweise aus Gründen der Planungssicherheit selber anstreben. Als notwendige Voraussetzung für eine Qualifizierung als bilanzielles Eigenkapital ist eine Mindestlaufzeit im Handelsrecht allerdings abzulehnen. (cc) Überlassung auf unbestimmte Zeit sowie Mindestkündigungsfristen In einem zweiten Schritt ist zu klären, ob aus dem Umstand, dass Eigenkapital grundsätzlich auf unbestimmte Zeit überlassen wird, geschlossen werden kann, dass Eigenkapital-Genussrechte auf ewig überlassen werden müssen, oder ob bei Eigenkapital-Genussrechten auch Kündigungsrechte bestehen können. Falls dies zu bejahen ist, stellt sich die Frage, ob aus den Bilanzierungsvorschriften bestimmte Mindestkündigungsfristen abzuleiten sind. (α) Außerordentliches Kündigungsrecht Bei der bilanzrechtlichen Frage, ob die Genussrechtsvereinbarung ein Kündigungsrecht beinhalten darf, ist eine zivilrechtliche Besonderheit für Dauerschuldverhältnisse zu beachten. Gemäß § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jeder Vertragsteil eines Dauerschuldverhältnisses dieses aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist kündigen. Dieses gesetzlich festgelegte Recht kann weder durch eine individualvertragliche Vereinbarung159 noch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 159

Gaier, in: Münchener Kommentar BGB, Band 2, § 314 Rdn. 4.

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

(„AGB“)160 ausgeschlossen werden. Dauerschuldverhältnisse werden dadurch geprägt, dass sie nicht auf einen einmaligen Leistungsaustausch, sondern auf länger andauernde oder wiederholte Leistungen zugeschnitten sind161. Da in Genussrechtsverträgen üblicherweise die Gewährung von Kapital über einen längeren Zeitraum gegen Zahlung eines Entgelts vereinbart wird, sind sie als Dauerschuldverhältnisse zu qualifizieren162. Daher sollte das Kündigungsrecht aus § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich für jede Genussrechtsvereinbarung gelten. (β) Ordentliches Kündigungsrecht Da bei einer Genussrechtsvereinbarung in jedem Fall außerordentliche Kündigungsrechte bestehen, stellt sich auch bei Eigenkapital-Genussrechten nicht die Frage, ob irgendein Kündigungsrecht besteht. Die Frage lautet vielmehr, ob neben der gesetzlichen Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund gemäß § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB auch andere Kündigungsmöglichkeiten bestehen dürfen oder ob darüber hinausgehende Kündigungsrechte eine Qualifizierung als Eigenkapital ausschließen. Der Ausschluss einer ordentlichen Kündigung wäre dann zu fordern, wenn der Sinn und Zweck des bilanziellen Eigenkapitals dies erfordern würde oder wenn es in der Bilanz ausnahmslos Eigenkapital gäbe, das auf ewig an die Gesellschaft gebunden ist. Wie oben beschrieben, sind einzelne Teile des Eigenkapitals durch Ausschüttungsverbote163 fest an die Gesellschaft gebunden. Ein Ausschüttungsverbot besteht jedoch nicht für alle Eigenkapitalkomponenten. So können sowohl bei einer GmbH (§ 29 Abs. 2 GmbHG) als auch bei einer AktG (§ 58 Abs. 1 AktG) die Gewinne ausgeschüttet und Gewinnrücklagen gebildet werden, die nach einem Beschluss des zuständigen Organs auch wieder ausgeschüttet werden können164. Diese freien Teile des Eigenkapitals unterliegen keinerlei Ausschüttungsbeschränkungen. Es existieren mithin Eigenkapitalbestandteile, die frei ausgezahlt werden können. Dieser Umstand bedeutet, dass keine allgemein gültige Regel aufgestellt werden kann, wonach Eigenkapital nicht ausgeschüttet werden darf oder auf ewig an eine Gesellschaft gebunden sein muss. Mithin sprechen auch Kündigungsmöglichkeiten des Genussrechtsemittenten oder des Genussrechtsinhabers, die über das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund gemäß § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB hinausgehen, nicht gegen eine Bilanzierung als Eigenkapital. Darüber hinaus ist die Auszahlung von Gewinnen oder Gewinnrücklagen nicht an bestimmte Mindestfristen gebunden. Hieraus folgt, dass auch bei EigenkapitalGenussrechten keine Mindestkündigungsfristen gefordert werden können. Ansons160 161 162 163 164

Gaier, in: Münchener Kommentar BGB, Band 2, § 314 Rdn. 4. Brox / Walker, Allgemeines Schuldrecht, S. 149. Siehe BGHZ 119, 305 (330). Siehe zur Beschränkung oben S. 51. Siehe oben S. 52.

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ten würden an Eigenkapital-Genussrechte höhere Anforderungen gestellt werden als an andere Eigenkapitalbestandteile. Für ein solches Vorgehen ergibt sich aus dem Gesetz keine Begründung. (γ) Zwischenergebnis Es ist festzuhalten, dass für einen Eigenkapital-Ausweis weder die Vereinbarung von Mindestlaufzeiten noch von Mindestkündigungsfristen notwendig ist. Mit dieser Feststellung entsteht die Frage, ob das Kriterium der Längerfristigkeit überhaupt Relevanz hat. (dd) Nachrangigkeit, Teilnahme am Verlust, Gewinnabhängigkeit sind gegeben Neben den bereits ausgeführten Gesichtspunkten zu einer dauerhaften Kapitalüberlassung ist zu bedenken, dass Genussrechtskapital nur dann bilanzielles Eigenkapital sein kann, wenn es die drei ersten Kriterien des IDW erfüllt (Nachrangigkeit, Teilnahme am Verlust, Gewinnabhängigkeit). Durch diese drei Kriterien ist einerseits sichergestellt, dass die Vergütung für die Genussrechte und die Rückzahlung des überlassenen Kapitals das gebundene Vermögen nicht gefährden165. Außerdem wird dadurch gewährleistet, dass der Genussrechtsinhaber erst nach den Fremdkapital-Gläubigern befriedigt wird, und dass das Genussrechtskapital für die Verrechnung mit Verlusten zur Verfügung steht. Wie oben beschrieben, muss ein Genussrecht, das diese Eigenschaften nicht mehr hat, in Fremdkapital umqualifiziert werden. Eigenkapital-Genussrechte stehen also immer als Haftungsmasse zur Verfügung. Diese Eigenschaft und nicht die Dauer der Überlassung muss für die Qualifikation als Eigenkapital entscheidend sein166. Die Überlegungen, einen verbindlichen Zeitrahmen zu fordern, sind unter dem Gesichtspunkt der Beständigkeit und Planungssicherheit nachvollziehbar. Um den Begriff Eigenkapital zu füllen, darf allerdings nicht auf Zweckmäßigkeitsüberlegungen abgestellt werden, sondern allein auf das Auslegungsergebnis, das sich aus dem Sinn und Zweck der Rechnungslegungsvorschriften ergibt. Der Eigenkapitalausweis hat die Funktion anzuzeigen, wie viel Vermögen als Haftungsmasse für mögliche Verluste zur Verfügung steht167. Wenn ein Genussrecht diese Funktion erfüllt, ist es auch im Eigenkapital zu bilanzieren. Die Gesetze geben keine Anhaltspunkte dafür, dass nur längerfristig überlassene Finanzinstrumente zum Eigenkapital gehören dürfen.

165 166 167

Siehe zur Beschränkung oben S. 51. So auch Hennrichs / Pöschke, HdJ Abt. III / 1 Rdn. 20. Siehe oben S. 47.

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

(ee) Vorrangige Haftung vor sonstigen Eigenkapitalinhabern Außerdem stellen die Kriterien Nachrangigkeit, Erfolgsabhängigkeit der Vergütung und Verlustteilnahme sicher, dass der Genussrechtsinhaber für Verbindlichkeiten der Gesellschaft sogar noch vor den Inhabern des besonders geschützten Eigenkapitals (Gesellschaftern) haftet, obwohl diese mehr Einflussnahmemöglichkeiten haben als er. Diese drei Kriterien geben den Gläubigern Sicherheit und stellen sicher, dass das besonders geschützte Kapital nicht verloren geht. Daher erscheint es unverständlich, warum einzelne Stimmen im Zusammenhang mit Mindestfristen zusätzlich fordern, dass das Kapital bei Eigenkapital-Genussrechten nur zurückgezahlt werden darf, wenn dadurch das besonders geschützte Kapital nicht gefährdet wird168. Dieses Kriterium muss kein zweites Mal aufgerufen werden. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass durch die Bilanzierung von Genussrechten im Eigenkapital die Ausschüttungsbegrenzungsregeln in keiner Weise gefährdet oder in Frage gestellt werden. Alle gesetzlich vorgeschriebenen Ge- und Verbote gelten weiter. (ff) Anhang informiert über Rückzahlungspflichten Gegen die Notwendigkeit einer „längerfristigen Kapitalüberlassung“ spricht des Weiteren der Umstand, dass der Bilanz-Anhang gemäß §§ 284 ff. HGB und die speziellen Anhangvorschriften, wie z. B. § 160 Abs. 1 Nr. 6 AktG, über die Laufzeit der Genussrechte informieren. Mithin besteht keine Gefahr, ein Investor oder Geschäftspartner könne fälschlicherweise auf einen hohen Eigenkapitalstock vertrauen und enttäuscht werden, wenn das Genussrechts-Eigenkapital nach kurzer Zeit an den Genussrechtsinhaber ausgezahlt wird. Wie das IDW festgehalten hat, ist im Anhang zu erläutern, für welche zum jeweiligen Abschlussstichtag bestehende (Rest-)Dauer gewährleistet ist, dass im Eigenkapital ausgewiesenes Genussrechtskapital die Kriterien der Nachrangigkeit, der Verlustteilnahme bis zur vollen Höhe und der Erfolgsabhängigkeit der Vergütung erfüllt169. Insbesondere ist auch der frühestmögliche Kündigungs- und Auszahlungstermin anzugeben170. Ein Investor bzw. Geschäftspartner wird durch diese Angaben im Anhang über die Rückzahlungspflicht des Genussrechtskapitals ausreichend informiert. Die Gefahr ungenügender Information kann daher keine Forderung nach einer Längerfristigkeit begründen. (gg) Vergleich mit den Bestimmungen für Personengesellschaften Gegen das Erfordernis einer Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung spricht im Übrigen ein Vergleich mit Ausführungen des IDW zur Eigenkapitalqualifizierung 168 169 170

Zum besonders geschützten Kapital siehe oben S. 51. IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (421). IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (421).

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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bei Personengesellschaften171. In der Stellungnahme aus dem Jahr 2002 stellt das IDW fest, dass bei Personengesellschaften ein Finanzinstrument im Eigenkapital bilanziert werden kann, auch wenn es nicht längerfristig überlassen wird172. Sowohl die Bilanz einer Kapitalgesellschaft als auch die Bilanz einer Personengesellschaft werden nach dem HGB erstellt. Das GmbHG und das AktG treffen zwar Sonderregelungen für Bilanzen dieser Gesellschaftsformen. Hierbei handelt es sich jedoch um einzelne Modifikationen und nicht um grundlegend andere Rechnungslegungssysteme. Der Sinn und Zweck der Bilanz und des Eigenkapitalausweises bleiben vielmehr gleich. Aus dieser Feststellung folgt, dass auch die Definition des Begriffes Eigenkapital gleich sein muss. Daher kann die Feststellung des IDW, dass ein Finanzinstrument bei einer Personengesellschaft Eigenkapital sein kann, auch wenn es nicht dauerhaft überlassen wird173, auch auf die Bilanzierung bei einer Kapitalgesellschaft übertragen werden. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass sich die IDW Stellungnahme auf Personenhandelsgesellschaften bezieht, bei denen ebenfalls die an sich nur für Kapitalgesellschaften geltenden Bilanzierungsvorschriften der §§ 264 bis 330 HGB gelten174. Das IDW formuliert also in seinen Verlautbarungen zur Qualifizierung von Eigenkapital für zwei Gesellschaftsformen, auf die dieselben Gesetze Anwendung finden, unterschiedliche Anforderungen. Außerdem ist bei der Definition des handelsrechtlichen Eigenkapitals der rechtliche Rahmen zu beachten, in dem man sich bewegt. Durch die Definition des Begriffs Eigenkapital wird gleichzeitig der Begriff Schulden definiert. Beide Begriffe bedingen sich. Bei der Lektüre der unterschiedlichen Auffassungen entsteht allerdings der Eindruck, dass viel über den Inhalt des Begriffs Eigenkapital nachgedacht wird, dass aber die Folgen für die Definition des Begriffs Schulden außen vor gelassen werden. Es stellt sich insbesondere die Frage, ob man ein Genussrecht, welches die drei ersten Kriterien des IDW erfüllt und damit an Verlusten vorrangig teilnimmt, als Fremdkapital einordnen sollte, nur weil es nicht längerfristig überlassen wird. Im Extremfall wird das Genussrechtskapital komplett aufgebraucht, und der Genussrechtsinhaber hat keinen Rückzahlungsanspruch, wobei die Inhaber des besonders gegen Ausschüttungen geschützten Kapitals der Gesellschaft keine Ver-

171 172

Siehe hierzu unten S. 82 ff. Siehe hierzu IDW, HFA vom 01. 10. 2002, WPg Supplement 2008, S. 22 – 30 (24 u.

25). 173 IDW, IDW RS HFA 7, Hautfachausschuss vom 01. 10. 2002, Redaktionelle Änderung am 12. 05. 2005 und am 27. 06. 2008, WPg Supplement 2008, S. 22 – 30 (24 u. 25). 174 Die Stellungnahme bezieht sich auf Personenhandelsgesellschaften im Sinne des § 264a HGB. Hierzu gehören offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, bei denen nicht wenigstens einpersönlich haftender Gesellschafter entweder eine natürliche Person oder eine offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft oder andere Personengesellschaft mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter ist oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

luste haben. Kapital, das diese Eigenschaften hat und noch vor dem besonders geschützten haftet, sollte daher nicht als Fremdkapital bilanziert werden. Zu guter Letzt stellt sich die Frage, ob ein und dasselbe Finanzinstrument für eine Kapitalgesellschaft eine Verbindlichkeit und für eine Personengesellschaft Eigenkapital darstellen sollte, obwohl für beide Gesellschaftsformen einheitlich das HGB die Bilanzierung regelt. Die Absurdität der Situation wird bei folgendem Beispiel deutlich: Ein Kapitalgeber stellt einmal einer AG und einmal einer KG Kapital zur Verfügung und erhält hierfür von beiden Gesellschaften Genussrechte mit identischen Bedingungen. Die Laufzeit der Genussrechte wird auf 3 Jahre festgelegt. Außerdem wird vereinbart, dass die Genussrechte an künftigen Verlusten bis zur vollen Höhe teilnehmen, im Fall der Insolvenz eine Insolvenzforderung nicht geltend gemacht werden kann und bei Liquidation der Gesellschaft Ansprüche nur nachrangig zu den Gesellschaftsgläubigern bestehen. Zusätzlich soll eine Vergütung für die Genussrechte nur erfolgen, wenn sie aus Bilanzgewinnen geleistet werden kann. Nach den Ausführungen des IDW und der meisten anderen Ansichten müsste man das Genussrecht der AG in ihrer Bilanz als Schuld und das Genussrecht der KG in ihrer Bilanz als Eigenkapital bilanzieren. (d) Zwischenergebnis Es ist festzuhalten, dass die Forderung nach einer längerfristigen Kapitalüberlassung keine Rechtssicherheit geschaffen hat. Das Kriterium der Längerfristigkeit hat vielmehr zu verschiedensten Auslegungsvarianten geführt. Die in diesem Zusammenhang angeführten Untersuchungen, Umfragen oder persönlichen Meinungen und Wünsche dürfen bei einer solchen Beurteilung allerdings keine Berücksichtigung finden175. Zur Auslegung ist allein auf das Gesetz abzustellen. Da weder der Gesetzeswortlaut noch der Sinn und Zweck der Regelungen eine Mindestüberlassungsdauer fordern, ist ein zeitliches Element für die Eigenkapitalqualifikation abzulehnen176. Das IDW sollte dieses Kriterium daher zurückziehen. Sollte der Gesetzgeber ein solches Tatbestandsmerkmal für notwendig erachten, kann er entsprechende Bestimmungen erlassen. Angesichts entsprechender Äußerungen in der Begründung zum BilMoG kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber sich dieses Umstands auch bewusst ist. b) Ergebnis zu den Abgrenzungskriterien Als Ergebnis ist festzuhalten, dass ein Finanzinstrument dann als Eigenkapital bilanziert werden kann, wenn ein nachrangiger Anspruch auf Rückzahlung besteht, Siehe z. B. Untersuchung von Küting / Kessler / Harth, Beilage zu BB 1996, S. 1 – 24. So auch Dürr, Mezzanine Kapital, S. 155. Nach ihr dränge sich der „Eindruck eines selbstgezimmerten, von der jeweiligen Interessenlage bestimmten Eigenkapitalbegriffs auf“. 175 176

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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wenn die Vergütung erfolgsabhängig ist und wenn das überlassene Kapital an den Verlusten des Kapitalnehmers teilnimmt. Eine längerfristige Kapitalüberlassung ist nicht erforderlich.

B. Bilanzposten für eigenkapital- und fremdkapitalähnliches Genussrechtskapital Nach der Beurteilung, ob es sich bei dem Genussrechtskapital um Eigen- oder Fremdkapital handelt, stellt sich die Frage, unter welchen konkreten Bilanzposten das Kapital im Eigen- oder Fremdkapital zu bilanzieren ist. Hierbei sind drei Varianten zu unterscheiden. Einmal kann das Genussrechtskapital erfolgsneutral im Fremdkapital zu bilanzieren sein, außerdem kommen eine erfolgsneutrale Bilanzierung im Eigenkapital oder eine erfolgswirksame Vereinnahmung in Betracht.

I. Bilanzierung eines Fremdkapital-Genussrechts

Zunächst soll die Bilanzierung eines Fremdkapitalgenussrechts dargestellt werden.

1. Bilanzierung des Nennbetrags Falls eine Qualifizierung des Genussrechts ergeben hat, dass es sich um Fremdkapital handelt, ist es bei einer Kapitalgesellschaft in einem nach § 265 Abs. 5 Satz 2 HGB neu geschaffenen Posten „Genussrechtskapital“177 oder „Genusskapital“178 im Fremdkapital auszuweisen. Falls das Genussrecht als Genussschein verbrieft ist, ist auch ein Ausweis im Posten „Anleihen“ mit einer weiteren Untergliederung gemäß § 265 Abs. 5 Satz 1 HGB oder einem Davon-Vermerk möglich179.

2. Behandlung eines Agios Sollte der Genussrechtsemittent bei Ausgabe eines Fremdkapital-Genussrechts über den Nennbetrag hinaus ein Aufgeld („Agio“) erhalten, ist zu fragen, wie dieses zu behandeln ist. Eine Bilanzierung als Verbindlichkeit ist nicht möglich, da das Agio nicht zurückgezahlt werden muss. Da es sich aber auch nicht um Ertrag allein der Gewinnperiode handelt, in der das Genussrecht ausgegeben wurde, darf es nicht vollständig erfolgswirksam in die GuV übernommen werden. Allgemein wird davon ausgegangen, dass es sich bei einem Agio um eine Ausgleichsleistung 177 178 179

IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (421). So Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, Band 6, § 221 Rdn. 354. IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (421).

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

für eine höhere Verzinsung handelt180. Daher soll das Agio auf eine bestimmte Zeit nach dem Bilanzstichtag verteilt werden. Diese Verteilung kann im Wege eines passiven Rechnungsabgrenzungspostens erfolgen, der „pro rata temporis“ aufgelöst wird181. 3. Behandlung eines Disagios Spiegelbildlich zu einem Agio erhält der Genussrechtsemittent bei Ausgabe eines Genussrechts, bei dem ein Disagio gewährt wird, nicht den vollen, sondern weniger als den Nennbetrag. Bei Zurückzahlung der Genussrechte hat der Genussrechtsemittent allerdings den Nennbetrag auszuzahlen. Die Verbindlichkeit entsteht daher in der vereinbarten Höhe (meist Nennbetrag der Genussrechte). Die Vereinbarung eines Disagios führt grundsätzlich zu niedrigeren Zinsen und kann daher wirtschaftlich als vorweggenommener Aufwand angesehen werden. Damit die Periode, in der das Genussrecht ausgegeben wurde, nicht durch das Disagio, welches für mehrere Perioden gilt, über Gebühr belastet wird, sollte in Höhe des Disagios ein aktiver Rechnungsabgrenzungsposten gemäß § 250 Abs. 3 HGB gebildet werden182. Dieser ist über die Laufzeit des Genussrechts „pro rata temporis“ aufzulösen. II. Erfolgswirksame Vereinnahmung

Falls das Genussrechtskapital nicht als Verbindlichkeit zu bilanzieren ist, muss unterscheiden werden, ob es sich um eine erfolgsneutrale Mehrung des Eigenkapitals oder eine erfolgswirksame Vereinnahmung handelt183. Eine erfolgswirksame Vereinnahmung kommt nach Ansicht des IDW nur in Betracht, wenn ein Rückforderungsrecht des Genussrechtsinhabers nicht besteht und dieser ausdrücklich einen Ertragszuschuss leisten will184. Als Posten in der Gewinn- und Verlustrechnung soll sich laut IDW in einem solchen Fall der Posten „außerordentlicher Ertrag“ gemäß § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB eignen. Danach sind unter dem Posten „außerordentliche Erträge“ solche Erträge auszuweisen, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen. Nach 277 Abs. 4 Satz 2 HGB sind die Posten darüber hinaus hinsichtlich ihres Betrags und ihrer Art im Anhang zu erläutern, soweit die ausgewiesenen Beträge für die Beurteilung der Ertragslage nicht von untergeordneter Bedeutung sind.

IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (421). IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (421); Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, Band 6, § 221 Rdn. 354. 182 So auch: IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (421); Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, Band 6, § 221 Rdn. 358. 183 So auch Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, Band 6, § 221 Rdn. 353. 184 IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (421). 180 181

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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III. Erfolgsneutrale Bilanzierung im Eigenkapital

Im Folgenden wird die erfolgsneutrale Bilanzierung im Eigenkapital dargestellt. Hierbei handelt es sich um die häufigere der beiden Alternativen.

1. Bilanzierung des Genussrechtskapitals Falls das Genussrechtskapital bilanziell Eigenkapital und nicht erfolgswirksam zu vereinnahmen ist, soll es nach Ansicht des IDW gemäß § 266 Abs. 3 HGB innerhalb des Eigenkapitals entweder in einem separaten Posten nach dem gezeichneten Kapital, den Gewinnrücklagen oder als letzter Posten ausgewiesen werden185. Der separate Posten kann gemäß § 265 Abs. 5 Satz 2 HGB neu hinzugefügt werden, da Eigenkapital-Genussrechte in keinem von § 266 Abs. 3 HGB genannten Posten abgedeckt werden186. 2. Bilanzierung eines Agios Sollte bei der Ausgabe von Eigenkapital-Genussrechten ein Agio gezahlt werden, stellt sich die Frage, wie dieses bilanziell zu erfassen ist. Eine Bilanzierung in einer Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 3 oder Nr. 4 HGB kommt nicht in Betracht, da das Agio nicht für den Erwerb einer Gesellschafterstellung gezahlt wird. Daher spricht vieles dafür, das Agio im Posten „Genussrechtskapital“, aber, aus Gründen der Klarheit, vom Nennkapital getrennt auszuweisen187. Eine Besonderheit gilt für ein Agio bei Wandel- und Optionsgenussscheinen. Durch einen solchen Genussschein kann eine Gesellschafterstellung erworben werden. Daher ist in diesem Fall ein Agio gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB in eine Kapitalrücklage einzustellen.

3. Bilanzierung eines Disagios Da der Genussrechtsemittent bei einem Disagio zunächst einen niedrigeren Ausgabebetrag als den Nennbetrag erhält, ist nur der niedrigere Ausgabebetrag im Eigenkapital zu bilanzieren. Hier besteht ein Unterschied zu einem Disagio bei einem Fremdkapital-Genussrecht. Während bei einem Fremdkapital-Genussrecht mit Disagio der Nennbetrag anzusetzen ist, darf bei einem Eigenkapital-Genussrecht noch 185 IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (421); ebenso Adler / Düring / Schmaltz, Rechnungslegung, § 266 Rdn. 197; Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, Band 6, § 221 Rdn. 353. 186 So auch Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, Band 6, § 221 Rdn. 353; IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (421). 187 IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (421).

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

nicht der volle Betrag als Eigenkapital bilanziert werden, da das Kapital noch nicht gezahlt wurde. Das Disagio ist daher „pro rata temporis“ über die Laufzeit der Vereinbarung dem Genussrechtskapital zuzuschreiben188. Die zuzuschreibenden Beträge stellen Aufwand dar, der in der GuV in einem gesonderten Aufwandsposten abzubilden ist189.

C. Angaben im Anhang Neben der Frage, wie das Genussrechtskapital in der Bilanz abzubilden ist, stellt sich bei Kapitalgesellschaften (und bei Personengesellschaften i. S. v. § 264a HGB) die Frage, ob im Anhang auch Angaben zu ausgegebenen Genussrechten zu machen sind. Gemäß § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB sind im Anhang zusätzliche Angaben zu machen, wenn der Jahresabschluss kein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild von der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft vermittelt (§ 264 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB). Die Vermögenslage bezeichnet das Verhältnis von Vermögen und Schulden eines Kaufmanns190. Die Finanzlage betrifft die Finanzierung und insbesondere die zukünftige Liquidität der Gesellschaft; insbesondere die Höhe, die Fälligkeit und die Relation von Forderungen und Verbindlichkeiten sowie die in der Bilanz nicht zum Ausdruck kommenden sonstigen Verpflichtungen sind daher für die Finanzlage wichtig191. Sollte ein Genussrecht in der Handelsbilanz im Eigenkapital bilanziert werden, kann dies beim Bilanzleser den Eindruck erwecken, es handle sich um Eigenkapital, welches bis zur Liquidation zur Verfügung steht. Müsste das Genussrechtskapital allerdings zu einem bestimmten Termin zurückgezahlt werden, wäre der Leser allein durch die Bilanz nicht ausreichend informiert. Um diese Situation zu vermeiden, sollten im Anhang klarstellende Angaben zu den Bedingungen der Eigenkapitalgenussrechte gemacht werden. Es sollte insbesondere erläutert werden, wie lange das im Eigenkapital ausgewiesene Genussrechtskapital die drei Eigenkapital-Kriterien (Nachrangigkeit, Verlustteilnahme bis zur vollen Höhe und Erfolgsabhängigkeit der Vergütung) erfüllt. Außerdem ist der frühestmögliche Kündigungs- und Auszahlungstermin anzugeben192. Darüber hinaus gilt seit dem am 29. 05. 2009 in Kraft getretenen BilMoG nach § 264 Abs. 1 Satz 2 HGB193 eine Besonderheit für kapitalmarktorientierte KapitalIDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (421). So auch Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, Band 6, § 221 Rdn. 357; IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (421). 190 Merkt, in: Baumbach / Hopt, HGB, § 264 Rdn. 12. 191 Merkt, in: Baumbach / Hopt, HGB, § 264 Rdn. 13. 192 So auch IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (421). 193 § 264 Abs. 1 Satz 2 HGB wurde erst durch das BilMoG eingeführt. 188 189

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gesellschaften194. Danach ist der Jahresabschluss einer solchen Gesellschaft um eine Kapitalflussrechnung und einen Eigenkapitalspiegel zu erweitern, wenn sie nicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet ist. Mit dieser Ergänzung durch das BilMoG sollte eine Ungleichbehandlung zwischen kapitalmarktorientierten Einzelunternehmen und solchen Unternehmen geschlossen werden, die sowohl kapitalmarktorientiert, als auch konzernrechnungslegungspflichtig sind195. Für kapitalmarktorientierte konzernrechnungslegungspflichtige Unternehmen bestand bereits auf Grund konzernrechtlicher Vorschriften die Pflicht, einen Eigenkapitalspiegel zu erstellen. Wie der Eigenkapitalspiegel eines kapitalmarktorientierten Einzelunternehmens ausgestaltet sein muss, schreibt § 264 Abs. 1 Satz 2 HGB nicht vor. Teilweise wird vorgeschlagen, diesen Eigenkapitalspiegel dem Eigenkapitalspiegel für kapitalmarktorientierte konzernrechnungslegungspflichtige Unternehmen nachzubilden196. Während dies aus Praktikabilitätsgründen sinnvoll erscheint, ist zu berücksichtigen, dass der Eigenkapitalspiegel für kapitalmarktorientierte konzernrechnungslegungspflichtige Unternehmen vom Deutschen Rechnungslegungs Standards Committee („DRSC“) auf Grund eines Auftrags des Bundesministeriums für Justiz („BMJ“) und einer Ermächtigung in § 342 HGB197 entwickelt worden ist. Unabhängig davon, ob eine solche Übertragung hoheitlicher Aufgaben auf private Einrichtungen überhaupt befürwortet werden kann, fällt das Setzen von Standards für Einzelunternehmen nicht in den Kompetenzbereich des DRSC. Daher können Äußerungen des DRSC zu konzernrechnungslegungspflichtigen Unternehmen grundsätzlich nicht auf Einzelunternehmen übertragen werden. Der Inhalt eines Eigenkapitalspiegels für Unternehmen im Sinne des 264d HGB sollte daher durch das zuständige Ministerium oder den Gesetzgeber konkretisiert werden. Die Aufgabenerfüllung durch das zuständige Ministerium wäre vor allem auch deswegen wünschenswert, da der 194 Eine Kapitalgesellschaft ist gemäß § 264d HGB kapitalmarktorientiert, wenn sie einen organisierten Markt im Sinn des § 2 Abs. 5 des Wertpapierhandelsgesetzes („WpHG“) durch von ihr ausgegebene Wertpapiere im Sinn des § 2 Abs. 1 Satz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes in Anspruch nimmt oder die Zulassung solcher Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt beantragt hat. 195 Begründung zum BilMoG vom 30. 07. 2008, BT-Drs 16 / 10067, S. 62 u. 63. 196 Budde / Heusinger-Lange, in: Kessler / Leinen / Strickmann, Handbuch BilMoG, S. 114; ebenso Philipps, Rechnungslegung nach BilMoG, S. 157. 197 Danach darf das Bundesministerium der Justiz eine privatrechtlich organisierte Einrichtung durch Vertrag anerkennen und ihr folgende Aufgaben übertragen: 1. Entwicklung von Empfehlungen zur Anwendung der Grundsätze über die Konzernrechnungslegung, 2. Beratung des Bundesministeriums der Justiz bei Gesetzgebungsvorhaben zu Rechnungslegungsvorschriften, 3. Vertretung der Bundesrepublik Deutschland in internationalen Standardisierungsgremien und 4. Erarbeitung von Interpretationen der internationalen Rechnungslegungsstandards im Sinn des § 315a Abs. 1.

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

DSRC die Vereinbarung mit dem BMJ am 28. Juni 2010 gekündigt hat. Angesichts dieser Kündigung erscheint die Gefahr von Rechtsunsicherheit durchaus gegeben. Es ist zu erwarten, dass die Aufgaben des DRSC wieder vom BMJ übernommen werden. Da es sich bei einer Kapitalgesellschaft, die an einer Börse gehandelte Genussscheine ausgibt, grundsätzlich um eine kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft handelt198, ist durch sie jedenfalls ein Eigenkapitalspiegel zu erstellen.

D. Behandlung der geleisteten Genussrechtsvergütung Nachdem die Bilanzierung der Genussrechte in der Handelsbilanz dargestellt wurde, stellt sich die Frage, wie die Genussrechtsvergütung beim Emittenten zu berücksichtigen ist. Handelt es sich um Fremdkapital-Genussrechte, ist die Vergütung für diese wie eine Darlehensvergütung Aufwand und unter dem GuV-Posten „Zinsen und ähnliche Aufwendungen“ auszuweisen. Nimmt das Fremdkapital-Genussrecht an Verlusten teil und verringert sich deswegen die Rückzahlungsverpflichtung des Emittenten, so ist diese Verringerung der Verbindlichkeiten nach allgemeiner Ansicht in der GuV als „Ertrag aus Verlustübernahme“ gemäß § 277 Abs. 3 Satz 2 HGB zu buchen199. Problematisch erscheint hingegen, wie mit der Vergütung für EigenkapitalGenussrechte zu verfahren ist. Während auf Grund des Eigenkapitalansatzes in der Bilanz auf den ersten Blick eine Behandlung als Ausschüttung bzw. Gewinnverwendung plausibel erscheint, sprechen gute Gründe für eine Behandlung als Aufwand200. Zwar kann Genussrechtskapital im Eigenkapital bilanziert werden, aber es handelt sich bei dem Rechtsgeschäft um eine schuldrechtliche Vereinbarung und nicht um eine Beteiligung im gesellschaftsrechtlichen Sinn201. Da es sich um keine Beteiligung im gesellschaftsrechtlichen Sinn handelt, sollten die Zahlungen für die Überlassung des Genussrechtskapitals auch nicht bei der Berechnung von Rücklagen berücksichtigt werden. Würde die Genussrechtsvergütung als Gewinnverwendung qualifiziert, müssten aus ihr bei einer AG oder GmbH nämlich bestimmte 198 Genussscheine werden in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 a) WpHG ausdrücklich als Wertpapiere genannt. Sollten sie an einer Börse im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum gehandelt werden, würde für sie auch ein organisierter Markt im Sinne von § 2 Abs. 5 WpHG in Anspruch genommen werden. 199 Beater, in: Münchener Kommentar HGB, Band 4, § 277 Rdn. 30; Sultana / Willeke, StuB 2006, S. 220 – 225 (223); IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (422). 200 So auch IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (422); Habersack, in: MüKo AktG, § 221 Rdn. 359; a. A. Hüffer, AktG, § 221 Rdn. 79; Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 106 m. w. N. 201 IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (422).

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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Rücklagen gebildet werden202. So müsste bei einer AG z. B. nach § 150 Abs. 2 AktG ein Teil des Jahresüberschusses für die Kapitalrücklage verwendet werden. Um dies zu vermeiden, sollte die Genussrechtsvergütung als Aufwand und nicht als Ausschüttung qualifiziert werden. Zahlungen sollten daher auch dann nicht als Gewinnverwendung anzusehen sein, wenn sie sich am „Bilanzgewinn“ bemessen. Die Anknüpfung am Gewinn hat nur Relevanz für die Höhe der Leistungen, nicht aber für deren Qualifizierung203. In der GuV sollte die Zahlung als „Vergütung für Genussrechtskapital“ kenntlich gemacht werden204. Werden die Eigenkapital-Genussrechte als Verlustpuffer in Anspruch genommen, so ist in der GuV der Posten „Entnahme aus Genussrechtskapital“ zu bilden. Falls die Genussrechtsvereinbarung vorsieht, dass Genussrechtskapital nach einer Verlustbeteiligung auch wieder durch Gewinne aufgefüllt werden kann, so ist hierfür in der GuV ein Posten „Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals“ zu bilden.

§ 2 Emittent ist Personenhandelsgesellschaft Nachdem die bilanziellen Folgen einer Genussrechtsemission durch eine Kapitalgesellschaft dargestellt wurden, wird im Folgenden auf die Situation bei einer Personenhandelsgesellschaft eingegangen.

A. Genussrechte in Bilanz einer Personenhandelsgesellschaft Zunächst stellt sich die Frage, wie Genussrechte in der Bilanz einer Personenhandelsgesellschaft zu bilanzieren sind. Obwohl es sich bei jeder Art von Personengesellschaft um eine Gesamthandsgemeinschaft handelt und daher auch die Rechtsfähigkeit diskutiert wird205, ist eine Personenhandelsgesellschaft für Zwecke der Rechnungslegung rechtsfähig und hat eine eigene Bilanz aufzustellen. In dieser hat sie ihre eigene Vermögenslage wiederzugeben206. Diese Pflicht ergibt sich aus § 238 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 1 HGB. In dieser Bilanz sind nur die eigenen Vermögensgegenstände aufzunehmen. Anders als das Steuerrecht kennt das Handelsrecht kein „Sonderbetriebsvermögen der Gesellschafter“. Diese Grundregel hat z. B. Ausdruck gefunden in § 264c Abs. 3 Satz 1 HGB207.

202 203 204 205 206

(668).

Für AktG §§ 58 und 150 AktG und für GmbH §§ 29 und 30 GmbHG. So auch: IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (422). So auch: IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (422). Hierzu Sprau, in: Palandt, BGB, § 705 Rdn. 24 ff. Siehe Bundessteuerberaterkammer vom 02. / 3.März 2006, DStR 2006, S. 668 – 674

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht I. Eigenkapitalkriterien bei einer Personenhandelsgesellschaft

Eine Personengesellschaft, die eine Bilanz aufzustellen hat, muss grundsätzlich dieselben handelsrechtlichen Regeln befolgen wie auch eine Kapitalgesellschaft. Daher erfüllen bei einer Personengesellschaft die Bilanz und der Ausweis des Eigenkapitals auch denselben Sinn und Zweck wie bei einer Kapitalgesellschaft. Mithin hat auch das Eigenkapital bei einer Personengesellschaft hauptsächlich die Funktion, das Vermögen zu beschreiben, welches als Haftungsmasse für Verluste zur Verfügung steht208. Wenn bei beiden Gesellschaftsformen allerdings das bilanzielle Eigenkapital dieselbe Funktion wahrnimmt und bei beiden Gesellschaftsformen das HGB die Bilanzierung regelt, sollten auch bei beiden dieselben Kriterien für eine Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital gelten. Dies wird jedoch von den meisten Stimmen anders beurteilt. So differenziert z. B. das IDW zwischen den Eigenkapitalkriterien für Kapitalgesellschaften und für Personenhandelsgesellschaften. Es hat seine Abgrenzungskriterien für Eigenkapital bei Personenhandelsgesellschaften in einer Stellungnahme vom 01. 10. 2002 veröffentlicht209. Ein solcher rechtsformspezifischer Eigenkapitalbegriff wird neben dem IDW auch von anderen Stimmen vertreten210. 1. Eigenkapitalbegriff des IDW bei einer Personengesellschaft Nach Ansicht des IDW erfüllen Genussrechte bei Personenhandelsgesellschaften dann die Eigenkapitalkriterien, wenn  künftige Verluste mit diesen Mitteln bis zur vollen Höhe – auch mit Wirkung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern – zu verrechnen sind und wenn  im Fall der Insolvenz der Gesellschaft eine Insolvenzforderung nicht geltend gemacht werden kann oder wenn bei einer Liquidation der Gesellschaft Ansprüche erst nach Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger mit dem sonstigen Eigenkapital auszugleichen sind211.

Das IDW verzichtet ausdrücklich auf das Kriterium der „Dauerhaftigkeit der Mittelüberlassung“. Dieser Verzicht wird damit begründet, dass Entnahmen zu 207 Danach darf das sonstige Vermögen der Gesellschafter (Privatvermögen) nicht in die Bilanz und die auf das Privatvermögen entfallenden Aufwendungen und Erträge dürfen nicht in die Gewinn- und Verlustrechnung aufgenommen werden. 208 Siehe hierzu oben S. 44 ff. 209 Siehe hierzu IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung bei Personenhandelsgesellschaften (IDW RS HFA 7) vom 01. 10. 2002. Redaktionelle Änderung durch HFA am 12. 05. 2005. Änderung durch den HFA am 27. 06. 2008, WPg Supplement 2008 S. 22 – 30 (24 u. 25). 210 So z. B. Thiele, Eigenkapital, S. 139; Schneider, in: Bösl / Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 187. 211 Siehe hierzu IDW, WPg Supplement 2008 S. 22 – 30 (24 u. 25).

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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Lasten des Eigenkapitals jederzeit von den Gesellschaftern beschlossen werden können212. Neben dem Verzicht auf eine Dauerhaftigkeit der Kapitalüberlassung fällt außerdem auf, dass das IDW seine Forderung nach einer Gewinnabhängigkeit der Vergütung213 nicht wiederholt. Der Verzicht auf die Gewinnabhängigkeit der Vergütung ist insofern verständlich, als dass das IDW mit diesem Kriterium sicherstellen wollte, dass die Genussrechtsvergütung aus freien Mitteln geleistet wird und nicht zu einer Verringerung des besonders gegen Ausschüttung geschützten Kapitals führen kann. Da bei Personengesellschaften kein derartig besonders geschütztes Kapital (gebundenes Vermögen) besteht, macht bei ihnen eine entsprechende Anwendung keinen Sinn. Dennoch kann davon ausgegangen werden, dass de facto die Vergütung des Genussrechts meistens vom Gewinn des Emittenten abhängt. Wäre dies nicht der Fall, müsste zunächst die grundlegende Frage gestellt werden, ob es sich überhaupt um ein Genussrecht handelt. Wäre z. B. auch keine Verlustteilnahme oder Nachrangigkeit vereinbart, könnte wohl gar nicht von einem Genussrecht ausgegangen werden214. Es ist zu begrüßen, dass das IDW seine Forderung nach einer dauerhaften Überlassung des Kapitals bei Personengesellschaften fallen gelassen hat. Da sich das IDW auch zu einer möglichen Nachhaftung ausschweigt, ist davon auszugehen, dass es diese Regelungen in diesem Zusammenhang für irrelevant hält215. Hingegen fordern einzelne Stimmen in der Literatur in Anlehnung an die Nachhaftungsfristen für Gesellschafter einer Personengesellschaft auch für den Genussrechtsinhaber eine Nachhaftung von 5 Jahren oder bestimmte Mindestkündigungsfristen216. Diese Ansichten verkennen jedoch, dass es sich bei einem Genussrecht um ein schuldrechtliches und nicht um ein gesellschaftsrechtliches Rechtsverhältnis handelt. Daher ist eine Nachhaftung nicht zu fordern.

2. Andere Auffassungen zum Eigenkapitalbegriff Andere Auffassungen stellen auch bei Personengesellschaften zeitliche Anforderungen in einen bilanziellen Eigenkapitalausweis217. Die Vertreter dieser Meinungen lassen sich allerdings zu sehr von den Ausschüttungsgrenzen bei einer AG oder GmbH und den Nachhaftungsregeln bei Personenhandelsgesellschaften leiten und IDW (IDW RS HFA 7), WPg Supplement 2008, S. 22 – 30 (24 u. 25). Siehe hierzu oben S. 53. 214 Siehe hierzu oben S. 28. 215 Diese Beurteilung treffen auch Baetge / Kirsch / Thiele, Bilanzen, S. 504. 216 Siehe beispielhaft Thiele, Eigenkapital, S. 139; Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 105. 217 Siehe beispielhaft Thiele, Eigenkapital, S. 139; Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 105. 212 213

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

verlieren dadurch den eigentlichen Sinn und Zweck des Eigenkapitals aus den Augen – die Haftungsfunktion218. Wenn in Genussrechtsvereinbarungen vorgesehen ist, dass das Genussrechtskapital im Falle von Verlusten vorrangig haftet, also noch vor allem anderen Eigenkapital, steht es als erste Haftungsmasse zur Verfügung und hat gegenüber dem anderen Eigenkapital sogar eine abschirmende Wirkung. Für den Fall, dass das Genussrecht vorrangig haftet, hat es damit die höchste Belastungsstufe für Eigenkapital erreicht. Zusätzliche Anforderungen sind für einen Eigenkapitalausweis daher auch nicht erforderlich. a) Mindestkündigungsfristen Die Forderung nach Mindestkündigungsfristen bei Personengesellschaften, wie sie z. B. Briesemeister stellt, verkennt den Unterschied zwischen Kündigungsfrist und Nachhaftungsfrist. Der Gesellschafter einer Personengesellschaft hat das Recht, jederzeit aus der Gesellschaft auszuscheiden und die Auszahlung seines Anteils zu fordern. Lediglich § 132 HGB trifft für Handelsgesellschaften gewisse zeitliche Einschränkungen bei der Kündigung219. Würde man nun, wie Briesemeister, von einem Genussrechtsinhaber eine Mindestkündigungsfrist von 5 Jahren fordern, verzögerte man die Rückzahlung des Kapitals für 5 Jahre. Damit verschlechterte sich die Rechtsposition des Genussrechtsinhabers gegenüber einem Gesellschafter deutlich. An diesem Beispiel zeigt sich, welch weitreichende Folgen eine Forderung nach Mindestüberlassungs- oder Mindestkündigungsfristen hat. b) Nachhaftung Auch die so genannte „Nachhaftung ausgeschiedener Gesellschafter“ sollte keine zeitliche Einschränkung der Kündigungsmöglichkeiten für Genussrechte erforderlich machen. aa) Grundsatz: Persönliche Haftung der Gesellschafter Unter der Nachhaftung wird allgemein die Haftung des ausgeschiedenen ehemaligen Gesellschafters für Forderungen verstanden, die während seiner Gesellschafterzeit gegen die Gesellschaft entstanden sind. Diese Nachhaftung resultiert dabei aus dem Grundsatz, wonach sowohl bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts („GbR“) als auch bei einer Offenen Handelsgesellschaft („OHG“) oder bei der Kommanditgesellschaft („KG“) jeder Gesellschafter persönlich für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet, die während seiner Zeit als Gesellschafter entstehen. Für Siehe hierzu oben S. 47. Danach kann die Kündigung eines Gesellschafters, wenn die Gesellschaft für unbestimmte Zeit eingegangen ist, nur für den Schluss eines Geschäftsjahrs erfolgen; außerdem muss sie mindestens sechs Monate vor diesem Zeitpunkt stattfinden. 218 219

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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den Gesellschafter einer OHG ergibt sich diese persönliche Haftung aus § 128 Satz 1 HGB. Danach haften die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern persönlich als Gesamtschuldner. § 161 Abs. 2 HGB erklärt diese Haftung auch für Gesellschafter der KG für anwendbar; allerdings mit der Einschränkung in § 171 Abs. 1 HGB, wonach der Kommanditist den Gläubigern der Gesellschaft nur bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar haftet. Hat der Kommanditist seine Einlage geleistet, ist eine weitergehende Haftung ausgeschlossen. Für die GbR wird allgemein eine aus der Rechtsnatur der Personengesellschaft in Anlehnung an § 128 HGB entwickelte akzessorische Gesellschafterhaftung angenommen220. bb) Zeitliche Befristung Diese grundsätzlich zeitlich unbeschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter wird durch eine Enthaftungsregel in § 160 Abs. 1 HGB221 zeitlich eingeschränkt. Danach muss der ausgeschiedene Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur haften, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig werden und daraus Ansprüche gegen ihn in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art festgestellt sind oder eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird. cc) Folgen für den Eigenkapitalbegriff Die Auffassungen, die aus den Nachhaftungsregeln bei Personengesellschaften bestimmte Folgerungen für die Eigenkapitalqualität ziehen222, vernachlässigen meiner Ansicht nach den Unterschied zwischen Gesellschafterstellung und Eigenkapital. Wie oben festgestellt, kennt das HGB keinen formellen Eigenkapitalbegriff223. Eigenkapital ist vielmehr auf Grund materieller Kriterien zu qualifizieren. Das bedeutet allerdings auch, dass sowohl bei Kapitalgesellschaften als auch bei Personengesellschaften Kapital als Eigenkapital qualifiziert werden kann, auch wenn es nicht von Gesellschaftern, sondern von Dritten stammt, die keine Gesellschafter sind. Eine Übertragung der Bestimmungen für Gesellschafter auf solche Kapitalgeber verbietet sich. Während ein Gesellschafter Einflussnahmemöglichkeiten hat, stehen dem Genussrechtsinhaber keine Mitwirkungsrechte zu. Der Genussrechtsinhaber

Sprau, in: Palandt, BGB, § 714 Rdn. 11. § 160 Abs. 1 HGB gilt grundsätzlich nur für die OGH. Gemäß § 161 Abs. 2 HGB gilt er aber auch für den Gesellschafter einer KG und gemäß § 736 Abs. 2 BGB auch für den einer GbR. 222 So zum Beispiel Thiele, Eigenkapital, S. 134 – 139. 223 Siehe hierzu oben S. 41; so auch Thiele, Eigenkapital, S. 91 – 93; Breuninger / Prinz, DStR 2006, S. 1345 – 1349 (1346); a. A. Müller, FS Budde, S. 445 – 463 (457 u. 458). 220 221

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

wird zwar finanziell so gestellt wie ein Gesellschafter, rechtlich betrachtet bestehen zwischen ihm und einem Gesellschafter aber Unterschiede. Da es sich bei den Nachhaftungsregeln um Enthaftungsregeln von der grundsätzlich zeitlich unbegrenzt währenden Haftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters handelt224, sind diese auch nur auf ausscheidende Gesellschafter anzuwenden. Sie gelten aber nicht für Kapital, das nicht von Gesellschaftern stammt. Ein Genussrechtsinhaber hat keine Gesellschafterstellung und daher können die Haftungsregeln auf ihn weder direkt noch entsprechend angewandt werden. Dies wäre unter anderem deswegen nicht angemessen, weil die persönliche Gesellschafterhaftung insbesondere aus dem Recht des Gesellschafters resultiert, die Personengesellschaft zu vertreten (§§ 709, 714 BGB; § 114 Abs. 1 HGB). Aus diesem Vertretungsrecht folgt auch eine gewisse Verantwortung. Da ein Genussrechtsinhaber aber weder Mitentscheidungsrechte noch Vertreterrechte hat, liegen diese Gründe bei ihm grundsätzlich nicht vor. Mithin sind auch die Regelungen zur Gesellschafterhaftung für Genussrechtsinhaber nicht anwendbar. Es erscheint zwar möglich, dass die Stellung eines Genussrechtsinhaber der eines Kommanditisten im Sinne von §§ 164, 166 HGB durch entsprechende Vereinbarungen in den Genussrechtsbedingungen angenähert wird. Theoretisch wäre auch nach Ansicht des BGH eine Gleichstellung des Genussrechtsinhabers mit einem Kommanditisten denkbar, indem ihm dessen Rechte gewährt werden225; so z. B. das Recht aus § 166 Abs.1 HGB, wonach der Kommanditist berechtigt ist, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. Dennoch ist es nach Ansicht des BGH nicht möglich, einem Genussrechtsinhaber mitgliedschaftliche Rechte, wie Stimmrechte oder Anfechtungsrechte226, zu gewähren. Eine Genussrechtsvereinbarung kann daher grundsätzlich nicht in ein Gesellschaftsverhältnis umschlagen, und daher können auch die Nachhaftungsregeln grundsätzlich nie im Zusammenhang mit Genussrechten gelten. Infolgedessen sollten die Nachhaftungsregeln auch nicht für die Qualifizierung von Genussrechtskapital herangezogen werden.

II. Bilanzposten bei Personenhandelsgesellschaft

Nach der Darstellung der Abgrenzungskriterien zwischen Eigen- und Fremdkapital, stellt sich die Frage, wie das Genussrechtskapital in der Bilanz der Personengesellschaft abzubilden ist. Zwar gilt bei einer Personengesellschaft § 266 HGB nicht direkt. Trotzdem fordert § 243 Abs. 2 HGB auch vom Jahresabschluss eines Einzelkaufmanns oder einer Personengesellschaft, dass er klar und übersichtlich ist. Aus dieser gesetzlichen An224 225 226

Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, § 160 Rdn. 1. BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, S. 305 ff. (317). BGH, Urteil vom 05. 10. 1992 – II ZR 172 / 91, BGHZ 119, S. 305 ff. (316).

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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ordnung wird allgemein geschlossen, dass auch dieser Abschluss zumindest in seiner Grundform § 266 entsprechen muss227. Darüber hinaus erklärt § 264a HGB die besonderen Bilanzierungsvorschriften für Kapitalgesellschaften auch für die OHG und die KG anwendbar, bei der (1) nicht wenigstens ein persönlicher Gesellschafter eine natürliche Person oder (2) eine OHG, KG oder andere Personengesellschaft mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter ist oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt. Angesichts der gesetzlichen Ausweitung der Regelungen für Kapitalgesellschaften auf diese Gesellschaften, finden sie im Endeffekt zumindest indirekt auch Anwendung auf Personengesellschaften. Sollte die Qualifizierung des Genussrechtskapitals ergeben, dass es sich bei diesem um Eigenkapital handelt, ist es daher auch, wie bei einer Kapitalgesellschaft, in einem eigenen Eigenkapitalposten „Genussrechtskapital“ unter der Position „Rücklagen“228 zu bilanzieren. Eine OHG und KG, die den Tatbestand des § 264a erfüllt, hat außerdem die Anhangpflicht aus § 264 Abs. 1 Satz 1 HGB zu beachten229. Sollte sie zusätzlich Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG (z. B. Genussscheine) ausgeben, die auf einem organisierten Markt gehandelt werden, ist sie kapitalmarktorientiert im Sinne von § 264d HGB. Dann hat sie unter Umständen eine Kapitalflussrechnung und einen Eigenkapitalspiegel nach § 264 Abs. 1 Satz 2 HGB aufzustellen.

B. Behandlung der geleisteten Genussrechtsvergütung Wenn anhand der beschriebenen Kriterien festgestellt wurde, ob das Genussrecht für handelsbilanzielle Zwecke als Fremdkapital oder Eigenkapital zu qualifizieren ist, folgt auch die Behandlung der geleisteten Genussrechtsvergütung dieser Qualifizierung. Diese Schlussfolgerung wurde bereits bei den Ausführungen über Genussrechte bei einer Kapitalgesellschaft beschrieben230.

227 Merkt, in: Baumbach / Hopt, HGB, § 243 Rdn. 4; ebenso Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmensteuerrecht, S. 45. 228 Gemäß § 264c HGB besteht das Eigenkapital bei Gesellschaften i. S. v. § 264a HGB nur aus folgenden Posten: (a) Kapitalanteile, (II.) Rücklagen, (c) Gewinnvortrag / Verlustvortrag, (IV.) Jahresüberschuss / Jahresfehlbetrag. 229 Zum Anhang siehe oben S. 72. 230 Siehe hierzu oben S. 80 f.

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

Zweiter Abschnitt

Behandlung der Genussrechte beim Genussrechtsinhaber Nachdem im ersten Abschnitt die Behandlung der Genussrechte beim Genussrechtsemittenten dargestellt wurde, ist nunmehr auf die Folgen des Genussrechtserwerbs beim Genussrechtsinhaber einzugehen.

§ 1 Inhaber ist GmbH, AktG, KGaA Für den Inhaber eines Genussrechts stellt dieses einen Vermögensgegenstand dar, den er in seiner Bilanz aufzuführen hat. Über den konkreten Ansatz in der Bilanz entscheiden verschiedene Faktoren. In einem ersten Schritt ist der für den Vermögensgegenstand vorbestimmte Zweck zu ermitteln. Ist er dazu bestimmt, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen, ist er gemäß § 247 Abs. 2 HGB im Anlagevermögen auszuweisen.

A. Genussrechte im Anlagevermögen Falls die Genussrechte im Anlagevermögen zu bilanzieren sind, ist des Weiteren zu fragen, ob es sich um Genussscheine handelt, die als Wertpapiere zu qualifizieren sind. Ist das der Fall, sind die Genussscheine im Posten „Finanzanlagen / Wertpapiere des Anlagevermögens“ gemäß § 266 Abs. 2 Buchstabe A, Ziffer III, Nr. 5 auszuweisen. Handelt es sich nicht um Wertpapiere in diesem Sinne, so sind die Genussrechte im Posten „Finanzanlagen / Sonstige Ausleihungen“ gemäß § 266 Abs. 2 Buchstabe A, Ziffer III, Nr. 6 aufzunehmen. Die Eigenkapital-Genussrechte sind gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 HGB grundsätzlich mit ihren Anschaffungskosten (§ 255 Abs. 1 HGB) abzubilden. Bei voraussichtlich dauernder Wertminderung der Genussrechte sind gemäß § 252 Abs. 3 Satz 3 HGB außerplanmäßige Abschreibungen vorzunehmen, wodurch die Genussrechte nur mit dem niedrigeren Wert anzusetzen sind231. Da es sich bei den Genussrechten um Finanzanlagen handelt, können außerplanmäßige Abschreibungen gemäß § 253 Abs. 3 Satz 4 HGB auch bei voraussichtlich nicht dauernder Wertminderung vorgenommen werden. Sollten allerdings die Gründe für die Abschreibung wegfallen, müssten sie gemäß § 253 Abs. 5 Satz 1 HGB wieder rückgängig gemacht werden.

231

Siehe hierzu weiter Lühn, StuB 2006, S. 773 – 780 (775).

1. Kap.: Behandlung der Genussrechte im Handelsrecht

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B. Genussrechte im Umlaufvermögen Sollten handelbare Genussscheine nicht dazu bestimmt sein, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen, sind sie im Umlaufvermögen unter „Sonstige Wertpapiere“ gemäß § 266 Abs. 2 Buchstabe B, Ziffer III, Nr. 2 zu bilanzieren. Handelt es sich um unverbriefte Genussrechte, sollten sie im Posten „Sonstige Vermögensgegenstände“ gemäß § 266 Abs. 2 Buchstabe B, Ziffer II, Nr. 4 HGB ausgewiesen werden. Auch im Umlaufvermögen sind Genussrechte gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 HGB grundsätzlich mit ihren Anschaffungskosten anzusetzen. Sollte sich aus einem Börsen- oder Marktpreis am Abschlussstichtag ein niedrigerer Wert ergeben, so wäre nach § 253 Abs. 4 Satz 1 HGB dieser anzusetzen232. Fallen die Gründe für die Abschreibung später weg, müsste die Abschreibung gemäß § 253 Abs. 5 Satz 1 HGB wieder rückgängig gemacht werden.

C. Behandlung der Genussrechtsvergütung Die Genussrechtsvergütung sollte beim Inhaber grundsätzlich spiegelbildlich wie beim Emittenten behandelt werden. Die Genussrechtsvergütung stellt Aufwand und nicht Gewinnverwendung dar233. Damit sind die Vergütungen für verbriefte Fremdkapital-Genussrechte (Genussscheine) beim Inhaber als Erträge aus anderen Wertpapieren234 oder im Fall von nicht verbrieften Genussrechten als sonstige Zinsen und ähnliche Erträge235 abzubilden. Dennoch bietet es sich an, die Vergütung für Eigenkapital-Genussrechte in der GuV des Inhabers dann gesondert auszuweisen, wenn es sich um wesentliche Beträge handelt236. Neben der Frage, wie die Vergütung zu behandeln ist, stellt sich die Frage, wann die Vergütung beim Genussrechtsinhaber anfällt237.

§ 2 Inhaber der Genussrechte ist eine Personenhandelsgesellschaft Für eine Personenhandelsgesellschaft gelten bei der Aufstellung der Bilanz grundsätzlich dieselben gesetzlichen Vorschriften wie für eine Kapitalgesellschaft Siehe hierzu weiter Lühn, StuB 2006, S. 773 – 780 (775). Siehe oben S. 80. 234 Gemäß § 275 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 10 HGB. 235 Gemäß § 275 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 11 HGB. 236 So auch: IDW, HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (422). 237 Siehe hierzu „Ergänzung der Stellungnahme HFA 1 / 1994“ vom 06. und 07. Mai 1998 in WPg 1998, S. 891. 232 233

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

(insbesondere die Bewertungsvorschriften §§ 252 – 256a HGB). Für den Ansatz der Vermögensgegenstände in der Bilanz einer Personenhandelsgesellschaft kann daher auf die Ausführungen zur Kapitalgesellschaft verwiesen werden238. Zu berücksichtigen ist lediglich, dass die §§ 264 ff. HGB und damit insbesondere die präzisierenden Vorschriften zur Bilanzgliederung (§ 266 HGB) bei einer Personenhandelsgesellschaft nur unter der weiteren Voraussetzung des § 264a HGB unmittelbar gelten239.

Zweites Kapitel

Behandlung der stillen Gesellschaft im Handelsrecht Ein zweites typisches mezzanines Finanzinstrument ist die stille Gesellschaft240. Auch sie wirft im Handelsrecht Fragen auf241. Zunächst ist zu klären, welche bilanziellen Folgen das Eingehen einer stillen Gesellschaft hat. Die Einlage des stillen Gesellschafters wird entweder zum Zufluss von Aktiva (z. B. Bankkonto) oder im Falle eines Schuldenerlasses zum Wegfall von Verbindlichkeiten führen. Außerdem ist auf der Passivseite abzubilden, ob durch die Gesellschaft eine neue Verbindlichkeit entsteht oder ob sich das Eigenkapital des Inhabers des Handelsgeschäfts erhöht242. Bei der Frage, ob die stille Gesellschaft bei dem Inhaber des Handelsgeschäfts zu Eigen- oder Fremdkapital führt, sind die vielfältigen Formen einer stillen Gesellschaft zu beachten. Während sie in ihrer typischen Ausprägung sehr stark an ein Darlehen angenähert ist, sind auch Gestaltungen in Form einer atypisch stillen Gesellschaft denkbar, bei denen der stille Gesellschafter wie ein Gesellschafter gestellt ist243. Mangels gesetzlicher Vorgaben zur Bestimmung von Eigen- oder Fremdkapital, wird allgemein die Auffassung vertreten, dass auch bei der Qualifizierung der stillen Gesellschaft auf den bilanzrechtlichen Eigenkapitalbegriff abzustellen ist244. Während hierüber noch Einigkeit besteht, gehen die Meinungen über den Inhalt des bilanzrechtlichen Eigenkapitalbegriffs auseinander. Die unterschiedlichen Ansichten entsprechen der Diskussion zur Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital bei Siehe hierzu oben S. 88. Siehe zu § 264a HGB oben Fn. 173. 240 Siehe zur stillen Gesellschaft oben S. 32. 241 Blaurock bezeichnet die bilanzielle Behandlung der stille Gesellschaftern Gesellschaft als eines der „umstrittensten Themen des Bilanzrechts“. Siehe hierzu: Blaurock, Handbuch stille Gesellschaft, S. 274. 242 Blaurock, Handbuch stille Gesellschaft, S. 275. 243 Ritzer-Angerer, StuB 2008, S. 786 – 794 (787). 244 Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, S. 276; Kozikowski / Schubert, Beckscher Bilanz-Kommentar, § 247, Rdn. 233. 238 239

3. Kap.: Behandlung einer Optionsanleihe im Handelsrecht

91

Genussrechten245. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Im Ergebnis sollte eine stille Gesellschaft dann im Eigenkapital des Inhabers bilanziert werden, wenn die Forderung nachrangig ist, die Kapitalüberlassung erfolgsabhängig vergütet wird und das Kapital am Verlust teilnimmt. Auf das von einigen geforderte Kriterium der Längerfristigkeit kann verzichtet werden246. Teilweise wird auch davon ausgegangen, dass für die Eigenkapitalqualifizierung einer stillen Gesellschaft besondere Eigenkapitalkriterien zu entwickeln seien247. Hierfür besteht allerdings kein Grund. Das HGB sieht für die Erstellung der Bilanz unabhängig von der Gesellschaftsform die gleichen Bestimmungen vor. Zwar gibt es besondere Regelungen für Kapitalgesellschaften und spezielle Personenhandelsgesellschaften, aber diese Regelungen betreffen lediglich die Gliederung und die Darstellung. Die grundsätzlichen Aussagen zur Darstellung des Vermögens, der Schulden und des Eigenkapitals und damit zum System der Bilanzierung sind identisch. Sowohl die Frage, wann ein Finanzinstrument eine Schuld darstellt, als auch die Frage, wann ein Finanzinstrument Eigenkapital ist, muss daher für die Bilanzierung einheitlich beantwortet werden. Unterschiedliche Eigenkapitaldefinitionen können sich nur in unterschiedlichen Rechtsgebieten oder anderen Rechtskreisen ergeben. Innerhalb des Rechtsgebiets Handelsgesetzbuch muss allerdings ein einheitliches Verständnis von einer Schuld und vom Eigenkapital bestehen. Daher sollten bei der Frage nach der Eigenkapitalqualität einer stillen Beteiligung dieselben Kriterien angewendet werden wie bei der Beurteilung von Genussrechten248.

Drittes Kapitel

Behandlung einer Optionsanleihe im Handelsrecht Ebenso wie bei einem Genussrecht oder bei einer stillen Gesellschaft stellen sich auch bei der Abbildung einer Optionsanleihe in der Handelsbilanz verschiedene Fragen. Die wesentlichen Probleme im Zusammenhang mit einer Optionsanleihe entstehen allerdings nicht durch den flexiblen Charakter des Finanzinstruments, sondern durch die Zusammensetzung aus zwei Komponenten – Schuldverschreibung und Option. Insofern unterscheiden sich die Abgrenzungsprobleme bei einer 245 Kozikowski / Schubert, in: Ellrott, Beckscher Bilanz-Kommentar, § 247, Rdn. 233. Siehe zu den Kriterien oben S. 49 ff. 246 Siehe hierzu oben S. 58 ff. sowie auch Blaurock, Handbuch stille Gesellschaft, S. 279. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass die grundsätzliche Regelung zur Kündigung einer stillen Gesellschaft gemäß § 234 Abs. 1 i.V.m. § 132 HGB (Kündigung für den Schluss eines Geschäftsjahrs mit mindestens sechsmonatiger Kündigungsfrist) abdingbar ist und auch die Vereinbarung einer jederzeitigen fristlosen Kündigung möglich ist (siehe BFH, Urteil vom 14. 06. 2005, BFH-NV 2005, S. 2183 – 2185 (2184)). 247 So Blaurock, Handbuch stille Gesellschaft, S. 276 f. 248 So im Ergebnis auch Hoffmann, StuB 2010, S. 481 f.

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2. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Handelsrecht

Optionsanleihe von denen bei einem Genussrecht oder einer stillen Gesellschaft. Während bei diesen die Abgrenzung für das Finanzinstrument als Ganzes vorgenommen wird und anhand einzelner Ausgestaltungsmerkmale zu erfolgen hat, geschieht die Beurteilung einer Optionsanleihe getrennt nach den Bestandteilen Schuldverschreibung und Option. Außerdem kommt es nur in wenigen Fällen auf die konkrete Ausgestaltung der Schuldverschreibung oder der Option an, da bei beiden die bilanzielle Behandlung im Wesentlichen geklärt ist. Während man daher bei einem Genussrecht oder einer stillen Gesellschaft von originärem bzw. typischem Mezzanine-Kapital sprechen kann, handelt es sich bei einer Optionsanleihe eher um untypisches Mezzanine-Kapital. Gerade bei einer Optionsanleihe passt die Bezeichnung „Hybridkapital“ gut, da hier zwei unterschiedliche Komponenten kombiniert werden. Der Teil der Optionsanleihe, der aus der Schuldverschreibung besteht, stellt eine Verbindlichkeit dar, die als solche gemäß § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB mit ihrem Rückzahlungsbetrag (Nennbetrag) anzusetzen ist249. Das Aufgeld für die Option ist gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB als Betrag, der bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen für Optionsrechte zum Erwerb von Anteilen erzielt wird, als Kapitalrücklage im Eigenkapital der Bilanz auszuweisen. Unabhängig davon, ob die Option später ausgeübt wird oder nicht, verbleibt das Aufgeld in diesem Posten250. Mithin muss das Aufgeld zu keinem Zeitpunkt in die Gewinn- und Verlustrechnung aufgenommen werden251.

249 250 251

So auch Johannemann, in: Lüdicke / Sistermann, Unternehmensteuerrecht, S. 398. Siehe BFH, Urteil vom 30. 11. 2005 – I R 3 / 04, BFH / NV 2006, S. 426 – 429 (427). Siehe BFH, Urteil vom 30. 11. 2005 – I R 3 / 04, BFH / NV 2006, S. 426 – 429 (427).

Dritter Teil

Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht Mezzanine-Kapital wirft im Steuerrecht verschiedene Fragen und Probleme auf. Sie resultieren auch hier hauptsächlich aus dem Chimärencharakter des jeweiligen Finanzinstruments. Wie das Handelsrecht unterscheidet das Steuerrecht zwischen Eigen- und Fremdkapital. Diese Abgrenzung ist bei den meisten Finanzinstrumenten leicht. Ein Darlehen i. S. v. § 488 BGB ist auch im Steuerrecht immer Fremdkapital und als solches zu behandeln. Die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft oder an einer Personengesellschaft ist stets Eigenkapital. Handelt es sich bei dem Finanzinstrument jedoch um Abwandlungen, Kombinationen oder flexibel gestaltbare Finanzinstrumente, ist die Behandlung nicht eindeutig. Gerade bei Mezzanine-Kapital stellt sich daher im Steuerrecht die Frage nach einer Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital. Besondere Bedeutung erlangt diese Abgrenzung für die Bilanzierung des Genussrechtskapitals in der Steuerbilanz des Emittenten und außerdem bei der Frage, ob die Vergütungen für Mezzanine-Kapital bei ihm als Betriebsausgaben i. S. v. § 4 Abs. 4 EStG anzusehen sind. Des Weiteren ist zu klären, wie das Mezzanine-Kapital beim Kapitalgeber zu bilanzieren bzw. steuerlich zu behandeln ist. Bei diesen Abgrenzungen ist jeweils zu hinterfragen, ob die handelsrechtlichen Prinzipien für das Steuerrecht übernommen werden können.

Erstes Kapitel

Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten Im Folgenden wird zunächst die steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten dargestellt.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

Erster Abschnitt

Abgrenzung des Genussrechts von anderen Finanzinstrumenten Bei der steuerrechtlichen Beurteilung eines Genussrechts ist in einem ersten Schritt festzustellen, ob es sich überhaupt um ein „Genussrecht“ im Sinne des Steuerrechts handelt. Sowohl die Benennung eines Finanzinstruments als „Genussrecht“ als auch die zivilrechtliche Form können hierbei lediglich eine gewisse Indizwirkung entfalten. Entscheidend ist die wirtschaftliche Betrachtung1. Diese Beurteilung erfolgt üblicherweise, indem das Genussrecht von anderen Finanzinstrumenten abgegrenzt wird2. Diese Qualifizierung hat nach steuerrechtlichen Kriterien zu erfolgen, da, wie oben gezeigt3, keine allgemeingültige Definition für ein Genussrecht besteht und der Begriff Genussrecht daher für das Steuerrecht selbstständig zu definieren ist. Diese Feststellung sollte allerdings keine praktischen Folgen haben, da auch bei der Qualifizierung im Steuerrecht, auf die oben dargestellten Anforderungen an ein Genussrecht abgestellt werden kann4. Ein abweichender Genussrechtsbegriff nach unterschiedlichen Gesetzen z. B. nach EStG und HGB ist eher nicht zu erwarten.

§ 1 Abgrenzungskriterien Die Abgrenzungskriterien für ein Genussrecht sind auch im Steuerrecht (1) der grundsätzlich schuldrechtliche Charakter der Vereinbarung, (2) eine gewisse Gewinnabhängigkeit der Vergütung und (3) das Fehlen von Mitbestimmungsrechten5. Sollte z. B. eine feste Verzinsung ohne jegliche Gewinnabhängigkeit oder ohne eine Verlustteilnahme und ein fester Rückzahlungstermin vereinbart sein, wäre eine solche Vereinbarung eher als Darlehensvertrag zu qualifizieren. In diesem Fall wären die steuergesetzlichen Regelungen für Genussrechte nicht einschlägig. Hätte der Kapitalgeber andererseits die Stellung eines Mitunternehmers bzw. Gesellschafters (also z. B. Mitbestimmungsrechte), wäre das Finanzinstrument möglicherweise nicht als Genussrecht, sondern eher als Mitunternehmeranteil anzusehen. In dieser

1 So auch der BFH in seinem Urteil vom 2. März 1993, AZ: VIII R 13 / 91, BStBl. II 1993, S. 602 – 604 (603). 2 Stein, in: H / H / R, § 8 Rdn. 175; eine Abgrenzung zu anderen Finanzinstrumenten verhindert, dass Finanzinstrumente, die keine Genussrechte sind, nach Maßstäben für Genussrechte beurteilt werden. 3 Siehe hierzu oben S. 28. 4 Siehe oben S. 27. 5 Siehe hierzu die allgemeine Definition oben S. 28 ff.

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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Situation wären die steuerrechtlichen Regelungen für ein Genussrecht ebenfalls nicht relevant.

§ 2 Wichtiges Abgrenzungsgebiet: Internationales Steuerrecht Wichtig ist die Abgrenzung des Genussrechts von anderen Finanzinstrumenten insbesondere im internationalen Steuerrecht bzw. im Zusammenhang mit Doppelbesteuerungsabkommen. Durch die unterschiedlichen nationalen Rechtssysteme kann ein Finanzinstrument unterschiedlich qualifiziert werden. Die Folge eines solchen Wertungskonfliktes kann sein, dass ein Genussrecht z. B. in dem einen Staat als Fremdkapital und in dem anderen Staat als Eigenkapital angesehen wird. Außerdem kann die Situation entstehen, dass bestimmte Einkünfte auf Grund des unterschiedlichen Verständnisses eines DBA dem jeweils anderen Staat zugestanden werden („negativer Qualifikationskonflikt6“). Zweiter Abschnitt

Genussrechtsemittent ist unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft i. S. v. § 1 Abs. 1 KStG Die Besteuerung der Kapitalgesellschaften richtet sich nach dem KStG. Nach § 7 Abs. 1 KStG bemisst sich die Körperschaftsteuer nach dem zu versteuernden Einkommen. Was als Einkommen gilt und wie dieses zu ermitteln ist, richtet sich gemäß § 8 Abs. 1 KStG nach den Vorschriften des EStG und des KStG. Auf Grund des Verweises auf die Einkommensermittlung des EStG sind die „Einkünfte“ zu ermitteln. Dies erfolgt entweder auf dem Wege einer Gewinnermittlung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG oder auf dem Wege einer Überschussermittlung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG (Dualismus der Einkünfteermittlung7).

§ 1 Bilanzierung in der Steuerbilanz Bei einem unbeschränkt Steuerpflichtigen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 KStG gelten gemäß § 8 Abs. 2 KStG alle Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Die Einkünfte sind daher gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG immer der Gewinn. Gewinn ist nach § 4 Abs. 1 EStG der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss

6 7

Siehe zu negativem Qualifikationskonflikt: Scheffler, Internationale Steuerlehre, S. 95. Lang, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, S. 290.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

des vorangegangenen Wirtschaftsjahres (Betriebsvermögensvergleich), vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen. Häufig tritt neben die allgemeine Regelung in § 4 EStG auch der speziellere § 5 EStG hinzu. Bei Gewerbetreibenden, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, oder bei solchen, die dies freiwillig tun, ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG das Betriebsvermögen anzusetzen, das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung auszuweisen ist, es sei denn, im Rahmen der Ausübung eines steuerlichen Wahlrechts wird oder wurde ein anderer Ansatz gewählt. Da unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtige Körperschaften (z. B. im Inland ansässige GmbH oder AG) kraft Gesetz buchführungspflichtig sind8, haben sie ihr Betriebsvermögen immer nach § 4 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 EStG zu ermitteln.

A. Maßgeblichkeitsgrundsatz Durch den Verweis des § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG auf die handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung („GoB“), werden diese die Grundlage für die Steuerbilanz im Einkommensteuerrecht und durch § 8 Abs. 1 KStG auch im Körperschaftsteuerrecht. Diese Bezugnahme auf die handelsrechtlichen GoB wird ganz allgemein als „Maßgeblichkeitsgrundsatz“ bezeichnet. Häufig wird darunter verstanden, dass die Handelsbilanz „maßgeblich“ für die Steuerbilanz sei. So geht z. B. Knobbe-Keuk davon aus, dass die Handelsbilanz, die nach den GoB erstellt worden ist, auch die Vorlage für die Steuerbilanz sei9. Dies ist allerdings ungenau. Das Gesetz bestimmt nicht die Handelsbilanz als maßgeblich, sondern die GoB. Wenn die HGB-Bilanz nach den GoB erstellt wurde, wird sie in dem meisten Fällen als Grundlage für die Steuerbilanz dienen können. Der Gesetzeswortlaut knüpft aber nur an die GoB an.

I. Folgen des Maßgeblichkeitsgrundsatzes für die Bilanzierung der Genussrechte

Bei der Bilanzierung der Genussrechte in der Steuerbilanz der emittierenden Gesellschaft ist auf Grund des Verweises in § 8 Abs. 1 KStG zunächst auf das Maßgeblichkeitsprinzip aus § 5 Abs. 1 EStG abzustellen. Nach dieser grundsätzlichen Feststellung kann man davon ausgehen, dass für den Ansatz des Genussrechtskapitals in der Steuerbilanz dieselben Kriterien wie für den Ansatz in der Handelsbilanz 8 Es handelt sich gemäß § 3 Abs. 1 AktG und § 13 Abs. 3 GmbHG um Handelsgesellschaften und damit um „Formkaufleute“, die gemäß § 283 Abs. 1 HGB buchführungspflichtig sind. 9 Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmensteuerrecht, S. 18.

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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gelten. Wenn das Genussrechtskapital also nach den handelsrechtlichen Vorschriften Eigenkapital ist, wäre es auch in der Steuerbilanz Eigenkapital. Ist es in der HGBBilanz Fremdkapital, wäre es dies auch in der Steuerbilanz. Dieses Ergebnis wird allerdings angezweifelt. Nach anderer Ansicht gilt der Maßgeblichkeitsgrundsatz bei der Bilanzierung von Genussrechten nicht. Insgesamt lassen sich drei Meinungen zur Geltung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes bei der Bilanzierung von Genussrechtskapital feststellen. Nach der ersten Ansicht gilt der Maßgeblichkeitsgrundsatz uneingeschränkt10. Die Vertreter einer weiteren Ansicht gehen davon aus, dass das Genussrechtskapital in der Steuerbilanz immer als Fremdkapital zu bilanzieren sei11. Auch wenn die Genussrechte in der Handelsbilanz Eigenkapital wären, seien sie steuerlich doch immer Fremdkapital und könnten daher in der Steuerbilanz nie Eigenkapital sein. Nach der dritten Ansicht richtet sich die Bilanzierung eines Genussrechts zwar in einem ersten Schritt nach dem Maßgeblichkeitsgrundsatz. Dieser würde allerdings durchbrochen, wenn § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG eine andere Wertung für das Genussrechtskapital trifft12. Diese drei beschriebenen Ansichten können zu einer unterschiedlichen Bilanzierung des Genussrechtskapitals in der Steuerbilanz führen. Um festzustellen, welcher Meinung zu folgen und welcher Bilanzansatz der richtige ist, ist eine Auseinandersetzung mit dem Maßgeblichkeitsgrundsatz notwendig. Es ist zunächst zu fragen, welche Folgen der Maßgeblichkeitsgrundsatz für den Ansatz des Genussrechtskapi10 Johannemann, in: Lüdicke / Sistermann, Unternehmensteuerrecht, S. 394; Winnefeld, Bilanz-Handbuch, D-Rdn. 1735; Mihm, in: Habersack / Mülbert / Schlitt Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, S. 397; Kempermann, in: Kirchhof / Söhn, EStG-Kommentar, § 5 Rdn. B 111; Brokamp / Hölzer, FR 2006, S. 272 – 276 (274); Große, DStR 2010, S. 1397 – 1400 (1398). 11 Hoffmann, in: Littmann / Bitz / Pust, EStG, § 6 Rdn. 615; Groh, BB 1993 S. 1882 – 1891 (1890); Groh, BB 1995 S. 559 – 560 (559). 12 Häuselmann, in: Lüdicke / Rieger, Münchener Anwaltshandbuch Unternehmensteuerrecht, S. 474; Häuselmann, BB 2007, S. 931 – 936 (934); Häuselmann, in: Kessler / Köhler / Kröner, Konzernsteuerrecht, § 10 Rdn. 218; Stein, in: Herrmann / Heuer / Raupach, KStG, § 8 Rdn. 230; Stegemann, GStb 2004, S. 208 – 217 (212); Schneider, in: Bösl / Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 183; Watrin / Lühn, FB 2006, S. 741 – 753 (742); Winter, GmbHR 1993, S. 31 – 33 (32); Emde, BB 1988, S. 1214 ff. (1215); Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, § 5 Rdn. 550 „Genussrechte“; Eilers / Rödding / Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung, S. 43; Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmensteuerrecht, S. 590; Uelner, in: JbFAStR 1986 / 87, S. 22; Sarrazin, StbJB 1985 / 86, S. 146; Haarmann, JbFaStR 1985 / 86, S. 414; Lühn, Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechten, S. 188; Stegemann, INF 2005, S. 145 – 151 (149); so wohl auch Lang, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG, § 8 Abs. 3 Teil A; auch das BMF geht in seinem Schreiben vom 08. 12. 1986 davon aus, dass Genussrechtskapital i. S. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG in der Steuerbilanz als Eigenkapital zu qualifizieren ist und dass das Genussrechtskapital steuerlich als Einlage behandelt werden kann, BB 1987, S. 667 f. (667). Eine Einlage kann nur im Eigenkapital bilanziert werden. Daher muss auch das BMF davon ausgehen, dass Genussrechte, die den Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG erfüllen, als Eigenkapital zu bilanzieren sind.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

tals in der Steuerbilanz hat, und hierauf ist zu klären, unter welchen Umständen der Maßgeblichkeitsgrundsatz eventuell durchbrochen werden kann13. 1. Relevanz der Fragestellung Die hier aufgeworfene Frage nach dem Ansatz der Genussrechte in der Steuerbilanz stellt sich dann nicht, wenn keine Steuerbilanz erstellt und das zu versteuernde Einkommen nach § 60 Abs. 2 Satz 1 EStDV ermittelt wird. In solchen Fällen genügt es, wenn der Steuererklärung die Handelsbilanz beigelegt wird und die Ansätze oder Beträge durch Zusätze oder Anmerkungen den steuerlichen Vorschriften angepasst werden. Falls aber eine Steuerbilanz aufgestellt wird, ist zu klären, wie die Genussrechte zu bilanzieren sind. Durch die Reformen des BilMoG vom 25. 05. 2009 wurde die Steuerbilanz noch weiter von der Handelsbilanz entfremdet14. Gerade die Abschaffung der umgekehrten Maßgeblichkeit15 hat dazu geführt, dass kaum noch eine Einheitsbilanz erstellt werden kann und dass auch die Überleitungsrechnungen nach § 60 EStDV komplizierter geworden sind. Diese Neuerungen werden daher vermutlich zur Folge haben, dass in Zukunft statt einer Überleitungsrechung häufiger eine eigene Steuerbilanz erstellt wird16. Die Frage der Bilanzierung der Genussrechte beim Genussrechtsemittenten wird sich daher zukünftig häufiger stellen, als in der Vergangenheit. Der jeweilige Ansatz des Genussrechtskapitals in der Steuerbilanz wirft unter Umständen noch weitergehende Folgefragen auf. Falls das Kapital in der Bilanz des Emittenten als Eigenkapital zu bilanzieren ist, ist zu klären, ob dies zu einer Erhöhung des steuerpflichtigen Gewinns führt17, oder ob es erfolgsneutral im Eigenkapital bilanziert werden kann. 2. Entstehungsgeschichte des Maßgeblichkeitsgrundsatzes Der Maßgeblichkeitsgrundsatz ist seit über 140 Jahren ein Teil des Steuersystems in Deutschland. Er bestand nicht immer aus einem Verweis auf die handelsrechtli13 Welche Zukunft der Maßgeblichkeitsgrundsatz hat und ob er überhaupt bestehen bleibt, kann zurzeit nicht vorhergesagt werden. Viele fordern seine Abschaffung (z. B. Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 5 Rdn. 40 und 41). Auch der Gesetzgeber des EStG lässt in der Begründung zum BilMoG Zweifel an einem Bestand des Maßgeblichkeitsgrundsatzes anklingen. Insbesondere im Rahmen der Entwicklung einer europaweit einheitlichen steuerlichen Bemessungsgrundlage könnte auch die noch bestehende Maßgeblichkeit abgeschafft werden (siehe hierzu Gesetzentwurf der Bundesregierung zum BilMoG vom 30. 07. 2008, Drs 16 / 10067, S. 34). 14 So auch Stobbe, DStR 2008, S. 2432 – 2434 (2432). 15 Siehe hierzu Gesetzentwurf zum BilMoG BT-Drs 16 / 10067 S. 34 u. 99. 16 Dies vermuten auch Theile / Hartmann, DStR 2008, S. 2031 – 2035 (2034). 17 Dies wird zumindest angedacht bei: Groh, BB 1995, S. 559 – 560 (559); Emde, BB 1988, S. 1214 – 1217 (1214); BMF, Schreiben vom 08. 12. 1986, BB 1987, S. 667 – 668 (667).

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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chen GoB. Seit seiner Einführung wird aber grundsätzlich in irgendeiner Form Bezug auf den handelsrechtlichen Abschluss genommen. Zum ersten Mal wurde der Verweis auf den handelsrechtlichen Abschluss 187418 in Sachsen und Bremen eingeführt. Preußen folgte 1891 mit einer ähnlichen Regelung19. Der Wortlaut der damaligen Vorschriften wich wesentlich von dem heutigen ab. Grund für die Anknüpfung an den Handelsabschluss war die Überlegung, dass dieser eine zuverlässige Ausgangsgröße für die Besteuerung ist20. Mit diesem Gedanken wurde im Jahr 1920 auch die erstmalige Einführung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes im gesamten Deutschen Reich begründet21. Aus der Begründung zum EStG 1920 ergibt sich, dass die Maßgeblichkeit aufgenommen wurde, weil die „Steuerveranlagung bei Einkommen aus Handel und Gewerbe in der ordentlichen Geschäftsbilanz die relativ sicherste Grundlage hat“22. Neben dieser Begründung wird regelmäßig angeführt, es sei für die steuerliche Einkünfteermittlung einfacher, auf dem Handelsabschluss aufzubauen, weil der Kaufmann ansonsten zwei Abschlüsse machen müsste23. Außerdem sei der Fiskus stiller Teilhaber an dem Unternehmen und müsse daher auch wie ein Teilhaber behandelt werden24. Der ausdrückliche Bezug auf die GoB wurde 1925 in § 13 EStG eingeführt25. Seit 1934 ist der Maßgeblichkeitsgrundsatz in § 5 EStG geregelt.

3. Inhalt des Maßgeblichkeitsgrundsatzes Der Maßgeblichkeitsgrundsatz bestimmt, dass das Betriebsvermögen anzusetzen ist, das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung auszuweisen ist, es sei denn, im Rahmen der Ausübung eines steuerlichen Wahlrechts wird oder wurde ein anderer Ansatz gewählt. Maßgeblich ist damit nicht die HGB-Bilanz26: maßgeblich sind die GoB. Diese Maßgeblichkeit wird auch als „materielle Maßgeblichkeit“ bezeichnet.

18 Zimmermann, StuB 2001, S. 806 – 809 (806); Kempermann, in: Kirchhof / Söhn, EStGKommentar, § 5 Rdn. B 110. 19 Zimmermann, StuB 2001, S. 806 – 809 (807). 20 Zimmermann, StuB 2001, S. 806 – 809 (809). 21 Kempermann, in: Kirchhof / Söhn, EStG-Kommentar, § 5 Rdn. B 110 mit Verweis auf die Begründung zum EStG 1920: Strutz, Handausgabe des EStG vom 29. 03. 1920, § 33 Anm. 8. 22 Zitiert nach Kempermann, in: Kirchhof / Söhn, EStG-Kommentar, § 5 Rdn. B 110 mit Verweis auf die Begründung zum EStG 1920: Strutz, Handausgabe des EStG vom 29. 03. 1920, § 33 Anm. 8. 23 Hey, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, S. 753; Hennrichs, StuW 1999, S. 138 – 153 (144). 24 Hennrichs, StuW 1999, S. 138 – 153 (144). 25 Siehe hierzu Lion, StuW 1928, Spalte 1034 ff. (1043). 26 Siehe auch Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 5 Rdn. 47; Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, § 5 Rdn. 26.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

a) Materielle und formelle Maßgeblichkeit Neben der materiellen Maßgeblichkeit bestand nach allgemeiner Ansicht bis zum BilMoG auch die „formelle Maßgeblichkeit“. Diese besagte, dass der konkrete Ansatz in der Handelsbilanz auch für die Steuerbilanz maßgebend ist27. Da hierdurch die Steuerbilanz ganz konkret mit der Handelsbilanz verknüpft wurde, war die formelle Maßgeblichkeit enger als die materielle Maßgeblichkeit28. Seit dem BilMoG und dem Wegfall der umgekehrten Maßgeblichkeit ist die Existenz der formellen Maßgeblichkeit umstritten. So werden in der aktuellen Literatur Stimmen laut, die behaupten, dass durch die Streichung der umgekehrten Maßgeblichkeit auch die formelle Maßgeblichkeit abgeschafft worden sei29. Teilweise wird aber auch behauptet, dass die formelle Maßgeblichkeit noch bestehe30. Dieser Streit ist für die Bilanzierung der Genussrechte in der Steuerbilanz insoweit relevant, als dass die formelle Maßgeblichkeit das Band zwischen Steuerbilanz und Handelsbilanz noch verstärkt. Bestünde die formelle Maßgeblichkeit noch, würde sie fordern, Genussrechte genauso wie in der Handelsbilanz zu bilanzieren. Eine Durchbrechung der Maßgeblichkeit wäre damit auch schwerer zu rechtfertigen. Wäre die formelle Maßgeblichkeit allerdings abgeschafft, würde dies für eine Lockerung des Verhältnisses zwischen Handels- und Steuerbilanz sprechen und könnte eine Durchbrechung der materiellen Maßgeblichkeit erleichtern. Es ist zu bedenken, dass die Existenz der formellen Maßgeblichkeit historisch betrachtet nur während eines relativ kurzen Zeitraums unumstritten war und erst die Einführung der umgekehrten Maßgeblichkeit zur allgemeinen Anerkennung der formellen Maßgeblichkeit führte. Lange Zeit bestand ein Streit, ob es neben der materiellen Maßgeblichkeit auch eine formelle Maßgeblichkeit gibt31. Sowohl die ablehnende als auch die bejahende Ansicht beriefen sich auf § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG32. Dieser Streit wurde vor ca. 20 Jahren mit dem Wohnungsbauförderungsgesetz33 vom 22. 12. 1989 durch die Einführung der umgekehrten Maßgeblichkeit in § 5 Abs. 1 Satz 2 EStG a. F. hinfällig. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 EStG a. F. waren steuerliche Wahlrechte bei der Gewinnermittlung in Übereinstimmung mit der han27 Wassermeyer, DStJG Band 14, S. 29 – 46 (30); Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmensteuerrecht, S. 22. 28 Diese Wertung trifft auch Scheffler, in: StuB 2009, S. 836 – 845 (836). 29 So Stobbe, DStR 2008, S. 2432 – 2435 (2433); Herzig / Briesemeister, DB 2009, S. 1f. (1). 30 Schenke / Risse, DB 2009, S. 1957 – 1959 (1959). 31 Siehe zum Streitstand Wassermeyer, DStJG Band 14, S. 29 – 46. 32 So sah z. B. Wassermeyer die formelle Maßgeblichkeit in § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG begründet (DStJG Band 14, S. 29 – 46 (37)) während z. B. Weber-Grellet in § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG nur die materielle Maßgeblichkeit erkannte (Weber-Grellet, Steuern im modernen Verfassungsstaat, S. 319). Zum Streit siehe auch Schreiber, in: Blümich, KStG, § 5 Rdn. 181. 33 BStBl. I 1989 S. 505.

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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delsrechtlichen Jahresbilanz auszuüben. Nach der Einführung der umgekehrten Maßgeblichkeit wurde diese allgemein als Begründung für das Bestehen einer formellen Maßgeblichkeit angesehen. Die formelle Maßgeblichkeit sei eine logische Voraussetzung für die umgekehrte Maßgeblichkeit34. Indem durch das BilMoG § 5 Abs. 1 Satz 2 EStG a. F. gestrichen wurde, ist die umgekehrte Maßgeblichkeit wieder abgeschafft35. Mit dem Wegfall der umgekehrten Maßgeblichkeit wird auch der Streit wieder aktuell, ob sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG eine formelle Maßgeblichkeit ergibt oder nicht. Das BilMoG und auch die Gesetzesbegründung äußern sich hierzu nicht. Allerdings findet sich in der Stellungnahme des Bundesrates zum BilMoG vom 04. Juli 2008 der Hinweis: „Die bis zur Kodifizierung der umgekehrten Maßgeblichkeit im Jahr 1990 bestehenden Zweifelsfragen zur Abgrenzung der Reichweite der materiellen Maßgeblichkeit treten nun wieder auf“36. Es bleibt abzuwarten, welche Meinung sich zum Bestand der formellen Maßgeblichkeit durchsetzen wird. Möglicherweise wird der Gesetzgeber das Gesetz zur Klarstellung präzisieren. Das BMF hat in seinem Schreiben zur Maßgeblichkeit der GoB für die steuerliche Gewinnermittlung vom 12. März 2010 keine Aussagen zur formellen Maßgeblichkeit getroffen37. Insgesamt ist festzuhalten, dass sich die Vertreter der Ansicht, nach der die formelle Maßgeblichkeit weiter besteht, lediglich auf den angeblichen Willen des Gesetzgebers berufen38. Da dieses Argument anhand der Gesetzesmaterialien nicht nachvollzogen werden kann, wiegt das Ziel des Gesetzgebers, die Steuerbilanz von der Handelsbilanz zu entfernen39, schwerer. Der Gesetzgeber hat die Steuerbilanz absichtlich von der Handelsbilanz entfernt40 und die Handelsbilanz von einer steuerlichen Beeinflussung befreit. Daher sollte zurzeit von einer Abschaffung der formellen Maßgeblichkeit ausgegangen werden41. Unabhängig vom Ausgang des Streits bleibt festzuhalten, dass die Abschaffung der umgekehrten Maßgeblichkeit zu einer Trennung von Steuer- und Handelsbilanz 34 So z. B. Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmensteuerrecht, S. 22; ebenso Wassermeyer DStJG Band 14, S. 29 – 46 (33). 35 Siehe hierzu Begründung zum BilMoG vom 30. 07. 2008, BT-Drs 16 / 10067, S. 49. 36 Stellungnahme des Bundesrates als Anlage 3 zum Entwurf der Bundesregierung zum BilMoG vom 30. 07. 2008 , BT-Drs 16 / 10067, S. 120. 37 Am 12. 03. 2010 hat das BMF ein Schreiben zum Maßgeblichkeitsgrundsatz veröffentlicht, GZ IV C 6 – S 2133 / 09 / 10001, Es kann abgerufen werden unter: http: //www.bundesfinanzministerium.de/nn_58004/sid_96F72718EA3AD45540BDFFBB94135CC5/nsc_true/DE /BMF__Startseite/Aktuelles/BMF__Schreiben/Veroffentlichungen__zu__Steuerarten/einkom mensteuer/235__ Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz.html. 38 Hierzu Schenke / Risse, DB 2009, S. 1957 – 1959. 39 Prinz, in: DB-StatusRecht 2009, S. 202 f. (202); siehe hierzu auch Begründung zum BilMoG vom 30. 07. 2008, BT-Drs 16 / 10067, S. 34 u. 49. 40 Prinz, in: DB-StatusRecht 2009, S. 202 f. (202); siehe hierzu auch Begründung zum BilMoG vom 30. 07. 2008, BT-Drs 16 / 10067, S. 34 u. 49. 41 So auch Scheffler, in: StuB 2009, S. 836 – 845 (836); ebenso Scheffler, StuB 2010, S. 295 – 301 (295).

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

führt. Während man vor dem BilMoG davon sprechen konnte, dass die Handelsbilanz und die Steuerbilanz durch zwei Fäden miteinander verwoben waren (materielle und umgekehrte Maßgeblichkeit), wurde durch die Abschaffung der umgekehrten Maßgeblichkeit einer dieser Fäden durchtrennt. Der Maßgeblichkeitsgrundsatz wurde daher durch das BilMoG auf jeden Fall einschränkt42. Neben der Abschaffung der formellen Maßgeblichkeit erfolgten durch das BilMoG auch Modifikationen bei der materiellen Maßgeblichkeit. Am Ende von § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG wurde der Zusatz eingefügt, dass der Maßgeblichkeitsgrundsatz gelte, es sei denn, „im Rahmen der Ausübung eines steuerlichen Wahlrechts wird oder wurde ein anderer Ansatz gewählt“. Das bedeutet, dass der Maßgeblichkeitsgrundsatz schon in seiner Ursprungsvorschrift relativiert wird. Der Zusatz ist so zu verstehen, dass steuerliche Wahlrechte dem Ansatz nach den GoB vorgehen43. Somit findet eine Entfremdung der Steuerbilanz von der Handelsbilanz nicht nur durch die Abschaffung der umgekehrten Maßgeblichkeit, sondern auch durch die Ergänzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG statt. § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG erklärt ausdrücklich die GoB als Grundlage für die Steuerbilanz. Hätte der Gesetzgeber die Handelsbilanz als Grundlage gewollt, wäre es ihm ein leichtes gewesen, dies im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens so zu regeln. b) Zukunft des Maßgeblichkeitsgrundsatzes Die Ausführungen zeigen, dass der Maßgeblichkeitsgrundsatz an Bedeutung verliert. Ein weiteres Indiz für das Schwanken des Maßgeblichkeitsgrundsatzes findet sich auch in der Begründung der Bundesregierung zum BilMoG: Es sei zu überprüfen, inwieweit „die steuerliche Leistungsfähigkeit des bilanzierenden Kaufmanns“ weiterhin auf der Grundlage der Handelsbilanz ermittelt werden könne44. Es wird insbesondere darauf hingewiesen, dass durch die Reform des Bilanzrechts die „Informationsfunktion der Handelsbilanz in den Vordergrund trete“ und das „Realisationsprinzip als Gradmesser der steuerlichen Leistungsfähigkeit punktuell modifiziert“ werde. Die Folgen dieser Entwicklung könnten sei, dass sich die Handelsbilanz nicht mehr als Grundlage für die Steuerbilanz eigne, da diese einer nach der „individuellen Leistungsfähigkeit ausgerichteten Besteuerung“ diene45. Insbesondere im Hinblick auf die Bestrebungen zur Schaffung einer „einheitlichen konsolidierten körperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage auf EU-Ebene“ könnte eine eigenständige steuerliche Gewinnermittlung notwendig werden46. Da der Maßgeblichkeitsgrundsatz sowieso umfangreichen Anfeindungen ausgesetzt ist, könnte das So Theile / Hartmann, DStR 2008, S. 2031 – 2035 (2034). Dies stellt auch das BMF im Schreiben zum Maßgeblichkeitsgrundsatz vom 12. 03. 2010, GZ IV C 6 – S 2133 / 09 / 10001, Ziffer 13 fest. 44 Entwurf der Bundesregierung zum BilMoG vom 30. 07. 2008, Drs 16 / 10067, S. 34. 45 Entwurf der Bundesregierung zum BilMoG vom 30. 07. 2008, Drs 16 / 10067, S. 34. 46 Entwurf der Bundesregierung zum BilMoG vom 30. 07. 2008, Drs 16 / 10067, S. 34. 42 43

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BilMoG daher der Anfang vom Ende des Maßgeblichkeitsgrundsatzes sein47. Trotz dieser Entwicklung sind der materielle Maßgeblichkeitsgrundsatz und die GoB gegenwärtig weiterhin die Grundlage der Steuerbilanz. c) Definition der handelsrechtlichen GoB Was unter den GoB zu verstehen ist, wird von keinem Gesetz definiert. Das HGB stellt lediglich fest, dass der Kaufmann Bücher zu führen hat und in diesen seine Handelsgeschäfte und die Lage seines Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung ersichtlich machen muss48. Darüber hinaus hat ein Kaufmann einen Abschluss nach den GoB aufzustellen, § 242 Abs. 1 i.V.m. § 243 Abs. 1 HGB. Da kein Gesetz den Inhalt der GoB definiert, handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Das HGB zählt in den §§ 238 – 263 HGB einzelne GoB auf, die bei der Buchführung oder beim Abschluss zu beachten sind. Diese Aufzählung ist allerdings nicht abschließend und es bestehen auch GoB, die nicht kodifiziert sind. Durch dieses „offene System“49 ist der Begriff der GoB flexibel, und der Rechtsanwender hat die Möglichkeit, einzelne GoB an den Einzelfall oder an neue Entwicklungen anzupassen. Folge der fehlenden Definition ist auch, dass unterschiedliche Auffassungen bestehen, was als GoB anzusehen ist. Darüber hinaus gab es bis zur Kodifikation der wesentlichen GoB durch das Bilanzrichtliniengesetz sogar unterschiedliche Ansichten, wie die GoB überhaupt zu ermitteln seien50. Dieser Streit ist durch die Kodifikation der wichtigsten GoB heute irrelevant geworden. Allerdings bestehen auch heute noch unterschiedliche Meinungen zum Umfang der einzelnen GoB. Einer Ansicht nach sind mit den GoB in § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG nur die GoB im engeren Sinn gemeint, also nur die Grundsätze und nicht die unterhalb der Grundsätze angesiedelten Normen51. Nach einer anderen Ansicht handelt es sich bei den GoB i. S. § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG nicht unbedingt um alle konkreten Vorschriften des 3. Buches des HGB, sondern nur um diejenigen, die gleichzeitig GoB sind52. Eine dritte Ansicht sieht in jeder gesetzlichen Regelung GoB; hiernach seien GoB alle So auch Weber-Grellet, EStG, § 5 Rdn. 40a. Siehe § 238 Abs. 1 HGB. 49 So bezeichnet von Hey, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, S. 759. 50 Früher ging man davon aus, dass die GoB ermittelt werden, indem die einzelnen Handelsgebräuche in eine allgemeingültige Regel hineingeleitet werden sollten (induktive Methode). Heute sollen GoB eher dadurch ermittelt werden, indem einzelne Grundsätze aus dem Sinn und den Erfordernissen der Buchführung und der Bilanz abgeleitet werden (deduktive Methode). Siehe hierzu Hey, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, S. 759 – 760. 51 Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, § 5 Rdn. 28; Weber-Grellet, StbJb 1994 / 95 S. 97 ff. (103). 52 Schulze-Osterloh, DStJG 14, S. 123 – 137 (137). 47 48

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zwingenden gesetzlichen Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften sowie weitere ungeschriebene Grundsätze; sogar rechtsformspezifische Vorschriften für die entsprechende Rechtsform (z. B. Gliederungsvorschriften für Kapitalgesellschaften in §§ 266 ff. HGB)53. Die unterschiedlichen Auffassungen werden hier nicht weiter diskutiert, da sie in der folgenden Untersuchung nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Es wird daher mit dem BFH davon ausgegangen, dass GoB die Regeln sind, nach denen der Kaufmann zu verfahren hat, um zu einer dem gesetzlichen Zweck entsprechenden Bilanz zu gelangen54. Das HGB legt einzelne dieser Regeln selber fest. So z. B. den Grundsatz der Bilanzwahrheit (§ 239 Abs. 2 HGB), den Grundsatz der Klarheit und Übersichtlichkeit55 (§ 243 Abs. 2 HGB) und den Grundsatz der Bilanzkontinuität56 (§ 252 Abs. 1 Nr. 1 HGB). Ein weiterer wichtiger Grundsatz ist der Grundsatz der Vorsicht57. Danach darf bzw. muss der Kaufmann sein Vermögen und seinen Gewinn in der Bilanz im Zweifel eher zu niedrig als zu hoch ausweisen. Innerhalb des Vorsichtsprinzips bestehen mehrere Unterprinzipien58. Die wichtigsten sind das Imparitätsprinzip aus § 252 Abs.1 Nr. 4 HS 1 HGB, das Niederstwertprinzip aus § 253 Abs. 1 – 5 HGB und das Realisationsprinzip aus § 252 Abs. 1 Nr. 4 HS 2 HGB. Die Grundgedanken hinter dem Vorsichtsprinzips sind einmal die Überlegung, dass der Kaufmann seine Geschäftslage nicht zu optimistisch einschätzen soll und außerdem der Gedanke des Gläubigerschutzes. Der Kaufmann soll sein Vermögen nicht günstiger ausweisen als es ist. Hierdurch sollen überhöhte Gewinnausschüttungen vermieden und die Haftungssubstanz erhalten werden59. d) Folge der GoB für den Ausweis des Genussrechtskapitals Wie oben beschrieben, sind die handelsrechtlichen GoB auch die Grundlage für die Steuerbilanz. Sie ist aus jenen heraus zu entwickeln. Das bedeutet für die Bilanzierung der Genussrechte in der Steuerbilanz, dass diese zunächst nach den handelsrechtlichen GoB zu bilanzieren sind. Wie im Teil zur Bilanzierung der Genussrechte in der Handelsbilanz dargestellt60, ist die Bilanzierung von Genussrechten in der Frotscher, in: Frotscher, EStG, § 5 Rdn. 47. BFH, Urteil vom 31. Mai 1967 – I 208 / 63, BStBl. III 1967, S. 607 – 609 (609): BFH, Beschluss vom 3. Februar 1969, Gr. S. 2 / 68, BStBl. II 1969, S. 291 – 294 (292); ebenso Kempermann, in: Kichhof / Söhn EStG-Kommentar, § 5 Rdn. B 35. 55 Hierzu auch: Thiel / Lüdtke-Handjery, Bilanzrecht, S. 130. 56 Hierzu auch: Thiel / Lüdtke-Handjery, Bilanzrecht, S. 128. 57 Hey, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, S. 762; Thiel / Lüdtke-Handjery, Bilanzrecht, S. 132. 58 So auch Hey, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, S. 762; Thiel / Lüdtke-Handjery, Bilanzrecht, S. 132. 59 Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmensteuerrecht, S. 47. 60 Siehe oben S. 38 ff. 53 54

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Handelsbilanz nicht klar geregelt. Es fehlen ausdrückliche gesetzliche Merkmale, die für eine Abgrenzung heranzuziehen sind. In der Praxis wird bei der Bilanzierung von Genussrechten bei Kapitalgesellschaften meist die Stellungnahme „HFA 1 / 1994“61 des IDW herangezogen. Nach dieser Stellungnahme ist bei der Bilanzierung von Genussrechten im Wesentlichen auf den Gedanken des Gläubigerschutzes abzustellen62. Aus diesem Grundprinzip heraus entwickelte das IDW die Abgrenzungskriterien für eine Bilanzierung von schuldrechtlichen Finanzinstrumenten in der Handelsbilanz als Fremdkapital oder als Eigenkapital. Diese sind auf Grund des Maßgeblichkeitsgrundsatzes zunächst auch für die Steuerbilanz relevant. Daher ist auch in der Steuerbilanz ein Genussrecht dann Eigenkapital, wenn es lediglich nachrangig zurückzuzahlen ist, die Vergütung erfolgsabhängig ist und das Kapital bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt63. Folgt man dem IDW, ist außerdem auch eine längerfristige Überlassung zu fordern64. Der Maßgeblichkeitsgrundsatz führt mithin zunächst dazu, dass ein Genussrecht in der Steuerbilanz wie in der Handelsbilanz zu bilanzieren ist. II. Durchbrechung der Maßgeblichkeit

Das Genussrechtskapital wäre nur dann nicht entsprechend der Handelsbilanz zu bilanzieren, wenn der Maßgeblichkeitsgrundsatz durchbrochen werden würde. Eine solche Durchbrechung könnte sich durch § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG ergeben. In dieser Norm trifft das KStG für Körperschaften die Regelung, dass „… Ausschüttungen jeder Art auf Genussrechte, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft verbunden ist, das Einkommen nicht mindern“. Diese Vorschrift bestimmt also, dass Zahlungen für die Überlassung von Genussrechtskapital keine abziehbaren Betriebsausgaben darstellen, wenn die Genussrechtsvereinbarung bestimmte Kriterien erfüllt. Dies lässt die Schlussfolgerung zu, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass Ausschüttungen auf Genussrechte grundsätzlich Betriebsausgaben im Sinne von § 4 Abs. 4 EStG sind65. Hieraus kann gefolgert werden, dass Genussrechtskapital im Steuerrecht grundsätzlich wie Fremdkapital und nur in bestimmten Fällen wie Eigenkapital behandelt werden soll. Es ist allerdings fraglich, ob diese Grundfeststellung genügt, um eine Durchbrechung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes anzunehmen und in § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG die Rechtsgrundlage für eine eigenständige Bilanzierung zu sehen. Um dies festzustellen, ist zu untersuchen, wann der Maßgeblichkeitsgrundsatz durchbrochen werden kann. Siehe hierzu oben S. 49 ff. Siehe hierzu oben S. 49 ff. 63 Siehe hierzu oben S. 49 ff. 64 Siehe zu diesem Kriterium oben S. 58 ff. 65 BFH im Urteil vom 19. 01. 1994, BStBl. II 1996, S. 77 ff. (78); ebenso das BMF in seinem Schreiben zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung (§ 8a KStG a. F.) vom 17. November 1994, BStBl. I 1995 S. 25 ff. (31); Linscheidt, DB 1992, S. 1852 – 1856 (1853). 61 62

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1. Ausdrückliche gesetzliche Durchbrechungen Einzelne Durchbrechungen werden bereits von den Steuergesetzen vorgesehen. So wird die Maßgeblichkeit z. B. durch § 5 Abs. 1 Satz 1 a. E. EStG im Falle eines steuerlichen Wahlrechts durchbrochen. § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG enthält kein Wahlrecht. Die Vorschrift trifft ausdrückliche Aussagen zur Behandlung der Ausschüttungen. Eine Durchbrechung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 a. E. EStG kommt daher nicht in Betracht. Darüber hinaus werden in den Steuergesetzen auch andere Situationen beschrieben, in denen die steuerlichen Regelungen den handelsrechtlichen GoB vorgehen. So trifft z. B. § 5 Abs. 2a EStG die Bestimmung, dass für Verpflichtungen, die nur zu erfüllen sind, soweit künftig Einnahmen oder Gewinne anfallen, Verbindlichkeiten oder Rückstellungen erst anzusetzen sind, wenn die Einnahmen oder Gewinne auch angefallen sind. Außerdem sieht § 6 EStG besondere Regelungen für den Wertansatz der Wirtschaftsgüter und § 7 EStG besondere Berechnungen für die Absetzung für Abnutzung der Wirtschaftsgüter in der Steuerbilanz vor. Eine weitere Durchbrechung enthält § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG. Danach sind Verbindlichkeiten mit einem Zinssatz von 5,5% abzuzinsen. All dies sind Abweichungen von den GoB. In diesen und anderen Fällen, in denen steuerrechtliche Vorschriften ausdrücklich eine andere Bilanzierung vorsehen, gilt der Grundsatz „Lex specialis derogat legi generali“66. Die Spezialnorm verdrängt die Generalnorm und damit gehen die steuerrechtlichen Bestimmungen den handelsbilanziellen Bestimmungen vor. Diese Modifikationen sind notwendig, um die Ergebnisse der handelsrechtlichen GoB an die Zwecke der Besteuerung anzupassen67. Anders als die aufgezählten Ausnahmen von der Maßgeblichkeit, bezieht sich der Wortlaut des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG nur auf die Behandlung der Ausschüttungen, nicht auf den Ansatz des Genussrechtskapitals in der Steuerbilanz. Eine ausdrückliche Durchbrechung der Maßgeblichkeit liegt damit nicht vor. Auch wenn mit § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG die Anforderungen an eine ausdrückliche Durchbrechung nicht vorliegen, kann diese Regelung den Maßgeblichkeitsgrundsatz dennoch durchbrechen, wenn eine Durchbrechung auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung möglich ist und wenn § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG die Voraussetzungen einer nicht ausdrücklichen Durchbrechung erfüllt.

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So auch Hennrichs, StuW 1999, S. 138 – 153 (142). Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmensteuerrecht, S. 18.

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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2. Durchbrechung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes ohne gesetzliche Regelung Es ist umstritten, ob der Maßgeblichkeitsgrundsatz auch dann durchbrochen werden kann, wenn ein Steuergesetz keine ausdrückliche Bestimmung hierzu trifft. Im Wesentlichen sind drei Richtungen zu unterscheiden: a) Durchbrechung nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Regelung Nach der einen Auffassung kann der Maßgeblichkeitsgrundsatz nur durch ausdrückliche Regelungen im Gesetz durchbrochen werden68. Hiernach kann eine Regelung, die keine ausdrückliche Aussage zum Bilanzansatz macht, den Maßgeblichkeitsgrundsatz nicht durchbrechen. b) Subsidiarität des Maßgeblichkeitsgrundsatzes Einer anderen Ansicht nach sind die GoB und die sonstigen handelsrechtlichen Vorschriften keine geeignete Grundlage für die Ermittlung des zu versteuernden Einkommens bzw. des Gewinns69. Daher sei der Maßgeblichkeitsgrundsatz restriktiv zu interpretieren und das Steuerrecht gehe im Zweifel sogar vor („Subsidiarität des Maßgeblichkeitsgrundsatzes“70). Falls die GoB Interpretationsspielräume eröffnen sollten, seien die Lücken anhand von steuerrechtlichen Regelungen zu füllen71. Einzelne Vertreter gehen sogar so weit zu behaupten, dass die Maßgeblichkeit des Leistungsfähigkeitsprinzips die Maßgeblichkeit der handelsrechtlichen GoB verdränge72. Folgte man dieser Ansicht, könnte jede steuerrechtliche Regelung oder sogar der Sinn und Zweck der Steuergesetze, eine Durchbrechung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes rechtfertigen. c) Sinn und Zweck des Maßgeblichkeitsgrundsatzes Die Vertreter einer gemäßigten Meinung gehen nicht ganz so weit wie die Vertreter der Subsidiarität des Maßgeblichkeitsgrundsatzes. Sie sehen die handelsrechtlichen Vorschriften weiterhin als Grundlage für die Steuerbilanz an. Doch auch nach ihrer Ansicht können steuerrechtliche Wertungen und Maßstäbe die Bilanzie68 Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmensteuerrecht, S. 27; Hey, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, S. 765; Crezelius, DB 1994, S. 689 – 691 (690 u. 691). 69 Weber-Grellet, DB 1994, S. 288 – 291 (289). 70 So Weber-Grellet, ZRP 2008, S. 146 – 149 (147); ebenso Pezzer, DStJG 14 (1991), S. 17. 71 Weber-Grellet, DB 1994, S. 288 – 291 (291); Weber-Grellet, BB 1999, S. 2659 – 2665 (2660). 72 Pezzer, DStJG 14 (1991), S. 18.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

rung beeinflussen. So soll ihrer Ansicht nach der Verweis auf die GoB ausgelegt werden und sowohl der Sinn und Zweck, als auch der Zusammenhang mit den übrigen steuerrechtlichen Vorschriften über die Gewinnermittlung, als auch verfassungsrechtliche Grundsätze sollen berücksichtigt werden73. Im Ergebnis gilt der Maßgeblichkeitsgrundsatz dieser Ansicht nach nicht, wenn die Vorschriften des Handelsrechts mit dem Zweck der steuerlichen Gewinnermittlung nicht mehr kompatibel sind74. Dieser Ansicht nach würde der Maßgeblichkeitsgrundsatz dann durchbrochen werden, wenn der Zweck der steuerlichen Gewinnermittlung dies erfordern würde. d) Streitentscheid Die verschiedenen Meinungen kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen: Folgte man der ersten Ansicht, kann der Maßgeblichkeitsgrundsatz nur durch eine ausdrückliche Regelung durchbrochen werden. Eine Vorschrift, die die Bilanzierung nicht ausdrücklich regelt, und der Sinn und Zweck bestimmter steuerlicher Regeln können daher nicht zu einer eigenständigen Bilanzierung in der Steuerbilanz führen. Sowohl nach der zweiten als auch dritten Meinung kommt eine Durchbrechung des Maßgeblichkeitsprinzips in Betracht. Für die Klärung der Frage kommt es damit nur darauf an, ob der Meinung zu folgen ist, dass der Maßgeblichkeitsgrundsatz nur durch ausdrückliche Anordnungen durchbrochen wird. Eine Entscheidung zwischen der zweiten und dritten Auffassung ist hingegen entbehrlich. Für die erste Ansicht spricht, dass jede Verwässerung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes zu einer gewissen Rechtsunsicherheit führt. Außerdem hat der Gesetzgeber in den Regelungen zur Maßgeblichkeit keine Aussagen getroffen, dass steuerliche Maßstäbe der Verweisung auf die GoB vorgehen sollen. Zu berücksichtigen ist aber, dass der Gesetzgeber nicht auf die GoB zurückgegriffen hat, weil sie sich per se und ausnahmslos auch für die steuerliche Gewinnermittlung eignen. Der Rückgriff erfolgte hauptsächlich aus Gründen der Zuverlässigkeit des Handelsabschlusses75. Mit dem Handelsabschluss liegt bereits eine Darstellung der Finanzsituation eines Unternehmens bzw. Unternehmers vor, die zumindest bestimmte Maßstäbe einhält. Um allerdings zu einer angemessenen Besteuerungsgrundlage zu kommen muss der handelsrechtliche Gewinn modifiziert werden, da das Handelsrecht und das Steuerrecht jeweils von unterschiedlichen Leitprinzipien getragen werden. Diese unterschiedlichen Maßstäbe resultieren aus den unterschiedlichen Zwecken der Handels- und der Steuerbilanz76. Während die Handelsbilanz einem außensteBFH, Beschluss vom 3. Februar 1969, Gr. S. 2 / 68, BStBl. II 1969, S. 291 – 294 (293). Hennrichs, StuW 1999, 138 – 153 (146). 75 Siehe zu diesem Grund oben S. 99. 76 So auch Lion, StuW 1928, Spalte 1034 ff. (1041). Hier kann und soll nicht abschließend auf alle Zwecke der Handels- bzw. Steuerbilanz eingegangen werden. Sowohl Handelsals auch Steuerbilanz erfüllen mehrere Ziele, die sich teilwiese überschneiden (Thiel, Bilanz73 74

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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henden Dritten (Gläubigerschutz-Zweck)77 und einem Gesellschafter / Anteilseigner78 einen Überblick über die finanzielle Situation der Gesellschaft geben soll, soll mit Hilfe der Steuerbilanz die Leistungskraft79 und der Erfolg der Gesellschaft zu steuerlichen Zwecken ermittelt werden. Während im Handelsrecht daher Klarheit, Nachvollziehbarkeit und Vorsicht zu fordern ist, erfordert das Steuerrecht statt der Vorsicht eine Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit80. Das Leistungsfähigkeitsprinzip wird auch vom Bundesverfassungsgericht81 als tragendes Prinzip im deutschen Steuerrecht gesehen82. Es wird aus dem allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz abgeleitet83. Nach diesem Prinzip muss die Besteuerung an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen ausgerichtet werden84. Die Leistungsfähigkeit kommt nur zur Geltung, wenn das Unternehmensergebnis nicht künstlich niedrig abgebildet wird, wie es in Folge des Vorsichtsprinzips häufig geschieht. Natürlich führt auch das Leistungsfähigkeitsprinzip nicht zu unumstrittenen und eindeutigen Abgrenzungsmerkmalen85. Auch das Leistungsfähigkeitsprinzip kann nur als Richtgröße dienen. Feste und nicht anzweifelbare Kriterien kann es nicht liefern. Was ganz konkret dem Leistungsfähigkeitsprinzip entspricht, ist immer anhand der jeweiligen Besteuerungssituation durch Auslegung zu ermitteln. Außerdem steht dem Gesetzgeber immer ein gewisser Regelungsbereich zu, in dem er sich bewegen kann86. So ist der Gesetzgeber nicht auf bestimmte Steuersätze oder bestimmte Arten der Einkünfte festgelegt. Diese Unbestimmtheit des Begriffes Leistungsfähigkeit dient den Anhängern der ersten Ansicht als Argument. Ihrer Ansicht nach könnten aus dem Leistungsfähigkeitsprinzip keine konkreten Schlussfolgerungen gezogen werden, da es sich nur um ein „finanzwissenschaftliches Postulat“ und nicht um ein grundlegendes Prinzip handele87. Daher kann ihrer Ansicht

recht, S. 112 – 113). Eine erschöpfende Beschreibung würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. 77 Thiel, Bilanzrecht, S. 99. 78 Thiel, Bilanzrecht, S. 100 – 101. 79 Thiel, Bilanzrecht, S. 105. 80 So Lang, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, S. 88 ff. 81 BVerfGE 6, S. 68 u. 69; BVerfGE 66, 214 ff. (223); BVerfGE 81, 228 ff. (236). 82 Nach Lang ist das Leistungsfähigkeitsprinzip weltweit als „Fundamentalprinzip gerechter Besteuerung“ anerkannt (Lang, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, S. 88 ff.). 83 Zur Begründung des Leistungsfähigkeitsprinzips wird außerdem auch auf Artikel 134 der Weimarer Reichsverfassung (so: BVerfGE 66 S. 214 ff. (223)) bis hin zu Artikel 13 der französischen Erklärung der Menschenrechte vom 03. 11. 1789 abgestellt (so Lang, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, S. 88). 84 BVerfGE 81, 228 ff. (236). 85 So auch Crezelius, DB 1994, S. 689 – 691 (691). 86 So auch Lang, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, S. 91 und 92. 87 Crezelius, DB 1994, S. 689 – 691 (691).

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

nach der Leistungsfähigkeitsgrundsatz auch nicht als Argument zur Durchbrechung des Maßgeblichkeitsprinzips dienen. Dennoch ist offensichtlich, dass das handelsrechtliche Vorsichtsprinzip, welches bei Aktiva immer den niedrigsten und bei Passiva immer den höchsten Wert heranzieht, im Steuerrecht nicht unangefochten bestehen kann. So stellt auch der Gesetzgeber fest, dass das handelsrechtliche Vorsichtsprinzip und das steuerrechtliche Leistungsfähigkeitsprinzip miteinander nicht vereinbar seien88. Die Gegensätze der beiden Prinzipien werden offensichtlich in Form der gesetzlich angeordneten Durchbrechungen der Maßgeblichkeit. Durch diese will der Steuergesetzgeber gerade den unterschiedlichen Zweck des Steuerrechts verwirklichen. Darüber hinaus führte der BFH in seinem grundlegenden Beschluss zum Maßgeblichkeitsgrundsatz89 aus, dass es dem Sinn und Zweck der steuerrechtlichen Gewinnermittlung entspreche, den „vollen Gewinn“90 zu erfassen, und daher handelsrechtliche Wahlmöglichkeiten im Steuerrecht nicht uneingeschränkt gelten könnten. Diese Aussage macht deutlich, dass auch der BFH von einem eigenen steuerlichen Gewinnbegriff ausgeht und darüber hinaus zur Ermittlung dieses eigenen steuerlichen Gewinns auch den Sinn und Zweck der steuerrechtlichen Gewinnermittlung als Begründung für die Abweichung von handelsrechtlichen Regelungen anerkennt. Die Auffassung, aus dem Leistungsfähigkeitsprinzip könnten keine konkreten Schlussfolgerungen91 gezogen werden, überzeugt daher nicht. Außerdem ist zu bedenken, dass das Vorsichtsprinzip im Falle mehrerer Möglichkeiten bei der Bilanzierung von Verbindlichkeiten immer den höchsten und bei der Bilanzierung von Forderungen immer den niedrigsten Bilanzwert fordert. Dieser radikale Ansatz des Vorsichtsprinzips entspricht nicht dem Leistungsfähigkeitsprinzip. Es bestehen zwischen diesen beiden Prinzipien unterschiedliche Schwerpunktsetzungen, die berücksichtigt werden müssen. Dieser Konflikt zwischen Handelsrecht und Steuerrecht war bereits bei Einführung des Maßgeblichkeitsprinzips bekannt. So führte Enno Becker92 bereits 1928 aus, dass die handelsrechtlichen GoB nicht gelten, wenn steuerrechtliche Vorschriften bestehen oder wenn dies aus dem Einkommensteuergesetz abgeleitet werden könne. Die steuerrechtliche Wertung sei maßgeblich93. Diese Sicht nimmt auch Lion ein, nach dem in Zweifelsfällen das Steuerrecht und nicht das Handelsrecht das „Schlachtfeld“ sei und daher auch steuerrechtliche Prinzipien zum Tragen kämen94. 88 Begründung zum Steuerentlastungsgesetz 1999 / 2000 / 2002, Gesetzentwurf vom 09. 11. 1998, BT-Drs 14 / 23, S. 171. 89 BFH, Beschluss vom 3. Februar 1969, Gr. S. 2 / 68, BStBl. II 1969, S. 291 – 294 (293). 90 BFH, Beschluss vom 3. Februar 1969, Gr. S. 2 / 68, BStBl. II 1969, S. 291 – 294 (293). 91 So Crezelius, DB 1994, S. 689 – 691 (691). 92 Nach eigener Aussage haben sich Enno Becker und Max Lion auf dem Juristentag 1924 gemeinsam für die Anknüpfung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes an die GoB eingesetzt (Becker, StuW 1928, Spalte 1251). Im EStG 1925 wurde der Bezug auf die GoB in § 13 umgesetzt. 93 Becker, StuW 1928, Spalte 1251.

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Diese Betonung der steuerlichen Wertungen sollte insbesondere in den Situationen beachtet werden, in denen die handelsrechtlichen Gesetze nicht eindeutig sind und daher im Wege einer Auslegung unter Heranziehung der GoB ein Bilanzansatz ermittelt werden muss. Wenn dieser so ermittelte handelsrechtliche Bilanzansatz dem Sinn und Zweck der Steuerbilanz widerspricht und wenn das Steuerrecht für diese Situation eigene Bewertungen trifft, sollte eine Durchbrechung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes auch ohne ausdrückliche Bestimmung gerechtfertigt sein95. Für die weite Auslegung des Maßgeblichkeitsprinzips spricht des Weiteren das aktuelle BilMoG. Das BilMoG hält die materielle Maßgeblichkeit aufrecht. Es schafft allerdings die formelle Maßgeblichkeit ab und es werden erste Stimmen laut, die nur noch von einer subsidiären Maßgeblichkeit ausgehen und die endgültige Abkehr der Steuerbilanz von der Handelsbilanz vorhersagen96.

3. Durchbrechung durch § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG Nachdem abstrakt festgestellt worden ist, dass Abweichungen vom Maßgeblichkeitsgrundsatz auch ohne ausdrückliche steuerliche Regelung möglich sind, ist festzustellen, ob konkret § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG eine Bilanzierung abweichend vom Maßgeblichkeitsgrundsatz rechtfertigen kann. a) Argumente gegen eine Durchbrechung Zunächst spricht der Wortlaut des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG gegen die Annahme einer Durchbrechung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes. § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG bezieht sich nicht auf den bilanziellen Ansatz der Genussrechte, sondern lediglich auf die „Ausschüttungen auf Genussrechte“. Während andere steuerliche Normen ausdrücklich den Bilanzansatz eines Wirtschaftsgutes regeln97, trifft § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG hierzu keine Aussage. Außerdem regelt das KStG die Behandlung der Ausschüttungen auf Genussrechte in einem Atemzug zusammen mit Behandlung einer verdeckten Gewinnausschüttung („vGA“)98. § 8 Abs. 3 Satz 2 bestimmt sowohl für verdeckte GewinnausLion, StuW 1928, Spalte 1034 ff. (1056 – 1058). Diese Sichtweise klingt an bei: Becker, StuW 1928, Spalte 1251; BFH, Beschluss vom 3. Februar 1969, Gr. S. 2 / 68, BStBl. II 1969, S. 291 – 294 (293). 96 Siehe zur Zukunft des Maßgeblichkeitsgrundsatzes oben S. 102; Herzig / Briesemeister, DB 2009, S. 1 und 2. 97 Z.B. § 6 Abs. 1 Nr. 1 EStG, der den Ansatz von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens regelt, die der Abnutzung unterliegen. Oder § 6 Abs. 1 Nr. 3, der den Ansatz von Verbindlichkeiten in der Bilanz regelt. 98 Siehe zu vGA § 8 Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. KStG. 94 95

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

schüttungen als auch für Ausschüttungen auf bestimmte Genussrechte dieselbe Rechtsfolge. Eine vGA im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. KStG ist eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrags im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG auswirkt und nicht auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluss beruht99. Da eine Gewinnausschüttung nur „verdeckt“ sein kann, wenn es sich bilanziell um Fremdkapital handelt, setzt der Begriff „verdeckte Gewinnausschüttung“ logisch zwingend bilanzielles Fremdkapital voraus. Falls ein Finanzinstrument als bilanzielles Eigenkapital anzusehen wäre, würde es sich nicht mehr um eine „verdeckte“ Gewinnausschüttung handeln. Diese Schlussfolgerung wurde auch vom BFH und der Finanzverwaltung gezogen. Beide haben festgehalten, dass verdeckte Gewinnausschüttungen außerbilanziell durch eine Hinzurechnung zum Steuerbilanzgewinn zu berichtigen sind100 und bei der Erstellung der Steuerbilanz der Maßgeblichkeitsgrundsatz zu beachten ist, ohne Berücksichtigung der Rechtsfolge des § 8 Abs. 3 Satz 2, 1. Alternative KStG101. Aus der gemeinsamen Regelung in § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG könnte abgeleitet werden, dass verdeckte Gewinnausschüttungen und Ausschüttungen auf Genussrechte gleich behandelt werden sollen102. Es erscheint daher fraglich, ob es möglich ist, § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG als Begründung für die Bilanzierung als Eigenkapital heranzuziehen, wenn verdeckte Gewinnausschüttungen grundsätzlich immer aus Fremdkapital stammen. Die gemeinsame Regelung könnte eher für eine einheitliche Behandlung sprechen. Des Weiteren spricht gegen die Annahme einer Durchbrechung der Maßgeblichkeit durch § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG, dass es keinen Grund für eine solche Durchbrechung gibt. Die emittierende Gesellschaft hat keine Nachteile, wenn das Genussrechtskapital dem Maßgeblichkeitsgrundsatz folgend bilanziert wird. Für die Gesellschaft zählt die Frage, ob die Aufwendungen für das Genussrechtskapital Betriebsausgaben im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. § 4 Abs. 4 EStG darstellen. Da die Behandlung der Zahlungen für das Genussrechtskapital nicht von dem Bilanzansatz, sondern einzig und allein von der Bewertung des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG abhängt, könnte zur Bilanzierung des Genussrechtskapitals daher auch einfach der Maßgeblichkeitsgrundsatz herangezogen werden.

99 Steuerrichtlinien KStR R 36 Abs. 1; ebenso auch BFH, Urteil vom 29. Juni 1994, BStBl. II 2002, S. 366 f. (367). 100 BFH, Urteil vom 29. Juni 1994, BStBl. II. 2002, S. 366 f. (367); BMF Erlass vom 28. Mai 2002, IV A 2 – S 2742-32 / 02, BStBl. II 2002, S. 603 – 608 (603). 101 BFH, Urteil vom 29. Juni 1994, BStBl. II 2002, S. 366 f. (367); siehe auch BFH, Urteil vom 05. 02. 1992, I R 127 / 90, BStBl. II 1992 S. 532 – 537 (535). 102 So z. B. Große, DStR 2010, S. 1397 – 1400 (1399).

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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b) Argumente für eine Durchbrechung Die überzeugenderen Argumente sprechen allerdings für eine Durchbrechung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes durch § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG. aa) „Ausschüttungen“ Die Zahlungen auf Genussrechte sind zwar zusammen mit den verdeckten Gewinnausschüttungen geregelt, der Gesetzgeber spricht allerdings in § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG selber nicht von Zahlungen, sondern von „Ausschüttungen“ auf Genussrechte. Unter Ausschüttungen versteht man üblicherweise die Verteilung des Gewinns an die Gesellschafter103. Ausschüttungen finden typischerweise aus Eigenkapital statt104. Zahlungen, die auf Fremdkapital erfolgen, sind Auszahlungen oder Zinszahlungen, aber nicht Ausschüttungen. Falls der Gesetzgeber ausdrücken wollte, er gehe davon aus, bei den Genussrechten mit denen ein Recht auf Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös verbunden ist, liege Fremdkapital vor, hätte er dies durch eine Neuformulierung des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG berücksichtigen können. Da er dies nicht getan hat, deutet die Wortwahl darauf hin, dass der Gesetzgeber von einer Bilanzierung im Eigenkapital ausgeht. Diese Auslegung wird bestätigt durch die Begründung zu § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG, in dem im Rahmen einer großen Steuerreform der zuvor für eine vGA einschlägige § 6 Abs. 1 KStG und der zuvor für Genussrechte einschlägige § 7 KStG zusammengeführt wurden. Nach der Gesetzesbegründung bringt Absatz 3 zum Ausdruck, dass Gewinnausschüttungen jeder Art für die Einkommensermittlung keine Bedeutung haben105. Der Gesetzgeber spricht selber sogar von Gewinnausschüttungen. Gewinnausschüttungen können aber nur vorliegen, wenn ein Gewinn besteht. Ob ein Unternehmen Gewinn macht, steht erst nach einem Betriebsvermögensvergleich fest. Ein Betriebsvermögensvergleich kann allerdings erst stattfinden, wenn die Betriebsausgaben bereits abgezogen worden sind. Während des Lebenszyklus eines Unternehmens kann es vorkommen, dass das Unternehmen nicht immer Gewinne erwirtschaftet. Es kann auch Perioden ohne Gewinn geben oder sogar mit einem negativen Gewinn – also mit einem Verlust. Schulden – also Verbindlichkeiten aus 103 So Brockhaus – Die Enzyklopädie, „Ausschüttung“; Gabler-Lexikon, Bank-BörseFinanzierung, „Ausschüttung“; Gabler Wirtschaftslexikon, „Ausschüttung“ und „Gewinnausschüttung“. 104 Dies hat auch der RFH so gesehen. In seinem Urteil vom 28. 04. 1936 führt der RFH aus, dass der Ausdruck „Ausschüttungen“ nach dem „Sprachgebrauch nur für Zahlungen üblich ist, die auf Gesellschafterrechte zurückgehen“ (RFH, RStBl. 1936, S. 770 – 772 (772). Außerdem vermutet der RFH, in diesem Urteil, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung „Ausschüttung“ an den Begriff „Gewinnanteil“ anknüpfen wollte. Hieraus schließt der RFH, dass mit „Ausschüttung“ alle Beträge gemeint seien, die eine Gesellschaft auf Grund der Geschäftsanteile an die Gesellschafter verteilt.“ 105 Begründung zum dritten Steuerreformgesetz vom 09. 01. 1974, BT-Drs 7 / 1470, S. 342.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

Fremdkapitalforderungen – müssen aber in jedem Fall bedient werden. Sie werden nicht aus dem Gewinn bezahlt, sondern aus dem Betriebsvermögen. Wenn ein Unternehmen Gewinn erwirtschaftet, erhöht dieser das Eigenkapital des Unternehmens. Eine Ausschüttung aus dem Gewinn betrifft daher auch das Eigenkapital. Mithin sprechen gute Gründe dafür, davon auszugehen, dass Ausschüttungen nur anzunehmen sind, wenn das zu Grunde liegende Finanzinstrument auch Eigenkapital in der Bilanz ist. Diese Schlussfolgerung gilt nur für die Ausschüttungen auf Genussrechte im Sinne der 2. Alternative und nicht für verdeckte Gewinnausschüttungen im Sinne der 1. Alternative von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG, da die Ausschüttungen im Sinne der 1. Alternative „verdeckt“ erfolgen. bb) Vergleich zu verdeckten Gewinnausschüttungen Der Vergleich mit verdeckten Gewinnausschüttungen und das Argument, dass verdeckte Gewinnausschüttungen und Ausschüttungen auf Genussrechte gemeinsam in § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG geregelt sind, spricht im Übrigen nicht gegen eine Durchbrechung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes. (1) Unterschied zwischen vGA und Ausschüttungen auf Genussrechte Bevor die verdeckten Gewinnausschüttungen und Ausschüttungen auf Eigenkapitalgenussrechte ab dem Jahr 1977 gemeinsam in § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG geregelt wurden, waren die einzelnen Bestimmungen in unterschiedlichen Normen des KStG zu finden. Die Regelung zu verdeckten Gewinnausschüttungen war in § 6 Abs. 1 KStG 1968 normiert und die für Ausschüttungen auf Genussrechte in § 7 KStG 1968. Die Zusammenfassung in § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG erfolgte im 3. Steuerreformgesetz vom 31. 08. 1976. Durch diese Zusammenfassung sollten die Vorschriften lediglich redaktionell verändert werden106. Diese Zusammenfassung ergab durchaus Sinn in Bezug auf die Behandlung der Zahlungsströme. Für die Frage der Bilanzierung ist die gemeinsame Regelung in § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG allerdings wenig hilfreich, da in beiden Alternativen zwei komplett unterschiedliche Sachverhalte geregelt werden. Eine vGA im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. KStG ist eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrags im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG auswirkt und nicht auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluss beruht107. Bei der vGA handelt es sich also nicht um eine Gewinnausschüttung und damit nicht um Eigenkapitalverwendung. Die Kapitalüberlassung soll allerdings für steuerliche Zwecke so behandelt werden. 106 Begründung zum Dritten Steuerreformgesetz, Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 09. 01. 1974, BT-Drs 7 / 1479, S. 341. 107 Steuerrichtlinien KStR R 36 Abs. 1; ebenso auch BFH, Urteil vom 29. Juni 1994, BStBl. II 2002, S. 366 f. (367).

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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Bei der Überlassung von Genussrechtskapital soll die Kapitalüberlassung nicht auf Grund eines Gesellschaftsverhältnisses eine Umqualifizierung erfahren, sondern auf Grund der Umstands, dass das Kapital so ausgestaltet ist, dass es nach den Maßstäben des Steuerrechts als Eigenkapital anzusehen ist. Während also das wesentliche Merkmal für die vGA das Gesellschaftsverhältnis ist, liegt bei der Qualifizierung des Genussrechtskapitals das wesentliche Merkmal im Finanzinstrument bzw. in der Art der Kapitalüberlassung selbst begründet. Dieser Unterschied ist so wesentlich, dass er eine unterschiedliche Bilanzierung in der Steuerbilanz rechtfertigt108. (2) Auch Ausschüttung auf Genussrecht kann vGA sein Zu berücksichtigen ist auch, dass auch Zahlungen für die Überlassung von Genussrechtskapital die Voraussetzungen für eine verdeckte Gewinnausschüttung erfüllen können. Das ist der Fall, wenn einer Gesellschaft Genussrechtskapital zur Verfügung gestellt wird und auch die weiteren Voraussetzungen für eine vGA erfüllt sind also der Genussrechtsinhaber z. B. Gesellschafter dieser Gesellschaft ist. In einer solchen Situation kann es zu einer doppelten Anwendung des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG kommen. Einmal kann die zweite Alternative erfüllt sein, weil es sich um Eigenkapitalgenussrechte handelt. Und zusätzlich kann die erste Alternative erfüllt sein, weil es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung handelt. Hier wird auch offensichtlich, dass in § 8 Abs. 3 Satz 2 zwei unterschiedliche Sachverhalte geregelt sind. Ansonsten käme nicht eine gleichzeitige Anwendung des § 8 Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. und 2. Alt. in Frage. Daher ist es auch gerechtfertigt, aus § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG unterschiedliche Schlussfolgerungen für verdeckte Gewinnausschüttungen und Eigenkapitalgenussrechte zu ziehen. cc) GoB der Bilanzklarheit Darüber hinaus spricht der GoB der Bilanzklarheit für eine Abweichung bei der Bilanzierung des Genussrechtskapitals vom Maßgeblichkeitsgrundsatz. Die Übersichtlichkeit und Nachvollziehbarkeit der Bilanz werden verbessert, wenn die Finanzinstrumente, bei denen die Vergütung Betriebsausgab i. S. von § 4 Abs. 4 EStG ist, als Fremdkapital und die Finanzinstrumente, bei denen die Vergütung Gewinnverwendung darstellt, als Eigenkapital bilanziert werden. Durch den Maßgeblichkeitsgrundsatz gelten alle GoB auch für die Steuerbilanz. Bei der Bilanzierung des Genussrechtskapitals hat sich das IDW wesentlich vom Gedanken des Gläubigerschutzes leiten lassen, welches ein Teilprinzip des Vorsichtsprinzips ist. Andere GoB – etwa der der Bilanzklarheit – traten in den Überlegungen des IDW zurück. Auch wenn dieser GoB bei der Bilanzierung des Genussrechtskapitals in der Handelsbilanz kaum Berücksichtigung gefunden hat, ist er doch in der Steuer-

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Hierzu a. A.: Große, DStR 2010, S. 1397 – 1400 (1399).

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bilanz zu beachten. Bei dieser Argumentation wird im Ergebnis durch die Berufung auf einen GoB eine Durchbrechung der Maßgeblichkeit ermöglicht. Dies erscheint zwar auf den ersten Blick wie ein Zirkelschluss, ist es aber nicht. An der grundsätzlichen Geltung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes ändert sich nichts. Nur ausnahmsweise sollen die handelsrechtlichen Maßstäbe hinter die Wertung des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG zurücktreten. Außerhalb des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG gilt der Maßgeblichkeitsgrundsatz aber uneingeschränkt fort. Da es sich bei dem Prinzip der Bilanzklarheit auch um einen GoB handelt, ist außerdem prüfend zu fragen, inwieweit den sich hier widersprechenden GoB – die Bilanzklarheit und das Vorsichtsprinzip – möglichst gleichmäßig zur Anwendung verholfen werden kann. Diese Überlegung ist insbesondere deswegen zu berücksichtigen, da in der Handelsbilanz das Kriterium der Klarheit für die Bilanzierung der Genussrechte keine Rolle gespielt hat. Dort kam es mehr auf den Gedanken des Gläubigerschutzes an. Da Zahlungen auf Genussrechte im Handelsrecht den Gewinn immer mindern sollen, ist anerkannt, dass das Kapital in der Bilanz zwar als Eigenkapital bilanziert wird, die Zahlungen aber wie bei Fremdkapital den handelsrechtlichen Gewinn mindern. Diese Einschränkung der Bilanzklarheit ist im Handelsrecht aus Gründen des dort betonten Gläubigerschutzes nachvollziehbar. Da der Gläubigerschutzgedanke im Steuerrecht aber hinter anderen Grundsätzen zurücktritt, ist der Grundsatz der Bilanzklarheit im Steuerrecht zumindest stärker als in der Handelsbilanz zu berücksichtigen. Mithin empfiehlt es sich, in der Steuerbilanz das Genussrechtskapital, das zu Betriebsausgaben führt, als Fremdkapital und das Genussrechtskapital, das zu Gewinnverwendung führt, als Eigenkapital zu bilanzieren. dd) Vorrang steuerlicher Maßstäbe Das schwerwiegendste Argument, warum § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG den Maßgeblichkeitsgrundsatz durchbricht ist die Überlegung, dass die GoB nicht ohne Einschränkung auf das Steuerrecht übertragen werden können. Die GoB haben im Steuerrecht ihre Grenzen dort, wo steuerrechtliche Maßstäbe und Prinzipien den handelsrechtlichen Maßstäben und Prinzipien vorgehen müssen109. Die GoB sind auf die Zwecke der Handelsbilanz und des handelsrechtlichen Rechnungswesens zugeschnitten. Das Steuerrecht bedient sich dieser handelsrechtlichen Vorarbeit, weil es im handelsrechtlichen Jahresabschluss eine weitestgehend geregelte und überprüfte Basis für die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen vorfindet. Der Maßgeblichkeitsgrundsatz hat also den Zweck, die Besteuerungsgrundlagen möglichst effektiv zu ermitteln. Bei dieser Ermittlung sind aber die steuerlichen Maßstäbe zu wahren. So gilt im Steuerrecht das Leistungsfähigkeitsprinzip, während im Handelsrecht das Vorsichtsprinzip gilt. Treffen diese Prinzipien aufeinander und ist kein vernünftiger Ausgleich zwischen ihnen zu erzielen, muss das Leistungsfähigkeitsprinzip als Leitprinzip des Steuerrechts Vorrang haben. Bei dieser Abwägung 109

Siehe hierzu auch oben S. 108 ff.

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ist insbesondere zu berücksichtigen, dass § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG konkrete Tatbestandsmerkmale nennt, die zu einer Qualifizierung als steuerliches Eigenkapital heranzuziehen sind. Hingegen benennt das Handelsrecht keine konkreten Tatbestandsmerkmale für eine Abgrenzung zwischen Fremdkapital und Eigenkapital. Die Kriterien, die zurzeit zur Abgrenzung im Handelsrecht herangezogen werden, wurden vom IDW empfohlen. Sie haben keinen Gesetzesrang und stehen auch nicht auf der Stufe einer Verordnung. Würde man Genussrechte auf Grund des Maßgeblichkeitsgrundsatzes in der Steuerbilanz wie nach handelsrechtlichen Grundsätzen bilanzieren, würden voraussichtlich die Kriterien des IDW 1:1 oder leicht abgewandelt herangezogen werden. Damit würde sich der Gesetzesanwender auf Kriterien berufen, die weder von der Legislative noch von der Exekutive stammen. Gleichzeitig würden aber steuerliche Kriterien, die der Gesetzgeber aufgestellt hat, nicht berücksichtigt werden. Eine solche Missachtung des Willens des Steuergesetzgebers ist auf Grund eines Verstoßes gegen die Hierarchie der Normen abzulehnen. Der Willen des Gesetzgebers ist höher anzusiedeln, als fachliche Äußerungen des IDW. Außerdem besteht die Möglichkeit, dass die Kriterien des IDW in der Zukunft durch andere Kriterien abgelöst werden. Bis heute sind die Kriterien nicht unangefochten110. So könnte z. B. der Gesetzgeber eigene Kriterien entwickeln oder in der Bilanzierungspraxis könnten sich andere Kriterien durchsetzen. Würde sich der Gesetzesanwender auf das Maßgeblichkeitsprinzip berufen, hätte er im Falle einer solchen Änderung zunächst die Bilanzierung in der Handelsbilanz und gleich hierauf auch die Bilanzierung in der Steuerbilanz zu ändern, obwohl sich lediglich eine neue handelsrechtliche Auffassung herausgebildet hat. Spätestens in dieser Situation wäre offensichtlich, dass die im Gesetz festgelegten steuerrechtlichen Kriterien Vorrang vor handelsrechtlichen Kriterien haben müssen. ee) Folgen des Leistungsfähigkeitsgrundsatzes für die Genussrechtsvergütungen / Ausschüttungen Ein weiteres Argument, welches für den Vorrang des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG spricht, ist, dass diese Regelung auch Abweichungen vom Handelsrecht bei der Behandlung der Genussrechtsvergütungen bzw. -ausschüttungen festlegt. Während im Handelsrecht die Vergütungen für Genussrechte immer abziehbar sind, sollen sie nach dem Willen des Gesetzgebers im Steuerrecht in bestimmten Situationen nicht abziehbar sein. Unter welchen Umständen die Vergütungen nicht abziehbar sind, wurde zum ersten Mal vom Reichsfinanzhof in einem Urteil vom 17. 04. 1934 zu Genussrechtsvergütungen formuliert: In diesem Urteil geht der RFH mangels gesetzlicher Regelungen bis auf das „Wesen der Körperschaftsteuer“111 zurück und beruft sich auch auf das Leistungsfähigkeitsprinzip. Mit Hilfe des Leistungsfähigkeitsprinzips meißelt das Gericht Ab110 111

Siehe hierzu oben S. 49 ff. RFH, Urteil vom 17. 04. 1934, I A 316 / 31, RStBl. 1934, S. 773 – 776 (776).

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

grenzungskriterien heraus, wann Genussrechtsvergütungen im Steuerrecht abziehbar sein sollen und wann nicht. Aus dem Wesen der Körperschaftsteuer leitet der RFH die Grundregel ab, dass die Körperschaftsteuer die jeweilige „Steuerkraft erfassen“ und außerdem jede Gesellschaft nach ihrer „Leistungsfähigkeit ihren Anteil an den allgemeinen Lasten tragen“ solle. Hieraus schließt der RFH, dass das wesentliche Abgrenzungskriterium die Art der Belastung der jeweiligen Gesellschaft durch die Genussrechte sei („Belastungsvergleich“). Wenn die Steuerkraft einer Gesellschaft „nicht anders beeinflusst [sei], als durch die Ausgabe einer entsprechenden Anzahl junger Aktien“, sei die Abzugsfähigkeit der auf die Genussscheine entfallenden Vergütungen zu versagen112. Wäre hingegen die Gesellschaft derart belastet, wie sie normalerwiese durch Fremdkapital belastet werde, so seien die Genussrechtsvergütungen steuerlich abziehbar113. Bei diesem Belastungsvergleich stellt der RFH besonders darauf ab, ob die Gesellschaft zu jeder Zeit, möglicherweise sogar in Verlustjahren, Zahlungen an die Genussrechtsinhaber entrichten muss. Außerdem soll es darauf ankommen, ob die Gesellschaft in Verlustjahren sogar ihr Kapital angreifen müsste, um die Genussrechtsvergütungen zu zahlen. Für eine Behandlung wie ein übliches Darlehen spräche auch das Recht, im Falle der Liquidation vorrangig befriedigt zu werden. Kurz nach der Veröffentlichung des Urteils schuf der Gesetzgeber im neuen Körperschaftsteuergesetz vom 14. Oktober 1934 den Tatbestand des § 7 Satz 2 KStG a. F. Diese Vorschrift hatte bereits 1934 den Wortlaut des heutigen § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG. Zu berücksichtigen bleibt hierbei, dass der Gesetzgeber zur Qualifikation nicht wie der RFH abstrakt auf einen Belastungsvergleich abstellt, sondern konkrete Tatbestandsmerkmale entwickelt hat114. ff) Wortwahl des BMF und des RFH Für eine Durchbrechung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes sprechen auch verschiedene Stellungnahmen des BMF. Im Schreiben zu den Ausschüttungen auf Genussrechte vom 8. Dezember 1986115 und im Schreiben zur GesellschafterFremdfinanzierung (§ 8a KStG) vom 17. November 1994116 geht das BMF von einer Bilanzierung „als Eigenkapital“ aus. Diese Wortwahl deutet darauf hin, dass auch das BMF davon ausgeht, dass Genussrechte, die § 8 Abs. 2 Satz 3, 2. Alt. KStG erfüllen, Eigenkapital sind.

RFH, Urteil vom 17. 04. 1934, I A 316 / 31, RStBl. 1934, S. 773 – 776 (776). RFH, Urteil vom 17. 04. 1934, I A 316 / 31, RStBl. 1934, S. 773 – 776 (776). 114 Laut Gesetzesbegründung zu 7 Satz 2 KStG vom 16. Oktober 1934 wurde durch diese Regelung „eine in der Praxis entstandene Zweifelsfrage geklärt“, RStBl. 1935, S. 81 – 86 (84). 115 BMF vom 08. 12. 1986, IV B 7 – S 2742-26 / 86, BB 1987, S. 667 f. 116 BMF-Schreiben zur Gesellschafter Fremdfinanzierung (§ 8a KStG) vom 17. November 1994, BStBl. I 1995 S. 25 ff. (31). 112 113

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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Auch die Ausführungen des RFH in einem weiteren Urteil zur Bilanzierung von Genussrechten vom 28. April 1936 sprechen für eine Bilanzierung als Eigenkapital. So führte der RFH in diesem Urteil aus, dass Genussscheine, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaften verbunden ist, dem Grund- oder Stammkapital gleichgestellt werden müssen117. Hieraus ist zu folgern, dass solche Genussrechte zwar nicht als Grund- oder Stammkapital anzusehen sind, dass sie aber wie Grund- oder Stammkapital zu behandeln und damit auch im Eigenkapital zu bilanzieren sind. gg) Vergleich zur Rechtslage in Österreich Für eine solche Auslegung spricht des Weiteren eine rechtsvergleichende Auslegung zur Gesetzeslage in Österreich. In Österreich bestimmt § 8 Abs. 3 Nr. 1, 2. Spiegelstrich österreichisches Körperschaftsteuergesetz, dass eine Einkommensverwendung auch anzunehmen ist bei Ausschüttungen jeder Art auf Genussrechte, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös des Steuerpflichtigen verbunden ist. Die Regelung der Ausschüttungen auf Genussrechte erfolgt in Österreich nicht zusammen mit verdeckten Gewinnausschüttungen, sondern in einer eigenständigen Vorschrift innerhalb der Aussagen zur Einkommensverwendung. Die Qualifizierung als Eigenkapital wird hier somit noch deutlicher. Zwar hat das österreichische Gesetz für Deutschland keinerlei Bindungswirkung. Die österreichischen Gesetze sind allerdings häufig an die deutschen Gesetze angelehnt und die Feststellung kann daher zumindest als Kontrollüberlegung dienen. c) Ergebnis Bei Berücksichtigung dieser Argumente kann der Ansicht, wonach Genussrechte immer nach dem Maßgeblichkeitsgrundsatz zu bilanzieren sind, nicht gefolgt werden. Abzulehnen ist außerdem die Auffassung, dass Genussrechtskapital in der Steuerbilanz immer als Fremdkapital zu bilanzieren sei. Diese Auffassung lehnt zwar zu Recht die Geltung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes ab, verkennt aber die Rolle des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG. Außerdem kann diese Auffassung keine Gründe anführen, warum § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG den Maßgeblichkeitsgrundsatz durchbrechen, gleichzeitig aber nur eine Bilanzierung als Fremdkapital verlangen soll. Die besten Argumente sprechen daher für die Ansicht, nach der Genussrechtskapital in der Steuerbilanz nicht nach dem Maßgeblichkeitsgrundsatz, sondern auf der Grundlage der Kriterien aus § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG zu bilanzieren ist. Damit sind Genussrechte in der Steuerbilanz grundsätzlich als Fremdkapital und ausnahmsweise, bei Erfüllung des Tatbestandes des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG, als Eigenkapital zu bilanzieren. 117

RFH in Urteil vom 28. April 1936 RStBl. 1936, S. 770 (772).

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht III. Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG

Nachdem dargestellt wurde, welche bilanziellen Folgen § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG hat, ist im Folgenden zu beschreiben, wann der Tatbestand dieser Norm erfüllt ist. Dies ist der Fall, wenn es sich um Ausschüttungen auf Genussrechte jeder Art handelt, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft verbunden ist. Diese Überprüfung der Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös wird auch als „Genussrechtstest“118 bezeichnet. 1. Kumulatives Vorliegen der Tatbestandsmerkmale In der Vergangenheit war umstritten, ob die Tatbestandsmerkmale Beteiligung am Gewinn und Beteiligung am Liquidationserlös kumulativ vorliegen müssen119, oder ob es genügt, wenn eines der Merkmale erfüllt ist120. In einem Urteil vom 19. Januar 1994121 hat der Bundesfinanzhof ausdrücklich festgestellt, dass der Wortlaut keine andere Auslegung zulässt, als das kumulative Vorliegen zu fordern. Die Ansicht, dass nur eine der beiden Voraussetzungen gegeben sein muss, ist daher nicht mehr vertretbar. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass die Genussrechtsvergütungen als Betriebsausgaben steuerlich abzugsfähig sind, wenn die Genussrechtsbedingungen entweder keine Beteiligung am Gewinn, keine Beteiligung am Liquidationserlös oder beides nicht vorsehen. 2. Beteiligung am Gewinn Wann eine „Beteiligung am Gewinn“ im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG vorliegt, gibt das Gesetz nicht vor. Auch aus den relevanten Gesetzesbegründungen kann keine nähere Definition extrahiert werden. Die Regelung zu Ausschüttungen auf Genussrechte wurde zum ersten Mal im Jahr 1934 in § 7 Satz 2 KStG 1934 eingeführt. Die damalige Gesetzesbegründung stellte lediglich klar, dass durch diese Regelung „eine in der Praxis entstandene Zweifelsfrage“ geklärt wurde122. Als die Regelung zu Genussrechten später mit der Regelung zu verdeckten Gewinnausschüttungen in § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zusammengelegt wurde, führte die Gesetzesbegründung aus, dass es sich um eine „lediglich redaktionelle“ Änderung handele123. 118 119 120 121 122

So z. B. Häuselmann, BB 2007, S. 931 – 936 (933). So Knobbe-Keuk, BB 1987, 341f. (341); Ziebe, BB 1988, S. 225 – 229 (227). So Friedländer, DStZ 1966, 242 – 248 (244). BFH, Urteil vom 19. 01. 1994, I R 67 / 92, BStBl. II 1996, S. 77 ff. Begründung zum Körperschaftsteuergesetz vom 16. Oktober 1934, RStBl. 1935,

S. 84. 123 Begründung zum Gesetzentwurf des dritten Steuerreformgesetzes, BT-Drs 7 / 1470 S. 341.

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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Da Gesetz und Gesetzesbegründung keine ausdrückliche Definition vorgeben, lassen sich in der Literatur verschiedene Auslegungen für das Tatbestandsmerkmal „Beteiligung am Gewinn“ finden. Die einzelnen Varianten sind allerdings so ähnlich, dass man doch von einer einstimmigen Definition ausgehen kann. Es herrscht weitestgehend Einigkeit, dass eine Beteiligung am Gewinn jede Art der Teilnahme am wirtschaftlichen Erfolg einer Unternehmung ist, bei der der handelsrechtlich verteilbare Gewinn zwischen Gesellschaftern und Genussrechtsinhabern aufgeteilt wird („erfolgsabhängige Vergütung“); eine Verlustbeteiligung ist darüber hinaus nicht notwendig124. a) Mögliche Bezugsgrößen Der wirtschaftliche Erfolg kann dabei an verschiedenen Bezugsgrößen gemessen werden125. Als mögliche Größen werden allgemein der Handelsbilanzgewinn, der Jahresüberschuss, der Steuerbilanzgewinn, Dividenden126 oder eine andere aus dem Jahresabschluss abgeleitete Größenordnung127 genannt. Während die ersten drei Größen eine unmittelbare Erfolgsgröße darstellen, handelt es sich bei einer Vergütung, die der Dividendenzahlung folgt, um eine mittelbare Erfolgsbeteiligung, da an der Ebene der Gewinnverwendung angesetzt wird. Wird die Genussrechtsvergütung an Dividendenzahlungen geknüpft, ist der Genussrechtsinhaber ähnlich den Gesellschaftern gestellt. Damit handelt es sich bei dieser Bemessung um eine der ursprünglichsten Formen einer Gewinnbeteiligung im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG. Laut Wöhne / Bilstein soll es sich bei dieser Art der Gewinnbeteiligung auch um die gebräuchlichste Form handeln128. So wurde z. B. in den Bedingungen des Genussscheins der Allianz AG (ISIN DE 000 840 405 4 / WKN 840 405) festgelegt, dass die Vergütung 240 % der von der Gesellschaft auf 1 Stückaktie für das abgelaufene Geschäftsjahr ausgeschütteten Dividende entspricht, mindestens jedoch 5 % p. a. vom Nennbetrag des Genussscheins129. 124 Häuselmann, in: Lüdicke / Rieger, Münchener Anwaltshandbuch zum Unternehmensteuerrecht, S. 474; Rengers, in: Blümich § 8 KStG Rdn. 202; Frotscher, in: Frotscher / Maas, KStG, § 8 Rdn. 125; Lang, in: E&Y KStG, § 8 Rdn. 1159; Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 184; Breuninger / Prinz, DStR 2006, S. 1345 – 1349 (1347); Kratsch, BB 2005, S. 2603 – 2612 (2605). 125 Zum Teil wird auch vertreten, der Gesetzgeber fordere eine Teilhabe an einem betriebswirtschaftlich positiven Ergebnis des Unternehmens. So Lühn, Genussrechte, S. 190 und Watrin / Lühn, Finanzbetrieb 2006, S. 741 – 753 (742). Ob zwischen der Formulierung „Teilnahme am wirtschaftlichen Erfolg“ und Teilhabe an einem „betriebswirtschaftlich positiven Ergebnis“ Unterschiede feststellbar sind, kann dahin stehen, da alle Vertreter dieselben möglichen konkreten Bemessungsgrößen aufzählen. 126 Rengers, in: Blümich § 8 KStG Rdn. 202; Lang, in: E&Y KStG, § 8 Rdn.1159; Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 184; Schulte, in: Erle / Sauter, KStG, § 8 Rdn. 320. 127 Schäfer, in: Happ, Aktienrecht-Handbuch, S. 603. 128 Wöhne / Bilstein u. a., Unternehmensfinanzierung, S. 314. 129 Abzurufen unter: https: //www.allianz.com/de/investor_relations/anleihen/genussschein/ page1.html.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

Keine geeigneten Größen zur Bemessung der Ausschüttungen sind dagegen das Ergebnis einer Sparte oder Teilbetriebs oder Erträge aus einzelnen Wirtschaftsgütern130. Auch eine Verknüpfung mit Umsätzen führt nicht zu einer Beteiligung am Gewinn131. Würde die Genussrechtsvergütung an solche Größen gebunden, könnte es zu Ausschüttungen kommen, obwohl das emittierende Unternehmen insgesamt keinen Gewinn und möglicherweise sogar Verluste macht. In einer solchen Situation würde ein typischer Eigenkapitalgeber auch keine Ausschüttung erhalten. Daher kann auch nicht von einer Beteiligung am Gewinn ausgegangen werden. b) Verhältnis zu Bezugsgrößen Nach der Festlegung der möglichen Bezugsgrößen, ist zu fragen, in welchem Verhältnis die Vergütung zu den Bezugsgrößen stehen kann bzw. muss und welche Folgen besondere Modifikationen haben. Eine typische gewinnbezogene Vergütungsvereinbarung verspricht dem Genussrechtsinhaber einen Anteil des Jahresgewinns; ausgedrückt in einem Prozentsatz des Jahresgewinns. Da die Vergütung in diesem Fall in Abhängigkeit vom Jahresgewinn stark schwanken kann und diese Unsicherheit von Kapitalgeber und Kapitalnehmer möglicherweise nicht gewünscht ist, kann die Vereinbarung auch vorsehen, dass ein bestimmter fester Betrag („Festzins“) gezahlt wird, dieser aber unter dem Vorbehalt eines ausreichenden Handelsbilanzgewinns oder einer anderen Gewinngröße steht. Dies ist z. B. in § 4 der Bedingungen der Bertelsmann-Genussscheine bestimmt: „Der Gewinnanteil der Genussscheine beträgt vorbehaltlich eines ausreichenden Konzernjahresüberschusses für jedes volle Geschäftsjahr des Konzerns 15 % des Nennbetrages der Genussscheine132.“

Wenn die Zahlung unter dem Vorbehalt eines ausreichenden Bilanzgewinns steht, ist die Vergütung auch in diesem Fall „gewinnabhängig“133. Im Ergebnis ist also festzuhalten, dass sich die Vergütung nicht unbedingt an der „Gewinngröße“ bemes130 So auch Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 184; a. A. aber Heinemann / Kraus, in: Bösl / Sommer, Mezzanine, S. 176. Ihrer Ansicht nach sind die Erträge einer Unternehmenssparte mögliche Gewinngrößen im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG. 131 So Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 184; Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 124. 132 Siehe § 4 der Genussscheinbedingungen der Bertelsmann AG in der Fassung vom Januar 2001, abzurufen unter: http: //kbl-archiv.boerse-stuttgart.de/prospekte/description/ 522994.pdf; ein weiteres Beispiel ist die Vergütungsklausel eines IKB-Genussrechts WKN 273 079: „Die Genussscheininhaber erhalten aus dem Bilanzgewinn eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der […] vorgehende jährliche Ausschüttung in Höhe von […%] des Nennbetrags der Genussscheine“, abzurufen unter: http: //www.ikb.de/content/de/ir/fixed_income/ Genussscheine/Dokumente/273079_Gen.-Sch.-Bed.pdf. 133 Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 121; Linscheidt, DB 1992, S. 1852 – 1856 (1854).

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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sen, von dieser aber zumindest abhängen muss. Auch die Vereinbarung eines Mindestzinses ist daher möglich, solange dieser bedingt versprochen wird. Eine mögliche Formulierung in den Genussrechtsbedingungen wäre zum Beispiel: „Die Gewinnausschüttung auf die Genussrechte ist durch den Bilanzgewinn der Genussrechtsemittentin begrenzt“134.

Aus dieser Abhängigkeit folgt auch, dass die in Bezug genommene Gewinngröße die maximale Vergütungssumme für die Genussrechte darstellt. Sollte die Gewinngröße gerade die vereinbarte Genussrechtsvergütung ergeben, wäre diese noch als Beteiligung am Gewinn zu qualifizieren. c) Kombination mit festem Mindestzins Während die Klassifizierung als Beteiligung am Gewinn bei einer Verknüpfung mit dem Bilanzgewinn einfach ist, so ist diese Beurteilung deutlich schwieriger, wenn ein gewinnunabhängiger fester Mindestzins mit einem gewinnabhängigen Anteil kombiniert wird. aa) Weite Auslegung Würde man das Tatbestandsmerkmal „Beteiligung am Gewinn“ weit auslegen, würde man darauf abstellen, dass zumindest irgendein Anrecht auf irgendeinen Gewinnanteil gegeben ist und dies nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG genügt, um von einer Beteiligung am Gewinn auszugehen. Würde man dieser Auslegung folgen, könnte im Extremfall irgendein zusätzlicher Anspruch auf eine Beteiligung am Gewinn zu einer Versagung des Betriebsausgabenabzugs führen, obwohl die Voraussetzungen für den gewinnbezogenen Anspruch nie eintreten können und daher nur der feste Zins wirtschaftlich relevant ist. Dieses Ergebnis würde allerdings mit der Grundaussage des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG kollidieren, dass ein fest vereinbarter Zinssatz immer zu Betriebsausgaben führt135. bb) Enge Auslegung Andererseits könnte man bei einer engen Auslegung des Merkmals Beteiligung am Gewinn annehmen, dass dieses Tatbestandsmerkmal nur erfüllt ist, wenn die gesamte Vergütung gewinnabhängig ist. Bestünde nur ein minimaler Bestandteil aus einem festen Zins (z. B. 0,1% des Nennbetrags), wäre hiernach § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG schon nicht mehr erfüllt. Durch die Vereinbarung einer marginalen festen Verzinsung könnte dann immer die Anwendung des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. 134 So beispielhaft Hölters, in: Münchener Vertragshandbuch, Band 1, Gesellschaftsrecht, S. 809. 135 BFH, Urteil vom 19. 01. 1994, BStBl. II 1996, S. 77 ff. (78 u. 79).

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

KStG verhindert und die Abziehbarkeit als Betriebsausgeben sichergestellt werden. Da dieses Ergebnis den eigentlichen wirtschaftlichen Gehalt eines Rechtsverhältnisses vernachlässigen würde, ist diese Meinung abzulehnen. cc) Keine Aufteilung der Zahlungen Ein Kompromiss, bestehend aus einer Aufteilung der Vergütung in einen abziehbaren und einen nicht abziehbaren Teil, wird ganz allgemein abgelehnt136. Ein einheitlicher Lebenssachverhalt (die Vergütungszahlung) würde so künstlich in zwei Vorgänge zerteilt, die rechtlich unterschiedlich bewertet werden würden. Dies wäre im Rechnungswesen der Beteiligten nur mit großem Aufwand umsetzbar und darüber hinaus sehr fehleranfällig. Die Qualifizierung der Mindestverzinsung und der gewinnabhängigen Verzinsung muss daher in einer Gesamtschau erfolgen. dd) Wertende Betrachtung Da weder der weiten noch der engen Auslegung der Vorzug gegeben werden kann, empfiehlt es sich, eine wertende Betrachtung im Einzelfall vorzunehmen und anhand der konkreten Umstände einzuordnen, ob es sich um eine Beteiligung am Gewinn handelt. Bei einer kombinierten Vergütung aus festem Zins und variabler Beteiligung am Gewinn wird daher auch ganz allgemein vorgeschlagen, auf den Schwerpunkt der vereinbarten Vergütung abzustellen137. Wenn der Schwerpunkt auf der festen Vergütung liegt, ist diese prägend und wenn der Schwerpunkt bei der gewinnabhängigen Vergütung ist, besteht eine Beteiligung am Gewinn138. Unterschiedliche Ansichten bestehen nur bezüglich des Maßstabs, der zur Beurteilung herangezogen werden soll. (1) Individuell zu erwartender Gewinn Teilweise wird darauf abgestellt, was auf Grund der Ertragskraft des Unternehmens üblicherweise als Gewinn zu erwarten ist139. Liegt die Mindestverzinsung hierunter, spräche dies für eine Gewinnbeteiligung. Liegt sie darüber, sei eher von einem anleiheähnlichen Charakter auszugehen140. Bei einer entsprechenden Beurteilung stellt sich das Problem, dass für jedes Unternehmen eine individuelle Ein136 Schneider, in: Bösl / Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 180; Linscheidt, DB 1992, S. 1852 – 1856 (1854); Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 184. 137 Linscheidt, DB 1992, S. 1852 – 1856 (1854); Kratzsch, BB 2005, S. 2603 – 2612 (2606); Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 118 ff. 138 So z. B. Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 184. 139 Kratzsch, BB 2005, S. 2603 – 2612 (2604 – 2606); Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 184; Lühn, Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechten, S. 191. 140 Kratzsch, BB 2005, S. 2603 – 2612 (2604); Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 184; Lühn, Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechten, S. 191.

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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schätzung erfolgen müsste, welcher Gewinn zu erwarten ist. Eine solche Einschätzung bedeutet für das Unternehmen aufwändige Prognosen und unter Umständen auch Konflikte mit den Finanzbehörden. Schon bei der Frage für welchen Zeitraum die Gewinnprognose abgegeben werden soll, bestünde ein weiter Beurteilungsrahmen, der zu Rechtsunsicherheit führt. (2) Übliche Zinssätze vergleichbarer Anleiheemissionen Angesichts der Unsicherheiten bei der Ermittlung eines „üblicherweise erwartbaren Gewinns“, wird vorgeschlagen, die Abgrenzung zwischen fester Mindestverzinsung und gewinnabhängiger Vergütung anhand der üblichen Zinssätze vergleichbarer Anleiheemissionen am Kapitalmarkt vorzunehmen141. Wenn die Mindestverzinsung der üblichen Verzinsung vergleichbarer Anleihen entspricht, sei keine Gewinnbeteiligung anzunehmen. Wenn die Mindestverzinsung die üblichen Zinsen vergleichbarer Anleihen aber unterschreite, sei eine Gewinnbeteiligung i. S. v. § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG gegeben142. Für diese Methode spricht, dass durch einen Vergleich mit der marktüblichen Verzinsung die Qualifizierung der Vergütung relativ objektiv erfolgen kann. Es stellt sich zwar die Frage, wann von „vergleichbaren Anleihen“ ausgegangen werden kann. Dennoch ist dieses Vorgehen transparenter und besser nachvollziehbar als die Ermittlung eines „üblichen Gewinns“. d) Belastungsvergleich als Maßstab Teilweise wird als wesentlicher Maßstab für die Beurteilung der Gewinnabhängigkeit nicht darauf abgestellt, wie sich die Genussrechtsvergütung bemisst, sondern darauf, wie das Genussrecht die Genussrechtsemittentin „belastet“143. Diese Sichtweise beruht auf der Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs, der in seiner Entscheidung vom 17. April 1934, noch vor Einführung des damaligen § 7 Satz 2 KStG 1934, zur Qualifizierung von Genussrechtsvergütungen auf einen Belastungsvergleich zwischen jungen Aktien und Schuldverschreibungen abgestellt hatte144. Auf diesen Belastungsvergleich des RFH berief sich von neuem der BFH in einem Urteil vom 28. 06. 1960145. Im Urteil ging der BFH davon aus, dass auch nach Einführung des § 7 Satz 2 KStG a. F. nicht die Tatbestandsmerkmale des § 7 Satz 2 KStG a.F., sondern ein Belastungsvergleich die ausschlaggebende Bedeutung bei 141 Emde, Der Genussschein als Finanzierungsinstrument, S. 75; Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 120; Linscheidt, DB 1992, S. 1852 – 1856 (1854). 142 Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 120; Emde, Der Genussschein als Finanzierungsinstrument S. 75; Linscheidt, DB 1992, S. 1852 – 1856 (1854). 143 So Kratzsch, BB 2005, S. 2603 – 2612 (2605 – 2606); Linscheidt, DB 1992, S. 1852 – 1856 (1854); ebenso Briesemeister, die von „Belastungsgleichheit“ spricht: siehe Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 126. 144 RFH, Urteil vom 17. 04. 1934, I A 316 / 32, RStBl. 1934 S. 773 – 776 (776). 145 BFH, Urteil vom 28. 06. 1960, I 85 / 60, DB 1960, S. 1057 u. 1058 (1058).

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

der Qualifizierung der Vergütungszahlungen habe146. Die Tatbestandsmerkmale des § 7 Satz 2 KStG a. F. seien nur Ausdruck des vom RFH herausgearbeiteten Abgrenzungsmerkmals „Belastungsvergleich“147. Auf dieser Grundlage bejahte der BFH bei einer festen Verzinsung des Genussrechtskapitals von 6 % den Tatbestand des § 7 Satz 2 a. F. Das Ergebnis des BFH erstaunt insofern, als dass auch bei sehr erfolgreichen Unternehmen jederzeit Verluste entstehen können (z. B. in einer Finanz- und Wirtschaftskrise). Erwirtschaftet ein Unternehmen aber Verluste, kann eine Mindestverzinsung von 6% nicht als Beteiligung an einem Gewinn qualifiziert werden. Hier überzeugt auch das Argument des BFH nicht, ein erfolgreiches Unternehmen könne seinen Beteiligten immer mehr als 6 % Rendite ausschütten, da dies lediglich eine Vermutung, aber kein Fakt ist. Außerdem hat der BFH in der Begründung des Urteils vom 28. 06. 1960 darauf abgestellt, „aus welchen Gründen und in welcher Weise die Genussrechte geschaffen wurden und welche wirtschaftliche Bedeutung die Beteiligten der Verzinsung beimaßen“148. Aus dieser Formulierung könnte geschlossen werden, dass der BFH in § 7 Satz 2 KStG a. F. eine Art subjektiven Tatbestand zu erkennen glaubte. Hierfür ist allerdings, auch unter der grundsätzlichen Möglichkeit der Rechtsfortbildung durch den BFH149, angesichts des klaren Tatbestands des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG kein Platz. § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG stellt auf eine Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös ab. Andere Kriterien nennt § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG nicht. Zu beachten ist außerdem, dass zum Zeitpunkt des Urteils des RFH im Jahr 1934, anders als zum Zeitpunkt des BFH-Urteils im Jahr 1960, keine gesetzliche Regelung zur Qualifizierung der Genussrechtsvergütung bestand. Der RFH hatte daher bei seiner Beurteilung nur das Wesen der Körperschaftsteuer als Qualifikationsmaßstab150. Da die Körperschaftsteuer in der Tat die den körperschaftsteuerpflichtigen Gebilden „innewohnende Steuerkraft“ erfassen“151 soll, war der Weg zu der Forderung eines Vergleichs der Leistungsfähigkeit bzw. der Belastung für den RFH recht kurz. Der BFH hätte allerdings im Jahr 1960, nach der Schaffung des § 7 Satz 2 KStG a. F., allein auf dessen Tatbestand abstellen müssen. Daher kann dieses Urteil auch nicht als Begründung für eine gewohnheitsrechtlich anerkannte Rechtsmeinung ausreichen152. Aus diesen Gründen sollten weder ein Belastungsvergleich noch die Beweggründe der Beteiligten bei der rechtlichen Analyse Beachtung finden153.

BFH, Urteil vom 28. 06. 1960, I 85 / 60, DB 1960, S. 1057 u. 1058 (1058). BFH, Urteil vom 28. 06. 1960, I 85 / 60, DB 1960, S. 1057 u. 1058 (1058). 148 BFH, Urteil vom 28. 06. 1960, I 85 / 60, DB 1960, S. 1057 u. 1058 (1058). 149 Siehe hierzu Wieland, DStR 2004, S. 1 – 5 (4). 150 Dies stellte der RFH in seinem Urteil so fest. Siehe RFH, Urteil vom 17. 04. 1934, I A 316 / 32, RStBl. 1934 S. 773 – 776 (776). 151 Siehe hierzu oben S. 118 ff. 152 Zum Rahmen einer Rechtsänderung durch den BFH siehe Wieland, DStR 2004, S. 1 – 5 (4). 146 147

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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e) Nachholanspruch Eine weitere Spezialfrage, die sich im Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal „Beteiligung am Gewinn“ stellt, ist die Frage, ob ein vereinbarter Nachholungsanspruch die Annahme einer Beteiligung am Gewinn ausschließt. Solange eine solche Nachholregelung lediglich bestimmt, dass Vergütungszahlungen, die mangels Gewinn ausgefallen sind, dann nachgeholt werden, wenn wieder relevante Gewinne erwirtschaftet wurden, ist weiter von einer Beteiligung am Gewinn auszugehen154. Etwas anderes würde nur gelten, wenn sich aus den Genussrechtsbedingungen ergibt, dass die vereinbarte Vergütung zwar in Perioden ohne Gewinn nicht zu zahlen ist, spätestens aber bei Rückzahlung des Genussrechts auch die aufgelaufene Vergütung in jedem Fall (also notfalls auch ohne entsprechenden Gewinn) nachgeholt werden muss. In diesem Fall ist nicht von einer Beteiligung am Gewinn auszugehen. 3. Beteiligung am Liquidationserlös Besonders problematisch ist das zweite Tatbestandsmerkmal des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG – die Beteiligung am Liquidationserlös. Wie auch beim Tatbestandsmerkmal Beteiligung am Gewinn gibt das Gesetz keine näheren Anhaltspunkte, wann von einer Beteiligung am Liquidationserlös auszugehen ist. Infolgedessen werden hierzu verschiedene Meinungen vertreten. a) Beteiligung an den stillen Reserven Die herrschende Meinung in der Literatur und Rechtsprechung geht davon aus, dass eine Beteiligung am Liquidationserlös dann gegeben ist, wenn sich der Anspruch des Genussrechtsinhabers nicht nur auf den Nennbetrag, sondern auch auf die stillen Reserven der Gesellschaft richtet155. Hierbei soll es genügen, wenn sich 153 Die Beweggründe und besondere Art einer Genussrechtsvereinbarung können allein im Rahmen eines Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 Abgabenordnung diskutiert werden. 154 So auch Heinemann / Kraus, in: Bösl / Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 176; siehe eine mögliche Formulierung in den Genussrechtsbedingungen bei Hölters, in: Münchener Vertragshandbuch, Band 1 Gesellschaftsrecht, S. 809. 155 Stein, in: H / H / R, KStG § 8 Rdn. 187, Breuninger / Prinz, DStR 2006, S. 1345 – 1349 (1347); Schneider, in: Bösl / Sommer, Mezzanine, S. 181; Rengers, in: Blümich, KStG, § 8 Rdn. 203; Frotscher, in: Frotscher / Maas, KStG, § 8 Rdn. 125; Lang, in: E&Y KStG, § 8 Rdn. 1160; Kroschewski, StbG 2005, S. 341 – 347 (343); Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmensteuerrecht, S. 591; Brokamp / Hölzer, FR 2006, S. 272 – 276 (275); Winter, GmbHR 1993, S. 31 – 33 (32); Häuselmann, Münchener Anwaltshandbuch zum Unternehmensteuerrecht, S. 475; so auch Auskunft der Steuerabteilung des BMF laut Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf eines Änderungsgesetzes für das KWG, Drs 10 / 2510 vom 27. 11. 1984 S. 7.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

die Beteiligung zumindest auf einen Teil der stillen Reserven bezieht156. Eine Beteiligung an den Verlusten kann hingegen ausgeschlossen werden157. Anders als im Handelsrecht158 hat eine vereinbarte Verlustteilnahme also keinen Einfluss auf die Qualifizierung als Fremd- oder Eigenkapital im Steuerrecht159. Innerhalb der herrschenden Meinung wird teilweise vorgeschlagen, den Begriff Liquidationserlös mit der Definition für das Abwicklungs-Endvermögen aus § 11 Abs. 3 KStG zu füllen160. Unabhängig von der Geeignetheit dieser Definition, ist der Versuch einer Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals zu begrüßen, da hierdurch größere Rechtssicherheit geschaffen werden kann. Würde § 11 Abs. 3 KStG als Auslegungshilfe herangezogen werden, wäre der Liquidationserlös das zur Verteilung kommende Vermögen, vermindert um die steuerfreien Vermögensmehrungen, die dem Steuerpflichtigen in dem Abwicklungszeitraum zugeflossen sind. b) Nicht nur Beteiligung an den stillen Reserven Die Finanzverwaltung und einzelne andere Stimmen nehmen an, dass eine Beteiligung am Liquidationserlös in bestimmten Fallgruppen auch ohne Beteiligung an den stillen Reserven gegeben sein kann161. Sie gehen immer dann von einer Beteiligung am Liquidationserlös aus, wenn der Genussrechtsinhaber wie ein Gesellschafter am Liquidationserlös beteiligt wird. Dies müsse nicht unbedingt durch eine Beteiligung an den stillen Reserven geschehen162. Die Finanzverwaltung begründet ihre Auffassung damit, dass mit dem Begriff Liquidationserlös nicht ein Liquidationsüberschuss, sondern der gesamte Erlös gemeint sei, der sich im Liquidationsfall durch die Veräußerung des Vermögens noch vor Abzug der Schulden ergibt163. c) Engere Ansicht Während die zweite Ansicht zu einer Ausdehnung der Fälle führt, bei denen eine Beteiligung am Liquidationserlös anzunehmen ist, vertreten einzelne Stimmen die Meinung, dass eine Beteiligung am Liquidationserlös dann nicht vorliegt, wenn das Lang, in: E&Y KStG, § 8 Rdn. 1160; Stein, in: H / H / R, KStG § 8 Rdn. 187. Häuselmann, Münchener Anwaltshandbuch zum Unternehmensteuerrecht, S. 475. 158 Siehe auch oben S. 57 ff. 159 So auch Stein, in: H / H / R, KStG § 8 Rdn. 187. 160 Stein, in: H / H / R, KStG § 8 Rdn. 187; Brokamp / Hölzer, FR 2006, S. 272 – 276 (275). 161 Lang, in: Dötsch / Eversberg / Jost / Witt, KStG, § 8 Abs. 3, Rdn. 112; BMF, Schreiben vom 08. 12. 1986, BB 1987, S. 667 f. 162 Lang, in: Dötsch / Eversberg / Jost / Witt, KStG, § 8 Abs. 3, Rdn. 112. 163 BMF, Schreiben vom 08. 12. 1986, BB 1987, S. 667 f. 156 157

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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Genussrechtskapital vor der Liquidation auf Grund einer Kündigung oder eines Ablaufs des Vertrages zurückgezahlt werden würde164. d) Fragliche Situationen Die drei Meinungen führen zu unterschiedlichen Ergebnissen. Diese sollen zunächst in fünf Fallgruppen aufgezeigt und in einem zweiten Schritt diskutiert werden. aa) Erste Fallgruppe: Genussrecht mit Verlustbeteiligung und Rückzahlung zum Nennbetrag Die zweite Ansicht (b) nimmt bei Genussrechten mit Verlustbeteiligung eine Beteiligung am Liquidationserlös auch dann an, wenn die Genussrechtsbedingungen vorsehen, dass das Genussrechtskapital im Fall der Liquidation zum Nennwert zurückzuzahlen ist165. Die Vertreter dieser Ansicht argumentieren, dass in dieser Situation zumindest die Möglichkeit bestünde, dass das Genussrechtskapital auf Grund der Verlustteilnahme eigentlich gemindert wäre und eine Rückzahlung zum Nennbetrag nur möglich sei, weil das Kapital durch stille Reserven aufgefüllt würde166. Da das Genussrecht erst bei Liquidation zurückgezahlt wird, würde auch die dritte Ansicht (c) von einer Beteiligung am Liquidationserlös ausgehen. Die erste Ansicht (a) würde eine Beteiligung am Liquidationserlös mangels einer Beteiligung an den stillen Reserven ablehnen. bb) Zweite Fallgruppe: Rückzahlung erst im Fall der Liquidation Die zweite Meinung (b) bejaht eine Beteiligung am Liquidationserlös auch dann, wenn die Genussrechtsvereinbarung vorsieht, dass das Genussrechtskapital erst zum Zeitpunkt der Liquidation der Gesellschaft und ausdrücklich ohne Beteiligung an den stillen Reserven zurückzuzahlen ist167. Mangels Beteiligung an den stillen Reserven würden sowohl die erste (a) als auch die dritte Ansicht (c) in diesem Fall eine Beteiligung am Liquidationserlös ablehnen.

164 Emde, Der Genussschein als Finanzierungsinstrument, S. 83; Grieger, WM 1958, S. 914 – 921 (918); Lühn, Genussrechte, S. 194 u. 195. 165 BMF, Schreiben vom 17. 02. 1986, GZ: IV B 7 – S 2742-1 / 86 (BeckVerw 095225); Winter, GmbHR 1993, S. 31 – 33 (32). 166 BMF, Schreiben vom 17. 02. 1986, GZ: IV B 7 – S 2742-1 / 86 (BeckVerw 095225). 167 BMF, Schreiben vom 08. 12. 1986, BB 1987, S. 667 f.; ebenso: Sarrazin, JbStb 1985 / 86, S. 147.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

cc) Dritte Fallgruppe: Anspruch wirtschaftlich bedeutungslos Außerdem soll nach der zweiten Auffassung (b) eine Beteiligung am Liquidationserlös auch dann vorliegen, wenn der Anspruch auf Rückzahlung des Genussrechtskapitals wirtschaftlich ohne Bedeutung ist168. Wirtschaftlich bedeutungslos sei der Rückzahlungsanspruch unter anderem dann, wenn die Rückzahlung erst in ferner Zukunft verlangt werden könne169. Dies sei beispielsweise der Fall, wenn die Rückzahlung nach frühestens 30 Jahren verlangt werden könne170. Die erste Auffassung (a) hingegen sieht selbst bei ewigen Genussrechten keine Beteiligung am Liquidationserlös, wenn keine Beteiligung an stillen Reserven besteht171. Die dritte Ansicht (c) würde differenzieren, ob die Rückzahlung mit der Liquidation, oder bereits vorher erfolgt. Sie würde eine Beteiligung am Liquidationserlös nur annehmen, wenn das Genussrechtskapital erst bei Liquidation zurückgezahlt wird. dd) Vierte Fallgruppe: Alleingesellschafter erlässt Forderung auf Rückzahlung des Kapitals Als Reaktion auf das Urteil des BFH vom 19. 01. 1994 hat das BMF einen Nichtanwendungserlass für dieses Urteil veröffentlicht. In diesem Schreiben stellt die Finanzverwaltung eine weitere Situation dar, in der eine Beteiligung am Liquidationserlös gegeben sein soll. Diese liege auch dann vor, wenn ein Alleingesellschafter auf die Rückzahlung von Genussrechtskapital verzichtet, das er seiner Gesellschaft überlassen hat172. Ein Alleingesellschafter sei sowieso am Liquidationserlös der Gesellschaft beteiligt und da das Genussrechtskapital den Liquidationserlös erhöhe, bestünde auch beim erlassenen Genussrechtskapital eine Beteiligung am Liquidationserlös i. S. v. § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG. Sowohl die erste (a) als auch die dritte Meinung (c) würden allein auf die Genussrechtsvereinbarung abstellen und fragen, ob eine Beteiligung an den stillen Reserven vereinbart ist, bzw. ob das Genussrechtskapital erst bei Liquidation zurückgezahlt wird. ee) Fünfte Fallgruppe: Rückzahlung vor Liquidation Wird das Genussrechtskapital vor einer Liquidation des Genussrechtsemittenten zurückgezahlt und erhält der Genussrechtsinhaber nicht nur den Nennbetrag, sondern darüber hinaus auch eine gewisse Beteiligung an den während der Genussrechtslaufzeit entstandenen stillen Reserven, so ist er sowohl nach der ersten (a) als auch der zweiten Rechtsansicht (b) am Liquidationserlös beteiligt. Nach der dritten BMF, Schreiben vom 08. 12. 1986, BB 1987, S. 667 f. BMF, Schreiben vom 08. 12. 1986, BB 1987, S. 667 f. 170 BMF, Schreiben vom 08. 12. 1986, BB 1987, S. 667 f. 171 Häuselmann, in: Lüdicke / Rieger, Münchener Anwaltshandbuch zum Unternehmensteuerrecht, S. 475. 172 BMF, Schreiben vom 27. 12. 1995, IV B 7 – S 2742 76 / 95. 168 169

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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Meinung (c) soll in dieser Situation allerdings keine Beteiligung am Liquidationserlös gegeben sein, da richtiges Eigenkapital nicht abgerufen werden könne und die Genussrechte in einem Belastungsvergleich den Genussrechtsemittenten schwerer belasten würden als klassisches Eigenkapital. Da mithin die Belastung durch die Genussrechte nicht mit der Belastung durch Eigenkapital vergleichbar sei, seien sie auch nicht als solches zu behandeln173. e) Diskussion Nachdem die Unterschiede zwischen den drei Meinungen durch die fünf Fallgruppen dargestellt wurden, sollen die drei Auffassungen im Folgenden systematisch untersucht werden. Hierzu werden Gemeinsamkeiten der Auffassungen analysiert und die Unterschiede durch ein Ausschlussverfahren auf die wesentlichen Fragen reduziert. Zunächst ist festzuhalten, dass die ersten beiden Auffassungen darin übereinstimmen, dass eine Beteiligung am Liquidationserlös auf jeden Fall dann gegeben ist, wenn der Genussrechtsinhaber an den stillen Reserven partizipiert174. aa) Rückzahlung vor Liquidation In einem ersten Schritt ist daher zu klären, ob die dritte Auffassung überzeugen kann und eine Beteiligung am Liquidationserlös dann abzulehnen ist, wenn das Genussrechtskapital zwar an stillen Reserven beteiligt ist, aber vor einer Liquidation zurückgezahlt werden kann. Für die dritte Auffassung spricht, dass es bei einer Rückzahlung vor Liquidation noch gar keinen Liquidationserlös gibt. Würde man auf diesen formalen Umstand abstellen, bedeutete es, dass der Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG immer nur dann anwendbar ist, wenn eine Rückzahlung vor einer Liquidation ausgeschlossen ist. Eine solche Auslegung würde die Möglichkeit eröffnen, den Eintritt der Rechtsfolgen des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG durch einfache vertragliche Gestaltungen (z. B. Vereinbarung eines Rückzahlungszeitpunktes / einer Laufzeit) auszuschließen. Hierbei würde allerdings verkannt werden, dass es bei der rechtlichen und steuerlichen Beurteilung eines Finanzierungsverhältnisses auf den wirtschaftlichen Gehalt der Beziehung und nicht auf die Laufzeit ankommt. Hieraus folgt, dass sinnvollerweise nicht auf das Ereignis der Liquidation, sondern allein auf den wirtschaftlichen Gehalt der Genussrechtsvereinbarung abgestellt werden kann. Sollte in dieser eine Teilnahme am Liquidationserlös vorgesehen sein, muss das Genussrecht auch von Anfang an als Eigenkapital behandelt werden. Hieran kann auch die Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit nichts ändern, weil Kündigungen aus wichtigem Grund sowieso nicht ausgeschlossen werden können175 und 173 Emde, Der Genussschein als Finanzierungsinstrument, S. 83; Grieger, WM 1958, S. 914 – 921 (918); Lühn, Genussrechte, S. 194 u. 195. 174 Siehe auch Lühn, Genussrechte, S. 193.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

weil aus dem Kündigungsrecht nicht automatisch folgt, dass auch gekündigt wird. Wenn aber die Ausschüttungen auf Genussrechte von Anfang an wie Gewinnausschüttungen zu behandeln sind, sollte im Falle einer Kündigung nicht eine Umqualifizierung nötig sein, nur mit dem Argument, es gäbe „noch“ gar keinen Liquidationserlös. Dies würde zu Rechtsunsicherheit führen. Mithin ist die dritte Meinung abzulehnen und es kann zunächst festgehalten werden, dass eine Beteiligung am Liquidationserlös auch dann vorliegen kann, wenn das Genussrechtskapital vor der Liquidation zurückgezahlt werden kann. bb) Ausdehnung des Begriffs Nachdem festgestellt wurde, dass der dritten Ansicht nicht zu folgen ist, kann die Schnittmenge aus der ersten und zweiten Meinung als allgemein anerkannter Inhalt einer Definition der Beteiligung am Liquidationserlös festgehalten werden. Sowohl die erste als auch die zweite Ansicht gehen davon aus, dass eine Beteiligung am Liquidationserlös immer dann vorliegt, wenn eine Beteiligung an den stillen Reserven vereinbart ist176. Insofern kann die erste Ansicht (a) als gemeinsamer Nenner identifiziert werden. In einem nächsten Schritt ist zu klären, ob der zweiten Ansicht zu folgen ist und in den ersten vier Fallgruppen eine Beteiligung am Liquidationserlös auch ohne Anspruch auf Beteiligung an den stillen Reserven angenommen werden muss. Da der BFH sich bisher nur indirekt zu diesem Tatbestandsmerkmal geäußert hat, können zur Lösung keine BFH-Urteile direkt herangezogen werden. (1) Erste Fallgruppe In der ersten Fallgruppe nimmt die Finanzverwaltung an, dass ein Genussrecht, das nach den Genussrechtsbedingungen am Verlust teilnimmt, im Liquidationsfall aber mit dem Nennwert zurückzuzahlen ist, auch immer an den stillen Reserven teilnimmt177. Es erscheint fraglich, ob in der Situation, in der dem Genussrechtsinhaber die Rückzahlung des Genussrechtskapitals zum Nennbetrag versprochen wird, gleichzeitig auch von einer Verlustteilnahme ausgegangen werden kann. Eine Verlustteilnahme sollte nur dann angenommen werden können, wenn das Genussrechtskapital haftet, wenn also die Möglichkeit besteht, dass das Genussrechtskapital nicht zum Nennbetrag, sondern bloß verringert zurückgezahlt wird. Hier scheint die Finanzverwaltung daher die Voraussetzungen, die an eine Verlustteilnahme zu stellen sind, unpräzise zu verwenden178. Es scheint, dass sie unbedingt einen steuerSiehe zur Kündigung aus wichtigem Grund oben S. 29. Ebenso Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 187. 177 BMF, Schreiben vom 17. 02. 1986, GZ: IV B 7 – S 2742-1 / 86 (BeckVerw 095225); Winter, GmbHR 1993, S. 31 – 33 (32). 178 Gosch redet insoweit von einer bloß „virtuellen Beziehung zu den stillen Reserven“: Gosch, KStG, § 8 Rdn. 151. 175 176

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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lichen Betriebsausgabenabzug von handelsrechtlichen Eigenkapital-Genussrechten (bei denen die Verlustteilnahme verlangt ist179) vermeiden will. Ebenso ist nicht ersichtlich, warum in einer solchen Situation eine Beteiligung an den stillen Reserven gegeben sein soll, da nur die Vereinbarung der Verlustteilnahme nicht bedeutet, dass auch Verluste anfallen. Möglicherweise fallen gar keine Verluste an und das Genussrechtskapital hat sich auch in der Bilanz nicht verringert. Dann findet bei der Rückzahlung des Nennkapitals auch keine Auszahlung stiller Reserven oder sonstigen Eigenkapitals statt. In einer solchen Situation dennoch von einer Beteiligung an den stillen Reserven und am Liquidationserlös auszugehen, ist nicht nachvollziehbar. Die Finanzverwaltung sollte daher ihr Schreiben vom 17. 02. 1986 aufheben. (2) Zweite Fallgruppe Nach der zweiten Ansicht ist eine Beteiligung am Liquidationserlös auch dann gegeben, wenn eine Rückzahlung vor Liquidation des Unternehmens nicht verlangt werden kann180. Diese Ansicht wird damit begründet, dass die Rückzahlung des Genussrechtskapitals ausschließlich die aus der Liquidation des Unternehmens stammenden Erlöse belaste181. Eine solche Auslegung des Tatbestandsmerkmals Beteiligung am Liquidationserlös würde bedeuten, dass die rechtlichen Folgen der Kapitalüberlassung nicht von der Höhe der Rückzahlungssumme, sondern vom Rückzahlungszeitpunkt abhängen. Wird der Nennbetrag bei Liquidation zurückgezahlt, wäre eine Beteiligung am Liquidationserlös gegeben182. Würde das Genussrechtskapital in Höhe des Nennbetrags zuvor zurückgezahlt, wäre eine Beteiligung am Liquidationserlös nie gegeben, da keine Beteiligung an den stillen Reserven vereinbart wäre. Für eine solche Abhängigkeit des Tatbestands vom Rückzahlungszeitpunkt sind keine Gründe ersichtlich. Außerdem ist zu bedenken, dass das Verständnis der Finanzverwaltung vom Begriff Liquidationserlös so weit ist, dass jeder Forderungsinhaber, der einen Anspruch gegen die Gesellschaft hat, nach dem Verständnis der Finanzverwaltung am Liquidationserlös beteiligt wäre, weil er aus dem liquidierten Gesellschaftsvermögen befriedigt wird. Da sich das Tatbestandsmerkmal bei dieser Auslegung für eine Abgrenzung nicht eignen würde, kann der Ansicht der Finanzverwaltung nicht gefolgt werden. Mithin sollte die Finanzverwaltung auch diese Stellungnahme vom 08. 12. 1986 zurücknehmen.

Siehe zur Verlustteilnahme im Handelsrecht oben S. 57. BMF, Schreiben vom 08. 12. 1986, BB 1987, S. 667 f. (667). 181 BMF, Schreiben vom 08. 12. 1986, BB 1987, S. 667 f.; Grieger, WM 1958, S. 914 – 921 (918). 182 Dies bemängelt ebenso Lang, in: Dötsch / Eversberg / Jost / Witt, KStG, § 8 Rdn. 112. 179 180

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

(3) Dritte Fallgruppe Bei der dritten Fallgruppe, bei der es nach der zweiten Ansicht ebenfalls nicht auf eine Beteiligung an den stillen Reserven ankommen soll, ist der Anspruch auf Rückzahlung des Genussrechtskapitals wirtschaftlich ohne Bedeutung183. Das soll z. B. der Fall sein, wenn die Rückzahlung erst in ferner Zukunft (Laufzeit über 30 Jahre)184 verlangt werden kann. Hierbei soll unerheblich sein, ob es sich um unbefristete oder befristete Genussrechte handelt. Die Vertreter dieser Ansicht stellen darauf ab, dass die Rückzahlung des Genussrechtskapitals den Genussrechtsemittenten wirtschaftlich nicht wie eine Schuld, sondern eher wie eine Beteiligung belaste und daher auch eher wie eine solche zu behandeln sei. Hier wird allerdings verkannt, dass selbst bei langen Laufzeiten irgendwann eine Rückzahlung zu erfolgen hat und dass eine Pflicht zur Rückzahlung besteht. Zu Recht wird dieser Ansicht daher unterstellt, sie gehe pauschalierend davon aus, dass innerhalb einer Laufzeit von mehr als 30 Jahren sowieso eine Liquidation stattfinde185. Da heutzutage viele Unternehmen auf eine mehr als 100jährige Geschichte zurückblicken, wäre eine solche Vermutung nicht tragbar. Darüber hinaus stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen eintreten, wenn dem Genussrechtsemittenten Zahlungsunfähigkeit bzw. Insolvenz droht oder eingetreten ist. In dieser Situation muss zumindest ein Teil oder sogar der ganze Rückforderungsanspruch als wirtschaftlich bedeutungslos qualifiziert werden. Folgte man der Finanzverwaltung, müsste man in dieser Situation davon ausgehen, dass der Anspruch auf Rückzahlung des Genussrechtskapitals wirtschaftlich bedeutungslos geworden ist und eine Beteiligung am Liquidationserlös vorliegt. Damit wäre das Genussrechtskapital eventuell nicht mehr als Fremdkapital zu behandeln und die Vergütungen nicht mehr als Betriebsausgaben abziehbar. Die Folge wäre eine zusätzliche Belastung des Genussrechtsemittenten mit Steuern. Dieses Ergebnis ist abwegig und zeigt die unsystematische Argumentation der Finanzverwaltung. Das Ergebnis zeigt auch auf, dass für die Qualifizierung nach § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG allein die Vertragsbedingungen des Genussrechts und nicht die äußeren Rahmenbedingungen einschlägig sein können. Außerdem ist zu betonen, dass es allein auf die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Beteiligung am Liquidationserlös“ ankommt und nicht auf ein fiktives Tatbestandsmerkmal „Art der Belastung“186. (4) Vierte Fallgruppe Die Meinung, in der vierten Fallgruppe sei eine Beteiligung am Liquidationserlös gegeben, veröffentlichte die Finanzverwaltung in einem Schreiben aus dem Jahr 183 184 185 186

BMF, Schreiben vom 08. 12. 1986, BB 1987, S. 667 f. (667). BMF, Schreiben vom 08. 12. 1986, BB 1987, S. 667 f. So Lang, in: Dötsch / Eversberg / Jost / Witt, KStG, § 8 Abs. 3, Teil A Rdn. 115. So auch Frotscher, in: Frotscher / Maas, KStG, § 8 Rdn. 125.

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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1995. Nachdem der BFH in seinem Urteil vom 19. 01. 1994 die Rechtsansicht der Finanzverwaltung zu § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG zurückgewiesen hatte, versuchte sie durch einen Nichtanwendungserlass und eine weitere Fallgruppe, ihre Sicht zu stärken. Für eine rechtliche Beurteilung sind jedoch die einzelnen Sachverhaltsmerkmale getrennt voneinander zu beurteilen. Der Alleingesellschafter ist am Liquidationserlös einer liquidierten Gesellschaft beteiligt, weil ihm als Alleingesellschafter nach Begleichung der Verbindlichkeiten sämtliches Restvermögen der Gesellschaft zufließt. Für die rechtliche Beurteilung einer Genussrechtsverhältnisses gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG kommt es allerdings darauf an, ob mit dem Genussrecht eine Beteiligung am Liquidationserlös verbunden ist. Die Beteiligung am Liquidationserlös auf Grund einer sowieso bestehenden Gesellschafterstellung findet bei § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG keine Berücksichtigung. Sollte ein Alleingesellschafter auf die Rückzahlung des Genussrechtskapitals verzichten, kommt es für die rechtliche Beurteilung des Verzichts auf die konkreten Umstände an. Der Alleingesellschafter kann sich für seinen Verzicht einen Anspruch auf eine gewinnabhängige Vergütung einräumen lassen oder aber auch auf jegliche Ansprüche verzichten. Einen Anspruch auf Beteiligung am Liquidationserlös kann er allerdings nicht mehr haben, da der definitive Wegfall des Anspruchs auf Rückzahlung des Kapitals Voraussetzung für einen Verzicht ist. Der Anspruch auf den Liquidationserlös beruht in der von der Finanzverwaltung gebildeten Fallgruppe auf dem Gesellschafterverhältnis und nicht auf einem Genussrechtsverhältnis. Mithin ist die Beteiligung am Liquidationserlös auch nicht mit dem Genussrecht verbunden. Daher kann der Ansicht der Finanzverwaltung nicht gefolgt werden. f) Zwischenergebnis Da der Begriff Liquidationserlös bisher noch nicht durch ein höchstrichterliches Urteil näher definiert wurde, besteht weiter eine gewisse Rechtsunsicherheit. Das Urteil des BFH aus dem Jahr 1994, in dem dieser klargestellt hat, dass eine Beteiligung am Gewinn kumulativ mit einer Beteiligung am Liquidationserlös187 gegeben sein muss, kann zu einer Beantwortung der Frage nicht verallgemeinernd herangezogen werden, da sich der BFH nicht ausdrücklich zur Definition des Liquidationserlöses geäußert hat. Der BFH hält allerdings ausdrücklich fest, dass ein fehlender Rückzahlungsanspruch noch nicht automatisch eine Beteiligung am Liquidationserlös bedeute188. Mit dieser Aussage hat der BFH den Versuch der Finanzverwaltung, im Falle eines wirtschaftlich unbedeutenden Anspruchs (dritte Fallgruppe), immer eine Beteiligung am Liquidationserlös anzunehmen, als falsch identifiziert. Zwar 187 188

BFH, Urteil vom 19. 01. 1994, BStBl. II 1996, S. 77 ff. BFH, Urteil vom 19. 01. 1994, BStBl. II 1996, S. 77 ff. (79).

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

hat das BMF am 27. 12. 1995 zu dem Urteil des BFH einen Nichtanwendungserlass erlassen189. Die Äußerungen des BFH stellen allerdings grundsätzliche Wertungen dar, die bei einer Auslegung in jedem Fall zu beachten sind. Außerdem ist bemerkenswert, dass sich anscheinend das Verständnis der Finanzverwaltung vom Begriff „Liquidationserlös“ mit der Zeit verändert hat. Im Jahr 1984 verstand das BMF unter „Liquidationserlös“ noch eine Beteiligung an den stillen Reserven. Dies lässt sich aus der Äußerung gegenüber dem Finanzausschuss des Bundestages190 und dem Schreiben vom 17. 02. 1986 schließen191. In diesem Schreiben geht die Finanzverwaltung davon aus, dass eine Beteiligung am Liquidationserlös vorliegt, wenn eine Beteiligung an den stillen Reserven gegeben ist. Nach der Genussrechts-Emission der Bertelsmann AG im Jahr 1985 änderte das BMF seine Ansicht192 allerdings und behauptete, dass eine Beteiligung am Liquidationserlös auch vorliege, wenn kein Rückzahlungsanspruch besteht (z. B. ewige Anleihe)193. Hier spielt anscheinend der Wunsch eine Rolle, Genussrechtsvergütungen möglichst häufig den Betriebsausgabenabzug zu verweigern. Zusätzlich sollte berücksichtigt werden, dass sich sowohl die zweite, als auch die dritte Ansicht auf den Belastungsvergleich berufen, den der RFH in seinem Urteil aus dem Jahr 1934 entwickelt und den der BFH in seinem Urteil aus dem Jahr 1960 übernommen hatte194. Wie oben gezeigt195, stammt dieser Belastungsvergleich allerdings aus einer Zeit, als die Bestimmung des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG noch nicht existierte. Da der Gesetzgeber inzwischen eine Regelung erlassen hat, die regelt, ob Genussrechtsvergütungen Betriebsausgaben sind, oder nicht, ist allein auf den Tatbestand dieser Vorschrift abzustellen werden. Insbesondere die Äußerungen der Finanzverwaltung erscheinen eher als Versuch, eine Beteiligung am Liquidationserlös doch noch möglichst häufig bejahen zu können. Daher sollte allein auf die Beteiligung an den stillen Reserven abgestellt werden und die Finanzverwaltung sollte beide Schreiben aus dem Jahr 1986 zurücknehmen. Sollte der Gesetzgeber die von der Finanzverwaltung vertretene Auslegung als Ergebnis wünschen, kann er den Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG dementsprechend in kurzer Zeit anpassen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass sich der BFH in einem anderen Urteil zu Genussrechten bereits zu der Frage der Voraussetzungen einer Beteiligung am BMF in BStBl. I 1996, S. 49. Auskunft der Steuerabteilung des BMF an den Finanzausschuss; Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf eines Änderungsgesetzes für das KWG. Drs 10 / 2510 vom 27. 11. 1984 S. 7. 191 BMF, Schreiben vom 17. 02. 1986, GZ: IV B 7 – S 2742-1 / 86 (BeckVerw 095225). 192 So Linscheidt, DB 1992, S. 1852 – 1856 (1854). 193 BMF, Schreiben vom 08. 12. 1986, BB 1987, S. 667 f. 194 BMF, Schreiben vom 08. 12. 1986, BB 1987, S. 667 f.; Linscheidt, DB 1992, S. 1852 – 1856 (1855); Winter, GmbHR 1993, S. 31 – 33 (32); Lühn, Genussrechte, S. 194. 195 Siehe zum Belastungsvergleich oben S. 118. 189 190

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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Liquidationserlös geäußert hat. Dieses Urteil erging zwar nicht zu § 8 Abs. 3 KStG, sondern zu § 17 EStG. Die Überlegungen des BFH sind aber m. E. sinngemäß auf die Frage nach einer Beteiligung am Liquidationserlös übertragbar und sprechen dafür, eine Beteiligung an den stillen Reserven zu fordern. In seinem Urteil vom 14. 06. 2005196 stellte der BFH fest, dass eine Beteiligung dadurch gekennzeichnet sei, dass sie die für einen Anteilsinhaber typische Teilhabe an den stillen Reserven gewährleiste197. Darüber hinaus lässt der BFH in diesem Urteil ausdrücklich offen, ob der Ansicht der Finanzverwaltung gefolgt werden kann, dass eine Beteiligung am Liquidationserlös auch vorliegen kann, wenn keine Beteiligung an den stillen Reserven gegeben ist. Hieraus kann geschlossen werden, dass er diese Rechtsansicht der Finanzverwaltung zunächst einmal nicht als allgemein anerkannt ansieht und darüber hinaus Zweifel an dieser Rechtsansicht hat. Anderenfalls hätte er diese Frage nicht offen lassen müssen198, sondern hätte eine klare Aussage getroffen. g) Formulierungsvorschläge für passende Klausel Wie gezeigt, kann eine Beteiligung am Liquidationserlös dadurch ausgeschlossen werden, dass dem Genussrechtsinhaber kein Anteil an den stillen Reserven zugestanden wird. Aus Gründen der Klarheit empfiehlt es sich, in den Genussrechtsbedingungen eine entsprechende Klausel einzufügen, die dies ausdrücklich festhält. So könnte z. B. formuliert werden: „Der Genussrechtsinhaber hat keinen Anspruch auf Beteiligung am Liquidationserlös. Ihm steht kein Anspruch an den stillen Reserven zu199.“

Teilweise kann auch beabsichtigt sein, das Tatbestandsmerkmal „Beteiligung am Liquidationserlös“ zu erfüllen. Das wäre z. B. der Fall, wenn die Zahlungen des Genussrechtsemittenten als sonstige Bezüge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG qualifiziert werden sollen. Eine mögliche Formulierung, um eine Beteiligung am Liquidationserlös herzustellen wäre: „Der Genussrechtsinhaber wird am Liquidationserlös beteiligt. Hierzu erhält er einen Anteil an den stillen Reserven. Sein Anteil beträgt [… %] an den stillen Reserven, die während der Kapitalüberlassung gebildet wurden.“

In dieser Situation stellt sich die Frage, wie die stillen Reserven zu berechnen sind. Wie oben beschrieben, wird teilweise ein Bezug auf § 11 Abs. 3 KStG vorgeschlagen200. Für die Ermittlung des Abwicklungs-Endvermögens i. S. von § 11

196 197 198

BFH, Urteil vom 14. 06. 2005, VIII R 73 / 03, BStBl. II 2005, S. 861 – 864. BFH, Urteil vom 14. 06. 2005, VIII R 73 / 03, BStBl. II 2005, S. 861 – 864 (863). Siehe hierzu BFH, Urteil vom 14. 06. 2005, VIII R 73 / 03, BStBl. II 2005, S. 861 – 864

(863). 199 200

Beispiel angelehnt an Volhard, in: Hopt, Vertrags- und Formularbuch, München, 2007. Siehe hierzu oben S. 128.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

Abs. 3 KStG ist der gemeine Wert i. S. von § 9 BewG zu ermitteln201. Dies ist im Falle der Liquidation ohne weiteres möglich. Es ist allerdings fraglich, ob eine so aufwendige Bewertung bei der Zurückzahlung von Genussrechten vor einer Liquidation, in einem angemessenen Verhältnis zum Zweck steht. Falls für das gesamte Betriebsvermögen der Preis zu ermitteln ist, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsgutes bei einer Veräußerung zu erzielen wäre, würden jedenfalls bei Unternehmen mit umfangreichem Betriebsvermögen, bei dem der Wert schwer zu ermitteln ist (z. B. Immobilien oder Patente), enorme Bewertungskosten entstehen. Angesichts der möglichen Kosten und des erheblichen Konfliktpotentials bei der Bewertung sollte daher die Methode der Berechnung der stillen Reserven in der Genussrechtsvereinbarung festgelegt werden. Außerdem sollte es möglich sein, eine Beteiligung am Liquidationserlös an einem Unternehmen herzustellen, indem dem Inhaber eines an einer Börse gehandelten Genussscheins vom Genussrechtsemittenten im Falle einer Kündigung der aktuelle Börsenpreis versprochen wird. Der aktuelle Börsenpreis spiegelt zumindest zum Teil auch den Anteil an den stillen Reserven des Unternehmens wieder. Diese Bewertung erfolgt nicht unmittelbar durch eine Bewertung des Vermögens und der Schulden, sondern mittelbar durch die Marktpreise. Solange ein regelmäßiger Handel dieses Finanzinstruments stattfindet, sollte eine solche Absprache daher zu einer Beteiligung am Liquidationserlös i. S. von § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG führen. Darüber hinaus sollte auch die Festlegung eines festen Betrags als Beteiligung an den stillen Reserven möglich sein. Hierdurch könnten Konflikte und Kosten vermieden werden. Für diese Möglichkeit spricht, dass es genügt, wenn der Genussrechtsinhaber irgendeinen Anteil an den stillen Reserven erhält202 und ihm ein fiktiver Liquidationsgewinn versprochen wird203. Wenn aber der Liquidationsgewinn und der Anteil daran in der Genussrechtsvereinbarung festgelegt werden kann, so sollte auch gleich ein fester Betrag als Anteil an den stillen Reserven vereinbart werden können. Eine entsprechende Klausel könnte folgenden Wortlaut haben: „Der Genussrechtsinhaber wird am Liquidationserlös beteiligt. Hierzu erhält er einen Anteil an den stillen Reserven. Sein Anteil beträgt [XY / Anteil] an den stillen Reserven, die beim Genussrechtsemittenten während der Kapitalüberlassung gebildet wurden. Zur Vermeidung aufwendiger Bewertungen gilt der Anteil des Genussrechtsinhabers an den stillen Reserven mit der Zahlung von € … bei Rückzahlung des Genussrechtskapitals als abgegolten.“

201 202 203

So Lambrecht, in: Gosch, KStG, § 11 Rdn. 50. Siehe hierzu oben S. 128. So auch Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 187.

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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B. Bilanzposten des Genussrechtskapitals Ausgehend von der Feststellung, dass § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG über die Qualifizierung des Genussrechtskapitals für die Steuerbilanz entscheidet, stellt sich die Frage, in welchen konkreten Posten des Eigen- oder Fremdkapitals das Genussrechtskapital einzustellen ist. Außerdem ist zu hinterfragen, welche Folgen die jeweilige Behandlung hat.

I. Grundsätzliches

Die Wahl des jeweiligen Eigen- oder Fremdkapitalpostens für das Genussrecht sollte sich in der Steuerbilanz danach richten, wie das jeweilige Genussrecht in der Handelsbilanz bei einer entsprechenden Qualifizierung als Eigen- oder Fremdkapital bilanziert worden wäre. Die Vorgaben der Handelsbilanz sind hier für die Bilanzierung in der Steuerbilanz zwar nicht zwingend, aber hilfreich. Die grundsätzliche Qualifizierung, ob es sich bei dem Genussrecht um Eigen- oder Fremdkapital handelt, richtet sich nach § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG. Um aber den konkreten Bilanzposten zu ermitteln, ist hilfsweise zu unterstellen, dass das Genussrecht in der Handelsbilanz so wie in der Steuerbilanz zu qualifizieren wäre und hierauf ist der richtige handelsrechtliche Unterposten zu ermitteln. Diese Vorgehensweise ist gerade dann nachvollziehbar, wenn das Genussrecht sowohl in der Handelsbilanz als auch in der Steuerbilanz gleich zu bilanzieren ist (jeweils als Fremdkapital oder als Eigenkapital). Dann wäre es nur verwirrend, in der Steuerbilanz von der handelsrechtlichen Einordnung abzuweichen. Daher sollte ein Genussrecht – wenn möglich – auch in der Steuerbilanz in dem gleichen Fremdkapital bzw. Eigenkapitalposten wie in der Handelsbilanz abgebildet werden. Ist das Genussrecht also sowohl in der Handels- als auch in der Steuerbilanz Eigenkapital, sollte es in der Steuerbilanz in dem Posten des Eigenkapitals bilanziert werden, in dem sie auch in der Handelsbilanz enthalten sind. Falls die Genussrechte sowohl in der Handels- als auch in der Steuerbilanz Fremdkapital sind, gilt dies entsprechend für den Fremdkapitalposten. Zu bedenken bleibt, dass auch in solchen Fällen der Posten des Handelsrechts nicht unbedingt übernommen werden muss, da der Maßgeblichkeitsgrundsatz nicht gilt. Außerdem umfasst der Grundsatz auch nur die GoB und nicht bestimmte Gliederungsvorschriften (§§ 264 ff. HGB)204. Insbesondere die Gliederungsvorschriften aus § 266 HGB, aus denen sich die Aufgliederung des Eigen- und Fremdkapitals bei Kapitalgesellschaften ergibt, gelten in der Steuerbilanz nicht, da es sich bei ihnen nicht um allgemeine GoB handelt. Diese Möglichkeit für Abweichungen wird allerdings durch den Umstand relativiert, dass der GoB der Klarheit und Übersichtlichkeit bzw. § 247 Abs. 1 HGB eine ausreichende Aufgliederung des Eigen204

Siehe zum Inhalt des Maßgeblichkeitsgrundsatzes oben S. 99 ff.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

kapitals, der Schulden und der Rechnungsabgrenzungsposten fordert. Wenn das HGB in § 266 eine mögliche Gliederung aufführt, kann man davon ausgehen, dass sie diese Anforderungen erfüllt. Daher empfiehlt es sich, bei der Erstellung der HGB- bzw. Steuerbilanz zumindest hilfsweise auf die Aufgliederung in § 266 HGB zurückzugreifen und bei Kapitalgesellschaften die für die Handelsbilanz vorgeschlagene Gliederung auch in der Steuerbilanz zu übernehmen. Falls erforderlich kann hiervon allerdings ohne weitere Begründung abgewichen werden.

II. Besonderheit falls das Genussrechtskapital im Eigenkapital zu bilanzieren ist

Für den Fall, dass das Genussrechtskapital im Eigenkapital zu bilanzieren ist, muss geklärt werden, wie die Abbildung im Eigenkapital erfolgt.

1. Bilanzierung in der Gewinnrücklage Einer Auffassung nach ist das Genussrechtskapital für den Fall, dass es als Eigenkapital zu bilanzieren ist, in der Steuerbilanz in den Posten Gewinnrücklage einzustellen205. Dies würde bedeuten, dass der komplette Genussrechtsbetrag im Jahr der Emission die steuerliche Bemessungsgrundlage erhöhen würde. Da die Aufnahme des Genussrechtskapitals allerdings keinen erwirtschafteten Gewinn darstellt, sondern eher mit einer Einlage vergleichbar ist, ist von einer Bilanzierung in der Gewinnrücklage abzusehen. 2. Einlage Ein gewinnneutraler Ausweis käme in Betracht, wenn das Genussrechtskapital als eine Art Einlage behandelt wird. a) Erhöhung des Nennkapitals Eine Einlage kann zunächst in Form einer Erhöhung des Nennkapitals erfolgen. Nennkapital ist in der Regel das gezeichnete Kapital gemäß § 272 Abs. 1 HGB206. Das gezeichnete Kapital ist gemäß § 272 Abs. 1 Satz 1 HGB das Kapital, auf das die Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Kapitalgesellschaft gegenüber den Gläubigern beschränkt ist. Bei einer AG ist das Nennkapital daher das Grundkapital und bei einer GmbH das Stammkapital207. Eine Erhöhung des So Groh, BB 1995, S. 559 f. Antweiler, in: Ernst & Young, KStG, § 27 Rdn. 32. 207 Danelsing, in: Blümich, KStG, § 27 Rdn. 19; Antweiler, in: Ernst & Young, KStG, § 27 Rdn. 32. 205 206

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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Nennkapitals führt zu keiner Besteuerung, da die Vermögensmehrung auf einer gesellschaftsrechtlichen Grundlage beruht und nicht vom Unternehmen erwirtschaftet wurde. Ebenso ist die Ausschüttung von Nennkapital an die Anteilseigner steuerneutral. Wenn ein Unternehmen Genussrechte ausgibt und dafür Kapital erhält, hat es dieses Kapital ebenfalls nicht erwirtschaftet. Insoweit ist die Ausgabe von Genussrechten vergleichbar mit einer Einlage in das Nennkapital. Bei der Ausgabe von Genussrechten werden aber nie Mitbestimmungsrechte oder Gesellschafterrechte208 vergeben. Daher wird das Nennkapital der Gesellschaft auch nicht erhöht und eine Einlage in das Nennkapital scheidet aus. b) Posten entsprechend den handelsrechtlichen Möglichkeiten Als Eigenkapitalposten sollte daher, wie beschrieben, auch in der Steuerbilanz ein Posten gewählt werden, der dem Handelsbilanzposten entspricht. Als Posten für das Genussrechtskapital kommt damit entweder ein separater Posten nach dem gezeichneten Kapital oder nach den Gewinnrücklagen oder ein eigener Posten am Ende des Eigenkapitals in Frage209. Welcher konkrete Posten gewählt wird, steht im Ermessen der bilanzierenden Gesellschaft.

3. Steuerliches Einlagekonto nach § 27 KStG Desweiteren könnte das Genussrechtskapital auch auf dem steuerlichen Einlagekonto gemäß § 27 KStG zu erfassen sein. a) Allgemeines Nach § 27 Abs. 1 KStG hat die unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaft die nicht in das Nennkapital geleisteten Einlagen am Schluss jedes Wirtschaftsjahres auf einem besonderen Konto (steuerliches Einlagekonto) auszuweisen. Dieses Konto ist notwendig, um die Einlagenrückgewähr von einer Gewinnausschüttung zu unterscheiden. Während die Gewinnausschüttung einer Kapitalgesellschaft zumindest teilweise steuerpflichtig ist (bei Leistung an eine Kapitalgesellschaft mindestens 5 %, § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG), ist die Rückführung von Einlagen an den Gesellschafter steuerfrei210. Steuerfrei sind Leistungen der Kapitalgesellschaft dann, wenn sie in der Summe den auf den Schluss des letzten Wirtschaftsjahres ermittelten ausschüttbaren Gewinn übersteigen (§ 27 Abs. 1 Satz 3 KStG) und das steuerliche Einlagekonto einen positiven Bestand hat. Der ausschüttbare Gewinn ist das um das gezeichnete Kapital geminderte in der Steuerbilanz ausgewiesene Ei208 209 210

Siehe hierzu oben S. 28 ff. Siehe Stellungnahme HFA 1 / 1994, WPg 1994, S. 419 – 423 (421). Lippross, Basiskommentar, KStG, § 27 Rdn. 2.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

genkapital abzüglich des Bestands des steuerlichen Eigenkapitalkontos (§ 27 Abs. 1 Satz 5 KStG). b) Einlagen im Sinne des § 27 KStG Zu den Einlagen im Sinne des § 27 KStG zählen solche Vermögenszuwendungen durch Gesellschafter oder ihnen nahe stehende Personen, die steuerlich als Einlagen zu qualifizieren sind (steuerrechtliche Einlagen)211. Vermögenszuwendungen auf das Nennkapital sind keine Einlagen im Sinne des § 27 Abs. 1 KStG. Neben Leistungen in das Nennkapital kommen auch Einlagen in Betracht, die steuerlich nicht wie Rücklagen behandelt werden dürfen, da sie nicht im Unternehmen erwirtschaftet, sondern vom Gesellschafter zur Verfügung gestellt wurden212. Da es sich bei dem steuerlichen Einlagekonto um eine „steuerliche Sonderrechnung“213 handelt, steht es außerhalb der handelsrechtlichen Buchführung214. Daraus folgt auch, dass die Qualifizierung als Einlage allein nach steuerrechtlichen und nicht nach handelsrechtlichen Kriterien erfolgt215. Im steuerlichen Einlagekonto können daher auch solche Vermögenszuwendungen gewinnneutral bilanziert werden, die handelsrechtlich nicht als Einlage anzusehen sind. Zum Beispiel verdeckte Einlagen und handelsrechtliche Ertragszuschüsse216. Diese sind nach handelsrechtlichen Bestimmungen als Ertrag zu erfassen217, sind allerdings aus steuerlicher Sicht Einlagen und im steuerlichen Einlagenkonto erfolgsneutral zu bilanzieren. Außerdem können im steuerlichen Einlagekonto Finanzinstrumente aufgenommen werden, die handelsrechtlich zwar Fremdkapital sind, steuerlich aber Eigenkapital, da für das steuerliche Einlagekonto die Handelsbilanz nicht maßgeblich ist218. So können in dem steuerlichen Einlagekonto gemäß § 27 KStG Genussrechte auch dann bilanziert werden, wenn sie handelsrechtlich Fremdkapital sind und der Inhaber kein Gesellschafter ist219. Die Genussrechte im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. begründen keine Gesellschafterstellung. Sie stellen aber nach steuerlichen Kriterien Eigenkapital dar, da das KStG in § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. die Ähnlichkeit zu Gesellschafterkapital fingiert, obwohl keine Gesellschafterstellung erworben wird220. Dieser Grundgedanke ist auch bei der steuerbilanziellen Beurteilung des Frotscher, in: Frotscher / Maas, KStG, § 27 Rdn. 11 f. So Dötsch, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG, Teil A § 27 Rdn. 35. 213 So Dötsch, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG, Teil A § 27 Rdn. 34. 214 Dötsch, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG, Teil A § 27 Rdn. 34. 215 Frotscher, in: Frotscher / Maas, KStG, § 27 Rdn. 13; Dötsch, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG, Teil A § 27 Rdn. 37. 216 Frotscher, in: Frotscher / Maas, KStG, § 27 Rdn. 13; Dötsch, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG, Teil A § 27 Rdn. 34. 217 Dötsch, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG, Teil A § 27 Rdn. 34. 218 Frotscher, in: Frotscher / Maas, KStG, § 27 Rdn. 13. 219 So auch Dötsch, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG, Teil A § 27 Rdn. 35. 211

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1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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Genussrechtskapitals heranzuziehen221. Auf Grund der steuergesetzlichen Qualifizierung erlangen Genussrechte im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG die Stellung von steuerlichem Eigenkapital wodurch sie auch ohne die Voraussetzung der Gesellschafterstellung als steuerliches Eigenkapital im Sinne des § 27 Abs. 1 KStG anzusehen sind222. Mithin sind Genussrechte, mit denen eine Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös verbunden ist, in das steuerliche Einlagekonto gemäß § 27 Abs. 1 KStG aufzunehmen223. c) Vergleich mit EK 04 Diese rechtliche Beurteilung wird bestätigt, wenn man die Situation des steuerlichen Einlagekontos mit der Vorgängervorschrift aus dem Anrechnungsverfahren, dem „EK 04“ vergleicht. Bis zur Einführung des steuerlichen Einlagekontos sollte das Genussrechtskapital, mit dem eine Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös verbunden war, dem Teilbetrag EK 04 im Sinne des KStG 1977 zugeordnet werden224. Das EK 04 wurde mit der Umstellung vom „Anrechnungsverfahren“ zum „Halbeinkünfteverfahren“ ab dem Veranlagungszeitraum 2001 durch das steuerliche Eigenkapitalkonto ersetz. Man kann daher davon ausgehen, dass die Stimmen, die unter der Geltung des KStG 1977 Genussrechte im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. dem EK 04 zugeordnet haben, es heute dem steuerlichen Einlagekonto zuordnen würden. d) Argument für die Bilanzierung der Genussrechte Aus der Möglichkeit, Genussrechte i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG in das steuerliche Einlagekonto aufzunehmen, erwächst außerdem ein weiteres Argument, warum § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG eine eigene steuerrechtliche Qualifikationsnorm darstellt. Wenn Genussrechte ins steuerliche Einlagekonto aufgenommen werden, müssen sie auch im steuerbilanziellen Eigenkapital abgebildet werden. Anderenfalls käme es zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen der im Rahmen von § 27 KStG vorzunehmenden Berechnungen. So würde z. B. ein Ausweis der Genussrechte im bilanziellen Fremdkapital zu einer fehlerhaften Berechnung des ausschüttbaren Gewinns und damit zu einer fehlerhaften Qualifizierung der Leistungen einer Gesellschaft im Sinne des § 27 KStG führen. Falls Genussrechte, die die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG erfüllen, im steuerlichen Einlagekonto berücksichtigt werden, so erhöht sich bei der Siehe hierzu allgemein oben S. 28 ff. Siehe zur Bilanzierung in der Steuerbilanz oben S. 95 ff. 222 So auch Dötsch, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG, Teil A § 27 Rdn. 35. 223 So auch Dötsch, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG, Teil A § 27 Rdn. 35; Frotscher, in: Frotscher / Maas, KStG, § 27 Rdn. 17; Antweiler, in: Ernst & Young, KStG, § 27 Rdn. 24. 224 So Sarrazin, StBJb 1985 / 86, S. 135 – 156 (146). 220 221

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

Berechnung des ausschüttbaren Gewinns der Betrag, der vom steuerlichen Eigenkapital abgezogen wird. Im Endeffekt kann es passieren, dass das Genussrechtskapital das steuerliche Eigenkapital bei weitem übersteigt. In diesem Fall wäre der ausschüttbare Gewinn nach der gesetzlich vorgesehenen Berechnung gleich oder kleiner „null“. Da die steuerfreien Leistungen berechnet werden, indem die ausgeschütteten Leistungen mit dem ausschüttbaren Gewinn verglichen werden, wäre jede Ausschüttung steuerfrei, da jede Ausschüttung den Wert „null“ oder einen negativen Betrag übersteigen würde. Anhand dieses Beispiels wird deutlich, dass eine Aufnahme von Genussrechten in das steuerliche Einlagekonto i. S. d. § 27 KStG nur dann möglich ist, wenn diese auch im steuerlichen Eigenkapital bilanziert werden. Mithin muss § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG für Genussrechte eine eigene steuerliche Qualifikation begründen können.

C. § 5 Abs. 2a EStG I. Einnahmen – oder gewinnabhängige Verpflichtung

Es stellt sich die Frage, ob im Zusammenhang mit der Bilanzierung des Genussrechtskapitals in der Bilanz des Emittenten eine Anwendung des § 5 Abs. 2a EStG zu beachten ist. Gemäß § 5 Abs. 2a EStG sind Verbindlichkeiten oder Rückstellungen für Verpflichtungen, die nur zu erfüllen sind, soweit künftig Einnahmen oder Gewinne anfallen, erst anzusetzen, wenn die Einnahmen oder Gewinne angefallen sind. Sollte also das Genussrechtskapital nur zurückzuzahlen sein, wenn zukünftig Gewinne anfallen, dürfte es nicht als Verbindlichkeit bilanziert werden. Während die Zahlung einer Genussrechtsvergütung häufig von den künftigen Gewinnen abhängt225, besteht bezüglich des Genussrechtskapitals meist eine gewinnunabhängige Rückzahlungspflicht. Der Kapitalgeber ist zwar bereit, ein Risiko bezüglich der Erträge einzugehen, er will aber typischerweise nicht auf sein Kapital verzichten226. Grundsätzlich ist daher das Genussrechtskapital, das den Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG nicht erfüllt, als Fremdkapital in der Steuerbilanz anzusetzen.

II. Folgen einer Rangrücktrittsvereinbarung für die Bilanzierung

Eine Anwendung von § 5 Abs. 2a EStG ist nicht nur in den Fällen zu prüfen, in denen die Rückzahlung des Genussrechtskapitals von künftigen Einnahmen und Gewinnen abhängt. Es ist auch zu fragen, ob eine bei Abschluss der Genussrechts225 226

Siehe hierzu die Definition für ein Genussrecht ab S. 26. Siehe hierzu die Definition für ein Genussrecht ab S. 26.

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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vereinbarung oder später zwischen dem Genussrechtsinhaber und Genussrechtsemittenten geschlossene Rangrücktrittsvereinbarung227 den Tatbestand des § 5 Abs. 2a EStG erfüllen kann. Während die Finanzverwaltung § 5 Abs. 2a EStG auch bei Rangrücktrittsvereinbarungen als durchaus anwendbar betrachtet, lehnt die Literatur228 die Anwendung des § 5 Abs. 2a EStG ab. Zu beachten ist auf jeden Fall, dass nach Ansicht der Finanzverwaltung bei einem einfachen Rangrücktritt die Verbindlichkeit dann nicht mehr zu passivieren ist, wenn die Tilgung der Verbindlichkeit nur aus zukünftigen Einnahmen oder Gewinnen und nicht auch aus sonstigem freien Vermögen zu erfolgen hat229. Die Anwendung des § 5 Abs. 2a EStG ist nach Ansicht der Finanzverwaltung allerdings nur in den Fällen des „einfachen Rangrücktritts anwendbar“. Im Falle des „qualifizierten Rangrücktritts“ liegen nach ihrer Ansicht die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2a EStG nicht vor, weil eine Abhängigkeit zwischen Verbindlichkeit und Einnahmen oder Gewinnen nicht bestehe, sondern die Begleichung der Verbindlichkeit zeitlich aufschiebend bedingt – bis zur Abwendung der Krise – verweigert werden könne230. Da der qualifizierte Rangrücktritt von seinem Grundgedanken her sehr viel weiter geht als der einfache, ist es nicht verständlich, warum § 5 Abs. 2a EStG nur beim einfachen Rangrücktritt einschlägig sein soll. M.E. nach sollte § 5 Abs. 2a EStG daher bei keiner Art von Rangrücktritt Anwendung finden231. Eine Anwendung sollte im Falle eines Rangrücktritts überhaupt nur dann Beachtung finden können, wenn dieser offensichtlich missbräuchlich erfolgt.

D. Abzinsung des Genussrechtskapitals gem. § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG Sollte das Genussrechtskapital in der Steuerbilanz als Verbindlichkeit zu bewerten sein, ist § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG zu beachten. Danach sind Verbindlichkeiten grundsätzlich mit einem Zinssatz von 5,5 Prozent abzuzinsen. Dieses Abzinsungsgebot gilt allerdings nicht für Verbindlichkeiten, deren Laufzeit am Bilanzstichtag weniger als 12 Monate beträgt und Verbindlichkeiten, die verzinslich sind oder auf einer Anzahlung oder Vorausleistung beruhen.

Siehe hierzu oben S. 50 ff. So z. B. Richter, in: H / H / R, EStG, § 5 Rdn. 1786. 229 BMF, Schreiben vom 08. 09. 2006, GZ: IV B 2 – S 2133 10 / 06, BStBl. I 2006, S. 497. Rdn. 6. 230 BMF, Schreiben vom 08. 09. 2006, GZ: IV B 2 – S 2133 10 / 06, BStBl. I 2006, S. 497. Rdn. 7. 231 Siehe hierzu m. w. N. Richter, in: H / H / R, EStG, § 5 Rdn. 1786. 227 228

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

Von einer Verzinslichkeit wird ausgegangen, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Gegenleistung für die Kapitalüberlassung erfolgt232. Im Ergebnis soll sogar jeder wirtschaftliche Nachteil, der der Verbindlichkeit gegenübersteht, für die Annahme einer Verzinsung genügen233. Da der Genussrechtsemittent für die Überlassung des Genussrechtskapitals grundsätzlich in irgendeiner Form Zinsen zahlen muss, sind Genussrechte in der Regel verzinslich und § 6 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 EStG findet damit keine Anwendung. Sollte in einer Genussrechtsvereinbarung allerdings keine Zinszahlung vorgesehen sein, ist § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG ausnahmsweise zu beachten234. In einer solchen Situation wäre zusätzlich zu fragen, ob es sich noch um eine Verbindlichkeit handelt, oder ob der Genussrechtsinhaber nicht auf die Rückzahlung des Genussrechtskapitals verzichtet hat.

§ 2 Behandlung der Genussrechtsvergütung bei emittierender Kapitalgesellschaft Im Folgenden wird die Behandlung der gezahlten Genussrechtsvergütung auf der Ebene der emittierenden Kapitalgesellschaft beschrieben.

A. Grundsätzlich Betriebsausgabe Wie oben gezeigt, sind Zinsen auf Genussrechte nach allgemeiner Ansicht handelsrechtlich immer als Aufwand abziehbar, unabhängig davon, ob es Eigen- oder Fremdkapitalgenussrechte sind235. Da für Zwecke der Besteuerung auf die handelsrechtliche Buchführung zurückgegriffen wird und es sich bei Genussrechten zivilrechtlich um Gläubigerrechte handelt, gilt diese Abzugsmöglichkeit grundsätzlich auch im Steuerrecht. So stellt auch der BFH in seinem Urteil aus dem Jahr 1994 fest, dass der Gesetzgeber davon ausgehe, dass Genussrechte grundsätzlich schuldrechtliche Ansprüche gewähren und dass schuldrechtliche Verpflichtungen steuerlich zu berücksichtigen sind236. Dem entspricht auch die Auffassung der Finanzverwaltung237. Sie stellte sogar in einem veralteten BMF-Schreiben zur GesellschafterFremdfinanzierung ausdrücklich klar, dass es sich bei Genussrechten steuerlich

Kiesel / Grieger, in: H / H / R, EStG, § 6 Rdn. 1148. Kiesel / Grieger, in: H / H / R, EStG, § 6 Rdn. 1148. 234 So auch Kiesel / Grieger, in: H / H / R, EStG, § 6 Rdn. 1148. 235 Siehe zur handelsrechtlichen Behandlung der Genussrechtsvergütung oben S. 80 ff. 236 So auch der BFH in seinem Urteil vom 19. 01. 1994, BStBl. II 1996, S. 77 ff. (78); in einem anderen Urteil geht der BFH davon aus, dass ein Gesellschafterdarlehen auch dann Fremdkapital bleibt, wenn die Darlehensgewährung nur durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sein sollte. 237 BMF, Schreiben vom 08. 12. 1986, BB 1987, S. 667 f. 232 233

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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grundsätzlich um Fremdkapital handelt und nur das Genussrechtskapital im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG zum Eigenkapital zu zählen sei238.

B. Hinzurechnung Ein anderes Ergebnis kann sich nur bei Erfüllung des Tatbestandes des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ergeben239. Ist mit dem Genussrecht ein Anspruch auf eine Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös verbunden, dürfen die Ausschüttungen auf Grund gesetzlicher Anordnung steuerlich nicht als Betriebsausgaben behandelt werden. Wie die Ausschüttungen zu berücksichtigen sind, ist umstritten. Teilweise wird ausgeführt, die Ausschüttungen sollten dem Steuerbilanzgewinn außerbilanziell wieder hinzugerechnet werden240. Eine andere Ansicht vertritt die Position, dass die Berücksichtigung nicht außerbilanziell erfolgen dürfe, sondern in der Bilanz kenntlich gemacht werden müsse241. Für diese Sichtweise spricht der Umstand, dass sich bereits die Bilanzierung des Genussrechtskapitals nach § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG richtet. Die Ausschüttungen sollten daher grundsätzlich auch wie der Gewinn der Periode in der Bilanz sichtbar sein. Andererseits kann man in Anlehnung an die außerbilanziell hinzuzurechnenden Entnahmen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 a. E. EStG auch eine außerbilanzielle Berichtigung genügen lassen.

C. Zeitpunkt der Hinzurechnung bzw. Bilanzierung Die Hinzurechnung bzw. Bilanzierung hat bei der Einkünfteermittlung des Jahres stattzufinden, in dem das Wirtschaftsjahr endet, in dem die Vergütungen als Aufwand gebucht wurden242. Hieraus folgt auch, dass es nicht auf den tatsächlichen Mittelabfluss ankommt. Die Begründung einer Verbindlichkeit genügt bereits243.

D. Besonderheit bei Ausschüttungen an Gesellschafter Auch wenn der Genussrechtsinhaber bereits Gesellschafter ist, kann er durch den Erwerb von Genussrechten „seiner Gesellschaft“, dieser gegenüber dennoch eine schuldrechtliche Position erlangen244. Im Unterschied zu einer Personengesellschaft 238 BMF-Schreiben zur Gesellschafter Fremdfinanzierung (§ 8a KStG) vom 17. November 1994, BStBl. I 1995 S. 25 ff. (31). 239 Brokamp / Hölzer, FR, S. 272 – 276 (274). 240 Lang, in: Dötsch / Eversberg / Jost / Witt, KStG, § 8 Abs. 3 Teil A, Rdn. 133. 241 Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 231. 242 Lang, in: Dötsch / Eversberg / Jost / Witt, KStG, § 8 Abs. 3 Teil A, Rdn. 133; Gosch, KStG, § 8 Rdn. 152. 243 Rengers, in: Blümich, KStG, § 8 Rdn. 204.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

oder zu einem Einzelunternehmen kann der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft zu seiner Gesellschaft auch steuerliche Beziehungen auf schuldrechtlicher Ebene unterhalten245. Diese Möglichkeit ist Ausfluss des vom BFH anerkannten Grundsatzes der Finanzierungsfreiheit („steuerrechtliche Finanzierungsfreiheit“246), wonach der Gesellschafter entscheiden kann, wie er die Finanzierung der Gesellschaft ausgestaltet, solange er sich im Rahmen der vom Gesellschaftsrecht vorgesehenen Finanzierungen hält247. Stellt ein Gesellschafter seiner Gesellschaft Kapital zur Verfügung sind allerdings jeweils die Bestimmungen zu verdeckten Gewinnausschüttungen gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. KStG248 sowie die Besonderheiten bei der Zinsschranke gemäß § 8a Abs. 2 und Abs. 3 KStG zu beachten. Sind die jeweiligen Voraussetzungen gegeben, wären die Ausschüttungen entweder als verdeckte Gewinnausschüttungen oder als nicht abziehbare Zinsaufwendungen zu berücksichtigen. E. Auswirkungen der Zinsschranke auf Genussrechtsvergütungen Ein Unternehmen welches ein Genussrecht ausgegeben hat, muss die durch die Steuerreform 2008 eingeführte Zinsschranke gemäß § 4h EStG berücksichtigen. Die Zinsschranke gilt auf Grund des Verweises in § 8a KStG auch bei der Ermittlung des Einkommens einer Körperschaft. Die Zinsschranke ersetzt die vorher geltenden Bestimmungen zur Gesellschafterfremdfinanzierung und weitet deren Verbot des Betriebsausgabenabzugs noch aus. Während im Handelsrecht sämtliche Zinszahlungen als Aufwand abzugsfähig sind, kann die Zinsschranke im Steuerrecht unter Umständen den Abzug eines bestimmten Teils der Zinszahlungen als Betriebsausgaben verbieten und so die steuerliche Bemessungsgrundlage erhöhen. I. Begrenzung des Zinsabzugs auf 30% des EBITDA

Gemäß § 4h Abs. 1 EStG sind Zinsaufwendungen eines Betriebs nur abziehbar in Höhe des Zinsertrags und darüber hinaus nur bis zur Höhe von 30 Prozent des um die Zinsaufwendungen und um die nach § 6 Abs. 2 Satz 1, § 6 Abs. 2a Satz 2 244 So auch sinngemäß der BFH in seinem Urteil vom 19. 01. 1994, BStBl. II 1996, S. 77 ff. (79). 245 Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, § 20 Rdn. 67. 246 Urteil des Finanzgerichts München vom 27. 10. 2009, Textziffer II. 3., BeckRS 2009 26028348. 247 Siehe Urteil des BFH vom 24. 04. 1997, VIII R 23 / 93, BStBl. II 1999, S. 342 – 344 (343); Urteil des BFH vom 06. 11. 2003, IV R 10 / 01, BStBl. II 2004, S. 416 – 419 (418); ebenso: Urteil des Finanzgerichts München vom 27. 10. 2009, Textziffer II. 3., BeckRS 2009 26028348. 248 Hierauf weist ebenso hin Rengers, in: Blümich, KStG, § 8 Rdn. 215.

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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und § 7 EStG abgesetzten Beträge erhöhten sowie um die Zinserträge verminderten maßgeblichen Gewinns (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization – „EBITDA“). Da die Zinsschranke auf der Ebene der Zinsaufwendungen ansetzt, stellt sich im Zusammenhang mit Genussrechtsvergütungen insbesondere die Frage, ob diese als Zinsaufwendungen im Sinne der Zinsschranke anzusehen sind und ihre Abzugsfähigkeit als Betriebsausgaben daher für steuerliche Zwecke begrenzt ist. Gemäß § 4h Abs. 3 Satz 2 EStG sind Zinsaufwendungen im Sinne der Zinsschranke Vergütungen für Fremdkapital, die den maßgeblichen Gewinn gemindert haben. Damit steht fest, dass die Zinsschranke nur Aufwendungen aus der Überlassung von Fremdkapital erfasst. In einem Schreiben vom 04. 07. 2008249 hat die Finanzverwaltung klargestellt, dass zum Fremdkapital in diesem Sinne alle Kapitalzuführungen in Geld zählten, die nach steuerlichen Kriterien nicht zum Eigenkapital gehören. Insbesondere Genussrechtskapital sei zum Fremdkapital zu zählen, solange es nicht den Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG erfülle250. Dieser Sicht der Finanzverwaltung ist zumindest für Kapitalgesellschaften zuzustimmen. Damit zählen Genussrechtsvergütungen, die eine Kapitalgesellschaft für die Überlassung von Genussrechtskapital zahlt, und bei denen § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG nicht erfüllt ist, grundsätzlich zu den Zinsaufwendungen im Sinne der Zinsschranke. Spiegelbildlich zählen erhaltene Vergütungen aus solchen Genussrechten, die der Kapitalgesellschaft von einer anderen Gesellschaft gezahlt werden, zu Zinserträgen i. S. v. § 8a Abs. 1 KStG i.V.m. § 4h Abs. 3 Satz 3 EStG. Ist mit den Genussrechten dagegen ein Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös verbunden, stellen die Vergütungen weder Zinsaufwendungen noch Zinserträge i. S. v. § 4h EStG dar und sind daher im Rahmen der Zinsschranke unbeachtlich. Diese Abgrenzung im Rahmen von § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG macht Sinn bei Genussrechten, die von Körperschaften begeben wurden. Ob dem auch bei Genussrechten von einer Personenhandelsgesellschaft zu folgen ist, wird später behandelt251.

II. Genussrechte im Zusammenhang mit Ausnahmen von der Zinsschranke

Da die Folgen der Zinsschranke im Ergebnis wirtschaftlich sehr schwerwiegend sein können, hat der Gesetzgeber drei Ausnahmen von der Zinsschranke geschaf249 BMF, Schreiben vom 04. 07. 2008, GZ: IV C 7 – S 2742-a / 07 / 10001; DOK 2008 / 0336202, abzurufen unter: http: //www.bundesfinanzministerium.de/nn_58004/DE/BMF__ Startseite/Aktuelles/BMF__Schreiben/Veroffentlichungen__zu__Steuerarten/koerperschaft steuer__umwandlungsteuerrecht/052__a__zinsschranke,templateId=raw,property=publication File.pdf. 250 BMF, Schreiben vom 04. 07. 2008, GZ: IV C 7 – S 2742-a / 07 / 10001, Ziffer 11. 251 Siehe zur Zinsschranke bei Personengesellschaften unten S. 175.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

fen. Dies ist einmal eine Freigrenze bei Zinsaufwendungen bis zu 3 Millionen Euro252, eine so genannte Konzernklausel253 und die so genannte „Escape-Klausel“, bei der ein Eigenkapitalvergleich erfolgen muss254. Sowohl bei der Freigrenze als auch bei der Konzernklausel entstehen durch Genussrechtsvereinbarungen unmittelbar keine besonderen Fragen. Dafür ist im Zusammenhang mit der Escape-Klausel eine Besonderheit zu beachten. Um sich auf diese berufen zu können, muss der Betrieb zu einem Konzern gehören und seine Eigenkapitalquote muss am Schluss des vorangegangenen Abschlussstichtages gleich hoch oder höher sein als die des Konzerns (Eigenkapitalvergleich). Die Eigenkapitalquote ist gemäß § 4h Abs. 2 Satz 3 EStG das Verhältnis des Eigenkapitals zur Bilanzsumme. Abzustellen ist hierbei grundsätzlich auf einen Abschluss nach IFRS oder, wenn ein solcher nicht erstellt und offen gelegt werden muss und auch für keines der letzten fünf Wirtschaftsjahre erstellt wurde, auf den Abschluss nach dem Handelsrecht eines Mitgliedstaats der EU255. Relevant beim Eigenkapital ist damit nicht das Eigenkapital nach Steuerrecht, sondern allein das nach der IFRSoder HGB-Bilanz. Damit stellt sich bei diesem Eigenkapitalvergleich die Frage, ob Genussrechtskapital, das handelsrechtlich Eigenkapital ist, auch zum Eigenkapital im Sinne des Eigenkapitalvergleichs für Zwecke der Zinsschranke zu zählen ist. Grundsätzlich ist dieses Genussrechtskapital im Eigenkapital der Handelsbilanz zu bilanzieren256. Würde also z. B. ein Unternehmen seinen Abschluss nach HGB erstellen und Genussrechte ausgeben, die die oben beschriebenen handelsrechtlichen Anforderungen an Eigenkapital-Genussrechte erfüllen, würde seine Eigenkapitalquote steigen. Der Gesetzgeber hat in § 4h Abs. 2 Satz 5 EStG allerdings festgelegt, dass im Rahmen des Eigenkapitalvergleichs für Zwecke der Zinsschranke das Eigenkapital, „das keine Stimmrechte vermittelt“, herauszukürzen ist. Da Genussrechte nie Stimmrechte vermitteln können257, sind sie auf Grund dieser Regelung bei der Berechnung des relevanten Eigenkapitals im Rahmen des Eigenkapitalvergleichs vom bilanziellen Eigenkapital abzuziehen258. Insofern kann Genussrechtskapital, das handelsrechtlich Eigenkapital und steuerlich Fremdkapital ist, nicht zu einer Erhöhung der Eigenkapitalquote führen, die bei erfolgreichem Vergleich mit der Konzern-Eigenkapitalquote die Anwendung der Zinsschranke ausschließt.

Siehe § 4h Abs. 2 Buchstabe a) EStG. Siehe § 4h Abs. 2 Buchstabe b) EStG. 254 BMF, Schreiben vom 04. 07. 2008, GZ: IV C 7 – S 2742-a / 07 / 10001. 255 Siehe § 4h Abs. 2 Satz 8 EStG. 256 Siehe zur Bilanzierung in der HGB-Bilanz oben S. 38 ff. 257 Siehe hierzu oben S. 28 f. 258 So auch die Finanzverwaltung im BMF-Schreiben vom 04. 07. 2008, GZ: IV C 7 – S 2742-a / 07 / 10001. 252 253

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

151

III. Genussrechte im Rahmen der Rückausnahmen nach § 8a Abs. 2 und 3 KStG

Des Weiteren ist zu untersuchen, inwieweit Genussrechtskapital Folgen für die Rückausnahmen gemäß § 8a Abs. 2 und § 8a Abs. 3 KStG hat. Eine Anwendung der Konzern- und auch der Escape-Klausel scheidet nämlich dann aus, wenn eine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung gemäß § 8a Abs. 2 oder § 8a Abs. 3 KStG vorliegt.

1. § 8a Abs. 2 KStG So schließt § 8a Abs. 2 KStG die Anwendung der Konzern-Klausel aus, wenn die Vergütungen für Fremdkapital an einen zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar am Grund- oder Stammkapital beteiligten Anteilseigner, eine diesem nahe stehende Person oder einen Dritten, der auf den zu mehr als einem Viertel am Grund- oder Stammkapital beteiligten Anteilseigner oder eine diesem nahe stehende Person zurückgreifen kann, mehr als 10 Prozent der die Zinserträge übersteigenden Zinsaufwendungen der Körperschaft betragen.

2. § 8a Abs. 3 KStG § 8a Abs. 3 KStG schließt die Escape-Klausel aus, wenn die Vergütungen für Fremdkapital der Körperschaft oder eines anderen demselben Konzern zugehörenden Rechtsträgers an einen zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar am Kapital beteiligten Gesellschafter einer konzernzugehörigen Gesellschaft, eine diesem nahe stehende Person oder einen Dritten, der auf den zu mehr als einem Viertel am Kapital beteiligten Gesellschafter oder eine diesem nahe stehende Person zurückgreifen kann, mehr als 10 Prozent der die Zinserträge übersteigenden Zinsaufwendungen des Rechtsträgers betragen.

3. Genussrechtsvergütungen im Rahmen der beiden Rückausnahmen Nach § 8a Abs. 2 KStG kann sich eine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung ergeben, wenn eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung von mehr als 25 Prozent am Grund- oder Stammkapital gegeben ist. Da Genussrechtskapital nicht im Grund- oder Stammkapital bilanziert wird, sollten Genussrechte auch keine Beteiligung am Grund- oder Stammkapital begründen können. Genussrechtsvereinbarungen haben somit auf die Begründung einer schädlichen Gesellschafterfremdfinanzierung im Sinne von § 8a Abs. 2 KStG keinen Einfluss. Es fällt allerdings auf, dass nach dem Gesetzeswortlaut des § 8a Abs. 3 KStG für die Begründung einer Gesellschafterfremdfinanzierung bereits eine unmittelbare

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

oder mittelbare Beteiligung zu mehr als einem Viertel am Kapital ausreicht. § 8a Abs. 3 KStG spricht hier nicht von einer Beteiligung am Grund- oder Stammkapital. Insofern könnte der Begriff „Beteiligung am Kapital“ im Sinne des § 8a Abs. 3 KStG weiter ausgelegt werden als der Begriff „Beteiligung am Grund oder Stammkapital“ aus § 8a Abs. 2 KStG. Ob unter dem weiteren Begriff „Beteiligung am Kapital“ auch Genussrechtskapital zu verstehen ist, welches im Rahmen von § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG zum steuerlichen Eigenkapital zu zählen ist, erscheint fraglich. Nach Möhlenbrock / Pung soll unter Kapital i. S. v. § 8a Abs. 3 KStG auch nur das Grund- oder Stammkapital zu verstehen sein259. Förster sieht vom Begriff Kapital nach § 8a Abs. 3 KStG nur das gezeichnete Kapital umfasst260. Diesen Auslegungen ist zuzustimmen. Genussrechtsvereinbarungen können daher nicht zur Begründung einer schädlichen Gesellschafterfremdfinanzierung führen. Dennoch sollten die Genussrechtsvergütungen im Rahmen von § 8a Abs. 2 und § 8a Abs. 3 KStG dann Berücksichtigung finden, wenn der Geber des Genussrechtskapitals die Voraussetzungen dieser Vorschriften erfüllt und Fremdkapital-Genussrechte abgeschlossen hat. Dann zählen die Genussrechtsvergütungen zu den Zinsaufwendungen im Sinne von § 8a Abs. 2 und § 8a Abs. 3 KStG und können je nach Höhe sowohl eine Anwendung der Konzern-Klausel als auch eine Anwendung der Escape-Klausel ausschließen.

§ 3 Behandlung bei beschränkt steuerpflichtiger Kapitalgesellschaft Handelt es sich beim Genussrechtsemittenten um eine beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft, sind die rechtlichen Ausführungen zu einer unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft auf diese grundsätzlich übertragbar.261 Allerdings sollte angesichts des Auslandsbezugs besonders darauf geachtet werden, ob das Finanzinstrument auch nach deutschem Recht ein Genussrecht ist. Außerdem ist zu beachten, dass die Ausführungen zur Bilanzierung bei einer unbeschränkt steuerpflichtigen Körperschaft nicht unbedingt 1:1 übertragen werden können. So erfolgt die Einkünfteermittlung bei beschränkt steuerpflichtigen Körperschaften im Sinne von § 2 Nr. 1 und 2 KStG nicht nur durch die Feststellung des Gewinns, sondern teilweise auch im Rahmen einer Überschussrechnung. Welches Einkünfteermittlungsverfahren anzuwenden ist, richtet sich nach der Art der Einkünfte. Je nach Einkunftsart hat entweder eine Ermittlung des Gewinns gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG oder eine Überschussrechnung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG zu erfolgen. Wenn die beschränkt steuerpflichtige Körperschaft zum Beispiel Einkünfte aus Möhlenbrock / Pung, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG, § 8a Rdn. 170. Förster, in: Gosch, KStG, § 8a Rdn. 81. 261 So gilt § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG auch bei beschränkt Steuerpflichtigen; siehe BFH, Urteil vom 21. 12. 1994, I R 65 / 94, IStR 1995, S. 330ff. 259 260

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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Kapitalvermögen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 EStG oder Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 6 EStG hat, muss eine Überschussrechnung erfolgen. In diesen Fällen stellt sich die Frage nach der Bilanzierung des Genussrechtskapitals nicht. Auf die Genussrechtsvergütung sind die Ausführungen zu § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG allerdings übertragbar, da diese Vorschrift auch bei einer beschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft gilt.

§ 4 Gewerbesteuer Beim Emittenten von Genussrechten bestehen neben den ertragsteuerlichen Fragen auch Abgrenzungsprobleme im Gewerbesteuerrecht. Hier stellt sich insbesondere die Frage, ob es sich bei den Genussrechtsvergütungen um Schulden im Sinne von § 8 Nr. 1 Buchstabe a) GewStG handelt. Wenn dies zu bejahen ist, muss ein Viertel der entsprechenden Genussrechtsvergütung dem Gewinn aus Gewerbebetrieb (§ 7) wieder hinzugerechnet werden, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind.

A. Nur abgesetzte Vergütungen sind hinzuzurechnen Aus § 8, 1. HS a. E. GewStG folgt, dass die Genussrechtsvergütungen, die bei der Ermittlung des Gewinns nicht abgesetzt wurden, auch nicht in den Anwendungsbereich des § 8 Nr. 1 GewStG fallen. Mithin sind die Vergütungen, die den Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG erfüllen, im Rahmen von § 8 Nr. 1 Buchstabe a) GewStG nicht zum Gewinn aus Gewerbebetrieb nach § 7 GewStG hinzuzurechnen. Da auch die Zinsschranke gemäß § 8a KStG und § 4h EStG die Abziehbarkeit von Zinsen einschränken kann, sollten auch die in Folge der Zinsschranke nicht abziehbaren Zinsen, nicht für eine Hinzurechnung im Rahmen des § 8 Nr. 1 Buchstabe a) in Frage kommen262.

B. Entgelt für Schulden i. S. von § 8 Nr. 1 a) GewStG In einem zweiten Schritt ist zu klären, ob Vergütungen für Genussrechte, die bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt wurden (also Genussrechte, die den Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG nicht erfüllen), mit einem Viertel zum Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzugerechnet werden müssen. Nach der früheren Rechtslage urteilte der BFH am 08. 03. 1984263, dass gewinnabhängige Vergütungen für die Überlassung des Gebrauchs von Kapital grundsätz262 263

So auch Hidien / Pohl / Schnitter, Gewerbesteuer, S. 460. BFH, Urteil vom 08. 03. 1984, I R 31 / 80, BStBl. II 1984, 623 – 626 (625).

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

lich nicht zu den Zinsen i. S. des § 8 Nr. 1 GewStG zu rechnen seien. Weil dieses Ergebnis unerwünscht war, änderte der Gesetzgeber das Gesetz mit dem Ziel, dass auch gewinnabhängige Vergütungen zum Gewinn aus Gewerbe hinzugerechnet werden müssen264. Seit der Gesetzesänderung ist unter dem heutigen Tatbestandsmerkmal „Entgelt für Schulden“ nach § 8 Nr. 1 Buchstabe a) GewStG die Gegenleistungen für die Zurverfügungstellung (Nutzungsmöglichkeit) von Fremdkapital zu sehen265. Hierunter fallen nach Ansicht des BFH auch gewinnabhängige Vergütungen für die Nutzung von Fremdkapital266. Fraglich bleibt allein, ob es sich dabei um handelsrechtliches oder steuerrechtliches Fremdkapital handeln soll. Wie oben gezeigt, ist in beiden Rechtsgebieten das Verständnis von Eigen- und Fremdkapital ein anderes. Wäre die handelsrechtliche Beurteilung maßgeblich, so wären Vergütungszahlungen für Genussrechte, die an Verlusten teilnehmen, erfolgsabhängig vergütet werden und für die nur ein nachrangiger Rückzahlungsanspruch besteht, nicht als Schulden i. S. von § 8 Nr. 1 Buchstabe a) GewStG zu bewerten. Diese Vergütungszahlungen könnten dann ertragsteuerlich weiter als Betriebsausgaben gelten, wenn sie den Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG nicht erfüllen. Gewerbesteuerlich wären diese Zahlungen allerdings nicht anteilig zum Gewinn aus Gewerbe hinzuzurechnen, weil sie gewerbesteuerrechtlich keine Entgelte für Schulden wären. Insofern wären diese Zahlungen gegenüber gewöhnlichen Zinszahlungen systemwidrig privilegiert. Außerdem würde eine solche Bewertung verkennen, dass die Rückzahlungspflicht zwar in der Höhe noch nicht genau beziffert werden kann, die Rückzahlungspflicht aber dennoch bereits besteht. Insofern sollte zur Qualifizierung des Begriffs Schulden i. S. des § 8 Nr. 1 Buchstabe a) GewStG auf die ertragsteuerliche Abgrenzung abgestellt werden. Schulden sollten daher immer dann angenommen werden, wenn Genussrechte den Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG nicht erfüllen267. Hierfür spricht auch die gesetzliche Systematik. Gemäß § 8 Nr. 1, 1. HS a. E. GewStG werden nur die Beträge wieder zugerechnet, soweit sie auch bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt wurden. Da es hierbei nur auf die steuerliche Absetzung ankommen kann, sollte auch der steuerliche Fremdkapitalbegriff herangezogen werden. Diese Differenzierung wird in den Gewerbesteuer-Richtlinien 2009 zwar nicht ausdrücklich festgestellt, im Ergebnis aber geteilt. Abschnitt R 8.1 qualifiziert Vergütungen für Genussrechte grundsätzlich als Entgelte für Schulden i. S. von § 8 Nr. 1 Buchstabe a) GewStG268. In dieser Vorschrift wird nicht zwischen GenussBegründung zum Steuerreformgesetz 1990, BT-Drs 11 / 2157, S. 175. BFH, Urteil vom 25. 02. 1999, IV R 55 / 97, BStBl. II 1999, S. 473f.; Hofmeister, in: Blümich, GewStG, § 8 Rdn. 41. 266 BFH, Urteil vom 25. 02. 1999, IV R 55 / 97, BStBl. II 1999, S. 473f.; Hofmeister, in: Blümich, GewStG, § 8 Rdn. 41; ebenso FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. 04. 2001, 6 K 3450 / 98, EFG 2001, 1159 f. 267 So im Ergebnis auch Stegemann, INF 2005, S. 145 – 151 (150). 268 Gewerbesteuer-Richtlinien 2009, Zustimmung durch Bundesrat am 26. 03. 2010. 264 265

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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rechtskapital, das den Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG erfüllt und solchem, das diesen Tatbestand nicht erfüllt, differenziert269. Diese undifferenzierte Aussage ist aber vor dem Hintergrund des § 8 Nr. 1, 1. HS GewStG wieder verständlich. Da Ausschüttungen auf Genussrechte, die den Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG erfüllen, vom Gewinn auch nicht abgezogen wurden, kommt eine Hinzurechnung gemäß § 8 GewStG sowieso nicht in Betracht.

§ 5 Kapitalertragsteuer Leistet der Genussrechtsemittent Zahlungen auf Grund des Genussrechtsverhältnisses, kann er unter Umständen verpflichtet sein, hierfür Kapitalertragsteuer abzuführen. Bei der Kapitalertragsteuer handelt es sich um eine besondere Form des Steuererhebungsverfahrens270. Eine Erhebung der Einkommensteuer in Form von Kapitalertragsteuer kann sich aus §§ 43 ff. EStG ergeben. Wird die Kapitalertragsteuer gezahlt, kann dies seit 2009 für den Steuerschuldner gemäß § 43 Abs. 5 Satz 1 EStG unter Umständen abgeltende Wirkung haben. Kapitalertragsteuer wird nur auf Kapitalerträge i. S. von § 20 EStG erhoben. Hierbei ist zu beachten, dass Kapitalertragsteuer gemäß § 43 Abs. 4 EStG auch dann einzubehalten und abzuführen ist, wenn die Kapitalerträge beim Gläubiger zu den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb, aus selbständiger Arbeit oder aus Vermietung und Verpachtung gehören. Diese Regelung stellt klar, dass die Vorschriften, die Einnahmen aus Kapitalvermögen anderen Einkunftsarten zuordnen, wie z. B. § 8 Abs. 2 KStG und § 20 Abs. 8 EStG, keine Auswirkung für die Erhebung von Kapitalertragsteuer haben.

A. Vergütung für die Überlassung des Kapitals Handelt es sich bei den Zahlungen des Genussrechtsemittenten an den Genussrechtsinhaber um Genussrechtsvergütungen und bei diesem um Einkünfte aus Kapitalvermögen, ist grundsätzlich Kapitalertragsteuer i. S. v. §§ 43 ff. EStG einzubehalten, abzuführen und anzumelden. Sowohl bei einem Genussrecht, mit dem das Recht am Gewinn und am Liquidationserlös verbunden ist,271 als auch bei einem Genussrecht, mit dem kein Recht am Gewinn und / oder Liquidationserlös272 verbunden ist, hat der Schuldner der Kapitalerträge den Steuerabzug für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge vorzu-

269 270 271 272

Auch Kroschewski differenziert nicht, siehe Kroschewski, Stbg 2005, S. 341 – 347. Siehe hierzu die Formulierung des § 43 Abs. 1 Satz 1 a. E. „erhoben“. Siehe § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 44 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 EStG. Siehe § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG i.V.m. § 44 Abs. 1 Satz 2 und 3 EStG.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

nehmen. Bei beiden Arten von Genussrechten beträgt die Kapitalertragsteuer 25 Prozent des Kapitalertrags (§ 43a Abs. 1 Nr. 1 EStG) plus Solidaritätszuschlag nach dem SolzG. Obwohl der Schuldner der Kapitalerträge die Kapitalertragsteuer abführen muss, bleibt der Gläubiger der Kapitalerträge gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 EStG auch Schuldner der Kapitalertragsteuer. Es besteht daher zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger der Kapitalerträge insoweit eine Gesamtschuldnerschaft gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 AO. Die Kapitalertragsteuer entsteht gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 EStG in dem Zeitpunkt, in dem die Kapitalerträge dem Gläubiger zufließen.

B. Abstandnahme vom Steuerabzug Gemäß § 43 Abs. 2 EStG ist der Steuerabzug in verschiedenen Situationen nicht vorzunehmen. So z. B. in den Fällen des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EStG (Verweis auf § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG), wenn der Gläubiger der Kapitalerträge eine inländische Kapitalanlagegesellschaft ist.

C. Rückzahlung des Genussrechtskapitals Der Genussrechtsemittent hat gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 2 EStG ebenfalls Kapitalertragsteuer abzuführen, wenn es sich um Bezüge handelt, die nach der Auflösung einer Körperschaft oder Personenvereinigung im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gezahlt werden und die nicht in der Rückzahlung von Nennkapital bestehen.

D. Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Körperschaft Veräußert der Genussrechtsinhaber Genussrechte mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist, so ist für den Gewinn aus der Veräußerung (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG) Kapitalertragsteuer abzuführen, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 EStG. Bei diesen Einkünften aus Kapitalvermögen hat gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG die die Kapitalerträge auszahlende Stelle den Steuerabzug für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge vorzunehmen.

§ 6 Verlust der Verlustvorträge im Rahmen des § 8c KStG Werden Genussrechte an einer Gesellschaft vom Genussrechtsinhaber übertragen oder gibt die Gesellschaft neue Genussrechte aus, stellt sich die Frage, ob hierdurch möglicherweise gemäß § 8c Abs. 1 KStG die Verlustvorträge i. S. v. § 10d Abs. 2

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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EStG und die Zinsvorträge i. S. v. § 4h Abs. 4 EStG untergehen. § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG bestimmt, das nicht genutzte Verluste zum Teil nicht mehr abziehbar sind, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als 25 Prozent des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, der Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an einer Körperschaft an einen Erwerber oder diesem nahe stehende Personen übertragen werden oder ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt. Werden innerhalb von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 50 Prozent des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, der Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an einer Körperschaft an einen Erwerber oder diesem nahe stehende Person übertragen oder liegt ein vergleichbarer Sachverhalt vor, gehen die nicht genutzten Verluste gemäß § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG sogar vollständig unter. Zu diesen Regelungen bestehen Ausnahmen, die in § 8c Abs. 1 Satz 5 – KStG geregelt sind, die hier aber nicht näher erläutert werden sollen. A. Übertragung von Anteilen i. S. v. § 8c Abs. 1 Satz 1, 2 KStG § 8c KStG Abs. 1 KStG stellt grundsätzlich auf die Übertragung des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, Beteiligungsrechte oder Stimmrechte ab. Genussrechte sind schuldrechtliche Vereinbarungen, die keine Stimmrechte vermitteln und die den Inhaber nur finanziell wie einen Gesellschafter stellen können. Damit gehören sie nicht zum gezeichneten Kapital und vermitteln auch keine Mitgliedschafts- oder Beteiligungsrechte. Es erscheint allerdings möglich, dass durch Genussrechte ein vergleichbarer Sachverhalt i. S. v. § 8c Abs. 1 KStG verwirklicht werden kann. So wird teilweise angenommen, bei der 25 Prozent- bzw. 50 ProzentQuote aus § 8c KStG wäre auch die Übertragung von ausgegebenen EigenkapitalGenussrechten i. S. von § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG zu berücksichtigen273. Andere sehen Genussrechte hingegen grundsätzlich nicht im Anwendungsbereich des § 8c KStG274. Dieser Streit ist für die Attraktivität des Finanzierungsinstruments Genussrecht von großer Bedeutung, da der Untergang eines Verlust- bzw. Zinsvortrags für ein Unternehmen wesentliche Folgen haben kann. Bei der Lösung dieses Streits ist m.E. der Wortlaut der Vorschrift und der Wille des Gesetzgebers heranzuziehen. Dieser wollte mit der Neuregelung der Verlustabzugsbeschränkung in § 8c KStG auf den Anteilseignerwechsel abstellen275. Laut Gesetzesbegründung liegt der Neuregelung des § 8c KStG der Gedanke zu Grunde, dass sich die wirtschaftliche Identität einer Gesellschaft durch das wirt273 BMF, Schreiben vom 04. 07. 2008, GZ IV 7 – S-2745-a / 08 / 10001, Ziffer 7; Dötsch, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG, § 8c Rdn. 32; Frotscher, in: Frotscher / Maas, KStG, § 8c Rdn. 21. 274 Brandis, in: Blümich, KStG, § 8c Rdn. 55; Zerwas / Fröhlich, DStR 2007, S. 1933 – 1939 (1933). 275 Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU / CSU und SPD vom 27. 03. 2007, BT-Drs 16 / 4841, S. 75, abzurufen unter: http: //dipbt.bundestag.de/dip21/btd/16/048/1604841.pdf.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

schaftliche Engagement eines anderen Anteilseigners (oder Anteilseignerkreises) ändert276. Einerseits wird die wirtschaftliche Identität einer Gesellschaft nicht nur durch die Gesellschafter mit Mitbestimmungsrechten, sondern durch alle wirtschaftlich Beteiligten geprägt. Dies spricht dafür, im Rahmen von § 8c KStG auch EigenkapitalGenussrechte zu berücksichtigen. Andererseits kann ein Genussrechtsinhaber kein besonderes „Engagement“ zeigen, durch das sich die wirtschaftliche Identität ändert, da er keine Stimm- und Mitgliedschaftsrechte hat. Da sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, dass der Gesetzgeber bei § 8c KStG auf Änderungen beim Engagement abstellen wollte, hatte er Genussrechte eher nicht im Blick, da deren Inhaber die Geschicke der Gesellschaft nicht lenken können und mit Genussrechten kein neues Engagement verbunden sein kann277. B. Kapitalerhöhung gemäß § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG Auch wenn die Übertragung von Genussrechten nicht zu einem Untergang des Verlust- bzw. Zinsvortrags führen sollte, ist zu beachten, dass der Untergang der Verlust- bzw. Zinsvorträge auch bei einer Kapitalerhöhung droht. So steht gemäß § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG die Kapitalerhöhung der Übertragung des gezeichneten Kapitals gleich, soweit sie zu einer Veränderung der Beteiligungsquoten am Kapital der Körperschaft führt. Während § 8c Abs. 1 Satz 1 und 2 ausdrücklich nur für die Übertragung bestehender Anteile gilt, ordnet § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG den Untergang der Verlust- bzw. Zinsvorträge auch bei einer Kapitalerhöhung an. Wäre diese Regelung auf die Ausgabe neuer Eigenkapital-Genussrechte übertragbar, würde sie die Anwendung dieser Finanzinstrumente zu Sanierungszwecken deutlich einschränken. Es ist daher fraglich, ob Genussrechte in den Anwendungsbereich des § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG fallen. Der Wortlaut des § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG stellt auf eine Kapitalerhöhung ab, die zu einer Veränderung der Beteiligungsquoten am Kapital der Körperschaft führt. Da Genussrechte keine Beteiligung begründen können, sollten sie nicht die Folgen des § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG auslösen können. Außerdem ist zu beachten, dass § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG nicht wie Satz 1 und Satz 2 eine Erweiterung um „vergleichbare Sachverhalte“ enthält. Da die Übertragung von Genussrechten überhaupt nur auf Grund dieser Erweiterung in den Anwendungsbereich von Satz 1 und Satz 2 fallen kann, kann auf Grund der fehlenden Erweiterung des Satzes 4 davon ausgegangen werden, dass Genussrechte nicht in dessen Anwendungsbereich fallen. Mithin sollte zumindest in der Situation, in der eine Gesellschaft neue Genussrechte – welcher Art auch immer – ausgibt, § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG i.V.m. § 8c Abs. 1 Satz 1 und 2 KStG keine Anwendung finden. 276 Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU / CSU und SPD vom 27. 03. 2007, BT-Drs 16 / 4841, S. 76, abzurufen unter: http: //dipbt.bundestag.de/dip21/btd/16/048/1604841.pdf. 277 So auch Brandis, in: Blümich, KStG, § 8c Rdn. 55.

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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C. Sanierungsklausel nach § 8c Abs. 1a KStG Sollte die Auffassung vertreten werden, dass die Ausgabe von Genussrechten doch in den Anwendungsbereich von § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG fällt, wäre die Sanierungsklausel in § 8c Abs. 1a KStG zu beachten.

§ 7 Steuerliche Behandlung der Rückzahlung des Nennbetrages beim Emittenten Wird das Genussrechtskapital vom Genussrechtsemittenten an den Genussrechtsinhaber zurückgezahlt, hängen die steuerlichen Folgen von der Art der Genussrechte ab. Handelt es sich um Fremdkapital-Genussrechte, besteht also keine Beteiligung am Gewinn und / oder Liquidationserlös, führt die Rückzahlung zu einer erfolgsneutralen Aktiv / Passiv-Minderung. Zahlt eine unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft ein Eigenkapital-Genussrecht zurück, handelt es sich um eine Einlagenrückgewähr vom steuerlichen Eigenkapitalkonto gemäß § 27 Abs. 1 KStG. Bei beschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaften ist § 27 Abs. 8 KStG zu beachten.

§ 8 Steuerliche Folgen eines Genussrechts beim Genussrechtsinhaber Nach der Darstellung der steuerlichen Folgen einer Genussrechtsausgabe beim Emittenten, werden nunmehr die Folgen beim Genussrechtsinhaber beschrieben.

A. Genussrechtsinhaber ist unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft Zunächst wird die Situation bei einer unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft erörtert. I. Bilanzierung

Die erste Frage, die sich stellt, ist die der Bilanzierung. Die Einheit der Rechtsordnung278 erfordert, dass ein Finanzinstrument in einem Rechtsgebiet nicht unter278 Dieses Prinzip ist eines der wesentlichen Prinzipien bei der Auslegung von Gesetzen. So hält auch Zippelius fest, dass „die Einheit des Rechts gewahrt werden muss, indem man die einzelnen Rechtssätze so auslegt, dass logische Widersprüche vermieden und Konflikte unterschiedlicher Normzwecke zu einem gerechten und schonenden Ausgleich gebracht werden“ Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 43.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

schiedlich beurteilt wird. Die Qualifizierung des Genussrechts in der Steuer-Bilanz des Emittenten als Fremdkapital hat daher spiegelbildlich zur Folge, dass dieses Genussrecht auch beim Genussrechtsinhaber als Forderung und nicht als Beteiligung zu bilanzieren ist. Unterschiedliche Ergebnisse, also eine Bilanzierung als Eigenkapital beim Emittenten und als Forderung beim Investor können nur bei internationalen Sachverhalten auftreten, bei denen die unterschiedliche Qualifizierung aus den unterschiedlichen Rechtsordnungen resultiert279.

II. Behandlung der Genussrechtsvergütung

In einem zweiten Schritt ist zu klären, wie die erhaltene Genussrechtsvergütung beim Genussrechtsinhaber zu behandeln ist.

1. Grundsätzlich gewerbliche Einkünfte Bei einer nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 – 3 KStG unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft sind gemäß § 8 Abs. 2 KStG alle Einnahmen als Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu behandeln280. Andere Einkunftsarten kommen nicht in Frage.

2. Steuerbefreiung bei Eigenkapital-Genussrechten Bei einer Kapitalgesellschaft als Genussrechtsinhaberin, stellt sich die Frage, ob die Einnahmen aus den Genussrechten steuerbefreit sind. a) Steuerbefreiung der Bezüge Gemäß § 8b Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 KStG i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG sind Bezüge aus Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist, für eine empfangende Kapitalgesellschaft steuerfrei, wobei 5 Prozent dieser Bezüge als Ausgaben gelten, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen. Ist mit den Genussrechten kein Recht am Gewinn und / oder Liquidationserlös verbunden, greift weder § 8b Abs. 1 KStG noch § 20 Abs. 1 Satz 1 EStG.

Siehe zu internationalen Sachverhalten auch S. 95. Diese Einkünftequalifizierung gilt nicht bei unbeschränkt Körperschaftsteuerpflichtigen i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 4 – 6 KStG und bei beschränkt Körperschaftsteuerpflichtigen. 279 280

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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b) Ausnahme von Steuerbefreiung Obwohl § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG Bezüge i. S. v. § 20 Abs. 1 Satz 1 EStG für grundsätzlich steuerfrei erklärt, stellt sich die Frage, ob eine der in § 8b Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 KStG genannten Ausnahmen greift. Beide Vorschriften sollen das Korrespondenzprinzip sicherstellen. Das Korrespondenzprinzip beschreibt den systematischen Gedanken, der hinter der Steuerbefreiung durch § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG steht. Danach sind die Bezüge dann von der Steuer zu befreien, wenn sie auf der Ebene der Kapitalgesellschaft bereits einer Besteuerung unterlegen haben281. Wurden also die Bezüge auf Ebene der Kapitalgesellschaft noch nicht der Besteuerung unterworfen, passt die Freistellung beim Empfänger grundsätzlich nicht in das System der Korrespondenz. Eine solche Situation kann z. B. dann entstehen, wenn ein Genussrecht über eine Staatsgrenze hinweg begeben wird und die unterschiedlichen Rechtskreise das Genussrecht unterschiedlich behandeln. Denkbar ist z. B., dass eine Gesellschaft im Ausland einer körperschaftsteuerpflichtigen Gesellschaft in Deutschland (inländische Gesellschaft) ein Genussrecht gewährt. Handelt es sich bei der Gesellschaft um eine Kapitalgesellschaft282 und ist mit dem Genussrecht eine Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös verbunden, sollten die Vergütungen in Deutschland in den Anwendungsbereich von § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG fallen283. Die Zahlungen sind damit grundsätzlich zu 95 Prozent steuerfrei. Wird das Finanzinstrument, welches in Deutschland als Eigenkapital-Genussrecht angesehen wird, im Ausland als Fremdkapital-Instrument qualifiziert, wären die Genussrechtsvergütungen – entsprechende Regelungen vorausgesetzt – abziehbare Betriebsausgaben. Im Rahmen eines solchen Wertungswiderspruchs würden „weiße Einkünfte“ entstehen284. aa) Ausnahme bei Freistellung auf Grund von § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG Zunächst einmal könnte die Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG durch § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG ausgeschlossen sein. Gemäß § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG gilt Satz 1 für sonstige Bezüge im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG nur, soweit sie das Einkommen der leistenden Körperschaft nicht gemindert haben (§ 8 Abs. 3 Satz 2). Diese Regelung gilt nicht nur für nationale Sachverhalte, sondern auch

Siehe Menck, in: Blümich, KStG, § 8b Rdn. 43. Ob es sich um eine Kapitalgesellschaft i. S. v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG handelt ist bei einer ausländischen Gesellschaft im Rahmen eines „Typenvergleichs“ festzustellen, siehe hierzu Birk, Steuerrecht, S. 405. 283 § 8b Abs. 1 KStG findet auch Anwendung bei Dividendenzahlungen aus dem Ausland; siehe hierzu: Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 60. 284 Inwieweit eine Anwendung des § 50d Abs. 9 EStG in Frage kommt soll hier nicht vertieft werden. 281 282

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

dann, wenn die Bezüge von einer ausländischen Kapitalgesellschaft stammen285. Teilweise wird die Meinung vertreten, dass hiervon auch eine Genussrechtsvergütung umfasst und die Anwendung des § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG verhindert würde, wenn die Genussrechtsvergütung im Ausland als Betriebsausgabe geltend gemacht wird286. Diese Auffassung übergeht allerdings den Wortlaut der Vorschrift, wonach die Ausnahme von Satz 1 nur für sonstige Bezüge im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG gelten soll. Hierunter fallen nur verdeckte Gewinnausschüttungen. Obwohl es sich bei Genussrechtsvergütungen um sonstige Bezüge i. S. von § 20 Abs. 1 Satz 1 EStG handelt, sind es doch keine sonstigen Bezüge i. S. von § 20 Abs. 1 Satz 2 EStG. Mithin ist § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG bei Genussrechtsvergütungen nicht einschlägig287. Der Verweis der Gegenmeinung auf den Zusatz in Klammern (§ 8 Abs. 3 Satz 2) und die Anmerkung, dass mit diesem Verweis auch die Ausschüttungen auf Genussrechte einbezogen werden sollten, die ebenfalls in § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG geregelt sind288, überzeugt nicht. Der Verweis durch die Nennung des Paragraphen in der Klammer ist ungenau und nicht als pauschaler Verweis auf alle in § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG geregelten Sachverhalte zu verstehen, sondern wohl nur als Klarstellung des Begriffs „verdeckte Gewinnausschüttungen“ gemeint. Gegen eine weitergehende Auslegung spricht des Weiteren, dass sich der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung nur auf Änderungen bei einer verdeckten Gewinnausschüttung bezieht. In der Gesetzesbegründung hat der Abschnitt folgenden Titel; „Regelung zur korrespondierenden Besteuerung von verdeckten Gewinnausschüttungen, § 32a KStG und § 3 Nr. 40 EStG, § 8b KStG“289. Hieran wird deutlich, dass die Regelung auch nur verdeckte Gewinnausschüttungen treffen sollte. § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG findet daher auf Genussrechtsvergütungen keine Anwendung.

bb) § 8b Abs. 1 Satz 3 KStG als Ausnahme bei Freistellung durch Schachtelprivileg Sollten Genussrechtsvergütungen in Deutschland auf Grund eines DBA steuerfrei gestellt sein, wäre § 8b Abs. 1 Satz 3 KStG zu beachten. § 8b Abs. 1 Satz 3 KStG erklärt § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG ungeachtet des Wortlauts eines DBA, für entsprechend anwendbar, auch wenn die Bezüge im Sinne des Satzes 1 nach einem DBA von der Bemessungsgrundlage für die Körperschaftsteuer auszunehmen sind290. 285 Siehe Menck, in: Blümich, KStG, § 8b Rdn. 79; siehe auch Begründung zum Gesetzesentwurf BT-Drs 16 / 2712, S. 70. 286 So Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 194; Menck, in: Blümich, KStG, § 8 Rdn. 45. 287 So auch Dötsch / Pung, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG, § 8b Rdn. 36; Schnitger / Bildstein, IStR 2009, S. 629 – 636 (630 u. 631); Frotscher, in: Frotscher / Maas, KStG, § 8b Rdn. 29g . 288 So argumentiert z. B. Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 194. 289 Siehe hierzu die Begründung in BT-Drs 16 / 2712, S. 38.

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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§ 8b Abs. 1 Satz 3 KStG verhindert damit das in mehreren DBA vorgesehene „internationale Schachtelprivileg“, welches Dividenden, die eine ausländische Tochtergesellschaft an ihre in Deutschland ansässige Muttergesellschaft ausschüttet, unter bestimmten Voraussetzungen in Deutschland freistellt291. Hieraus wird teilweise geschlossen, dass Genussrechtsvergütungen einer ausländischen Gesellschaft an ein deutsches Unternehmen trotz Freistellung in einem DBA voll der Besteuerung unterliegen, wenn sie im Ausland als Betriebsausgaben behandelt wurden292. Nach der Gegenansicht schließt auch § 8b Abs. 1 Satz 3 KStG lediglich die Steuerfreiheit von verdeckten Gewinnausschüttungen aus293. Der Streit um die Anwendbarkeit der §§ 8b Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 2 KStG entspringt im Wesentlichen der Frage, ob sich Satz 3 nur auf die in Satz 2 genannten sonstigen Bezüge i. S. v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG (verdeckte Gewinnausschüttungen) bezieht, oder ob Satz 3 den Anwendungsbereich des Satz 2 auch auf andere sonstige Bezüge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG, also z. B. auch auf sonstige Bezüge aus Genussrechten, erweitert. Hierbei sollte bedacht werden, dass § 8b Abs. 1 Satz 3 KStG lediglich Satz 2 zur Anwendung verhelfen soll294. Satz 2 gilt allerdings nur für verdeckte Gewinnausschüttungen. Satz 3 führt daher trotz des Verweises auf Bezüge im Sinne des Satzes 1 nicht zu einer „weiteren Rechtsfolge“ als Satz 2. Satz 3 ist vielmehr so zu verstehen, dass der Gesetzgeber durch ihn verhindern wollte, dass Satz 2 unter Berufung auf eine Freistellung in einem DBA unterlaufen werden kann295. c) Steuerbefreiung möglicher Veräußerungsgewinne gemäß § 8b Abs. 2 KStG Gewinne aus der Veräußerung von Eigenkapital-Genussrechten, fallen in den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG. Diese Gewinne bleiben daher bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz, bis auf 5 Prozent, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen (§ 8b Abs. 3 Satz 1 KStG). 290 Da durch § 8b Abs. 1 Satz 3 KStG Regelungen in einem DBA übergangen werden, handelt es sich um ein so genanntes „treaty override“. 291 Siehe zum internationalen Schachtelprivileg Vogel, in: Vogel / Lehner, DBA, Art. 23 Rdn. 91. Nach Vogel gibt es für das internationale Schachtelprivileg seit der Neufassung des § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG kaum noch Anwendungsfälle, siehe Vogel / Lehner, DBA Art. 23 Rdn. 88. 292 So Stein, in: H / H / R, KStG, § 8 Rdn. 194; Menck, in: Blümich, KStG, § 8 Rdn. 88. 293 Dötsch / Pung, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG, § 8b Rdn. 36; Schnitger / Bildstein, IStR 2009, S. 629 – 636 (630 u. 631); Frotscher, in: Frotscher / Maas, KStG, § 8b Rdn. 29n; Grotherr, RIW 2006, 898 – 903 (901). 294 Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, wonach es sich bei Satz 3 um eine „eng begrenzte Durchbrechung des Methodenartikels“ handele, siehe hierzu BT-Drs 16 / 2712, S. 70. 295 Siehe hierzu die Gesetzesbegründung, BT-Drs 16 / 2712, S. 70.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

3. Gewerbesteuer bei Genussrechtsinhaber Eine Kapitalgesellschaft, die eine Betriebstätte im Inland hat, unterliegt stets der Gewerbesteuer, § 2 Abs. 1 und Abs. 2 GewStG. Erhaltene Zahlungen aus einem Genussrechtsverhältnis können bei ihr unterschiedliche Folgen haben. Da die Gewerbesteuer an der Steuerbemessungsgrundlage für die Körperschaftsteuer ansetzt, gelten für sie grundsätzlich dieselben Regeln. Allerdings sind einzelne Besonderheiten zu beachten. a) Schachtelprivileg – Kürzung gemäß § 9 Nr. 2a GewStG Falls der Genussrechtsinhaber Vergütungen aus Genussrechten einer Kapitalgesellschaft erhält, stellt sich die Frage, ob das Schachtelprivileg aus § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG greift. Gemäß § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG sind die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen um die Gewinne aus Anteilen an einer nicht steuerbefreiten inländischen Kapitalgesellschaft zu kürzen, wenn die Beteiligung zu Beginn des Erhebungszeitraums mindestens 15 Prozent des Grund- oder Stammkapitals beträgt und die Gewinnanteile bei Ermittlung des Gewinns (§ 7) angesetzt worden sind. § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG stellt vom Wortlaut her auf eine Beteiligung am Grund- oder Stammkapital ab. Obwohl eine solche Beteiligung durch Genussrechte nie gegeben sein kann, gehen die Finanzverwaltung296 und andere297 davon aus, dass es bei der Bemessung der Beteiligung von 15 Prozent nicht auf Mitgliedschaftsrechte wie z. B. Stimmrechte ankomme, sondern auf die Beteiligung am Vermögen298. Eine Beteiligung am Vermögen könne aber auch durch Genussrechte gegeben sein299. Die Begründung der Finanzverwaltung, es komme auf die Beteiligung am Vermögen an, weil § 9 Nr. 2a Satz 2 GewStG auch auf eine Beteiligung am Vermögen abstelle, ist eher schwach, da Satz 2 eine andere Situation regelt als Satz 1. Satz 2 ist einschlägig, wenn gerade kein Grund- oder Stammkapital vorhanden ist. Da aber bei Kapitalgesellschaften regelmäßig Grund- bzw. Stammkapital gegeben sein muss, kommt bei ihnen eine Anwendung von Satz 2 grundsätzlich nicht in Frage. Daher überzeugen das Argument der Finanzverwaltung und die Auslegung gegen den Wortlaut nicht. b) Streubesitzdividenden – Hinzurechnung gemäß § 8 Nr. 5 GewStG Beim gewerbesteuerpflichtigen Genussrechtsinhaber stellt sich im Zusammenhang mit Genussrechten die Frage, ob eine Hinzurechnung gemäß § 8 Nr. 5 296 297 298 299

OFD Frankfurt vom 16. 10. 2002, G 1425 A-8-St II 22, DStR 2003, S. 251. Z.B. Gosch, in: Blümich, GewStG, § 9 Rdn. 168. OFD Frankfurt vom 16. 10. 2002, G 1425 A-8-St II 22, DStR 2003, S. 251. OFD Frankfurt vom 16. 10. 2002, G 1425 A-8-St II 22, DStR 2003, S. 251.

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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GewStG in Frage kommt. Nach dieser Vorschrift sind dem Gewinn aus Gewerbebetrieb die nach § 3 Nr. 40 EStG oder § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und die diesen gleichgestellten Bezüge und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des KStG hinzuzurechnen, soweit sie nicht die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a oder Nr. 7 erfüllen, nach Abzug der mit diesen Einnahmen, Bezügen und erhaltenen Leistungen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben, soweit sie nach § 3c Abs. 2 EStG und § 8b Abs. 5 und Abs. 10 KStG unberücksichtigt bleiben. Dies gilt nicht für Gewinnausschüttungen, die unter § 3 Nr. 41 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes fallen. Da § 8 Nr. 5 GewStG auf Gewinnanteile (Dividenden) i. S. von § 8b Abs. 1 KStG abstellt und § 8b Abs. 1 KStG auf § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG verweist, kommt es darauf an, ob die Vergütungen für Genussrechte gezahlt werden, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft300 verbunden ist. Eine Hinzurechnung der erhaltenen Vergütungen für Genussrechte, mit denen keine Beteiligung am Gewinn und / oder Liquidationserlös verbunden ist, fällt mithin nicht in den Anwendungsbereich von § 8 Nr. 5 GewStG. Außerdem ist zu hinterfragen, ob es sich bei Genussrechten um Anteile i. S. von § 8 Nr. 5 GewStG handeln kann. Grundsätzlich ist dies abzulehnen, da Genussrechte keine Stimm- oder sonstige Mitbestimmungsrechte vermitteln können. Allerdings definiert § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 EStG, dass Genussrechte mit denen eine Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös verbunden ist, als Anteile an einer Körperschaft anzusehen sind. Angesichts dieser klaren Aussage des Gesetzgebers und der weiten Auslegung des Begriffs Beteiligung am Grund- oder Stammkapital durch die Finanzverwaltung301 ist davon auszugehen, dass im Falle von Genussrechten, mit denen eine Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös verbunden ist, erst recht von einem „Anteil“ i. S. des § 8 Nr. 5 GewStG ausgegangen wird. Zu beachten ist, dass, wenn man der Ansicht der Finanzverwaltung zu § 9 Nr. 2a GewStG folgt, § 8 Nr. 5 GewStG auf Grund des Vorrangs des Schachtelprivilegs aus § 9 Nr. 2a GewStG ab einem Anteil von 15 Prozent nicht mehr anwendbar ist.

B. Genussrechtsinhaber ist nicht gewerblich tätige natürliche Person Falls der Genussrechtsinhaber eine nicht gewerblich tätige natürliche Person ist, hält er die Genussrechte im Privatvermögen und muss diese nicht in einer Bilanz erfassen.

300 301

Siehe zu diesen Tatbestandsmerkmalen oben S. 120. Siehe zur Ansicht der Finanzverwaltung oben S. 164.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht I. Besteuerung der Genussrechtsvergütung

Die wesentliche Frage bei einer nicht gewerblich tätigen natürlichen Person ist, welche steuerlichen Folgen die Genussrechtsvergütung hat. 1. Grundsätzlich Die Genussrechtsvergütung führt bei der Privatperson im Falle von Genussrechten, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös verbunden ist, zu Einkünften aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG. Erfüllt das Genussrecht diese beiden Tatbestandsmerkmale nicht, hat die Privatperson Einkünfte aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. 2. Besonderheiten beim Steuertarif Durch die Abgeltungsteuer kann sich zwischen Eigen- und Fremdkapital-Genussrechten eine Abweichung beim einschlägigen Steuertarif ergeben. Grundsätzlich legt § 32d Abs. 1 Satz 1 EStG fest, dass die Einkommensteuer für Einkünfte aus Kapitalvermögen 25 Prozent beträgt. Hierbei ist zunächst zu beachten, dass dieser Steuersatz nur für Einkünfte aus Kapitalvermögen gilt, die nicht unter § 20 Abs. 8 EStG fallen und die daher nicht den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb, aus selbständiger Arbeit oder aus Vermietung und Verpachtung fiktiv zugerechnet werden. Außerdem gilt der Steuersatz von 25% gemäß § 32d Abs. 2 Nr. 1 EStG in bestimmten Situationen nicht für Kapitalerträge nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 Nr. 7 EStG, zu denen grundsätzlich auch Erträge aus Fremdkapital-Genussrechten zählen. Erfüllen also die Zahlungen auf FremdkapitalGenussrechte die Tatbestandsmerkmale des § 32d Abs. 2 Nr. 1 EStG, beträgt der Steuersatz nicht 25 Prozent sondern richtet sich nach dem individuellen Steuertarif302. Dieselbe Rechtsfolge kann gemäß § 32d Abs. 2 Nr. 3 auch für Vergütungszahlungen für Eigenkapital-Genussrechte eintreten, wenn der Steuerpflichtige einen entsprechenden Antrag stellt.

II. Einkünfte aus Verkauf des Genussrechts

Verkauft ein Privatanleger ein Genussrecht, hängt die Art seiner Einkünfte ebenfalls von der Ausgestaltung der Genussrechte ab. Dem Verkauf eines Genussrechts ist nach Ansicht des BFH die Rückgabe an den Genussrechtsemittenten gleichgestellt303. 302 § 32d Abs. 2 EStG stellt z. B. darauf ab, ob es sich bei Gläubiger und Schuldner um nahe stehende Personen handelt.

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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1. Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 17 EStG In einem ersten Schritt ist zu analysieren, ob die Veräußerung eines Genussrechts zu Einkünften aus Gewerbebetrieb gemäß § 17 Abs. 1 EStG führen kann. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehören zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 Prozent beteiligt war. Nach § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG zählen zu den Anteilen an einer Kapitalgesellschaft Aktien, Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Genussscheine oder ähnliche Beteiligungen und Anwartschaften auf solche Beteiligungen. Der Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG nennt Genussscheine also ausdrücklich und umfasst damit an sich alle Genussrechte – sowohl Eigenkapital- als auch Fremdkapital-Genussrechte. Da § 17 Abs. 1 EStG allerdings nur die Situation erfassen will, in der der Genussrechtsinhaber an einer Kapitalgesellschaft „beteiligt“ ist, ist nach ganz allgemeiner Ansicht das Tatbestandsmerkmal „Genussschein“ in seinem Anwendungsbereich derart einzuschränken, dass dadurch lediglich Genussscheine erfasst werden, mit denen ein Recht auf Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös verbunden ist304. Zum Teil wird vermutet, dass nur Genussscheine in den Anwendungsbereich von § 17 Abs. 1 EStG fallen, unverbriefte Genussrechte dagegen nicht305. Diese Meinung verkennt jedoch, dass gemäß § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG auch „ähnliche Beteiligungen“ den Anwendungsbereich von § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG eröffnen. Genussrechte unterscheiden sich von Genussscheinen nur dadurch, dass sie nicht verbrieft sind. Sie sollten daher ohne weiteres zu den ähnlichen Beteiligungen i. S. von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG zu zählen sein306. Ist im Rahmen einer Beteiligung an einer ausländischen Gesellschaft zu prüfen, ob es sich um eine Beteiligung im Sinne von § 17 Abs. 1 EStG handelt, sollte nicht auf die ausländische Gesellschaftsform, sondern darauf abgestellt werden, ob die Art und Weise der Beteiligung eine Beteiligung i. S. von § 17 Abs. 1 EStG ist. Selbst wenn die ausländische Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft ist, ist daher möglicherweise keine Beteiligung i. S. von § 17 Abs. 1 EStG gegeben, wenn z. B. keine Beteiligung an den stillen Reserven besteht307.

BFH, Urteil vom 08. 04. 2008, VIII R 3 / 05, BStBl. II 2008, S. 852 – 856 (856). BFH, Urteil vom 14. Juni 2005, VIII R 73 / 03, BStBl. II 2005, S. 861 – 864 (863); Pung / Dötsch, in: D / J / P / W, EStG, § 17 Rdn. 155; Ebling, in: Blümich, EStG, § 17 Rdn. 71. 305 So Haarmann, JbFaStR 1985 / 86, S. 407 – 417 (414). 306 So auch Pung / Dötsch, in: D / J / P / W, EStG, § 17 Rdn. 155; Kratzsch, BB 2007, S. 1817 – 1822 (1818). 307 Siehe m. w. N. Kratzsch, BB 2007, S. 1817 – 1822 (1819). 303 304

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

2. Einkünfte aus Kapitalvermögen Ist § 17 EStG nicht einschlägig und handelt es sich um ein Genussrecht, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös verbunden ist, gehört der Gewinn aus der Veräußerung zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG. Besteht keine Beteiligung am Gewinn und / oder Liquidationserlös, führt die Veräußerung des Genussrechts zu Einkünften aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 2 Nr. 7 EStG.

C. Genussrechtsinhaber ist gewerblich tätige Personengesellschaft Ist der Genussrechtsinhaber eine gewerblich tätige Personengesellschaft, hat sie keine eigene Steuerbilanz zu erstellen, sondern eine Gesamthandsbilanz. Ihre Einkünfte werden für Zwecke der Besteuerung im Rahmen einer einheitlichen und gesonderten Feststellung gemäß §§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 1 Nr. 2 a) AO den Gesellschaftern zugerechnet. Die Genussrechtsvergütungen führen bei ihren Gesellschaftern gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 1. HS EStG immer zu Einkünften aus Gewerbebetrieb. Dritter Abschnitt

Genussrechtsemittent ist gewerblich tätige Personenhandelsgesellschaft Auch eine Personengesellschaft kann Genussrechte ausgeben308. Wie bei einer Kapitalgesellschaft können Genussrechte, die von einer Personenhandelsgesellschaft ausgegeben werden, nicht automatisch als Eigen- oder Fremdkapital qualifiziert werden. Auch hier sind daher Abgrenzungskriterien heranzuziehen, anhand derer beurteilt wird, ob die Genussrechte wie Eigenkapital oder wie Fremdkapital zu behandeln sind. Diese Abgrenzungskriterien sind bei einer Personengesellschaft auf Grund des unterschiedlichen Besteuerungssystems grundsätzlich andere, als bei einer Kapitalgesellschaft.

§ 1 Steuerbilanzielle Behandlung Eine Personengesellschaft ist weder körperschaft- noch einkommensteuerpflichtig. Die von einer Personengesellschaft erwirtschafteten Einkünfte werden erst ihren Gesellschaftern zugerechnet und unterliegen dann auf der Gesellschafterebene der Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer (Transparenzprinzip309). Um den Gesell308

Siehe hierzu oben S. 28 ff.

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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schaftern ihren Anteil am Gesamtgewinn, bestehend aus Gewinnanteil und Sonderbetriebseinahmen310, zurechnen zu können, muss allerdings in einem ersten Schritt der Gesamtgewinn der Mitunternehmerschaft ermittelt werden311. Es wird daher allgemein davon gesprochen, dass eine Personengesellschaft zwar nicht „Subjekt der Besteuerung“, aber „Subjekt der Gewinnermittlung“ ist312. Um auf der Ebene einer gewerblich tätigen Personengesellschaft die Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu ermitteln, ist gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG der Gewinn festzustellen. Der Gewinn ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen. Dieser Steuerbilanzgewinn wird auf der Grundlage der aus der Handelsbilanz abgeleiteten Steuerbilanz ermittelt313 oder im Rahmen einer Überleitungsrechnung gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 EStDV festgestellt. Auf Grund des Maßgeblichkeitsgrundsatzes aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG ist in der Steuerbilanz der Personengesellschaft das Betriebsvermögen anzusetzen, das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung auszuweisen ist314. Sollten Genussrechte in der Handelsbilanz im Eigenkapital zu bilanzieren sein, könnte der Maßgeblichkeitsgrundsatz also grundsätzlich auch zu einer Bilanzierung im Eigenkapital der Steuerbilanz führen. Eine Durchbrechung der Maßgeblichkeit durch § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG315 kommt nicht in Frage, da diese Vorschrift bei der Besteuerung einer Personengesellschaft keine Anwendung findet. Zu beachten ist allerdings, dass die Steuerbilanz der Personengesellschaft eine „Gesamtbilanz der Mitunternehmerschaft“316 und nicht eine Bilanz der Gesellschaft ist. Während eine Personenhandelsgesellschaft im Handelsrecht gemäß § 6 Abs. 1 i.V.m. § 1 i.V.m. §§ 105 ff. und § 238 HGB eine eigene Handelsbilanz aufstellen muss, ergibt sich die Notwendigkeit einer steuerlichen Gewinnermittlung nur aus der Notwendigkeit, den Gewinn der einzelnen Gesellschafter erst einmal auf Gesellschaftsebene festzustellen317. In der Steuerbilanz einer Personenhandelsgesellschaft Niehus / Wilke, Personengesellschaften, S. 25. BFH, Urteil vom 02. 12. 1997, VIII R 15 / 96, BStBl. II 2008, S. 174 – 177 (176). 311 Der BFH beschreibt dieses Vorgehen als ständige Rechtsprechung, siehe BFH m. w. N., Urteil vom 02. 12. 1997, VIII R 15 / 96, BStBl. II 2008, S. 174 – 177 (176); Zimmermann u. a., Personengesellschaft, S. 116. 312 BFH m. w. N., Beschluss vom 03. 07. 1995, GrS 1 / 93, BStBl. II 1995, S. 617 – 622 (621); Zimmermann u. a., Personengesellschaft, S. 117. 313 So z. B. BFH, Urteil vom 25. 02. 1991, GrS 7 / 89, BStBl. II 1991, S. 691 – 703 (699). 314 Zum Maßgeblichkeitsgrundsatz siehe oben S. 99 ff. 315 Siehe zur Durchbrechung der Maßgeblichkeit durch § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG oben S. 105 ff. 316 BFH, Urteil vom 02. 12. 1997, VIII R 15 / 96, BStBl. II 2008, S. 174 – 177 (176). 317 BFH, Beschluss vom 03. 07. 1995, GrS 1 / 93, BStBl. II 1995, S. 617 – 622 (621). 309 310

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

kann daher im Eigenkapital / Gesellschafterkapital auch nur das Kapital von Gesellschaftern bzw. Mitunternehmern abgebildet werden. Insofern kann es bei der Ausgabe von Genussscheinen zu Abweichungen zwischen Handels- und Steuerbilanz kommen.

A. Mitunternehmerstellung Es ist fraglich, ob Genussrechte eine Mitunternehmerstellung begründen können. Eine Mitunternehmerstellung wird nach herrschender Meinung dann angenommen, wenn ein Gesellschafter Mitunternehmerrisiko trägt und Mitunternehmerinitiative entfalten kann318. Bei der Beurteilung, ob beide Voraussetzungen vorliegen, soll das Gesamtbild entscheidend sein, so dass beide Merkmale zwar vorliegen müssen, im Einzelfall jedoch mehr oder weniger stark ausgeprägt sein können und von daher zumindest teilweise kompensierbar sind319. Sowohl Mitunternehmerrisiko als auch Mitunternehmerinitiative müssen jedoch, zumindest ansatzweise, vorliegen320.

I. Gesellschafter

Mitunternehmer kann gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Satz 1 EStG nur der Gesellschafter eines Betriebs sein321. Da Genussrechte schuldrechtliche Vereinbarungen darstellen, begründen sie grundsätzlich keine Gesellschafterstellung. Daher wird zum Teil auch die Auffassung vertreten, dass durch Genussrechte nie eine Mitunternehmerschaft entstehen könne322. Sowohl BFH als auch andere Meinungen beurteilen das Vorliegen eines Gesellschaftsverhältnisses allerdings nicht ausschließlich nach der Bezeichnung, sondern nach dem vereinbarten Inhalt323. Die Beziehungen zwischen den Beteiligten sind nach Ansicht des BFH nach den gewollten Rechtswirkungen und der sich ergebenden zutreffenden rechtlichen Einordnung zu würdigen. Dabei sei auf das Gesamtbild der Verhältnisse abzustellen324 und je nach Gesamtbild soll in Einzelfällen eine Gesellschaft auch durch schlüssiges 318 BFH, Beschluss vom 03. 05. 1993, GrS 3 / 92, BStBl. II 1993, S. 616 – 628 (621); BFH, Urteil vom 12. 11. 1985, VIII R 364 / 83, BStBl. II 1986, S. 311 – 318 (314). 319 Niehus / Wilke, Personengesellschaften, S. 55; BFH, Urteil vom 12. 11. 1985, VIII R 364 / 83, BStBl. II 1986, S. 311 – 318 (314); BFH, BStBl. II 2007, S. 927 – 930 (929). 320 BFH, Urteil vom 11. 10. 1988, BStBl. II 1989, S. 762 f. (762); BFH, BStBl. II 2007, S. 927 – 930 (929). 321 So auch BFH, v. 13. 07. 1993, BStBl. II 1994 S. 282 – 287 (284). 322 Lühn, Genussrechte, S. 244 u. 245; Angerer, DStR 1994, S. 41 – 45 (43); Stegemann, GStb 2004, S. 208 ff. (216). 323 BFH, Urteil vom 5. Juni 1986, IV R 272 / 84, BStBl. II 1986, S. 802 – 805 (803); BFH, Urteil vom 01. 08. 1996, VIII R 12 / 94, BStBl. II 1997 S. 272 – 277 (274); Zimmermann u. a., Personengesellschaft, S. 104. 324 So BFH, v. 13. 07. 1993, BStBl. II 1994 S. 282 – 287 (284).

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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Verhalten zustande kommen können325. So wird allgemein von einer „verdeckten Gesellschafterstellung“ ausgegangen, wenn der Inhalt der rechtsgeschäftlichen Beziehung einer Gesellschafterstellung entspricht326. In einem aktuellen Urteil des BFH vom 28. 10. 2008327 nimmt dieser ein Gesellschaftsverhältnis an, wenn sich Vertragspartner zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verbunden haben und nicht lediglich jeweils ihre eigenen Interessen verfolgen. In einem älteren Urteil vom 13. 07. 1993 führte der BFH aus, dass eine besondere Prüfung des Gesellschaftsverhältnisses entbehrlich sei, wenn Mitunternehmerrisiko und -initiative nachgewiesen seien; wobei dieses vermutete Gesellschaftsverhältnis durch substantiiertes Bestreiten widerlegt werden könne328. Einige Stimmen schlossen hieraus, dass für eine Betrachtung der Gesamtsituation wieder auf die Kriterien Mitunternehmerrisiko und Mitunternehmerinitiative abzustellen sei. Wenn diese gegeben seien, könne fiktiv eine gesellschaftsrechtliche Position des formalen Nichtgesellschafters vermutet werden329. In einem späteren Urteil präzisierte der BFH allerdings seine Aussage und hielt fest, dass der Bindungswille nicht unterstellt werden dürfe, sondern durchaus von der Tatsacheninstanz festzustellen sei330. Angesichts des Wortlauts des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, der von einem „Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer)“ spricht, sollte eine Gesellschafterstellung nicht unterstellt werden können, sondern positiv (zumindest als verdeckte Gesellschafterstellung) festgestellt werden müssen. Eine Gesellschafterstellung kann daher m.E. nicht vermutet werden. Auch wenn mit Genussrechten grundsätzlich keine Mitbestimmungsrechte verbunden werden dürfen331, ist es doch denkbar, dass einem Genussrechtsinhaber zumindest die Informations- und Kontrollrechte eines Kommanditisten eingeräumt werden. Außerdem erscheint es durchaus möglich, bei entsprechendem Sachverhalt, auch in einem Genussrechtsverhältnis einen über die Individualinteressen hinausgehenden gemeinsamen Zweck erkennen zu können (z. B. bei weitgehenden wirtschaftlichen Verflechtungen und einer Gemengelage von Interessen und Einflussnahmemöglichkeiten). Obwohl dies für Genussrechtsvereinbarungen untypisch ist, kann eine Mitunternehmerschaft durch Genussrechte daher nicht kategorisch ausge325 In seinem Urteil vom 29. 01. 1976 stellt der BFH ausdrücklich klar, dass auch jemand, der zivilrechtlich nicht Gesellschafter ist, gleichwohl Mitunternehmer eines von einer KG betriebenen Unternehmens sein kann, siehe BFH m. w. N., BStBl. II 1976, S. 332 – 335 (334); so auch BFH, v. 13. 07. 1993, BStBl. II 1994 S. 282 – 287 (284); Zimmermann u. a., Personengesellschaft, S. 72. 326 Niehus / Wilke, Personengesellschaften, S. 64; Zimmermann u. a., Personengesellschaft, S. 105; BFH, Urteil vom 01. 08. 1996, VIII R 12 / 94, BStBl. II 1997 S. 272 – 277 (274). 327 BFH, Urteil vom 28. 10. 2008, VIII R 36 / 04, BStBl. II 2009 S. 190 ff. 328 BFH, v. 13. 07. 1993, BStBl. II. 1994 S. 282 – 287 (284). 329 Zimmermann u. a., Personengesellschaft, S. 105; so BFH, v. 13. 07. 1993, BStBl. II 1994 S. 282 – 287 (284). 330 BFH, Urteil vom 01. 08. 1996, VIII R 12 / 94, BStBl. II 1997 S. 272 – 277 (275). 331 Siehe oben Urteile des BGH zu Genussrechten S. 30.

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

schlossen werden332. Mithin ist es notwendig, die Genussrechtsbedingungen sorgfältig zu analysieren, um unerwünschte Rechtsfolgen zu vermeiden.

II. Mitunternehmerinitiative

Mitunternehmerinitiative bedeutet vor allem Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen333. Das bedeutet, dass die betreffende Person selber Entscheidungen treffen oder unternehmerische Entscheidungen seiner Partner blockieren kann334. Insbesondere ein Geschäftsführer, Prokurist oder anderer leitender Angestellter erfüllt damit das Kriterium der Mitunternehmerinitiative335. Diese doch recht anspruchsvollen Anforderungen an das Kriterium der Mitunternehmerinitiative werden durch einen Vergleich mit der gesetzlich vorgesehenen Position eines Kommanditisten relativiert. Dieser wird grundsätzlich als Mitunternehmer angesehen, obwohl er gemäß § 164 Satz 1 HGB von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen ist; er kann einer Handlung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht. Darüber hinaus hat der Kommanditist nur die in § 166 HGB festgehaltenen Prüf- und Informationsrechte336. Obwohl der Kommanditist also im Prinzip keine Teilhabe an Entscheidungen hat, werden die gesetzlichen Rechte als ausreichend angesehen, um eine Mitunternehmerstellung zu begründen. Die vom Gesetz vorgesehene Stellung eines Kommanditisten sollte daher als unterste Grenze für die Annahme einer Mitunternehmerinitiative gesehen werden337. Als Folge dieser Feststellung muss berücksichtigt werden, dass auch ein Beteiligter, der als Kommanditist bezeichnet wird, dann keine Mitunternehmerinitiative hat und damit auch nicht Mitunternehmer i. S. von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG ist, wenn ihm die gesetzlich vorgesehenen Rechte eines Kommanditisten nicht zustehen338.

So auch Stuhrmann, in: Blümich, EStG, § 15 Rdn. 336. BFH, Urteil vom 5. Juni 1986, IV R 272 / 84, BStBl. II 1986, S. 802 – 805 (803). 334 Zimmermann u. a., Personengesellschaft, S. 73. 335 So auch BFH, v. 13. 07. 1993, BStBl. II 1994 S. 282 – 287 (285). 336 Wortlaut des § 166 HGB: (1) Der Kommanditist ist berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. (2) Die in § 118 HGB dem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter eingeräumten weiteren Rechte stehen dem Kommanditisten nicht zu. (3) Auf Antrag eines Kommanditisten kann das Gericht, wenn wichtige Gründe vorliegen, die Mitteilung einer Bilanz und eines Jahresabschlusses oder sonstiger Aufklärungen sowie die Vorlegung der Bücher und Papiere jederzeit anordnen. 337 So auch BFH, v. 13. 07. 1993, BStBl. II 1994 S. 282 – 287 (285); Johannemann, in: Lüdicke / Sistermann, Unternehmensteuerrecht, S. 390. 338 So BFH, Urteil vom 11. 10. 1988, VIII R 328 / 83, BStBl. II 1989, S. 762 f. (762); siehe hierzu auch EStH 15.8. 332 333

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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Es ist davon auszugehen, dass einem Genussrechtsinhaber in den Genussrechtsbedingungen lediglich die Rolle eines typischen Fremdkapitalgebers zugestanden wird. Üblicherweise werden dem Genussrechtsinhaber keine Widerspruchsrechte und keine Prüf- oder Informationsrechte eingeräumt339. Daher sollte ein Genussrechtsinhaber in den meisten Fällen keine Mitunternehmerinitiative haben. Sollten ihm diese Rechte allerdings zugestanden werden, könnte seine Stellung mit der eines Kommanditisten vergleichbar und damit auch das Kriterium der Mitunternehmerinitiative zu bejahen sein. III. Mitunternehmerrisiko

Mitunternehmerrisiko bedeutet die gesellschaftsrechtliche oder eine wirtschaftlich vergleichbare Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg eines gewerblichen Unternehmens340. Dieses Risiko soll regelmäßig durch die Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens einschließlich eines Geschäftswerts vermittelt werden341. Fehlt es an einer solchen Beteiligung, liegt kein Mitunternehmerrisiko vor. So ist der BFH der Ansicht, dass auch ein Kommanditist dann kein Mitunternehmer sein kann, wenn er kein Mitunternehmerrisko hat342. Die Regeln für Kommanditisten können daher als Mindestanforderungen an ein Mitunternehmerrisiko gesehen werden. Damit sollte ein Mitunternehmerrisiko noch anzunehmen sein, solange dem Beteiligten zumindest die Vermögensrechte eingeräumt werden, die das HGB zwingend für den Kommanditisten vorsieht. Im Extremfall sollte danach das Recht auf Beteiligung an den stillen Reserven bei einem vorzeitigen Ausscheiden ausgeschlossen werden können, während ein solcher Ausschluss für den Fall einer Beendigung der Gesellschaft nicht möglich ist343. Hierbei ist allerdings zu bedenken, dass die Vereinbarungen immer nach ihrem wirtschaftlichen Gehalt auszulegen sind und Mitunternehmerrisiko und -initiative in einer Gesamtschau zu betrachten sind. Ist das Kriterium der Mitunternehmerinitiative schwach ausgeprägt, kann ein umso stärker ausgeprägtes Mitunternehmerrisiko doch zur Annahme einer Mitunternehmerstellung führen. B. Zwischenergebnis Angesichts der normalerweise immer fehlenden Gesellschafterstellung und der üblicherweise fehlenden Mitunternehmerinitiative kann grundsätzlich davon ausgeSo auch Lang, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG, § 8 Abs. 3 Teil A Rdn. 120. BFH, Urteil vom 5. Juni 1986, IV R 272 / 84, BStBl. II 1986, S. 802 – 805 (805); so auch BFH, v. 13. 07. 1993, BStBl. II 1994 S. 282 – 287 (285). 341 BFH, BStBl. II 1987 S. 124 – 127 (125); BFH, BStBl. II 2000, S. 183 – 185 ( 184); siehe auch EStH 15.8. 342 Siehe BFH, Urteil vom 28. 10. 1999, VIII R 66 – 70 / 97, BStBl. II 2000, S. 183 – 185 (184). 343 So BFH, Urteil vom 12. 11. 1985, VIII R 364 / 83, BStBl. II 1986, S. 311 – 318 (314). 339 340

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

gangen werden, dass Genussrechte nie die Anforderungen an eine Mitunternehmerschaft erfüllen. Berücksichtigt man allerdings die Rechtsprechung des BFH zur verdeckten Gesellschafterstellung, ist zumindest denkbar, dass der BFH in Einzelfällen auch bei einem Genussrecht eine Mitunternehmerstellung i. S. v. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG bejaht344. Dies erscheint insbesondere möglich auf Grund des Vergleichs mit einem Kommanditisten, der unter Umständen nur eine sehr schwach ausgeprägte Mitunternehmerinitiative hat (z. B. lediglich Kontrollrechte). Ist dies der Fall, ist das Genussrechtskapital des jeweiligen Genussrechtsinhabers im Eigenkapital der Steuerbilanz der Personengesellschaft zu bilanzieren. Anderenfalls (in den allermeisten Fällen) bleibt nur eine Bilanzierung als Fremdkapitalposten. Zu diesem Ergebnis scheint auch die Finanzverwaltung zu kommen, wobei sie darauf abstellt, dass bei Genussrechten, die den Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2. 2. Alt. KStG nicht erfüllen, das Kriterium der Unternehmerinitiative fehle345. C. Gesellschafter hat zusätzlich Genussrecht Die Frage, ob sich aus den Genussrechtsbedingungen eine Mitunternehmerstellung ergibt, muss von der Frage unterschieden werden, wie Genussrechtskapital zu behandeln ist, das keine Mitunternehmerstellung begründet, der Genussrechtsinhaber aber bereits aus anderen Gründen Gesellschafter des Genussrechtsemittenten ist. In dieser Situation gilt die Besonderheit, dass gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG neben den Gewinnanteilen, die aus der Mitunternehmerschaft stammen, auch die Vergütungen zu berücksichtigen sind, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat („Sondervergütungen“). Da die Genussrechtsvergütungen in dieser Situation als Sondervergütungen zu qualifizieren sein sollten, sind die Verpflichtungen der Gesellschaft aus dem Genussrechtsverhältnis durch einen entsprechenden Aktivposten in einer Sonderbilanz des jeweiligen Gesellschafters auszugleichen346.

§ 2 Abzugsfähigkeit der Genussrechtsvergütung Die Vergütungszahlungen der Personengesellschaft an den Genussrechtsinhaber stellen je nach individueller Situation und konkreter Genussrechtsvereinbarung entweder Betriebsausgaben gemäß § 4 Abs. 4 EStG, Gewinnanteile gemäß § 15 Abs. 1 344 So auch Stuhrmann, in: Blümich, EStG, § 15 Rdn. 336; a. A. Lühn m. w. N., Genussrechte, S. 244 u. 245. 345 BMF vom 08. 12. 1986, BB 1987, S. 667 (668). 346 Siehe hierzu BFH, Urteil vom 02. 12. 1997, VIII R 15 / 96, BStBl. II 2008, S. 174 – 177 (176).

1. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Genussrechten

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Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 1. HS EStG oder Sondervergütungen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 2. HS EStG dar. Um Gewinnanteile handelt es sich, wenn das Genussrecht eine Mitunternehmerschaft begründet. Sondervergütungen liegen hingegen vor, wenn das Genussrecht keine Mitunternehmerschaft begründet, der Genussrechtsinhaber aber aus einem anderen Rechtsverhältnis Mitunternehmer der Gesellschaft ist347. In allen anderen Fällen, handelt es sich bei den Genussrechtsvergütungen um Betriebsausgaben gemäß § 4 Abs. 4 EStG348.

§ 3 Zinsschranke bei Genussrechtsvergütungen einer Personengesellschaft Wenn es sich bei den Genussrechtsvergütungen um Betriebsausgeben gemäß § 4 Abs. 4 EStG handelt, kann die Abzugsfähigkeit durch die Zinsschranke gemäß § 4h Abs. 1 EStG zumindest teilweise ausgeschlossen sein. Die Zinsschranke würde allerdings nur greifen, wenn es sich bei den Vergütungszahlungen um Zinsaufwendungen i. S. v. § 4h Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 EStG handelt349. Es stellt sich die Frage, wie bei Personengesellschaften der Zinsaufwand zu definieren ist. Die Finanzverwaltung schlägt in ihrem Schreiben zur Zinsschranke vom 04. 07. 2008 pauschal vor, dass ein Genussrecht, welches den Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG nicht erfüllt, als Fremdkapital im Sinne der Zinsschranke anzusehen sei350. Mit dieser Definition vermengt die Finanzverwaltung die Kriterien für Fremdkapital im Rahmen des KStG und im Rahmen des EStG. Da § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG bei einer Personengesellschaft nicht gilt, sollte er auch für die Abgrenzung zwischen Zinsaufwand und Gewinnanteil im Rahmen der Zinsschranke nicht verwendet werden. Vielmehr sollte für die Abgrenzung darauf abgestellt werden, ob es sich bei der Vergütung um den Gewinnanteil aus einer Mitunternehmerschaft handelt351.

347 Siehe hierzu auch Lang, in: Dötsch / Jost / Pung / Witt, KStG § 8 Abs. 3 Teil A Rdn. 119. 348 So auch Häuselmann, in: Lüdicke / Rieger, Münchener Anwaltshandbuch zum Unternehmensteuerrecht, S. 474. 349 Siehe zur Zinsschranke bei einer Kapitalgesellschaft oben S. 148. 350 BMF, Schreiben vom 04. 07. 2008, BStBl. I 2008 S. 718 – 729 (719) Ziffer 11. 351 Sondervergütungen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sind nach Ansicht der Finanzverwaltung keine Zinsaufwendungen der Mitunternehmerschaft (siehe BMF, Schreiben vom 04. 07. 2008, Ziffer 19).

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

Zweites Kapitel

Steuerliche Behandlung einer typisch oder atypisch stillen Gesellschaft Sollte eine stille Gesellschaft vereinbart worden sein, sind die speziellen steuerlichen Vorschriften für diese Gesellschaftsform zu beachten. Teilweise sind die Ausführungen zu Genussrechten übertragbar. Erster Abschnitt

Kapitalgesellschaft & Still Beteiligt sich jemand als stiller Gesellschafter an einer Kapitalgesellschaft, spricht man von einer „Kapitalgesellschaft & Still“ bzw. je nach Gesellschaft z. B. von „GmbH & Still“. Zu beachten ist, dass sich die steuerlichen Folgen der stillen Gesellschaft für den Inhaber des Handelsgeschäfts nicht aus dem Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG ergeben. Der Wortlaut dieser Norm bezieht sich nur auf Genussrechte und kann daher nicht auf eine stille Gesellschaft übertragen werden. Bei der stillen Gesellschaft erfüllt hingegen § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG wesentliche Abgrenzungsfunktionen. Liegt eine Stille Gesellschaft vor, ist für Zwecke der Besteuerung zu differenzieren, ob es sich um eine typisch stille oder eine atypisch stille Gesellschaft handelt.

§ 1 Typisch stille Gesellschaft Im Falle einer typisch stillen Gesellschaft handelt es sich bei der Einlage des stillen Gesellschafters um Fremdkapital des Beteiligungsunternehmens und bei den Auszahlungen dementsprechend um Betriebsausgaben352. Ein Betriebsausgabenabzug scheidet nur aus, wenn der stille Gesellschafter auch Gesellschafter der Kapitalgesellschaft ist und es sich bei den Vergütungen um verdeckte Gewinnausschüttungen i. S. v. § 8 Abs. 3 Satz 2, 1. Alt. KStG handelt.

§ 2 Atypisch stille Gesellschaft Hat der stille Gesellschafter allerdings mehr Rechte, als das HGB für den still Beteiligten vorsieht, schlägt die typisch stille Gesellschaft also in eine atypisch stille 352 Stuhrmann, in: Blümich, EStG, § 20 Rdn. 252; ebenso Johannemann, in: Lüdicke / Sistermann, Unternehmensteuerrecht, S. 389.

2. Kap.: Steuerliche Behandlung einer typisch oder atypisch stillen Gesellschaft

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Gesellschaft um353, kann die stille Gesellschaft auch eine Mitunternehmerstellung i. S. v. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (Mitunternehmerrisiko, Mitunternehmerinitiative sowie zumindest verdecktes Gesellschaftsverhältnis354) begründen355. Folge der Mitunternehmerschaft ist, dass die Vergütungszahlungen an den stillen Gesellschafter den steuerlichen Gewinn nicht mindern dürfen und daher nicht als Betriebsausgaben abziehbar sind356. Wie die Bilanzierung der Einlage eines atypisch stillen Gesellschafters bei einer Kapitalgesellschaft & Still erfolgt, hängt wesentlich von der Frage ab, wie der Gewinn der Kapitalgesellschaft & Still zu ermitteln ist. Dies ist umstritten357. Während eine Ansicht die Erstellung einer eigenen Steuerbilanz für die atypisch stille Gesellschaft fordert358, sollen nach anderer Ansicht zur Ermittlung des steuerlichen Gesamtgewinns die Ergebnisse der Steuerbilanz des Geschäftsinhabers mit der etwaigen Sonderbilanz des stillen Gesellschafters sowie ein Gewinnanteil und etwaige Sondervergütungen addiert werden359. Unabhängig von der konkreten Berechnung des Gewinns, sollte die Einlage des stillen Gesellschafters im Falle einer atypisch stillen Gesellschaft, durch die eine Mitunternehmerschaft begründet wird, jedenfalls im Eigenkapital bilanziert werden. Zweiter Abschnitt

Personenhandelsgesellschaft & Still Beteiligt sich der stille Gesellschafter an einer Personenhandelsgesellschaft, gelten grundsätzlich dieselben Prinzipien wie bei einer Kapitalgesellschaft & Still. Auch hier wird die Abgrenzung durch § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG angedeutet.

§ 1 Typisch stille Gesellschaft Stellt die Beteiligung eine typisch stille Beteiligung dar, handelt es sich um Fremdkapital, das als solches zu behandeln ist. Die Vergütungen sind daher als BeSiehe zur Abgrenzung grundsätzlich oben S. 32 ff. Siehe zum Gesellschaftsverhältnis oben S. 170. 355 So auch der BFH in seinem Urteil vom 12. 11. 1985, VIII R 364 / 83, BStBl. II 1986, S. 311 – 318 (313); ebenso OFD Erfurt, Vfg. v. 23. 10. 2003 – S 2241 A-08-L 221, FR 2003, S. 1299 – 1304; außerdem OFD Frankfurt / M. Rdvfg. v. 14. 03. 2001, S 2241 A-37-St II 21, DStR 2001. S. 1159 – 1161. 356 Siehe hierzu OFD Frankfurt / M. Rdvfg. v. 14. 03. 2001, S 2241 A-37-St II 21, DStR 2001. S. 1159 – 1161 (1161). 357 Siehe hierzu m. w. N. Suchanek / Hagedorn, FR 2004, S. 1149 – 1154 (1151). 358 So Suchanek / Hagedorn, FR 2004, S. 1149 – 1154 (1151). 359 So OFD Erfurt, Vfg. v. 23. 10. 2003 – S 2241 A-08-L 221, FR 2003, S. 1299 – 1304 (1300); ebenso BFH, Urteil vom 12. 11. 1985, VIII R 364 / 83, BStBl. II 1986, S. 311 – 318 (313). 353 354

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3. Teil: Behandlung des Mezzanine-Kapitals im Steuerrecht

triebsausgaben abziehbar. Eine Ausnahme hiervon liegt nur vor, wenn der stille Gesellschafter aus anderen Gründen Mitunternehmer der Gesellschaft ist und die Vergütungen daher nicht als verdeckte Gewinnausschüttungen, aber als Sondervergütungen i. S. v. § 15 Satz 1 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu bewerten sind. Außerdem wäre die Forderung des stillen Gesellschafters gegen den Inhaber in diesem Fall in der Sonderbilanz des stillen Gesellschafters zu bilanzieren.

§ 2 Atypisch stille Gesellschaft Liegt eine atypisch stille Beteiligung vor, ist zu prüfen, ob es sich um eine Mitunternehmerschaft handelt. Ist das der Fall, ist der stille Gesellschafter wie ein Mitunternehmer zu behandeln. Als Folge ist seine Einlage im Eigenkapital der Gesellschaft zu bilanzieren und die Vergütungen stellen keine Betriebsausgaben dar.

Drittes Kapitel

Steuerrechtliche Behandlung von Optionsanleihen Die steuerliche Behandlung einer Optionsanleihe war bis zum Urteil des BFH vom 30. 11. 2005 stark umstritten360. So gingen mehrere Stimmen, u. a. die Finanzverwaltung, davon aus, dass das Aufgeld steuerlich keine Einlage sei, da es nicht von einem Gesellschafter geleistet würde361. Im Ergebnis sollte das Aufgeld für die Option immer dann zu steuerpflichtigen Betriebseinnahmen führen, wenn das Optionsrecht bis zum Ablauf der Optionsfrist nicht ausgeübt wurde362. Das Urteil des BFH hat für die Bilanzierung allerdings Rechtssicherheit geschaffen. Hiernach stellt das Aufgeld für eine Optionsanleihe steuerlich eine Einlage dar und führt daher in keinem Fall zu steuerpflichtigen Betriebseinnahmen363. Der BFH begründet seine Ansicht damit, dass die Zahlung des Aufgeldes zwar nicht von einem Gesellschafter erfolge, ihre Ursache aber im Gesellschaftsverhältnis habe364. Außerdem stelle das Aufgeld „auch“ eine (zumindest mittelbare) Einlage der Alt-Gesellschafter“ dar365. Darüber hinaus sieht der BFH die Bilanzierung des Aufgelds im Eigenkapital der

Siehe hierzu z. B. und m. w. N. Häuselmann, BB 2000, S. 139 – 146 (142 Fn. 51). So z. B. Häuselmann, BB 2000, S. 139 – 146; ebenso OFD München / Nürnberg, Verfügung vom 22. 08. 2000 – Az. OFD-M: S 2136-1 St 41 / 42 und Az. OFD-N: S 2136-1 / St 31, BB 2000, S. 2628 f. 362 OFD München / Nürnberg, Verfügung vom 22. 08. 2000 – Az. OFD-M: S 2136-1 St 41 / 42 und Az. OFD-N: S 2136-1 / St 31, BB 2000, S. 2628 f. (2629). 363 BFH, Urteil vom 30. 11. 2005, I R 3 / 04, BFH / NV 2006, S. 426 – 429 (427). 364 BFH, Urteil vom 30. 11. 2005, I R 3 / 04, BFH / NV 2006, S. 426 – 429 (427). 365 BFH, Urteil vom 30. 11. 2005, I R 3 / 04, BFH / NV 2006, S. 426 – 429 (428). 360 361

3. Kap.: Steuerrechtliche Behandlung von Optionsanleihen

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Steuerbilanz als angemessen an, da es in der Handelsbilanz jedenfalls in voller Höhe bilanziert werden müsse, unabhängig, ob die Option ausgeübt wird oder nicht. Würde das Aufgeld allerdings der Besteuerung unterfallen, wäre es in der Steuerbilanz mit einem niedrigeren Betrag als in der Handelsbilanz zu bilanzieren, was wiederum zu Konflikten mit den Ausschüttungsbeschränkungen nach § 150 Abs. 3 und 4 AktG führen würde. Insofern sei die Behandlung als Einlage gerechtfertigt366.

366

BFH, Urteil vom 30. 11. 2005, I R 3 / 04, BFH / NV 2006, S. 426 – 429 (428 u. 429).

Vierter Teil

Resümee Nach Untersuchung der handels- und steuerrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit einem Genussrecht, einer stillen Gesellschaft und einer Optionsanleihe sind verschiedene Ergebnisse festzuhalten: Im Handelsrecht ist von einem allgemeinen und einheitlichen bilanzrechtlichen Eigenkapitalbegriff auszugehen. Dieser Eigenkapitalbegriff bzw. die Abgrenzungskriterien zwischen Eigen- und Fremdkapital sind aus dem Sinn und Zweck der Handelsbilanz abzuleiten. Diese Abgrenzungskriterien gelten sowohl für die Handelsbilanz einer Kapitalgesellschaft als auch für die Handelsbilanz einer Personengesellschaft. Eine Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung ist für einen Eigenkapitalausweis nicht notwendig. Die Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital im Steuerrecht ist sehr viel komplexer. Hier kommt es einmal auf die jeweilige Rechtsform der kapitalaufnehmenden Gesellschaft und außerdem auf das jeweilige Finanzinstrument an. Wird ein Finanzinstrument von einer Personengesellschaft ausgegeben, bestimmt sich seine Kapitaleigenschaft anhand des Kriteriums Mitunternehmerstellung. Eigenkapital kann nur gegeben sein, wenn der Kapitalgeber eine Gesellschafterstellung und Mitunternehmerinitiative sowie ein Mitunternehmerrisiko hat. In diesem Zusammenhang muss beachtet werden, dass der BFH auch ein verdecktes Gesellschaftsverhältnis für ausreichend erachtet und dass die Mindestvoraussetzungen für die Annahme von Mitunternehmerrisiko und Mitunternehmerinitiative in den Vermögensansprüchen und in den Informations- und Kontrollrechten eines Kommanditisten zu sehen sind. Wird das Finanzinstrument von einer Kapitalgesellschaft ausgegeben, bestimmt sich die Kapitaleigenschaft nach der Form der Kapitalüberlassung. Während eine gesellschaftliche Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft (z. B. Aktie oder GmbHAnteil) grundsätzlich steuerliches Eigenkapital darstellt, bestimmt bei einem schuldrechtlichen Instrument (z. B. Genussrecht) grundsätzlich § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. KStG, ob es als Eigenkapital zu behandeln ist. Voraussetzung für Eigenkapital ist hierbei die Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös („Genussrechtstest“). Sind diese Kriterien erfüllt, verdrängen sie den Maßgeblichkeitsgrundsatz. Eine Beteiligung am Liquidationserlös ist dann gegeben, wenn eine Teilhabe an den stillen Reserven vereinbart wurde. Ansichten der Finanzverwaltung, nach denen eine Beteiligung am Liquidationserlös auch ohne Teilhabe an den stillen Reserven möglich sein soll, sind abzulehnen.

4. Teil: Resümee

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Grundsätzliche Überlegungen zur Abgrenzung und rechtlichen Beurteilung, die anhand des Finanzinstruments Genussrecht entwickelt wurden, haben Relevanz für andere mezzanine Finanzinstrumente. Die einmal gewonnenen Erkenntnisse können also auch bei anderen mezzaninen Finanzinstrumenten fruchtbar gemacht werden1. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass sowohl innerhalb des Handelsrechts als auch innerhalb des Steuerrechts für jedes mezzanine Finanzinstrument jeweils dieselben gesetzesindividuellen Grundprinzipien und Abgrenzungsregelungen gelten. Hat man diese Grundprinzipien erkannt, ist man in der Lage, jedes mezzanine Finanzinstrument angemessen zu qualifizieren. Angesichts vielfältiger Gestaltungen muss allerdings auch betont werden, dass eine Schematisierung und Verallgemeinerung bereits bei den Finanzinstrumenten Genussrecht, stille Gesellschaft und Optionsanleihe schwierig ist. Insofern dürfen die gewonnenen Ergebnisse bei der Beurteilung sonstiger mezzaniner Finanzinstrumente auch nur sehr bedacht herangezogen werden. Daher kann mit der Qualifizierung eines Finanzinstruments als „mezzanin“ grundsätzlich noch keine Aussage zur Bilanzierung und zur Besteuerung getroffen werden. Um eine solche Beurteilung treffen zu können, müssen die konkreten Vertragsbedingungen jedes einzelnen Finanzinstruments analysiert werden.

1 Die Übertragbarkeit der relevanten Abgrenzungskriterien auf andere Finanzinstrumente, die nicht formelles Eigenkapital darstellen, wird u. a. festgestellt von Häuselmann, BB 2007, S. 931 – 936 (933).

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Stichwortverzeichnis Belastungsvergleich 118, 125 Beteiligung am Gewinn 120 Beteiligung am Liquidationserlös 127 Doppelbesteuerungsabkommen 95 Dualismus der Einkünfteermittlung 95 Eigenkapitalvergleich 150 Erfolgsabhängigkeit der Vergütung 50, 53 Finanzierungsfreiheit 148 Freies Kapital 52, 57 Garantie durch Dritte 56, 57 Genussrecht 26, 27 Genussrechtstest 120 Gesellschafter mit zusätzlichem Genussrecht 147, 174 Gesellschafterstellung 170, 173, 174, 180 – verdeckte Gesellschafterstellung 171 Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung 96, 104 Internationales Schachtelprivileg 163 Kapitalerhöhung 158 Kapitalertragsteuer 155 Korrespondenzprinzip 161 Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung 58, 59, 74

– materielle Maßgeblichkeit 99, 100 Mitunternehmerinitiative 170, 171 Mitunternehmerrisiko 170, 171, 173 Mitunternehmerstellung 170 Nachholungsanspruch 56 Nachrangigkeit 50 – 53, 63, 71, 72, 78 Optionsanleihe 26, 35, 91, 178 Qualifikationskonflikt 95 Rangrücktritt 50 – 52, 139, 146 – einfacher 51 – qualifizierter 51, 52 Sondervergütung 174 Stille Gesellschaft 32, 33 – atypisch stille Gesellschaft 33, 176 – typisch stille Gesellschaft 176 Teilnahme am Verlust 57, 58 Transparenzprinzip 168 Treaty Override 163 Verdeckte Gewinnausschüttung 111, 114 Verlust eines Verlustvortrags 156 Verlustteilnahme 57, 58 Verlustteilnahmeklausel 58 Weiße Einkünfte 161

Maßgeblichkeitsgrundsatz 96 – formelle Maßgeblichkeit 100

Zinsschranke 148, 175