Material De Estudio De Derecho Romano (argentina)

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TEMA I. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS ETAPAS HISTÓRICAS Se llama derecho romano al ordenamiento jurídico vigente en Roma desde el 753 a.C. Hasta la muerte del emperador Justiniano en el 565 d.C. pero no se limita a ese periodo ya que pervive en pueblos de la edad media y moderna; se afirma que el derecho romano tiene una segunda vida.  Etapas de la constitución política romana. Monarquía República Principado

753 a.C. al 510 a.C. 510 a.C. al 27 a.C. 27 a.C. al 284 d.C.

derecho antiguo y quiritario derecho clásico derecho posclásico Derecho justinianeo

753 a.C. al 130 a.C. 130 a.C. al 230 d.C. 230d.C. al 527 d.C. 527 d.C. al 565 d.C.

1. LA CIVITAS ORIGINARIA Y LA MONARQUÍA. Roma se formó por un proceso de integración de aldeas, junto al Tiber en las rutas comerciales mas transitadas. Adopta la forma de ciudad-estado (civitas) con un recinto amurallado (pomerium) a su alrededor estaban los campos de pastoreo y cultivo (ager publicus). Originalmente sería una colonia de Alba Longa. Los órganos de gobierno de la civitas eran: a) El Rex. Jefatura suprema militar y política. Designado por la voluntad de los dioses que era interpretada por los pontífices. Fueron 7 reyes, 4 latino-sabinos y 3 etruscos. Los primeros gobernaron con el consejo del senado y los últimos fueron déspotas con el pueblo, que expulso al último rey, Tarquinio el Soberbio. De los reyes etruscos se conserva los símbolos de poder y el imperium. b) El Senado. Originariamente fue un consejo de ancianos que asesoraba al rey. Rómulo fundó el senado con 100 senadores, con Tarquinio el Antiguo fueron 300. el número varió según el número de patres con capacidad de participar en el senado. Los patres eran jefes de las gens o conjuntos de familias unidas por tener un ascendiente común. Alos senadores volvía el poder cuando moría el rey (interregnum) c) El pueblo y las Asambleas populares. En la época primitiva estaría formado por patricios y plebeyos. De los patricios dependían también los clientes y los libertos. Los patricios los formaban 100 familias que se instalaron originariamente en Roma, se agrupaban en 3 tribus (Ramnes, Ticies y Luceres), gozan de la plenitud de los derechos políticos y civiles. Los plebeyos reivindican los derechos hasta lograr la comunidad patricia-plebeya. El pueblo se reunía en asambleas y comicios (comitia), la mas antigua eran las comitia curiata, donde se agrupaban los ciudadanos por curias, que eran 30 agrupadas en las 3 tribus. Comicios  30 curias (donde se agrupan los ciudadanos)  3 tribus (donde se integran las curias) Las competencias originarias serían la “lex curiata de imperio” con la que se investía de poder al nuevo rey y la adrogatio. Servio Tulio creó las comitia centuriata basada en una 1

nueva estructura del ejercito. Se agrupa a los ciudadanos en 5 clases (según su fortuna). Las centurias eran unidades de reclutamiento del ejército y servían también para ejercer el derecho al voto. Predominaba la primera clase (mas ricos) ya que forman el mayor número de centurias. La votación se interrumpía cuando se alcanzaba la mayoría absoluta. 2. LA CIVITAS PATRICIO-PLEBEYA Y LA REPÚBLICA. El último rey fue expulsado y sustituido por 2 magistrados anuales que ostentaron la máxima jefatura. En el 451 a.C. se nombró a 10 ciudadanos (decemviri legibus scribundis) para redactar la ley de las XII tablas. Debido a las luchas entre patricios y plebeyos el pueblo renuncia elegir cónsules y se confía el poder a los tribuni militum consulari potestate. El 1 periodo de la república se marca por las luchas entre patricios y plebeyos debido al abuso de los patricios (continuas levas, prisión por deudas a los plebeyos). A partir del 494 a.C. los plebeyos consiguen el reconocimiento de sus jefes (tribuni plebis) que pueden vetar las decisiones de los magistrados. La lex sacrata declara a sus personas sacrosanctae y homo sacer al que atente contra ellos. Las reivindicaciones se centran en el reconocimiento del poder de veto (potestas tribunicia) y de los acuerdos adoptados en los concilia o asambleas de la plebe (plebiscita). Con la Leges ValeriaeHoratiae el tribuno es reconocido como magistratura de la civitas. En el 445 a.C. la Lex Canuleia terminó con la prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos. La definitiva aceptación constitucional de sus reivindicaciones es en el año 367 a.C. Leges Liciniae Sextiae que aceptan que uno de los dos cónsules sea plebeyo y las Leges Publiliae y Hortensia que equipararon los plebiscitos de las asambleas de la plebe a las leges de los comicios. Con el final de las luchas de clase los órganos de gobierno son las magistraturas, el senado y las asambleas populares, pero prevalece el poder del senado y de los magistrados patricios., la constitución romana aparece con un marcado carácter aristocrático, este equilibrio de poderes es un sistema de interdependencia y recíprocos controles. El senado por su permanencia e influencia frente al carácter temporal de las magistraturas mantiene la dirección de las res publica A) LAS MAGISTRATURAS. Los caracteres generales de los magistrados eran: elegibilidad, anualidad, colegialidad, gratuidad y responsabilidad. Eran elegidos por los comicios, en número de 2 con igualdad de poder y derecho al veto, eran cargos gratuitos e incluso gravosos, al acabar el periodo juraban haber obrado con respeto a las leyes, los que abusaban de su poder podían ser acusados del crimen repetundarum. A los cónsules se les confirma por la Lex curiata el imperium previo los auspicia. El imperium se le concede a los magistrados mayores (cónsules, dictadores, pretores, tribuni militum. Imperium militiae: mando del ejército en guerra fuera de Roma Imperium Imperium domi: mando civil en la ciudad, imposición de penas, el ciudadano podía recurrir a la Provocatio ad populum (apelar a las asambleas populares)

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Permanentes Magistraturas

Ordinarias No permanentes Extraordinarias

 Consulado. 2 cónsules por 1 año ejercían el imperium en guerra y paz. Se revestían con los atributos de poder real: lictores y manto púrpura.  La pretura. Originalmente tenían el poder supremo (praetor maximus). Las Leges Liciniae Sextiae lo consideraban colega menor del cónsul. Administra la justicia (ius dicere), en el 242 a.C. se crea el praetor peregrinus para dirimir litigios entre romanos y peregrinos.  La cuestura. Ayudante de los cónsules, funciones específicas de investigación y persecución de los crimina (quaestores parricidii) y la administración del tesoro (quaestores aerarii).  La edilidad. Originalmente funciones religiosas, posteriormente la policía urbana (curia urbis), aprovisionamiento de trigo y alimentos (cura annonae) y organización de los juegos (cura ludorum)  Tribuno de la plebe. Poder de veto (intercessio) contra los actos de los magistrados, auxiliar a los ciudadanos (ius auxilii) derecho de convocar a la plebe y al senado (ius agendi cum plebe, cum senatu) Magistratura ordinaria no permanente es la censura. El censor se elegía entre los que habían sido cónsules para que durante 18 meses realizasen un censo de ciudadanos clasificados por su fortuna, vigilaban las costumbres (cura morum) y la elección de los senadores (lectio senatus) Magistratura extraordinaria era la dictadura, se nombraba en especiales circunstancias de peligro público, concentraba en sus manos, durante 6 meses, el imperium domi y militiae al suspenderse todas las garantías de los ciudadanos. Estaba prohibida la acumulación de magistraturas y la reelección sucesiva. La ley Villia annalis dispuso que debían transcurrir 2 años entre una y otra magistratura. Se creo una carrera magistral (cursus honorum) cuestura, edilidad, pretura, consulado. Los censores y dictadores debían haber sido cónsules. B) EL SENADO. Órgano supremo de decisión y consulta en la república, declaraba la guerra y la paz, vigilar ceremonias religiosas, nombrar mandos militares, como se ve no se limitaba a funciones consultivas, era un órgano de gobierno permanente y estable, ejercía la autoridad legislativa mediante senadoconsulta. C) LAS ASAMBLEAS POPULARES. Para la elección de los magistrados y votación de las leyes existían los antiguos comicios centuriados.  Concilios plebeyos: votaban los plebiscitos, equiparados a las leyes y elección de los tribunos de la plebe.  Comicios centuriados: elección de los magistrados mayores (cónsules, censores y pretores) 3

 Comicios por tribus: elección de los magistrados menores (ediles y cuestores) Estas asambleas solo podían elegir a los magistrados propuestos por los que se encontraban desempeñando el cargo. En la votación de las leyes la propuesta era también del magistrado, debían aprobarla o rechazarla en su totalidad (no se podían introducir enmiendas, supresiones o adiciones). El derecho de convocatoria de los comicios era de los magistrados mayores y el de los concilios plebeyos de los tribunos de la plebe. Roma emprendió una política imperialista de guerras que terminó cuando el mundo conocido estuvo sometido. La república entró en crisis por:  las nuevas circunstancias económicas y sociales.  los órganos de gobierno de la civitas se hacen ineficaces para gobernar el imperio.  La escasa duración de las magistraturas frente a las inestables prorrogas de los mandos militares en las provincias ocasionaron desequilibrios de poder.  Las rivalidades entre la aristocracia y los equites y de los optimates con los populares rompió el equilibrio constitucional.  La economía agraria se sustituye por latifundios cultivados por esclavos.  Los campesinos, la base del ejercito, deja los campos ocupados en las continuas guerras.  Desproporción entre el número de ciudadanos y el de los provinciales o sometidos. Episodios históricos de este periodo de crisis son:  Tiberio Graco, noble, se hace elegir tribuno de la plebe, proponer reformar las leyes de limitación del ager publicus para paliar las crisis de la agricultura y limitar los latifundios. La oposición de la nobleza se concretó en el veto (intercessio) del tribuno Octavio. Tiberio propone la destitución del colega (abrogatio imperii) y de la ley agraria, medidas estas inconstitucionales, pero que fueron aprobadas. Cuando vuelve a presentar su candidatura muere en un tumulto provocado por sus enemigos. El senado mediante un senatusconsultum ultimun da poderes extraordinarios a los cónsules para restablecer en orden público.  Cayo Graco (hermano de Tiberio) propone un nuevo modelo de ley agraria, concesión de la ciudadanía a los aliados itálicos, como medida demagógica las publicae frumentationes (reparto gratuito o bajo precio de trigo). No consiguió ser reelegido y fue asesinado como su hermano. Las tensiones de la oligarquía (nobilitas senatorial y ordo equester) continua así como los desequilibrios de poder entre los caudillos militares y el senado. Cayo Mario incorporó mercenarios a su ejército y se sirvió de ellos para confirmar su consulado desde 104 a.C. al 100 a.C. Cornelio Sila, tras su victoria en la guerra civil se hizo nombrar dictador por tiempo ilimitado para restaurar la oligarquía senatorial, las decisiones de la asambleas plebeyas solo tendrían valor con

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el refrendo de la auctoritas senatorial, se limitó el derecho al veto para ayudar a los ciudadanos objeto de abusos o vejaciones. Pero las reformas de Sila tuvieron poca vigencia. Hubo otras guerras civiles Se concedieron poderes extraordinarios a Pompeyo con el imperium proconsular, se le eligió cónsul sin colega. Por el pacto entre Pompeyo, Cesar y Craso se crea el 1 triunvirato. Eliminado Craso, se enfrentan Cesar (apoyo de los populares) y Pompeyo (apoyo de los optimates). El senado exigió a Cesar que para ser nombrado cónsul debía dejar el mando de las legiones, Cesar invade Italia. Victorioso Cesar concede la ciudadanía a la Galia Cisalpina y a Sicilia y a numerosas provincias. Cesar fue elegido cónsul, censor durante varios años y dictador vitalicio, asumiendo también la tribunia potestas (medida inconstitucional ya que para que un patricio pudiese ser nombrado tribuno de la plebe debía ser adoptado por un plebeyo). Cesar murió el 44 a.C. en los idus de marzo. No se logró el retorno a la oligarquía senatorial y se dio paso a un nuevo triunvirato (Marco Antonio, Octavio y Lepido) venciendo Octavio en la batalla de Actium en el 31 a.C. 3. EL IMPERIO UNIVERSAL Y EL PRINCIPADO. No se da una ruptura con la república sino una lenta y progresiva reforma. Octavio tras su victoria se considera restaurador de la república. A partir de entonces asume cada año el consulado y ocupa una posición preeminente (princeps) en el senado. Octavio declara que una vez implantado el orden devolverá al pueblo y al senado los poderes políticos, pero ante las insistentes peticiones accede a conservar el consulado y recibe imperium especial sobre las provincias no pacificadas. En la nueva constitución se concede al príncipe el imperium proconsulare maius et infinitum (mando supremo del ejército en las provincias imperiales) y la tribunicia potestas (poder interponer el veto o intercessio a los magistrados y poder convocar el concilio). Con la paz interior Augusto inicia un proceso de romanización de las provincias, las mas ricas son administradas por el príncipe (con el pretexto de la pacificación) junto a las que continúan siendo administradas por el senado Provincias senatoriales  gobernadas por procónsules ambos nombrados por el príncipe Provincias imperiales  gobernadas por legati Augusti pro praetore Aparece la burocracia imperial, el príncipe delega sus funciones, los de mayor poder e importancia eran los praefecti:     

Praefectus pretorio: funciones militares, manda la guardia personal del emperador. Praefectus urbi: encargado de la policía y jurisdicción penal. Praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios Praefectus annonae: encargado de abastecimientos y mercados. Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correo.

Adriano completa el proceso de burocratización cuando crea el consilium principis, órgano de asesoramiento. El derecho llega a su apogeo y perfección técnica durante el principado y se 5

considera “clásico”. Augusto en su propósito de restaurar la actividad legislativa de las asambleas populares propuso numerosas leyes a los concilios y comicios. Pero nada pudo con las cuestión mas grave del nuevo régimen: la sucesión, que fue causa de crisis y de ruptura. Había 3 formas de elegir al sucesor.  La designación por el príncipe en vida.  La elección por el senado.  La aclamación del imperator por las legiones. 4. EL DOMINADO. El princeps se convierte en dominus y los ciudadanos en subditi de un poder absoluto y omnímodo. La nueva forma de gobierno llega en la grave crisis del siglo III d.C. empobrecimiento general, prevalencia de los militares sobre los políticos, presión y sucesivas invasiones de los bárbaros y su introducción en el ejército. Antonio Caracalla concede la ciudadanía a todos los habitantes libres del imperio. Heliogábalo nombra senadores a numerosos bárbaros e introduce ritos y ceremonias orientales. Marco Aurelio, general ilírico logro un transitorio periodo de paz. Diocleciano, general ilírico consiguió restaurar un orden duradero, reorganizó el ejército, reformó la administración imperial (configurada como una pirámide jerárquica). Creó la llamada tetrarquía: dividió el imperio en 2 partes, Oriente y Occidente con 4 prefecturas (Oriente, Iliria, Italia y las Galias) que a su vez se dividen en diócesis y estas en provincias. Cada parte del imperio estará gobernada por un Augusto, que deberá adoptar un César como sucesor, pero estas medidas no resolvieron el problema sucesorio. La victoria de Constantino sobre Majencio hace que se reunifique el imperio, dicto el Edicto de Milán que confirma la tolerancia hacia el catolicismo. Traslada la capital a Bizancio, que se llamará Constantinopla. A su muerte divide el imperio entre sus hijos. La disgregación se consuma cuando Teodosio I divide la parte oriental para Arcadio y la Occidental para Honorio. Occidente sufre sucesivas invasiones bárbaras hasta su definitiva caída en el 476 d.C. que Rómulo Augusto (último emperador) es depuesto por Odoacro. El derecho romano continua en oriente que perdura hasta la conquista de Constantinopla por los turcos en el 1456 y alcanzará su máximo esplendor con el emperador Justiniano, que concibió el propósito de restaurar el imperio para lo que ser sirvió de las victorias militares (de Belisario y Narces) y de la unidad de las leyes. Realizó una magna compilación del Hábeas Iuris que reunió los iura, obras de los juristas clásicos y las Leges o constituciones imperiales.

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TEMA 2. LAS FUENTES DEL DERECHO. Fuente, son los medios de producción del derecho, los órganos que tenían la función de crear disposiciones jurídicas. El derecho del pueblo romano se fundamenta en las leyes, los plebiscitos, senadoconsultos, las constituciones, los edictos y las respuestas de los prudentes. 1. LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLÁSICO. Las costumbres de los mayores regían la primitiva comunidad romana, consistían en usos sociales y normas religiosas. La regulación jurídica (ius) estaba estrechamente relacionada con el ordenamiento de las relaciones con los dioses (fas). Aquí se encuadran las Leges regiae que contenían normas religiosas. La separación del ius y del fas llega con la ley de las XII tablas (código decenviral). En 451 se nombró un colegio de decenviros (decemviri legibus scribundis consulare) encargados de redactar la ley. Los 10 patricios redactaron 10 tablas, un segundo colegio dio entrada a los plebeyos y se redactaron las otras 2 tablas que favorecían a los patricios. A esta ley se atribuye el fundamento del derecho antiguo, la mayor conquista de esta ley fue la igualdad entre patricios y plebeyos ante la ley. También es la base para la interpretación jurisprudencial. 2. FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO. A) LEY Y PLEBISCITO. Leyes

Pública: cuando se dicta ante el pueblo reunido en los comicios, se expone el texto en público. Privada: la que declara aquel que dispone de sus bienes en un negocio

Los comicios se reunían para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado. La ley se le solicitaba la aprobación de los dioses y debía ser ratificada por el senado (auctoritas patruum) Partes de una ley:  Praescriptio: nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta, la fecha, la 1ª unidad comicial que la vota, nombre del primer ciudadano que la vota.  Rogatio: texto de la ley  Sanctio: parte final, se declara que la ley no valga cuando este en contradicción con la ley sacratae o emanada a favor de la plebe o con el derecho anterior. Clasificación de las leyes:  Perfectas: declaran la ineficacia de actos realizados en contra por efecto del mismo derecho.  Menos que perfectas: no declaran la ineficacia o nulidad del acto, imponen una sanción o pena por la infracción 7

 Imperfectas: no disponen nada, pueden servir de base a recursos de la jurisdicción pretoria. Esta clasificación deja de tener eficacia desde Teodosio II. Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos de la plebe. Originalmente solo obligaban a los plebeyos. Después de la equiparación de plebiscitos y leyes obligan por igual a patricios y plebeyos, se habla indistintamente de plebiscitos y leyes. B) SENADOCONSULTOS. “Es lo que el senado autoriza y establece, tiene fuerza de ley” según Gayo. Antiguamente el senado solo ratificaba con su autorictas las leyes conciliares. Al final de la república la actividad legislativa de los comicios disminuye y el senado ejerce la labor legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este solo fue admitido gradualmente, se admitió definitivamente durante el principado. Augusto concede al senado la función de los comicios. En la república el texto del senadoconsulto se inicia con el nombre del magistrado que consulta. Las decisiones terminaban con la expresión “censuerunt o censuere” desde Adriano el texto era el discurso del principe (oratio) y el senado se limitaba a aclamar la voluntad del príncipe. El príncipe se vale del senado para dictar lo que en realidad es legislación imperial. C) CONSTITUCIONES IMPERIALES Con este nombre se designa la legislación imperial. Epístolas

Edicta: disposiciones que dicta el príncipe en virtud del ius edicendi. Decreta: sentencias dictadas en el procedimiento ordinario, en 1ª instancia o en alegación Mandata: instrucciones u órdenes que da a sus administrados o gobernadores provinciales.

Las epístolas comunican decisiones imperiales de todo tipo. La actividad legislativa mas importante se centra en los rescriptos (rescripta), son respuestas sobre cuestiones jurídicas de la chancillería imperial solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces. La respuesta del príncipe vale solo para el caso que la ha motivado, pero los juristas las aplican extensivamente para casos análogos. Los juristas continúan su labor de dar respuesta, la verdadera labor interpretativa se atribuye al príncipe, pero son los juristas lo que influyen decisivamente en la creación de nuevo derecho imperial. Justiniano incluye las constituciones imperiales precedentes entre las leyes de su código D) EDICTOS.

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“Tienen derecho a dar edictos los magistrados del pueblo, los pretores, los ediles curules y los cuestores” según Gayo. El magistrado tiene derecho a dar edictos (ius edicendi) relativos a las cuestiones de su competencia. Magistrados

Tipos de edictos

Pretor urbano: declaraba el derecho de la urbe entre los ciudadanos. Pretor peregrino: declaraba el derecho entre los peregrinos o entre estos y los ciudadanos. Ediles curules: funciones de policía y jurisdicción sobre calles, plazas y mercados. Edictum perpetum: contenía el programa que pretendía cumplir el magistrado durante su año de cargo Edictum repentinum: edicto dado para un caso determinado.

La actividad pretoria cesa con el encargo que Adriano hace al jurista Salvio Juliano de dar una estructura estable y permanente al edicto. Los magistrados se atienden a la edificación juliana que se llama Edictum perpetum. 3. FUENTES DEL DERECHO POSCLÁSICO. El derecho de este periodo se caracteriza por la influencia de las tendencias del vulgarismo, la recopilación de las fuentes clásicas y la separación del derecho oficial de las constituciones imperiales y la práctica. El vulgarismo es la reacción popular, la tendencia práctica frente a los nociones teóricas. El derecho vulgar aparece como la simplificación y corrupción del derecho clásico. Por la separación entre derecho oficial y la práctica surge el problema de la costumbre como fuente de derecho.  Constantino niega que la costumbre pueda derogar la ley.  Justiniano admite el valor de la costumbre contra la ley. Las necesidades de la práctica judicial llevan a una reedición de los iura (obras jurisprudenciales) y de las leges imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro que contenía las leyes alegadas ante el juez (recitatio legis) y se comprobaba su autenticidad cotejándolo con otros ejemplares (collatio codicum). A mediados del S. III se sustituye el antiguo formato en rollo (volumina) por el nuevo libro de páginas (Codex) esto conlleva una reedición de las obras lo que provoco muchas alteraciones y corrupciones de los textos clásicos. Se elaboraron colecciones de iura y leges que contribuyeron a mezclar y confuncir principios precedentes de distintas fuentes. La ley de citas supone un reconocimiento de la vulgarización. Valentino III reduce a 5 los juristas cuyas opiniones podían alegarse en juicio (Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo y Papiano, en caso de empate decidía Papiano). En una nueva redacción de la ley también podían ser alegadas las opiniones de aquellos juristas que fueran citados por estos cinco.  Gregorio: codex Gregorianus, reunió los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano. 9

 Hermoginiano: codex Hermoginianus, colección de respuestas de Diocleciano. Sucedió a la de Gregorio  Teodosio II: codex Teodosianus, edición de las leyes desde Constantino hasta el mismo. Un compilar anónimo hizo un resumen de las obras de Paulo con otras de la jurisprudencia clásica, se llamaron Pauli Sententiae, alcanzó tanto prestigio que Constantino la dotó de fuerza de ley. Hermoginiano redactó un libro de resúmenes de la jurisprudencia clásica que se llamó Epitomae iuris, también destacó el liber singularis regularum o epitome Ulpiani que se asemeja a las instituciones de Gayo. Por último res cottidianae sire aureae o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de oro. En las compilaciones tanto de iura como de leges destaca la colección llamada Fragmenta Vaticana, contiene fragmentos de las obras de Papiano, Paulo y Ulpiano. Otra obra de esta clase collatio legum mosaicum et romanorum, comparación de leyes mosaicas y romanas (comparación de textos bíblicos con los romanos) 4. EL CORPUS IURIS DE JUSTINIANO. La tendencia a la restauración clásica de los bizantinos se ve favorecida por distintos factores.  Estudio del derecho por escuelas especializadas que combaten el vulgarismo.  Los volumina considerados inútiles en occidente fueron destruidos, no así en oriente que se conservaron.  Los bizantinos tenían un concepto mas elevado de la enseñanza del derecho.  Ambiente apropiado a la actividad científica que hizo posible la magna obra de la compilación,  El apoyo político, sin ese apoyo de Justiniano la labor habría quedado en las escuelas. Las compilaciones de Justiniano tienen las siguientes partes:    

Instituciones: destinada a la enseñanza del derecho. Digesta: selección de textos jurisprudenciales. Codex: codificación de leyes imperiales aprovechando los códigos precedentes. Novellae: leyes posteriores de Justiniano.

Los codificadores se dedicaron primero a codificar las leyes,, se hizo una primera edición en el 529, una segunda edición en el 534 “codex repetitae” o codex Iustinianus (CI) que es el que nos ha llegado. El digesto (digesta o oandectae) es una compilación en 50 libros donde se recogen las obras de los juristas de la etapa clásica, central y tardía seleccionadas por materias, con indicación del autor y de la obra donde procede cada fragmento.

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Las novelas o leyes posteriores de Justiniano son en total 168 la mayor parte en griego, con ellas no elaboró una colección oficial, que era lo que proyectaba, solo algunas materias se refieren al derecho privado. En las compilaciones de Justiniano se hicieron modificaciones y alteraciones que se conocen como interpolaciones. El emperador dio libertad a los redactores para añadir o quitar lo que fuese necesario y ajustarse a las reglas mas justas. Durante muchos años los romanistas se dedicaron a limpiar las textos clásicos de bizantinismos. Las alteraciones y las interpolaciones se darían en las siguientes épocas.  Mediados del S. III y comienzos S. IV, se paso del rollo o volumen al codex.  A finales del S IV, se dan alteraciones de fondo para introducir concepciones de derecho helenístico y prácticas provinciales.  S. VI, periodo de codificación del corpus iuris. 5. LA LITERATURA DIDÁCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUCIONES. El emperador bizantino tiene un gran deseo de renovar la enseñanza del derecho y a ello dedica su obra de instituciones. Nos han llegado libros de instituciones de Florentino, Marciano, Paulo, Ulpiano y Gayo, destaca el de Gayo que es de gran valor y utilidad, prácticamente la única que se ha conservado entera. Sus sistema y clasificaciones han tenido una gran influencia en los códigos civiles europeos. El digesto es codificado como compilación de los miles de libros de jurisconsultos con los que se ha edificado el templo de la justicia romana.

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TEMA 3. LA JURISPRUDENCIA ROMANA. 1. LA JURISPRUDENCIA DE LOS PONTÍFICES. En un principio la jurisprudencia se consideraba una labor propia de los pontífices. Tenían competencia en derecho sagrado y civil ya que el derecho estaba profundamente ligado a la religión. Eran los intérpretes supremos de las mores o costumbres, de las cosas divinas y humanas. Pertenecían a la clase patricia y gobernante. En el paso de la monarquía a la república tuvieron que compartir el alto sacerdocio con los plebeyos. Las respuestas jurisprudenciales comienzan a darse en público, los secretos de las acciones de la ley y las fórmulas guardadas por los pontífices pueden ser aprendidas por los ciudadanos. Fue Tiberio Coruncario el 1 pontífice plebeyo quien comenzó a dar respuestas en público (publice profiteri). La publicación de la ley de las XII tablas y la divulgación de una colección pontifical contribuyeron al conocimiento del derecho. Por el carácter aristocrático de los pontífices, las respuestas de estos se basaban en su propio prestigio (auctoritas), no aceptaban compensaciones económicas y impartían enseñanza. Cuando se empiezan a dar las respuestas en público, los oyentes (auditores) aprendían de viva voz el arte de responder. La actividad de estos no se limitaba a responder sino que fue una actividad creadora. 2. LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA. Es la etapa de máximo esplendor y apogeo de la jurisprudencia romana, fue un modelo a imitar, corresponde al periodo del 130 a.C. hasta el 230 d.C.  Primer periodo de formación (130 a.C. al 30 a.C.) final de la época republicana, elabora un original sistema jurisprudencial con influencias de la lógica y dialéctica griega.  Segundo periodo (30 a.C. al 130 d.C.) periodo del principado desde Augusto hasta Adriano, las máximas figuras juristas fueron Labeón y Juliano  Tercer periodo (130 d.C. al 230 d.C.) etapa final del principado, se inicia la llamada fase de la jurisprudencia burocrática 3. LA JURISPRUDENCIA REPUBLICANA. En su comienzo conserva los caracteres y funciones de los antiguos pontífices. A las antiguas actividades respondere, agere, cavere se unen dos nuevas, instituere e instruere.     

Cavere: dar respuestas u opiniones versadas sobre actos o negocios Agere: dar respuestas u opiniones sobre las fórmulas de procedimiento. Respondere Instituere: enseñanza elemental a los oyentes de los principios y reglas fundamentales. Instruere: enseñanza avanzada de carácter práctico dirigida a comunicar el arte del responsum

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Siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patricia. El mas famoso de todos y último representante del jurista aristocrático sacerdote y magistrado fue Quinto Mucio Escevola, su obra de derecho civil, que fue uno de los modelos mas seguidos por los juristas posteriores seguía el siguiente orden de materias. 1.- Herencia 2.- Personas 3.- Cosas 4.- Obligaciones A este juristas se deben las celebres cautio muciana y praesumptio muciana. Los juristas de los últimos años de la república pertenecen en su mayor parte a la clase de los caballeros (ordo equester) Destaca sobre todos Servio Sulpicio Rufo, patricio, el padre era caballero, fue cónsul, según Cicerón fue el verdadero creador de la dialéctica jurídica, fue el primero en crear una verdadera escuela, pero no se trataba de una enseñanza pública y organizada, se trataba de la asistencia de oyentes. 4. LA INFLUENCIA DE LA FILOSOFÍA GRIEGA. La jurisprudencia republicana tuvo en su desarrollo el fermento del helenismo. Sin embargo la elaboración jurisprudencial del derecho tiene características propias y definidas del genio jurídico romano. El método y la técnica jurisprudencial son romanas, en todas las etapas predomina el causismo, la solución concreta del caso planteado en una magistral concreción. Quinto Mucio frecuentó el círculo de Escipión y de Panecio donde se discutían las doctrinas de los filósofos griegos (Platón y Aristóteles) Servio Sulpicio Rufo, para este tuvo mas influencia la filosofía griega, a este Cicerón considera que creó la dialéctica jurídica, pero Cicerón afirmó que ningún autor había organizado el derecho de forma sistemática, como el mismo se proponía hacer. Los estudios sobre la utilización por los juristas de las categorías dialécticas de genera y species y de los métodos de la divio y partitio han llevado a conclusiones precisas en relación con los libros dialécticos de Instituciones. 5. JURISCONSULTO Y ORADOR. No debe de confundirse al jurisconsulto con el orador o abogado.  Jurisconsulto. Da dictámenes y evacua consultas. Orienta al cliente ilustrándolo sobre el derecho aplicable a su caso y aconsejándole la fórmula mas idónea para recurrir ante el pretor. Aconsejar a las partes sobre los medios procesales mas adecuados para plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste. Su función tiene una gran trascendencia jurídica al decidir sobre la fórmula procesal aplicable al caso, contribuía decisivamente al progreso y 13

evolución del derecho al proponer al pretor nuevas fórmulas y medios procesales. A diferencia del orador desdeña las palabras y busca la verdad, su estilo es claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basan en la auctoritas de quien las da.  Orador o abogado. Trata la causa mediante peroraciones o informes ante el juez o tribunal, presentación y desarrollo de pruebas, examen de testigos. Acompañar al cliente en los trámites procesales e intervenir en la presentación de las pruebas. Suelen estar asistidos por juristas que les sirven de consejeros. El mas preclaro fue Marco Tulio Cicerón, consideraba la jurisprudencia como un ciencia inferior a la retórica. 6. LA ETAPA CLÁSICA CENTRAL DE LA JURISPRUDENCIA. La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el principado de Augusto, máximo apogeo es el periodo que va de este hasta Adriano, entre los juristas destacan Labeon a Salvio Juliano. Hay juristas partidarios y contrarios al nuevo orden.  Oposición. (PROCULEYANOS). El mas prestigioso de esta época, M. Antistio Labeón, entre sus obras mas importantes están sus comentarios al edito del pretor y su colección de respuestas (Pithana). Especial mención debe hacerse a Juvencio Celso, hijo, consejero de Adriano, por el frecuente uso del argumento de llevar al absurdo las alegaciones del contrario (reductio ad absurdum)  Partidario. (SABINIANOS). Ateyo Capitón, partidario de Augusto, fue cónsul, pero no tenía la suficiente personalidad para fundar una escuela. La escuela fue formada por Cayo Casio Longino , que estudio con Masurio Sabino que da nombre a esta escuela llamada sabiniana. Sabino estableció un nuevo orden o sistema llamado “sabiniano” Importante característica de esta época es la vinculación de la jurisprudencia al príncipe, en cierto modo sometida al control imperial que concedió a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas en nombre del príncipe (ius publice respondendi ex auctoritate principis). Los emperadores se aseguran también la colaboración de los mas importantes juristas haciéndoles participar en su consejo (consilium principis), esta práctica de hacerse aconsejar por juristas comienza con Augusto, pero es Adriano el que convierte este consejo en un órgano permanente a sueldo. La jurisprudencia se convertiría en un función burocrática. La gran figura del jurisconsulto que cierra el periodo clásico central es Salvio Juliano, 2 veces cónsul, gobernador de Germania, perteneció al consejo de Adriano y después al de Antonio Pío y Marco Aurelio. 7. LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA TARDÍA. La última etapa se caracteriza por la progresiva centralización del derecho en la chancillería imperial, los jurisconsultos se trasforman en burócratas. El periodo de transición lo marcan Adriano y el jurista Salvio Juliano, con la codificación del edicto que este realiza se detiene la gran obra de creación de nuevas instituciones y medios procesales. El nuevo procedimiento cognitorio, con su 14

tramitación ante un juez único y la jerarquizada apelación supone un nuevo modo de actuar de la jurisprudencia. La importancia del derecho se centra ahora no en el edicto ni en las respuestas de los juristas, sino en los rescriptos y resoluciones imperiales. Juliano reconoce que la que la fundamental tarea de interpretar y crear derecho corresponde al príncipe. Se establece una distinción entre derecho privado y público. Los juristas de esta época se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios al edicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes. No deben desvalorizarse, por ello, la labor realizada por los últimos juristas clásicos, que es la que mejor conocemos al haber sido la mas utilizada por los compiladores justinianeos. Los juristas mas prestigiosos pertenecen a la clase de los caballeros. Destacó Pomponio, reunió toda la sabiduría jurídica de la jurisprudencia anterior, su obra mas conocida es “Enchiridion” que ofrece la única historia de la jurisprudencia que se encuentra en la literatura clásica, este se inspiró probablemente en las obras de Cicerón. El mas famoso y desconocido jurista de esta época es:  Gayo, su obra mas importante son las famosas Instituciones, ha tenido la mayor influencia en la compilación justinianea. Se instaura un nuevo sistema u orden de materias que va a ser el mas seguido en la literatura didáctica y científica posterior. Adolece de imperfecciones y de lagunas, se considera la obra mas importante de cuantas nos han llegado porque se conserva prácticamente entera, pero en su época debió ser un jurista desconocido y de poca categoría científica.  Emilio Papiano, la posterioridad lo consagró como el mas grande de los juristas romanos, tenía gran influencia en la chancillería imperial afirma que los juristas colaboraban asiduamente con los príncipes y desarrollaban las funciones que se les confiaban.  Domicio Ulpiano, redactó extensos comentarios al derecho civil. Destacan sus exposiciones monográficas de algunas materias y sus 2 libros de instituciones y 7 de reglas.  Julio Paulo, extensos comentarios a Sabino y otros juristas, escribió 2 libros con fines didácticos.  Erenio Modestino, es autor de obras elementales destinadas a la enseñanza y a la práctica. A partir de Diocleciano al acentuarse el monopolio burocrático, es impone el anonimato de los juristas. El vulgarismo jurídico y el oficialismo imponen el uso de colecciones y compilaciones de constituciones imperiales (leges) y de las obras de los juristas clásicos (iura) . 8. EL CASUISMO EN LAS OBRAS JURISPRUDENCIALES. El caso es el inicio de todas las obras jurisprudenciales. Las reglas y principios que se deducen de estos supuestos concretos sirven para decidir sobre otros casos que se encuadran en instituciones jurídicas. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es fundamentalmente práctica: 15

encontrar la acción mas oportuna o sugerir al litigante la forma mas adecuada para su caso. Esta característica del casuismo jurisprudencial predomina en todas las etapas históricas. Por este continuo y uniforme casuismo, se habla de continuismo y tradicionalismo. Se puede establecer la siguiente clasificación de las obras jurisprudenciales:  Obras de causística o de problemática jurídica: el grupo mas importante y numeroso, dedicadas al análisis y decisión de problemas y casos que plantea la práctica jurídica. El contenido de estas obras que se titulan Responsa, Quaestiones o Diputaciones era el siguiente: o Respuestas orales que daban los juristas o Respuestas por carta o escrito a particulares o Quaestiones o casos hipotéticos planteados con fines didácticos o científicos o Disputas o controversias sobre decisiones jurídicas que se tenían en los tribunales o auditorio del jurista o Libros de reglas o enunciaciones de principios, a los que se llega en el análisis del caso  Obras sistemáticas: se sigue un cierto orden al exponer los casos y decisiones: o Digestos: se hace siguiendo un orden. La primera parte contiene materias de derecho civil, la segunda trata materias relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Eran tratados completos de derecho civil, se referían a las instituciones mas que a las acciones, el autor complementaba sus respuestas con las de otros juristas. o Monografías: contienen tratados sobre instituciones especiales o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o constituciones.  Comentarios: las obras mas extensas. o Comentarios al derecho civil o Notas y comentarios a las obras de otros juristas. o Comentarios al edicto del pretor. o Comentarios a leyes y senadoconsultos o Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.  Obras institucionales y didácticas: destacan las famosas instituciones de Gayo.  Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: se destinan a la enseñanza o a la práctica del derecho El sistema u ordenación de estas obras sigue esquemas simples que facilitaba la decisión sobre las distintas acciones a ejercitar. La jurisprudencia romana tenía una técnica peculiar y se valía de unos procedimientos propios, en la formación y desarrollo del derecho.

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TEMA 4. LAS OBRAS JURISPRUDENCIALES Y LA ELABORACIÓN CAUSÍSTICA DEL DERECHO 1. LA TÉCNICA DE ELABORACIÓN CAUSÍSTICA. De los casos o supuestos deben distinguirse los casos guías o modelos, que ofrecen la base de comparación para la solución de otros análogos o contrarios. En la exposición de todos ellos se sigue un cierto orden o sistemas con el objeto de decidir sobre las acciones y medios procesales y centrado en el edicto del pretor. Orden de proceder de la actividad jurisprudencial:

Antiguas instituciones Y principios Acciones y medios procesales Casos

casos-guías

figuras jurídicas

Reglas jurídicas Nuevas instituciones Grados de elaboración jurisprudencial: Caso

Nuevas figuras e Instituciones

acción

caso-guía

Reglas y axiomas a) Caso. El jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos para decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata. La forma mas usada por los juristas en la presentación del caso era: quaesitum est (se cuestiona o se plantea la cuestión) se exponían los hechos y las dudas que suscitaban. La respuesta del jurista se iniciaba con 17

respondi (respondí) otra forma frecuente era quid iuris sit (cuál es el derecho aplicable o cual es la solución jurídica) seguido de respondi (respondí) b) Caso-guía. Son determinados casos o supuestos de hecho que por su extenso ámbito de aplicación o por la especial elaboración técnico-jurídica de que han sido objeto en una o varias decisiones, se considera como patrón para la solución de casos parecidos. La jurisprudencia opera principalmente con la técnica de las conexiones, en la que intervienen sobre todo la analogía. c) Reglas y axiomas jurídicos. No solo las regulae en sentido técnico, también los juicios y decisiones que los juristas formulan. El valor de estos juicios y axiomas resulta, tanto de su correspondencia con criterios de equidad, como de su fundamento en la autoridad de los juristas. De particular interés son los axiomas formulados por los juristas en torno a los comentarios al edicto del pretor y a las leyes. El progreso del derecho consiste en ir modificando las rígidas instituciones y crear otras nuevas, valiéndose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancia de los juristas. 2. COMPARACIÓN DE CASOS Y ESTRATOS CAUSÍSTICOS. GEMINACIONES Y SIMILITUDES. El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con excesiva frecuencia y que los textos presentan diferentes versiones de un mismo caso. Las coincidencias en las redacciones y en las respuestas no solo aparecen en diversos fragmentos de las obras de un mismo jurista sino también existen entre obras de dos o mas juristas. Las coincidencias literales entre los textos se han venido denominando geminaciones (leges geminatae) mientras que otras coincidencias entre los textos, incluso no redaccionales y de contenido, se llamaron casos semejantes (capita similia). Las similitudes entre los textos del digesto son muy numerosas. La comparación de casos permite proponer una historia de cada caso concreto, sirviéndonos de las distintas versiones del supuesto y de sus variantes y añadidos. En ocasiones es posible seguir el proceso de formación y generalización de la regla a través del caso-caso guía-regla. En otras, el proceso se detiene en el caso-caso guía y la regla posterior se debe a criterios de generalización de los interpretes y comentaristas postclásicos, medievales y modernos. Pueden distinguirse los siguientes estratos casuísticos: A) B) C) D)

jurisprudencia republicana (veteres) jurisprudencia del principado juristas de la última etapa clásica reelaboradores postclásicos y compiladores justinianeos

3. LAS MOTIVACIONES Y FUNDAMENTOS DE LAS DECISIONES JURISPRUDENCIALES. En el estudio de las respuestas y elaboraciones casuísticas de las juristas, se encuentran los motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones. Las principales motivaciones que los juristas toman como fundamento de sus decisiones son las siguientes: 18

 argumentaciones de carácter lógico o gramatical, muestran en sus razonamientos que han tenido una formación lógica.  Basadas en argumentos usados por otros juristas y comúnmente admitidas (ius receptum)  Fundamentos en reglas jurídicas  Basadas en opiniones discutidas de otros juristas que dan lugar a controversias o disputas  Interpretaciones de términos del lenguaje común.  Basadas en la analogía o en argumentos lógicos, como la reducción al absurdo, etc.  Basada en principios inspiradores del orden jurídico, como la iustitia, aequitas y bona FIDES Por el apego de los juristas a la casuística, no se han encontrado motivaciones basadas en la aplicación de conceptos en las instituciones jurídicas. 4. LA FORMULACIÓN DE PRINCIPIOS GENERALES: REGLAS, DEFINICIONES Y MÁXIMAS. En los principios jurídicos que los juristas elaboran en torno a la causística, pueden distinguirse:  Decisiones sobre el caso concreto, aunque aparezcan algunas veces separadas del caso, no tienen valor fuera de él  Formulaciones abstractas de principios, máximas y reglas.  Tendencia a formular principios generales que se atribuyen especialmente a la llamada jurisprudencia de las reglas de la época republicana, tiene una función subordinada a las decisiones casuísticas en los juristas clásicos. En relación con el grado de abstracción de los casos para los que nacen, pueden distinguirse las siguientes las siguientes formulaciones de principios generales:  Decisiones generales que consisten en ideas abreviadas o resumidas (causae coniectio) de un grupo o serie de casos semejantes.  Máximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradicionalmente admitidas.  Reglas en sentido técnico (regulae iuris) de alcance general y objetivo limitado a la explicación del derecho, destinadas a facilitar la práctica de los tribunales o a la enseñanza. Los mismos juristas se oponen a una aplicación generalizada que conduciría a veces a contradicciones.  Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurídicos o en un sentido lógico como “noción o explicación de una palabra o de una cosa”. Los juristas utilizan las definiciones en función de la solución del caso concreto o de la interpretación de los términos de la ley o del edicto o también de un acto negocial. 5. LA ANALOGÍA.

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Esta es usada con mucha frecuencia por los juristas para aplicar las decisiones a otros casos que se consideran semejantes. El ámbito de aplicación de la analogía es muy amplio y actúa mediante numerosas extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboración jurisprudencial.  Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes sobre todo las que se refieren a casos-guías o tipos.  Reglas jurídicas y definiciones.  Instituciones jurídicas que se construyen partiendo de las primitivas instituciones del antiguo derecho civil.  Acciones que se sugieren al pretor y que este incluye en su edicto como acciones útiles o in factum. Con el continuo recurso a la analogía, que parte del caso concreto, se crean reglas, instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario arbitrar nuevas soluciones jurídicas. 6. LA FICCIÓN. La jurisprudencia no usó la ficción como corrección de una realidad concreta encaminada a hacer posible la aplicación de una regla o principio jurídico. La ficción se distingue de la analogía en que es un medio técnico que conduce a un inexactitud lógica o jurídica. Los jurisconsultos romanos sugerirían al pretor o al legislador la introducción o aplicación de determinadas ficciones, pero no las aplicaban directamente. En las fuentes romanas, la ficción se presenta como un medio técnicojurídico, al que recurre el pretor o el legislador para obviar un obstáculo o impedimento que se opone a la concesión de una acción o a la aplicación de un ley. Nos encontramos con ficciones pretorias, impuestas por la ley y los senadoconsultos, pero no existen ficciones jurisprudenciales. 7. LAS DECISIONES CASUÍSTICAS EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES. Los decreta, los rescripta, siguen los mismos métodos de elaboración causística de la jurisprudencia. Es a partir de Adriano cuando los juristas mencionan sistemáticamente en sus obras los rescriptos y decretos imperiales. Los emperadores incluyen en sus decisiones y utilizan los mismos métodos que los juristas. La participación de estos en la chancillería imperial tiene una influencia decisiva sobre todo el derecho del principado. Los casos resueltos por el emperador se consideran casos-guías, con valor de precedente para la resolución de casos posteriores. Los juristas realizan una selección de las mas importantes rescriptos de aplicación generalizada, se afirma que los rescriptos imperiales son una auténtica jurisprudencia, nacen y se desarrollan en íntima unión con la actividad de los jurisconsultos. 8. LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIÓN POSTCLÁSICA. Se produce uno de los mas decisivos e importantes cambios para la evolución posterior del derecho: el paso de una concepción jurisprudencial del derecho, en continua evolución a través de 20

la solución de los casos, a una concepción legislativa, cristalizada en unos textos escritos que contienen el derecho aplicable a los nuevos casos que se presentan. A esta nueva concepción contribuyen diversos factores.  La desaparición de los jurisconsultos y su sustitución por los nuevos maestros de derecho. Con Constantino, las leyes generales tienen absoluta prevalencia.  Las nuevas ediciones y la práctica de la recitatio ante el juez que llevan a una cristalización y vulgarización de la literatura clásica, se confunden las respuestas jurisprudenciales y los rescriptos imperiales.  La ley de citas de Teodosio y Valentino establece una lista cerrada de juristas y una dogmatización del derecho jurisprudencial de estos jurisconsultos.  Los libros y colecciones escolásticas de leges y iura contribuyen a una confusión de las distintas fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en reglas y principios de distinta procedencia que se canonizan como leyes validas para la solución de nuevos casos. Las compilaciones de Justiniano contribuyen también a su transmisión a las siguientes generaciones como cánones o principios de aplicación universal.

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TEMA 5. EUROPA Y LA TRADICIÓN MEDIEVAL DEL DERECHO ROMANO. 1. ESCUELAS DE GLOSADORES, COMENTARISTAS Y POSTGLOSADORES. Europa es un fenómeno cultural integrado por elementos romanos, cristianos y germanos. La coronación de Carlomagno por León III representó la realización política y jurídica de Europa. Los 2 poderes regalis potestas del emperador y la sacrata auctoritas del Papa son las columnas básicas del nuevo orden político medieval. Existieron 3 civilizaciones: el Cristianismo occidental, Bizancio y el Islam. El derecho romano es uno de los factores integradores de Europa, junto con la filosofía griega y el cristianismo. En oriente la tradición romanística se inicia con el Corpus iuris de Justiniano, en Occidente pervive en la Lex Romana Visigothorum o Breviarium Alaricanum. La recepción del derecho romano en la Europa del siglo XII se debe a los glosadores de Bolonia.  Los Glosadores. Las glosas son comentarios y anotaciones marginales a los textos del Corpus iuris justinianeo. El iniciador de estos estudios es Irnerio, con el descubrimiento del Digesto la universidad de Bolonia adquiere fama en toda Europa. El jurista medieval como el jurisconsulto romano es un ciudadano privado, pero se diferencia de este en su clase social y en los métodos utilizados. El prudente romano respondía a las consultas de sus conciudadanos, asesoraba a pretores y magistrados, y así creaba derecho. El glosador era un docente, en la anárquica aplicación de los estatutos locales se propone desarrollar un derecho universal mediante la aplicación de los principios jurisprudenciales del Digesto. El jurista medieval es un interprete de un texto, realizan obras de carácter sistemático (las llamadas Summae) o exposiciones ordenadas por materias donde se plantean problemas o Quaestiones con soluciones a favor o en contra.  Los Canonistas. La supremacía de la Lex Dei sobre la Lex romana tiene un decisiva influencia en el nuevo derecho por obra de los canonistas. La Iglesia fue la depositaria y divulgadora de la tradición cultural del mundo antiguo. La escuela de los decretalistas adopta métodos de glosa y se crea un Corpus Iuris Canonici, llegan a nuevas doctrinas y decisiones que se apartan de las romanas y que tienen un gran influencia sobre el nuevo derecho.  Las VII Partidas. En la recepción medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de Alfonso X. En su redacción influyeron los glosadores. Tiene gran importancia en la romanización del derecho castellano e hispanoamericano, debe considerarse como fuente en la recepción del derecho romano europeo e influyo en la formación de juristas europeos y americanos. 2. DERECHO COMÚN Y DERECHO ROMANO ACTUAL. MOS GALLICUS Y MOS ITALICUS. Los creadores del derecho común europeo son los comentaristas o consiliatores, marcan el tránsito hacia el derecho moderno, crear una nueva jurisprudencia práctica completan la labor iniciada por los glosadores. 22

A) LOS COMENTARISTAS (MOS ITALICUS). Son los verdaderos creadores de la jurisprudencia europea, convirtieron al derecho justinianeo en el derecho común de toda Europa. Supieron superar las contradicciones entre el derecho romano y el derecho canónico, y entre el derecho común y los derechos locales regionales. El derecho romano venía considerado como el ius commune para las cosas temporales. Los derechos locales eran iura propia. B) LOS HUMANISTAS (MOS GALLICUS). Nació en Francia en el S. XVI. Seculariza el estudio histórico y se propone reconstruirlo liberándolo de influencias religiosas y utilitarias. Para estos el Corpus Iuris es una fuente de conocimiento del derecho romano. Valoraban la jurisprudencia clásica y pretendían liberar las fuentes de todas las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos (interpolaciones) y por los glosadores medievales (glosas y comentarios). Aunque no llegaron a crear una historia del derecho, dieron el estudio del derecho romano carácter científico y crearon un derecho profesional exclusivo de un grupo de sabios alejados de la gran masa de los juristas. C) LOS IUSNATURALISTAS. La escuela del derecho natural defendía la existencia de una ética social conforme a la razón humana y a un derecho de la razón de aplicación universal. Se rechazan los postulados teológicos e históricos de la edad media, se buscan nuevos conceptos y principios generales. El iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e igualdad que lleva a la libertad y a la tolerancia. En relación con el derecho romano, se consideraba la suprema razón escrita (ratio scripta) D) LA ESCUELA HISTÓRICA ALEMANA. Savigny, en su sistema de derecho romano actual afirmó el valor permanente de este derecho como base y componente genuino de la cultura occidental. Consideraba al derecho desde 2 puntos de vista. a. Como historia. Producto natural y espontáneo del espíritu del pueblo, pero el pueblo y su espíritu no se expresan directamente sino mediante los juristas cultos, profesores o jueces. b. Como sistema. Es un núcleo de principios y dogmas, idea de una universidad consagrada al cultivo de la investigación. Esta ciencia que alcanzó una gran perfección técnica, mediante la elaboración de teorías generales como el derecho objetivo y subjetivo y el negocio jurídico. Contribuyo mas que ninguna escuela al progreso de la jurisprudencia europea. Savigny aceptaba la aportación de los glosadores pero de ellos pasaba a los humanistas, ya que los comentaristas y sus continuadores del usus modernus habían corrompido las nobles líneas del derecho romano. E) LOS PANDECTISTAS DEL SIGLO XIX. Corriente doctrinal iniciada por Puchta, elaboran ciencia y dogmática jurídica mediante la interpretación actualizada del Corpus iuris, patrocinan el positivismo de la ciencia jurídica. El ordenamiento jurídico constituye un sistema de principios y reglas cerrado y completo, niegan las existencia de lagunas ya que el jurista dispone de medios para superarlas. Las críticas a los pandectistas se fundamentan en el excesivo formalismo y rigidez de conceptos. 3. JURISPRUDENCIA ROMANA Y SISTEMAS JURÍDICOS ACTUALES. 23

Después de la publicación de los códigos civiles puede considerarse realizada la tendencia del mos italicus, de la actualización del derecho romano. Pero no desaparece el interés de los juristas por el derecho romano, los principios del derecho romano viven en los códigos civiles y se siguen aplicando en la jurisprudencia y en la doctrina. La jurisprudencia romana a diferencia de la actual formada por las sentencias de los jueces, era una actividad libre y consultiva, como lo era la labor de los comentaristas y consiliatores del derecho común. En relación con el carácter creador o inte3rpretativo de la jurisprudencia se clasifican los sistemas jurídicos en.  Abiertos. Es un derecho vivo y jurisprudencial (case law method) del angloamericano  Cerrados. Compilado en un cuerpo o sistema de normas, como los códigos civiles. A) CÓDIGOS CIVILES. Las doctrinas de los iusnaturalistas que se basan en la razón y en la igualdad de los ciudadanos ante la ley llevan a la publicación de los códigos civiles. Con los precedentes de los códigos de Baviera y Prusia, Francia culmina su código civil de Napoleón de 1804, influyo en las codificaciones europeas y americanas. El gran éxito del código francés está en su aplicación y en la construcción de un sistema derivado de los principios romanos. El BGB (código civil alemán) es el mejor y mas característico fruto de la pandectística y representa su final, así como el de la vigencia del derecho romano actual. En la historia que de la compilación justinianea lleva a los códigos civiles, existe un continuo proceso de mitificación de algunos principios y dogmas que se consideran permanentes y de valor universal. En las 2 familias del derecho europeo (derecho civil continental y common law) la jurisprudencia tiene una función preeminente en la elaboración del derecho con métodos casuísticos. B) DERECHO INGLES (COMMON LAW Y EQUITY). Tiene caracteres propios y específicos que le diferencian de los hechos continentales, se contrapone un derecho legal o legislado (statute law) y un derecho jurisprudencial (common law). Las reformas jurídicas se realizaron en el campo del proceso porque el rey solo se atribuía la facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la justicia. La jurisdicción se centraliza en la corte del curia regis que revisaba las causas decididas en los tribunales, la jurisdicción real se ejercía también por medio del sheriff y justices in eyre (jueces itinerantes). El procedimiento seguía el sistema de los writ o brevia que era un documento redactado en pergamino en estilo telegráfico. Por medio de estos writs los reyes legislaban en materia de derecho privado. El common law fue desde el principio derecho positivo, aunque se consideraba derecho consuetudinario no escrito. Se van creando nuevos writs para tutelar acciones diferentes, destaca el writ of tresspass, tenía como fundamento un acto de violencia que comportaba la violación de la paz del rey y llevaba al resarcimiento de los daños causados. Con el término Equity se designa el sistema jurídico que se contrapone al common law y que se aplica en la court of chancery o corte de chancillería. Los ciudadanos podían dirigirse directamente al rey en petición de justicia y al canciller considerado como el rector de la conciencia real, este tenía como misión limpiar la conciencia del demandado. La finalidad de la Equity era realizar una justicia sustancial mas que formal, utilizando dos remedios: la specific performance, decreto para la ejecución en forma específica, y la injuction, 24

conminación para que no se repitiese un determinado acto dañoso. Los conflictos entre la common law y Equity terminaron con una primera victoria de la jurisprudencial real, por un decreto en el que se declaraba la supremacía de la Equity. Mas tarde se limitó la intervención de la corte de la chancillería a ciertas materias complementarias al common law, que quedaron reducidas a las juzgadas hasta entonces sin posibilidad de nuevas extensiones. También en la Equity terminó prevaleciendo la doctrina de los precedentes. Las reformas judiciales del S. XX realizaron la fusión del common law y la Equity, se da una definitiva consagración al criterio del precedente. La sentencia en un determinado caso no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Se consideran vinculantes las decisiones de la corte o tribunal superior para las sentencias dictadas por los jueces inferiores. En cuanto a la recepción del derecho romano en la evolución del derecho ingles tuvo un alcance limitado por el carácter consuetudinario, se concreta en 3 momentos decisivos. 1. por influencia de la iglesia (monjes benedictinos) y la doctrina de los glosadores. 2. cuando la recepción en Alemania consigue la victoria definitiva. Los tribunales episcopales en materia de matrimonio adoptan doctrinas romanocanónicas, la corte del almirantazgo aplica principios romanísticos. Si vence el common law se debe de nuevo a la resistencia del estamento de los juristas. 3. a partir del S. XX se encuentran referencias al derecho romano en las sentencias de los tribunales ingleses. Jurisprudencia romana e inglesa coinciden. También en las derivaciones de principios y reglas de los casos, así como en la técnica de la analogía. 4. LAS ACTUALES ORIENTACIONES Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO. A) LA ORIENTACIÓN NEOHUMANÍSTICA O TENDENCIA HISTÓRICO CRÍTICA. Una vez finalizada la vigencia del derecho romano con la publicación de los códigos civiles, la labor de los romanistas se orienta hacia la investigación histórica de las distintas épocas de este ordenamiento centrándose en el periodo clásico (130 a.C. al 230 d.C.). Pretenden liberar al derecho y la jurisprudencia clásica de las alteraciones y corrupciones que han sufrido en las etapas posteriores, la llamada caza de interpolaciones. Hoy predomina una tendencia conservadora que solo acepta aquellas alteraciones y cambios que pueden probarse. B) LA ENSEÑANZA DEL DERECHO ROMANO. El derecho romano sigue siendo una base de partida como lo ha sido durante siglos para la auténtica formación del jurista. Como factor histórico y científico es elemento integrante de la cultura europea y occidental, por su influencia en la formación de los códigos civiles constituye su núcleo común y es base para su interpretación y crítica, así como para el derecho comparado y comunitario. En el digesto disponemos de un material inagotable de casos de controversias y principios jurídicos. La mayor actualidad de los estudios romanísticos consiste precisamente en el ejercicio y aprendizaje del casuismo jurisprudencial. El espíritu de creación jurídica de los prudentes y su interpretación renovadora del ordenamiento jurídico, adaptándolo a las necesidades del presente, constituye una insuperable escuela.

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* CONCEPTOS GENERALES * TEMA 6. CONCEPTOS GENERALES. 1. IUS Y IUSTITIA. DIRECTUM. El ius según Celso “arte o técnica de lo bueno y lo justo” . Ius significa lo justo. Originariamente hace referencia a lo que la comunidad considera justo realizar. La función del juez es declararse sobre el ius de los actos concretos de fuerza que realiza formalmente una persona (ius dicere, iudicium). El derecho se realiza en juicios. Del ius se distingue el fas como lo justo religioso, lo que es conforme a la voluntad de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lícito religioso, lo contrario se considera nefasto (nefas). La justicia se define como “la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho” (Ulpiano), los preceptos del derecho según Ulpiano son”vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo”. En la antigua Roma derecho y religión están unidos en normas comunes y observancia de las formas solemnes y rituales. De la utilización de estas solemnidades dependía que el acto se considerase justo. El genio jurídico romano supo aislar pronto los ritos y preceptos del ius de las normas religiosas y morales (boni mores). El ius civile progresa por formar un ordenamiento secular o laico, construido por los juristas basándose en las costumbres de los antepasados (mores maiorum). La expresión derecho procede de DIRECTUM, que hace referencia a la diosa Iustitia con una balanza en las manos. De-rectum es cuando el fiel de la balanza está recto. El ius novum se refiere a las constituciones imperiales (principal fuente de derecho) si eran justas se denominaban iura directa o ius DIRECTUM. Los jueces introducirían en el lenguaje vulgar la expresión DIRECTUM para referirse al derecho ajustado a las normas religiosas y morales. 2. IURISPRUDENTIA. La jurisprudencia o prudencia del derecho (prudentia iuris) es la ciencia de lo justo y lo injusto, toma como base el conocimiento de las cosas divinas y humanas. La prudentia (fronésis) se considera la virtud de realizar actos buenos y rechazar las malas acciones. Debido a esto los prudentes del derecho (iuris prudentes) deciden sobre la justicia o injusticia de los actos, de lo lícito o ilícito. Iustitia y utilitas forman la prudentia. En las actividades de los jurisconsultos se distinguen 3 importantes funciones.  Respondere. Atender a las consultas sobre las cuestiones jurídicas que les plantean en casos reales y debatidos.  Agere. Dirección del proceso, indicando las acciones a ejercitar y procedimientos a seguir con la fórmula.  Cavere. Aconsejar a las partes sobre las formalidades y requisitos de los actos, contratos y negocios jurídicos en general.

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El jurista romano no solo es experto, sino también creador del derecho. Asesoran a los magistrados, al Senado, al príncipe en las leyes en senadoconsultos y las constituciones. 3. IUS CIVILES-IUS HONORARIUM. El ius civiles es el que se aplica a los cives o ciudadanos romanos. Originalmente estaba formado por la interpretación de los juristas (interpretatio prudentium) en torno a las costumbres tradicionales (mores maiorum) y a la ley de las XII tablas. Mas tarde se extendió a las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los príncipes. El derecho honorario o pretorio según Papiano “el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil”. Nace de aquellos medios y recursos que el pretor introduce para conceder tutela en el proceso a nuevos hechos e instituciones jurídicas, siguiendo la sugerencia y el consejo de los juristas. El magistrado, en virtud de su iurisdictio, protegía nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda con las siguientes acciones.  Acciones ficticias y útiles por las que se extiende la aplicación de las acciones civiles a otros supuestos análogos al considerar existente una relación o cualidad jurídica, aunque no exista.  Acciones por el hecho (in factum) por que tutela nuevas relaciones del hecho.  Acciones con transposición de personas. Con la intervención del pretor se instaura un ordenamiento paralelo del ius civile. Se establece un dualismo entre derecho civil y honorario que se refleja en la evolución paralela de las instituciones. En virtud de su ius edicendi, el pretor al iniciarse el año de su mandato publicaba un edicto anunciando los casos en los que concedería acción u otros medios procesales. El edicto en gran parte era reproducido de los pretores anteriores (edictum vetus o traslaticium). Se fue formando un edicto estable y permanente que Salvio Juliano por orden de Adriano redactó definitivamente (130 d.C.) se llamó edictum perpetum. 3.IUS NOVUM. A partir del principado se forma un derecho nuevo que nace de las constituciones imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem. En el derecho clásico coexisten los 3 sistemas: derecho civil, honorario e imperial, aparecen como ordenamientos distintos aunque existe un proceso de acercamiento y fusión que concluirá en el derecho de Justiniano. 4. IUS CIVILES, IUS GENTIUM, IUS NATURALE. El derecho civil es el derecho propio de la civitas, que se aplica a los ciudadanos romanos, el ius GENTIUM comprende las normas e instituciones jurídicas reconocidas en las relaciones entre los extranjeros o entre estos y los ciudadanos romanos. Nace del tráfico comercial entre los pueblos, sus reglas son simples y flexibles y basadas en la buena fe y en la equidad. Para conocer los litigios se creó el praetor peregrinus (242 a.C.). nacería un nuevo proceso formulario, mas abierto y 27

adaptado a las nuevas necesidades sociales y jurídicas. Influirá en las nuevas formas de la stipulatio, sustituyendo a la antigua sponsio. La traditio sustituye a las formas rituales de la mancipatio. De este derecho surgen también los contratos consensuales basados en la voluntad de los contratantes. Con la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes libres del imperio por Caracalla (212) la distinción del ius civile del ius GENTIUM pierde su sentido originario. Los juristas tratan de encontrar un fundamento filosófico al derecho de gentes. Gayo hace referencia a la razón natural (naturalis ratio). Los juristas consideran que las instituciones nacidas por la razón natural forman el ius naturale. El derecho natural es “lo que es justo y bueno”, Ulpiano afirma que todos los hombres nacían libres por el derecho natural y que la esclavitud fue introducida por el derecho de gentes, “es derecho natural aquél que la naturaleza enseño a todos los animales”. Justiniano concluye basándose en las ideas cristianas “los derechos naturales que observan igualmente todas las gentes, establecidos por cierta providencia divina, que siempre permanecen firmes e inmutables”. 5. IUS PUBLICUM – IUS PRIVATUM. “Dos son las posiciones en este estudio: el público y el privado. Es derecho público el que respecta al estado de la república, privado el que respecta a la utilidad de las particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada. El derecho público consiste en el ordenamiento religioso de los sacerdotes y de los magistrados” Ulpiano. Mas que a una clasificación se refiere dos posiciones para su estudio. Debe interpretarse en el sentido de una diversa consideración de la utilitas que es la base común de todo derecho. En el privado, viene considerada en primer lugar la de los particulares; en el público, la de la colectividad. El derecho público no puede ser alterado por los pactos de los particulares, esto refleja la tendencia del derecho imperial, la de considerar el derecho en un único ordenamiento que no puede ser derogado por los pactos de los particulares. 6. IUS COMUNE – IUS SINGULARE – PRIVILEGIUM. Paulo “es derecho singular el que, contra el tenor de la razón (del derecho) ha sido introducido, por la autoridad de los que lo constituyen, a causa de alguna utilidad”. Se trata de alguna norma o regla especial que se introduce en el derecho común o derecho vigente, y que no responde a la coherencia que informa el ordenamiento romano (contra tenorem rationis). Paulo “lo que se ha admitido contra la razón del derecho no debe extenderse hasta sus últimas consecuencias”. El derecho singular no puede ser objeto de interpretación analógica y el jurista no puede servirse de una norma de éste para elaborar una regla general. PRIVILEGIUM, es la especial disposición que se refiere a un particular, en el derecho antiguo tenía un sentido de imponer algo desfavorable a una persona. Las XII tablas prohibían los privilegia. Durante el principado, privilegio significa un trato de desigualdad en sentido desfavorable o favorable. En el bajo imperio asume el sentido de ley a favor de una persona, como excepción al derecho común.

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* LAS ACCIONES Y EL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO* TEMA 7. ACCIONES. A) LA ACCIÓN. 1. LA VENGANZA PRIVADA, LA JUSTICIA PRIVADA Y LA JUSTICIA PÚBLICA. En los pueblos primitivos las contiendas se resolvían con violencia, mas tarde las creencias mágico-religiosas imponen una violencia sometida a ciertos ritos y ceremonias (duelos u ordalías) En la prehistoria romana en una primera fase existió la venganza privada, se tomaba la justicia cada uno por su mano. Después la reacción se limitó a la ley del talión, la víctima podía renunciar a la venganza mediante el pago de una composición que primero fue voluntaria y mas tarde impuesta por la ley. La ley de las XII tablas contiene preceptos que reflejan tanto la venganza privada y la composición. La división del proceso del ordo iudiciorum privatorum en las 2 fases. In iure = ante el magistrado y apud iudicem = ante el juez, representa el equilibrio entre la justicia pública, personificada por el pretor y la privada administrada por un juez o árbitro designado por las partes. La prevalencia de la regulación pública impone limitaciones a la vis o violencia. La ley atina y la ley plautia prohibieron la usucapión de las cosas hurtadas. Las leyes iuliae de vi publica et privata, probablemente de Augusto, confirmaron esta prohibición. Un decreto de Marco Aurelio estableció que los sacerdotes debían acudir siempre al juez para sus reclamaciones a los deudores. La constitución de Valentiano, Teodosio y Arcadio conmina con la perdida del litigio a aquellos que se apoderen por la fuerza de un inmueble. 2. ACTIO Y ACTIONES. Es el acto jurídico del demandante o acto dirigido a conseguir en juicio una sentencia favorable. Los juristas romanos planteaban siempre las cuestiones jurídicas desde el punto de vista de la acción mas que desde la consideración. El significado de actio cambia en los distintos periodos del procedimiento romano.  En las antiguas legis actiones eran las declaraciones formales y rituales de las partes ante el magistrado.  En el procedimiento formulario, la petición de una concreta fórmula al pretor.  En el procedimiento cognitorio la facultad de demandar y de obtener la protección del representante del poder público. Se distinguen las siguientes clases de acciones: ACCIONES CIVILES Y PRETORIAS: todas las acciones son civiles (proceden del antiguo ius civile) o pretorias (provienen del poder jurisdiccional del pretor) que comprenden 3 categorías:  Acciones ficticias o de ficción: el pretor ordena al juez que juzgue fingiendo un hecho o derecho que no existe o se da por inexistente aunque exista: Lo utiliza para conseguir soluciones justas que de otra forma no se pueden alcanzar.  Acciones in factum: creadas por el pretor para reprimir conductas dolosas aunque estas no estuvieran comprendidas en el ius civile.  Acciones con transposición de personas: el pretor utiliza la ficción en esta clase de acciones para que la condena afecte a una persona distinta de la que en principio debía afectar. 29

ACCIONES IN REM Y ACCIONES IN PERSONAM: todas las acciones civiles o pretorias pueden ser reales o personales.  Reales (in rem): sirven para reclamar cualquier cosa (res) la acción se debe ejercitar contra la persona que detente la cosa.  Personales (in personam): para demandar al deudor, por cualquier deuda, la acción es ejercitada contra la persona del deudor. ACCIONES ARBITRARIAS: propias del derecho clásico, el juez permite al demandado restituir o exhibir la cosa reclamada antes de la condena. La estimación del valor de la cosa no restituida correspondía al demandante mediante juramento, el juez podía fijar a su árbitro la condena pecuniaria. ACCIONES DE BUENA FE Y DE DERECHO ESTRICTO:  Juicios de buena fe: el pretor ordena al juez que juzgue en términos de equidad, le otorga un amplio arbitrio para que tome en consideración cuantos elementos precise el caso.  De derecho estricto: el juez debe atenerse rigurosamente a la fórmula, Justiniano llamó derecho estricto a todas las acciones que no fueran de buena fe. ACCIONES PENALES, REIPERSECUTORIAS Y MIXTAS: son las derivadas de actos ilícitos.  Penales: pueden ser civiles o pretorias. Tienen los siguientes caracteres. o Cumulatividad. Si son varios los autores, cada uno paga la pena entera. o Intransmisibilidad pasiva. El responsable es el autor del delito y no sus herederos. o Noxabilidad. El delito es cometido por una persona sometida a potestad. El paterfamilias o dominus puede librarse de su responsabilidad entrengando el cuerpo del hijo o esclavo. Los textos del Digesto y las compilaciones imperiales de los años (233,239,294) insertas en el Código justinianeo hacen referencia sólo a supuesto de acciones noxales referidas a esclavos. Los daños causados por un animal pueden dar lugar a acciones noxales. Las acciones penales van dirigidas a lograr un poena, suma de dinero, pero a diferencia de las acciones civiles se da por valor el doble, triple o cuádruple del daño. El que dispone de la acción civil o penal opta por la penal.  Reipersecutorias: persiguen la reintegración de la cosa.  Mixtas: acciones que permiten perseguir la cosa y la poena conjuntamente. ACCIONES TEMPORALES Y PERPETUAS: LA PRAESCRIPCIÓN:  Temporales: son las acciones que deben ser ejercitadas en un plazo, las pretorias solían ser de 1 año.  Perpetuas: no tenían plazo para su ejercicio. Teodosio II estableció la prescripción de todas las acciones perpetuas que no hubiesen sido ejercitadas en un plazo máximo de 30 años desde que se tenía la facultad de ejercicio. ACCIONES PRIVADAS Y POPULARES:  Privadas: las que normalmente solo puede ejercitar el propio interesado.  Populares: las que el ejercicio puede ser intentado por una persona cualquiera. Ejemplos. o Contra aquellos que tuvieran animales peligrosos sin atar o El pretor urbano otorgaba acción por el daño causado por objetos que caían de una casa a la calle, contra los que la habitaban.

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o La acción pretoria por el hecho de colocar en los tejados o balcones objetos que pudieran causar daños con su caída. o La acción por violación o daños al sepulcro. 3. IURISDICTIO, COGNITIO Y IUDICATIO. Iurisdictio deriva de ius dicere, decidir lo que es derecho en un litigio concreto. El contenido de la iurisdictio está comprendida en los llamados tria verba solemnia.: do,dico, addico.  Do (dare): designa la concesión de un juez elegido por las partes o nombrado por el magistrado, también la facultad de conceder o denegar una acción.  Dico (ius dicere): alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia, esto es, el derecho que debe ser aplicado.  Addico (addicere): comprende los actos que atribuyen derechos consultivos a favor de una de las partes que actúan en el proceso. El derecho clásico, la iurisdictio la ejercía el pretor urbano. El pretor peregrino se crea en el 242 a.C. por la lex Plaetoria de iurisdictione para ejercer la jurisdicción entre peregrinos o entre estos y los romanos. La iurisdictio poder ser expresamente delegada por el pretor en un magistrado inferior sine imperio, también podía ser atribuida una jurisdicción especial por ley. El pretor actúa con cognitio “conocimiento de causa”, la realiza para dar o negar una acción, examinar su propia competencia, dar o negar la posesión de bienes o decidir sobre cualquier otro recurso que se le solicite. Iudex es la persona que decide cual de las partes litigantes tiene o no tiene derecho y emite la sentencia (iudicatium). Su actuación comienza en la fase apud iudicem. Ante el se celebra la prueba, oye las alegaciones de las partes litigantes, valora los medios de prueba propuestos y dicta sentencia. En la épica de Cicerón coexisten el unus iudex, recuperatores y el colegio de los centumviri.  Recuperatores: colegio de jueces formado por 3 ó 5 ciudadanos elegidos de la misma forma que el iudex, por acuerdo de las partes o por sorteo. Actuaban en litigios de interés público.  Centumviri: es el colegio mas antiguo, lo componían 100 ó 105 miembros, su competencia era en procesos hereditarios. No actuaban en pleno sino por comisiones presididas por cuestores especiales. 4. LAS PARTES. Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin de conseguir una sentencia favorable.  Demandante (actor): ejercita la actio.  Demandado (reus): aquel contra el que se dirige la actio. Puede suceder que las partes no tengan intereses contrapuestos, ejemplo la división del patrimonio familiar, todos se consideran a la vez demandantes y demandados. Para poder ejercitar una acción es preciso ser ciudadano y paterfamilias, las mujeres, mientras existió la tutela podían litigar con la auctoritas de su tutor. Además debía estar legitimado los litigantes para poder entablar un determinado proceso: 31

 Legitimación activa: tener una acción el demandante a su favor.  Legitimación pasiva: ser demandado por haber perturbado un derecho real o no cumplir como deudor. Las partes podían actuar en un proceso representadas por otras personas:  Cognitor: sustituye realmente a la persona del demandante, su nombramiento se realiza ante el pretor.  Procurador: no es nombrado directa y especialmente para sustituir a una persona en un proceso, es un administrador general. En derecho justinianeo la distinción entre cognitor y procurador quedó eliminada y solamente subsistió el procurador. B) EL PROCESO ROMANO 5. CARACTERES GENERALES. Sucesión de actos jurídicos que se inicia con el ejercicio de la acción y conduce a la sentencia. Los procedimientos civiles romanos son 3:  Procedimiento de las acciones (legis actiones): su vigencia se remonta a los orígenes del proceso arcaico hasta la mitad S. II a.C. se desarrolla en 2 partes: o In iure (ante el magistrado) o Apud iudicem (ante el juez)  Procedimiento formulario (per formulas): corresponde a la época del derecho romano clásico, usado desde mitad s. II a.C. hasta el s. III d.C. Estos 2 procedimientos constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum)  Procedimiento extraordinario (extraordinaria cognitio), a partir de Augusto y especialmente desde Adriano. El emperador faculta a un cónsul o a un magistrado para que intervenga en determinados asuntos. Se desarrolla exclusivamente ante un magistrado, funcionario público. En las provincias senatoriales o imperiales se aplicó el procedimiento formulario, en las restantes se aplicó el extraordinario, pero los ciudadanos romanos pudieron en estas provincias usar el formulario. Los emperadores Constantino y Clemente dejaron como único el procedimiento cognitorio. Las actuaciones procesales se celebran en lugar público. Los centumviri se reunían en la basílica Iulia. En la última época imperial los procesos tenían lugar en secretarias en las cuales solamente eran admitidas las partes litigantes y sus abogados. Hasta el siglo IV d.C. la justicia se administra únicamente en los días fastos, quedaban excluidos los nefastos. El idioma procesal era el latín, desde el s. IV se comenzó a usar el griego. El demandante o actor debía ejercitar su acción e iniciar de este modo el proceso ante un magistrado competente. La competencia de un magistrado venía determinada, en principio, por la pertenencia a la circunscripción territorial del demandado, lugar de nacimiento o domicilio de este (lugar de residencia habitual), cuando el demandado pudiera invocar otro fuero o privilegio debía acudir ante el pretor.

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En la extraordinaria cognitio los contumaces podían perder el litigio si después de 3 citaciones no se defendía en el proceso. La competencia del magistrado podía haber sido expresamente convenida por las partes, siempre que supieran que no estaban sometidas a otra jurisdicción. Cuando se ha cometido un delito la victima debe acudir ante el magistrado del lugar donde se cometió para allí demandar al autor, no servirá de excusa estar en legación. El demandante también acciona ante un magistrado competente, en el lugar en el que se hubiese realizado un contrato o donde debiera ser cumplido, esta posibilidad aparece tardíamente (forum contractus). Corresponde al derecho postclásico el forum rei sitae, la competencia del magistrado viene determinada por el lugar donde se encuentra la cosa inmueble. C) LAS ACCIONES DE LEY. 6. EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES. Es el mas antiguo, esta fundamentado en las leyes, en especial la de las XII tablas y rigidez del procedimiento. Hubo 5 clases de legis actiones, (por apuesta sacramental, por petición de juez, por condición, por aprehensión corporal y por toma de prenda) las 3 primeras eran contenciosas, las 2 últimas son ejecutivas, sirven para dar efectividad a una sentencia o a un derecho reconocido. El procedimiento presenta los siguientes caracteres:  Pertenece al ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum) en consecuencia:  Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso  El proceso esta dividido en 2 fases. In iure (ante el magistrado) y apud iudicem (ante el juez)  Tiene marcados caracteres:  Solemnidad verbal  Exclusivo de los ciudadanos romanos  Solamente sirve para ejercitar acciones del antiguo ius civile  Rigor y formalismo del procedimiento. 7. ACCIÓN DE APUESTA SACRAMENTAL. Era el general, cuando la ley no disponía que se reclamase de otra forma se acudía a esta acción. Consistía en una apuesta sacramental, el que resultase vencido en el pleito perdía a título de pena el dinero de dicha apuesta (sacramentum) a favor del pueblo, para lo que se presentaban fiadores ante el pretor. Tenía dos modalidades.  Actio legis sacramento in rem, servía para reivindicar una cosa propia. Seguía una tramitación ritual ante al magistrado  Legis actio sacramento in personam, utilizada para afirmar un derecho de obligación. Se observan vestigios de ritos primitivos e influencias de elementos mágicos y religiosos, pero no se puede desvirtuar el carácter predominantemente jurídico. 8. ACCIÓN DE LEY POR PETICIÓN DE JUEZ O ÁRBITRO. Representa un progreso, se menciona en la ley de las XII tablas para reclamar deudas nacidas de la sponsio y estipulación y para pedir la división de un herencia. Una ley licinia (210 a.C.) la admitió para el ejercicio de la división de la cosa 33

común. Desaparece el sacramentum, así como la necesaria indicación de la causa en la que el demandante basaba su reclamación. Se solicitaba un juez o arbitro para la causa del demandante. 8. ACCIÓN DE LEY POR CONDICIÓN. Las razones de su introducción están poco claras para Gayo. Las deudas ya eran reclamables, bien por apuesta sacramental o por petición de juez. Fue establecida por:  Lex Silia (S. III a.C.) para reclamar deudas cierta de dinero.  Lex Calpurnia (mediados del S. II a.C.) para reclamar cualquier otra cosa cierta. El demandante no tenía obligación de expresar la causa de su reclamación, se limitaba simplemente a solicitar la comparecencia del demandado a los 30 días con objeto de elegir juez. Esta legis actio será el antecedente de la condictio, la acción civil abstracta, ya que para su ejercicio tampoco será necesaria la expresión de la causa de reclamación. 9. FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE). A) CITACIÓN. La tramitación del procedimiento de legis actiones requería actuaciones previas, la ius vocatio (citación) del demandado para que acuda ante el pretor. Debe hacerla el demandante. Cuando el demandado no quiera acudir el demandante puede ejercer un acto de violencia física para llevarle ante el pretor (esta violencia era la manus iniectio) esto se podía eludir de dos formas: i. Si hubiera hecho una transacción al ir al juicio. ii. Si presenta un vindex (fiador que garantice la comparecencia del demandado) Podía ocurrir que los litigantes hubieran acudido ante el pretor pero que las actuaciones no hubiesen finalizado ese día. El demandado estaba obligado a presentar otro fiador (llamado vas) para garantizar la comparecencia el nuevo día señalado. Parece que la ius vocatio (citación) solo se practicaba en las acciones in personam, no en las acciones in rem, en las que la acción va directamente contra la cosa. i. El magistrado podía conceder o denegar la acción. ii. El demandado podía reconocer el derecho y el proceso finalizaba en esta fase in iure B) LITIS CONTESTATIO Y DESIGNACIÓN DEL JUEZ O ÁRBITRO. Después de la comparecencia si no se producía la confesión los litigantes actuaban ante el magistrado de conformidad con las declaraciones solemnes que correspondiesen. Las declaraciones se acreditaban ante testigos, este acto formal constituía la litis contestatio. Se procedía a la designación del juez o árbitro, de común acuerdo o mediante sorteo, la designación era refrendada por el magistrado. Las XII tablas exigían que la actuación arbitral se realizará mediante la concurrencia de 3 árbitros. El magistrado confiaba al juez o jueces el poder de juzgar el caso concreto y las partes se comprometían a comparecer ante el juez. 10. FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM): LA PRUEBA. Se reanuda con una breve recapitulación de los hechos que han dado lugar a la reclamación, si una de las partes no comparece antes del mediodía perdía el litigio. Después tenía lugar la prueba de los hechos alegados.  Los hechos deben ser probados (esto es el principio rector de todo proceso). 34

 Los litigantes tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan.  Los medios de prueba son: declaraciones de las partes bajo juramento, testigos que prestan juramento. En épocas posteriores los documentos y las pruebas periciales.  El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinadas con objeto de apreciar y valorar los medios de prueba aportados por las partes. 11. LA SENTENCIA. Una vez que el juez tenga formada una opinión clara y esté convencido de la veracidad de las alegaciones formuladas por las partes emitirá su opinio o iudicatum, es decir la sentencia. El juez o los árbitro son ciudadanos particulares sin conocimientos jurídicos, era frecuente que consultaran a los jurisconsultos, pero si aun así no tienen clara su opinión puede renunciar al mandato de juzgar recibido (pero debía presentar juramento de non liquere), y se procedía a la designación de otro juez. El contenido de una sentencia debe referirse necesariamente a los propios términos de la reclamación.  En la legis actio sacramento, decide cual de los litigantes ha ganado la apuesta sacramental.  La sentencia pude ser condenatoria o absolutoria para el demandado. o En las acciones in personam la sentencia condenatoria produciría la ejecución a través del procedimiento ejecutivo de la manus iniectio o En la actio in rem el demandante favorecido por la sentencia puede apoderarse de la cosa reclamada mediante un decreto del magistrado.  En las acciones divisorias: de la herencia, de la cosa común, de la acción de deslinde, la sentencia constituye derechos a favor de cada interesado. Esta sentencia no podía ser apelada ante otro juez. 12. LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA: ACCIÓN POR APREHENSIÓN CORPORAL (legis actio per manus iniectionem). No debe confundirse esta acción de ley con la manus iniectio extraprocesal contra el que se resistía al ser llamado a juicio. Consiste en un proceso ejecutivo que procedía cuando el deudor no cumplía la sentencia dictada por el juez, o en el caso del confessus, en algunos casos era concedida por leyes especiales. La manus iniectio solo podía ser ejercitada pasados 30 días a partir del pronunciamiento de la sentencia. El ejecutante podía tener al condenado preso en su casa 60 días encadenado, suministrarle alimento. Durante ese tiempo debía llevarlo 3 días sucesivos de mercado al comitium y proclamar en público la existencia de la deuda y la cantidad. Si nadie había pagado la deuda, pasados los 60 días podía venderlo como esclavo o matarlo. La lex poetelia papiria, abolió la prisión por deudas, incluso en el caso de ejecución de sentencia. La manus iniectio sin necesidad de ejecución de sentencia fue concedida directamente por algunas leyes. 13. ACCIÓN POR TOMA DE PRENDA (Legis actio per pignoris capionem). Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una previa condena y constituye un procedimiento ejecutivo. Los casos en que puede ser utilizada se remonta a las XII tablas, que establecían la pignoris capio. 35

 Contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pagó el precio.  Contra el que no paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se hubiese destinado a un sacrificio a los dioses. Una ley censoria estableció la pignoris capio a favor de los publicanos o cobradores de impuestos del pueblo, contra los que deben algún impuesto legítimo. Se estableció la toma de prenda para los casos militares:  El soldado que no recibía sus haberes podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle  El soldado podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle para comprar el caballo.  Cuando el soldado no se le pagaba el dinero para comprar el forraje del caballo. El procedimiento de ejecución descrito desapareció pronto cuando se instaura el formulario.

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TEMA 8. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO. 1. ORIGEN Y CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO. Gayo “...por el excesivo formalismo de los antiguos que crearon estas reglas jurídicas, se llegaba al extremo de que el mínimo error hacía perder el pleito. Así, pues, estas acciones de la ley fueron abolidas por una ley Ebucia y las dos leyes Julias, a partir de las cuales litigamos mediante términos prescritos, es decir, mediante fórmulas” la legis actiones solamente podían ser usadas por ciudadanos romanos, pero el número de extranjeros se multiplicó surgiendo litigios que no podían ser resueltos a través de las legis actiones. La jurisdicción internacional del pretor peregrino tendría un carácter arbitral al ser distintos los ordenamientos jurídicos de los litigantes. Estas tendencias imperantes en la jurisdicción peregrina fue acogida por la urbana, el pretor urbano tendía a imitar a su colega peregrino mediante la práctica arbitral. El procedimiento formulario se regula en 2 leyes.  Ley Ebucia, introdujo el procedimiento formulario, aunque circunscrito exclusivamente a las reclamaciones que podían tramitarse por condictio, para las restantes del ius civile entre ciudadanos seguía vigente el procedimiento de las legis actiones.  Dos leyes Julias. La ley julia de juicios privados reconoció la legalidad del procedimiento formulario para toda clase de reclamaciones, y las legis actiones quedaron abolidas. Génesis del procedimiento formulario:  Los precedentes se encuentran en la jurisdicción arbitral, especialmente en la peregrina.  El pretor urbano recibe estas nuevas fórmulas, se sirve de ellas como árbitros honorarios.  La ley Ebucia legitima las fórmulas de la condictio, que eran las mas utilizadas.  El pretor crea nuevas fórmulas o bien directamente o bien mediante ficciones.  Las leyes julias abolieron las acciones de ley y legitimaron los antiguos arbitria honoraria, con lo que el procedimiento formulario queda definitivamente implantado. Características del procedimiento formulario:  Mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso, desde la citación del demandado.  La tipicidad de la fórmula escrita para cada supuesto “tal es la fórmula, tal es el derecho”  Creación de la exceptio, medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho que destruye la alegación del demandante. El magistrado puede negar la actio y también puede denegar la exceptio.  La condena es pecuniaria.  El proceso formulario forma parte de la ordenación de los juicios privados y su tramitación está dividida en dos fases: in iure (ante magistrado) y apud iudicem (ante el juez o jueces) 2. FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE). I. EDITIO ACTIONIS EXTRAPROCESAL. El demandante debía poner en conocimiento de su futuro adversario la acción que contra él tenía pensado ejercitar antes de iniciar el litigio. El demandado debía quedar enterado y poder preparar 37

su defensa, o avenirse y ceder, se exigía que el demandante mostrara todos los documentos y pruebas que iba a hacer valer en juicio. Quienes contravinieran estas disposiciones eran sancionados por el pretor. II. CITACIÓN ANTE EL MAGISTRADO (IN IUS VOCATIO). Acto formal por el cual el demandante debe citar a juicio al demandado. El demandado debe comparecer ante el magistrado, con independencia de que el actor hay cumplido o no la editio ACTIONIS extraprocesal, solamente algunas personas en razón del cargo o inoportunidad del momento pueden no ser citadas a juicio (cónsul, prefecto, pretor, procónsul, magistrados con imperio, el pontífice, etc.). Podía suceder que el llamado se ocultase con objeto de eludir la citación, solo en el S. II a.C. el pretor y la jurisprudencia arbitran medios contra esta ocultación.  La puesta en posesión de sus bienes y la posterior venta de los mismos. En caso de no querer seguir al demandante también debía presentar un vindex o exponerse a una sanción de tipo pecuniario. Si no daba tiempo para terminar los trámites procesales pertinentes y llegar a la litis contestatio, el demandado debía garantizar la nueva comparecencia el mismo mediante una sponsio con el refuerzo de otros fiadores (sponsores). Posteriormente solo mediante su propia sponsio. III. LA COMPARECENCIA ANTE EL PRETOR. Presentes las partes ya ante el pretor; el demandante solicitaba del mismo la concesión de la acción. El magistrado verifica la capacidad de los litigantes y de su legitimación activa y pasiva, así como de su propia competencia. El demandante puede interrogar al demandado acerca de alguna circunstancia que podría modificar la petición de su acción, son las interrogationes in iure. El demandado también tiene un derecho a deliberar antes de oponerse formalmente al actor en el proceso. Después el pretor concede o deniega la acción y si el demandado opone una excepción también la concede o deniega. El pretor también puede exigir promesas de ambas partes, con la finalidad de asegurar el proceso. El procedimiento formulario también podía terminar en la fase in iure por alguna de las causas que ya vimos en las legis actiones y otras:  La transacción y el pacto entre los litigantes. Una trasgresión de éste da lugar a una excepción.  Confessio in iure, equivale a una sentencia condenatoria, y si no se cumple conduce directamente a la ejecución mediante: o Entrega de la cosa en las acciones reales. o La concesión de una actio ex confessione que permite la valoración pecuniaria, cuando la deuda no es dinero. o La concesión de una acción ejecutiva, cuando la deuda consiste en una cantidad cierta de dinero.  El juramento necesario lo puede solicitar el demandante del demandado en algunos casos

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Si el proceso no terminaba en la fase in iure por alguna de las causas expresadas, el magistrado autorizaba la fórmula. 3. NATURALEZA Y CARACTERES DE LA FÓRMULA. La fórmula es un acto de las partes que se manifiesta libremente a través de la aceptación de un modelo predispuesto por la ley o por el pretor. Se derivan las siguientes características:  La fórmula es un acto de las partes, pero no es un contrato. Resume las 2 declaraciones de las partes, la pretensión del actor y la oposición o excepción del demandado, se ponen juntas en un documento.  Es una instrucción del magistrado dirigida al juez.  Existen dos actos del pretor conexos a la fórmula, son el iudicium dare y iudicare iubere, que sancionan y dan eficacia práctica a la fórmula. 4. PARTES DE LA FÓRMULA. Partes ordinarias, son aquellas que normalmente se encuentran en las fórmulas, y extraordinarias, las que pueden agregarse a cualquier clase de fórmula. A. PARTES ORDINARIAS.  Nombramiento del juez o de los jueces recuperadores.  Intentio. Expresa el derecho que pretende el demandante. En las acciones in personam el nombre del deudor debe figurar en la intentio. En las acciones in rem, la acción se ejercita contra cualquier persona que perturbe el derecho real. La pretensión del demandante puede estar basada en el ius civile o en un hecho protegido del pretor. En las acciones pretorias u honorias, en la fórmula aparece la referencia al hecho que el pretor ha considerado digno de protección.  Demonstratio o designación, designar el asunto de la demanda.  Condemnatio. Se otorga al juez la facultad de absolver o condenar, esta consiste siempre en una cantidad de dinero o El magistrado puede fijar en la fórmula un límite máximo. o El magistrado podía establecer una cierta referencia o medida para la condemnatio. o El magistrado ordena al juez que condene al demandado en la medida de sus posibilidades económicas. o El magistrado puede fijar un condemnatio sin tasas. El juez permite que sea el propio demandante quien valore la cosa no restituida o no exhibida y preste juramento sobre su estimación. Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitución diciendo que no puede restituir, hay 2 supuestos:  Si tiene la cosa y no obra con dolo malo se transfiere su posesión por ministerio judicial y ejecución coactiva.  Si obro con dolo malo para no restituir, se le condena a la cantidad que el adversario hubiera jurado, pero sin limitación de la cuantía.

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 Adiudicatio. Se permite al juez adjudicar algo a alguno de los litigantes, en las acciones divisorias el juez atribuye a los litigantes con arreglo a la equidad y condena al que salió ganando en la adjudicación B. PARTES EXTRAORDINARIAS.  Exceptio, o excepción. Permite al demandado oponer a la acción del demandante una alegación que la rechaza o paraliza o Excepciones perentorias o perpetuas. Desvirtúan totalmente la acción, la destruyen. o Excepciones dilatorias. Las que tienen una validez temporal. En la legis actiones una vez que se había entablado una acción el mismo derecho excluía que se entablará otra vez, no se conocía la práctica de las excepciones. La alegación del demandado en que consistía la excepción podía ser contestada por otra del demandante, que también podía ser replicada por el demandado. Todo ello quedaba incluido en la fórmula.  Praescriptio. Destinada a limitar el objeto del litigio. Así para pedir en juicio la prestación del dinero debido por años o meses, habrá de pedir al terminar cada período el dinero correspondiente a ese tiempo, para los otros años, aunque hay obligación contraída, la prestación no es exigible, sino se incurriría en una petición antes de tiempo y no se lograría una sentencia favorable y la acción no se podría volver a entablar. Se trata de una Praescriptio a favor del demandante (Praescriptio pro actore). La Praescriptio pro reo no existía en los tiempo de Gayo. 5. CLASE DE FÓRMULAS: FÓRMULAS CIVILES Y PRETORIAS. Las fórmulas son civiles o pretorias, las civiles pueden derivar de una antigua litis actio. Las fórmulas de estas acciones son:  Actio certae creditae pecuniae. Que Cayo sea juez. Si consta que Numerio debe dar diez mil sestercios a Aulo, condena juez a Numerio a pagar a Aulo diez mil sestercios, si no consta, absuelve.  Actio reivindicatoria. Si resulta que la cosa sobre la que se litiga pertenece en propiedad civil a Aulo, y no es restituida según tu arbitrio, condena juez a Numerio a pagar a Aulo lo que la cosa valga. Puede haber fórmulas in factum, con ficción o con transposición de personas. 6. LA LITIS CONTESTATIO Y SUS EFECTOS. El atestiguamiento del litigio se verifica en la fijación de la fórmula, que se hace constar en unas tabillas (testatio) la litis contestatio es el momento procesal central, las partes han fijado sus posiciones: al actor a través de la acción ejercitada y concedida por el pretor, y el demandado a través de las excepciones propuestas, que podían ser replicadas por el demandante, duplicadas por el demandado y triplicadas, etc. Los litigantes ya no pueden introducir variaciones en las posiciones adoptadas y se han sometido a la futura decisión del juez o jueces.

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EFECTOS DE LA LITIS CONTESTATIO.  A partir de la litis contestatio, la cuestión objeto del litigio se convierte en res, una cuestión pendiente de juicio. El actor no puede ejercitar la misma acción contra el demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto.  Las cosas que son objeto de litigio no pueden ser vendidas. El que vende una res litigiosa obra con dolo malo, y el comprado estaría asistido por una excepción.  El efecto mas importante, la acción no puede volver a ejercitarse cuando es personal con fórmula in ius y se trate de un juicio legítimo. Estos supuestos conducen a otro efecto llamado novatorio o novación necesaria, la obligación propia del deudor se ha transformado en la obligación de pagar la condena. La consumición de la acción y el efecto novatorio se producen ipso iure, en virtud del propio derecho. En todos los casos de consumición de la acción el pretor puede denegar la acción en el nuevo proceso intentado por el actor.  Las acciones intransmisibles, o las que tienen un plazo para su interposición, se hacen a partir de la litis contestatio intransmisibles y perpetuas.  La litis contestatio se produce una sola vez. En los casos en que alguna de las partes muere o se produce un cambio de juez es preciso redactar una nueva fórmula. 7. FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM). Cuando el juez ha formado su opinión en relación con el asunto debatido, emite la sentencia (iudicatum). Puede abstenerse de juzgar si no ha llegado a formarse una idea clara mediante el juramento non liquere. El juez debe guardar estricta fidelidad a la fórmula, no esta capacitado para corregir las posibles inadecuaciones o errores de la fórmula.  Si el demandante hubiese reclamado mas de lo realmente debido, su intentio sería errónea por incluir en pluris petitio y el juez tendría que absolver al demandado.  Es lícito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto durante el mismo periodo de la pretura.  La sentencia es la verdad para las partes.  El asunto debatido en el litigio ahora es cosa juzgada. Si el demandante quisiera un nuevo litigio sobre el mismo asunto el demandado puede oponer la excepción de cosa juzgada.  Cuando la fórmula contiene una Adiudicatio, concierne a acciones divisorias, la sentencia crea los nuevos derechos de las partes adjudicadas y se denomina constitutiva. El resto de las sentencias son declarativas, si condenan tienen una pena pecuniaria. En el proceso formulario las sentencias son inapelables y no son objeto de conocimiento y decisión ante un juez superior. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA. Quienes se sometieron a la decisión del juez están obligados a cumplir la sentencia, en caso de no hacerlo debe ser cumplida aun en contra de la voluntad del demandado. El demandado tiene 30 días para cumplir la sentencia, sino lo hace se abre otro proceso cuya pérdida le costaría el doble. 41

Hay 3 vías para la ejecución de la sentencia:  Missio in bona. Ejecución universal, todo el patrimonio del demandado, el sobrante se le devuelve. El magíster bonorum, su misión en redactar la lex bonorum vendedorum que contiene las condiciones de venta de los bienes y tiene que ser aprobada por el pretor. Se vendía en subasta pública y se adjudicaba al mejor postor. Quien los adquiría (bonorum emptor) debía pagar a los acreedores, era considerado sucesor del ejecutado. El pretor le concede 2 acciones para proteger los bienes adquiridos. o Actio rutilia. Si el demandado o ejecutado está vivo. o Actio serviana, si esta muerto. Ambas acciones son ficticias.  Dictractio bonorum. Venta de los bienes por partes destinada al pago de los acreedores evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total. Se nombraba un curator bonorum para la administración y venta separada de los bienes. Evitaba la missio in bona.  La cesio bonorum. Posibilidad de ceder los bienes al deudor, es el deudor quien debe solicitarla. 8. RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIÓN DEL PRETOR. El pretor interviene en el proceso en su ordenación y encauzamiento definitivo, en virtud de su iurisdictio. También podía realizar una serie de actos fundados en su imperium. Los realiza el pretor por medio de una breve cognitio tiene como finalidad garantizar la tramitación del procedimiento o tratar de evitar el juicio futuro. El magistrado actúa por el mismo. Las estipulaciones pretorias pueden ser:  Procesales. Destinadas al normal desenvolvimiento del proceso, el demandado asegura la restitución de la cosa con sus frutos en caso de ser condenado.  Extraprocesales. Ej. El pretor impone al propietario de una casa en ruinas, para garantizar al vecino los posibles daños que cause el derrumbe  Misiones in possessionem. El pretor autoriza a una persona para que tome posesión de los bienes de otra, podía referirse a la totalidad de los bienes o a bienes singulares.  Interdictos. Son ordenes del pretor, pueden prohibir ciertos actos o hechos de carácter violento o ordenar la realización de algún acto (ej. Exhibir un documento) o Interdictos simples. En los que hay un demandado y un demandante. o Interdictos dobles. La posición de ambos litigantes es idéntica, ambos asumen a la vez la posición de demandante y demandado.  Restituciones in integrum. Es la reintegración a un estado jurídico anterior mediante una resolución del magistrado la cual declara no conocer los efectos de un hecho a acto jurídico. Es una derogación total de los principios de ius civile. Debe haber para ello un perjuicio irreparable. Puede darse antes o después de celebrado el juicio.

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TEMA 9. EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO. 1. ORIGEN Y CARACTERES. En los procedimientos de cognición o cognitorios, los juecesfuncionarios ordenan el proceso entero, las pruebas se practican en su presencia, así como los debates de los litigantes, estos jueces-funcionarios realizan todos los actos de cognitio en unos procesos que se desenvuelven en una sola fase. Comenzó a ser utilizado en el principado con carácter extraordinario. El principe concentra todas las funciones, los jueces actúan como sus delegados. El procedimiento formulario desapareció oficialmente el año 342 por una constitución de Constantino y Clemente. El procedimiento anterior a Constantino y el cognitorio oficial postclásico tienen diferencias y Justiniano introdujo algunos cambios. Los caracteres del proceso extra-ordinem eran los siguientes:  La actio y la exceptio han perdido su tipicidad, ahora son formas de pedir protección jurídica.  La citación del demandado tiene carácter semioficial, aunque puede ser citado en forma privada, es posible el emplazamiento por orden judicial o por edictos.  El demandante debe presentar la demanda por escrito junto con las pruebas, y los mismo debe hacer el demandado en su contestación. Ambos pueden solicitar una interrupción del procedimiento para aportar nuevas pruebas.  Todo el proceso se sustancia en una sola fase.  El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actúan como delegados del príncipe.  La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelación ante un superior jerárquico. 2. LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO EXTRA-ORDINEM: LA CITACIÓN DEL DEMANDADO. El proceso se inicia con la citación del demandado. La in ius vocatio en el proceso formulario era un acto privado reforzado por medidas concedidas por el pretor para impedir la incomparecencia. En el proceso extra-ordinem la citación puede ser una invitación escrita u oral, sino se consigue la comparecencia el demandante tiene 2 posibilidades.  La orden judicial de comparecer.  Si esta en paradero desconocido puede ser citado por medio de edictos (evocatio) Si la citación no se efectúa en la forma debida no se puede apreciar la contumacia o rebeldía del demandado, también pude darse por 3 citaciones, excepto cuando el demandado no hay comparecido por una causa justa. El demandante debe presentar la demanda por escrito y acompañada de las pruebas de las que va a valerse, el actor, una vez presentada la demanda puede solicitar una dilación con objeto de procurar las pruebas que no hubiera tenido al presentar la demanda. Esta dilatio litis se admite a través de todo el proceso, tanto por parte del actor como del demandado. 3. LA COMPARECENCIA ANTE EL MAGISTRADO Y LA LITIS CONTESTATIO. Cuando las partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce oralmente las alegaciones de su demanda a la cual opone el demandado sus alegaciones. Las excepciones forman parte igualmente

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de las alegaciones, siguen siendo dilatorias y perentorias. Las dilatorias deben ser formuladas al principio del litigio, las perentorias o perpetuas pueden formularse a lo largo del proceso. La pluris petitio no produce como era en el procedimiento formulario, la pérdida del litigio. El actor puede utilizar las interrogaciones in iure con el fin de comprobar la legitimación del demandado. De las contraposiciones entre las alegaciones de las partes surge la litis contestatio. Esta no consume la acción, el efecto que produce es el de acreditar el estado de pendencia de la litis. LA PRUEBA.  Confesión de los litigantes: o Pedido por el adversario, para que confiese bajo juramento, en cuyo caso el que la solicito tiene que aceptar como verdad todo lo confesado. o Juramento indecisorio, lo confesado no vincula al litigante que lo hubiera solicitado y constituye un medio de prueba mas.  Testigos, reviste menor importancia. El testigo debe declarar obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de las partes.  Prueba documental, prevalece sobre la testifical. Los documentos privados tienen el mismo valor que los documentos públicos siempre y cuando estén firmados por 3 testigos como mínimo.  Prueba pericial.  Las presunciones: o Iuris et de iure: cuando contra la presunción no se admite prueba alguna. o Iuris tantum: la presunción es admitida, en tanto en cuanto no sea destruida por otra prueba. Principios que rigen la prueba  La prueba debe ser aportada por los litigantes.  El magistrado aprecia libremente la prueba.  La prueba versa sobre hechos. 4. LA SENTENCIA. IMPUGNACIÓN Y EJECUCIÓN. Se dicta por escrito. En el P. Formulario la sentencia condenaba o absolvía al demandado. En el P. Extra ordinem el propio actor puede resultar condenado, la condena no tiene por que ser pecuniario. Una constitución del emperador Zenón (487) impone la condena en costas procesales al que pierde el litigio. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA. Se puede impugnar ante un magistrado superior, esta se interpone ante el mismo tribunal que la emitió en el plazo de 2 ó 3 días (10 en el derecho de novelas) contados desde el conocimiento de la sentencia. Si no se apela y finaliza el plazo para ello la sentencia es firme, si era apelada la ejecución de la sentencia quedaba en suspenso. El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia, las partes comparecían de nuevo ante el juez superior y formular de nuevo las alegaciones que estimasen

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procedentes. En caso de incomparecencia la sentencia de 1 grado era firme. El apelante que perdía la apelación debía pagar el cuádruple de las costas procesales. OTROS REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA. La restitutio in integrum tiene un amplio de aplicación mas amplio como cuando la sentencia ha sido pronunciada con medios de prueba falsos, además de dictada con dolo, miedo o error. La sentencia es res iudicata, este hecho puede ser alegado ante un futuro litigio mediante la Praescriptio rei iudicatae. La ejecución de la sentencia se da cuando es definitiva y firme. La ejecución que se impone en la práctica consiste en el embargo sobre bienes singulares, también es posible la cesio bonorum por parte del ejecutado con el fin de evitar la ejecución. 5. EL PROCESO COGNITORIO POSTCLÁSICO: CARACTERES. Será el proceso único, ya no es un procedimiento extraordinario sino ordinario. El gobernador de cada provincia preside el tribunal provincial, que funciona en 1 estancia. En algunos casos decide el vicario de la diócesis, el superior jerárquico del vicario o prefecto del pretorio o el emperador. En Roma y Constantinopla decide en 1 instancia el Praefectus urbi. El defensor civitatis cuyas funciones consisten en proteger a la población de los abusos de los funcionarios. 6. TRAMITACIÓN. El procedimiento cognitorio postclásico introduce las siguientes variantes: CITACIÓN DEL DEMANDADO.  La citación del demandado se realiza después de haberla solicitado de la autoridad judicial competente.  No hay citación previa, la remisión al demandado del escrito objeto de la litis denuntiatio es obligatoria.  La concesión de la dilación para aportar nuevas pruebas esta sometido al conocimiento del juez. La demanda se llama libellus conventionis y deberá ser acompañada de copias, se exponen los hechos en que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones jurídicas pertinentes. Por medio del executor se da traslado del escrito de la demanda al demandado y que sea citado oficialmente para comparecer ante el magistrado. El actor se compromete a continuar el proceso y pagar las costas en caso no prosperar. El magistrado concede la acción, que equivale a admitir la demanda, ordena que se de traslado de la misma al demandado y se le cite para comparecer ante el tribunal, esta notificación se hace por medio del executor. El demandado contesta a la demanda y se compromete a comparecer, debe prestar garantía con fiadores, si no puede el executor puede poner al demandado en prisión. COMPARECENCIA ANTE EL MAGISTRADO. Si el demandado no comparece el proceso continua en forma de proceso contumacial “en rebeldía del demandado” el demandado no podrá interponer recurso de apelación, no obstante puede ganar el pleito, pero es poco probable ya que no ha contrarrestado las pruebas. 45

Cuando los litigantes comparecen se celebra el debate oral con intervención de los abogados, reproducen las pruebas alegadas contenidas en los escritos de demanda y de contestación a la misma. Las excepciones perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento procesal e incluso en la apelación. PRUEBA. Los medios de prueba de los que pueden valerse las partes son los mismos que los ya enunciados en el proceso extra ordinem, pero rige el juez puede inquirir, investigar o traer toda clase de pruebas al proceso. El documento adquiere una importancia decisiva. SENTENCIA Y SU EJECUCIÓN. Esta no es obligatoriamente pecuniaria, existen prisiones públicas para los deudores insolventes. La ejecución patrimonial no es necesariamente dirigida a todo el patrimonio. Normalmente se realiza el embargo de bienes singulares. La sentencia puede ser igualmente objeto de recurso de apelación. 7. EL PROCEDIMIENTO POR RESCRIPTO DEL PRINCIPE. Podía producirse de dos formas:  Cualquier particular podía solicitar del emperador la resolución de controversia o la decisión sobre cuestiones jurídicas particulares. El rescripto del emperador tiene un valor definitivo. Otras veces remitía la causa a un magistrado con instrucciones sobre la forma en que debía examinar los hechos y decidir.  Cualquier magistrado podía deferir la controversia al tribunal superior, solicitando una consultatio. El magistrado debía comunicar su decisión a las partes. Las partes podían presentar sus propias alegaciones o refutaciones y todo era remitido al emperador. La decisión se producía por medio de un rescripto y era comunicada a las partes. 8. AUDIENCIA EPISCOPAL (EPISCOPALIS AUDIENTIA). Someter al obispo las propias controversias jurídicas que el decidía en forma de arbitraje, era un árbitro designado de común acuerdo por las partes. A partir de la constitución de Constantino (318) las partes pueden abandonar la causa pendiente ante un tribunal ordinario y someter la controversia al obispo. La decisión de este tenía carácter ejecutivo y era inapelable. Justiniano admitió la posibilidad de impugnar en el término de 10 días la decisión episcopal ante el magistrado laico. Si la sentencia coincidía con la del obispo era inapelable, en caso de disconformidad la emitida por el magistrado podía ser objeto de un recurso de apelación ante un magistrado de rango superior.

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TEMA 10. Personas 1. PERSONA Y CAPACIDAD. En terminología romana, la palabra persona es utilizada por los juristas para referirse en general al ser humano. También se utiliza el término caput (cabeza) : servile caput = hombre esclavo que no tiene derecho alguno. Liberum caput = Persona libre. Legítima persona en los textos postclásicos es la que tiene capacidad para actuar en juicio como demandante o demandado. En principio era plenamente capaz el ciudadano romano, libre y paterfamilias. Tres requisitos : Ciudadanía, libertad y sujeto de pleno derecho o sui iuris se van atenuando con el tiempo reconociéndose capacidad a los extranjeros, a los esclavos para ciertos actos y plenamente a los sometidos o alieni iuris. Además los juristas utilizan términos especiales en relación con la capacidad para realizar determinados actos : Commercium (derecho recíproco de comprar y vender), conubium (facultad de contraer matrimonio con una mujer determinada), testamenti factio (capacidad para disponer o recibir por testamento). Se habla de capitis deminutio para significar el cambio de la situación jurídica del individuo. En la dogmática moderna, se llama capacidad jurídica a la aptitud para ser sujeto de derecho o titular de derechos y obligaciones y capacidad de obrar a la aptitud para reali-zar actos con eficacia jurídica. Se distinguen también las personas físicas de los entes colectivos o personas jurídicas, pudiendo ser éstas últimas de personas o bienes. 2. NACIMIENTO, EXISTENCIA Y MUERTE DEL HOMBRE. Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es preciso que el nuevo ser viva, que tenga forma y naturaleza humana con total desprendimiento de la madre. Para determinados efectos jurídicos, se tutela al concebido pero no nacido. A Marco Aurelio se atribuye la disposición (161 d.C.) que obligaba a la professio o declaración del padre, dentro de los primeros 30 días desde el nacimiento del hijo. En su defecto, servían como pruebas las declaraciones de testigos o cartas. Con la muerte no se extinguen ni las relaciones jurídicas ni los derechos de los que era titular el hombre : El heredero reemplazaba al difunto. 3. EL CAMBIO DE ESTADO O CAPITIS DEMINUTIO. Gayo distingue 3 clases de capitis deminutio : -- Máxima : Cuando la persona pierde la libertad y se convierte en esclavo. -- Media : Cuando se pierde la ciudadanía romana. -- Mínima : Cuando cambia su situación respecto a la familia, bien por pasar a depender de otro paterfamilias, o pasar del anterior a otro o ser liberado de la patria potestas y hacerse sui iuris. 4. CIUDADANOS, LATINOS Y PEREGRINOS.

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Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad política roma-na. Cives eran los habitantes libres de Roma, a los que originariamente se llamaban quirites. Los ciudadanos se distinguen por el nomen romanun aunque estén fuera de la ciudad. Por su nacimiento (ingenuus) se considera ciudadano romano al nacido de matrimonio legítimo entre romano y romana. También se considera como tal al nacido de madre, ciudadana romana, en el momento del parto. Los latinos coloniarii eran los pertenecientes a las colonias que Roma creó con latinos y ciudadanos romanos. Se denominan latini iuniani a los libertos manumitidos en forma no solemne. Tenían el ius commercii pero carecían de capacidad para testar y a su muerte, sus bienes pasaban al patrono por derecho del peculio. El extranjero era llamado originariamente enemigo (hostis) y más tarde peregrino, a diferencia de los barbari que se consideraban fuera del orbe romano. Los peregrinos se dividían en 2 categorías : -- Peregrini alicuius civitatis : Formaban parte de alguna ciudad preexistente a la conquista romana y a las que Roma dejaba su propia organización. -- Peregrini dediticii : Pertenecientes a pueblos que, en guerra con Roma, se habían rendido (deditio) o no estaban organizados en ciudad. 5. LAS PERSONAS JURÍDICAS. La doctrina de los intérpretes y juristas modernos, considera sujetos de derechos y obligaciones a entidades distintas del hombre. El derecho sirve para alcanzar fines que no son necesariamente individuales y que se realizan en un espacio de tiempo superior a la vida humana. Por ello se reconocen las personas jurídicas, también llamadas entes o personas morales. Se distinguen las asociaciones y corporaciones. formadas por la unión o agrupación de personas físicas y las fundaciones o conjunto de bienes o patrimonio destinados a un fin. Los autores del derecho común y los pandectistas han considerado estas personas como entes ficticios. 6. EL POPULUS ROMANUS Y LOS ENTES PÚBLICOS. El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que sobrevive a las personas que lo integran en cada etapa histórica. Gayo : "Las cosas públicas se estima que no son de nadie en particular pues se consideran propias de la colectividad". Por extensión, se reconoce también la personalidad jurídica de las ciudades, municipios y colonias, cada uno de los cuales tenía su propio ordenamiento, derivado de la lex municipalis o coloniae. Estos entes públicos disponían de patrimonios propios y podían actuar en la esfera negocial mediante contratos o concesiones de servicios públicos o arrendamientos de terrenos. 48

Ulpiano : Cuando se demanda en nombre de una corporación o contra ella, el pretor concede acción en nombre de los miembros de un municipio y contra ellos .no se permitirá litigar en nombre de una ciudad o de una curia más que a quien la ley se lo permita o a quien, en defecto de la ley, nombró la corporación, hallándose presentes dos o más partes de sus miembros. 7. LAS CORPORACIONES Y LAS ASOCIACIONES. La formación, reglas por las que se regían y las obligaciones y derechos de las corporaciones y asociaciones en Roma estaban legisladas al máximo. Se extinguían por falta de sus miembros o por decisión voluntaria de éstos, al alcanzarse el fin para el que se crearon o cuando éste se declaraba ilícito. En caso de disolución, el patrimonio se repartía entre los asociados. 8. LAS FUNDACIONES. Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripción de determinados bienes o patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad pública : Precedentes clásicos : Fundaciones sepulcrales.

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TEMA 11. La Familia. 1. PARENTESCO, LÍNEAS Y GRADOS. Se define a la familia, en sentido estricto (proprio iure) como el núcleo o conjunto de personas, sometidas a la única potestad del paterfamilias por razones naturales o jurídicas. La concepción originaria es la que considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil (adgnatio) que predomina sobre el vínculo de sangre y filiación o parentesco natural (cognatio). Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del pater familias por haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a él por actos jurídicos o religiosos. En sentido lato o impropio (familia communi iure), la familia está formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de su muerte o capitis deminutio. La Ley de las 12 Tablas distingue la familia como entidad formada por personas y cosas bajo la autoridad del paterfamilias. La familia se considera además, como la base y fundamento de la organización política. Líneas y grados. Se considera necesario determinar la proximidad del parentesco a efectos hereditarios. Se distinguen las líneas de los grados y dentro de las líneas, la recta y la colateral. La línea recta que une con los descendientes (hijos, nietos) se llama descendente y la que une con los ascendientes (padres, abuelos) ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que hay que remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al número de generaciones que existen entre dos personas de la misma familia. 2. LAS RELACIONES DE POTESTAD : ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD. El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia. El símbolo de este poder (potestas), originariamente manus, es la mano protectora y dominante. El poder del padre se manifiesta : - Poder del padre sobre los hijos : Patria potestas. - Poder sobre la mujer que entra en la familia : Manus. - Poder sobre los esclavos : Dominica potestas. El poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes derechos : - Ius vitae et necia : Derecho de vida y muerte. Progresivamente se transforma en derecho a la corrección paterna. - Ius vendendi : Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en tierra extranjera 50

- Ius noxae dandi : Derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilícito cometido por el hijo, con el fin de liberarse de la responsabilidad contraída. - Ius exponendi : Derecho de exponer o abandonar al hijo recién nacido. Adquisición de la patria potestad. Existen varios modos de adquirir la patria potestad, regulados por el ius civile : a) Por nacimiento en justas nupcias. b) Por arrogación (adrogatio) : El hecho de la arrogación tenía importantes consecuencias para la situación personal y patrimonial del arrogado. Desaparece la familia del arrogado pasando a estar bajo la potestad del arrogante. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante. Como consecuencia de este traspaso, se extinguen las deudas del arrogado pero el pretor, para evitar que los acreedores se vean defraudados, les concedió distintas acciones: -- Arrogado : Acción útil, con ficción de que no hubo pérdida de estado. -- Arrogante : Acción de peculio o la in integrum restitutio. c) Por adopción (adoptio) : El hecho de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna, suponía grandes dificultades, ya que la patria potestad era irrenunciable y tampoco se admitía su transferencia. Justiniano sustituyó la antigua adopción por una nueva regulación, distinguiendo 2 formas : -- Plena : Realizada por el abuelo que no tiene descendientes en potestad. -- Menos plena : La efectuada por un extraño que no supone sometimiento a su potestad ni separación de la familia originaria ni pérdida de sus derechos hereditarios. Su fin es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante. Extinción de la patria potestad. La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadanía romana por caer en esclavitud o por adquirir otra ciudadanía (capitis deminuto máxima o media), también se extingue este derecho y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de que el padre sea hecho cautivo en la guerra, la patria potestad, como los otros derechos personales, queda en suspenso. Si retorna, cesando el cautiverio, los readquiere en virtud del derecho de postliminio. También se extingue cuando el padre es arrogado o da al hijo en adopción o cuando entrega a la hija en manu o al hijo en mancipatio. 51

3. EMANCIPACIÓN. La mancipación es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle sui iuris. El mancipado conserva sus derechos sucesorios haciendo suyos el peculio y los bienes adventicios. Esta consideración hace que se pueda revocar por ingratitud. Para emancipar a un hijo se utiliza también el recurso de la triple venta, es un acto libre y voluntario del padre que el hijo no puede exigir. 4. DEFENSA PROCESAL. El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio. La acción por el secuestro del hijo tenía carácter público (plagium) así como los interdictos de liberis exhibendis para solicitar del pretor la presentación del hijo perdido o de liberis ducendis para pedir la entrega del hijo. Antonino concedió una exceptio a favor de la madre que, ante la reivindicación del padre, retiene al hijo con justa causa. 5. LA MANUS. El paterfamilias tenía sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La institución de la conventio in manum , acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido, se consideraba de estructura y efectos diferentes del matrimonio (Derecho clásico). Se realizaba de 3 formas : -- Confarreatio : Ceremonia religiosa. -- Coemptio : Mancipatio de la mujer que entraba bajo la manus del marido, que adquiría también su patrimonio, pero continuaba siendo libre y ciudadana. -- Usus : Tras un año continuo de matrimonio, el marido adquiría la manus [cum manum] sobre la mujer. Para impedirlo, la mujer recurría a la usurpatio trinoctium. -- Matrimonio sine manum : Dejan de usarse procedimientos generalizados. El marido no adquiría la manus sobre la esposa, existía diferencia de patrimonios : Régimen de separación de bienes --> Dote. 6. LOS ESCLAVOS Y LA DOMINICA POTESTAS. El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia) estando sometido a la dominica potestas del padre de familia. El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocial y realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueño. En el derecho hereditario no puede desconocerse la atención prestada a esclavos y libertos. 52

En el régimen romano de la esclavitud, se advierten varias etapas : A. Derecho antiguo y proclásico : Capturas de prisioneros de guerra. Esclavos dedicados a servicios en la domus, cultivo de tierras y cuidado de animales. B. Derecho clásico : Su mayor número hace que su situación empeore y que el trato sea más riguroso. Se limita la manumisión. La unión matrimonial se consideraba contubernium y era tenida en cuenta para evitar uniones incestuosas. El dueño respondía de los delitos privados y los daños causados por los esclavos mediante una acción noxal. Se consideraron causas de esclavitud : -- La prisión de guerra. -- Nacimiento de madre esclava. -- Condena a pena de esclavitud. Los juicios sobre la libertad se tramitaban como vindicationes in libertatem cuando se trataba de manumisiones ; in servitutem , cuando el dueño reclamaba al esclavo que se hacía pasar por libre. C. Derecho postclásico : Esta legislación aunque mantiene los principios de la incapacidad de los esclavos y su sumisión a la potestad dominical, continúa las tendencias en favor de la libertad, inspiradas en las ideas cristianas. 7. LA MANUMISIÓN Y SUS FORMAS. La manumisión es la concesión de la libertad al esclavo por su dueño. El derecho antiguo conocía 3 clases : -- Manumissio vindicta : Proceso ficticio en el que un ciudadano hacía una declaración de libertad a favor de un esclavo. -- Manumissio censu : Inscripción en el censo del esclavo como ciudadano. -- Manumissio testamento : Manumisión efectuada en el testamento del dueño y que sólo adquiría efectividad cuando el heredero aceptaba la herencia. Al final de la República, Augusto dictó legislación limitadora de manumisiones :

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-- Lex Fufia Caninia : Imponía la obligación de mencionar nominalmente en el testamento al manumitido, limitando el número de manumisiones proporcionalmente al número de esclavos que tuviese el dueño. -- Lex Aelia Sentia : Imponía que el manumisor tuviese al menos 20 años y el manumitido 30, salvo casos justificados. Justiniano abolió la legislación restrictiva de Augusto.

8. LOS LIBERTOS Y EL PATRONATO. El esclavo, una vez que ha sido manumitido, continúa vinculado a su dueño en virtud del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono, que impone determinadas obligaciones al liberto : Prestación de jornadas de trabajo, asistencia al patrono en caso de enfermedad ... El patrono tiene derecho de sucesión a los bienes del liberto muerto sin hijos o heredero testamentario. El patronato se trasmite a los herederos del patrono pero no obliga a los descendientes del liberto. 9. SITUACIÓN PATRIMONIAL DE HIJOS Y ESCLAVOS. Los sometidos a la potestad del padre (hijos, mujer in manum, esclavos ...) no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla es que los sometidos pueden mejorar pero no empeorar con sus actos, la situación del patrimonio paterno. 10. EL PECULIO. Los alieni iuris podían disponer de determinados bienes, dejados a su cuidado, denominados Peculium. En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se considera como un patrimonio autónomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias, gozado o administrado por el sometido (esclavo o hijo de familia). Es siempre propiedad del paterfamilias constituyendo un ente económico perteneciente al patrimonio familiar porque el sujeto del peculio (alieni iuris) no puede ser propietario de los bienes que lo integran y todas sus adquisiciones aun aumentando el peculio, enriquecen al padre. 11. LAS ACCIONES ADYECTICIAS. Acciones mediante las cuales se podía demandar al padre de familia por las deudas o negocios contraídos por los sometidos a él. De esta manera, no respondía en lugar del sometido sino conjuntamente con él.

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Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio propio, se demandaba al padre adyecticiamente : En la intentio aparecía el nombre del sometido y en la condemnatio el del padre que debía pagar. El padre se obliga solidariamente y puede ser demandado a causa de los negocios realizados por sus sometidos con las siguientes acciones : -- Actio quod iussu : El padre notifica al que contrata con el sometido que éste está autorizado para celebrar negocios con él. -- Actio exercitoria : Padre pone al frente de un negocio marítimo o de una nave a un sometido. -- Actio institoria : Cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un sometido a su potestad (institor). -- Actio de peculio : Si el padre entrega un peculio a un sometido, responde de las obligaciones que contraiga en la medida del activo del peculio. -- Actio de in rem verso : El padre responde de lo conseguido (enriquecimiento) como consecuencia del negocio realizado por su sometido.

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TEMA 12. El matrimonio romano. 1. EL MATRIMONIO ROMANO. LOS ESPONSALES. Modestino : "El matrimonio es la unión de hombre y mujer en comunidad plena de vida y en comunicación del derecho divino y humano". El matrimonio se considera por los prudentes como un hecho social que, para tener relevancia jurídica, debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae nuptiae) ó a la ley (legitimum matrimonium). La doctrina romanista distingue 2 elementos en la concepción del matrimonio : 1. Elemento subjetivo o intencional (consensus). Debe ser continuado y constante ya que se interrumpe la relación matrimonial cuando cesa la recíproca intención de ser marido y mujer. 2. Elemento objetivo y material. Convivencia, reflejada en la consideración social de unión estable y permanente (honor matrimonii). El matrimonio podía celebrarse en ausencia del marido pero nunca en ausencia de la mujer. Se disuelve por la cautividad de guerra y a diferencia de las relaciones de potestad, no se reintegra por la vuelta del cautivo (iure postliminio), sino que es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial. Esta se basa en la concepción del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable (honor matrimonii). Los esponsales. Florentino : "Son petición y promesa de futuras nupcias". Se celebran mediante 2 estipulaciones convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Por ellas, el primero se obligaba a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. La sanción contra quien incumplía el compromiso era más moral y social que jurídica, exponiéndose a una posible condena por los perjuicios sufridos, solicitada mediante una acción ex sponsu. Estas estipulaciones no vinculaban jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con el desposado. Constantino estableció que en caso de esponsales celebrados osculo interviniente, si moría uno de los prometidos, el superviviente tenía derecho a la mitad de las donaciones que le hiciera el otro desposado. Disponía también que en caso de incumplimiento de la promesa, la mujer debía restituir lo recibido en donación y si incumplía el desposado, ella conservaba lo recibido teniendo derecho a lo que se le prometió. En derecho justinianeo se extienden a los esponsales los impedimentos establecidos para el matrimonio, equiparándose sus efectos para determinados fines patrimoniales y penales.

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2. LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO CLÁSICO. Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nupciae), tienen que darse los siguientes requisitos : 1. Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad o a la capacidad natural para las relaciones sexuales : 14 años el varón y 12 la mujer. 2. El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan el derecho de conubium (ciudadanos romanos y algunos extranjeros) : Se contempla en relación con el titular del derecho a contraer justo matrimonio. La consecuencia más importante del conubium es atribuir la condición jurídica del padre a los hijos nacidos de esa unión. 3. Debe existir entre marido y mujer la recíproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio (affectio maritalis). 3. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO. El vínculo matrimonial puede cesar : 1. Por muerte de uno de los cónyuges. 2. Incapacidad sobrevenida : Falta de libertad por prisión de guerra. Condena a pena de reducción a esclavitud. 3. Divorcio : -- Mancipatio o venta de la mujer, en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer. -- Diffarreatio, en casos de unión solemne con los ritos de la confarreatio. 4. Segundas nupcias : Nueva unión matrimonial con mujer con la que se tiene derecho de conubium, y que tiene por efecto la disolución del matrimonio anterior. 4. EL CONCUBINATO. La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de estar unidos en matrimonio, se considera por los juristas como concubinato. Es el caso de personas que no tienen derecho de conubium. Son las concepciones y prácticas sociales y la unión con personas de clase social inferior, las que distinguen un matrimonio de un concubinato.

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El matrimonio entre esclavos o con uno que fuese esclavo se considera contubernium y sólo se le reconocen determinados efectos morales.

5. EL MATRIMONIO EN DERECHO POSTCLÁSICO. Las nuevas concepciones sociales sobre la familia, fundada en el parentesco natural (cognatio), hacen que la institución matrimonial pase por profundas reformas. Se atribuye al consentimiento (consensus o affectio) el sentido de una voluntad inicial, con independencia de que esa voluntad persista o cambie. Los emperadores dictan disposiciones contra las uniones clandestinas y a partir del siglo IV aparece el delito de bigamia en el que incurren aquellas personas que sin haberse divorciado previamente, se unen en nuevo vínculo conyugal. La legislación imperial asume una actitud hostil frente al divorcio. La cautividad, esclavitud y la deportación ya no disuelven el matrimonio como en el derecho clásico. Constantino limitó el divorcio a 3 causas o motivos, por parte del marido y la mujer (adulterio, homicidio y alcahuetería o estupro). Justiniano dictó nuevas disposiciones : - Divorcio con justa causa, - Divorcio sin causa, - Divorcio por acuerdo de ambos cónyuges, - Divorcio bona gratia. El que se divorcia sin justa causa o el culpable en el divorcio, viene castigado con la pérdida de la dote y donación nupcial y si no existiesen estos bienes, con la cuarta parte de sus bienes propios. En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislación del Bajo Imperio admite 3 formas de legitimación : - Por subsiguiente matrimonio, - Por ofrecimiento de los hijos a la curia, - Por decisión imperial. 6. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES. En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cónyuges estaban inspiradas por el principio de la unidad del patrimonio familiar regido por la suprema autoridad del paterfamilias. La originaria situación patrimonial de la mujer en la conventio in manum determinaba un sistema acorde de principios con larga vigencia en la práctica jurídica romana. A la mujer se le aplicaban las

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reglas generales de los sometidos a potestad, sin embargo su función determinó algunas normas especiales. 7. RÉGIMEN TRADICIONAL DEL PATRIMONIO FAMILIAR. Cuando la mujer entra en el domicilio del marido, aporta un patrimonio integrado por la dote que en el supuesto más corriente era entregado por el paterfamilias de la mujer al nuevo cabeza de familia de ella como aportación definitiva o formado por todos los bienes de la mujer en caso de ser ésta sui iuris. Este patrimonio se hace propiedad del titular de la manus integrando el patrimonio familiar y de éste se suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso a título de peculio y que era incrementado durante el matrimonio por los regalos hechos por el marido. Una antigua costumbre hacía que el marido atendiese en su testamento a su mujer, legándole la dote y el peculio. 8. RÉGIMEN CLÁSICO DE SEPARACIÓN DE BIENES (MATRIMONIO SINE MANUM). Las tradicionales normas sobre la situación de la mujer se continúan aplicando. El marido sigue siendo quien atiende en su testamento a la subsistencia de la viuda, legándole la dote y disponiendo a su favor de todos los bienes que le destinó en vida (peculio) asegurando la continuación de la viuda en la familia y en la dirección del hogar por el legado de usufructo o el fideicomiso de herencia. La coexistencia del régimen tradicional y las nuevas normas de protección al patrimonio femenino, imponen normas como el edicto de alterutro por el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido ó el ejercicio de la actio rei uxoriae. Distintas clases de bienes consideradas en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges : A. Dote : Ente patrimonial de mayor relevancia en las relaciones conyugales. Se consideraba como bienes de la mujer, destinados al matrimonio y durante éste, y sujetos a las garantías necesarias para asegurar su restitución. -- Constitución de la dote : -- Dotis datio, entrega efectiva de los bienes que la integran, al marido. -- Obligación de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos : -- Dictio dotis : Declaración solemne del que constituye la dote. -- Promissio dotis : Promesa de dote que puede hacer cualquiera en forma de estipulación. El acto de constitución de la dote, tanto en su forma de entrega como de obligación, se entiende sometido a la condición de que se celebre el matrimonio. -- La dote durante el matrimonio : 59

Aunque el marido sea titular de ella, como gestor de los bienes matrimoniales, existen algunas facultades de la mujer sobre la dote : Derechos de expectativa, dirigidos a asegurarle a ella su restitución, más que a limitar la gestión del marido. -- Restitución de la dote : -- Actio ex stipulatio, si se estipuló la restitución. -- Actio rei uxoriae, en cualquier caso. B. Bienes extradotales o parafernales : Bienes de la mujer no entregados en dote : -- Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio). -- Bienes propios (predios, créditos ... ) que administra ella misma ó que confía al marido para su administración, quedando obligado a su restitución a la disolución del matrimonio. Tienen la estructura jurídica de una datio ob rem. Justiniano distingue entre bienes extradotales como bienes de la mujer que ella continúa administrando durante el matrimonio y bienes parafernales que ella entrega en administración al marido. Sobre éstos se implanta un régimen basado en la responsabilidad del marido por custodia ó por gestión de esos bienes. C. Donaciones nupciales : No son válidas las donaciones entre cónyuges. La onerosidad impera en las relaciones patrimoniales entre cónyuges. Todo el régimen clásico de los bienes aportados al matrimonio está inspirado en la exclusión de toda liberalidad (perjudicial para cualquiera de los dos : marido o mujer).

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TEMA 13. Tutela y curatela. 1. LA TUTELA ORIGINARIA. "La tutela es un poder y potestad sobre persona libre que permite y otorga el derecho civil para proteger a quien, por razón de edad, no puede defenderse por sí mismo". En el derecho antiguo se considera que existen personas que aun siendo libres y sui iuris , necesitan estar protegidas por ser titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por sí mismos. Se consideran incapaces : - Los impúberes por razón de su edad, - Las mujeres en razón de su sexo, - Los locos y pródigos por su incapacidad. Mientras que el impúber y la mujer quedan sometidos a tutela al morir el paterfamilias para suplir la potestad de éste, los locos y pródigos se someten a curatela desde que se consideran incapaces. Cuando el paterfamilias falta, es necesario nombrar otra persona para proteger y defender a los sometidos que carecen de capacidad para administrar el patrimonio familiar. Por ello, el tutor es designado en el testamento, o será el agnatus proximus, beneficiario de la herencia. Aunque originariamente, el patrimonio del sometido a tutela permanecería en la familia, siendo administrado como propio por el tutor, posteriormente fue prohibido por las 12 Tablas. Al desaparecer la antigua concepción de la familia agnaticia, las distintas clases de tutela y curatela asumen una función protectora y asistencial del incapaz (carga pública), desaparece la tutela femenina y ambas instituciones llegan a confundirse. 2. TUTELA DE LOS IMPÚBERES. Cuando una persona se hace sui iuris sin haber llegado a la pubertad (capacidad natural para engendrar), es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona o tutor que le asista en sus actos de disposición. En los impúberes sometidos a tutela (pupilii) se distinguen 2 clases : -- Los infantes : Son los que no pueden hablar razonablemente (menos de 5 años), por lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos cometidos. El tutor tiene una verdadera potestas para asistirles en una gestión total y completa. -- Los infantia maiores : Son responsables de sus delitos, pudiendo intervenir en actos jurídicos en los que el tutor les asiste mediante la auctoritas . 3. TUTELA LEGÍTIMA, TESTAMENTARIA Y DATIVA.

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Confiere la tutela al igual que la herencia al adgnatus proximus : Pariente varón y púber más próximo, o en su defecto a los gentiles. Si existen varios agnados del mismo grado, son designados todos. Como herederos ab intestato del liberto, eran tutores de éste, el patrono ó sus hijos. El tutor legitimus tiene la facultad de transferir la tutela a otra persona (tutor cessicius) mediante una in iure cessio aunque la titularidad seguía considerándose del legítimo, ya que si moría o se incapacitaba el nuevo tutor, volvía al cedente. El tutor legítimo no podía renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar su gestión puede darse contra él una acción por el doble del daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo : Actio rationibus distrahendis. Tutela testamentaria. Designación de tutor hecha en su testamento por el paterfamilias, para asistir a los impúberes y a las mujeres, también para un hijo póstumo. Es necesario que el impúber sea contemplado por el paterfamilias en su testamento, sea como heredero o como beneficiario de un legado. El tutor testamentario que comete fraude en la gestión de los bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una acción pública : Accusatio suspectitutoris. Tutela dativa. El nombramiento del tutor se hace por el pretor en caso de que falte tutor legítimo y testamentario. El pretor urbano, asistido por tribunos de la plebe, nombraba un tutor para el pupilo que no lo tuviera. Se establecen limitaciones a las facultades de disposición del tutor, garantizándose los derechos del pupilo mediante caución prestada por el tutor de indemnizar los perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo. 4. FUNCIONES Y RESPONSABILIDADES DEL TUTOR. Las funciones del tutor en la tutela de los impúberes, se concretan : -- GESTIÓN DE LOS NEGOCIOS DEL TUTELADO (NEGOTIORUM GESTIO) : Consiste en la gestión de los negocios del pupilo que realiza el tutor en nombre propio, y de la administración de sus bienes. Aunque el pupilo sea titular de su patrimonio (res pupillares) el tutor tiene la posesión de los bienes, dispone de ellos y actúa en juicio como actor o como demandado. La gestión de negocios se da principalmente en casos de pupilos menores de 7 años que carecen de capacidad para negociar. En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo, se reparten la gestión o se encomienda a uno de ellos la ejecución de los acuerdos. Todos los tutores responden solidariamente de la administración de los bienes del pupilo. -- ASISTENCIA A LOS ACTOS DEL PUPILO MEDIANTE LA INTERPOSICIÓN DE SU AUTORIDAD : 62

(auctoritatis interpositio) : Acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de 7 años. Mediante su auctoritas el tutor coopera para dar validez o eficacia jurídica al acto del pupilo. La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones : -- Actio de rationibus distrahendis : Supuestos de tutela legítima con carácter penal. Se conseguía el doble de lo defraudado por el tutor. -- Accusatio suspecti tutoris : Casos de tutela testamentaria : Acción pública en la que cualquiera puede actuar como acusador contra el tutor. -- Actio tutelae : Aplicada originariamente a la tutela dativa, se generaliza después para toda clase de tutela : Acción de buena fé e infamante con la que se perseguía la conducta dolosa del tutor contraria a la fides. El tutor responde por dolo, luego por culpa o negligencia en la administración de los bienes del pupilo. El tutor podía reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestión de la tutela mediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que creyéndose tutor, ejercía la tutela, se concede la acción protutela directa y contraria en derecho justinianeo. 5. TUTELA DE LAS MUJERES. 2 fases en la evolución histórica de la tutela : -- Originariamente, la tutela mulieris respondía al carácter del primitivo ordenamiento familiar, centrado en la autoridad del paterfamilias. La mujer estuvo siempre sometida a la potestas, manus o tutela, facultades que conllevaban la gestión y disposición definitiva de los bienes femeninos. La tutela venía a suplir la potestas del paterfamilias ó la manus del marido sobre la mujer. Actuaba mediante testamento ó por ley, que llamaba a los agnados ó gentiles, suceso-res en definitiva, de la potestad y titularidad familiar. -- El régimen de la tutela mulieris va perdiendo su razón de ser. Augusto liberó de la tutela a las mujeres con el ius liberorum y Claudio dio el golpe de gracia, mediante la abolición de la tutela legítima. Esta perdura a fin de proteger a la mujer atendida en el testamento del padre. Ella misma puede solicitar del magistrado la tutela dativa, pero con la progresiva independencia y liberación de la mujer, es sólo un límite formal fácil de superar. Por ello, superados los límites formales, y sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones en favor de ella llega a desaparecer por completo. 63

6. LA CURATELA. Es el encargo de administración, tanto de bienes públicos, con especiales competencias administrativas, como de bienes privados. En relación con los incapaces, las formas más antiguas de curatela (Ley de las 12 Tablas) son las de los locos y los pródigos. -- Cura furiosi : La ley decemviral encomienda la tutela del patrimonio del loco, cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado más próximo ó a los gentiles. Si falta curador legítimo ó se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio. -- Cura prodigi : Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declarados inca-pacitados para administrar su propio patrimonio (interdictio bonis). A estas clases de curatela, se añadió en derecho clásico la llamada curatela de los menores (cura minorum), que establecía una serie de sanciones contra los que engañan, por su inexperiencia en los negocios, a los mayores de 14 años y menores de 25, que tenían ya plena capacidad mediante el ejercicio de una acción penal y popular. El pretor concedió una exceptio legis Plaetoriae contra la acción que se ejercitase contra el menor por un negocio en que éste hubiese resultado engañado. En el derecho postclásico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre tutela y curatela, considerándose la función del curador con carácter estable y permanente. Por la equiparación de las dos instituciones, se instaura el principio de que la plena capacidad de obrar sólo se alcanza a los 25 años, aunque a partir de los 20 puede solicitarse del emperador el reconocimiento de la plena capacidad mediante la venia aetatis .

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TEMA 14. Cosas 1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS. Los juristas romanos partían del concepto material y social de cosa, como objeto del mundo exterior susceptible de apropiación y disfrute por el hombre. Las cosas se clasifican, atendiendo a sus características físicas y exteriores, o por la consideración que merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiación por el hombre. -- Por sus características exteriores o físicas : -- Corporales o tangibles : Susceptibles de uso o consumo. -- Incorporales o no tangibles : Consistentes en un derecho o en una obligación. -- Divisibles e indivisibles : Considerando desde el punto de aquellas cosas que no se pueden dividir sin sufrir daño. -- Simples o compuestas : Unidad singular o varias cosas coherentes entre sí o formadas por cosas sueltas pero reunidas bajo un solo nombre. -- Genéricas o específicas : Determinadas genéricamente o individualmente determinadas. -- Fungibles o no fungibles : Determinadas por su peso o medida en alguna forma. -- Consumibles o inconsumibles : Susceptibles o no de consumo, sea física o jurídicamente. 2. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS POR LA POSIBILIDAD DE APROPIACIÓN. Gayo : Las cosas están normalmente en propiedad de alguien o no tienen propietario (res nullius). También pueden encontrarse transitoriamente sin dueño (Vg : herencia yacente) o pueden haber sido abandonadas por su propietario. Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas extracomerciales. Por razones de derecho humano, no pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las públicas y las cosas de las ciudades. Las cosas comunes son las que pertenecen a todos los ciudadanos que pueden usarlas. Las públicas son las que pertenecen al pueblo (res populi) que en parte coinciden con las comunes. También están excluídas de la propiedad privada las cosas destinadas al culto de los dioses. 3. COSAS MANCIPABLES Y NO MANCIPABLES ( RES MANCIPI Y NEC MANCIPI). Se hace referencia a las cosas más importantes y permanentes en la primitiva economía agraria, que se distinguen de las destinadas al cambio. Son res mancipi los fundos itálicos o sitos en Italia, con sus antiguas servidumbres rústicas, los esclavos y los animales de tiro o carga. Mancipi deriva de mancipium, potestad que en el antiguo derecho tenía el paterfamilias sobre personas o cosas. Mientras que para la trasmisión de las cosas mancipables se requerían las formas solemnes de la mancipatio y de la in iure cessio, para las no mancipables (res nec man-cipi), bastaba con la simple entrega o traditio. 65

La distinción de cosas mancipables y la mancipatio se mantiene durante toda la época clásica. Pierde valor e importancia al conceder el pretor la actio Publiciana análoga a la reivindicatio. Justiniano eliminó de la compilación toda referencia a la res mancipi, sustituyendo en los textos, mancipatio por traditio. 4. FAMILIA Y PECUNIA. En relación con la clasificación de res mancipi y nec mancipi está la distinción entre familia y pecunia. La Ley de las 12 Tablas se refiere a estas expresiones para designar el patrimonio. Familia significaría el patrimonio familiar, formado por las cosas mancipables, mientras que pecunia serían los bienes de cambio, especialmente el dinero (la unidad monetaria o nummus era el sextercio) = patrimonio mobiliario. El peculio era la parte del patrimonio, generalmente dinero, que se dejaba administrar a un esclavo. 5. COSAS MUEBLES E INMUEBLES. La distinción se refiere a las cosas, según se puedan desplazar o no, y procede de la época postclásica. En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por sí mismos (semovientes). Los fundos, según donde estén situados, son itálicos o provinciales, también urbanos o rústicos. En derecho postclásico, esta distinción sustituye a la de res mancipi y nec mancipi. 6. PARTES ACCESORIAS Y PERTENENCIAS. Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras. Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a un inmueble, se habla de pertenencia : Los bienes incorporados a un fundo, se consideran instrumentos del fundo. 7. LOS FRUTOS Y SU ADQUISICIÓN. Son frutos, los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica está destinada la cosa que los produce. Se distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural (Vg : cosechas, crías de animales ...) y frutos civiles, que son las rentas que produce el arrendamiento o cesión temporal de las cosas. Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones : - Pendentes : Cuando aún están unidos a la cosa madre. - Extantes : Que están en el patrimonio del que los recoge, - Percepti : Los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario. 66

- Percipiendi : Que debieron recogerse y no se recogieron - Consumpti : Los ya consumidos.

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TEMA 15. Propiedad y posesión. En una fase originaria, sólo puede reconocerse una señoría o poder efectivo sobre las cosas, no distinguiéndose éstas de los derechos sobre ellas mismas. Los poderes personales se manifestaban en actos de apoderamiento de cosas (vindicationes). En la fórmula vindicatoria se indica la relación con las cosas o señorío efectivo. 1. TERMINOLOGÍA : DOMINIO, PROPIEDAD Y POSESIÓN. El mancipium es un poder general que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las cosas y las personas que integraban la familia. El término dominium aparece en la jurisprudencia, a finales de la República y se refiere al poder o facultad del propietario como dominus o señor de las cosas. Proprietas, término que prevaleció en las lenguas románicas, fue utilizado por la jurisprudencia para designar la nuda proprietas o propiedad sin usufructo. La posesión es una situación o relación del hombre con la cosa. Possessio equivale a asentamiento y originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager publicus. En la última fase de la evolución histórica, en el derecho del Bajo Imperio , la propiedad se confunde con la posesión. 2. CLASES DE PROPIEDAD. En el derecho clásico existen, junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por el derecho. Se distinguen las distintas clases de propiedad : A) Dominium ex iure quiritium. Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario, es preciso que se reúnan las siguientes condiciones : - Ciudadanía romana, - Cosa mueble o inmueble situada en suelo itálico, - Adquirida de un propietario, - Con las formalidades requeridas. Se protege con la acción reivindicatoria (reivindicatio) y se califica esta propiedad como absoluta. B) Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere). Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibió una cosa mancipable contra el propietario civil que se la entregó sin utilizar la forma de la "mancipatio" o la "in iure cessio". El pretor concede una actio Publiciana en este caso y también cuando protege a alguien como si fuese propietario. Con esta protección, paralela a la del propietario civil (reivindicatio), se llega a considerar una segunda propiedad, pretoria o bonitaria. 68

3. LOS INTERDICTOS. El pretor protege, mediante los interdictos, determinadas situaciones de hecho (possessio ad interdicta). Los interdictos se clasifican en categorías, según su finalidad : -- De retener la posesión (retinendae possessionis) : Para impedir los actos de quien lesiona o turba el ejercicio de la posesión. -- De recuperar la posesión (recuperandae possessionis) : A favor de aquél que ha sido despojado de ella. -- De adquirir la posesión (adipiscendae possessionis) : En éstos se incluyen interdictos especiales, vg : Hereditarios (quorum bonorum y quorum legatorum) y el interdicto Salviano en materia de garantías reales. a) Interdicto de retener la posesión : Al concesionario del ager publicus se le protegía mediante un interdicto de retener la posesión (uti posidetis). El pretor, a petición del poseedor, ordenaba al perturbador que se abstuviera de realizar actos disturbadores, a no ser que su posesión fuese viciosa en relación con él. Este interdicto se extendió a situaciones semejantes en un amplio proceso de desarrollo. Se concedía la protección interdictal respecto a muebles mediante el interdicto "aquel en cuyo poder ... " (utrubi). Los solicitantes debían ser : -- Concesionarios del ager publicus o vectigalistas, -- Propietarios, tanto civiles como bonitarios, -- Precaristas o concesionarios a título gratuito, -- Acreedores pignoraticios para retener la prenda, -- Secuestratarios o depositarios de una cosa litigiosa, a devolver en un determinado tiempo o evento, -- Los que habían embargado definitivamente bienes ajenos. Se excluyen de la protección de los interdictos, los considerados simplemente detentadores y no verdaderamente poseedores porque, al retener la cosa, no pueden invocar más que la relación con la persona de quien la recibieron, como son : -- Los depositarios, -- Los arrendatarios ordinarios, -- Los comodatarios, -- Los usufructuarios.

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Los interdictos uti posidetis (inmuebles) y utrubi (muebles) son de retener la posesión. En el primero prevalece el que tiene actualmente el inmueble y en el 2º, el que tuvo la cosa mueble en su poder, durante más tiempo en el último año. A estos efectos, puede sumarse al tiempo que se había poseído, el de la posesión de aquel de quien se adquirió (accessio possessionis). En la fórmula de los dos interdictos figura la misma cláusula ... "Se excluye la posesión que se obtuvo de la otra parte por un acto de violencia, por apropiación clandestina o en precario ...". Siendo el precarista, con frecuencia un cliente a quien el patrono ha concedido un terreno para que lo disfrute gratuitamente. b) Interdictos de recuperar la posesión : Son aquellos que sirven para reintegrar en la posesión a quien ha sido despojado o expulsado. El interdicto de violencia (unde vi) se da en los supuestos en que el poseedor ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o por sus esclavos. Se da una forma agravada del interdicto, en el caso de que se haya realizado la expulsión por una banda de hombres armados (unde vi armata), diferenciándose del anterior en que su fórmula no incluye la cláusula de posesión viciosa, ni tiene el límite de un año para su ejercicio. En el derecho justinianeo, aparecen fundidos en uno sólo los interdictos uti possidetis y utrubi. 4. POSESIÓN CIVIL : EL CORPUS Y EL ANIMUS. Es la posesión que produce los efectos del derecho civil, convirtiendo al poseedor en propietario, en virtud de la usucapión (possessio ad usucapionem). Se deducen los 2 elementos necesarios : - El corpus o tenencia efectiva de la cosa. - El animus o intención de comportarse como propietario. La existencia de estos dos elementos se aplica también a la posesión protegida por los interdictos. En relación con la intención o ánimo del poseedor, se distingue entre la posesión de buena y de mala fe. La posesión de buena fe es la disponibilidad de la cosa, con la convicción de no lesionar derechos ajenos. En cambio, el poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en su defensa un modo lícito que justifique su posesión. 1. Propiedad de los peregrinos. Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege con acciones ficticias cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen, incluso cuando se trata de fundos itálicos. 2. Propiedad provincial. Es la possessio del ager publicus o territorio conquistado al enemigo. Gayo : Los fundos provinciales son "dominio del pueblo romano o del César". La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores.

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En el derecho postclásico se unifica el régimen de la propiedad y se confunde con el de la posesión. La concesión de la ciudadanía romana, en el 212, por Caracalla a todos los ciudadanos, borra las diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina. Los juristas postclásicos califican como posesión a todo señorío sobre los bienes : Nueva concepción de la posesión de los derechos. Justiniano, en su clasicismo, conserva la distinción entre propiedad y posesión, manteniendo la actio Publiciana junto a la reivindicatio. Pero sigue la tendencia postclásica, cuando concibe la posesión como la apariencia de titularidad de cualquier derecho (possessio iuris) y no sólo de la propiedad. En el derecho justinianeo sólo se concede verdadera protección al poseedor de buena fe. 5. CONTENIDO DE LA PROPIEDAD. "Uti, frui, habere, possidere" (uso, disfrute y disposición) son las tres modalidades de aprovechamiento : Fórmula legal que refleja el contenido de la propiedad en relación con los fundos provinciales.. El usus es el obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla, lo que sólo es posible sobre bienes no consumibles. Frui se refiere a los actos de disfrute que consisten en consumir los frutos periódicos producidos por una cosa sin alterar su sustancia. Habere debe entenderse como el obtener con efecto (real) y según Ulpiano, se refiere al que tiene acción sobre lo que es objeto del haber : Es lo que puede reclamarse (por vindicación). Possidere se refiere a la possessio o situación de hecho protegida por el pretor mediante los interdictos.

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TEMA 16. Acciones en defensa de la propiedad. 1. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA. La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil que no posee, contra el poseedor. El propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión de una cosa de su propiedad y debe demandar precisamente al que la posee y tiene la protección interdictal. La acción reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis contestatio. Pero si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, el juez puede absolverlo siempre que pruebe que la cosa no se perdió por su actuación. En derecho justinianeo están pasivamente legitimados los llamados poseedores fingidos (ficti possessores) que son los que deliberadamente han dejado de poseer antes de la litis contestatio, o los que se presentan como poseedores sin serlo para que el poseedor tenga tiempo de completar su usucapión. En general, terminó admitiéndose que podía ser demandado todo el que tenía la obligación de restituir. Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitución de la cosa pero ésta debe hacerse según el arbitrio del juez. La restitución debe realizarse teniendo en cuenta 3 aspectos concretos : 1. La cosa debía restituirse al propietario con todos sus frutos y accesorios. En derecho clásico, el poseedor de buena fe hacía suyos los frutos percibidos antes de la litis contestatio, debiendo devolver los percibidos después. El poseedor de mala fe no adquiría fruto alguno. Justiniano, al considerar al poseedor de mala fe como a un administrador de cosa ajena le obliga a devolver no sólo los frutos que ha percibido sino también los que con buena administración hubiera debido percibir. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos consumidos antes de la demanda debiendo restituir los que no haya consumido, así como también debía devolver los frutos percibidos después de la demanda, como el poseedor de mala fe. 2. Los gastos o impensas que el poseedor haya hecho pueden ser de 3 clases : -- Gtos. Necesarios : Indispensables para la conservación de la cosa. -- Gtos. útiles o mejoras : Aumentan el valor de la cosa. -- Gtos. voluptuarios o de lujo : Coste superior al aumento de valor de la cosa. En derecho clásico, el poseedor de buena fe tenía derecho a que el propietario le reembolsase los gastos necesarios y útiles antes de la litis contestatio. Para ello se valía de una exceptio doli que le permitía retener la posesión hasta que el actor le abonase esos gastos. El poseedor de mala fe nada podía reclamar por los gastos realizados. En derecho justinianeo, se extiende a los poseedores de mala fe el derecho al reembolso de los gastos, con excepción de los ladrones. 3. Los daños o deterioros sufridos por la cosa : El poseedor de buena fe sólo responde de los daños causados por su culpa antes de la litis contestatio y no después. El de mala fe responde de los anteriores cuando se producen por su culpa y de los posteriores, aunque se produzcan por caso fortuito. En derecho justinianeo, el 72

poseedor se libera de esta responsabilidad por caso fortuito si demuestra que el daño se hubiera producido, tuviese quien tuviese (poseedor o propietario) la cosa. 2. EL INTERDICTO QUEM FUNDUM Y LA ACCIÓN EXHIBITORIA. El demandado en juicio petitorio puede negarse a defender su posesión. También puede negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer. En estos casos, el propietario dispone de 2 recursos que le concede el pretor : -- Interdictum quem fundum, para obtener la posesión de un inmueble. -- Actio ad exhibendum, acción exhibitoria, para solicitar la presentación de una cosa mueble. Por el ejercicio de estos remedios pretorios, el propietario demandante podía obtener una condena que debía ser valorada por su juramento y el embargo de sus bienes, en el caso de que el demandado no quisiera defenderse. 3. LA ACCIÓN PUBLICIANA. Es la acción, semejante y paralela a la reivindicatio que concede el pretor al propietario bonitario que ha perdido la posesión, para recuperarla. En la fórmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapión. La acción protege al que ha recibido una cosa por traditio y pierde su posesión antes de completar el tiempo requerido para la usucapión. Así, reclama como si fuese propietario civil. El efecto de la ficción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. La acción debió de ser concedida probablemente, por el pretor Quinto Publicio (año 67 a.C.,) y no parece que fuera utilizada antes del Principado. Primero se aplicó al comprador de buena fe de una res mancipi al que se le había entregado por simple traditio, y después se extendió a cualquier caso de entrega y usucapión no completa. La acción Publiciana que se concede al propietario bonitario de una cosa, contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos, según sea el demandado : -- Si es el verdadero propietario civil, puede rechazar la acción mediante una excepción de propiedad (exceptio iusti dominii). Esta excepción no tiene valor frente a quien recibió de él la cosa mancipable sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio). El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibió por otra causa, con la replicatio doli. -- Si se trata de un poseedor y no de verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante adquiera de quien no era dueño, ejercita contra él, la acción.

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-- Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a 2 personas distintas, prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, después de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesión y la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega. -- Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, preva- lece el que tenga la posesión de la cosa. De todo ello se deduce que el propietario bonitario (in bonis habere) está protegido como verdadero propietario por la acción Publiciana. 4. ACCIÓN NEGATORIA. El propietario civil podía ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia de derechos que limitasen su propiedad. Estas acciones se reúnen bajo el nombre genérico de actio negatoria. El propietario debía probar su propiedad y las perturbaciones, y el demandado el derecho alegado sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tenía como efectos : -- Declarar la cosa libre de los pretendidos derechos, -- La reposición de la situación anterior a la perturbación realizada por el vencido, -- Obtener una caución que le garantice frente a futuras perturbaciones. 5. ACCIONES SOBRE RELACIONES DE VECINDAD. Son acciones que se concedían a los propietarios de fundos rústicos para dirimir las controversias y litigios suscitados por las relaciones de vecindad. -- Acción para el deslinde de fincas. Se incluye entre los juicios divisorios, al contener su fórmula una adiudicatio que autoriza al árbitro a determinar una línea divisoria entre los fundos y atribuir las partes a uno y otro propietario. La acción es imprescindible. -- Interdicto para recoger la bellota. -- Interdictos prohibitorios sobre corta de árboles. -- Acción de contención del agua pluvial. Tenía como fin conseguir el restablecimiento del curso normal de las aguas, modificado por obra artificial hecha por un vecino. -- Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente. -- Caución de daño temido. 74

-- En defensa de las servidumbres, sus titulares podían ejercitar la vindicatio servitutis, operis novi nunciatio y las medidas complementarias. 6. OTRAS ACCIONES DEL PROPIETARIO. El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos en las cosas de su pertenencia. Vg : Acciones de hurto : actio furti, daños : actio legis Aquiliae y actio de pauperie. En relación con las inmisiones por la construcción : actio tigno iuncto. El pretor concede también otras acciones que defienden la propiedad, como la de tala ilícita, enterramiento indebido, corrupción del esclavo, etc. 7. LIMITACIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD. El propietario puede imponer voluntariamente, limitaciones a su pleno derecho de propiedad, al constituir servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho, atendiendo a razones de interés público : -- Limitaciones por razones religiosas, -- Limitaciones por razones edilicias (Normas en relación con la altura, distancia y esté-tica de los edificios). -- Paso público, -- Limitaciones impuestas a los fundos ribereños, -- Limitaciones por explotación de minas, -- Expropiaciones por utilidad pública. 8. EL CONDOMINIO. Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa, se da entre ellas una situación de condominio. La situación de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o incidental. La primera existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que acuerdan poner bienes en común, para lo que transfieren partes proporcionales de su propiedad. La comunidad incidental (communio incidens) se produce por la adquisición con-junta de una misma cosa predominando el principio de solidaridad en las facultades de disposición. Cada condueño tiene pleno poder de disposición sobre la cosa, limitada tan sólo por el derecho de veto de los demás condueños (ius prohibendi). En derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa. En este régimen, cada condueño es titular de una cuota ideal de la que dispone libremente y en cuanto a beneficios y cargas de la cosa común, participa en proporción a su cuota. En el derecho justinianeo, sólo se admite el veto cuando redunda en beneficio de la comunidad y se exige la intervención del juez para los actos de disposición. En un intento de revestir esta forma de comunidad de una forma jurídica, Justiniano las califica como cuasicontratos. 75

9. LA ACCIÓN DE DIVISIÓN DE COSA COMÚN (ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO). Por medio de esta acción, el socio o condueño podía solicitar que se procediese a la división de la cosa común, cesando el estado de comunidad de bienes. Cuando se trata de condominio originado por sucesión hereditaria, se ejercita la acción de división de la familia. El árbitro, en virtud de la autorización de la adiudicatio de la fórmula, procede a la división de la cosa atribuyendo a los condueños las porciones correspondientes. Si la cosa es divisible, se adjudicará a cada uno una porción física en proporción al valor de su cuota. Cuando la cosa sea indivisible, es decir, que no se puede dividir sin perjuicio de su integridad física o económica, el juez adjudica la cosa a uno o varios condueños, con la obligación de indemnizar a los otros o proceder a una venta o subasta para repartir el precio entre ellos. La acción se entabla también para regular y liquidar los créditos y deudas entre los copropietarios, durante la situación de comunidad. La acción de división de cosa común procede también cuando se ha producido una situación de indivisión o comunidad por la mezcla de bienes sólidos o líquidos, pertenecientes a varios propietarios. La imposibilidad de distinguir y separar los géneros mezclados crea una comunidad que cesa por el ejercicio de esta acción. Contra el que produce la confusión con intención dolosa puede darse la actio furti y en todo caso, la actio ad exhibendum.

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TEMA 17. Adquisición de la propiedad. 1. CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. Según Gayo, se clasifican en modos de derecho natural o de gentes y de derecho civil. Los de derecho natural ó de gentes son los que todos los hombres observan, habiendo aparecido con el mismo género humano y en ellos se incluyen : La ocupación, la accesión y la especificación. Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos : Mancipatio, in iure cessio y usucapio. De estos modos o actos especiales, Gayo distingue las adquisiciones universales en bloque, o del patrimonio. En ellas comprende la herencia civil o pretoria, el concurso universal, la arrogación y la conventio in manum. Se distinguen los actos de adquirir que se refieren a un acto de atribución formal, de los que consisten en simples apropiaciones posesorias sin forma. Entre los primeros se encuadran la addictio, la mancipatio y el legado vindicatorio. Entre los segundos, la ocupación, la traditio y similares ... La clasificación más generalizada en la doctrina romanista es la de modos originarios y modos derivativos. En los primeros, se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con independencia de la relación con otros propietarios. En los segundos, se atiende a la relación con otro que pierde su derecho de propiedad al tiempo que lo adquiere el nuevo dueño : Se dice que hay una transferencia o traspaso del derecho de propiedad de uno a otro, pero al no existir en Derecho romano esta idea de trasmisión de propiedad, sólo puede hablarse de modos derivativos en aquellos supuestos en los que la propiedad del adquirente depende de la que pierda el enajenante. Se trata de una materia especialmente casuística, donde las decisiones jurisprudenciales se relacionan directamente con el caso que motiva la respuesta. Ocupación Derecho natural o de gentes Accesión Especificación

Derecho Civil

Mancipatio In iure cessio Usucapio Traditio Adiudicatio Lege Addictio

2. OCUPACIÓN. Es el modo más antiguo y universal de adquirir una propiedad, considerado por los juristas como de derecho de gentes. Se trata de actos de apropiación de las cosas que no tienen dueño (res nullius). 77

Entre los casos y ejemplos de ocupación, los más conocidos son : -- La caza de animales salvajes, aves o pesca. A efectos de su apropiación, los animales se clasifican en 3 categorías : 1. Salvajes : Gozan de natural libertad, pudiendo ser apropiados por cualquiera. 2. Domesticados : Gozan de libertad pero están bajo cierto control humano mientras conserven la costumbre de volver (animus rivertendi). 3. Domésticos : Están continuamente bajo potestad humana. El derecho a la caza, por considerarse un derecho natural y originario del hombre, prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello, pueden capturarse los animales salva-jes en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador. El animal herido se hace del cazador cuando efectivamente lo captura. Derecho de ocupación sobre : -- El botín de guerra capturado al enemigo. -- La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral. -- Las cosas abandonadas por su propietario. Vg : Propietario fundo --> Cazador, pescador --> Actio legis Aquilia (por cazar o pescar en fundo ajeno y causar daños), pero el animal es propiedad de quien lo capturó. 3. INCREMENTOS FLUVIALES. Entre los incrementos que tienen los fundos sitos en las riberas de los ríos, se distinguen los siguientes supuestos : -- Aluvión : El propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando, poco a poco en su terreno. -- Avulsión : El propietario del fundo adquiere la propiedad de la parte de un predio que el río separa de su original para agregarlo al suyo. Se consideran del nuevo propietario cuando las partes se unen y las plantas de la parte segregada echan raíces en suelo propio. -- Isla nacida en el río : Se hace propiedad de los fundos ribereños. -- Lecho abandonado por el río : Se distribuye entre los propietarios de los fundos ribereños. 78

4. TESORO. Originariamente el tesoro se consideraba como un incremento del fundo en que se encontraba, haciéndose de su propietario. Podía ser algo escondido por codicia, temor o precaución. Tiene dueño y puede ser objeto de hurto. Un rescripto de Adriano, acogido por Justiniano, concedía la propiedad por mitad al dueño del fundo en que se encontrare, y el descubridor. Si el lugar fuera sagrado o religioso, se hace de quien lo descubra. El descubrimiento debía ser fortuito. Para adquirir la posesión sobre el tesoro, se requiere el corpus y el animus : -- Corpus : Disposición material, posesión natural (hallarlo). -- Animus : Elemento espiritual, intención (de buscarlo). No debe existir memoria de quien lo escondió o fuese su propietario ... Si el tesoro hallado fuese dinero, acaso perdido o que por descuido no recogió aquél a quien pertenecía, sigue siendo de quien era ... (Escévola). 5. ADQUISICIÓN DE FRUTOS. El propietario adquiere los frutos por separación, como consecuencia de la extensión del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan. También los adquiere el poseedor de buena fé. Existen casos en que personas distintas del propietario tienen derecho a los frutos por la recogida o la percepción (usufructuario). El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra, sino de propiedad. La percepción de los frutos por quien no tiene derecho a ellos, puede considerarse como un delito de hurto. 6. ESPECIFICACIÓN (ESPECIFICATIO). Cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta (speciem aliquam) con materia perteneciente a otra, se da el supuesto, llamado por los glosadores, especificación. Vg : El que hace un vaso con oro ajeno. Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia, los proculeyanos la atribuían a quien la hizo y daban al propietario la acción de hurto si la cosa había sido sustraída. Justiniano acoge una posición intermedia, que sostenía que era del propietario si la cosa podía volver a su materia original y al artífice si no era factible. Así, atribuía la nueva cosa al que la hizo si había puesto una parte de la materia. El propietario de los materiales puede reclamar su precio o valor, y si han sido hurta-dos, puede ejercitar una actio furti.

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7. ACCESIÓN. Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de ésta adquiere lo que se le une. Hay que distinguir la accesión definitiva de la provisional que se produce cuando las dos cosas unidas son separables. En este caso, el dueño de la accesoria (que se puede separar sin daño) ejercita una actio ad exhibendum previa a la reivindicatio. En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantación o construcción en suelo ajeno. En virtud del principio "la superficie accede al suelo", todo lo que se siembra, planta o construye sobre el suelo de otro dueño, se hace propiedad de éste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe, puede oponer a la reivindicatio del propietario, la exceptio doli si éste no le ha pagado los gastos realizados. En la construcción de un edificio se distinguen los casos : - De quien construye en su propio terreno con materiales ajenos, - De quien lo hace con materiales propios en suelo de otro (y que puede reclamar su valor). En ambos casos, el edificio se hace propiedad del dueño del solar. especificación En los casos de pérdida de la propiedad por

se planteaba el

accesión problema de la indemnización al propietario perjudicado. En relación con dicha indemnización, se distinguen varios supuestos : Si el que realiza la unión o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria Si el que realiza la unión o la nueva forma es el propietario de la cosa principal o un tercero con malicia o dolo, pueden ejercitarse contra él, las siguientes acciones :

- Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatio del dueño para que se le indemnice por el aumento del valor producido por su trabajo. - Si no tiene la posesión de la cosa principal no puede reclamar ni oponer nada. Actio furti : Por sustracción de materiales o cosa accesoria. Actio ad exhibendum : Si dejasen dolosamente de poseer el material o la cosa accesoria. Acción cognitoria : Por el interés del expropiado.

Si la accesión o la especificación es casual o de buena fe, por un tercero o por quien la adquiere, no procede la indemnización. En los casos de accesión de cosas muebles, destacan :

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-- Metales soldados sin separación, -- Hilos incorporados a tela ajena, -- Tinte que accede al paño, -- Lo escrito que accede al pergamino o carta, -- Lo pintado que accede a tabla ajena. En todos estos casos de pérdida de la propiedad por accesión o por especificación, los juristas planteaban el problema de la indemnización al propietario perjudicado. 8. ENTREGA (TRADITIO). Es el modo más ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de derecho de gentes. En el sistema del Derecho civil, es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi, en la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso para la res mancipi, cuando el que la entrega es propietario de la cosa. La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquirente y se consigue por varios medios según la época histórica : -- Derecho Antiguo : Entrega material (cosa mueble). Adquirente debía entrar en la cosa (inmuebles). -- Derecho Clásico : Admitidas distintas formas, sin traspaso material : -- Traditio symbolica : Marca de propiedad. -- Traditio longa manu : Señalar cosa. -- Traditio brevi manu : Poseedor se hace propietario por convenio. Es necesario precisar la voluntad del enajenante de trasmitir, y del adquirente de recibir la propiedad. este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega : Iusta causa traditionis. Cuando falta la justa causa no se adquiere la propiedad. Se admiten como justas causas de la tradición, los siguientes convenios : -- Dar en préstamo (credere), -- Dar en pago de una obligación que tiene por objeto un dare (solvere), -- Comprar o tener como comprado (emere), -- Donar (donare), -- Dar dote al marido (dotem dare). Si la entrega debe realizarse como consecuencia de una compraventa y el comprador no paga el precio, el vendedor puede oponer a la acción del comprador una exceptio o replicatio doli. Justiniano generalizó este medio procesal, al decidir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta garantía del precio. 9. MANCIPATIO. 81

Venta imaginaria, utilizada desde antiguo para trasmitir la propiedad de la res mancipi o forma solemne de venta de cosas mancipables = declaración formal del adquirente que acompañaba al apoderamiento de la cosa. El nombre de mancipatio viene de que se cogía la cosa con la mano (manu capere = mancipatio). No sólo servía para adquirir la propiedad de la res mancipi sino también para tener la potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento. Se aplicaba a : -- Trasmisión de la propiedad o constitución de derechos reales. -- Adopción, emancipación y coemptio (mancipatio de la esposa) en derecho de familia. -- Venta del hijo in mancipium. -- Constitución de la dote o donación. -- Enajenación con fines de garantía. -- Venta del deudor para cumplimiento de obligación. -- Liberación de obligación. -- Testamento. La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es el verdadero propietario, pero si no lo fuera, el adquirente sólo tendría la propiedad en virtud de usucapion. El vendedor (auctor) responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquirente una reivindicatio y está obligado a ayudarle en el proceso (aucto-ritatem praestare). Si el comprador era vencido (evictus) puede ejercitarse contra el vendedor una acción de origen penal (actio auctoritatis) para que le pague el doble del precio. Esta acción procede también cuando el adquirente es vencido por el titular de una servidumbre, cuya existencia negó o silenció el vendedor. Aunque perdura durante la época clásica, la mancipatio entró en desuso debido a darse prevalencia al documento escrito. Justiniano eliminó de los textos su mención, sustituyéndola por la traditio. 10. CESIÓN ANTE EL PRETOR (IN IURE CESSIO). Proceso fingido de reivindicación, en que el propietario de la cosa la abandona o cede, ante el alegato del demandante de que la cosa es suya. Podían cederse tanto las cosas mancipables como las no mancipables y por tratarse de un proceso de legis actio, sólo podían intervenir ciudadanos romanos sui iuris. Fue un modo de adquisición poco utilizado por la dificultad de acudir al pretor, que desapareció en la época postclásica y que Justiniano eliminó de los textos, dejando sólo cessio, con el sentido general de ceder o trasmitir la propiedad. 11. OTROS ACTOS DE ATRIBUCIÓN (ADDICTIO) O ADJUDICACIÓN (ADIUDICATIO). ... Cede ante el pretor el propietario, reivindica el cesionario, atribuye el pretor ...

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La addictio era el acto formal de atribución de la propiedad por parte del magistrado, dado en las subastas públicas, cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor postor o en repartos y asignaciones de tierras públicas a propietarios privados. En los juicios divisorios (actio communi dividundo, de participación de herencia y deslinde de fincas), el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada copropietario o vecino. En este sentido, se dice que la sentencia judicial, autorizada por el magistrado, crea o constituye un nuevo derecho, es decir que tiene valor o efecto constitutivo. 12. USUCAPION (USUCAPIO) Y PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO (LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO). Es la adquisición del dominio por la posesión continuada durante 1 año para las cosas muebles, y 2 para las inmuebles. I. Régimen primitivo de las 12 Tablas : Garantía debida por el enajenante (v) al adquirente (c) : 2 años, cosas inmuebles. 1 año, cosas muebles. Ilimitada : Cosas excluídas de la usucapion : - Hurtadas, - De un extranjero. - Enajenadas por mujer sin asistencia de tutor. - Linde dejada entre fincas rústicas. - Lugar destinado a incineración. II. Reformas de la jurisprudencia clásica : La posesión efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario interrumpe la usucapion haciendo perder al poseedor civil el plazo ya transcurrido. Si el poseedor muere, su heredero puede completar el tiempo de la usucapion iniciado por él. El régimen de la usucapion es complementario de la mancipatio. Se concede al poseedor civil la actio Publiciana. - Requisitos : -- Bona fides = Recta conciencia del usucapiente de que posee legítimamente y no lesiona intereses ajenos. Se requiere en el momento de iniciarse la posesión. No se exige en algunas modalidades : -- Usucapion como heredero, -- Usurecepción : El poseedor puede recuperar por usucapion lo que le perteneció en otro tiempo : -- En garantía : Cuando una cosa volvía a la posesión de quien la había cedido en garantía de una obligación. -- Prediatura : El que entregó bienes para garantizar una contrata pública, los puede recuperar por usucapion en 2 años, en perjuicio del comprador. 83

La buena fe se presume cuando puede aducirse una justa causa que justifique la usucapion. -- Iusta causa : Relación precedente que justifica la posesión. Las justas causas de la usucapion, son las siguientes : -- Las mismas causas que justificaban la entrega (traditio) con excepción del préstamo (creditum) : -- Por una dación en pago, -- Por una compra, -- Por una donación. -- Las mismas causas que justifican la posesión civil : -- Por abandono de una cosa por su propietario, -- Por legado vindicatorio, -- Por herencia, -- Por concesión pretoria. -- Como propio (pro suo) : En este título genérico incluyen los juristas otras posesiones de buena fe, entre las que se consideran los casos de posesión, basados por error en una causa o título inexistente. III. Prescripción de largo tiempo : La usucapion de derecho civil sólo podía realizarse por ciudadanos romanos y latinos. Recaía sobre cosas que podían ser objeto de dominio : Predios itálicos pero no los provinciales. Durante el Principado se admitió que el que había poseído sin perturbación durante 10 o 20 años, estaba protegido frente a la acción reivindicatoria del dueño. El recurso para oponerse a la reclamación era una excepción procesal, conocida como prescripción de largo tiempo. Desde tiempo de los Severos, esta prescripción se convierte en modo de adquirir la propiedad, como la usucapion, aplicándosele los mismos requisitos de buena fe y justa causa. IV. Régimen del derecho postclásico y justinianeo : A partir del siglo III, la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las distinciones clásicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre usucapion y praescriptio. Teodosio : Prescripción extintiva, todas acciones : 30 años. Constantino : 40 años (sin buena fe y justo título). Justiniano : Usucapion : Muebles : 30 años. Prescripción : Inmuebles : 10 o 20 años. Casos particulares : 30 años. Bienes fisco o Iglesia : 40 años, exigiéndose buena fé y justa causa.

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TEMA 18. Servidumbres y usufructo. 1. SERVIDUMBRES PREDIALES (SERVITUTES O IURA PREDIORUM). Se llama servidumbre al servicio permanente que se constituye entre dos fundos vecinos, por la voluntad de sus propietarios. Para destacar estos servicios entre fundos, los juristas los denominan derechos de los predios. Los titulares de estos derechos son las personas y en este caso los propietarios de los fundos o poseedores de buena fe. La servidumbre se establece para gravar un predio "sirviente" con un uso limitado en favor de otro predio "dominante". En el antiguo derecho, las 3 antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua se confundían con el terreno mismo sobre el que se ejercían (por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino que sirve para pasar). Estas servidumbres, entre las que se incluía el usus y que podían ser objeto de usucapion, se incluían entre la res mancipi y se sometían al dominio quiritario. Las nue-vas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi creándose no por mancipación sino por in iure cessio. Así la clasificación originaria es la de servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carácter es que se trasmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de él. Justiniano clasificó las servidumbres en prediales y personales, y entre éstas : Usufructo, uso y habitación. 2. PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES. El dueño del predio sirviente debe tolerar o no hacer : -- Caso servidumbre positiva : Se puede realizar actividad o intromisión por el propietario del predio "dominante". -- Caso servidumbre negativa : El propietario del predio "dominante" tiene la facultad de prohibir algo en el predio "sirviente". No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre (ya que la servidumbre no puede enajenarse separadamente del fundo ni constituir sobre ella un derecho de uso u usufructo ni cederla en arrendamiento o en prenda). Nadie puede constituir servidumbre sobre cosa propia. Es esencial a la servidumbre que los predios "sirviente" y "dominante" sean de distintos propietarios. Si se hacen del mismo dueño, la servidumbre se extingue por confusión. La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste. Sigue existiendo aun-que se dividan los predios "sirviente" y "dominante", y ni se adquieren ni se extinguen parcialmente. Sirven a la utilidad objetiva y permanente de un fundo. El cambio de propietario no les afecta. Los fundos deben estar en situación de proximidad para que la servidumbre pueda prestarse.

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3. SERVIDUMBRES PREDIALES RÚSTICAS Y URBANAS. RÚSTICAS : Clases : -- De Paso : Iura itinerum -- Senda : Servidumbre de paso a pie, caballo o litera. -- Paso de ganado : Derecho de paso con animales o carros. -- Via : Camino, paso para todo uso. -- De Aguas : Iura aquarum -- Acueducto : Derecho de conducir agua en superficie de fundo ajeno. -- De sacar agua : Derecho de paso al manantial. -- De verter agua al fundo vecino. -- De llevar ganado a pastar o abrevar. -- De extraer arena o greda o cocer cal para atender necesidades del fundo dominante. SERVIDUMBRES PREDIALES URBANAS : Clases : -- Vertientes de aguas : Iura stillicidorum -- Verter agua de lluvia desde el propio tejado. -- Recibir agua de lluvia del fundo ajeno en el propio, por conductos o canalones. -- Verter desagües o alcantarillas. -- Apoyo de viga o de muro, en edificio contiguo o proyección de voladizo. -- De luces o vistas, consistentes en prohibir : -- Que el vecino eleve el edificio : Servitus altius not tolendi -- Que el vecino prive al edificio de luces o vistas -- Que se abran ventanas. 4. ACCIONES EN DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES. Por medio de la vindicatio servitutis, el dueño del fundo dominante acciona contra el propietario o poseedor del fundo sirviente o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre. Esta acción, llamada por los postclásicos actio conffesoria para distinguirla de la negatoria, es semejante a la reivindicatio, conteniendo la cláusula arbitraria que permite al juez absolver al demandado si presta caución de cesar en la perturbación. Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daños. 86

El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales pero no puede ejercer el interdicto uti posidetis (tal como poseeis) por consistir la servidumbre en un uso, no una posesión. También dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio calificado como demolitorium, para conseguir que se destruya la obra hecha en el predio o fundo vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es previa a este interdicto, la denuncia de obra nueva (operis novi nunciatio), dándose contra las obras que se están haciendo o que se van a hacer, pero nunca para las ya terminadas. 5. CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES. Distinciones según la época histórica : A/ Derecho Clásico : Según el ius civile, las servidumbres de los predios sitos en suelo itálico, se constituyen por : -- Mancipación o cesión ante el pretor. -- Reserva de la servidumbre : Al realizarse la enajenación de un fundo mediante mancipatio o acto de disposición intervivos o mortis causa, y a favor de otro fundo que retiene el enajenante. -- Legado : - El vindicatorio atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando el heredero acepta la herencia. - El damnatorio impone al heredero la obligación de constituir la servidumbre. -- Usucapion : El uso en que consiste la servidumbre lleva a la usucapion de las antiguas servidumbres rústicas. -- Adjudicación en los juicios divisorios : En los fundos provinciales, objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se constituían por convenios escritos. B/ Derecho postclásico y justinianeo : Desaparecidas las diferencias entre las cosas, mancipables o no, y entre los fundos itálicos y provinciales, se constituyen las servidumbres mediante convenios escritos en los que se plasman los pactos y las estipulaciones. Al admitirse la posesión de las servidumbres, es posible adquirirlas por prescripción y por una especie de traditio, consistente en tolerar el ejercicio. En Derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la reserva y la tolerancia, se admite: 87

-- El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial, -- La prescripción adquisitiva mediante la posesión por 20 años entre ausentes y 10 entre presentes. -- La constitución tácita : Destino del paterfamilias (presunción de la voluntad del testador de convertir en servidumbres los servicios existentes entre los fundos, al repartirlos entre sus hijos). Extinción de las servidumbres : Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas : -- Confusión : Cuando los dos fundos se hacen del mismo dueño. -- Renuncia del titular : Mediante la cesión ante el pretor en un proceso iniciado por la acción negatoria del propietario del fundo sirviente. -- No uso : La servidumbre del predio rústico, se extingue cuando no se usa durante 2 años. La servidumbre predial urbana requiere además del no uso, la usucapion de la libertad: Comportamiento contrario a la servidumbre del dueño del fundo sirviente. Justiniano eleva el plazo a 10 años (presentes) y 20 (ausentes). -- Desaparición utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o demolición del predio, bien dominante o sirviente. 6. EL USUFRUCTO. Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. El titular del derecho se llama usufructuario o dueño del usufructo, mientras que el propietario o dueño, es el que tiene la nuda proprietas. El usufructuario tiene por tanto el derecho de usar y disfrutar (uti y frui), y el propietario, el derecho de disponer de la cosa (habere) y la posesión, ya que el usufructuario es sólo detentador. Nace con la finalidad de atender a la viuda para que siga disfrutando de los mismos bienes que tenía en vida del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos. El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por percepción. Los juristas deciden las facultades del usufructuario en relación con las cosas de que disfruta : No puede cambiar el estado o situación de la cosa que recibió aunque el cambio signifique mejorarla. Vg : Si se trata de un rebaño, debe mantener el número constante de cabezas recibidas, sustituyendo los animales muertos por las crías. Si se trata de un bosque, pue-de talar los árboles en la misma manera que se venía haciendo. Si de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por aquél, con medios propios del titular del usufructo o con su propio trabajo. 88

Otras adquisiciones pertenecen al propietario. Vg : Los legados o herencias a favor del esclavo. También son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo. El usufructuario tiene la obligación de conservar la cosa en buen estado, realizando las reparaciones ordinarias, y devolverla cuando el usufructo termine. También debe pagar los tributos y cargas o impensas necesarias. 7. CONSTITUCIÓN, DEFENSA Y EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO. El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las servidumbres prediales, también se constituye por cesión ante el pretor. En las provincias se recurre a pactos y estipulaciones que en derecho justinianeo sustituyen a la cesión ante el pretor, realizándose la reserva en la traditio. Se denominaba cuasiusufructo al derecho de usufructo sobre cosas destinadas al consumo. El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho, la vindicatio usufructus o acción confesoria = acción real que se ejercitaba contra el nudo propietario que impedía u obstaculizaba el ejercicio del usufructo. A la acción reivindicatoria del nuevo propietario, el usufructuario podía oponer una excepción de usufructo : exceptio ususfructus. Aunque no se consideraba al usufructuario como poseedor, el pretor le concede los interdictos posesorios : Uti posidetis y unde vi, con el carácter de útiles. También, por medio de ficciones, le concede algunas acciones penales del propietario. El usufructo se extingue por las siguientes causas : -- Muerte o capitis deminutio del usufructuario. Cuando se trata del usufructo de una persona jurídica, se fijó el límite en 100 años. -- Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo. -- Renuncia en cesión ante el pretor (Dcho. Clásico) y declaración no formal (Dcho. justinianeo). -- Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae, transformación que impide el ejercicio del derecho. -- No uso durante los plazos de la usucapion o de la prescripción. 8. USO, HABITACIÓN Y SERVICIOS DE LOS ESCLAVOS. Uso es el derecho de usar una cosa ajena, sin percibir los frutos, para atender las necesidades propias y también de la familia. Se considera que el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el propio lugar. En derecho justinianeo, se permite alquilar las habitaciones que el usuario no utiliza. Este garantiza, por una cautio usuaris, la conservación de la cosa y su devolución. La habitación es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa ajena o de arrendarla. Justiniano lo considera como un derecho independiente del usufructo o del uso, que comprende no sólo el derecho de habitar la casa, sino también el cederla en arrendamiento. Puede

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constituirse como un derecho vitalicio, como el usufructo, pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el no uso. En relación con los servicios de los esclavos, se discutió por los juristas clásicos si debía aplicárseles el régimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera como derecho independiente del uso. 9. ENFITEUSIS. Institución de derecho griego que significa "hacer plantaciones" y que sólo fuera reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justinianea. Justiniano la consideró como un derecho semejante a la propiedad que se constituía sobre una cosa ajena, con la obligación, para su titular, de pagar un canon o "vectigal". El concesionario o vectigalista tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y trasmitir a sus herederos siempre que pague el canon. En caso de enajenación, el enfiteuta tiene la obligación de notificarlo al propietario para que éste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrezca un tercero. Si el propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2 % del precio o lo que valga el derecho que se trasmite a título gratuito. El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante 3 años o si no se notifica la enajenación al propietario. El enfiteuta tiene, en defensa de sus derechos, las acciones que deriven del derecho de propiedad que se le concedan como útiles. SUPERFICIES : Es el derecho real que otorga al superficiario, el goce a perpetuidad o por largo tiempo, del edificio construído sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligación de pagar una renta o canon anual. Las controversias entre los que pretendían tener derechos de superficie se resolvían por un interdictum de superficebus. El régimen de la concesión del derecho de superficie tenía carácter público. El pretor protege al superficiario con acciones útiles para la defensa de su derecho, sobre todo con una Vindicatio utilis. En derecho postclásico se admite la propiedad plena sobre el edificio si el superficiario construye con permiso del propietario. Justiniano consideró la superficie como un derecho real que equipara a las servidumbres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se conceden al propietario.

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TEMA 19. OBLIGACIÓN Y ACCIÓN OBLIGACIÓN Y ACCIÓN. LA OBLIGACIÓN: CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA. Es un vínculo jurídico por el que se nos constriñe a cumplir algo. Una persona se somete a otra por el acto del nexum, consistía en el sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. Una Lex Poetelia Papiria (263 a.C.) abolió el nexum, y se pasó del sometimiento personal al sometimiento patrimonial. Para los romanos obligación y acción son inseparables ya que existe obligación mientras se puede ejercitar una acción para reclamar algo que se le debe. La obligación se considera mas como una facultad del acreedor que como deber del deudor. Contraer una obligación quiere decir hacerse acreedor y no deudor. La relación entre dos personas (acreedor y deudor) nace de la sponsio, por declaraciones recíprocas se vinculan las partes, o los que se ofrecen como garantía al cumplimiento de la prestación. Al principio solo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas en el ius civile. En las relaciones tuteladas por el pretor se hablar de estar sujeto o sometido a la acción (actione teneri). Desde el S. I a.C. el pretor concede unas acciones in factum para reprimir conductas en las que interviene el dolo. En su mayor parte son acciones penales, otras entre los créditos y otras entre las acciones de buena fe. CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN. Dar. (dare). Es hacer propietario o constituir un derecho real, rendir o prestar servicios. Hacer. (facere). Todo acto que implique observar un determinado comportamiento, que comprende la abstención y el devolver una cosa a su propietario.  Prestar. (praestare). Responder de algo o garantizar algo Para designar el objeto de la obligación se habla generalmente de prestación, que debe ser posible, lícita, objetivamente determinada y tener carácter patrimonial.  

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES. 



Obligaciones divisibles: cuando pueden cumplirse por partes, sin alterar su finalidad económica. Pueden repartirse entre varios sujetos deudores o acreedores. Las obligaciones que consisten en un dar son divisibles, ya que la propiedad y la mayoría de los derechos reales pueden constituirse por partes Obligaciones indivisibles: cuando no pueden cumplirse por partes. Las obligaciones de hacer son indivisibles. Las indivisibles tienen carácter solidario, es decir, en casos de pluralidad de sujetos, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación y cada deudor tiene el deber de cumplirla.

OBLIGACIONES NATURALES.

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No existe obligación donde falta la correspondiente acción personal. La obligación natural es contraída por los esclavos y personas sometidas al paterfamilias. Obligaciones que carecen de acción, producen el efecto principal, una vez pagada la deuda contraída por el sometido, no se puede pretender la devolución de lo pagado como indebido (soluti retentio). Las obligaciones naturales tienen los siguientes efectos:  Pueden oponerse como compensación los créditos naturales a las obligaciones civiles  Podían ser objeto de novación y convertirse en obligación civil  Pueden ser objeto de delegación y constitutum  Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca.  Se tienen en cuenta a efecto de aumento o disminución del peculio.  La compra efectuada por el sometido se considera como justa causa para la usucapion CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. Son temporales y nacen para ser cumplidas, son relaciones no permanentes ni estables, se extinguen cuando se realiza la prestación.  El cumplimiento de las que consisten en dar se denomina pago (solutio), el objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado o indeterminado.  El cumplimiento de las de facere se denomina en general satisfactio, y en especial según sea su contenido. El objeto de estas obligaciones es indeterminado. Con el ejercicio de la acción personal se persigue una condena pecuniaria. Las formas mas antiguas de liberación del deudor son la solutio per aes et libram y la acceptilatio. Aunque el pago es el modo mas importante de extinción de las obligaciones, existen otros modos reconocidos por el ius civile, como son la compensación, el concurso de causas, la confusión, la imposibilidad de cumplir la prestación y la muerte o capitis deminutio. A los modos de extinción admitidos por el ius civile se le suman los reconocidos por el pretor, que no puede modificar el ius civiles, concede al deudor un exceptio contra la acción del acreedor cuando existe un hecho que extingue la obligación. Como puede ser la excepción derivada del pacto (exceptio pacti) o por el paso del tiempo (praescriptio temporis). Se distinguen los modos de extinción:  ipso iure que son los reconocidos en el ius civile. Se pueden invocar en cualquier momento del proceso.  ope exceptionis que lo son por el derecho pretorio. Son se pueden invocar antes de la litis contestatio, mediante la inclusión en la fórmula de una exceptio. En el derecho justinianeo estos dos se equiparan. ACCIONES CIVILES PERSONALES.

Acciones penales

De hurto (actio fruti) De daño causado (actio legis Aquiliae) De daño causado por cuadrúpedo (de pauperie) De viga empotrada ( de tigno iuncto) De sustracción de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis)

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Acciones derivadas de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae) Acciones derivadas De la stipulatio Acciones con litiscrecencia

Acciones de buena fe

De deuda cierta (actio certi) De deuda incierta (actio incerti) Acción ejecutiva (actio iudicati) Acción de pago del fiador (actio depensi) Acción de testamento (actio ex testamento)

Acción de fiducia (actio fiduciae) Acciones de los contratos consensuales (oportere ex fide bona) Acción de la tutela (actio tutelae) Otras acciones no contractuales Acción de la dote (ac. Rei uxoriae)

ACCIONES PERSONALES Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. Las acciones civiles personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario, pueden clasificarse en:  acciones penales, por delitos privados.  Acciones crediticias, por préstamos.  Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto  Acciones de buena fe por contratos consensuales. Las correspondientes obligaciones proceden de:  Delitos.  Préstamos  Estipulaciones  Contratos Se habla de fuente para designar las relaciones de donde nacen las obligaciones. LA CLASIFICACIÓN ESCOLÁSTICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. I. CLASIFICACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE GAYO. Para quien las obligaciones se dividen en dos tipos, las que nacen de un contrato o de un delito. Para los juristas clásicos el contrato consiste en una convención o acuerdo y no una declaración unilateral. Gayo expone una excepción a propósito del pago de lo indebido (indebiti solutio) que ha sido entregado por error. Clasifica las obligaciones que nacen del contrato clasificándolas en 4 géneros:  La cosa (re). Contratos reales, incluye el mutuo y el pago de lo indebido.  Las palabras (verbis). Contratos verbales, incluye la estipulación, promesa de dote y la promesa jurada del liberto.

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La escritura (litteris). Contratos literales, comprende el negocio crediticio y los documentos de deudas.  El consentimiento (consensu). Contratos consensuales, compraventa, arrendamiento, la sociedad y el mandato. Esta clasificación es defectuosa e incompleta. 

II. CLASIFICACIÓN DE LAS “RES” COTTIDIANAE. En el tratado de las cosas cotidianas o reglas de oro, atribuidas a Gayo, se da una nueva clasificación de las causas de las obligaciones: “las obligaciones nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea de cierto derecho, por distintos tipos de causas”. III. OTRAS CLASIFICACIONES ESCOLÁSTICAS PREJUSTINIANEAS. En el glosema atribuido a Ulpiano se presenta una clasificación de las acciones: nacidas de un contrato, de un hecho, por el hecho (actiones in factum) Otra clasificación es de Modestino “quedamos obligados o por recibir una cosa, o por unas palabras, o por las dos cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por el derecho honorario, o por necesidad (del mismo derecho), o por una falta.”.  Por recibir una cosa, equivale a préstamos.  Por unas palabras, se refiere a la estipulación.  Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez, se refiere al préstamo y la estipulación  Por el consentimiento, basta el nudo consentimiento.  Por la ley, algo conforme a lo preceptuado.  Por derecho honorario, lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohíbe hacer  Por necesidad, los que no pueden hacer algo distinto de lo que esta ordenado, como sucede con el heredero necesario.  Por una falta, consiste en probar un hecho delictivo. A parte de las causas que derivan de la ley, y de la necesidad del derecho, las otras causas coinciden con las fuentes antes examinadas, delitos, préstamos, estipulaciones y contratos, con especial referencia a las obligaciones derivadas del derecho honorario. IV. CLASIFICACIÓN DE JUSTINIANO Y DE LOS INTÉRPRETES.

Obligaciones que nacen de un contrato

Que nacen como de un contrato De un delito. Como de un delito Por ley

Se perfeccionan por la entrega de una cosa Se perfeccionan por medio de palabras Se perfeccionan por medio de la escritura Se perfeccionan solo por medio de un acuerdo

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TEMA 20. DELITOS DELITOS. Los delitos son actos ilícitos de los que se derivan obligaciones que se sancionan con una pena.  Delitos públicos (crimina), son atentados contra el orden público y se castigan en la jurisdicción criminal  Delitos privados (delicta), estos son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios ordinarios, se persigue un condena pecuniaria. En la época primitiva regía la llamada ley del Talión, mas tarde una composición voluntaria, y después una composición impuesta por la ley de las XII tablas. La pena (poena) que se impone al autor del delito consiste en un múltiplo del valor del daño causado (2,3 ó 4 veces su valor), tiene carácter punitivo, no se limita a la reparación del daño causado como la moderna responsabilidad civil. Además de las acciones penales pueden darse otras que se acumulen a las penales para reclamar la cosas perdida por causa de delito. Las características de las acciones penales son:  Intransmisibilidad. No se transmiten pasivamente, es decir los herederos del culpable no responden del daño que se causo, aunque a veces el pretor concede una acción por el beneficio obtenido cuando el delito supone una ofensa de carácter personal. La transmisión activa correspondería a los herederos del perjudicado.  La noxalidad. Si el delito es cometido por un sometido, el responsable es el paterfamilias, este puede librarse entregando al culpable, si fuese un esclavo, el ofendido sería su nuevo dueño, si fuese un hijo de familia caería en una situación parecida a la esclavitud. La entrega del hijo es abolida por Justiniano.  La cumulatividad. Si hay varios autores del delito, cada uno de ellos paga una parte completa de la pena. También a veces son acumulables con la reipersecutorias, cuando se persigue la indemnización se debe de elegir entre las penales o las reipersecutorias. En derecho justinianeo la acción penal es mixta, es penal y reipersecutoria.  La perpetuidad o anualidad. Las acciones civiles y las reipersecutorias no tienen plazo para su ejecución, son perpetuas; las utilizadas por el pretor son anuales, pero una vez realizada la litis contestatio desaparece la anualidad. DELITOS DE HURTO. El hurto se considera como la sustracción clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su dueño. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilícito que causaba daño a una cosa ajena, donde se incluían el abuso o uso ilícito (furtum usus) y la sustracción de la posesión de la cosas por el mismo propietario (furtum possessionis). En las XII Tablas las penas son distintas:  Si el ladrón es sorprendido in fraganti, se aplica la pena de la flagelación, el magistrado concedía a la victima el ladrón como esclavo. o en el caso mismo del hurto (furtum manifestum), o no (furtum nec manifestum), el hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor. Entre víctima y ladrón podía pactarse una composición para evitar la pena por delito.

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Para la búsqueda del objeto robado en casa del ladrón se exigía un registro con ciertas formalidades. En relación con este procedimiento se distingue el hurto en:  Encontrado (conceptum), cuando en presencia de testigo se busca y se encuentra el objeto robado en casa de alguien. Se da la acción actio furti concepti, si se opone al registro se da la acción actio furti prohibiti.  Traslado (oblatum) “cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te lo endoso con la intención de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder”. Se da la acción de actio furti oblati. Cuando desaparece la pena de entregar al ladrón a la víctima, debido a su crueldad, se mantienen las siguientes acciones:  Acción de hurto encontrado (actio furti concepti) y acción de hurto trasladado (actio furti oblati) ---- pena del triple.  Acción de hurto no flagrante (actio furti nec manifesti) ---- pena del doble El pretor agrego otras acciones:  Acción de hurto flagrante (actio furti manifesti) ---- pena del cuádruplo  Acción de robo u hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum) ---- pena al cuádruplo  Acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti) ---- pena al cuádruplo  Acción contra el ladrón que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti) ---- se desconoce a pena  Acción contra quien cometió hurto con ocasión de un incendio, naufragio, abordaje u otra catástrofe similar. Las acciones e hurto que tienen carácter infamante son transmisibles a los herederos de la víctima, pero no a los del ladrón. La acción no solo la puede ejercer el propietario, sino toda persona que debe responder ante él por custodia o por pérdida. Cuando el que sufre el hurto es el dueño puede ejercitar las acciones reipersecutorias. Para que exista hurto se requiere: Desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei) Elemento intencional o dolo, intención de hurtar (animus furandi) conciencia de actuar contra a voluntad del propietario. Se admite que obra con dolo no solo el autor material, sino el instigador y el complice. El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicación a medida que se imponen penas públicas para los casos mas graves.  

DELITOS DE DAÑO. La ley Aquilia derogó las leyes precedentes que trataban del daño injusto tanto de las XII tablas como otras, pero dejo en vigor algunas acciones privadas para reclamación o indemnización del daño causado.  Actio de pauperie, daños causados por animales cuadrúpedos, puede elegir entre pagar el daño causado o entregar el animal.

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Actio de pastu pecoris, contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno, puede elegir entre indemnizar o entregar el animal.  Actio de arboribus succisis, contra el que corta árboles ajenos, debe pagar 25 ases por cada árbol. La ley Aquilia tienes 3 capítulos: 1. Dispone, que quien hubiese matado injustificadamente al esclavo o cuadrúpedo de cualquier clase de ganado, sea condenado a pagar al dueño el valor máximo que aquella cosa haya tenido aquel año. 2. Se refiera al daño que causa al acreedor, el acreedor adjunto, que se queda con el crédito cobrado. 3. Se refiere a toda clase de daños. La condena del causante del daño es por el valor máximo que alcanzó el objeto dañado en aquel mes. Con las actio legis Aquiliae, en las legis actiones, se consigue una manus iniectio, para obligar al demandado al pago de la pena. Si se discutía la cuantía se nombraba un árbitro que fijaba la estimación, este incluía no solo el valor del objeto, además el llamado “lucro cesante” o ganancia que se ha perdido. El pretor concede acciones in factum y útiles para completar la ley Aquilia. La acción civil compete solo al propietario, pero mediante la ficción, extiende las acciones al poseedor de buena fe, al usufructuario, y a otros titulares de derechos reales, también a los peregrinos. Si se pervertía a un esclavo ajeno procedía la actio servi corrupti, por el doble de su valor. Tratándose de daños causados en especiales circunstancias, el pretor concedió las siguientes acciones in factum:  Acción al 4 del daño causado por una cuadrilla de hombres armados.  Acción al 4 por los daños o robos realizados con ocasión de una calamidad pública.  Acción al 2 por los daños cometidos en un tumulto o revuelta, o los que cometen los publicanos o sus dependientes. Los tres elementos que configuran el delito de daño son:  Iniuria. El daño debe ser contrario al derecho, pero no quien lo comete ejercitando un derecho propio, en legitima defensa o en estado de necesidad.  Culpa. Es la conducta negligente de quien causa el daño, también se responde por la culpa levísima, que es la omisión de las precauciones debidas. Se considera que el que pudo prohibir, quede obligado sino lo hizo.  Damnum. La pérdida o disminución patrimonial que se sufre por culpa de otro, debe existir una relación de causalidad entre el daño causado y la acción, además debe de ser causado con alguna parte del cuerpo. 

DELITO DE LESIONES U OFENSAS (“INIURIAE”). INIURIA, es todo comportamiento contrario al derecho. En el clásico, eran injurias las lesiones sufridas por unas persona tanto en su físico como en su dignidad. El pretor creo la llamada acción de injurias (actio iniuriarum), era una acción penal, in factum, infamante y anual, que no se transmitía a los herederos de ninguna de las partes. El pretor permitía hacer una valoración de la injuria, y el juez condenaba en esa cantidad o en menos si le parecía excesiva.

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Cuando se injuria a un hijo de familia la acción compete al padre, pero en su ausencia puede ejercitarla el hijo. Si fuesen esclavos, estos eran presentados ante el magistrado y eran castigados con la pena de azotes. DELITOS DE DERECHO PRETORIO. El edicto contiene un extenso repertorio de acciones in factum para sancionar delitos no castigados en el derecho civil. (recuerda que el pretor no puede modificar el derecho civil, pero si completarlo)  Acción contra los que habían vertido o arrojado cosas a la calle (actio de effusis et deiectis), procedía contra el dueño de la casa.  Acción contra el que tiene colocada o colgada alguna cosa sobre el lugar por el que se suele pasar (actio de posito et suspenso) y que puede causar daño, se da contra el inquilino de la casa y tiene carácter popular, es decir la puede ejercitar la acción cualquiera.  Acciones in factum por los hurtos y daños que cometen los dependientes de los navieros, fondistas y dueños de establos.  Acción in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia (si iudex litem suma fecerit) Por su influencia tienen especial importancia dos delitos tipificados en el derecho pretorio: el miedo y el dolo. I. MIEDO. Se considera el miedo como la amenaza con un mal grave y actual, que un hombre sereno no puede rechazar. El derecho civil no concedía remedio contra la intimidación. El pretor Octavio concedió una acción por causa de miedo (actio quod metus causa). Esa una acción de carácter penal, puede darse como noxal, persigue una condena por el 4 si se ejercita dentro del año, o por el lucro obtenido si se entabla después del año. Con esta acción puede demandarse a quien haya obtenido lucro con intimidación. El demandado por una acción, derivada del acto viciado por el miedo puede oponer una excepción del miedo (exceptio metus), sin limitación del año. También concede una rescisión total (restitutio in integrum) de los actos en que interviene intimidación. II. DOLO. “... cierta maquinación para engañar a otro, de simular una cosa y hacer otra... toda malicia, engaño o maquinación para valerse de la ignorancia de otro, engañarle o defraudarle”. El derecho civil solo tiene en cuenta el dolo en los juicios de buena fe y cuando haya ocasionado un error grave que causa la nulidad del contrato. Actio de dolo, para obtener una compensación por el perjuicio sufrido, la acción es infamante y se concede con carácter subsidiario (cuando no exista otra acción). Se ejercita contra el autor del dolo, dentro del año, puede darse como noxal, y es transmisible a los herederos. El pretor concede también una exceptio doli, contra las acciones derivadas de acto viciado por dolo, también es probable que se concediera una restitutio in integrum.

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TEMA 21. PRESTAMOS. PRESTAMOS EL CRÉDITO Y LOS NEGOCIOS CREDITICIOS. Es la obligación nacida de la entrega de una cantidad de dinero que obliga a restituir. La condictio tiene por objeto de recuperar del demandado el enriquecimiento injusto de procede de una entrega o datio del demandante. La condictio o actio certae creditae pecuniae tiene carácter abstracto, originariamente sirve para reclamar las deudas ciertas de dinero y mas tarde se extendió a toda clase de cosas. Los prototipos de negocio crediticio es el mutuo, de la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos. Para conseguir algo del que lo recibe (ob rem no son causas propias del crédito Mutuo

Por una causa determinada (ob causam)

pero pueden considerarse

Por eventuales circunstancias (ex eventu)negocios crediticios en sentido amplio Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depósito y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos. EL MUTUO (mutui datio) “la dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, número o medida: como el vino, el aceite, el trigo, el dinero; estas cosas que damos para hacerlas del accipiente y recibir luego otras del mismo genero y calidad” Es un préstamo de consumo o de cosas consumibles, el mutuante entrega al mutuario, y este debe devolverle la misma cantidad del mismo genero o calidad. Es imprescindible la entrega (datio). Es posible un sin entrega material de las monedas:  Como cuando se hace la entrega a través de una persona sometida a potestad o por delegación.  Cuando se convierte en préstamo lo que debe por otra causa. Se da la delegación cuando cuándo el acreedor autoriza al deudor a entregar a una tercera persona lo que le debe. El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles, el mutuario debe devolver la misma cantidad, pero si la intención de las partes es la devolución de la misma cosa que se entrego, no existiría mutuo, sino préstamo de uso (comodato) o depósito. Si se trata de restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se presta una cantidad cierta de dinero, el mutuante tiene la acción actio creditae pecuniae, pero si es otra cosa fungible tiene la actio certae rei.

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El mutuo es gratuito, el mutuario solo debe devolver la cantidad prestada. En una estipulación a parte las partes pueden pactar el pago de intereses, de lo contrario existe una exceptio para oponerse a la reclamación de intereses. EL PRÉSTAMO MARÍTIMO. Es el préstamo que se hace al armador de una nave, para que transporte dinero o compre mercancías. El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del acreedor, y debido a ello se suele pactar unos elevados intereses a cargo del transportista. El préstamo marítimo se diferencia del mutuo en que el préstamo marítimo esta subordinado a la llegada de la nave. Los probable es realizar el negocio mediante una estipulación que incluía los intereses. La acción para reclamar es la condictio, sirve para los casos en que una persona retiene sin causa una cosa propiedad de otra. EL PAGO (solutio), LA COMPENSACIÓN Y LA MORA. “Cuando paga uno por otro aunque sea contra la voluntad o ignorándolo, lo libera de la obligación; en cambio lo que se debe a uno no lo puede reclamar otro sin consentimiento de aquél...” Si el deudor ofrece pagar parte de su deuda el acreedor puede rechazarlo, pero si se tienen varias deudas debe admitir el pago de alguna de ellas. Se plantea de el caso cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Un caso especial es el del banquero, cuando se realiza la imputación de un pago parcial, debe limitarse al saldo que le resulte favorable. Si reclama el banquero, sin liquidar las deudas que este puede tener a su vez con su acreedor, incurre en petición de más (pluris petitio).   

Marco Aurelio concedió al deudor una exceptio doli para oponerse a la ejecución del crédito, sin realizar antes la compensación del crédito. El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. El deudor se puede oponer al acreedor que le reclama antes de tiempo una exceptio pacti y si la reclamación resulta extemporánea una exceptio doli.

Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). El retraso no aumenta la cantidad de la deuda, solo existen intereses si se han pactado. Para que exista mora es necesario que exista una acción a la que no se pueda interponer una excepción. La mora del deudor agrava su situación ya que este responde por pérdida de la cosa específica. Y esta cesa, la mora, cuando el deudor se ofrece a pagar al acreedor y este no tiene causa para rechazarlo. Existe la mora del acreedor cuando este, sin causa, rechaza el pago del deudor, en este caso el deudor solo responde de la pérdida en caso de dolo. Contra el acreedor que ha rechazado un pago y después exige este puede oponer una exceptio doli.

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OTRAS DACIONES CREDITICIAS. A) DACIÓN PARA CONSEGUIR ALGO DEL ACCIPIENTE (datio ob rem). Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo licito del accipiente. Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestación convenida, al no haber contrato, si el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causa, y contra él se da la condictio recuperatoria. A parte de la permuta y del contrato estimatorio, son ejemplo de estas daciones.  Para que el accipiente renuncie a una acción.  Para cumplir una condición impuesta.  Para pagar un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificación del acreedor. Además de la condictio, había unas actiones in factum que perseguían la estimación o el valor de la prestación esperada y que no había cumplido. El derecho postclásico generalizó estos convenios de entregar una cosa por otra, incluyéndolos en la categoría de los contratos innominados, protegidos por una acción de palabras prescritas (actio praescripti verbis), es de aplicación general siempre que exista una relación obligatoria lícita que nace de una convención y no se protegiera por una acción. Estos contratos obligaban desde que una de las partes cumplía lo prometido con la entrega de la cosa. Se incluyen en estas categoría de contratos innominados, además de la permuta y el contrato estimatorio, el precario, la transacción, el convenio de división, la donación modal y la constitución de dote recepticia. Los intérpretes clasifican los contratos innominadas en 4 categorías:  Dación para dación  Dación para hacer  Hacer para dación  Hacer para hacer B) DACIÓN POR UNA DETERMINADA CAUSA (dationes ob causam) Se da esta dación en los casos en los que falta la causa para obtener la cosa entregada, hay una causa concreta pero no ésta, o resulta errónea, como es el pago de lo no debido, o la entrega de la dote cuando no se celebra el matrimonio, se recurre a la condictio para recuperar el pago de lo indebido, también se produce la condictio cuando la entrega se produce en virtud de un convenio ilícito o inmoral. Hay una numerosa casuística, en ella se incluye:  La donación mortis causa cuando no ocurre la muerte.  La entrega de la dote cuando no se celebra el matrimonio.  La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido. C) DACIONES POR CIRCUNSTANCIAS EVENTUALES (daciones ex eventu) Una serie de casos en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y por eso no puede ejercitar la reivindicatoria. Cuando este es difícil o imposible se ejercita la condictio. El caso mas conocido es el de la condictio furtiva, del propietario contra el ladrón cuando este no devuelve la cosa hurtada, por haberla consumido o perdido, no es posible reivindicarla, pero al retener una cosa que no puede reivindicarse y al incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el valor de la cosa.

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PRÉSTAMOS PRETORIOS: I. CONSTITUCIÓN DE PLAZO (constitutum). Es la promesa de pagar dentro de un plazo o un nuevo plazo, una deuda preexistente de una cantidad de dinero, debe existir una obligación precedente que puede ser propia o ajena, en este caso la determinación del plazo para el pago de la deuda ajena supone una especie de garantía personal, en caso de incumplimiento el pretor concede una acción de cantidad constituida a plazos (actio de pecunia constituta), esta acción se acumula a la que tutelaba la precedente obligación.. El constituto de deuda ajena se utiliza para proporcionar una garantía personal. II. LA ASUNCIÓN DE LA DEUDA POR EL BANQUERO (receptum argentarii). Esta figura crediticia surgió en la práctica bancaria del mundo antiguo y consiste en la asunción de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia y solo tiene que probar el hecho de la asunción de la deuda. Justiniano la abolió porque se solía aplicar a deudas inexistentes, y lo fundió con el constitutum. COMODATO. Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente y después se la devuelva. El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa sino solo la detentación. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada esta la acción in factum, actio commodati1. “No pueden comodarse las cosas consumibles a no ser que se tomen para pompa y ostentación”. El uso debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el comodatario que abusa comete hurto de uso. El comodato es esencialmente gratuito, si hay un precio o alquiler se convierte en arrendamiento. El comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por custodia, como responde por el hurto de la cosa, puede ejercitar contra el ladrón las acciones penales, pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, naufragio o derrumamiento. El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos. Si no se ha fijado la duración, el comodante o sus herederos pueden revocarlo sin mas límite que el de una exceptio doli. El comodatario debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastos extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daños que el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio doli.

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Actio commodati. Acción directa por la que el comodante exige del comodatario la devolución de la cosa. Acción contraria por la que comodatario puede reclamar del comodante los gastos y perjuicios causados por la cosa prestada.

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TEMA 22. PRENDA. PRENDA (pignus): LA ACCIÓN PERSONAL. Es una acción personal por el hecho que se da contra aquél a quien se da una cosa en prenda para garantizar el cumplimiento de una obligación, obliga al deudor en beneficio del acreedor, y este está obligado a devolver la cosa una vez extinguida la obligación. Puede considerarse como un préstamo de garantía. Mientras no se extingue la obligación el acreedor puede oponer una exceptio, pero cuando se extingue la obligación por su cumplimiento o extinción, el acreedor no tiene causa para retener la prenda y se da contra él una acción de repetición. El acreedor puede retener la prenda cuando después de pagar el deudor la deuda, este sigue debiéndole algo. LA PRENDA COMO GARANTÍA REAL. OBJETO Y CONTENIDO. Tiene un protección jurídica, el pretor concede al acreedor los interdictos posesorios. Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesión sobre la cosa dada en prenda y el propietario que la sustrae comete hurto. El pignorante (deudor) sigue teniendo la posesión civil de la cosa, y mientras esta esté en posesión de acreedor puede el deudor cumplir la usucapión. El acreedor pignoraticio responde por custodia, los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio doli y por los gastos causados al acreedor éste dispone de la actio negotiorum contraria. Los derechos sobre la prenda pueden extenderse mediante pactos, que el deudor concede al acreedor:  Derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con lo obtenido y devolver si el resto (si lo hay). Solo podía ejercerse este derecho si se pactaba. Si se vendía antes de que expirase el pacto o sin que se pactase la venta, el acreedor que vende podía ser obligado por hurto. En la época de los Severos, se admitió la venta tácitamente incluida y se consideró elemento natural de garantía. Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisición de la cosa según su valor, y después de los 2 años la adquiere definitivamente, pero antes de que pasen los 2 años el deudor puede rescatarla.  El derecho de comiso o de hacerse propietario de la prenda si no se cumplía la obligación fue prohibido por Constantino.  Derecho de percibir los frutos en lugar de los intereses. Los frutos se aplican a los intereses, si sobran, se aplican al capital principal y si siguen sobrando, se devuelven al deudor.

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HIPOTECA. Entre la prenda y la hipoteca la diferencia es solo nominal, en la prenda el desplazamiento de la cosa es inmediato, y en la hipoteca solo en caso de incumplimiento de la obligación se produce el desplazamiento de la cosa. OBJETO Y CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA. HIPOTECAS TÁCITAS Y LEGALES. Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser hipotecadas, y del mismo modo los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Para constituir una hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio, también por disposición testamentaria. El magistrado decreta la constitución de la prenda o hipoteca para la ejecución de una sentencia o la entrega de una posesión para garantía de la sentencia. También se constituye por la presunción de la voluntad del constituyente, o hipoteca tácita. “en los fundos rústicos, los frutos que en ellos se producen se entienden tácitamente hipotecados para el propietario del fundo arrendado, aunque no se hubiera convenido así expresamente”, “los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garantía no sólo del pago de alquileres, sino de la indemnización por deterioro de la habitación por culpa del inquilino, que se podría exigir con la acción de locación” las hipotecas legales o constituidas por disposición de la ley, pueden ser especiales o generales. Nuevos casos de hipotecas legales:  Sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer.  Sobre la donación nupcial y los bienes parafernales.  Sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados.  Sobre el patrimonio del tutor o curador en garantía de las obligaciones asumidas en nombre del incapacitado.  Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias para garantizar los bienes de la herencia del primer marido en favor de los hijos nacidos en el matrimonio con este.  Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia. PLURALIDAD DE HIPOTECAS. La hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y una vez realizada la venta de la cosa cobra el primer acreedor, y con lo que sobra el segundo y así sucesivamente, hasta agotar el precio. Pero si el primer acreedor agota la hipoteca, el resto de acreedores quedan sin garantía. El emperador León ebstableció que las hipotecas donde intervenía el notario en documento público tenían preferencia sobre las demás, incluso sobre las anteriores. Justiniano equiparó a estas las firmadas por 3 testigos.

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Puede darse un cambio en la prioridad de las hipotecas por la subrogación convenida de un acreedor en el lugar de otro anterior. EXTINCIÓN DE LA PRENDA. El derecho de prenda se extingue:  Por la completa liquidación de la obligación garantizada.  Por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada.  Por la venta realizada por el acreedor.  Por renuncia expresa o tácita del acreedor.  Por confusión, cuando el acreedor se convierte en propietario.  Por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante 10 años o 20 años según se trate de presentes o ausentes.

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TEMA 23. ESTIPULACIONES. SPONSIO Y STIPULATIO. La sponsio se presenta como un negocio solemne de carácter promisorio, integrado por una pregunta y una respuesta. La estipulación se adaptaba a los diversos negocios del tráfico comercial. La primitiva sponsio se aplicaba a las promesas a la divinidad, promesas de futuro matrimonio y a los tratados internacionales. Sponsor no era el deudor, era el que asumía sobre el mismo los efectos del incumplimiento por parte del deudor. La stipulatio presenta diferencias con la sponsio, ya que esta solamente era accesible a los ciudadanos, y la stipulatio lo era también para los peregrinos. El formalismo de la sponsio tiene un carácter esencial, la ausencia o sustitución de las palabras rituales provocaban la nulidad del acto. En la stipulatio el formalismo se ira atenuando a formas mas abiertas y flexibles. La stipulación surgió probablemente primero en la jurisdicción del pretor peregrino y mas tarde sería asumida en el ius civile. En el procedimiento formulario nacían varias acciones de la estipulación, según que tuvieran por objeto un certum o un incertum, cuando se trataba de stipulación que tenía por objeto una cantidad de dinero, se usaba la actio certae creditae pecuniae, para la reclamación de un incertum, se usaba la actio ex stipulatu. ESTRUCTURA CLÁSICA DE LA “stipulatio” Y DE LA “obligatio verbis”. Pomponio define la estipulación como “la concepción de palabras por la que uno, al que se dirige la pregunta, responde que dará o hará lo que se le pide”. Gayo afirma que el contrato verbal se hace mediante un pregunta y una respuesta. Pocos eran los requisitos de la obligación verbal, pero debían cumplirse rigurosamente:  La oralidad era la esencia del acto. Ambas partes debían hablar y ser capaces de enterderse. Los mudos y los sordos no podían servirse de la estipulación.  La presencia simultanea de las partes y la unitas actus, en el sentido de que la interrogatio y la responsio deben seguir una a la otra. La estipulación es inválida cuando el promitente, antes de responder, inicia un nuevo negocio.  Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio. Gayo afirma que la estipulación es nula cuando el destinatario de la interrogación no responde exactamente a lo que se pregunta. No se puede estipular a favor de un tercero. CONTENIDO Y MODALIDADES DE LA ESTIPULACIÓN. El estipulante es el que determina el contenido y modalidades de la obligación que el promitente acepta.  La obligación puede someterse a un condición, hecho futuro e incierto del que se hace depender la existencia de la obligación.  puede aplazarse hasta la llegada de un determinado día.

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hasta que no se cumple la condición o llega el término la obligación no existe . si se paga antes, el pago puede reclamarse como indebido.

RECONOCIMIENTO DE PAGO (acceptilatio). Se trata de una forma de cancelación verbal y abstracta. La aceptilación solo extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no de las demás. Las diversas deudas que una persona tiene con otra y que pueden ser por distinta promesas verbales, se pueden refundir en una única estipulación novatoria, de esta nace una obligación que se extingue por aceptilación. Es la llamada stipulatio aquiliana. DECADENCIA DE LA ESTIPULACIÓN. Por influencias de concepciones jurídicas extranjeras, pierde su estructura originaria, y gradualmente toma la forma del contrato literal. En tiempo de Cicerón, la estipulatio se redactaba por escrito, bajo la forma de cautio stipulatoria, pero era considerada con un simple medio de prueba. La antigua forma estipulatoria quedó suplantada por la nueva forma documental. En el derecho postclásico la cláusula estipulatoria se generaliza y una simple declaración de deuda era considerada como stipulatio, se funde con el instrumentum que la acompaña, en el sentido de que es estipulación cualquier promesa redactada por escrito. Ya no se puede distinguir en occidente entre pacto escrito y estipulación escrita. TRASCRIPCIÓN DE CRÉDITOS (transcriptio nominum) Se trata de un negocio escrito que consiste en la inscripción creadora de obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de un paterfamilias o de un banquero (mas frecuente). Había un libro de contabilidad de entradas y salidas, en el acceptum se anotaban las cantidades recibidas o entradas y en el expensum las cantidades entregadas o salidas. Estas partidas hacían nacer obligaciones, mediante la sustitución de una obligación anterior por una nueva que deriva de la anotación. Esto produce una novación, extinción de una obligación y sustitución por otra nueva. Podían ser de dos clases:  de la cosa a la persona. Se apunta como entregado en préstamo lo que realmente me debes como precio.  De persona a persona. Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. Ticio anota en el acceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo, y en el expensum anota como si le hubiese entregado a Mario esa misma cantidad. De este modo Mario se obliga en lugar de Cayo. Los libros en que se anotaban las partidas contables tenían eficacia creadora de obligaciones y por eso eran controlados por los censores. La acción que deriva del contrato literal era la actio certi. Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados créditos del libro de caja, donde figuraban las entradas y salidas de fondos, con los nombres de los intervinientes y la cantidad. Tienen una función meramente probatoria.

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DOCUMENTOS CREDITICIOS SUBJETIVOS (chirographa) Y OBJETIVOS (syngrapha). Chirographum, documento único de reconocimiento de la deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el negocio que han celebrado. Singraphum, en doble original que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar y puede atestiguar negocios que no se han celebrado.

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TEMA 24. ESTIPULACIONES INVALIDAS. ESTIPULACIONES INVALIDAS. Para que una estipulación se considere valida tiene que reunir una serie de requisitos de capacidad, contenido y forma. Las estipulaciones que no se consideran validas pueden distinguirse dos clases:  Inexistentes. Ya que le faltan algunos de los requisitos requeridos.  No pueden estipular los mudos, los sordos y los locos, los infantes.  Ineficaz. Nace como valida pero por vicio no genera ninguna obligación, existe estipulación pero no la obligación que debía producir.  Promesa para después de la muerte. Es inútil la estipulación ¿te comprometes a dar después de mi muerte? ¿de tu muerte?, pero si es válida ¿te comprometes a dar en el momento de mi muerte? ¿de tu muerte?, de modo que la obligación se difiera en los últimos momento de la vida del estipulante o del promitente.  Incongruencia. Se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta. Esto puede ocurrir:  En relación con el objeto de la estipulación, ejemplo, si estipulo que me des 10 y tú me prometes dar 5, o si yo estipulo sin condición y tú con ella. La estipulación con objeto imposible o sometida a una condición imposible.  Realizada a favor de un tercero. “es inútil la estipulación cuando estipulamos que se dé a un persona bajo cuya potestad no estamos”  En relación con el objeto:  Cuando es inmoral o ilícito, o está sometido a un condición del mismo carácter.  Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible.  Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulación.  Cuando no se presta la auctoritas tutoris en una promesa realizada por el infante mayor o por una mujer. ESTIPULACIONES DE OBJETO INDETERMINADO. Son inútiles las estipulaciones en las que no se puede determinar el objeto de esta, pero las que consisten en un objeto que puede determinarse en un acto posterior, son válidas y eficaces. Entre estas están:  Las estipulaciones de objeto genérico, el deudor promitente deberá especificar el objeto a entregar.  Las estipulaciones alternativas, el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden ser de distinta clase, ejemplo, un esclavo o 10.000 sestercios. La estipulación alternativa se utilizaba para asegurar al acreedor contra las eventualidades de pérdida de la cosa que liberaban al deudor.

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ESTIPULACIÓN PENAL. A una estipulación se puede añadir otra, siempre que no tenga el mismo objeto, de lo contrario la segunda sería inútil, “el que promete dos veces idénticamente lo mismo no se obliga más que una vez”. Se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligación anterior. Existe entonces una obligación principal que sigue existiendo y una segunda condicionada al cumplimiento de aquélla. NOVACIÓN.

“La novación es la transformación y conversión de una deuda anterior en otra obligación civil o natural, es decir, cuando se crea una obligación nueva de otra anterior que se extingue”.

La estipulación que crea un nueva obligación, con idéntico objeto de otra anterior que se extingue, debe contener algo nuevo, eso nuevo pueden ser los sujetos o el objeto.  Los sujetos. Se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces de delegación activa o pasiva. Activa. Supone siempre un mandato de prometer a un tercero. El cambio de deudor supone la promesa de un nuevo deudor de pagar al acreedor lo que debía un deudor anterior.  Al objeto. Cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas, es algo nuevo puede ser:  Un cambio de causa, la nueva promesa se refiere a una obligación no estipulatoria que tiene una causa disnta (compraventa, arrendamiento, mandato, etc.)  Un cambio en las modalidades de la obligación: adición o supresión de condición o término, cambio de lugar de pago. La forma de la nueva estipulación era la que novaba la obligación. Una vez decaída la forma estipulatoria, y cuando se la sustituye por el documento escrito la novación depende de la voluntad de novar. PLURALIDAD DE SUJETOS Y SOLIDARIDAD. Se daban también casos en que intervenían varios estipulantes y varios promitentes, se distingue de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulación se sustituye a una o a las dos partes por varios sujetos. El régimen de la promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter divisible o indivisible de la obligación.  Divisible. Esta fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario solo puede exigir su parte, el deudor parciario solo debe pagar su parte de la deuda.  Indivisible. Se considera entonces aplicable al principio de la solidaridad, cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación, pero solo un acreedor. La obligación se extingue cuando un acreedor ejercita la acción y se celebra la listis contestatio con el deudor. Cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, cuando paga la deuda de los demás deudores queda extinguida.

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En la obligación solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes, que responde separadamente prometo o a la vez prometemos. La obligación queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes paga, o uno de ellos ejercita la acción derivada de la estipulación. FIANZA O GARANTÍA PERSONAL. “para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes, afianzadores o de fiadores...” Se distingue ante todo la garantía que presta el fiador a favor del promitente, que supone la promesa de un nuevo deudor, de la intervención de un nuevo acreedor, para el caso de estipulación para después de la muerte. El fiador promete lo mismo que el deudor había prometido en una estipulación precedente, el acreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las formas clásicas de la garantía mediante estipulaciones, que no eran transmisibles a los herederos son:  Sponsio: se aplicaba con finalidades de garantía exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.  Fideipromissio: puede ser también utilizada por los fiadores peregrinos y extranjeros. En estos casos el acreedor podía dirigirse contra el garante antes que contra el deudor, el cumplimiento o la litis contestatio celebrada por uno de ellos, extinguía la otra obligación.  Lex Apuleia. Limita la responsabilidad del fiador, al disponer que, si paga más de lo que le corresponde, puede dirigirse contra los demás fiadores para reclamarles el reembolso del excedente.  Lex Furia. Dispuso que la obligación de garantía se extingue por el transcurso de dos años y en caso de pluralidad de fiadores la deuda quede dividida entre ellos por partes iguales.  Lex Cicereia. Estableció que el que llama garantes, declare públicamente de antemano el objeto de la obligación y el número de garantes que van a intervenir.  Lex Publilia. Concedió al sponsor que ha pagado al acreedor una acción de regreso contra el deudor, la actio depensi, si no lo hubiera pagado dentro de los 6 meses siguientes al pago. LA FIDEIUSSIO. Es la forma mas general y completa de garantía personal, consiste en un acto oral, semejante a la estipulación, basado en la FIDES o lealtad personal, en la que este promete el mismo objeto que debe el deudor principal. Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios.  Es transmisible a los herederos.  No tiene plazo de caducidad y puede realizarse por los peregrinos. El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal (no puede obligarse a mas, pero si a menos). La litis contestatio celebrada con el fiador o el deudor principal extinguía la obligación.

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El fiador no disponía de la acción de regreso para demandar al deudor por el que paga. La jurisprudencia admitió que pudiese valerse de la actio mandati, si recibió del deudor el encargo de pagar, o la actio negotiorum gestorum, si su intervención fue por propia iniciativa. El si acreedor demanda a un cofiador cuando existían varios, éste podía oponer una exceptio para que dividieran la deuda entre los fiadores solventes. El mandante respondía por la actio mandati contraria, si después no paga la cantidad al mandatario. LA INTERCESIÓN (“INTERCESSIO”). Se entiende por intercesión la prestación de una garantía personal. Este prohibía a las mujeres prestar dinero o interceder por otro. Los juristas consideran como acto de garantía personal o intercesión:  Prestar garantía real a la deuda de otro.  Ofrecerse como deudor solidario.  Sustituir al deudor cuya obligación se extingue.  Obligarse directamente para evitar que otro se obligue. Contra la acción del acreedor, la mujer que prestó la garantía puede oponer una exceptio, si pagaba podía reclamar lo pagado. LA FIANZA JUSTINIANEA. En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la fedeipromissio, la fianza se considera en general como obligación subsidiaria y accesoria de la obligación principal. Concede a los fiadores en general los siguientes beneficios:  Beneficio de excusión, el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor.  Beneficio de división. El acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia.  Beneficio de cesión de acciones. El fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la acción que tenía el acreedor a quien pagó, contra el deudor, como “acción de regreso”.

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TEMA 25.CONTRATOS DE BUENA FE. ACCIONES DE BUENA FE Y CONTRATOS. En las acciones o juicios de buen fe se concede al juez un amplio margen para valorar la pretensión del demandante. Con excepción de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones son derivadas de los contratos, nacen en el comercio internacional. La mayor flexibilidad de la fórmula supone las siguientes consecuencias:  El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepción basada en la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas excepciones. También tiene en cuenta el juez los pactos que las partes añaden al contrato cuando lo celebran o los posteriores.  Se tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el juez determina la cantidad de la conceda, previa compensación de lo que el demandante debe al demandado.  El demandado puede cumplir su obligación realizando la prestación convenida hasta el momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad de cumplimiento, el juez puede también absolverlo. La perdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o periculum.  El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no solo la efectiva pérdida sufrida por el incumplimiento del demandado (daño emergente) sino también los incrementos o ganancias que hubiese obtenido si éste hubiese cumplido su obligación (lucro cesante).  Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos contratantes. El edicto perpetuo contiene los siguientes contratos:  Fiducia, depósito, mandato, sociedad, compraventa, arrendamiento. CULPA CONTRACTURAL. La jurisprudencia clásica denominaba culpa a la falta de diligencia debida. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual. En general se considera dolo la intención o voluntad consciente de comportarse de forma que no pueda cumplirse el contrato. Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no solo del incumplimiento, sino del retraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia. No se responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho que es extraño o independiente de la voluntad de los contratantes. Se comprende tanto los hechos naturales (inundación, terremoto, muerte) como los jurídicos (las cosa que se convierte en santa y se sustrae al comercio), también de actos de un extraño, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido. También se habla de fuerza mayor o de caso mayor al que no puede resistir la debilidad humana.

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Debe soportar el riesgo de la perdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que debía devolverla o deriva de actos de un tercero. Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clásicas y extraenn principios generales:  La culpa lata. Que es la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos pueden ver.  La culpa levis. Consiste en una negligencia del que no observa: o Sea la conducta típica del buen paterfamilias o Sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas  La culpa levissima. Es la falta en la custodia de una diligencia exactissima. Si la relación se establece en el interés exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en interés exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata. Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas, responde por los actos de éstos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien o no los haya vigilado con el cuidado debido. FIDUCIA. Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra, fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cesio y éste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. Según la distintas finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:  Fiducia con el acreedor, se transmite la propiedad para garantizar un crédito. Cuando se extingue la obligación garantizada el acreedor fiduciario debe devolver la cosa. Estaba limitada su facultad de disponer de la cosa como propietario. Si el fiduciante no pagaba en el día señalado se podía reclamar el excedente del precio obtenido por la venta de la cosa.  Fiducia con un amigo. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, en tiempo difíciles, se solía confiar a un amigo que por su función social o política tuviese mayores garantías de inmunidad. También para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligación de manumitirlo o para realizar donaciones. Nace una actio fiduciae, que es el prototipo de las acciones de buena fe, es de carácter infamante, se ordena que el juez compruebe si el demandado ha observado en la conservación y restitución de la cosa una conducta conforme a lo que entre personas honestas conviene justamente observar y sin defraudar. Probablemente el fiduciario podía servirse de una actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa. Deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio.

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DEPÓSITO. Depósito es lo que se dio a alguien para guardar. Es un contrato gratuito, protegido por una acción de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa al depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Es necesario:  La entrega de la cosa mueble, se transmite la simple detentación, no el dominio ni la posesión, debido a esto se puede dar en depósito una cosa ajena. En principio solo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admitió el de las cosas fungibles siempre que puedan distinguirse e identificarse.  Que la obligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba ninguna compensación, si hay compensación sería arrendamiento y no depósito. En derecho justinianeo se admitió el pago de una modesta cantidad. Se protege con una actio depositi, el pretor concedió una actio in factum contra el depositario que se niega a restituir la cosa, era infamante, noxal, y no se daba contra los herederos, pero posteriormente se pudo ejercitar contra los herederos del depositario. La actio depositi se puede dar también como contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depósito. Las obligaciones del depositario son:  Custodiar la cosa depositada y tomar las precauciones necesarias para su conversación. El depositario no puede usar la cosa ya que con ello comete un hurto de uso.  Restituir la cosa depositada a petición de depositante, la restitución procede siempre que lo pida el depositante. Se debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y sus frutos que haya tenido durante el tiempo de depósito. DEPÓSITO NECESARIO O MISERABLE. En caso de catástrofe o calamidad pública el pretor concedía al depositante una actio in factum con condena al doble contra el depositario que se niega a restituir. DEPÓSITO IRREGULAR. Es el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas y restituya otras del mismo genero y calidad. Se trataba en realidad de un mutuo o préstamo de dinero (se usaba frecuentemente por los banqueros), se transmitía la propiedad de las cosas. Los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la actio depositi. SECUESTRO. En caso del secuestro la restitución de la cosa depositada se hace a una persona determinada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio. El secuestro se diferencia del depósito :  El secuestrario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor, y como tal puede ejercitar los interdictos.

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La restitución no se realiza a petición de los depositantes, sino solo cuando se cumple la condición impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato.

Contra el secuestrario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada actio sequestrataria.

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TEMA 26. CONTRATOS CONSENSUALES. CONTRATOS CONSENSUALES. El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras por un gesto concluyente, puede dar vida al contrato consensual. No es necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de carta o por nuncio. Gayo, en relación con su clasificación escolástica de los contratos contrapone los consensuales a los formales, tanto verbales como literales. Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes tutelados por el praetor peregrinus, mas tarde entran en el derecho civil y se sirven de ellos los ciudadanos romanos. La característica de estos contratos es la reciprocidad, de ellos nacen obligaciones recíprocas para las partes contratantes tuteladas por acciones que cada una de las partes pueden ejercitar. El consentimiento que da la vida al contrato podía también extinguirlo cuando se dirigía a su resolución. La resolución podía supeditarse a que se cumpliese una condición o término, incluso por iniciativa de una de las partes o resolución unilateral. Al consistir el contrato en el consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato. La ordenación de los contratos consensuales en el edicto del pretor era: mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento. MANDATO. Es un contrato consensual y gratuito por el que el demandante encarga al mandatario la realización de una gestión o negocio en su interés o en interés de un tercero. CARACTERES.    

Es un contrato consensual, el mandato puede ser aceptado por un mensajero o por carta. Es gratuito, si interviene una cantidad el negocio se asemeja mas al arrendamiento. Se admite que el mandatario reciba un salario, mas como gratitud que como pago. Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de otra persona. El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico o cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente. El objeto debe ser lícito y conforme a las buenas costumbres.

ACCIONES. La actio mandati, de buena fe, infamante, se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha

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conseguido por ellas. Como acción contraria puede ejercitarse para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato. ORIGEN Y FUNCIÓN SOCIAL. El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivado de la amistad. La organización familiar permitía al paterfamilias confiar la gestión de sus negocios a sus sometidos, hijos o esclavos, o a sus libertos. El padre realizaba los negocios y adquiría bienes y derechos y respondía de las obligaciones contraídas por ellos mediante las acciones adyecticias. EL PROCURADOR. Era el administrador de un patrimonio, cargo que solía confiarse a los libertos. Siempre que existía un encargo de administrar un patrimonio los juristas clásicos admitían la concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la gestión de negocios. Cuando falta el encargo y el procurador interviene espontáneamente se le considera gestor de negocios. Se distingue entre el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso que actúa espontáneamente. OBLIGACIONES DE LOS CONTRATANTES. Las obligaciones del mandatario son:  Realizar el encargo conforme a las instrucciones del mandante  Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todos los efectos jurídicos derivados de los negocios por él celebrados. Si el mandatario presta dinero del mandante con interés está obligado a entregarlo. El mandante tiene la obligación de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daños o perjuicios sufridos por él. EL MANDATO SE EXTINGUE. 

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Cuando no se ha iniciado todavía la gestión.  Por la revocación del mandante, solo produce efectos cuando el mandatario la conoce.  Por la renuncia del mandatario. Cuando la gestión se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento. Por muerte del mandante o del mandatario. Si muere el primero, el segundo puede dirigirse contra los herederos, si ha continuado las gestiones ignorando que había muerto.

MANDATO DE PRESTAR DINERO.

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Encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un crédito a favor de un tercero. Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta. El mandatario dispone de una actio mandati contraria para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. El mandatario podía dirigirse primero contra el deudor y si éste ni le paga contra el mandante. CESIÓN DE CRÉDITOS Y DEUDAS. El mandato se utiliza también para conseguir la finalidad de la cesión de créditos y deudas por medio de la figura representación procesal. Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su crédito a otro le encarga a éste que ejercite las acciones contra el deudor. La representación solo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ésta el mandante puede reclamar directamente el crédito al deudor y puede revocar el mandato. A partir de Antonio pío la cesión de créditos se hace posible sin acudir a esta representación procesal, también concede al comprador de una herencia una acción útil contra los deudores hereditarios. Para evitar el inconveniente de que la acción útil del cesionario se añadiese la acción directa del cedente se admitió que la denuncia hecha por el cesionario al deudor, le impedía pagar al cedente. Para la cesión de deudas a fin de sustituir un deudor por otro había que contar con el consentimiento del acreedor, a quien el cambio podía perjudicar. GESTIÓN DE NEGOCIOS (negotiorum gestio). Es la actividad de una persona que sin haber recibido mandato alguno y no estar obligado, gestiona negocios de otra. Actio negotiorum gestorum, con esta acción se exigía del que gestiona negocios de otro espontáneamente que transfiera al dueño todo lo que haya conseguido y comprendía también la indemnización por los perjuicios causados. También podía darse como contraria por el gestor, para reclamar del dueño del negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada, e incluso en el caso de que el resultado no hubiese sido favorable. La gestión de negocios en cierto sentido era considerada por los juristas como un contrato, por lo que se reconoce la reciprocidad propia de los contratos, Justiniano la incluyó en los cuasi contratos. Un especial negocio de gestión era sin haber recibido mandato ni tener obligación alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede contra los herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria. SOCIEDAD. Es un contrato consensual por el que dos o mas socios se obligan a aportar recíprocamente bienes o trabajos, para formar una gestión unitaria y dividir las pérdidas y ganancias obtenidas.

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REQUISITOS. 

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La sociedad se contrae por consentimiento expresado de cualquier forma, el consentimiento debe ser permanente y continuado (“la sociedad perdura mientras los socios perseveran en este sentido”) La aportación de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene por qué ser igual para todos los socios “Ha habido muchas controversias sobre si es posible hacer el contrato de sociedad de manera que uno de los socios lleve mas ganancia y menos pérdida que los demás” “... es posible que un socio no lleve ninguna pérdida y si una porción en las ganancias, esto es, en el caso de que su trabajo se considere de tanto valor que sea equitativo admitirlo en la sociedad en tales condiciones” “También es posible una sociedad en la que un socio aporte dinero y otro no, pues frecuentemente el trabajo de una persona equivale al dinero. Si nada se ha convenido sobre el reparto de pérdidas y ganancias, éstas les tocará por igual”

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La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios.

ACCIÓN. La actio pro socio se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los socios. La condena basada sobre la conducta dolosa era infamante, pero se concede contra el consocio el beneficio de competencia, es decir, en los límites de su disponibilidad patrimonial. Para la división de la copropiedad que podía producirse se utilizaba la actio comuni dividundo. EL CONSORCIO ENTRE HERMANOS. La sociedad mas antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias, se regía por las reglas de la solidaridad y cualquiera de los socios podía manumitir al esclavo común o vender las cosas de la comunidad. Desapareció en la época antigua. CLASES.  

Sociedad universal o de todos los bienes. Se aportan los bienes presentes o futuros a semejanza del consorcio familiar. Sociedad para un negocio determinado. Puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma clase con tal de que tengan un fin lícito. No se consideraba necesario que existiese una propiedad común.

OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS.

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El socio debe aportar a la sociedad lo que prometió en los términos convenidos. Tiene la obligación de aportar al fondo común todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en la gestión. Responde por dolo y es posible que en derecho clásico responda también por culpa.

EXTINCIÓN. “la sociedad se extingue en razón de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la acción”  Por las personas, muerte o capitis deminutio máxima o media.  Por las cosas, cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustraído del comercio las cosas comunes.  Por la voluntad, cuando llega el término o plazo establecido por consentimiento unánime de los socios o por renuncia o rescisión por parte de un socio  Por la acción “cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad”

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TEMA 27. COMPRAVENTA. ORIGEN, CARACTERES Y ELEMENTOS. La compraventa es un contrato consensual por el que uno de los contratantes(vendedor)se compromete a transmitir la pacifica posesión de la cosa al otro(comprador) que esta obligado a pagarle una suma de dinero. La forma más antigua de compraventa era la que consistía en el trueque o permuta de unas cosas por otras. La evolución histórica que lleva del peso del metal a la entrega de las monedas como precio, se da en la mancipatio para transmitir la propiedad de las cosas mancipables. Para la compra de las no mancipables se utiliza el intercambio manual de la cosa por el precio. Caracteres propios de la compraventa clásica:  Bilateralidad y reciprocidad de la relación; son dos actos recíprocos protegidos por dos acciones; la compra(emptio)-venta(venditio), actio empti y actio vendeti.  Obligatoriedad: solo crea obligación a las partes y no trasmite ni la cosa ni el precio. Elementos constitutivos de la compraventa:  Consentimiento: se utiliza cualquier forma de manifestación de consentimiento. Los juristas atienden a la prevalecía de la intención o voluntad de las partes.  La cosa: el objeto propio del contrato mercantil es la mercancía(merx) que consiste en cosas fungibles(de genero limitado). Se admite la compraventa de cosas futuras y se distingue entre: 1. la compra de cosa futura(emptio rei speratae); las partes subordinan el contrato a la existencia de la cosa(p.ej: futura cosecha) 2. la compra de esperanza(emptio spei); se compra con la esperanza de que la cosa exista y el riesgo lo asume el comprador que paga el precio. Cuando desaparece la mancipatio, la compraventa se extiende a las cosas mancipables y a los derechos y cosas incorporales. La venta de cosa ajena es valida, no lo es cuando la cosa pertenece al comprador o si se hubiera perdido antes de realizar la venta. 

Precio: en derecho clásico el precio debe ser cierto y su determinación no puede dejarse al arbitrio de un tercero. Este debe existir realmente para que haya venta. Los juristas clásicas no exigen que el precio sea justo, ni que este en relación con el valor de la cosa. En derecho justinianeo se exige la adecuación del precio mediante las reglas sobre la lesión desproporcionada(laesio enormis) según las cuales si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su valor, esta puede rescindirse con intervención del juez.

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ACCIONES. La compraventa esta tutelada con dos acciones de buena fe; la de compra(actio empti) y la de venta(actio vendeti) Mediante la acción (actio empti) de compra se reclama al vendedor la cosa vendida y el pacifico disfrute de la misma(habere licere) y la defensa contra las acciones del verdadero propietario si no fuese el vendedor. Si tras la venta la cosa produce frutos el vendedor esta obligado a entregárselos al comprador. Mediante la acción (actio vendeti) de venta se exige el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y VENDEDOR. Estas obligaciones derivan de la buena fe contractual. Ambas partes deben basar su comportamiento en la buena fe y en la equidad. El comprador esta obligado a pagar el precio. Las obligaciones del vendedor son: 1. Entregar(tradere) la cosa vendida al comprador. Esta entrega supone darle la pacifica posesión(habere licere) y no el hacerlo propietario(dare). Según la buena fe era deber del vendedor realizar los actos necesarios para hacerle propietario. En der. Justinianeo la propiedad no se transfiere hasta el pago, se tenían garantías o se confiaba en el comprador. 2. Responder por dolo, en derecho clásico por culpa en el incumplimiento de la obligación. 3. Responder por evicción en caso de que el comprador resultase perdedor en un juicio contra el verdadero propietario. 4. Responder por vicios ocultos de la cosa. EL RIESGO DE LA PERDIDA DE LA COSA (PERICULUM) Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la perdida debe soportarlos el comprador(periculum est emptoris) y continua obligado a pagar el precio. Las partes podían acordar una responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera de comercio. El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta. En caso de venta sometida a condición, se considera perfecta cuando esta se cumple, si se trata de cosas fungibles, cuando se cuentan, pesan o miden. Si son cosas que forman parte de una masa, cuando se separan de ella.

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EVICCIÓN. Existe evicción(evictio) cuando el comprador resulta vencido en un juicio por quien era el verdadero propietario, que mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria puede reclamar al comprador la restitución o un pago. La obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción no nacía originariamente en el contrato consensual. Para ello se recurre a las estipulaciones de garantía que eran de dos clases. 1. Estipulaciones sobre la pacifica posesión; el vendedor esta obligado a indemnizar la perdida sufrida por la reclamación que haga el mismo vendedor a sus herederos o cualquier otra persona al comprador. También cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado. El juez determinara el valor de lo perdido y el importe de la condena. 2. Estipulación del doble del precio(stipulatio duplae); la mas utilizada en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor. Ver libro para completar. Pág. 689. La responsabilidad por evicción se podía excluir mediante un pacto(pactum de non praestanda evictione) o por la especial naturaleza del contrato. Para reclamar la responsabilidad del vendedor por evicción se requería que el comprador denuncie a este la reclamación o el litigio(litem denuntiare), con la finalidad de que lo asista y defienda en el proceso. VICIOS OCULTOS. El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la antigua mancipatio la declaración del mancipiante sobre las cualidades de la cosa, extensión del fundo o ausencia de defectos daba lugar, cuando defraudaba al adquiriente a las dos acciones(auctoritas y de modo agri) Desde el derecho antiguo se añadía a la venta una stipulatio que garantizaba que la cosa reunía unas cualidades o carecía de vicios o defectos concretos. Desde la época de Cicerón se admite que el vendedor respondiese de los defectos se hubiese declarado mediante stipulatio o no. Un edicto de los ediles curules(dirimían controversias del comercio en los mercados) concretaba algunas situaciones como la de la venta de esclavos en la que el vendedor debía declarar las enfermedades, los defectos físicos y morales y habían cometidos actos que daban lugar a responsabilidad noxal.

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La responsabilidad se extiende a la venta de animales mancipables. El edicto exigía al vendedor la realización de la stipulatio duplae. Para que procediera exigir este tipo de responsabilidad era necesario que:  Se tratase de un defecto grave que disminuyese el valor o la utilidad del esclavo o animal.  Fuese oculto; ya que si fuese aparente no existe responsabilidad.  Sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador Acciones a ejecutar por el comprador: 1. Actio redhibitoria; resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio. Se daba en los siguientes casos y plazos:  Si el vendedor en dos meses se negaba a realizar la estipulación  En los 6 meses si aparecía algún vicio o defecto no declarado. 2. Actio aestimatoria o quanti minoris; reclamar la rebaja o reducción del precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Se ejercitaba en el plazo de un año para obtener un precio menor o en 6 meses si el vendedor se negaba a prestar caución estipulatoria. La jurisprudencia del siglo I dC admitió la reclamación mediante la acción de compra(actio empti) que no tenia un plazo determinado para su ejecución. Se daba en los siguientes casos;  Si el vendedor conocía el defecto debía responder de la indemnización por el daño causado.  Si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio. El comprador podía pedir el resarcimiento del daño sufrido por la acción derivada de la estipulación En derecho justinianeo las acciones edilicias se extendieron a todos los casos, incluidos los inmuebles. PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRAVENTA. Los pactos más importantes son: 1. Cláusula comisoria(lex commissoria); acuerdo por el que el vendedor, para asegurar el cobro, se reserva la facultad de dar el contrato como no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido. 2. Adjudicación a termino(in diem addictio); utilizado en las subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores(licitatio). Concede al vendedor la facultad de rescindir la venta si en determinado plazo recibía una oferta mejor. 3. Pacto de cosa a prueba(pactum displicentiae o de retrovendo) por el que el comprador se reservaba la facultad de comprobar durante cierto tiempo si la cosa o mercancía le interesa. En este caso el riesgo de perdida es del comprador. Completar en libro. P695

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ARRAS. Era una institución de la compraventa griega que fue acogida en la practica en los contratos romanos. En derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato(arras confirmatorias) En derecho justinianeo se adoptan dos posturas, la primera coincide con el derecho clásico, por otra supone una alternativa que pueden pactar los contratantes para penar el desistimiento unilateral(arras penitenciales). Si el que desistía había entregado arras en garantía las perdía, si el que desitia era el que las había recibido debía restituir el doble de ellas. PERMUTA Y CONTRATO ESTIMATORIO. El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La permuta(permutatio) era considerada un contrato especial que consistía en el cambio de dos cosas, que se perfeccionaba por la dacion o entrega de una de ellas. Se utilizaba la acción in factum para reclamar la cosa convenida como contraprestación. En el contrato estimatorio(datio in aestimatum) una persona entrega a otra mercancías por un valor determinado para que las venda por el precio que consiga, con la facultad de devolver lo no vendido. El riesgo de perdida es sufrido por el que recibía la mercancía. El pretor también protege mediante la actio in factum el precontrato para examinar determinadas cosa antes de comprarlas(datio ad inspiciendum) Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los protege con la acción general de las palabras prescritas(actio praescriptis verbis)

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TEMA 28. ARRENDAMIENTO. CARACTERES, FINALIDAD Y ACCIONES. El arrendamiento es un contrato consensual por el que el arrendador(locator) coloca temporalmente una cosa o un trabajo a disposición de otra, arrendatario(conductor)que “lleva” la cosa y da como contraprestación una renta o merced Es un contrato con dos obligaciones reciprocas; locación y conducción. CARACTERÍSTICAS DEL ARRENDAMIENTO.   

Contrato consensual; entre las partes existe consentimiento Consiste en colocar temporalmente un trabajo o una cosa y a cambio recibir una renta. Finalidad variada por lo que surgen diferentes tipos de arrendamiento.

Ver evolución de los arrendamientos en libro ACCIONES QUE NACEN DEL ARRENDAMIENTO. 1. Acción de locacion(actio locati); el arrendador exige la restitución de la cosa u otras obligaciones del arrendatario 2. Acción de conducción(actio conducti); el arrendatario exige sus obligaciones al arrendador. CLASES DE ARRENDAMIENTOS. 1. Arrendamiento de cosa(locatio rei) y de servicios(locatio conductio rei) Se cede el uso y disfrute de un inmueble o de mueble no consumible. El arrendatario de tierras se llama colono y el de casas inquilino. El arrendamiento rustico solía hacerse por 5 años. Las obligaciones de las partes contratantes eran las siguientes:  Del arrendador: -Colocar la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural. Si la cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla “venta quita renta”, e cuyo caso el arrendador debe responder de los daños causados. -Mantener la cosa durante el contrato en condiciones de consentir un uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarios corresponden al arrendador, como el riesgo por perdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor -Responder a todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario

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 Del arrendatario: -Pagar la renta o merced convenida: normalmente era una cantidad de dinero, también era aceptada una proporción de los frutos. La liberación del pago del arrendatario podía darse cuando por casos de fuerza mayor se impedía el uso. No se requería el uso personal de la cosa y se permitió el subarriendo, sino se excluía expresamente. -Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza. Se respondía por culpa por un mal uso. También respondía por custodia en el caso de hurto de la cosa arrendada. -Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato; en derecho posclásico se considera la negación a abandonar el arrendamiento como un delito castigado con la pena de invasión en posesión ajena.  Extinción del arrendamiento Si se estableció un plazo de duración: -Por la llegada a termino convenido -Por la renuncia del arrendatario si la cosa no cumple lo prometido Si no se estableció un plazo -Por renuncia del arrendador o arrendatario -La muerte no es causa, ya que es un derecho que se hereda En derecho posclásico los contratantes tenían la facultad de rescindir el contrato en el primer año sin incurrir en el pago de la cláusula penal convenida. El arrendamiento de servicios(locatio operum) deriva de la locacion de esclavos y su finalidad es la realización de trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced(mercennarius) Ver en el libro las profesiones liberales. P. 706 2. Arrendamiento de obra(locatio conductio operis) Es el encargo de una obra por parte del arrendador que con este fin entrega la cosa al arrendatario y le paga una cantidad para que le entregue la obra terminada. La obligación del arrendatario es de hacer y no es divisible( puede valerse de otras personas) El arrendador debe proporcionarle todo o parte de la materia. La obra debe realizarse conforme al contrato, siguiendo las reglas técnicas para que este libre de defectos y en el tiempo acordado. El arrendador soporta el riesgo o periculum de perdida de la cosa por fuerza mayor y los daños y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario. El objeto de este tipo de arrendamiento suele ser muy variado; transportar, construir, fabricar, reparar, etc. TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCIAS (Ley Rhodia de la echazón) El contrato de trasporte de mercancías por mar estaba regido por reglas especiales y era considerado como contrato particular de arrendamiento de obra. Desde la época republicana, en caso de averías y daños en el trasporte marítimo, los juristas acudían a una ordenación helenística del comercio mediterráneo conocida con el nombre de Lex Rhodia de iactu.

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La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía con las acciones del arrendamiento;  Actio locati; disponía de ella el propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave. La ejercitaba contra el transportista para pedir la indemnización correspondiente.  Actio conducti; disponía de ella el transportista. La ejercitaba para exigir que los otros dueños de las mercancías contribuyesen en proporción a lo salvado de su propiedad con una cuota de indemnización. Podía obligarlos a dar esa cuota reteniendo lo salvado hasta el pago. También entraban los daños del barco en esa cuota. En caso de perdida por abordaje no se da el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancías, excepto si pago un rescate por la nave. Un caso especial se da cuando se produce una mezcla o confusión(aversio) de géneros iguales transportados en una nave. El pretor les concede una acción de carga mezclada (actio oneris aversi) para recuperarlos. Existía una asunción de responsabilidad por custodia(receptum res salvam fore) o declaración expresa de seguro por parte del naviero, hospederos o dueños de esclavos. Por esta declaración se asumía la responsabilidad por perdida de las mercancías antes de ser embarcadas. Contra los que asumían el riesgo procedía una actio in factum, distinta de la acción penal por el doble. Los juristas interpretan que esta responsabilidad esta incluida en el contrato aunque no se declare expresamente.

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TEMA 29. LA HERENCIA.. SUCESIÓN MORTIS CAUSA Y HERENCIA. TERMINOLOGÍA. La muerte de una persona no extingue las relaciones jurídicas y los derechos de que era titular. Desde el primitivo derecho se regula la situación jurídica de la familia y del patrimonio del difunto. La jefatura y titularidad del paterfamilias debía encontrar un continuador en los cultos religiosos y en la gestión del patrimonio familiar. Terminología. Expresiones relacionadas con la sucesión o herencia de una persona:  Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio; examina los modos de adquirir las cosas particulares, después se ocupa de la adquisición per universitatem(tratando en primer lugar las herencias.  Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto(sucessio in locum o in ius defuncti); ocupar la situación y la titularidad de los derechos del difunto. En contraposición a esta los juristas postclásicos aplicaron la sucesión a cosas singulares, llamándola singular o a título particular. La sucesión universal o el traspaso de todo el patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende todos los bienes que lo componen, se produce de dos formas; 1. Sucesión inter vivos; una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra. Se da cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre(adrogatio, conventio in manum) 2. Sucesión mortis causa ; tras la muerte de una persona el heredero entra en la misma posición que tenia el difunto y se sitúa en su lugar. La sucesión se produce sobre el activo y el pasivo(créditos y deudas), también llamados commodum e incommodum). En el caso de que el pasivo sea superior al activo se considera dañosa(hereditas damnosa). El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque el activo de la herencia no sea suficiente, entonces debe utilizar su propio patrimonio, produciéndose la llamada confusión hereditaria, uniéndose el patrimonio al del heredero. CONCEPCIONES DE LA HERENCIA EN LAS DISTINTAS ETAPAS HISTÓRICAS. En el antiguo derecho quiritario; la sucesión hereditaria era consecuencia de la estructura y naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el paterfamilias debía sustituirle al frente de la familia un heredero(heres) o continuador en los cultos y las relaciones personales y patrimoniales. Eran llamados los sui o hijos en potestad, después el agnado más próximo o pariente varón más inmediato y en su defecto, los gentiles. En la Ley de la XII Tablas la herencia tiene ya un carácter más patrimonial. Se concibe como un conjunto de bienes que se transmiten al heredero. Se habla de familia pecuniaque(patrimonio familiar) y pecunia(bienes de cambio). En el derecho clásico la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificándola con la pecunia.

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Al final de la Republica la herencia es un patrimonio pecuniario(hereditas est pecunia) Para los juristas clásicos la herencia es un conjunto que tiene identidad propia, igual que el peculio o la dote. Posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurídico(nomen iuris) Desde el final de la época clásica la herencia se considera como una universitas, entidad propia independiente de las cosas que la componen. En la herencia como ente jurídico unitario, el testador dispone de ella con un acto único; el testamento. también el heredero la adquiere mediante un acto único que es la adición. La acción de petición de herencia(hereditatis petitio) es de carácter universal. La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure cessio. La usucapio pro herede tiene efectos sobre la totalidad de la herencia. En derecho posclásico y Justinianeo el heredero continua la personalidad del difunto. EL OBJETO DE LA HERENCIA. La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el “de cuis” o difunto, excepto las de carácter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse(facultades de la patria potestad, la manus y la tutela) Los derechos reales generalmente eran transmisibles, con excepción de los de carácter personal(usufructo, uso y habitación) En las obligaciones era transmisible la stipulatio de dare, no la de hacer (en algunos casos podia ser transmisible a los herederos en la estipulación) En general son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideración a una persona determinada(intuitu personae) como la sociedad, el mandato y algunos aspectos del arrendamiento. El derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraños. El patrimonio del causante o difunto se denominaba as y se dividía en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la división en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban las uncias se recurría a subdividir estas en múltiplos de 12. Hereditas y bonorum possessio En el antiguo derecho civil el régimen hereditario estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vínculos de potestad. Se adaptaba a una estructura patriarcal y a una economía agraria primitiva. Era un sistema cerrado de normas y formalismos que pronto se consideraron injustos e insuficientes. Según las XII Tablas en el caso de que el difunto muriera intestado heredaban los hijos en potestad(sui) y en su defecto el agnado más próximo y los gentiles. La ley parte de la existencia de un testamento, en caso de no haberlo hace los llamamiento legítimos, en los que se considera el parentesco agnaticio, excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad en el momento de la muerte. Tampoco la madre podía sustituir al hijo ya que entre ellos no existía un vinculo de potestad directo. El padre tenia la facultad de desheredar a los hijos, usando determinadas facultades.

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Para los hijos en potestad era obligatoria la adquisición de la herencia aunque esta fuese dañosa y pudiese producir efectos perjudiciales en su patrimonio. Para remediar la falta de equidad el pretor crea un nuevo régimen hereditario; la bonorum possessio. El pretor interviene en materia hereditaria como en el resto de las normas. Este otorga la posesión de los bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto. Concede interdictos y formulas ficticias para defender al poseedor de los bienes. La bonorum possessio tiene la función originariamente de regular y atribuir la posesión de los bienes, en caso de litigio sobre la herencia. Al final de la Republica la posesión de los bienes tendría un sentido más amplio de protección generalizada del bonorum possessor para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesión hereditaria, legitima y contra el testamento, junto a la herencia civil. Según Cicerón la bonorum possessio se concedía a los herederos civiles, pero también a otras personas unidas por parentesco natural o cognación. A diferencia del heredero que era el sucesor del difunto a titulo universal, el bonorum possessor era considerado poseedor de los bienes hereditarios. No adquiría el dominio, sino la simple posesión tutelada por la acción publiciana y los interdictos. Para pedir la restitución de los bienes de quien los retiene dispone del interdictum quórum bonorum que semejante a la hereditas petitio tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el legatorio dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede formulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero. En derecho posclásico, desaparecido el dualismo entre derecho civil y pretorio y abolido el procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distinción entre herencia y bonorum possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamándoles honorarii successores. Clases de posesiones de bienes hereditarios; 1. Bonorum possessio edictalis; comprendida en los supuestos contemplados en el edicto del pretor 2. Bonorum possessio decretalis; cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el pretor, tras haber examinado las peticiones y las causas Causas de la atribución de la bonorum possessio: 1. Bonorum possessio secundum tabulas; conforme al testamento. Se atribuyen los bienes a la persona designada en el testamento pretorio. 2. Bonorum possessio sine tabulas o ab intestato; cuando no existe testamento el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamientos(hijos, los legítimos y los cognados) 3. Bonorum possessio contra tabulas: contra testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento

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Gayo distingue dentro de la bonorum possessio;  Bonorum possessio sine re; sin efecto atacable, cuando la posesión de los bienes esta subordinada al derecho del heredero civil.  Bonorum possessio cum re; cuando el poseedor de los bienes prevalezca sobre el heredero civil y puede retenerlos. El medio judicial era introducir en la formula una exceptio o replicatio doli(solo valida para los pretores y por los príncipes al final de la época clásica. Un rescripto de Antonio Pio dio preferencia a los herederos designados en el testamento pretorio, frente a los herederos civiles ab intestato, concediéndoles contra estos la exceptio doli.

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TEMA 30. PRESUPUESTOS DE LA SUCESIÓN HEREDITARIA. A)

Muerte de una persona que pueda dejar herederos. No puede existir herencia de una persona viva, los efectos de esta depende de la muerte, cosa que debe probar el beneficiario. En caso de deportación no existe herencia ya que los bienes de los deportados eran confiscados. Tampoco tenía herencia el esclavo en virtud de condena penal. Existían casos en que era necesario determinar la premoriencia en el supuesto de que varias personas hubiesen perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo.   

Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado, o dos hermanos agnados que son sustitutos el uno del otro. Cuando el testador nombra a otro sustituto del último hijo impúber que muera. En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo, al reclamar la madre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto después de su padre, y por su parte los agnados los bienes del padre como si el hijo hubiese muerto antes. Adriano decidió que el padre había muerto antes. En el caso de que muera un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue según que el hijo sea impúber o púber. Si es impúber se considera muerto antes que el padre, si es púber después.

B)

la llamada o delación hereditaria, es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.

LA DELACIÓN DE LA HERENCIA. Supone el ofrecimiento o llamamiento al heredero para que acepte la herencia, actúa en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui et necesarii (los hijos del causante), continuaban en la titularidad desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada. Existen las siguiente causas de la llamada.  

Por el testamento, el causante designa al futuro titular. Por la ley o falta de testamento, según la ley de las XII tablas si no había testamento se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.

La delación ab intestato suele denominarse también legítima por estar atribuida por la ley. Las dos causas de delación son incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una parte y en otra con testamento. El testamento debe contener necesariamente la institución de heredero y no es válido el testamento que sólo contiene legados. La regla sobre la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada admitió la excepción del testamento militar.

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Sucesión legítima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento. El padre debía instituir herederos a los hijos o desheredarlos expresamente, de lo contrario, el testamento no producía sus efectos y se abría la sucesión intestada. En una segunda etapa el padre que olvida o deshereda a su hijo actúa en forma contraria a su officium, se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosi testamentii con la que puede anular el testamento.

La delación de la herencia que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante, pueda también realizarse en un momento posterior, cuando la institución del heredero se somete a condición, depende de la realización de un hecho futuro e incierto. Mientras que la condición no se cumple el pretor puede conceder la bonorum possessio tabulas, con la obligación de restituir la herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando le hecho no se produce. En el caso de que el cumplimiento de la condición dependa de no realizar un determinado acto o comportamiento se aceptó que el heredero adquiera la herencia con tal de que prestase caución de restituir la herencia si realizase el acto prohibido. De otra forma habría que esperar a su muerte y no tendría efecto la institución. TRANSMISIÓN DE LA HERENCIA. La delación o llamada a la herencia tiene un carácter personal al hacerse a favor de determinadas personas, es intransmisible a los herederos del llamado. Sin embargo, en la sucesión intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona que en virtud de la declaración del magistrado se convierte en heredero. La regla de la no transmisión de la delación tiene en la práctica importantes excepciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada, al disponer que si el heredero legítimo o testamentario ha muerto antes de la aceptación, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de un año contado desde que tuviese conocimiento de la delación. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA. Hay tres categorías de herederos: 

Heredero necesario. Es el esclavo instituido heredero y liberado en el testamento, se realiza con independencia de su voluntad, es decir quiera o no. El pretor para atenuar los daños de esta situación le concedió que pudiera reservarse el patrimonio que adquirió después de la muerte del patrono y lo que éste le debía. Con esto podía separar sus bienes de los de la herencia, con tal de que no los hubiese obtenido por razón de esta.

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Herederos suyos y necesarios. Son los hijos e hijas o los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte. Son necesarios ya que se hacen herederos quieran o no, tanto en la sucesión testamentaria como la intestada. El pretor les concedió el beneficio de abstenerse, así en caso de herencia dañosa el patrimonio se vendía en nombre del padre. El pretor considera que el que se abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna acción a su favor ni en contra. Herederos extraños. Son los que no están bajo la potestad del testador, adquieren la herencia mediante la aceptación y tiene la facultad de deliberar sobre si aceptan o renuncian.

ACEPTACIÓN O ADICIÓN DE LA HERENCIA. El heredero extraño o voluntario podía aceptar la herencia mediante tres formas: 

Declaración formal y solemne. Es la toma de posesión ante testigos de los bienes hereditarios, acompañada de una declaración solemne. Se utiliza siempre que pueda haber dudas sobre la aceptación.



Gestión de los bienes como heredero. Supone la toma de posesión de los bienes hereditarios. “usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero”.

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Simple voluntad de tomar la herencia. Sin realizar acto alguno de gestión, se considera suficiente para adquirir la herencia.

A petición de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 días para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar sed consideraba que renunciaba. Justiniano introduce el beneficio de inventario, por el que se limita la aceptación a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que no podrá acumularse el espacio para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro. HERENCIA YACENTE. Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la delación o llamada y aceptación. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente. También se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero “suyo” póstumo o no se cumple la condición impuesta al suus en el testamento. A diferencia de la herencia vacante que nunca tendrá heredero titular, la yacente no tiene heredero, pero espera tenerlo. Mientras la herencia está yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueño (res nullius) y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto. Cuando se considera que el hurto supone lesión de la posesión y no sólo del dominio, los juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas poseídas por el heredero, incluso antes de la aceptación. Esta situación de los bienes está en

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relación con la usucapio pro herede, por la que se podía adquirir la herencia por la posesión de los bienes hereditarios durante un año. USUCAPIÓ PRO HEREDE. Era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapión a toda la herencia. Pervive una usucapió pro herede limitada a la posesión de cosas singulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapió general (buena fe y justo título). El poseedor puede usucapiar en un año frente al heredero extraño que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. CONFUSIÓN HEREDITARIA Y SEPARACIÓN DE BIENES. Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusión hereditaria, ya que desde la adquisición se confunden los dos patrimonios, el propio del heredero y el del causante. También se extinguen la relaciones jurídicas que pudieran tener, es decir si uno era acreedor y otro deudor se extingue la obligación. Se extinguen las servidumbres (entre un fundo del heredero y otro del causante) y el usufructo (si el heredero sucede al nudo propietario). Si el heredero no adquiriese la herencia no se produciría la confusión. En los supuestos de herencias sucesivas (Ticio es heredero de Cayo y éste a su vez de Seyo) los patrimonios se confunden en el último heredero de toda la serie de predecesores. Del mismo modo los acreedores del difunto concurrían con los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un único patrimonio. Podía suceder que los herederos que tenía el causante pensasen en cobrar sin problemas, pero que el heredero tenga tras de si una legión de acreedores y les sea mas difícil de ese modo cobrar sus deudas. Para evitar estos inconvenientes y salvaguardar los intereses de los acreedores el pretor concedió en un edictum de suspecto herede dos recursos: 

La garantía del heredero sospechoso de poca solvencia. Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero preste garantía de pagar las deudas hereditarias, puede limitarse su actuación prohibiéndole enajenar los bienes hereditarios si solo podía reprochársele su pobreza, pero si no pueden probarla, los acreedores pueden ser demandados por injurias.



La separación de bienes. El pretor ante la petición de los acreedores del causante, puede decretar la separación de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus créditos.

La separación que en derecho clásico no tiene plazo fijo, debe pedirse en los 5 años siguientes desde la muerte del causante según estableció Justiniano.

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En el caso de que fueran varios los acreedores del causante y unos pidieran la separación y otros no, los efectos de la separación se producen solo en relación con los que la han solicitado, el resto iran con los acreedores del heredero. EL BENEFICIO DE INVENTARIO. Justiniano en una constitución del año 531 concede el llamado beneficio de inventario, por este el heredero solo responde en los límites del patrimonio hereditario, y no con el suyo propio. El inventario se realiza con asistencia de tabulario (notario) y de testigos. El inventario debe comenzar a partir de los 30 días siguientes en que se tenga conocimiento de la llamada y redactarlo en un plazo de 60 días o en un año desde la muerte del causante cuando la herencia o parte de ella este en un lugar lejano de su residencia. Como efecto de este beneficio es que no tiene lugar la confusión hereditaria, y el heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tenía contra el difunto, incluso cargarle el funeral. Una vez realizado el inventario puede empezar a vender los bienes para pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se presente, dejando a salvo los derechos de preferencia.

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TEMA 31. LA SUCESIÓN INTESTADA. LA SUCESIÓN “AB INTESTATO”. Aunque las reglas del ius civile sobre la familia basada en las relaciones de potestad se mantienen en época clásica, prevalece en el derecho pretorio e imperial la concepción de la familia basada en los vínculos de sangre o parentesco natural que acaba por imponerse en derecho postclásico y justinianeo. La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos:   

Si una persona ha muerto sin testamento. Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o se había hecho nulo con posterioridad o era revocado. Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.

La llamada a la sucesión intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius, si el heredero renuncia, la llamada se produce sólo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz. LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL ANTIGUO DERECHO CIVIL.

XII Tablas “Si alguno muere sin testamento y no hay ningún heredero de derecho propio, tenga la herencia el más próximo agnado, si no hay ningún agnado tengan la herencia los gentiles” 

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Herederos de derecho propio. Son los hijos que estaban en potestad del difunto o todos aquellos que están en lugar de los hijos. No se consideran herederos los hijos que no están bajo su potestad (los emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu). Los nietos y bisnietos se consideran herederos de derecho propio sólo en el caso de que el antecesor de estos haya dejado de estar en la potestad del ascendiente. Todos los herederos suyos suceden al difunto, aunque estén en desigual grado de parentela. Los herederos de derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden repudiar, sin embargo pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor. Agnados. Son agnados los que están unidos por parentesco legítimo por línea de varón, es decir los que estarían sometidos a una misma potestad si el común paterfamilias no hubiese muerto. En caso de que existan varios agnados del mismo grado, la herencia se divide por cabezas. Ej, si existen varios hermanos del difunto le suceden todos, pero si concurre un hermano y un sobrino (hijo de un hermano muerto) sucede solo el hermano. Gentiles. Los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un antecesor común.

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LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL EDICTO DEL PRETOR. El objeto de la bonorum possessio que originariamente solo podía ser de bienes corporales, fue extendiéndose progresivamente hasta comprender también los créditos y las deudas. En el sistema del edicto perpetuo, las categorías de personas llamadas son las siguientes: 

Hijos y descendientes. El pretor llama a todos los hijos con independencia de que estén o no sometidos a potestad, suceden: » Los suyos, que están bajo su patria potestad. » Los que han salido de la patria potestad  Los hijos emancipados por el causante.  Los descendientes legítimos del hijo después de la emancipación  Los hijos dados en adopción y que hayan sido emancipados por el adoptante. No son llamados los hijos adoptivos del causante que han sido emancipados. Ni los que han sido adoptados por otra persona y no han sido emancipados, ya que suceden al adoptante.



Legítimos. Son los herederos llamados a suceder por las XII tablas, desapareció la llamada a las gentiles, y los sui eran llamados en la 1ª categoría, comprende prácticamente a los agnados.

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Cognados. Parientes por consanguinidad, serían los descendientes, los ascendientes, y los colaterales hasta el 6º grado. Los cognados mas próximos excluyen a los mas remotos, los del mismo grado heredan por cabezas.



El marido y la mujer. Se llama a la posesión de los bienes al cónyuge viudo tiendo en cuenta la existencia de matrimonio válido, con independencia de la manus.

En la sucesión de los libertos, el edicto del pretor concede la posesión de los bienes por el siguientes orden. Hijos del liberto  el patrono/a, los hijos del patrono  cognados del liberto  agnados del patrono  patrono del patrono o sus descendientes o ascendientes  viuda/o del liberto/a  cognados del patrono. Si no aparece ningún heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para pagar a los acreedores. Conforme a las leyes caducarias de Augusto la herencia vacante se atribuye al erario público. REFORMAS DE LA LEGISLACIÓN IMPERIAL. La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor es continuada por la legislación del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio. Se dieron disposiciones particulares que dieron origen a un sistema sucesorio complejo y oscuro con normas de distinto origen y en parte contradictorias que aparecen juntas en la compilación de Justiniano.

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LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL DERECHO DE JUSTINIANO. En el nuevo orden de sucesión se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los dos sistemas de derecho pretorio y de derecho civil.  

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Los descendientes, cualquiera que sea su situación. Los descendientes de igual grado hereden por cabezas. Los ascendientes, hermanos/as de doble vínculo (de padre y madre) o Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas. o Si solo acuden ascendientes, los mas próximos excluyen a los mas remotos o Si concurren hermanos, heredan por cabezas. Los hermanos/as de un solo vínculo heredan por cabezas. Los otros colaterales, hasta el 6º y 7º como en el edicto pretorio, los mas próximos excluyen a los mas remotos.

Si faltan herederos, es llamado el cónyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de recursos le atribuye el derecho una parte de la sucesión (suele ser ¼) variable según los parientes con quien concurra.

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TEMA 32. LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA. EL TESTAMENTO. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS. “El testamento es la declaración de nuestra intención hecha ante testigos, conforme a derecho y de forma solemne, para que valga después de nuestra muerte.” “EL testamento es la declaración conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte”. Hay que destacar las siguientes características:    

Es una declaración solemne ante testigos Se destaca la voluntad o la intención del testador. Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el derecho. Es una disposición sobre lo que el testador quiere disponer que se haga después de su muerte.

El testamento es una declaración unilateral de voluntad, hecha de forma solemne ante testigos y revocable. Tiene las siguientes características.   

Es un acto conforme al derecho civil, con las solemnidades establecidas. Solo los ciudadanos pueden testar. Es un acto unilateral, ya que solo es necesaria la voluntad del testador, y revocable hasta el momento de la muerte del testador. Es un acto mortis causa, solo produce efecto después de la muerte del causante.

FORMAS ANTIGUAS Y CLÁSICAS. Las formas mas antiguas son 2: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejército. I. testamento ante los comicios curiados. Los comicios en tiempos de paz se dedicaban 2 veces al año a la confección de testamentos. Se realizaba de forma oral. Por las dificultades pronto entró en desuso y las antiguas curias se sustituyeron por 30 líctores (en representación simbólica). II. testamento en procinto, o en pie de guerra. Es cuando el ejército esta armado y listo para la guerra. La declaración efectuada ente el ejército perdía su valor una vez que el testador volvía de la campaña. Se añadió una tercera forma. III. testamento por el bronce y la balanza. Es el acto solemne de la mancipatio, el disponente vendía sus bienes a una persona de confianza en presencia del portador de la balanza y 5

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testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien había designado el disponente. Era debido a la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad después de su muerte, por eso intervenía un amigo de su confianza, en este caso solo podía transmitirse cosas corporales. En época clásica solo perdura el testamento por el bronce y la balanza. “una vez escritas las tablas del testamento, y presentes, como en las otras ventas solemnes. 5 testigos ciudadanos romanos púberos y el portador de la balanza, el testador vende formuláriamente su familia a otro, en cuyo acto el comprador de la familia pronuncia estas palabras. “afirmo que acepto el encargo sobre tu familia y bienes poniéndolos bajo mi custodia....” ... luego el testador con las tablas del testamento en la mano dice así: “transmito lego y testo en la forma en que están escritas estas tablas...” Esto es lo que se llama nuncupación...” Desde el final de la República se admite el llamado Testamento pretorio, el pretor concede la posesión de los bienes, conforme al testamento al que se encuentre designado como heredero en tabillas o escritos sellados por las siete personas que intervenían en la mancipatio. Durante la época clásica coexiste el testamento civil y el y testamento pretorio. Si existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonio Pio, que concede al heredero pretorio una excepción, que deja sin eficacia la petición del heredero civil. Si existen dos testamento uno civil y otro pretorio, se consideran con igual valor, ya que respecto a la revocación el testamento posterior revoca al precedente. EL TESTAMENTO MILITAR. Se admite que los soldados “hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta la simple voluntad del testador para la distribución de sus bienes”. El militar puede disponer solo de una parte de su herencia, para el resto se abre la sucesión intestada. Tampoco se le aplica el principio “una vez heredero, siempre heredero”. Puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias, con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna una de ellas ni responde de las deudas y ni tiene derecho a los créditos que se refieren a la otra. Puede instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesión intestada, no dándose el derecho de acrecer si él no lo ha querido. El hijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense. En la época clásica este régimen especial de testamento se aplica a todos los militares, ya estén en tierra o mar, desde que entran en filas hasta un año después de la fecha de la licencia. Justiniano lo limita al tiempo que estuviese en campaña.

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EL CODICILO. El testador podía completar su testamento con un documento o pequeño código que se presenta como un apéndice al testamento o se redactaba posteriormente. Los codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento, si el testamento no se acepta los codicilos no tienen efecto. Pueden referirse a un testamento que se ha hecho o se hará. También produce sus efectos en la sucesión intestada. Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramiento de tutores o revocación de estas disposiciones. No pueden contener institución o desheredación de heredero, pero puede hacerse en el testamento la declaración de que sea válida la institución hecha en el codicilo. Si las expresiones usadas tienen sentido de simple ruego se toma como un fideicomiso. Las formas legales surgen en época postclásica cuando la fusión entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos requisitos que tenía el testamento. Justiniano para no confundir ambas instituciones, reitera el principio de que el codicilo no puede contener institución de heredero. FORMAS DE TESTAMENTO EN DERECHO POSTCLÁSICO Y JUSTINIANEO. En la época postclásica se confunden las distintas formas testamentarias. La distinción clásica entre testamento civil y pretorio ahora se mantiene referida a dos clases de testamento:  

testamento abierto. Se realiza ante 5 testigos. Testamento cerrado. Se presenta con la firma de 7 testigos.

En occidente se admiten nuevas formas como el testamento “recíproco” y “escrito” de la propia mano del testador (testamentum holographum) que no necesita de testigos. Junto a estas formas se introducen otras en las participan jueces o funcionarios públicos.  

Testamento apud acta. Ante el juez o autoridad municipal Testamento depositado en el archivo imperial.

Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias.  Testamento en tiempo de epidemias. No hace falta la presencia simultanea de los testigos y se admite que sea sucesiva.  Testamento que se hace en el campo. Podía hacerse ante 5 testigos si no se encontraban 7. era necesario que todos conocieran el contenido del testamento que debían confirmar después de la muerte del testador.  Testamento del ciego. Podía testar de forma oral. En derecho postclásico el ciego debía dictar el testamento a un notario o tabulario ante 7 testigos o hacer que lo escribiera un 8 testigo en presencia de los demás.  Testamento del analfabeto. Era necesario un 8 testigo que firmará por el testador.  Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías. Estas disposiciones están exentas de las formas legales.

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Justiniano además de estas innovaciones, volvió al régimen clásico al exigir la forma testamentaria con 7 testigos, para poder instituir heredero. CAPACIDAD PARA TESTAR. Para saber si un testamento es válido debemos ver primero si el testador tenía la facultad de testar, no se refiere solo al testador, sino también a su relación con las otras personas mencionadas en el testamento. Se requiere también la capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o libripens. Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los sometidos a potestad (alieni iuris) pueden disponer mortis causa sólo del peculio castrense o cuasi castrense. Con excepción de estos casos el testamento del hijo no es válido. No tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idóneas para manifestar esta voluntad. Los sordos y los mudos no podían intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento escrito los emperadores concedían caso por caso la capacidad. La mujer podía testar con la intervención del tutor, cuando se suprime la tutela agnaticia este acto no fue necesario. El esclavo no puede hacer testamento, excepto si es un servus publicus, que puede disponer de la mitad de su peculio. La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida aunque después llegue a ser capaz. La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisión en guerra, ya que se consideraba que había muerto en el momento de ser capturado y su testamento era inválido. CAPACIDAD PARA HEREDAR. La capacidad para recibir por testamento (testamentifactio pasiva) requería la condición de ser ciudadano y libre. Podían ser instituidos herederos: 

  

Los esclavos, no adquirían para si mismos, sino para su dueño. Se requiere la capacidad del que lo tiene en potestad. Pero si el esclavo se hace libre la recibe él. Justiniano dispone si se instituye heredero al esclavo propio se considera implícita la manumisión. Los sometidos a potestad o alieni iuris. Los latino podían aceptar la herencia de un ciudadano, pero no los latini iuniani. Los peregrinos no podían heredar. Las mujeres podían heredar.

La institución de heredero de una persona incierta es nula. También las que designan al destinatario dentro de un comunidad o dejan la designación al arbitrio de alguien.

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Se consideran incapaces, como personas inciertas, los hijos póstumos (los que nacían después de la muerte del padre). Se admitió la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos póstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad del haber nacido en vida de éste. Existen dudas entre los romanistas con respecto a la capacidad de los entes públicos y colectivos. Los municipios que tenían derecho de patronato sobre los libertos podían ser llamados a la sucesión intestada de estos. En el principado se admitió la posibilidad de adquirir por herencia el populus romanus y por analogía con el pueblo, también las corporaciones públicas. En la sucesión recíproca de los cónyuges, si estos no tenían hijos comunes no podían adquirir mas de una décima parte de la herencia y el usufructo de la tercera, añadiendo otros suplementos por los hijos de otro matrimonio o los premuertos. Las partes de la herencia que no han podido adquirirse se ofrecen por el derecho de acrecer a las otras personas. En derecho postclásico se introducen cambios para reconocer de una parte la capacidad para heredar de la Iglesia Católica. Se admiten los legados y mandas a favor de instituciones de caridad o benéficas, e incluso dejar una parte de los bienes a la Iglesia para la salvación del alma. Se establecen nuevas incapacidades, así no pueden suceder los hijos de los condenados por delito de alta traición, ni de los herejes y apóstatas, se declaran incapaces las mujeres que no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio. La capacidad para heredar se exige en tres momentos.   

Al tiempo de la redacción del testamento. Al tiempo de la muerte del testador. Al tiempo de la aceptación para los herederos voluntarios.

Distinta a la falta de capacidad para heredar es la dignidad para suceder (indignitas). Se trata de numerosos casos en que el beneficiario por una herencia ha cometido algún acto contra la persona del disponente o la ha ofendido gravemente. En la mayoría de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco. CONTENIDO DEL TESTAMENTO. LA INSTITUCIÓN DEL HEREDERO. La evolución del testamento se considera finalizada en los comienzos del principado, cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones, institución de heredero – desheredación – legados – manumisiones – nombramiento de tutores – asignación de libertos – fideicomisos. Lo mas importante es la institución del heredero. El testamento “toma su fuerza de la institución de herederos” que se considera como principio y fundamento de todo el testamento. La institución del heredero debe preceder a cualquier otra, sin la existencia y validez de la institución no puede existir el testamento.

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La institución del heredero debe ser hecha en forma solemne, de forma imperativa “Ticio sea heredero” (para distinguir la institución del heredero del fideicomiso, que se hacia en forma de ruego). Estos requisitos formales desparecieron al disponerse que la institución del heredero podía manifestarse con cualquier palabras con tal de que consten de forma clara. El patrimonio hereditario se denomina as, que se divide en 12 partes u onzas (unciae).  

Si el testador instituye un heredero sólo en toda la herencia, o solo una parte de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos:  Si es sin atribución de partes, se consideran instituidos en partes iguales.  Si es con atribución de partes: o Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que queda en proporción a su cuota. o Si superan el as, se produce una reducción en función a su cuota.  Si unos tienen atribuida una parte y otros no: o Si no se completa todo el as, los herederos sin parte concurren al resto no asignado, si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos. o Si los herederos a los que se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia (dividir el as en dos), un as para los herederos con designación de parte, otro as distribuido a partes iguales entre los institutos sin designación de partes.

Una especial problemática plantea la institución de heredero en cosas concretas y determinadas de la herencia. Al suceder el heredero en todo el complejo, y al establecer el principio de la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada, la consecuencia sería la nulidad de esta clase de disposición. Los juristas clásicos deciden que la institución valga y la referencia a la cosa determinada se tenga por no puesta. “Aquilio Galo en el supuesto concreto de institución de heredero en todo menos en una cosa determinada, decide como si no se hubiera puesto la excepción” “Si son varios los herederos y se le asignan cosas determinadas, Sabino y Celso decidieron que se consideraran herederos en partes iguales y se haga caso omiso de la referencia a las cosas”. Una constitución de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considere formalmente como tal a todos los efectos, pero en la división que realiza el juez se le adjudica sólo la cosa determina. Justiniano trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa re y otros no, y decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fuesen legatarios, y tienen como

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los otros herederos el derecho de acrecer, en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra ellos. LA INSTITUCIÓN BAJO CONDICIÓN O TÉRMINO. La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva, pero no a una condición o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de ser, ya que esto se oponía a la regla “una vez heredero siempre heredero”. En la doctrina científica se llama condición al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una declaración o relación jurídica produzca sus efectos. El derecho clásico solo conoció las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realización los efectos del acto, pero no las condiciones resolutorias. No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho. Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho o comportamiento, o negativas, cuando se considera la falta de un hecho o una abstención. Otra clasificación de las condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas, según que el hecho futuro dependa de la voluntad de una persona, sea extraña a esa voluntad y dependa delazar. El término dies es un hecho futuro cierto de cuya realización dependen los efectos del acto o relación jurídica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realiza. Para el cumplimiento de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas. El heredero instituido bajo condición suspensiva que no dependiese de su voluntad, podía solicitar del pretor la posesión de los bienes conforme al testamento. Debía prestar una caución por si la condición no se cumpliese o no pudiese ser heredero, por un impedimento posterior. La manumisión realiza en un testamento podía someterse a condición. En tanto no se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Juliano decidió que la condición se da por cumplida cuando el que tiene interés en que no se realice lo impide. Si se trata de una condición mixta, ésta se da por cumplida cuando la persona obligada está dispuesta a hacerlo pero la persona que debe cooperar no se presta a ello. LAS SUSTITUCIONES. El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que este no llegase a adquirir la herencia. Es una sustitución sometida a la condición de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Es la llamada sustitución vulgar.Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno o viceversa. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero. El testador podía cambiar el objeto de la sustitución, por ejemplo, instituía al heredero en toda la herencia y al sustituto

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solo en la mitad. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero mas y se beneficia del derecho de acrecer. Una nueva forma de sustitución es la llamada sustitución pupilar. El padre de familia instituía heredero a su hijo impúber o también lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. El heredero debía encontrarse bajo la potestad del testador, que podía instituir a un póstumo, con tal de que llegase a nacer, o a un extraño que debía estar también bajo su potestad. El nombramiento de sustituto podía realizarse por un acto separado y distinto al de la institución de heredero. Para evitar que el sustituto atentase contra la vida del impúber, al tener conocimiento del testamento, se solía instituir al sustituto en tabillas separadas.

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TEMA 33. LEGADOS Y FIDEICOMISOS. CONCEPTO DE LEGADO. El legado es una institución contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el título de heredero. Se redactaba en términos imperativos, en contraposición al fideicomiso. CLASES DE LEGADOS. De las 4 clases las mas importantes son el legado vindicatorio y el damnatario. I. Legado vindicatorio. La forma del legado era “doy y lego” Ej., “doy y lego a Ticio mi esclavo Estico”. Se llama por vindicación porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hace de la propiedad civil del legatario. El testador solo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptúan las cosas fungibles, para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el momento de su muerte. II. Legado damnatorio. La forma del legado era “que mi heredero esté obligado a transmitir” Ej. “que mi heredero esté obligado a transmitir mi esclavo Estico”. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada. A diferencia del vindicatorio, el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada o una cosa incierta. Al ser propiedad del heredero el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, para que el heredero le transmita la cosa. III. Legado de tolerancia o permisión. La forma del legado es “que mi heredero quede obligado a permitir” Ej. “que mi heredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo Estico y se quede con él” este legado no tendrá razón de ser ya que se funde con el damnatorio, tiene la misma acción que en el legado damnatorio (actio ex testamento). IV. Legado de percepción. La forma del legado es “apoderarse con preferencia” Ej. “que Lucio tenga preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico”, consistía en una disposición del testador que se hacía valer en el juicio divisorio, por la que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Objeto de este legado podían ser tanto las cosas específicas como las genéricas y fungibles que pertenecían al testador. Mientras que el legado vindicatorio solo puede versar cosas identificables que se puedan reivindicar, el precepto podía tener por objeto cosas fungibles. La clasificación es incompleta porque no contiene dos importantes y antiguos tipos de legados: V. Legado de opción. La forma del legado es “que Ticio opte por mi esclavo” y tenía por objeto un esclavo de la herencia. Consiste en que el acto solemne de la opción genera la adquisición de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta elección, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. La jurisprudencia lo equipara la legado vindicatorio.

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VI. Legado de partición. La forma del legado es “divida mi heredero con Ticio mi herencia”. Proculeyanos  el heredero estaba obligado a transferir al legatario su cuota de dominio correspondiente. Sabinianos  sostenían que solo debía dar la estimación de la cuota. Justiniano decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o su estimación. Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas mas importantes, con efectos reales (legado vindicatorio) y con efectos obligatorios (legado damnatorio). SUJETOS Y OBJETO DE LOS LEGADOS. En el legado intervienen 3 sujetos, el testador, el heredero y el legatario. En el caso de legado indirecto, el legatario puede ser un persona distinta del mencionado por el disponente. Gravado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. En derecho justinianeo, gravado puede ser tanto el heredero testamentario como legítimo y cualquier persona que adquiere mortis causa. Objeto del legado puede ser cualquier cosa. Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de la familia. Era práctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros parientes, con los siguientes legados:      

De usufructo Le peculio, bienes que se legan a los hijos o a los esclavos De servicios de un esclavo. De la dote que el testador había recibido de la mujer De los objetos que forman parte del ajuar de la mujer o las cosas que el marido le había destinado durante el matrimonio De los regalos que el marido hacia a la mujer durante el matrimonio.

El objeto del legado podía consistir también en obligaciones y se utilizan los siguientes tipos:    



Legado de un crédito del testador que el heredero debía ceder al legatario. Si el crédito no era exigible, el legado era ineficaz. Legado de crédito al deudor para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo. Legado de una deuda al acreedor con alguna ventaja para él, que puede consistir en que el heredero no pueda exponer la excepción. Legado de objeto alternativo o de elección entre varias. Si el testador no ha expresado quien debe hacer la elección y utiliza el damnatorio, la elección corresponde al heredero, si el legado es vindicatorio, preceptorio o de permisión, corresponde al legatario. El derecho de elección para quien muere sin haberlo expresado se transmite a los herederos. Justiniano dispone que la elección corresponde al legatario, salvo disposición en contra del testador. Legado de objeto genérico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un género.

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ADQUISICIÓN DEL LEGADO. El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Los juristas distinguen entre el tiempo en que “cede el día” (dies cedens), que es cuando se inicia la expectativa del legatario y el día que hay que esperar para que “venga” (dies veniens) que es cuando el heredero adquiere la herencia y el legatario el legado; a partir del dies cedens el legatario está seguro de adquirir el legado. El heredero grabado con un legado responde por el dolo, culpa o negligencia LIMITACIONES LEGALES DE LOS LEGADOS. Las leyes Furia, Bocona y Falcidia, reservan al heredero la cuarte parte de la herencia, calculada sobre el valor que tenía en el momento de la muerte del causante y cuando ya han sido deducidas las cuotas hereditarias. Si los legados eran divisibles, quedaban reducidos en la porción necesaria para dejar la cuarta parte al heredero, si eran indivisibles el heredero no cumplía el legado y se oponía a la acción del legatario con una exceptio doli, hasta que el legatario no abonase el valor de lo que debía reducirse. La reducción de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Augusto limita la libertad de manumitir por testamento por la Ley Fufia Caninia en número proporcional a los esclavos que tiene el causante. La Ley Aelia Sentia prohíbe la manumisión a los testadores insolventes salvo que sean instituidos heres necessarius. FIDEICOMISOS. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA. Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario) por las que se hacía una petición a encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla. Se hacia en términos de petición o ruego “Te ruego y pido, Lucio Ticio, que tan pronto como puedas aceptar mi herencia la devuelvas y restituyas a Gayo Seyo” “Quiero que al morir mi heredero Ticio mi herencia pertenezca a Publio Mevio” El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de extranjeros o de otras personas que carecían de testamentifactio pasiva. Se utiliza para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer a favor de los solteros o los casados sin hijos. También para evitar los límites impuestos por las leyes Furia y Bocona, así como para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas inciertas. Claudio creó 2 pretores fideicomisarios especializados en estas causas (para vigilar los fideicomisos), en las provincias de esto se encargaban los gobernadores.

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Los fideicomisos se convierten en una forma mas libre de legado, aunque al final de la evolución legados y fideicomisos se consideran equiparados a todos los efectos; en la época clásica existen las siguientes diferencias: 

 

El legado solo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas, el fideicomiso se puede dejar fuera del testamento y sin forma alguna. No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero si de un fideicomisario. Podían ser fideicomisarios quienes no tenían capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas por estos.

Justiniano sancionó la total equiparación de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese para los otros. FIDEICOMISO DE HERENCIA. El heredero fiduciario recibía el encargo del testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario. El heredero podía transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero. Para ello se servía de la venta ficticia de la herencia por una moneda, y se realizaban las estipulaciones de la herencia comprada y vendida. El heredero fiduciario, ante la obligación de restituir toda la herencia y de responder en definitiva de las deudas hereditarias, en muchos casos renunciaban. Para evitar estos incovenientes se dicta el SC Trebeliano (56 d.C.) donde se considera al fideicomisario de toda la herencia como sucesión universal, se admite el traspaso en bloque del patrimonio del fideicomisario en un acto único. Esta reforma fue completada con el SC Pegasiano que dispuso que el fiduciario tenía derecho a una cuarta parte de la herencia frente al fideicomisario. El heredero fideicomisario ya no era un mero transmisor del patrimonio del causante, tenía la condición de heredero en la cuarta parte de la herencia y el fideicomisario se sitúa en una posición parecida al legatario. Justiniano intenta una refundición de las normas de ambos SC, considera de una parte al fideicomisario como un sucesor universal, de otra, dispone que el heredero fiduciario retendrá la cuarta parte y se obliga a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. Se puede supeditar el fideicomiso y también el legado a la no adquisición por parte de otro fideicomisario (sustitución fideicomisaria directa o vulgar) o a la muerte de otro adquiriente, o a llamamientos sucesivos, que dependen originariamente del día de la muerte del fideicomisario anterior, o supeditarlos a condición o término. En estos casos se trata de sustitución fideicomisaria propiamente dicha. Mas bien que de una sucesión se trata de una herencia sucesiva, el heredero adquiere la herencia y goza de ella durante cierto tiempo, y luego la restituye al sustituto. FIDEICOMISO DE FAMILIA Y DE RESIDUO.

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I. FIDEICOMISO DE FAMILIA (FIDEICOMISO FAMILIAE RELICTUM). Es el encargo por el que el testador pedía a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia o que estuviesen en determinado grado, como el hijo primogénito. Esta institución tiene una gran aplicación en el derecho medieval y feudal y edad moderna en que se vincula un patrimonio a la misma familia y del que derivan instituciones como el mayorazgo. II. FIDEICOMISO DE RESIDUO. Tiene por objeto “lo que queda de la herencia”, el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla según las exigencias de la buena fe. Justiniano fija el límite de disposición del fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta. FIDEICOMISO DE LIBERTAD. El causante podía rogar al heredero que manumitiese a un esclavo, pero este no podía exigir su propia libertad, pero se admitió que pudiese actuar en el proceso extraordinario. Varios SC de época imperial hicieron obligatoria esta manumisión fideicomisaria. Equipara la manumisión a la testamentaria o directa, el manumitido se hacia liberto no del testador sino del heredero fiduciario.

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TEMA 34. INTERPRETACIÓN, INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO. Los juristas elaboran una serie de reglas para la interpretación del testamento en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. El pretor conde una exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecución de una disposición testamentaria contraria a la voluntad del causante. La voluntad debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos, debe ser cierta, efectiva y completa. ERROR EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS. En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición “es nula la voluntad del que yerra (nula voluntas errantis)”. Para el derecho civil la declaración del testador es eficaz, es decir produce los efectos jurídicos, o es nula, es decir no produce ningún efecto. Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposición que es válida según el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado, es la llamada nulidad pretoria. Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador. Se distinguen las siguientes clases de error:  

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Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, el testamento es nulo. Si el error afecta a la declaración de voluntad la disposición es nula. “siempre que queriendo un testador nombrar heredero a alguien, hubiese nombrado a otro, por error en la designación de personas.... se entiende que no es heredero el que se nombró porque no era esa la intención, ni tampoco el que se quiso nombrar porque no se nombró”. Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en la cuantía efectivamente querida. Si el testador ha escrito una cuota mayor y quería atribuir una menor, es válida la cuota menor, ya que esta comprendida en la mayor. Si el error se refiere a la condición que el testador quería poner, pero no lo hizo, la institución de heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institución es válida.

INEFICACIA DEL TESTAMENTO. Hay que distinguir la ineficacia inicial, cuando el testamento es nulo desde su confección, del testamento que se hace nulo por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas distinguen dos momentos en el testamento:  el de la confección del testamento para que valga la institución .  el de la muerte del testador para que surta sus efectos. Para los herederos extraños hay un tercer tiempo: 

el de la aceptación de la herencia, para que puedan recibir.

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Se distinguen los siguientes supuestos de invalidez:   

testamento no confeccionado conforme al derecho, no se respeta la forma legal, falta de capacidad para testar en el heredero o en el testador. Testamento nulo o inútil, cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento al heredero (heres) propio para instituirlo o desheredarlo. Testamento írrito o inicialmente válido que se hace posteriormente nulo, cuando el testador después de confeccionar el testamento sufre una capitis deminutio, o cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio. Si el testador ha muerto en cautividad, la Ley Cornelia dispone la validez del testamento mediante la ficción de que ha muerto en el momento de caer prisionero.

En el régimen del derecho civil, la nulidad de la institución de heredero supone la ineficacia de todo el testamento, si otra disposición del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador. Justiniano decide que la ineficacia de la institución de heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO. El testamento es una acto esencialmente revocable, mientras viva el testador puede hacer un nuevo testamento que revoca a los anteriores “la voluntad del disponente puede mudarse hasta el final de la vida”. La posibilidad de la revocación deriva de la disposición mortis causa, ya que el testamento solo surte sus efectos con la muerte del disponente. La disposición testamentaria se revoca por otra posterior valida. Es necesario que el testamento posterior sea válido, no sirve para la revocación un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar. Si el testamento es válido solo por derecho pretorio cuando faltan las formas requeridas por el derecho civil, se admite una revocación. El pretor, por esa revocación, concede la bonorum possessio sine tabulis. El codicilo confirmado en el testamento, que después se borra no es válido. Era suficiente una simple carta de revocación de una institución de herederos. Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institución de éste no exista. Si rompe las tablas o documentos, o los sellos o los hilos, se considera el testamento revocado. INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LOS LEGADOS. La disposición de los bienes particulares de la herencia siguen la misma suerte que el testamento donde se contienen. Si este es ineficaz, el legado tampoco lo es eficaz. En una primera etapa el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptación del heredero. En una segunda etapa el legado es independiente de la institución del heredero.

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El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del legatario. La nulidad inicial también se produce por no adaptarse a las formas imperativas del legado. Cuando un legado es nulo inicialmente y deja de serlo antes de la muerte del testador, no por eso se convalida, sigue siendo nulo según establece la regula catoniana. “determina que el legado, que no podía tener eficacia si hubiera muerto el testador en el momento de hacer testamento, no puede tener validez sea cual sea el momento en que el testador hubiese muerto”. La jurisprudencia posterior admitió que esta regla presentase muchas excepciones y se interpretó restrictivamente. El legado puede ser objeto de revocación como toda disposición testamentaria, en cualquier momento el testado puede disponer que quede sin efecto. La revocación tenía lugar por una declaración expresa. Posteriormente se admitió que la intención de revocar se manifestase con cualquier palabra. La traslación del legado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro. “la transferencia de un legado se puede hacer de cuatro maneras; de una persona a otra, de un heredero gravado con el legado a otro, de una cosa a otra... o de hacer pura y simplemente a imponer una condición”. Llegó a admitirse una revocación tácita del legado, es decir, un comportamiento o acto del disponente del que se presumía la intención de dejar sin efecto el legado. El pretor concede una exceptio doli cuando el legatario pide el cumplimiento del legado contra la voluntad del disponente. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS. DERECHO DE ACRECER. Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que una de ellas no llegue a adquirir su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acrecer (ius adcrescendi). Tiene lugar en caso de comunidad jurídica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas. En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o legatarios conjuntamente, o en grupo (coniunctim) o separadamente (disiunctim) “el legado se hace conjuntamente en esta forma: doy y lego mi esclavo Estico a Ticio y a Seyo; separadamente, de esta otra: doy y lego mi esclavo Estico a Lucio Ticio. Doy y lego el mismo esclavo a Seyo” “instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que concurren”. Toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos y la división se da por el hecho de la concurrencia de varias personas. Potencialmente cada heredero es dueño de toda la herencia y solo está limitado por la concurrencia de los demás dueños. El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada, como en la testamentaria. En la sucesión intestada o legítima el acrecimiento se da siempre en los casos de pluralidad de herederos. En la sucesión testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente o en grupo, y alguno no adquiere su cuota ésta acrece a los otros proporcionalmente a sus partes.

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Una excepción a este principio general era el testamento militar: en caso de no adquirir alguno de los herederos se llamaba para su parte a los herederos legítimos, a no ser que probase que la intención del testador era atribuir esta cuota vacante a otro. El acrecimiento se produce también en los legados. Se distinguen los siguientes tipo de legados: 

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Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no adquiere uno de los colegatarios, la cuota vacante acrece a los otros. Los mismo ocurre en el legado preceptorio. Si el legado es damnatorio, la obligación a cargo del heredero, se fracciona en tantas partes cuantas sean los legatarios, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en la herencia.

LAS COLACIONES. Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta injusticia en relación con otros herederos en potestad o con otros descendientes. 

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Colación de los bienes (collatio bonorum). El pretor llama a la posesión hereditaria a los hijos emancipados y a los que estuvieran en potestad, creaba una situación de desigualdad económica para estos, ya que los emancipados podían gestionar sus patrimonios y adquirir para ellos, pero los sometidos adquirían para el padre. El pretor obliga a los emancipados que concurriendo con sui solicitan la posesión de los bienes, a colacionar, aportar a la herencia los bienes adquiridos en el tiempo que transcurrió desde que fueron emancipados y hasta la muerte del padre. El mancipado debía prestar una caución o garantía mediante estipulación de que entregaría los bienes. Colación de la dote (collatio dotis). Al ser la dote un bien o patrimonio de la mujer, ésta, ya estuviera bajo potestad o emancipada, debía aportar también o colacionar su dote al caudal hereditario. Antonio Pio impone la obligación de colacionar a la mujer que sucede como heredera, aunque no pida la posesión hereditaria. Colación de los descendientes. En derecho postclásico al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios, carecía de justificación la colación de bienes a cargo de los emancipados. Los descendientes que sucedían ab intestato o contra el testamento, debían colacionar a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que había recibido de su padre o ascendiente.

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TEMA 35. SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO. SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO EN EL DERECHO CIVIL. Herencia contra el testamento encuadra aquellos casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad testamentaria, se llama también sucesión legítima porque se establece por la ley y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes. Se estableció la plena libertad de disposición, pero se consideró contrario al deber paterno el no mencionar en el testamento a los hijos varones. Para desheredar a un hijo suus heredes podía hacerse con una disposición conjunta. La jurisprudencia de la República seguía el principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador, que debía necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La preterición o el no mencionar a los hijos sui, anulaba el testamento. La preterición de los otros herederos de derecho propio, hijos, nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurrían a la herencia con los instituidos; si eran sui, en parte igual; si eran extraños en la mitad del as hereditario. Los juristas clásicos admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los póstumos. LAS REFORMAS PRETORIAS. Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes, se extiende a ellos el principio de derecho civil de que debían instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. Para lo varones la desheredación debía hacerse nominalmente, para las mujeres bastaba una declaración colectiva. A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los mancipados en los hijos, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra testamento. La mujer o las hijas preteridas conseguían mas con la posesión hereditaria del pretor que con la herencia civil, en esta segunda conseguían la mitad del patrimonio, con primera adquirían todo. Se puede pedir la posesión hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia, considerándose entonces que se acciona contra el mismo testamento. Se puede solicitar no solo por los hijos preteridos, sino también por los instituidos. En cuanto a los legados debían cumplirse los dispuestos a favor de los ascendientes y descendientes o el legado de dote a favor de la mujer o de la nuera del testador. El pretor concedió también la posesión por la mitad de la herencia al patrono que no había sido instituido en la mitad de los bienes del liberto que no deja hijos herederos.

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EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGÍTIMA. Un testamento que excluye a los hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al officium pietatis. Se admitió que los hijos desheredados sin justo motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que siguió el tribunal fue el de declarar nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesión intestada. Al tribunal de los centunviros podían acudir los herederos civiles residentes en Roma, para los herederos pretorios se acude al tribunal de los septemviri en Roma o al gobernador en las provincias. Solo los descendientes y ascendientes que eran herederos civiles o pretorios del testador podían impugnar el testamento. Constantino lo admitió también a favor de hermanos y hermanas consanguíneos. Los descendientes excluyen a los ascendientes y estos a los colaterales. El perjudicado accionaría con la hereditatis petitio o impugnaría el testamento con la querella inofficiosi testamenti. La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante había obtenido del testador una cantidad que venía fijada en la cuarta parte de lo que hubiese obtenido en la sucesión intestada si no existiese testamento. El que impugnaba con éxito el testamento obtiene no la cuarta parte de la legítima, sino lo que le corresponde en la sucesión intestada, si se rechaza, el querellante perdía todas las liberalidades del testamento que iban al fisco. Actio ad suplendam legitimam, se pedía la integración de la cuota de legítima cuando el testador hubiese declarado explícitamente que quería asignarla por el arbitrio de un hombre justo. REFORMAS DE JUSTINIANO. Justiniano requiere en todos los casos la desheredación nominalmente, con la requerida consecuencia de la nulidad del testamento en caso de preterición. Dispone que la preterición o desheredación de los descendientes solo era lícita en los casos determinados por la ley. Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota a un tercio o la mitad del patrimonio hereditario. Los que hubiesen conseguido una parte menor podían ejercitar la acción para suplir la legítima. El nuevo efecto del ejercicio de la querella es la invalidez de la institución de heredero, pero no de las otras disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones.

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TEMA 36. ACCIONES HEREDITARIAS. PETICIÓN DE HERENCIA (“HEREDITATIS PETITIO”) El heredero disponía de una acción de aplicación general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que la petición de herencia. Si el demandado se opone a intervenir en el litigio, el heredero puede ejercitar el interdictum quam hereditatem por el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias. Desde la época antigua se tramitaba como una vindicatio contra el poseedor de los bienes hereditarios, presentando en época clásica un evidente paralelismo con la reivindicatio. La petición se entablaría ante el tribunal de los centunviros. Demandante o activamente legitimado sería el heredero civil legítimo o testamentario. También puede ejercitarse por el heredero pro parte en relación con la cuota de la herencia que le corresponde. La petición de herencia se ejercita primero contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero (posesor pro herede). Este sería el caso del instituido en un testamento que después revoca. Posteriormente puede ser demandado el simple poseedor (posesor pro possessore). Nuevo criterio al distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. El primer sería el que se consideraba heredero y solo respondería a la restitución de los bienes y del enriquecimiento obtenido con ellos, y este podía reclamar los gastos necesarios y útiles realizados. El segundo (poseedor de mala fe) debía restituir además de las cosas hereditarias todas las accesiones y frutos, incluso aquellos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su parte. En caso de perdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o después de la litis contestatio, si es antes responde el poseedor de mala fe, si es después de esta responden ambos, pero el de buena fe solo por culpa. También pueden ser demandados los llamados poseedores fingidos, el que deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio y el que se ofreció para litigar maliciosamente. EL INTERDICTO “DE CUYOS BIENES” (“INTERDICTUM QUORUM BONORUM”) El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que poseía como heredero (posesor pro herede) o como poseedor sin causa (posesor pro possessore), disponía del interdictum quorum bonorum, mas tarde se concedió este interdicto contra los que dejaban de poseer dolosamente, también se podía usar contra el que se había servido de la usucapio pro herede. El pretor concedía al poseedor hereditario las acciones especiales que defendían los derechos concretos de la herencia con carácter de acciones útiles. Para ello utilizaba una fórmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero civil. Justiniano al confundirse la herencia civil y la pretoria funde este interdicto con la petición de herencia.

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EL INTERDICTO LO QUE POR LEGADO (“INTERDICTUM QUOD LEGATORUM”) “Este interdicto es de adquirir la posesión y consiste en que lo que se ocupa a causa de legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al heredero. En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por sí y ante sí los legados por ocupación de los mismo, sino que los pida al heredero: el pretor devuelve, pues, a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado, para que luego puedan demandarle los legatarios.” El legatario no puede ocupar por si mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero. Se considera al bonorum possessor, instituido en un testamento válido según el pretor, si el legatario o el poseedor como legatario se había apoderado de las cosas legadas sin el consentimiento del poseedor hereditario. El interdicto tendría como especial finalidad el impedir que el que poseía como legatario se convirtiera por usucapión en propietario. La posibilidad de ejercitar el interdicto se extiende también al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de posesión de los bienes por el legatario. ACCIÓN DE PARTICIÓN DE LA HERENCIA. Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras esta no se divide, existe entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota. Esta comunidad podía cesar en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la acción de división de herencia. La acción de división es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado. El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o disminuciones. El caudal hereditario se incrementa con los bienes que los herederos deben aportar en la colación. Si se trata de cosas no divisibles el juez puede asignar a uno la cosa y a otro una parte de su valor o proceder a la venta para repartir su valor. Las acciones divisorias sirven también para la disolución de la comunidad hereditaria: se computan los frutos o rentas percibidos por los herederos.

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TEMA 37. DONACIONES. LA DONACIÓN. En una etapa originaria existía la llamada donación real, consistente en la transferencia de una cosa del donante al donatario por medio de los actos formales de transmisión de la propiedad. Se concibe la donación como acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario. Para que exista donación es necesario el elemento objetivo de la gratuidad. “Se entiende como donado lo que se concede sin que el derecho obligue a hacerlo” LA LEY CINCIA Y LOS LÍMITES DE LAS DONACIONES. La lex Cincia de donis et muneribus (204 a.C.) prohibió las donaciones que superasen un cierto límte, que nos es desconocido, pero se supone que sería bajo ya que la finalidad de la ley era evitar el empobrecimiento general. Se exceptúan los parientes cognados hasta el séptimo grado, los afines, los tutores y pupilos, los esclavos y los libertos. La ley Cincia, como imperfecta, prohibía las donaciones, pero no rescindía el acto contrario a sus disposiciones, ni imponía una sanción al trasgresor. El pretor concede al donante una exceptio legis para oponer a la reclamación del donatario que pide el cumplimiento de la donación Donación perfecta, es la realizada y definitiva, el momento de la perfección coincidía con el cumplimiento del acto de la donación, mediante la transferencia de la cosa. La donación mortis causa es perfecta con la muerte del donante. La donación se considera revocable por decisión del donante mientras que no sea perfecta. Cuando el donante hubiese muerto sin revocar la donación, el donatario puede oponer la réplica de dolo a la excepción de los herederos. RÉGIMEN POSTCLÁSICO Y JUSTINIANEO. Constantino exige 3 requisitos de forma: acto escrito, entrega en público y registro en los archivos públicos. La evolución de la donación en occidente influyen prácticas vulgarizadoras, entre ellas la de servirse de la donación en lugar del testamento para disponer de los propios bienes. En las nuevas tendencias favorables a la donación influyen las ideas cristianas. Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos, para las primeras exige su escritura y registro en los archivos públicos. Desde el S. IV se admite la revocación de la donación por ingratitud del donatario cuando este era un descendiente, y Justiniano la extiende a toda clase de donación. Donación perfecta es la que cumple las formalidades legales, mientras no se cumplan se considera revocable.

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LA DONACIÓN MODAL. Es aquella donación que impone al donatario la carga de realizar una determinada prestación a favor del donante o una tercera persona. La carga (modus) no supone una contraprestación, ya que el acto es esencialmente gratuito. Puede concederse al donante una condictio para la repetición de lo donado, en caso de que el donatario no cumpla el modo. En derecho justinianeo la donación modal se configura como un contrato innominado. LA DONACIÓN “MORTIS CAUSA”. Era una donación con vistas a una muerte próxima o futura, sustituía prácticamente al testamento y servía para evitar algunos de sus inconvenientes. Los juristas distinguen varias clases de donación:  

Unas veces cuando sin pensar para nada en el peligro de muerte, un donante sano y con buena salud piensa en la muerte como necesaria a la naturaleza humana. Otras cuando hay un temor de muerte por riesgo inminente o futuro.

En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionadamente a que ocurra la muerte del donante, o bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donante sobrevive al riesgo o peligro. Si la donación se realiza mediante traditio, se podía añadir una condición suspensiva. Cuando se trata de actos como la mancipatio, que no admite términos ni condiciones, era necesario realizar un pactum fiduciae. Mediante una condictio ob causam se podía recuperar lo donado si no se producía la muerte. La donación mortis causa pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso. En derecho clásico se produce un proceso de acercamiento entre la donación mortis causa y el legado. Justiniano equipara las donaciones a los legados.

FIN TEMARIO SEGUNDO PARCIAL DERECHO FIN... FIN... FIN...

ROMANO...