Löwe-Rosenberg. Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz: Band 9/1 §§ 359-373a [27th newly revised edition] 9783110274981, 9783110274790

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Großkommentare der Praxis

Löwe-Rosenberg

Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz Großkommentar

27., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von Jörg-Peter Becker, Volker Erb, Robert Esser, Kirsten Graalmann-Scheerer, Hans Hilger, Alexander Ignor Neunter Band Teilband 1 §§ 359–373a

Bearbeiter: Frank Peter Schuster Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-027479-0 e-ISBN (PDF) 978-3-11-027498-1 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-038119-1 Library of Congress Control Number: 2022935388 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2022 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Satz: Meta Systems Publishing & Printservices GmbH, Wustermark Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Die Bearbeiter der 27. Auflage Jörg-Peter Becker, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D., Obernburg Dr. Johannes Berg, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Camilla Bertheau, Rechtsanwältin in Berlin Dr. Tillmann Böß, Richter am Landgericht Darmstadt Gabriele Cirener, Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof, Leipzig Dr. Volker Erb, Professor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Robert Esser, Professor an der Universität Passau Dr. Karsten Gaede, Professor an der Bucerius Law School, Hamburg Kerstin Gärtner, Richterin am Kammergericht, Berlin Dr. Oliver Harry Gerson, Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Passau Dr. Dirk Gittermann, Richter am Oberlandesgericht Celle Dr. Sabine Gleß, Professorin an der Universität Basel Dr. Dr. h.c. Karl Heinz Gössel (†), em. Professor an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg, Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht a.D., München Dr. Kirsten Graalmann-Scheerer, Generalstaatsanwältin a.D. in Bremen, Honorarprofessorin an der Hochschule für öffentliche Verwaltung in Bremen Klaus-Peter Hanschke, Richter am Kammergericht Berlin a.D. Dr. Pierre Hauck, Professor an der Justus-Liebig-Universität Gießen Dr. Hans Hilger, Ministerialdirektor im Bundesministerium der Justiz a.D., Bad Honnef Dr. Dr. Alexander Ignor, Rechtsanwalt in Berlin, Apl. Professor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Christian Jäger, Professor an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Dr. Matthias Jahn, Professor an der Goethe-Universität Frankfurt am Main, Richter am Oberlandesgericht Frankfurt a.M. Dr. Björn Jesse, Richter am Landgericht Berlin Dr. Pascal Johann, Rechtsanwalt in Wiesbaden Dr. Daniel M. Krause, Rechtsanwalt in Berlin Dr. Matthias Krauß, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Dr. h.c. mult. Hans-Heiner Kühne, em. Professor an der Universität Trier Detlef Lind, Richter am Kammergericht, Berlin Dr. Holger Matt, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Markus Mavany, Richter im Bezirk des Landgerichts Trier Dr. Eva Menges, Richterin am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Andreas Mosbacher, Richter am Bundesgerichtshof, Leipzig, Honorarprofessor an der Universität Leipzig Dr. Ali B. Norouzi, Rechtsanwalt in Berlin, Honorarprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Günther M. Sander, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof, Leipzig, Honorarprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Frank Peter Schuster, Professor an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg Dr. Eric Simon, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Wolfgang Siolek, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Celle a.D. Dr. Carl-Friedrich Stuckenberg, Professor an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Dana Tillich, Regierungsdirektorin im Bundesministerium der Justiz, Berlin Dr. Michael Tsambikakis, Rechtsanwalt in Köln, Honorarprofessor an der Universität Passau Dr. Brian Valerius, Professor an der Universität Bayreuth Marc Wenske, Richter am Bundesgerichtshof, Leipzig Dr. Raik Werner, Richter am Bundesgerichtshof, Leipzig

V https://doi.org/10.1515/9783110274981-201

Vorwort Der LÖWE-ROSENBERG feierte im Jahr 2019 seinen 140. Geburtstag und ist damit das älteste weiterhin aktuelle Erläuterungswerk zur Strafprozessordnung und der mit ihr verbundenen Gesetze. Ein Großkommentar hat die Aufgabe, den Erkenntnisstand und die rechtlichen Probleme des Strafverfahrensrechts möglichst vollständig darzustellen und Wege zur Lösung auch entlegener Fragen aufzuzeigen. In einem an Praxis und Wissenschaft gleichermaßen gerichteten Werk müssen dabei der Praxisbezug theoretischer Streitfragen und die historische Entwicklung heute gültiger Normen deutlich werden. Die Entwicklungsgeschichte der Strafprozessordnung und der Strafgerichtsverfassung seit dem Inkrafttreten der Reichsjustizgesetze, nebst dem Strafverfahrensrecht der DDR und dem Recht der Vereinigung Deutschlands, sowie die Entstehungsgeschichte der einzelnen Vorschriften sind sorgfältig darzustellen, gerade vor dem Hintergrund der in jüngerer Zeit erfolgten zahlreichen Änderungen. Die über 140-jährige Entwicklung des Strafprozessrechts in Deutschland, die fortlaufenden Änderungen sowie eine sich zunehmend verfeinernde und immer stärker ausdifferenzierende wissenschaftliche Entwicklung und Rechtsprechung stellen eine stetige Herausforderung dar. Ein Großkommentar muss sowohl den Rückgriff auf die Grundprinzipien ermöglichen als auch die Ausdifferenzierung dokumentieren und soweit erforderlich bewerten und systematisieren. Inhaltlich wird die Konzeption des LÖWE-ROSENBERG auch in der 27. Auflage im Wesentlichen beibehalten. Zudem werden der Einfluss der Menschenrechte, des Rechts der Europäischen Union und der Rechtsprechung internationaler und europäischer Gerichte auf das Strafverfahrensrecht und das Recht der Strafgerichtsverfassung sowie die Rechtsprechung nationaler Gerichte hierzu eingehend berücksichtigt. Die gesonderte Kommentierung der für das Strafverfahren bedeutsamen Vorschriften der EMRK und des IPBPR wird weitergeführt. Auf der Grundlage dieser Konzeption ist jeder Autor für den Inhalt seiner Kommentierung verantwortlich. Die zunehmende Flut der Veröffentlichungen hat inzwischen einen Umfang erreicht, der es nicht mehr in allen Bereichen möglich macht, den Grundsatz der vollständigen Dokumentation des Materials uneingeschränkt zu erfüllen. Es bleibt daher der Verantwortung eines jeden Autors überlassen, ob und in welchem Umfang er eine Auswahl trifft. Für die 27. Auflage sind derzeit zwölf Bände (in einigen Fällen wie vorliegend in Teilbänden) mit insgesamt voraussichtlich 14.000 Seiten geplant. Das Werk erscheint bandweise und soll im Jahre 2022 abgeschlossen werden. Sechs Herausgeber betreuen den Kommentar, wobei jeweils zwei Herausgeber als Bandredakteure verantwortlich sind. Die Autoren werden im Autorenverzeichnis eines Bandes genannt; ergänzend wird auf die Verzeichnisse im Nachtrag der 26. Auflage verwiesen. Verlag, Herausgeber und Autoren werden bemüht sein, die hohen Erwartungen zu erfüllen, die sich mit dem LÖWE-ROSENBERG seit jeher verbinden. Der hiermit vorgelegte Band 9 Teil 1 enthält die Kommentierung der Vorschriften des Vierten Buchs der StPO zur Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens. Um die Aktualität insbesondere im Hinblick auf den durch das Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit vom 21.12.2021 (BGBl. I S. 5252) neu eingefügten § 362 Nr. 5 zu gewährleisten, erscheint er als Teilband. Der Bearbeitungsstand ist Februar 2022, teilweise wurden auch noch später erschienene Literatur und Rechtsprechung berücksichtigt. Berlin, im April 2022 VII https://doi.org/10.1515/9783110274981-202

Die Herausgeber

Hinweise für die Benutzung des Löwe-Rosenberg 1. Inhalt der Kommentierung Der LÖWE-ROSENBERG kommentiert die StPO, das EGStPO, das GVG und das EGGVG mit Ausnahme der nur den Zivilprozess betreffenden Teile, sowie – mit dem Schwerpunkt auf den strafverfahrensrechtlich besonders bedeutsamen Regelungen – die EMRK und den IPBPR. Wenig bekannte oder schwer auffindbare strafverfahrensrechtliche Nebengesetze, deren Wortlaut für die Kommentierung erforderlich ist, werden bei den einschlägigen Erläuterungen im Kleindruck wiedergegeben.

2. Erscheinungsweise und Stand der Bearbeitung Die 27. Auflage des LÖWE-ROSENBERG erscheint in Bänden, deren ErscheinungsReihenfolge von der des Gesetzes abweichen kann. Die Bände werden in der vom Gesetz vorgegebenen Reihenfolge durchnummeriert. Der Stand der Bearbeitung ist dem Vorwort jedes Bandes zu entnehmen. Die Autoren sind bemüht, besonders wichtige Änderungen und Entwicklungen auch noch nach diesem Stichtag bis zur Drucklegung des Bandes zu berücksichtigen.

3. Bearbeiter Jeder Bearbeiter (in der Fußzeile angegeben) trägt für seinen Teil die alleinige inhaltliche Verantwortung. Die Stellungnahmen zu Rechtsfragen, die an mehreren Stellen des Kommentars behandelt werden, können daher voneinander abweichen. Auf solche Abweichungen wird nach Möglichkeit hingewiesen.

4. Aufbau der Kommentierung Neben der umfassenden Einleitung zum Gesamtwerk sind den Untereinheiten der kommentierten Gesetze (Bücher, Abschnitte, Titel), soweit erforderlich, Vorbemerkungen vorangestellt, die das für die jeweilige Untereinheit Gemeinsame erläutern. Der den Vorbemerkungen und den Kommentierungen der einzelnen Vorschriften erforderlichenfalls vorangestellte Abschnitt Geltungsbereich enthält Hinweise auf zeitliche und örtliche Besonderheiten. Der Abschnitt Entstehungsgeschichte gibt, abgesehen von ganz unwesentlichen Änderungen, die Entwicklung der geltenden Fassung der Vorschrift vom Erlass des jeweiligen Gesetzes an wieder. Fehlt er, so kann davon ausgegangen werden, dass die Vorschrift unverändert ist. Der Hinweis auf geplante Änderungen verzeichnet Änderungsvorschläge, die sich beim Abschlusszeitpunkt der Lieferung im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren befinden. Die Erläuterungen sind nach systematischen Gesichtspunkten gegliedert, die durch Überschriften oder Stichworte hervorgehoben sind. In der Regel ist den Erläuterungen eine systematische Übersicht vorangestellt. Soweit angebracht wird sie bei besonders umfangreichen Erläuterungen durch eine alphabetische Übersicht ergänzt. Bei den Erläuterungen selbst werden für jede Vorschrift (zur Erleichterung des Zitierens) durchlaufende Randnummern verwendet. IX https://doi.org/10.1515/9783110274981-203

Hinweise für die Benutzung des Löwe-Rosenberg

5. Schrifttum Der Kommentar enthält am Anfang jedes Bandes ein allgemeines Literaturverzeichnis, das nur die häufiger verwendete oder allgemeine Literatur enthält. Den Vorbemerkungen und den Kommentierungen der einzelnen Vorschriften sind Schrifttumsverzeichnisse vorangestellt, die einen Überblick über das wesentliche Schrifttum zu dem jeweils behandelten Thema geben.

6. Zitierweise Literatur, die in diesen Schrifttumsverzeichnissen enthalten ist, wird im laufenden Text im allgemeinen nur mit dem Namen des Verfassers (ggfs. mit einer unterscheidenden Kurzbezeichnung) oder der sonstigen im Schrifttumsverzeichnis angegebenen Kurzbezeichnung zitiert, doch wird bei Veröffentlichungen in Zeitschriften vielfach auch die genaue Fundstelle nachgewiesen. Sonst sind selbständige Werke mit (gelegentlich verkürztem) Titel und Jahreszahl, unselbständige Veröffentlichungen (auch Beiträge in Festschriften u. ä.) mit der Fundstelle angegeben. Auflagen sind durch hochgestellte Zahlen gekennzeichnet; fehlt eine solche Angabe, so wird aus der Auflage zitiert, die im allgemeinen Schrifttumsverzeichnis angegeben ist. Hat ein Werk Randnummern, so wird nach diesen, sonst nach Seitenzahl oder Gliederungspunkten zitiert. Befindet sich beim Zitat anderer Kommentare die in Bezug genommene Stelle im gleichen Paragraphen, so wird nur die Randnummer oder (bei deren Fehlen) der Gliederungspunkt angegeben; wird auf die Erläuterungen bei einem anderen Paragraphen Bezug genommen, so wird dieser genannt. Entsprechend wird auch im LÖWE-ROSENBERG selbst verwiesen. Bei diesem wird, wenn nichts anderes angegeben ist, auf die gegenwärtige 27. Auflage verwiesen. Ist der Band mit den Erläuterungen, auf die verwiesen werden soll, noch nicht erschienen, so ist, soweit dies sachdienlich erschien, in Klammern ergänzend die genaue Fundstelle in der 26. Auflage angegeben. Zeitschriften werden regelmäßig mit dem Jahrgang zitiert. Ausnahmen (Bandangabe) bilden namentlich ZStW, GA (bis 1933) und VRS; hier ist regelmäßig die Jahreszahl zusätzlich angegeben. Bei der Angabe der Fundstelle eines amtlichen Verkündungsblattes wird die Jahreszahl nur angegeben, wenn sie von der Jahreszahl der Rechtsvorschrift abweicht. Entscheidungen werden im allgemeinen nur mit einer Fundstelle angegeben. Dabei hat die amtliche Sammlung eines obersten Bundesgerichtes den Vorrang, sonst die Fundstelle, die die Entscheidung mit Anmerkung oder am ausführlichsten wiedergibt.

7. Abkürzungen Die verwendeten Abkürzungen, namentlich von Gesetzen, Verwaltungsvorschriften, Entscheidungssammlungen, Zeitschriften usw. sind im Abkürzungsverzeichnis nachgewiesen.

X

Inhaltsverzeichnis Die Bearbeiter der 27. Auflage V VII Vorwort Hinweise für die Benutzung des Löwe-Rosenberg XIII Abkürzungsverzeichnis LI Literaturverzeichnis

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Strafprozeßordnung VIERTES BUCH Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens 1 Vorbemerkungen 78 § 359 Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten 144 § 360 Keine Hemmung der Vollstreckung § 361 Wiederaufnahme nach Vollstreckung oder Tod des Verurteil147 ten 151 § 362 Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 169 § 363 Unzulässigkeit 176 § 364 Behauptung einer Straftat § 364a Bestellung eines Verteidigers für das Wiederaufnahmeverfah180 ren § 364b Bestellung eines Verteidigers für die Vorbereitung des Wiederaufnah188 meverfahrens § 365 Geltung der allgemeinen Vorschriften über Rechtsmittel für den An194 trag 199 § 366 Inhalt und Form des Antrags § 367 Zuständigkeit des Gerichts; Entscheidung ohne mündliche Verhand205 lung 218 § 368 Verwerfung wegen Unzulässigkeit 230 § 369 Beweisaufnahme 243 § 370 Entscheidung über die Begründetheit 262 § 371 Freisprechung ohne erneute Hauptverhandlung 272 § 372 Sofortige Beschwerde § 373 Urteil nach erneuter Hauptverhandlung; Verbot der Schlechterstel283 lung 295 § 373a Verfahren bei Strafbefehl Sachregister

XI

303

Abkürzungsverzeichnis AA a.A. a.a.O. Abg. AbgG

abl. ABl. ABlEG ABlEU ABMG Abs. Abschn. abw. AChRMV AcP AdG AdVermiG a.E. AEPC ÄndG ÄndVO a.F. AfkKR AfP AG AGIS

AGGewVerbrG AGGVG AGS AGStPO AHK AIDP AJIL AKLS AktG

AktO allg. M. Alsb.E Alt.

Auswärtiges Amt anderer Ansicht am angegebenen Ort Abgeordneter Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages (Abgeordnetengesetz – AbgG) vom 18.2.1977 i.d.F. der Bek. vom 21.2.1996 (BGBl. I S. 326) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 8.10.2021 (BGBl. I S. 4650) ablehnend Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften; Ausgabe C: Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L: Rechtsvorschriften (zit.: ABlEG Nr. L … /(Seite) vom …) Amtsblatt der Europäischen Union (ab 2003); Ausgabe C: Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L: Rechtsvorschriften (zit.: ABlEU Nr. L …/(Seite) vom …) Autobahnmautgesetz für schwere Nutzfahrzeuge vom 5.4.2002 (BGBl. I S. 1234) aufgehoben durch Art. 6 Nr. 1 des Gesetzes vom 12.7.2011 (BGBl. I S. 1378) Absatz Abschnitt abweichend Afrikanische Charta der Rechte der Menschen und Völker vom 26.6.1981, deutsche Übersetzung EuGRZ 1990, 348 Archiv für die civilistische Praxis Adoptionsgesetz vom 2.7.1976 (BGBl. I S. 1749) Adoptionsvermittlungsgesetz vom 27.11.1989 (BGBl. I S. 2014) neugefasst durch Bek. vom 21.6.2021 (BGBl. I S. 2010) am Ende Association of European Police Colleges Änderungsgesetz Änderungsverordnung alte Fassung Archiv für katholisches Kirchenrecht Archiv für Presserecht, Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht Amtsgericht; in Verbindung mit einem Gesetz: Ausführungsgesetz Beschluss des Rates der Europäischen Union vom 22.7.2002 über ein Rahmenprogramm für die polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit in Strafsachen – AGIS (ABlEG Nr. C 203 vom 1.8.2002, S. 5) Ausführungsgesetz zum Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24.11.1933 (RGBl. I S. 1000) Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes (Landesrecht) Zeitschrift für das gesamte Gebührenrecht und Anwaltsmanagement Ausführungsgesetz zur Strafprozessordnung (Landesrecht) Alliierte Hohe Kommission Association Internationale de Droit Pénal American Journal of International Law Automatisches Kennzeichenlesesystem Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) vom 6.9.1965 (BGBl. I S. 1089) zuletzt geändert durch Art. 61 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) Anweisung für die Verwaltung des Schriftguts bei den Geschäftsstellen der Gerichte und der Staatsanwaltschaften (Aktenordnung) allgemeine Meinung Die strafprozessualen Entscheidungen der Oberlandesgerichte, herausgegeben von Alsberg und Friedrich (1927), 3 Bände Alternative

XIII https://doi.org/10.1515/9783110274981-204

Abkürzungsverzeichnis

a.M. AMRK amtl. amtl. Begr. Anh. AnhRügG Anl. Anm. AnwBl. AöR AO

AOStrÄndG apf APR APuZ ArbGG ArchKrim. ArchPF ArchVR arg. Art. ASIL AsylG ATDG

AtG

AufenthG

aufg. Aufl. AUILR AUR AuR ausf. AuslG AusnVO

anderer Meinung Amerikanische Menschenrechtskonvention vom 22.11.1969 (Pact of San José), deutsche Übersetzung EuGRZ 1980, 435 amtlich amtliche Begründung Anhang Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) vom 9.12.2004 (BGBl. I S. 3220) Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Archiv des öffentlichen Rechts Abgabenordnung vom 16.3.1976 (BGBl. I S. 613) i.d.F. der Bek. vom 1.10.2002 (BGBl. I S. 3866) zuletzt geändert durch Art. 33 des Gesetzes vom 5.10.2021 (BGBl. I S. 4607) Gesetz zur Änderung strafrechtlicher Vorschriften der Reichsabgabenordnung und anderer Gesetze vom 10.8.1967 (BGBl. I S. 877) Ausbildung Prüfung Praxis – Zeitschrift für die staatliche und kommunale Verwaltung Allgemeines Persönlichkeitsrecht Aus Politik und Zeitgeschichte (Zeitschrift) Arbeitsgerichtsgesetz vom 3.9.1953 i.d.F. der Bek. vom 2.7.1979 (BGBl. I S. 853) zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes vom 5.10.2021 (BGBl. I S. 4607) Archiv für Kriminologie Archiv für das Post- und Fernmeldewesen Archiv des Völkerrechts argumentum Artikel The American Society of International Law Asylgesetz i.d.F. der Bek. vom 2.9.2008 (BGBl. I S. 1798), zuletzt geändert durch Art. 9 des Gesetzes vom 9.7.2021 (BGBl. I S. 2467) Gesetz zur Errichtung einer standardisierten zentralen Antiterrordatei von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten von Bund und Ländern (Antiterrordateigesetz – ATDG) vom. 22.12.2006 (BGBl. I S. 3409) zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 30.3.2021 (BGBl. I S. 402) Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) vom 31.10.1976 (BGBl. I S. 3053) i.d.F. der Bek. vom 15.7.1985 (BGBl. I S. 1565) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3530) Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG), neugefasst durch Bek. vom 25.2.2008 (BGBl. I S. 162); zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 9.7.2021 (BGBl. I S. 2467) aufgehoben Auflage American University International Law Review Agrar- und Umweltrecht Arbeit und Recht (Zeitschrift) ausführlich Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet (Ausländergesetz) vom 9.7.1990 (BGBl. I S. 1354), außer Kraft getreten am 31.12.2004 Ausnahme-(Not-)Verordnung (1) VO zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen vom 1.12.1930 (RGBl. I S. 517) (2) VO zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen vom 6.10.1931 (RGBl. I S. 537, 563)

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Abkürzungsverzeichnis

AV AVG AVR AWG Az AZR-Gesetz

BACDJ BAFin BAG BAGE BÄO BAK BAMF BAnz. BaWü. Bay. BayAGGVG BayBS BayObLG BayObLGSt BayPAG

BayRS BayStVollzG BayVerf. BayVerfGH BayVerfGHE BayVerwBl. BayVGH BayVGHE

BayZ BB BBG

Bbg. BbgVerfG BC Bd. BDG BDH

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(3) VO zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zum Schutz des inneren Friedens vom 8.12.1931 (RGBl. I S. 743) (4) VO über Maßnahmen auf dem Gebiet der Rechtspflege und Verwaltung vom 14.6.1932 (RGBl. I S. 285) Allgemeine Verfügung Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (Österreich) Archiv des Völkerrechts Außenwirtschaftsgesetz vom 28.4.1961 (BGBl. I S. 481) Aktenzeichen Gesetz über das Ausländerzentralregister (AZR-Gesetz) vom 2.9.1994 (BGBl. I S. 2265) i.d.F. der Bek. vom 23.12.2003 (BGBl. I S. 2848) zuletzt geändert durch Art. 8 Gesetzes vom 9.7.2021 (BGBl. I S. 2467) Bundesarbeitskreis Christlich Demokratischer Juristen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesärzteordnung, neugefasst durch Bek. vom 16.4.1987 (BGBl. I S. 1218); zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 15.8.2019 (BGBl. I S. 1307) Blutalkoholkonzentration Bundesamt für Migration und Flüchtlinge Bundesanzeiger Baden-Württemberg Bayern, bayerisch Bayerisches Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes und von Verfahrensgesetzen des Bundes vom 23.6.1981 (BayGVBl. S. 188) Bereinigte Sammlung des Bayerischen Landesrechts (1802 bis 1956) Bayerisches Oberstes Landesgericht Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiaufgabengesetz – PAG) i.d.F. d. Bek. vom 14.9.1990 (GVBl. S. 397) Bayerische Rechtssammlung (ab 1.1.1983) Bayerisches Strafvollzugsgesetz vom. 10.9.2007 (BayGVBl. S. 866) Verfassung des Freistaates Bayern vom 2.12.1946 (BayBS. I 3) Bayerischer Verfassungsgerichtshof s. BayVGHE Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes, des Bayerischen Dienststrafhofs und des Bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1905–34) Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bundesbeamtengesetz vom 14.7.1953 (BGBl. I S. 551) i.d.F. der Bek. vom 31.3.1999 (BGBl. I S. 675) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 28.6.2021 (BGBl. I S. 2250) Brandenburg Brandenburgisches Verfassungsgericht Business Compliance (Zeitschrift) Band Bundesdisziplinargesetz vom 9.7.2001 (BGBl. I S. 1510) zuletzt geändert durch Art. 62 der Verordnung vom 19.6.2020 (BGBl. I s. 1328) Bundesdisziplinarhof (jetzt Bundesverwaltungsgericht)

Abkürzungsverzeichnis

BDSG beA BeamtStG

Begr. BegrenzungsVO

BEG-SchlußG Bek. Bek. 1924 Bek. 1950 Bek. 1965 Bek. 1975 Bek. 1987 ber. BerHG

BerlVerfGH BerRehaG

Beschl. Bespr. betr. BeurkG BewHi. BezG Bf. BFH BFHE BfJG

BGB

BGBl. I, II, III BGer BGH BGH-DAT BGH (ER) BGHE Strafs. BGHGrS BGHR BGHRZ

Bundesdatenschutzgesetz i.d.F. der Bek. vom 14.1.2003 (BGBl. I S. 66) zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes vom 23.6.2021 (BGBl. S. 1858) besonderes elektronisches Anwaltspostfach Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 17.6.2008 (BGBl. I S. 1010) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 28.6.2021 (BGBl. S. 2250) Begründung Verordnung über die Begrenzung der Geschäfte des Rechtspflegers bei der Vollstreckung in Straf- und Bußgeldsachen vom 26.6.1970 (BGBl. I S. 992) i.d.F. der Bek. vom 16.2.1982 (BGBl. I S. 188) Zweites Gesetz zur Änderung des Bundesentschädigungsgesetzes vom 14.9.1965 (BGBl. I S. 1315) Bekanntmachung Strafprozeßordnung i.d.F. der Bek. vom 22.3.1924 (RGBl. I S. 299, 322) Strafprozeßordnung i.d.F. der Bek. vom 12.9.1950 (BGBl. I S. 629) Strafprozeßordnung i.d.F. der Bek. vom 17.9.1965 (BGBl. I S. 1373) Strafprozeßordnung i.d.F. der Bek. vom 7.1.1975 (BGBl. I S. 129) Strafprozeßordnung i.d.F. der Bek. vom 7.4.1987 (BGBl. I S. 1074) berichtigt Gesetz über Rechtsberatung und Vertretung für Bürger mit geringem Einkommen (Beratungshilfegesetz) vom 18.6.1980 (BGBl. I S. 689) zuletzt geändert durch Art. 12 des Gesetzes vom 25.6.2021 (BGBl. I S. 2154) Berliner Verfassungsgerichtshof Gesetz über den Ausgleich beruflicher Benachteiligungen für Opfer politischer Verfolgung im Beitrittsgebiet (Berufliches Rehabilitierungsgesetz – BerRehaG) vom 23.6.1994 (BGBl. I S. 1314) zuletzt geändert durch Art. 12a des Gesetzes vom 2.6.2021 (BGBl. I S. 1387) Beschluss Besprechung betreffend Beurkundungsgesetz vom 28.8.1969 (BGBl. I S. 1513) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 21.12.2021 (BGBl. S. 1282) Bewährungshilfe (Zeitschrift) Bezirksgericht Beschwerdeführer Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (BFH) Gesetz über die Errichtung des Bundesamtes für Justiz = Art. 1 des Gesetzes zur Errichtung und zur Regelung der Aufgaben des Bundesamtes für Justiz vom 17.12.2006 (BGBl. I S. 3171) zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 7.7.2021 (BGBl. I S. 2363) Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl. S. 195) i.d.F. der Bek. vom 2.1.2002 (BGBl. I S. 42, ber. S. 2909 und BGBl. 2003 I S. 738) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 21.12.2021 (BGBl. S. 5252). Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Schweizerisches Bundesgericht Bundesgerichtshof Datenbank der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf CD-ROM, herausgegeben von Werner Theune Ermittlungsrichter beim Bundesgerichtshof Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Strafsachen auf CD-ROM, herausgegeben von Mitgliedern des Gerichts Bundesgerichtshof, Großer Senat (hier in Strafsachen) BGH-Rechtsprechung in Strafsachen (Loseblattsammlung) BGH-Rechtsprechung in Zivilsachen (Loseblattsammlung)

XVI

Abkürzungsverzeichnis

BGHSt BGHZ BGSG

BGSNeuRegG BHRJ BinSchG

BinSchGG

BJM BJOG BKA BKAG

Bln. Bln.GVBl.Sb. Blutalkohol BMI BMinG

BMJV BNDG

Bonn.Komm. BORA BPolBG BR BRAGO

BRAK BRAK-Mitt. BranntWMonG BRAO BRat BRDrucks. BReg. Brem. BRJ BRProt. BS BSG

XVII

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Gesetz über den Bundesgrenzschutz (Bundesgrenzschutzgesetz – BGSG) vom 19.10.1994 (BGBl. I S. 2978) zuletzt geändert durch Art. 24 der Verordnung vom 19.6.2020 (BGBl. S. 1328) Gesetz zur Neuregelung der Vorschriften über den Bundesgrenzschutz (Bundesgrenzschutzneuregelungsgesetz – BGSNeuRegG) vom 19.10.1994 (BGBl. I S. 2978) Business and Human Rights Journal Gesetz betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt (Binnenschifffahrtsgesetz) vom 15.6.1895 i.d.F. der Bek. vom 15.6.1898 (RGBl. S. 868) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 5.7.2016 (BGBl. I S. 1578, 2019 I S. 196) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschiffahrtssachen vom 27.9.1952 (BGBl. I S. 641) zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 20.4.2013 (BGBl. I S. 831) Basler Juristische Mitteilungen An International Journal of Obstetrics and Gynaecology Bundeskriminalamt Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten (Bundeskriminalamtgesetz – BKAG) vom 7.7.1997 (BGBl. I S. 1650) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 25.6.2021 (BGBl. I S. 2099) Berlin Sammlung des bereinigten Berliner Landesrechts, Sonderband I (1806 bis 1945) und II (1945 bis 1967) Blutalkohol, Wissenschaftliche Zeitschrift für die medizinische und juristische Praxis Bundesminister(-ium) des Innern und für Heimat Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Bundesregierung (Bundesministergesetz) vom 17.6.1953 (BGBl. I S. 407) i.d.F. der Bek. vom 27.7.1971 (BGBl. I S. 1166) zuletzt geändert durch Art. 7 der Verordnung vom 19.6.2020 (BGBl. I S. 1328) Bundesminister(-ium) der Justiz und für Verbraucherschutz Gesetz über den Bundesnachrichtendienst vom 20.12.1990 (BGBl. I S. 2979) i.d.F. der Bek. vom 9.1.2002 (BGBl. I S. 361 ff.) zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 5.7.2021 (BGBl. I S. 2274) Kommentar zum Bonner Grundgesetz (Loseblattausgabe) Berufsordnung für Rechtsanwälte i.d.F. der Bek. vom 1.11.2001 Bundespolizeibeamtengesetz i.d.F. der Bek. vom 3.6.1976 (BGBl. I S. 1357) zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 23.6.2021 (BGBl. I S. 1982) s. BRat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vom 26.7.1957 (BGBl. I S. 907); ersetzt durch das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) aufgehoben durch Art. 6 Nr. 4 des Gesetzes vom 5.5.2004 (BGBl. I. S. 718, 850) Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer Branntweinmonopolgesetz vom 8.4.1922 (RGBl. I S. 405; BGBl. III 612-7) zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 10.3.2017 (BGBl. I S. 420) Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1.8.1959 (BGBl. I S. 565); zuletzt geändert durch Art. 22 des Gesetzes vom 5.10.2021 (BGBl. I S. 4607) Bundesrat Drucksachen des Bundesrats Bundesregierung Bremen Bonner Rechtsjournal Protokolle des Bundesrates Sammlung des bereinigten Landesrechts Bundessozialgericht

Abkürzungsverzeichnis

Bsp. BT BTDrucks. BtG

BtMG

BTProt. BTRAussch. BTVerh. BVerfG BVerfGE BVerfGG

BVerfGK BVerfSchG

BVerwG BVerwGE BV-G BW BWahlG bzgl. BZRG

2. BZRÄndG bzw. CAT Causa Sport CB CCBE CCC CCJE CCPR CCZ CD CDDH CDE CDPC CEAS CELJ CEPEJ CEPOL CERD

Beispiel Bundestag Drucksachen des Bundestags Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz – BtG) vom 12.9.1990 (BGBl. I S. 2002) aufgehoben durch Art. 9 und 10 des Gesetzes vom 19.4.2006 (BGBl. I S. 866) Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) vom 28.7.1981 (BGBl. I S. 681) i.d.F. der Bek. vom 1.3.1994 (BGBl. I S. 358) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 8.11.2021 (BGBl. I S. 4791) s. BTVerh. Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags Verhandlungen des Deutschen Bundestags Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht vom 12.3.1951 i.d.F. der Bek. vom 11.8.1993 (BGBl. I S. 1473) zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 20.11.2019 (BGBl. I S. 1724) Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in Angelegenheiten des Verfassungsschutzes und über das Bundesamt für Verfassungsschutz (Bundesverfassungsschutzgesetz) vom 20.12.1990 (BGBl. I S. 2954) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 5.7.2021 (BGBl. I S. 2274) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundesverfassungsgesetz (österreichische Verfassung) Baden-Württemberg Bundeswahlgesetz neugefasst durch Bek. vom 23.7.1993 BGBl. I S. 1288, 1594 zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 3.6.2021 (BGBl. I S. 1482) bezüglich Gesetz über das Zentralregister und das Erziehungsregister (Bundeszentralregistergesetz), neugefasst durch Bek. vom 21.9.1984 (BGBl. I S. 1229, 1985 I S. 195); zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3420) Zweites Gesetz zur Änderung des Bundeszentralregistergesetzes (2. BZRÄndG) vom 17.7.1984 (BGBl. I S. 990) beziehungsweise s. UN-CAT Die Sport-Zeitschrift für nationales und internationales Recht sowie für Wirtschaft Compliance Berater (Zeitschrift) Council of the Bars and Law Societies of the European Union Constitutio Criminalis Carolina Consultative Council of European Judges s. HRC Corporate Compliance Zeitschrift Collection of Decisions Bd. 1 bis 46 (1960 bis 1974), Entscheidungen der Europäischen Kommission für Menschenrechte über die Zulässigkeit von Beschwerden Steering Committee for Human Rights (Europarat) Cahiers de droit européen (Zeitschrift) European Committee on Crime Problems Common European Asylum System China-EU Law Journal European Commission on the Efficiency of Justice European Police College (Budapest) Internationales Übereinkommen zur Beseitigung von jeder Form von Rassendiskriminierung (CERD) vom 7.3.1966

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

CERT CETS ChE

ChemG CJ CJEL CMLRev COSI COVuR CPP CPS CPT

CR CRC Crim.L.R. CrimeLawSocChange CSW CWÜAG

DA DAG DAJV-Newsletter DAR DAV DB DDevR DDR ders. DERechtsmittelG DG Die Justiz Die Polizei dies. Diss. DiszO DJ DJT DJZ DNA-AnalyseG DNA-IFG DNP DNutzG

XIX

Computer Emergency Response Team (vgl. CTS) Chiemsee-Entwurf (Verfassungsausschuß der Ministerpräsidentenkonferenz der Westlichen Besatzungszonen. Bericht über den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee vom 10. bis 23.8.1948) (1948) Chemikaliengesetz i.d.F. der Bek. vom 20.6.2002 (BGBl. I S. 2090) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) Corpus Juris Columbia Journal of European Law Common Market Law Review Ständiger Ausschuss für die operative Zusammenarbeit im Bereich der inneren Sicherheit (EU) COVID-19 und Recht (Zeitschrift) Code de procédure pénale Crown Prosecution Service Committee for the Prevention of Torture – Europäischer Ausschuss zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe (Europarat) Computer und Recht (Zeitschrift) Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20.11.1989 (BGBl. 1992 II S. 122) Criminal Law Review Crime, Law and Social Change (Zeitschrift) Cross-Border Surveillance Working Group Ausführungsgesetz zum Chemiewaffenübereinkommen vom 2.8.1994 (BGBl. I S. 1954) Dienstanweisung Deutsches Auslieferungsgesetz vom 23.12.1929 (BGBl. I S. 239), aufgehoben durch IRG vom 23.12.1982 (BGBl. I S. 2071) Zeitschrift der Deutsch-Amerikanischen Juristen-Vereinigung e.V. Deutsches Autorecht (Zeitschrift) DeutscherAnwaltVerein Der Betrieb (Zeitschrift) Deutsche Devisen-Rundschau (1951–59) Deutsche Demokratische Republik derselbe Diskussionsentwurf für ein Gesetz über die Rechtsmittel in Strafsachen, im Auftrag der JMK vorgelegt von der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Strafverfahrensreform (1975) Disziplinargesetz (der Länder) Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Die Polizei (seit 1955: Die Polizei – Polizeipraxis) dieselbe Dissertation Disziplinarordnung (der Länder) Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik (1933–45) Deutscher Juristentag (s. auch VerhDJT) Deutsche Juristenzeitung (1896–1936) Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse vom 12.8.2005 (BGBl. I S. 2360) DNA-Identitätsfeststellungsgesetz vom 7.9.1998 (BGBl. I S. 2646; 1999 I S. 1242) aufgehoben durch Art. 4 des Gesetzes vom 12.8.2005 (BGBl. I S. 2360, 2362) Die Neue Polizei Gesetz zur effektiveren Nutzung von Dateien im Bereich der Staatsanwaltschaften vom 10.9.2004 (BGBl. I S. 2318)

Abkürzungsverzeichnis

DÖD DÖV DOGE DPA DR

DRechtsw. DRiG DRiZ DRpfl. DRsp. Drucks. DRZ DSB DSteuerR DStR DStRE DStrZ DStZ dt. DtBR DtZ DuD DuR DVBl. DVO DVollzO DVOVereinf.VO DVOZust.VO

DVP DVR DWiR E E. & P. EA EAG EAGV EAJLG EAkte EAkteJEG EAW EB EBA EBAO ebda.

Der Öffentliche Dienst Die Öffentliche Verwaltung Entscheidungen des Deutschen Obergerichts für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet Deutsches Patentamt Deutsches Recht (1931 bis 1945) Decisions and Reports (ab 1975): Entscheidungen über die Zulässigkeit von Beschwerden; Berichte der Europäischen Kommission für Menschenrechte; Resolutionen des Ministerkomitees des Europarates Deutsche Rechtswissenschaft (1936–43) Deutsches Richtergesetz, neugefasst durch Bek. vom 19.4.1972 (BGBl. I S. 713); zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 25.6.2021 (BGBl. I S. 2154) Deutsche Richterzeitung Deutsche Rechtspflege (1936–1939) Deutsche Rechtsprechung, herausgegeben von Feuerhake (Loseblattsammlung) Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift (1946 bis 1950) Datenschutz-Berater Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsches Strafrecht (1934 bis 1944) Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst (Zeitschrift) Deutsche Strafrechts-Zeitung (1914 bis 1922) Deutsche Steuer-Zeitung deutsch Das Deutsche Bundesrecht, Gesetzessammlung mit Erläuterungen (Loseblattausgabe) Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift Datenschutz und Datensicherheit (Zeitschrift) Demokratie und Recht (Zeitschrift) Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) Durchführungsverordnung Dienst- und Vollzugsordnung Verordnung zur Durchführung der Verordnung über Maßnahmen auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung und der Rechtspflege vom 8.9.1939 (RGBl. I S. 1703) Verordnung zur Durchführung der Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sonderstrafgerichte sowie sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften vom 13.3.1940 (RGBl. I S. 489) Deutsche Verwaltungspraxis – Fachzeitschrift für die öffentliche Verwaltung Datenverarbeitung im Recht (Zeitschrift) Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Entwurf International Journal of Evidence & Proof Vertrag über Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft i.d.F. nach dem 1.5.1999 Europäische Atomgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft vom 25.3.1957, Ges. vom 27.7.1957 (BGBl. II S. 753), Bek. vom 27.12. 1957 (BGBl. 1958 II S. 1) European-Asian Journal of Law and Governance Elektronische Akte Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5.7.2017 (BGBl. I S. 2208) European Arrest Warrant, s. EuHb Ergänzungsband Europäische Beweisanordnung Einforderungs- und Beitreibungsanordnung i.d.F. der Bek. vom 1.4.2001 Ebenda

XX

Abkürzungsverzeichnis

ECBA ECG ECJ ECLAN ECOSOC ECPI ECPT

ECRI ECRIS EDS/EDU EDV EEA EFG EG EGBGB

EGFaxÜbk

EGFinSchÜbk

EGFinSchG

EGG EGGVG EGH EGInsO EGKS EGKSV EGMR EGMR (GK) EGMR (K) EGMRVerfO EG-ne bis in idem-Übk EGOWiG EGStGB 1870 EGStGB 1974 EGStPO EGV

XXI

European Criminal Bar Association European Cooperation Group on Undercover Activities (ECG) s. EuGH (European Court of Justice) European Criminal Law Academic Network Wirtschafts- und Sozialrat (UN) European Criminal Policy Initiative Europäisches Übereinkommen zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe vom 26.11.1987 (ETS 126; BGBl. 1989 II S. 946) European Commission against Racism and Intolerance/Europäische Kommission gegen Rassismus und Intoleranz European Criminal Records Information System Europäische Drogeneinheit (Vorläufer von Europol)/European Drug Unit Elektronische Datenverarbeitung Europäische Ermittlungsanordnung/European Investigation Order (EIO) Entscheidungen der Finanzgerichte (Zeitschrift) Vertrag zur Gründung einer Europäischen Gemeinschaft i.d.F. nach dem 1.5.1999 (vor dem 1.5.1999: EGV); Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl. S. 604) i.d.F. der Bek. vom 21.9.1994 (BGBl. I S. 2494) zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 21.12.2021 (BGBl. I S. 5252) Abkommen vom 26.5.1989 zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften über die Vereinfachung und Modernisierung der Verfahren zur Übermittlung von Auslieferungsersuchen (BGBl. 1995 II S. 969) Übereinkommen vom 26.7.1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (PIF-Übereinkommen; ABlEG Nr. C 316 vom 27.11.1995, S. 49) Gesetz zu dem Übereinkommen vom 26. Juli 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EG-Finanzschutzgesetz – EGFinSchG) vom 10.9.1998 (BGBl. II S. 2322) Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz – EGG) vom 14.12.2001 (BGBl. I S. 3721) Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 27.1.1877 (RGBl. S. 77) zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 25.6.2021 (BGBl. I S. 2099) Ehrengerichtshof in Anwaltssachen Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl. I S. 2911) zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 22.12.2020 (BGBl. I S. 3328) Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Vertrag über die Gründung der EGKS vom 18.4.1951 (BGBl. II S. 447) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (Große Kammer) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (Kammer) Verfahrensordnung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Rules of Court) i.d.F. der Bek. vom 1.1.2020 (www.echr.coe.int) Übereinkommen vom 25.5.1987 zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften über das Verbot der doppelten Strafverfolgung – EG-ne bis in idem-Übk (BGBl. 1998 II S. 2227) Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24.5.1968 (BGBl. I S. 503) Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 31.5.1870 (RGBl. S. 195) Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 469) Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung vom 1.2.1877 zuletzt geändert durch Art. 9 des Gesetzes vom 30.3.2021 (BGBl. I S. 448, 1380) Vertrag zur Gründung einer Europäischen Gemeinschaft i.d.F. vor dem 1.5.1999 (nach dem 1.5.1999: EG)

Abkürzungsverzeichnis

EGVollstrÜbk EGWStrG EGZPO EhrenGHE EHRLR EhrRiVG Einf. EinigungsV

EinigungsVG

Einl. EIO EIS EJB

EJF EJG

EJKoV EJN EJTAnV

EJTN EKMR EKMRVerfO EL eIDAS eIDASDG

ELJ ELRev EMCDDA EmmingerVO EMöGG

Übereinkommen vom 13.11.1991 zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft über die Vollstreckung ausländischer strafrechtlicher Verurteilungen Einführungsgesetz zum Wehrstrafgesetz vom 30.4.1957 (BGBl. I S. 393) zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 13.4.1986 (BGBl. I S. 393) Einführungsgesetz zur Zivilprozeßordnung vom 30.1.1877 (RGBl. S. 244) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 10.9.2021 (BGBl. I S. 4147) Ehrengerichtliche Entscheidungen (der Ehrengerichtshöfe der Rechtsanwaltschaft des Bundesgebietes und des Landes Berlin) European Human Rights Law Review Gesetz zur Vereinfachung und Vereinheitlichung der Verfahrensvorschriften zur Wahl und Berufung ehrenamtlicher Richter vom 21.12.2004 (BGBl. I S. 3599) Einführung Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 31.8.1990 (BGBl. II S. 889) Gesetz zu dem Vertrag vom 31.8.1990 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertragsgesetz – und der Vereinbarung vom 18.9.1990 vom 23.9.1990 (BGBl. II S. 885) Einleitung s. EEA Europol-Informationssystem Beschluss des Rates (2002/187/JI) vom 28.2.2002 über die Errichtung von Eurojust zur Verstärkung der Bekämpfung der schweren Kriminalität (ABlEG Nr. L 63 vom 6.3.2002, S. 1), geändert durch Beschluss 2003/659/JI des Rates vom 18.6.2003 (ABlEU Nr. L 245 vom 23.9.2003, S. 44) und den Beschluss 2009/426/JI des Rates vom 16.12.2008 zur Stärkung von Eurojust (ABlEU Nr. L 138 vom 4.6.2009, S. 14) Entscheidungen aus dem Jugend- und Familienrecht (1951–1969) Gesetz zur Umsetzung des Beschlusses (2002/187/JI) des Rates vom 28. Februar 2002 über die Errichtung von Eurojust zur Verstärkung der Bekämpfung der schweren Kriminalität (Eurojust-Gesetz – EJG) vom 12.5.2004 (BGBl. I S. 902) Verordnung über die Koordinierung der Zusammenarbeit mit Eurojust (Eurojust-Koordinierungs-Verordnung –) vom 26.9.2012 (BGBl. I S. 2093) Europäisches Justitielles Netz/European Judicial Network Verordnung über die Benennung und Einrichtung der nationalen Eurojust-Anlaufstelle für Terrorismusfragen (Eurojust-Anlaufstellen-Verordnung) vom 17.12.2004 (BGBl. I S. 3520) European Judicial Training Network Europäische Kommission für Menschenrechte Verfahrensordnung der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.d.F. der Bek. vom 29.5.1991 (BGBl. II S. 838) Ergänzungslieferung elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/ 93/EG (eIDAS-Durchführungsgesetz) vom 18.7.2017 (BGBl. I S. 2745) European Law Journal European Law Review European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege vom 4.1.1924 (RGBl. I S. 23) Gesetz zur Erweiterung der Medienöffentlichkeit in Gerichtsverfahren und zur Verbesserung der Kommunikationshilfen für Menschen mit Sprach- und Hörbehinderungen (Gesetz über die Erweiterung der Medienöffentlichkeit in Gerichtsverfahren – EMöGG) vom 8.10.2017 (BGBl. I S. 3546)

XXII

Abkürzungsverzeichnis

EMRK

ENeuOG

ENFSI EntlG Entsch. entspr. Entw. Entw. 1908 Entw. 1909

Entw. 1919/1920

Entw. 1930

Entw. 1939 EP EPA EPO EPPO EPZ ERA ERA-Forum ErbR erg. Erg. ErgBd. Erl.

XXIII

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950 (BGBl. II S. 685, 953) i.d.F. der Bek. vom 22.10.2010 (BGBl. II S. 1198) 1. ZP-EMRK vom 20.3.1952 (BGBl. 1956 II S. 1880) 2. P-EMRK vom 6.5.1963 (BGBl. 1968 II S. 1112) 3. P-EMRK vom 6.5.1963 (BGBl. 1968 II S. 1116) 4. ZP-EMRK vom 16.9.1963 (BGBl. 1968 II S. 423) 5. P-EMRK vom 20.1.1966 (BGBl. 1968 II S. 1120) 6. ZP-EMRK vom 28.4.1983 (BGBl. 1988 II S. 662) 7. ZP-EMRK vom 22.11.1984 8. P-EMRK vom 19.3.1985 (BGBl. 1989 II S. 547) 9. P-EMRK vom 6.11.1990 (BGBl. 1994 II S. 490) 10. P-EMRK vom 25.3.1992 (BGBl. 1994 II S. 490) 11. P-EMRK vom 11.5.1994 (BGBl. 1995 II S. 578) 12. ZP-EMRK vom 4.11.2000 13. ZP-EMRK vom 3.5.2002 (BGBl. 2004 II S. 982) 14. P-EMRK vom 13.5.2004 (BGBl. 2006 II S. 138) 14bis P-EMRK vom 27.5.2009 15. P-EMRK vom 24.6.2013 (BGBl. 2014 II S. 1034) 16. P-EMRK vom 2.10.2013 Gesetz zur Neuordnung des Eisenbahnwesens (Eisenbahnneuordnungsgesetz – ENeuOG) vom 27.12.1993 (BGBl. I S. 2378) zuletzt geändert durch Art. 107 des Gesetzes vom 8.7.2016 (BGBl. I S. 1594) European Network of Forensic Institute Gesetz zur Entlastung der Gerichte vom 11.3.1921 (RGBl. S. 229) Entscheidung entsprechend Entwurf Entwurf einer Strafprozeßordnung und Novelle zum Gerichtsverfassungsgesetz nebst Begründung (1908), E 1908, MatStrR-Ref. Bd. 11 Entwürfe 1. eines Gesetzes, betreffend Änderungen des Gerichtsverfassungsgesetzes, 2. der Strafprozeßordnung (1909), E 1909 RT-Verhandl. Bd. 254 Drucks. Nr. 1310 = MatStrRRef Bd. 12; Bericht der 7. Kommission des Reichstags 1909 bis 1911 zur Vorbereitung der Entwürfe 1. eines Gesetzes betreffend die Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes, 2. einer Strafprozeßordnung, 3. eines zu beiden Gesetzen gehörenden Einführungsgesetzes = MatStrRRef. Bd. 13 Entwürfe 1. eines Gesetzes zur Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes (1919), 2. eines Gesetzes über den Rechtsgang in Strafsachen (1920), E 1919/1920, MatStrRRef. Bd. 14 Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuch und zum Strafvollzugsgesetz 1930, EGStGB-Entw. 1930, RT-Drucks. Nr. 2070 = MatStrRRef. Bd. 7 Entwurf einer Strafverfahrensordnung und einer Friedens- und Schiedsmannsordnung (1939), StPO-Entw. 1939, Nachdruck 1954 Europäisches Parlament Europäisches Patentamt s. ESA European Public Prosecutor's Office/Europäische Staatsanwaltschaft Europäische Politische Zusammenarbeit Europäische Rechtsakademie (Trier) ERA-Forum (Zeitschrift) Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis ergänzend Ergänzung; Ergebnis Ergänzungsband Erlass; Erläuterung(en)

Abkürzungsverzeichnis

ErwG ESA EStG ETS EU EuAbgG EuAlÜbk EUAlÜbk

EuArch EUBestG

EUC EUCARIS EuCLR eucrim EuDrogenÜbk

EuG EuGeldwÜbk EuGH EuGH Slg. EuGHG

EuGRAG

EuGRZ EuHb EuHbG

EuJCCCJ EuKonv EUMC EuOEÜbk EuR EuRAG

Erwägungsgrund Europäische Schutzanordnung/European Protection Order (EPO) Einkommensteuergesetz European Treaty Series; Übereinkommen des Europarates (fortlaufend nummeriert; www.coe.int; ab 1949) Vertrag über die Europäische Union Europaabgeordnetengesetz vom 6.4.1979 (BGBl. I S. 413) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 11.7.2014 (BGBl. I S. 906) Europäisches Auslieferungsübereinkommen vom 13.12.1957 (ETS 024; BGBl. 1964 II S. 1369); 2. ZP EuAlÜbk vom 17.3.1978 (ETS 098; BGBl. 1990 II S. 118; 1991 II S. 874) Übereinkommen vom 27.9.1996 aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union über die Auslieferung zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (ABlEG Nr. C 313/11 vom 23.10.1996; BGBl. 1998 II S. 2253) Europa-Archiv Gesetz zu dem Protokoll vom 27. September 1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz – EUBestG) vom 10.9.1998 (BGBl. II S. 2340) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 20.11.2015 (BGBl. I S. 2025) Charta der Grundrechte der Europäischen Union Vertrag über ein Europäisches Fahrzeug- und Führerscheininformationssystem European Criminal Law Review (Zeitschrift) Journal for the Protection of the Financial Interests of the European Communities Übereinkommen vom 31.1.1995 über den unerlaubten Verkehr mit Drogen auf hoher See zur Durchführung des Art. 17 des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 20.12.1988 gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (ETS 156; BGBl. 2000 II S. 1313) Europäisches Gericht erster Instanz (Luxemburg) Übereinkommen vom 8.11.1990 über Geldwäsche sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (ETS 141; BGBl. 1998 II S. 519) Gerichtshof der Europäischen Union Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) – Amtliche Sammlung Gesetz vom 6.8.1998 betreffend die Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens auf dem Gebiet der polizeilichen Zusammenarbeit und der justitiellen Zusammenarbeit in Strafsachen nach Art. 35 des EU-Vertrages – EuGHG (BGBl. 1998 I S. 2035; 1999 II S. 728) Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der EG vom 22.3.1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte vom 16.8.1980 (BGBl. I S. 1453) Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europäischer Haftbefehl/European Arrest Warrant (EAW) Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Europäisches Haftbefehlsgesetz – EuHbG) vom 21.7.2004 (BGBl. I S. 1748) und vom 20.7.2006 (BGBl. I S. 1721) European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice (Zeitschrift) Europäischer Konvent s. ECRI Europäisches Übereinkommen vom 24.11.1983 über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (ETS 116; BGBl. 2000 II S. 1209) Europarecht (Zeitschrift) Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland vom 9.3.2000 (BGBl. I S. 182) zuletzt geändert durch Art. 24 des Gesetzes vom 5.10.2021 (BGBl. I S. 4607)

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

EuRhÜbk

EURhÜbk

EurJCrimeCrLJ EURODAC Eurojust Europol EuropolG EuropolÜbk EuropolVO

EuroPris EUStA EUStA-VO EuTerrÜbk EUV EUVEntw

EUVereinfAlÜbk

EuVKonv

EuZ EuZA EuZW evt. EWG EWGV EWiR EWR-Abk. EYHR EZAR EzSt

f., ff. FAG FamFG

XXV

Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20.4.1959 (ETS 30; BGBl. 1964 II S. 1369; 1976 II S. 1799); ZP EuRhÜbk vom 17.3.1978 (ETS 99; BGBl. 1990 II S. 124; 1991 II S. 909); 2. ZP EuRHÜbk vom 8.11.2001 (ETS 182) Rechtshilfeübereinkommen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union vom 29.5.2000, ABlEG Nr. C 197 vom 12.7.2000, S. 1; ZP EURHÜbk vom 16.10.2001 (ABlEG Nr. C 326 vom 21.11.2001, S. 1) European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice Daktyloskopische Datenbank im Rahmen von Asylantragsverfahren Europäische Justitielle Clearing- und Dokumentationsstelle (Den Haag) Europäisches Polizeiamt (Den Haag) Europolgesetz vom 16.12.1997 (BGBl. II S. 2150) zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 25.6.2021 (BGBl. I S. 2083) Übereinkommen vom 26.7.1995 auf Grund von Artikel K.3 des EUV über die Errichtung eines Europäischen Polizeiamtes, ABlEG Nr. C 316 vom 27.11.1995, S. 1 Verordnung (EU) 2016/794 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2016 über die Agentur der Europäischen Union für die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Strafverfolgung (Europol) und zur Ersetzung und Aufhebung der Beschlüsse 2009/371/JI, 2009/934/JI, 2009/935/JI, 2009/936/JI und 2009/968/JI des Rates, ABlEU Nr. L 135 vom 23.5.2016, S. 53 European Organisation of Prison and Correctional Services Europäische Staatsanwaltschaft Verordnung (EU) 2017/1939 des Rates vom 12.10.2017 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit zur Errichtung der Europäischen Staatsanwaltschaft (EUStA) Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus vom 27.1.1977 (ETS 90; BGBl. 1978 II S. 321, 907) Vertrag über die Europäische Union Entwurf einer Europäischen Verfassung i.d.F des am 18.6.2004 zwischen den Staatsund Regierungschefs erzielten Konsenses (Dokument der Regierungskonferenz CIG 86/04 vom 25.6.2004) Übereinkommen vom 10.3.1995 aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union über das vereinfachte Auslieferungsverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (ABlEG Nr. C 78 vom 30.3.1995, S. 1; BGBl. 1998 II S. 2229) Entwurf eines Vertrags über eine Verfassung für Europa – vom Europäischen Konvent im Konsensverfahren angenommen am 13.6. und 10.7.2003 – dem Präsidenten des Europäischen Rates in Rom überreicht am 18.7.2003 Zeitschrift für Europarecht (Schweiz) Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25.3.1957 (BGBl. II S. 766) Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Gesetz zu dem Abkommen vom 2.5.1992 über den Europäischen Wirtschaftsraum European Yearbook on Human Rights Entscheidungssammlung zum Zuwanderungs-, Asyl- und Freizügigkeitsrecht Entscheidungssammlung zum Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 1983 bis 1990 (Loseblattausgabe) folgende Gesetz über Fernmeldeanlagen vom 6.4.1892 i.d.F. der Bek. vom 3.7.1989 (BGBl. I S. 1455); ersetzt durch das TKG Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG), Art. 1 des Gesetzes vom 17.12.2008 (BGBl. I

Abkürzungsverzeichnis

FamPLG

FamRZ FAO FG FGG

FGO

FGPrax 1. FiMaNoG

2. FiMaNoG

FinB FinVerwG FLF FlRG

FIU Fn. FN A FN B FO FoR FP-IPBPR 2. FP-IPBPR FPR FRA FRONTEX FS FS (Name) FuR G 10

GA

S. 2586, 2009 I S. 1102); zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 5.10.2021 (BGBl. I S. 4607) Gesetz über Aufklärung, Verhütung, Familienplanung und Beratung vom 27.7.1992 (BGBl. I S. 1398) nun Schwangerschaftskonfliktgesetz (SchKG) zuletzt geändert durch Art. 13a des Gesetzes vom 14.12.2019 (BGBl. 2789, 2816) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fachanwaltsordnung i.d.F. vom 1.1.2020, zuletzt geändert durch Beschluss der Satzungsversammlung vom 6.5.2019 (BRAK-Mitt. 2019, 245) Finanzgericht/Festgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.5.1898 i.d.F. der Bek. vom 20.5.1898 (RGBl. S. 771) aufgehoben durch Art. 112 Abs. 1 des Gesetzes vom 17.12.2008 (BGBl. I S. 2586) Finanzgerichtsordnung, neugefasst durch Bek. vom 28.3.2001 (BGBl. I S. 442, 2262, 2002 I S. 679); zuletzt geändert durch Art. 19 des Gesetzes vom 5.10.2021 (BGBl. I S. 4607) Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit Erstes Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz) vom 30.6.2016 (BGBl. I S. 1514) Zweites Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz) vom 23.6.2017 (BGBl. I S. 1693) Finanzbehörde Gesetz über die Finanzverwaltung vom 6.9.1950 (BGBl. I S. 448) i.d.F. der Bek. vom 30.8.1971 (BGBl. I S. 1426) Finanzierung Leasing Factoring (Zeitschrift) Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (Flaggenrechtsgesetz) vom 8.2.1951 i.d.F. der Bek. vom 29.10.1994 (BGBl. I S. 3140) zuletzt geändert durch Art. 134 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) Financial Intelligence Unit Fußnote Fundstellennachweis des Deutschen Bundesrechts, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Vereinbarungen und Verträge mit der DDR Fundstellennachweis des Deutschen Bundesrechts, Völkerrechtliche Vereinbarungen und Verträge mit der DDR Fernmeldeordnung i.d.F. der Bek. vom 5.5.1971 (BGBl. I S. 541) Forum Recht (Zeitschrift) 1. Fakultativprotokoll zum Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966 (BGBl. 1992 II S. 1247) 2. Fakultativprotokoll zu dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte zur Abschaffung der Todesstrafe vom 15.12.1989 (BGBl. 1992 II S. 390) Familie Partnerschaft Recht Agentur der Europäischen Union für Grundrechte/Agency for Fundamental Rights Europäische Grenzschutzagentur Forum Strafvollzug – Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe (früher ZfStrV) Festschrift, auch Festgabe usw. (angefügt Name des Geehrten) Familie und Recht Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses vom 26.6.2001 (BGBl. I S. 1254), zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 5.7.2021 (BGBl. I S. 2274), (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz) Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, zitiert nach Jahr und Seite (bis 1933: Archiv für Strafrecht und Strafpolitik, zitiert nach Band und Seite)

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

GASP GBA GBl. GBl./DDR I, II GDolmG

GedS gem. GemDatG

GemProt. GenG

GenStA GerS Ges. GeschlkrG GeschO GETZ GewO GewSchG

GewVerbrG GG ggf. GKG GKI GKÖD GLY GmbH GmbHG

GMBl. GmS-OGB GnO GNotKG

GoJIL GoltdA G&R GRC grds. GRECO GreifRecht GRETA

XXVII

Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik Generalbundesanwalt Gesetzblatt Gesetzblatt der Deutschen Demokratischen Republik, Teil I und II (1949 bis 1990) Gesetz über die allgemeine Beeidigung von gerichtlichen Dolmetschern (Gerichtsdolmetschergesetz) vom 10.12.2019 (BGBl. I S. 2121, 2124) zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 25.6.2021 (BGBl. I S. 2099) Gedächtnisschrift (angefügt Name des Geehrten) gemäß Gesetz zur Errichtung gemeinsamer Dateien von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten des Bundes und der Länder vom 22.12.2006 (Gemeinsame-Dateien-Gesetz) (BGBl. I S. 3409) Gemeinsames Protokoll Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 1.5.1889, neugefasst durch Bek. vom 16.10.2006 (BGBl. I S. 2230); zuletzt geändert durch Art. 67 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) Generalstaatsanwaltschaft Der Gerichtssaal (1849–1942) Gesetz Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten vom 23.7.1953 (BGBl. I S. 700) Geschäftsordnung Gemeinsames Extremismus- und Terrorismusabwehrzentrum Gewerbeordnung vom 21.6.1869, neugefasst durch Bek. vom 22.2.1999 (BGBl. I S. 202); zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3504) Gesetz vom 11.12.2001 zur Verbesserung des zivilgerichtlichen Schutzes bei Gewalttaten und Nachstellungen sowie zur Erleichterung der Überlassung der Ehewohnung bei Trennung (Gewaltschutzgesetz – GewSchG; BGBl. I S. 3513) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3513) Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24.11.1933 (RGBl. I S. 995) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949 (BGBl. S. 1) gegebenenfalls Gerichtskostengesetz vom 5.5.2004 (BGBl. I S. 718); zuletzt geändert durch Art. 16 des Gesetzes vom 25.6.2021 (BGBl. I S. 2099) Gemeinsame Kontrollinstanz (jeweils eingerichtet bei Europol und Eurojust) Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht German Law Journal (Internet-Zeitschrift; www.germanlawjournal.de) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20.4.1892 (RGBl. S. 477); zuletzt geändert durch Art. 64 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) Gemeinsames Ministerialblatt Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Gnadenordnung Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare (Gerichts- und Notarkostengesetz) vom 23.7.2013 zuletzt geändert durch Art. 47 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) Göttingen Journal of International Law (Online-Zeitschrift) s. GA Geldwäsche & Recht (Zeitschrift) Europäische Grundrechtecharta grundsätzlich Group of States against Corruption Greifswalder Halbjahresschrift für Rechtswissenschaft Group of Experts on Action against Trafficking in Human Beings

Abkürzungsverzeichnis

GREVIO GrSSt Gruchot GRUR GRURInt GS GSNW GSSchlH GStA GSZ GÜG

GuP GÜV GV GVBl. GVBl. II GVG GVGA GVGÄG 1971 GVGÄG 1974 GVG/DDR

GVO GVVG-ÄndG GVVO

GWB GwG

GWR GWuR GYIL Haager Abk. HalbleiterschutzG

Hamb. HambJVBl. Hans. HansGZ HansJVBl. HansOLGSt

Expertengruppe zur Überwachung des Übereinkommens zum Schutz von Frauen vor Gewalt und häuslicher Gewalt (CETS 210) Großer Senat in Strafsachen Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, begründet von Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht International (Zeitschrift) Gesetzessammlung Sammlung des bereinigten Landesrechts Nordrhein-Westfalen (1945–56) Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts, 2 Bände (1963) Generalstaatsanwalt Zeitschrift für das Gesamte Sicherheitsrecht Gesetz zur Überwachung des Verkehrs mit Grundstoffen, die für die unerlaubte Herstellung von Betäubungsmitteln mißbraucht werden können (Grundstoffüberwachungsgesetz – GÜG) vom 7.10.1994 (BGBl. I S. 2835) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 30.3.2021 (BGBl. I S. 402) Gesundheit und Pflege (Zeitschrift) Gesetz zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote vom 24.5.1961 (BGBl. I S. 607) Gemeinsame Verfügung (mehrerer Ministerien) Gesetz- und Verordnungsblatt Sammlung des bereinigten Hessischen Landesrechts Gerichtsverfassungsgesetz vom 27.1.1877 i.d.F. der Bek. vom 9.5.1975 (BGBl. I S. 1077) zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 7.7.2021 (BGBl. I S. 2363) Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher Gesetz zur Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 8.9.1971 (BGBl. I S. 1513) Gesetz zur Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 25.3.1974 (BGBl. I S. 761) Gesetz über die Verfassung der Gerichte der Deutschen Demokratischen Republik – Gerichtsverfassungsgesetz – vom 27.9.1974 (GBl. I S. 457), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5.7.1990 (GBl. I S. 595) Gerichtsvollzieherordnung Gesetz zur Änderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 12.6.2015 (BGBl. I S. 926) Verordnung zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20.3.1935 (RGBl. I S. 403) in der im BGBl. III Gliederungsnummer 300-5 veröffentlichten bereinigten Fassung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 27.7.1957 i.d.F. der Bek. vom 26.8.1998 (BGBl. I S. 2546) Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG) vom 25.10.1993 (BGBl. I S. 1770) zuletzt geändert durch Art. 92 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Geldwäsche & Recht (Zeitschrift) German Yearbook of International Law (Zeitschrift) Haager Abkommen über den Zivilprozeß vom 17.7.1905 (RGBl. 1909 S. 409) Gesetz über den Schutz der Topographien von mikroelektronischen Halbleitererzeugnissen (Halbleiterschutzgesetz) vom 22.10.1987 (BGBl. I S. 2294) zuletzt geändert durch Art. 9 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3490) Hamburg Hamburgisches Justizverwaltungsblatt Hanseatisch Hanseatische Gerichtszeitung (1880 bis 1927) Hanseatisches Justizverwaltungsblatt (bis 1946/47) Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Strafsachen (1879 bis 1932/33)

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

HansRGZ HansRZ HbStrVf/Verfasser HdR Hess. HESt HGB HKÜ h.M. HmbStVollzG HRC HRLJ HRLR HRN HRR HRRS HRSt Hs. HSOG HStVollzG HUDOC HuV-I HV IAGMR ICC ICC-Statut ICJ ICLQ ICLR ICPA ICTR ICTY i.d.F. i.d.R. i.E. i.e.S. IFCCLGE IGH i.H.v. IKV ILEA ILO InfAuslR INPOL InsO INTERPA

XXIX

Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift (1928–43), vorher: HansGZ (1880– 1927) Hanseatische Rechtszeitschrift für Handel, Schiff-Fahrt und Versicherung, Kolonialund Auslandsbeziehungen sowie für Hansestädtisches Recht (1918 bis 1927) Handbuch zum Strafverfahren, hrsg. von Heghmanns/Scheffler Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, hrsg. von Stier-Somlo und Elster (1926 bis 1937) Hessen Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Strafsachen (1948–49) Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl. S. 219) Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980 herrschende Meinung Hamburgisches Strafvollzugsgesetz Human Rights Committee – UN-Menschenrechtsausschuss Human Rights Law Journal Human Rights Law Review Hamburger Rechtsnotizen (Zeitschrift) Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928 bis 1942) Online-Zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht (www.hrrstrafrecht.de) Entscheidungen zum Strafrecht, Strafverfahrensrecht und zu den Nebengebieten (Höchstrichterliche Rechtsprechung) (ab 1996) Halbsatz Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung Hessisches Strafvollzugsgesetz Human Rights Documentation des Europarates Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften Hauptverhandlung Interamerikanischer Gerichtshof für Menschenrechte s. IStGH s. IStGH-Statut s. IGH The International and Cooperative Law Quarterly International Criminal Law Review International Corrections and Prisons Association Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda Internationaler Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien in der Fassung in der Regel im Ergebnis im engeren Sinne International Forum on Crime and Criminal Law in the Global Era (Peking) Internationaler Gerichtshof ICJ (Den Haag) in Höhe von Internationale Kriminalistische Vereinigung International Law Enforcement Academy International Labour Organization (Internationale Arbeitsorganisation) Informationsbrief Ausländerrecht Informationssystem der Polizei Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl. I S. 2866); zuletzt geändert durch Art. 35 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) International Association of Police Academies

Abkürzungsverzeichnis

IPBPR IPBPRG IPWSKR IRG

i.S. i.S.d. IStR i.S.v. IStGH IStGHG

IStGHSt ITRB Iurratio i.V.m. IWG i.w.S. JA JahrbÖR JahrbPostw. JAVollzO JBeitrO JBl. JBlRhPf. JBlSaar JGG JICJ JIR JK JKassO JKomG JKostG JLCJ jM JMBl. JMBlNRW, JMBlNW JMK JoJZG JOR JöR JP JR

Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966 (BGBl. 1973 II S. 1534) Zustimmungsgesetz zu dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 15.11.1973 (BGBl. II S. 1533) Internationaler Pakt über die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte vom 19.12.1966 (BGBl. 1973 II S. 1570) Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen i.d.F. der Bek. vom 27.6.1994 (BGBl. I S. 1537); zuletzt geändert durch Art. 29 des Gesetzes vom 5.10.2021 (BGBl. I S. 4607) im Sinne im Sinne des/der Internationales Steuerrecht – Zeitschrift für europäische und internationale Wirtschaftsberatung im Sinne von Internationaler Strafgerichtshof ICC (Den Haag) Gesetz über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof vom 21.6.2002 (BGBl. I S. 2144) zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 10.12.2019 (BGBl. I S. 2128) Gesetz vom 4.12.2000 zum Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17. Juli 1998 – IStGH-Statutgesetz (BGBl. II S. 1393) IT-Rechts-Berater Zeitschrift für Stud. iur und junge Juristen in Verbindung mit International Working Group on Police Undercover Activities im weiteren Sinne Juristische Arbeitsblätter für Ausbildung und Examen Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Jahrbuch des Postwesens (1937 bis 1941/42) Jugendarrestvollzugsordnung vom 12.8.1966 i.d.F. der Bek. vom 30.11.1976 (BGBl. I S. 3270) zuletzt geändert durch Art. 53 des Gesetzes vom 8.12.2010 (BGBl. I S. 1864) Justizbeitreibungsordnung vom 11.3.1937 (RGBl. I S. 298) Justizblatt/Juristische Blätter (Österreich) Justizblatt Rheinland-Pfalz Justizblatt des Saarlandes Jugendgerichtsgesetz vom 4.8.1953 i.d.F. der Bek. vom 11.12.1974 (BGBl. I S. 3427) zuletzt geändert durch Art. 21 des Gesetzes vom 25.6.2021 (BGBl. I S. 2099) Journal of International Criminal Justice Jahrbuch für internationales Recht Jura-Kartei Justizkassenordnung Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz – JKomG) vom 22.3.2005 (BGBl. I S. 832) Justizkostengesetz (Landesrecht) Journal of Law and Criminal Justice juris – Die Monatsschrift Justizministerialblatt Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Justizministerkonferenz (Konferenz der Landesjustizministerinnen und -minister) Journal der Juristischen Zeitgeschichte Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch des öffentlichen Rechts Juristische Person Juristische Rundschau

XXX

Abkürzungsverzeichnis

JRP JSt JStVollzG (NRW) JStVollzG (Saarland) JugG JugK JugSchG JugStrafgG

Jura JUFIL JurBüro JurJahrb. JuS JustG NRW Justiz JV JVA JVBl. JVEG

JVerwA JVerwB JVKostG

JVKostO JVollz. JVollzGB JW JZ 1. JuMoG 2. JuMoG

Kap. KAS kes KFZ KG KGJ KJ KO KoDD KOM

XXXI

Journal für Rechtspolitik Journal für Strafrecht Gesetz zur Regelung des Vollzuges der Freiheitsstrafe in Nordrhein-Westfalen (Strafvollzugsgesetz Nordrhein-Westfalen – StVollzG NRW) vom 27.1.2015 (GVNRW S. 76) Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe im Saarland (Saarländisches Strafvollzugsgesetz – SLStVollzG) vom 24.4.2013 (ABl. I S. 116) Jugendgericht Jugendkammer Jugendschöffengericht Gesetz über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien (Jugoslawien-Strafgerichtshof-Gesetz) vom 10.4.1995 (BGBl. I S. 485) zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 10.12.2019 (BGBl. I S. 2128) Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Journal on the Use of Force and International Law Das juristische Büro (Zeitschrift) Juristen-Jahrbuch Juristische Schulung (Zeitschrift) Gesetz über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen (Justizgesetz Nordrhein-Westfalen – JustG NRW) vom 1.1.2011 (GVNRW S. 30) Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Justizverwaltung Justizvollzugsanstalt Justizverwaltungsblatt Gesetz über die Vergütung von Sachverständigen, Dolmetscherinnen, Dolmetschern, Übersetzerinnen und Übersetzern sowie die Entschädigung von ehrenamtlichen Richterinnen, ehrenamtlichen Richtern, Zeuginnen, Zeugen und Dritten (Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz) vom 5.5.2004 (BGBl. I S. 718) zuletzt geändert durch Art. 17 des Gesetzes vom 25.6.2021 (BGBl. I S. 2154) Justizverwaltungsakt Justizverwaltungsbehörde Gesetz über Kosten in Angelegenheiten der Justizverwaltung vom 23.7.2013 (BGBl. I S. 2586) zuletzt geändert durch Art. 48 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) Verordnung über Kosten im Bereich der Justizverwaltung vom 14.2.1940 (RGBl. I S. 357) – ersetzt durch das JVKostG mit Wirkung zum 1.8.2013 (BGBl. I S. 2586) Jugendstrafvollzugsordnung: s. auch JAVollzO Gesetzbuch über den Justizvollzug in Baden-Württemberg Juristische Wochenschrift Juristen-Zeitung Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz) vom 24.8.2004 (BGBl. I S. 2198) Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz (2. Justizmodernisierungsgesetz) vom 22.10.2006 (BGBl. I S. 3416) Kapitel Konrad-Adenauer-Stiftung Zeitschrift für Informations-Sicherheit Kraftfahrzeug Kammergericht/Kommanditgesellschaft Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (1881–1922) Kritische Justiz (Zeitschrift) Konkursordnung vom 10.2.1877 i.d.F. der Bek. vom 20.5.1898 (RGBl. S. 612) Koordinierungsdauerdienst (Eurojust) Dokument(e) der Europäischen Kommission

Abkürzungsverzeichnis

KonsG

KostÄndG KostRMoG 2. KostRMoG KostMaßnG KostO

KostRÄndG 1994 KostRspr. KostVfg. K&R KrG Kriminalist Kriminalistik KrimJ KrimOJ KrimPäd. KriPoZ Krit. KritV/CritQ/RCrit

KronzG KronzVerlG

2. KronzVerlG

KSI KSZE KSzW KUG KUP KuR KUR k+v KVGKG KWKG

LDÜJG RP

Gesetz über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse (Konsulargesetz) vom 1.9.1974 (BGBl. I S. 2317) zuletzt geändert durch Art. 20b des Gesetzes vom 28.3.2021 (BGBl. I S. 591) Gesetz zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften vom 26.7.1957 (BGBl. I S. 861) Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts vom 5.5.2004 – Kostenrechtsmodernisierungsgesetz (BGBl. I S. 718) Zweites Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts vom 23.7.2013 – 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz (BGBl. I S. 2586) Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiet des Kostenrechts vom 7.8.1952 (BGBl. I S. 401) Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.d.F. der Bek. vom 26.7.1957 (BGBl. I S. 861) – ersetzt durch das GNotKG mit Wirkung zum 1.8.2013 Gesetz zur Änderung von Kostengesetzen und anderen Gesetzen (Kostenrechtsänderungsgesetz 1994 – KostRÄndG 1994) vom 24.6.1994 (BGBl. I S. 1325) Kostenrechtsprechung (Loseblattsammlung) Kostenverfügung, Durchführungsbestimmungen zu den Kostengesetzen Kommunikation und Recht (Zeitschrift) Kreisgericht Der Kriminalist (Zeitschrift) Kriminalistik, Zeitschrift für die gesamte kriminalistische Wissenschaft und Praxis Kriminologisches Journal Kriminologie – Das Online-Journal Kriminalpädagogische Praxis (Zeitschrift) Kriminalpolitische Zeitschrift Kritisch Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft/Critical Quarterly for Legislation and Law/Revue critique trimestrielle de jurisprudence et de législation Gesetz zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten (Art. 4 des StGBÄndG 1989) vom 9.6.1989 (BGBl. I S. 1059) Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und des Versammlungsgesetzes und zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten (Kronzeugen-Verlängerungs-Gesetz) vom 16.2.1993 (BGBl. I S. 238) Zweites Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und des Versammlungsgesetzes und zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten (2. Kronzeugen-Verlängerungs-Gesetz) vom 19.1.1996 (BGBl. I S. 58) Krisen-, Sanierungs- und Insolvenzberatung (Zeitschrift) Konferenz für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht Gesetz über das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Fotografie vom 9.1.1907 (RGBl. S. 7) Kriminologie und Praxis (Schriftenreihe der Kriminologischen Zentralstelle) Kirche und Recht (Zeitschrift) Kunst und Recht (Zeitschrift) Kraftfahrt und Verkehrsrecht, Zeitschrift der Akademie für Verkehrswissenschaft Kostenverzeichnis (Anlage 1 zum GKG) Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen i.d.F. der Bek. vom 22.11.1990 (BGBl. I S. 2506) Landesgesetz über Dolmetscherinnen und Dolmetscher und Übersetzerinnen und Übersetzer in der Justiz (LDÜJG) vom 10.9.2008 (GVBl. 358)

XXXII

Abkürzungsverzeichnis

LegPer. Lfg. LFGB LG LJV LKA LKV LM LMBG

LMG (1936) LPartG

LPG LRE Ls. LuftFzgG LuftVG LuftVO LV LVerf. LVG LZ MABl. MarkenG

Mat. MatStrRRef. MBl. MDR MedR medstra MEPA MiStra. MittKV MMR MOG

MONEYVAL Mot.

XXXIII

Legislaturperiode Lieferung Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch Landgericht Landesjustizverwaltung Landeskriminalamt Landes- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift) Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs (Loseblattsammlung), hrsg. von Lindenmaier/Möhring u.a. Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz) i.d.F. der Bek. vom 9.9.1997 (BGBl. I S. 2297) aufgehoben durch Art. 8 des Gesetzes vom 4.4.2016 (BGBl. I S. 569) Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln und Bedarfsgegenständen (Lebensmittelgesetz) vom 5.7.1927 i.d.F. der Bek. vom 17.1.1936 (RGBl. I S. 17) Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz) vom 16.2.2001 (BGBl. I S. 266) zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 18.12.2018 (BGBl. I S. 2639) Landespressegesetz Sammlung lebensmittelrechtlicher Entscheidungen Leitsatz Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.2.1959 (BGBl. I 57) zuletzt geändert durch Art. 15 des Gesetzes vom 4.5.2021 (BGBl. I S. 882) Luftverkehrsgesetz i.d.F. der Bek. vom 27.3.1999 (BGBl. I S. 550) zuletzt geändert durch Art. 131 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) Luftverkehrs-Ordnung i.d.F. der Bek. vom 27.3.1999 (BGBl. I S. 580) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 14.6.2021 (BGBl. I S. 1766) Literaturverzeichnis, Schrifttumsverzeichnis Landesverfassung Landesverwaltungsgericht Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (1907 bis 1933) Ministerialamtsblatt Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz – MarkenG) vom 25.10.1994 (BGBl. I S. 3082, 1995 I S. 156, 1996 I S. 682); zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3490) s. Hahn Materialien zur Strafrechtsreform, herausgegeben vom BMJ, Bd. 1–15 (1954–1960) (s. auch Entw.) Ministerialblatt Monatsschrift für Deutsches Recht Medizinrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Medizinstrafrecht Mitteleuropäische Polizeiakademie Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen vom 15.3.1985 i.d.F. der Bek. vom 29.4.1998, bundeseinheitlich Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung (1889 bis 1914; 1926 bis 1933) MultiMedia und Recht (Zeitschrift) Gesetz zur Durchführung der Gemeinsamen Marktorganisation vom 31.8.1972 (BGBl. I S. 1617) zuletzt geändert durch Art. 281 des Gesetzes vom 19.6.2020 (BGBl. I S. 1328) Committee of Experts on the Evaluation of Anti-Money Laundering Measures and the Financing of Terrorism Begründung zur Strafprozeßordnung bei Hahn (s. dort)

Abkürzungsverzeichnis

MR MRG MSchrKrim. MSchrKrimPsych. MStGO Muster-Entw. MV m.w.B. m.w.N. NachtrSichVG NATO-Truppenstatut Nds. NdsAGGVG NdsRpfl. n.F. N.F. Nieders. GVBl. Sb. I, II NJ NJECL NJOZ NJVollzG NJW NKrimpol. NLMR noeP NordÖR NotVO NPA NRO NRW NRWO NStE NStZ NStZ-RR NuR NVwZ NWB NWVBl. NZA NZA-RR NZI NZM NZS NZV NZWehrr NZWiSt

Medien und Recht (Österreich) Militärregierungsgesetz Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform (1904/05 bis 1936) Militärstrafgerichtsordnung i.d.F. der Bek. vom 29.9.1936 (RGBl. I S. 755) Muster-Entwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes, verabschiedet von der JMK am 10./11.6.1976, geändert durch Beschluss der JMK vom 25.11.1977 Mecklenburg-Vorpommern mit weiteren Beispielen mit weiteren Nachweisen Gesetz zur Einführung einer nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23.7.2004 (BGBl. I S. 1838) Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrags vom 19.6.1951 über die Rechtsstellung ihrer Truppen (BGBl. 1961 II S. 1183, 1190), Bek. vom 16.6.1963 (BGBl. II S. 745) Niedersachsen Niedersächsisches Ausführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 5.4.1963 (GVBl. S. 225) Niedersächsische Rechtspflege neue Fassung Neue Folge Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband I und II, Sammlung des bereinigten niedersächsischen Rechts Neue Justiz (bis 1990 DDR) New Journal of European Criminal Law Neue Juristische Online-Zeitschrift (nur über beck-online abrufbar) Niedersächsisches Justizvollzugsgesetz Neue Juristische Wochenschrift Neue Kriminalpolitik (Zeitschrift) Newsletter Menschenrechte Nicht offen ermittelnder Polizeibeamter Zeitschrift für Öffentliches Recht in Norddeutschland s. Ausn. VO Neues Polizei-Archiv Nichtregierungsorganisation Nordrhein-Westfalen (österreichisches) Bundesgesetz über die Wahl des Nationalrates (Nationalrats-Wahlordnung 1992) Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ – Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift, ab 1996) Natur und Recht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NWB Steuer- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Nordrheinwestfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht Neue Zeitschrift für Wehrrecht Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht

XXXIV

Abkürzungsverzeichnis

OASG OBLG OECD OEG

OER OG OGH OGHSt ÖJZ OLAF OLG OLG-NL OLGR OLGSt OLGSt N.F. OLGVertrÄndG OPCAT OpferRRG 2. OpferRRG 3. OpferRRG OpferschutzG

OrgKG OrgStA ÖRiZ ÖRZ OStA ÖstAnwBl. öStVG ÖStZ OSZE ÖVerfG OVG OWG/DDR

OWiG OWiGÄndG

PaO

XXXV

Gesetz zur Sicherung der zivilrechtlichen Ansprüche der Opfer von Straftaten (Opferanspruchsicherungsgesetz) vom 8.5.1998 (BGBl. I S. 905) Oberstes Landesgericht Organisation für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung Gesetz über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten vom 11.5.1976 (BGBl. I S. 1181) i.d.F. der Bek. vom 7.1.1985 (BGBl. I S. 1) zuletzt geändert durch Art. 11a des Gesetzes vom 2.6.2021 (BGBl. I S. 1387) Osteuropa-Recht Oberstes Gericht der DDR Oberster Gerichtshof (Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Strafsachen (1949/50) Österreichische Juristen-Zeitung Europäisches Amt für Betrugsbekämpfung (Office Européen de Lutte Anti-Fraude) Oberlandesgericht OLG-Report Neue Länder OLG-Report Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und Strafverfahrensrecht (Loseblattausgabe, bis 1983) Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und Strafverfahrensrecht, Neue Folge (Loseblattausgabe, ab 1983) Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten vom 23.7.2002 (BGBl. I S. 2850) s. UNCAT Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Verletzten im Strafverfahren (Opferrechtsreformgesetz – OpferRRG) vom 24.6.2004 (BGBl. I S. 1354) Gesetz zur Stärkung der Rechte von Verletzten und Zeugen im Strafverfahren (2. Opferrechtsreformgesetz) vom 29.7.2009 (BGBl. I S. 2280) Gesetz zur Stärkung der Opferrechte im Strafverfahren (3. Opferrechtsreformgesetz) vom 21.12.2015 (BGBl. I S. 2525) Erstes Gesetz zur Verbesserung der Stellung des Verletzten im Strafverfahren (Opferschutzgesetz) vom 18.12.1986 (BGBl. I S. 2496) aufgehoben durch Art. 68 des Gesetzes vom 19.4.2006 (BGBl. I S. 866) Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15.7.1992 (BGBl. I S. 1302) Anordnung über Organisation und Dienstbetrieb der Staatsanwaltschaften Österreichische Richterzeitung Österreichische Raiffeisen-Zeitung Oberstaatsanwalt Österreichisches Anwaltsblatt Österreichisches Strafvollzugsgesetz Österreichische Steuerzeitung Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa Österreichischer Verfassungsgerichtshof Oberverwaltungsgericht Gesetz zur Bekämpfung von Ordnungswidrigkeiten (der Deutschen Demokratischen Republik) vom 12.1.1968 (GBl. I S. 101), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29.6.1990 (GBl. I S. 526) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, neugefasst durch Bek. vom 19.2.1987 (BGBl. I S. 602); zuletzt geändert durch Art. 31 des Gesetzes vom 5.10.2021 (BGBl. I S. 4607) Gesetz zur Änderung des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten, des Straßenverkehrsgesetzes und anderer Gesetze vom 7.7.1986 (BGBl. I S. 977) Patentanwaltsordnung vom 7.9.1966 (BGBl. I S. 557); zuletzt geändert durch Art. 30 des Gesetzes vom 5.10.2021 (BGBl. I S. 4607)

Abkürzungsverzeichnis

ParlStG

PartG

PaßG PatG PAuswG

PD-I PD-IM PD-JS PdR PD-RfA PD-SEF PD-WP PflVG

PJZS PKH PKHÄndG

PlenProt. PNR POGNRW PolGBW Polizei PostG PostO PostStruktG Pr. prALR PräsLG PräsOLG PräsVerfG PrG PrGS Prot. ProzeßkostenhG Pro-Eurojust PrPG PrZeugnVerwG

Gesetz über die Rechtsverhältnisse der parlamentarischen Staatssekretäre vom 24.7.1974 (BGBl. I S. 1538) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1322) Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz) neugefasst durch Bek. vom 31.1.1994, (BGBl. I S. 149) zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) Paßgesetz vom 19.4.1986 (BGBl. I S. 537) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 5.7.2021 (BGBl. I S. 2281) Patentgesetz, neugefasst durch Bek. vom 16.12.1980 (BGBl. 1981 I S. 1); zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 30.8.2021 (BGBl. I S. 4074) Gesetz über Personalausweise vom 19.12.1950 (BGBl. I S. 807) i.d.F. der Bek. vom 21.4.1986 (BGBl. I S. 548) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 5.7.2021 (BGBl. I S. 2281) Practice Direction – Institution of Proceedings (EGMR) Practice Direction – Interim Measures (EGMR) Practice Direction – Just Satisfaction Claims (EGMR) Praxis der Rechtspsychologie (Zeitschrift) Practice Direction – Request for Anonymity (EGMR) Practice Direction – Secured Electronic Filing (EGMR) Practice Direction – Written Pleadings (EGMR) Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter i.d.F. der Bek. vom 5.4.1965 (BGBl. I S. 213) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 12.7.2021 (BGBl. I S. 3108) Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen Prozesskostenhilfe Gesetz zur Änderung von Vorschriften über die Prozeßkostenhilfe (Prozeßkostenhilfeänderungsgesetz – PKHÄndG) vom 10.10.1994 (BGBl. I S. 2954) aufgehoben durch Art. 64 des Gesetzes vom 19.4.2006 (BGBl. I S. 866) Plenarprotokoll, Stenographische Berichte der Sitzungen des Deutschen Bundestages Passenger Name Record Polizeiorganisationsgesetz (des Landes NRW) i.d.F. der Bek. vom 22.10.1994 (GVNRW S. 852) Polizeigesetz (des Landes BW) i.d.F. der Bek. vom 13.1.1992 (GBl. S. 1) s. Die Polizei Gesetz über das Postwesen i.d.F. der Bek. vom 22.12.1997 (BGBl. I S. 3294) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 9.3.2021 (BGBl. I S. 324) Postordnung vom 16.5.1963 (BGBl. I S. 341) Gesetz zur Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens und der Deutschen Bundespost (Poststrukturgesetz – PoststruktG) vom 8.6.1989 (BGBl. I S. 1026) Preußen Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Präsident des Landgerichts Präsident des Oberlandesgerichts Gesetz über die Änderung der Bezeichnungen der Richter und ehrenamtlichen Richter und der Präsidialverfassungen der Gerichte vom 26.5.1972 (BGBl. I S. 841) Pressegesetz (Landesrecht) Preußische Gesetzessammlung (1810–1945) Protokoll Gesetz über die Prozeßkostenhilfe vom 13.6.1980 (BGBl. I S. 677) aufgelöst durch Art. 62 des Gesetzes vom 19.4.2006 (BGBl. I S. 866) Vorgänger- und Gründungseinheit von Eurojust Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie (PrPG) vom 7.3.1990 (BGBl. I S. 422) Gesetz über das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter von Presse und Rundfunk vom 25.7.1975 (BGBl. I S. 1973)

XXXVI

Abkürzungsverzeichnis

PStR PsychPbG PTNeuOG PUAG PV PVG PVR RA RabelsZ RAG/DDR RAHG RANotz.PrG RAO RAussch. RB RBerG

RBEuHb

RdA RdErl. RDG

RDH RDIDC RdJB RdK RdM RDStH RDStO RDV Recht recht RefE Reg. RegBl. RegE RegE TKÜ

RehabG Res. RevMC Rev.trim.dr.h. RG

XXXVII

Praxis Steuerstrafrecht Gesetz über die psychosoziale Prozessbegleitung im Strafverfahren, Art. 4 des Gesetzes vom 21.12.2015, BGBl. I S. 2525, 2529 (Nr. 55). Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (Postneuordnungsgesetz – PTNeuOG) vom 14.9.1994 (BGBl. I S. 2325) Gesetz zur Regelung des Rechts der Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestages (Untersuchungsausschussgesetz – PUAG) vom 19.6.2001 (BGBl. I S. 1142) Personenvereinigung Polizeiverwaltungsgesetz Praxis Verkehrsrecht Rechtsanwalt Rabels-Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rechtsanwaltsgesetz der Deutschen Demokratischen Republik vom 13.9.1990 (GBl. I S. 1504) s. RHG Gesetz zur Prüfung von Rechtsanwaltszulassungen, Notarbestellungen und Berufungen ehrenamtlicher Richter vom 24.6.1992 (BGBl. I S. 1386) Reichsabgabenordnung vom 13.12.1919, aufgehoben durch AO vom 16.3.1976 Rechtsausschuss Rahmenbeschluss (Art. 34 EU) Gesetz zur Verhütung von Mißbrauch auf dem Gebiet der Rechtsberatung vom 13.12.1935 (RGBl. I S. 1478); aufgehoben durch Art. 20 des Gesetzes vom 12.12.2007 (BGBl. I S. 2840) Rahmenbeschluss des Rates (2002/584/JI) vom 13.6.2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (ABlEU Nr. L 190 vom 18.7.2002, S. 1) Recht der Arbeit Runderlass Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Rechtsdienstleistungsgesetz – RDG) vom 12.12.2007 (BGBl. I. S. 2840) zuletzt geändert durch Art. 32 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) Revue des Droits de l’Homme Revue de droit international et de droit comparé Recht der Jugend und des Bildungswesens (Zeitschrift) Das Recht des Kraftfahrers (1926–43, 1949–55) Recht der Medizin Entscheidungen des Reichsdienststrafhofs (1939–41) Reichsdienststrafordnung vom 26.1.1937 (RGBl. I S. 71) Recht der Datenverarbeitung Das Recht, begründet von Soergel (1897 bis 1944) Information des Bundesministers der Justiz Referentenentwurf Regierung Regierungsblatt Regierungsentwurf Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/EG vom 18.4.2007 Rehabilitierungsgesetz (der Deutschen Demokratischen Republik) vom 6.9.1990 (GBl. I S. 1459), aufgehoben durch StrRehaG Resolution Revue du Marché commun et de l’Union européenne Revue trimestrielle des droits de l’homme Reichsgericht

Abkürzungsverzeichnis

RGBl., RGBl. I, II RGRspr. RGSt RGZ RheinSchA RHG RHGDVO RhPf. RiA RichtlRA RiG/DDR RiJGG RiStBV

RiVASt RIW RKG(E) RL RMBl. RMilGE Rn. ROW RpflAnpG RpflAnpÄndG Rpfleger RpflEntlG RPflG RpflVereinfG RPsych Rs. Rspr. RT RTDE RTDrucks. RTh

RTVerh. RuP RVerf. RVG

RVO

Reichsgesetzblatt, von 1922 bis 1945 Teil I und II Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen (1879 bis 1888) Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Revidierte Rheinschiffahrtsakte (Mannheimer Akte) i.d.F. der Bek. vom 11.3.1969 (BGBl. II S. 597) Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 2.5.1953 (BGBl. I S. 161) Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 23.12.1953 (BGBl. I S. 1569) Rheinland-Pfalz Recht im Amt Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts – Richtlinien gem. § 177 Abs. 2 Satz 2 BRAO vom 21.6.1973 Richtergesetz der Deutschen Demokratischen Republik vom 5.7.1990 (GBl. I S. 637) Richtlinien zum Jugendgerichtsgesetz Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren vom 1.12.1970 (BAnz. Nr. 17/1971), i.d.F. der Bek. vom 1.2.1997 mit spät. Änderungen, bundeseinheitlich Richtlinien für den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Reichskriegsgericht (Entscheidungen des RKG) Richtlinie Reichsministerialblatt, Zentralblatt für das Deutsche Reich (1923–45) Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts Randnummer Recht in Ost und West (Zeitschrift) Gesetz zur Anpassung der Rechtspflege im Beitrittsgebiet (Rechtspflege-Anpassungsgesetz – RpflAnpG) vom 26.6.1992 (BGBl. I S. 1147) Gesetz zur Änderung des Rechtspflege-Anpassungsgesetzes – RpflAnpG vom 7.12.1995 (BGBl. I S. 1590) Der Deutsche Rechtspfleger Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege vom 11.1.1993 (BGBl. I S. 50) aufgehoben durch Art. 5 des Gesetzes vom 6.12.2011 (BGBl. S. 2554) Rechtspflegergesetz vom 5.11.1969 (BGBl. I S. 2065) zuletzt geändert durch Art. 11 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3490) Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.1990 (BGBl. I S. 2847) Rechtspsychologie (Zeitschrift) Rechtssache Rechtsprechung Reichstag Revue trimestrielle de droit européen Drucksachen des Reichstags Zeitschrift für Logik und Juristische Methodenlehre, Rechtsinformatik, Kommunikationsforschung, Normen- und Handlungstheorie, Soziologie und Philosophie des Rechts – eJournal Verhandlungen des Reichstags Recht und Politik (Zeitschrift) s. WeimVerf. Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte – Rechtsanwaltsvergütungsgesetz vom 5.5.2004 (BGBl. I S. 718) zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3424) Reichsversicherungsordnung vom 19.7.1911 i.d.F. der Bek. vom 15.12.1924 (RGBl. I S. 779)

XXXVIII

Abkürzungsverzeichnis

RW RZ R&P r+s

Rechtswissenschaft – Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung s. ÖRiZ Recht und Psychiatrie (Zeitschrift) Recht und Schaden (Zeitschrift)

S. Sa. SaAnh. SaBremR SächsArch.

Satz, Seite Sachsen Sachsen-Anhalt Sammlung des bremischen Rechts (1964) Sächsisches Archiv für Rechtspflege, seit 1924 (bis 1941/42) Archiv für Rechtspflege in Sachsen, Thüringen und Anhalt Annalen des Sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (1880 bis 1920) Steueranwaltsmagazin Schiedsamtszeitung Schiedsmannszeitung (1926 bis 1945), seit 1950 Der Schiedsmann Gesetz (der Deutschen Demokratischen Republik) über die Schiedsstellen in den Gemeinden vom 13.9.1990 (GBl. I S. 1527) Schleswig-Holstein Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schriftenreihe Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht im Deutschen Anwaltverein Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15.11.1940 (RGBl. I S. 1499) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 21.1.2013 (BGBl. I S. 91) Schriftenreihe der Bundesrechtsanwaltskammer Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung vom 23.7.2004 (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz – SchwarzArbG) (BGBl. I S. 1842) zuletzt geändert durch Art. 22 des Gesetzes vom 25.6.2021 (BGBl. I S. 2099) Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Geldwäsche und Steuerhinterziehung vom 28.4.2011 (Schwarzgeldbekämpfungsgesetz) (BGBl. I S. 676) Schweizerische Juristenzeitung Schweizer Zeitschrift für Strafrecht Übereinkommen vom 19.6.1990 zwischen dem Königreich Belgien, der Bundesrepublik Deutschland, der Französischen Republik, dem Großherzogtum Luxemburg und dem Königreich der Niederlande zur Durchführung des am 14.6.1985 in Schengen unterzeichneten Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen; ABlEG Nr. L 239 vom 22.9.2000, S. 19) Erstes Gesetz zur Bereinigung von SED-Unrecht (Erstes SED-Unrechtsbereinigungsgesetz – 1. SED-UnberG) vom 29.10.1992 (BGBl. I S. 1814) Zweites Gesetz zur Bereinigung von SED-Unrecht (Zweites SED-Unrechtsbereinigungsgesetz – 2. SED–UnBerG) vom 23.6.1994 (BGBl. I S. 1311) Gesetz über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Seeschiffahrt (Seeaufgabengesetz – SeeAufgG) vom 24.5.1965 i.d.F. der Bek. vom 27.9.1994 (BGBl. I S. 2802) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 19.10.2021 (BGBl. I S. 4717) Seemannsgesetz vom 26.7.1957 (BGBl. II S. 713) aufgehoben durch Art. 7 des Gesetzes vom 20.4.2013 (BGBl. I S. 868) Seufferts Blätter für Rechtsanwendung (1836–1913) Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz (SFHÄndG) vom 21.8.1995 (BGBl. I S. 1050) Gesetz zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlicheren Gesellschaft, für Hilfe im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz) vom 27.7.1992 (BGBl. I S. 1398) Die Sozialgerichtsbarkeit (Zeitschrift)

SächsOLG SAM SchAZtg SchiedsmZ SchiedsstG SchlH SchlHA SchrR SchrRAGStrafR SchRG

SchrRBRAK SchwarzArbG

SchwGBG SchwJZ SchwZStr SDÜ

1. SED-UnberG 2. SED-UnberG SeeAufgG

SeemG SeuffBl. SFHÄndG SFHG

SGb

XXXIX

Abkürzungsverzeichnis

SGB

SGG SGV.NW SIAK SichVG SIRENE SIS SJIR SJZ SkAufG

s.o. SortSchG

SozVw

Sozialgesetzbuch SGB I – Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil (1. Buch), vom 27.12. 2003 (BGBl. I S. 3022) zuletzt geändert durch Art. 32 des Gesetzes vom 20.8.2021 (BGBl. I S. 3932), SGB II – Sozialgesetzbuch, Grundsicherung für Arbeitsuchende (2. Buch), vom 24.12.2003 (BGBl. I S. 2954) zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 22.11.2021 (BGBl. I S. 4906), SGB III – Sozialgesetzbuch, Arbeitsförderung (3. Buch), vom 27.12. 2003 (BGBl. I S. 3022) zuletzt geändert durch Art. 12a des Gesetzes vom 10.12.2021 (BGBl. I S. 5162), SGB IV – Sozialgesetzbuch, Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (4. Buch) vom 24.7.2003 (BGBl. I S. 1526) zuletzt geändert durch Art. 13 des Gesetzes vom 10.12.2021 (BGBl. I S. 5162), SGB V – Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Krankenversicherung (5. Buch) vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3022) zuletzt geändert durch Art. 14 des Gesetzes vom 10.12.2021 (BGBl. I S. 5162), SGB VI – Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Rentenversicherung (6. Buch) vom 29.4.2004 (BGBl. I S. 678) zuletzt geändert durch Art. 3 der Verordnung vom 30.11.2021 (BGBl. I S. 5044), SGB VII – Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Unfallversicherung (7. Buch) vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3019) zuletzt geändert durch Art. 14a des Gesetzes vom 10.12.2021 (BGBl. I S. 5162), SGB VIII – Sozialgesetzbuch, Kinder- und Jugendhilfe (8. Buch) vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3022) zuletzt geändert durch Art. 32 des Gesetzes vom 5.10.2021 (BGBl. I S. 4607) SGB IX – Sozialgesetzbuch, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (9. Buch) vom 23.4.2004 (BGBl. I S. 606) zuletzt geändert durch Art. 7c des Gesetzes vom 27.9.2021 (BGBl. I S. 4530), SGB X – Sozialgesetzbuch, Verwaltungsverfahren (10. Buch) vom 5.4.2004 (BGBl. I S. 718) zuletzt geändert durch Art. 45 des Gesetzes vom 20.8.2021 (BGBl. I S. 3932), SGB XI – Sozialgesetzbuch, Soziale Pflegeversicherung (11. Buch) vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3022) zuletzt geändert durch Art. 15 des Gesetzes vom 10.12.2021 (BGBl. I S. 5162), SGB XII – Sozialgesetzbuch, Sozialhilfe (12. Buch) vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3022) zuletzt geändert durch Art. 16 des Gesetzes vom 10.12.2021 (BGBl. I S. 5162) Sozialgerichtsgesetz, neugefasst durch Bek. vom 23.9.1975 (BGBl. I S. 2535); zuletzt geändert durch Art. 2f des Gesetzes vom 16.7.2021 (BGBl. I S. 2970) Sammlung des bereinigten Gesetz- und Verordnungsblatts für das Land NordrheinWestfalen (Loseblattsammlung) Zeitschrift für Polizeiwissenschaft und polizeiliche Praxis (Österreich) Gesetz zur Rechtsvereinheitlichung der Sicherungsverwahrung (SichVG) vom 16.6.1995 (BGBl. I S. 818) Supplementary Information Request at the National Entry (nationale Kontaktstelle des SIS) Schengener Informationssystem Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht Schweizerische Juristen-Zeitung/Süddeutsche Juristenzeitung (1946–50), dann Juristenzeitung Gesetz über die Rechtsstellung ausländischer Streitkräfte bei vorübergehenden Aufenthalten in der Bundesrepublik Deutschland (Streitkräfteaufenthaltsgesetz – SkAufG) vom 20.7.1995 (BGBl. II S. 554) siehe oben Gesetz über den Schutz von Pflanzensorten (Sortenschutzgesetz) vom 20.5.1968 i.d.F. der Bek. vom 4.1.1977 (BGBl. I S. 105) zuletzt geändert durch Art. 100 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) Die Sozialverwaltung (Zeitschrift)

XL

Abkürzungsverzeichnis

SprengG

SprengstG SpuRt SR SRÜ StA StaatsGH StaatsschStrafsG StAG/DDR StÄG StAZ StBerG StGB StGB/DDR

StGBÄndG 1976

StGBÄndG 1989

StORMG StPÄG 1964 StPÄG 1972 StPÄG 1978 StPÄG 1986 StPÄG 1988 StPO StPO/DDR StraFo StrafrAbh. StraftVVG StRÄndG

XLI

Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz – SprengG) vom 13.9.1976 (BGBl. I S. 2737) i.d.F. der Bek. vom 17.4. 1986 (BGBl. I S. 577) zuletzt geändert durch Art. 18 der Verordnung vom 27.7.2021 (BGBl. I S. 3146) Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz) vom 25.8.1969 (BGBl. I S. 1358, ber. BGBl. 1970 I S. 224), aufgehoben durch SprengG vom 13.9.1976 Sport und Recht (Zeitschrift) Soziales Recht (Zeitschrift) Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen vom 10.12.1982 (BGBl. 1994 II S. 1799) Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Staatsgerichtshof Gesetz zur allgemeinen Einführung eines zweiten Rechtszuges in Staatsschutz-Strafsachen vom 8.9.1969 (BGBl. I S. 1582) Gesetz über die Staatsanwaltschaft der Deutschen Demokratischen Republik vom 7.4.1977 (GBl. I S. 93), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5.7.1990 (GBl. I S. 635) s. StRÄndG Das Standesamt (Zeitschrift) Steuerberatungsgesetz, neugefasst durch Bek. vom 4.11.1975 (BGBl. I S. 2735); zuletzt geändert durch Art. 50 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) Strafgesetzbuch, neugefasst durch Bek. vom 13.11.1998 (BGBl. I S. 3322); zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 22.11.2021 (BGBl. I S. 4906) Strafgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik vom 12.1.1968 in der Neufassung vom 14.12.1988 (GBl. I S. 93), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29.6.1990 (GBl. I S. 526) Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes, der Bundesrechtsanwaltsordnung und des Strafvollzugsgesetzes vom 18.8.1976 (BGBl. I S. 218l) Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und des Versammlungsgesetzes und zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten vom 9.6.1989 (BGBl. I S. 1059) Gesetz zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs vom 26.6.2013 (BGBl. I S. 1805) Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 19.12.1964 (BGBl. I S. 1067) Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 7.8.1972 (BGBl. I S. 1361) Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 14.4.1978 (BGBl. I S. 497) Paßgesetz und Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 19.4.1986 (BGBl. I S. 537) Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 17.5.1988 (BGBl. I S. 606) Strafprozeßordnung vom 1.2.1877 i.d.F. der Bek. vom 7.4.1987 (BGBl. I S. 1074) zuletzt geändert durch Art. 15 des Gesetzes vom 7.7.2021 (BGBl. I S. 2363) Strafprozeßordnung der Deutschen Demokratischen Republik vom 12.1.1968 in der Neufassung vom 19.12.1974 (GBl. 1975 I S. 61) Strafverteidiger Forum (Zeitschrift) Strafrechtliche Abhandlungen, herausgegeben von Bennecke, dann von Beling, v. Lilienthal und Schoetensack Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 30.7.2009 (BGBl. I S. 2437) Strafrechtsänderungsgesetz 1. ~ vom 30.8.1951 (BGBl. I S. 739) 2. ~ vom 6.3.1953 (BGBl. I S. 42) 3. ~ vom 4.8.1953 (BGBl. I S. 735) 4. ~ vom 11.6.1957 (BGBl. I S. 597) 5. ~ vom 24.6.1960 (BGBl. I S. 477) 6. ~ vom 30.6.1960 (BGBl. I S. 478)

Abkürzungsverzeichnis

7. ~ vom 1.6.1964 (BGBl. I S. 337) 8. ~ vom 25.6.1968 (BGBl. I S. 741) 9. ~ vom 4.8.1969 (BGBl. I S. 1065) 10. ~ vom 7.4.1970 (BGBl. I S. 313) 11. ~ vom 16.12.1971 (BGBl. I S. 1977) 12. ~ vom 16.12.1971 (BGBl. I S. 1779) 13. ~ vom 13.6.1975 (BGBl. I S. 1349) 14. ~ vom 22.4.1976 (BGBl. I S. 1056) 15. ~ vom 18.5.1976 (BGBl. I S. 1213) 16. ~ vom 16.7.1979 (BGBl. I S. 1078) 17. ~ vom 21.12.1979 (BGBl. I S. 2324) 18. ~ vom 28.3.1980 (BGBl. I S. 379) – Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 19. ~ vom 7.8.1981 (BGBl. I S. 808) 20. ~ vom 8.12.1981 (BGBl. I S. 1329) 21. ~ vom 13.6.1985 (BGBl. I S. 963) 22. ~ vom 18.7.1985 (BGBl. I S. 1510) 23. ~ vom 13.4.1986 (BGBl. I S. 1986) 24. ~ vom 13.1.1987 (BGBl. I S. 141) 25. ~ vom 20.8.1990 – § 201 StG – (BGBl. I S. 1764) 26. ~ vom 24.7.1992 – Menschenhandel – (BGBl. I S. 1255) 27. ~ vom 23.7.1993 – Kinderpornographie – (BGBl. I S. 1346) 28. ~ vom 13.1.1994 – Abgeordnetenbestechung – (BGBl. I S. 84) 29. ~ vom 31.5.1994 – §§ 175, 182 StGB – (BGBl. I S. 1168) 30. ~ vom 23.6.1994 – Verjährung von Sexualstraftaten an Kindern und Jugendlichen – BGBl. I S. 1310) 31. ~ vom 27.6.1994 – 2. Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität – (BGBl. I S. 1440) 32. ~ vom 1.6.1995 – §§ 44, 69b StGB – (BGBl. I S. 747) 33. ~ vom 1.7.1997 – §§ 177, 178 StGB (BGBl. I S. 1607) 34. ~ vom 22.8.2002 – § 129b StGB (BGBl. I S. 3390) 35. ~ vom 22.12.2003 – Betrug und Fälschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln (BGBl. I S. 2838) 36. ~ vom 30.7.2004 – § 201a StGB (BGBl. I S. 2012) 37. ~ vom 18.2.2005 – §§ 180b, 181 StGB (BGBl. I S. 239) 40. ~ vom 22.3.2007 – Strafbarkeit beharrlicher Nachstellungen (Anti-Stalking-Gesetz) (BGBl. I S. 354) 41. ~ vom 7.8.2007 – Bekämpfung der Computerkriminalität (BGBl. I S. 1786) 42. ~ vom 29.6.2009 – Anhebung der Höchstgrenze des Tagessatzes bei Geldstrafen (BGBl. I S. 1658) 43. ~ vom 29.7.2009 – Strafzumessung bei Aufklärungs- und Präventionshilfe (BGBl. I S. 2288) 44. ~ vom 1.11.2011 – Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (BGBl. I S. 2130) 45. ~ vom 6.12.2011 – Umsetzung der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zum strafrechtlichen Schutz der Umwelt (BGBl. I S. 2557) 46. ~ vom 10.6.2013 – Beschränkung der Möglichkeit zur Strafmilderung bei Aufklärungs- und Präventionshilfe (BGBl. I S. 1497) 47. ~vom 24.9.2013 – Strafbarkeit der Verstümmelung weiblicher Genitalien (BGBl. I S. 3671) 48. ~ vom 23.4.2014 – Erweiterung des Straftatbestandes der Abgeordnetenbestechung (BGBl. I S. 410) 49. ~ vom 21.1.2015 – Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht (BGBl. I S. 10) 50. ~ vom 4.11.2016 – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung (BGBl. I S. 2460)

XLII

Abkürzungsverzeichnis

StraßenVSichG

StREG StrEG STREIT StrFG

StRG

StRR StrRehaG

st.Rspr. StudZR StUG

StuR StuW

XLIII

51. ~ vom 11.4.2017 – Strafbarkeit von Sportwettbetrug und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben (BGBl. I S. 815) 52. ~ vom 23.5.2017 – Stärkung des Schutzes von Vollstreckungsbeamten und Rettungskräften (BGBl. I S. 1226) 53. ~ vom 11.6.2017 – Ausweitung des Maßregelrechts bei extremistischen Straftätern (BGBl. I S. 1612) 54. ~ vom 17.7.2017 – Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2008/841/JI des Rates vom 24. Oktober 2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität (BGBl. I S. 2440) 55. ~ vom 17.7.2017 – Wohnungseinbruchdiebstahl (BGBl. I S. 2442) 56. ~ vom 30.9.2017 – Strafbarkeit nicht genehmigter Kraftfahrzeugrennen im Straßenverkehr (BGBl. I S. 3532) 57. ~ vom 3.3.2020 – Versuchsstrafbarkeit des Cybergroomings (BGBl. I S. 431) 58. ~ vom 12.6.2020 – Strafrechtlicher Schutz bei Verunglimpfung der Europäischen Union und ihrer Symbole (BGBl. I S. 1247) 59. ~ vom 9.10.2020 – Verbesserung des Persönlichkeitsschutzes bei Bildaufnahmen (BGBl. I S. 2075) 60. ~ vom 30.11.2020 – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland (BGBl. I S. 2600) 61. ~ vom 10.3.2021 – Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/713 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 zur Bekämpfung von Betrug und Fälschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2001/413/JI des Rates (BGBl. I S. 333) 1. Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs (Straßenverkehrssicherungsgesetz) vom 19.12.1952 (BGBl. I S. 832) 2. Zweites ~ vom 26.11.1964 (BGBl. I S. 921) Gesetz über ergänzende Maßnahmen zum 5. StrRG (Strafrechtsreformergänzungsgesetz) vom 28.8.1975 (BGBl. I S. 2289) Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen vom 8.3.1971 (BGBl. I S. 157) Feministische Rechtszeitschrift Straffreiheitsgesetz – 1949 vom 31.12.1949 (BGBl. I S. 37) – 1954 vom 17.7.1954 (BGBl. I S. 203) – 1968 vom 9.7.1968 (BGBl. I S. 773) – 1970 vom 20.5.1970 (BGBl. I S. 509) Gesetz zur Reform des Strafrechts 1. ~ vom 25.6.1969 (BGBl. I S. 645) 2. ~ vom 4.7.1969 (BGBl. I S. 717) 3. ~ vom 20.5.1970 (BGBl. I S. 505) 4. ~ vom 23.11.1973 (BGBl. I S. 1725) 5. ~ vom 18.6.1974 (BGBl. I S. 1297) 6. ~ vom 26.1.1998 (BGBl. I S. 164) StrafRechtsReport – Arbeitszeitschrift für das gesamte Strafrecht Gesetz über die Rehabilitierung und Entschädigung von Opfern rechtsstaatswidriger Strafverfolgungsmaßnahmen im Beitrittsgebiet (Strafrechtliches Rehabilitierungsgesetz – StrRehaG) vom 29.10.1992 (BGBl. I S. 1814) i.d.F. der Bek. vom 17.12.1999 (BGBl. I S. 2664) zuletzt geändert durch Art. 12 des Gesetzes vom 2.6.2021 (BGBl. I S. 1387) ständige Rechtsprechung Studentische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Heidelberg Gesetz über die Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik (Stasi-Unterlagen-Gesetz – StUG) vom 20.12.1991 (BGBl. I S. 2272); neugefasst durch Bekanntmachung vom 6.9.2021 (BGBl. I S. 4129) Staat und Recht (Zeitschrift DDR, 1950 bis 1990) Steuern und Wirtschaft (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis

StV StVÄG 1979 StVÄG 1987 StVÄG 1999 StVG StVO StVollstrO StVollzG

StVollzGK StVollzK 1. StVRErgG 1. StVRG StVZO s.u. SubvG SVR SZ SZIER TerrorismusG TerrorBekämpfG

TerrorBekErgG

TFTP ThUG

Thür. TiefseebergbauG TierSchG TKG

TKÜG

TKO TMG TREVI TVöD TV/L Tz.

Strafverteidiger (Zeitschrift) Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 vom 5.10.1978 (BGBl. I S. 1645) Strafverfahrensänderungsgesetz 1987 vom 27.1.1987 (BGBl. I S. 475) Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 vom 2.8.2000 (BGBl. I S. 1253) Straßenverkehrsgesetz vom 3.5.1909 i.d.F. der Bek. vom 19.12.1952 (BGBl. I S. 837) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 12.7.2021 (BGBl. I S. 3108) Straßenverkehrsordnung vom 16.11.1970 (BGBl. I S. 1565, ber. 1971, S. 38) zuletzt geändert durch Art. 13 der Verordnung vom 12.7.2021 (BGBl. I S. 3108) Strafvollstreckungsordnung vom 1.4.2001 (BAnz. Nr. 87) bundeseinheitlich Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung – Strafvollzugsgesetz – vom 16.3.1976 (BGBl. I S. 581) zuletzt geändert durch Art. 27 des Gesetzes vom 5.10.2021 (BGBl. I S. 4607) Strafvollzugsgesetz-Kommissionsentwurf, herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz Blätter für Strafvollzugskunde (Beilage zur Zeitschrift „Der Vollzugsdienst“) Gesetz zur Ergänzung des 1. StVRG vom 20.12.1974 (BGBl. I S. 3686) Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9.12.1974 (BGBl. I S. 3393) Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vom 13.11.1937 i.d.F. der Bek. vom 28.9.1988 (BGBl. I S. 1793) siehe unten Subventionsgesetz vom 29.7.1976 (BGBl. I S. 2034) Straßenverkehrsrecht (Zeitschrift) Süddeutsche Zeitung Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus vom 19.12.1986 (BGBl. I S. 2566) Gesetz vom 9.1.2002 zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus (Terrorismusbekämpfungsgesetz) (BGBl. I S. 361) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 5.1.2007 (BGBl. I S. 2) Gesetz zur Ergänzung des Terrorismusbekämpfungsgesetzes (Terrorismusbekämpfungsergänzungsgesetz) vom 5.1.2007 (BGBl. I S. 2) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 3.12.2020 (BGBl. I S. 2667) Terrorist Finance Tracking Program Gesetz zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (Therapieunterbringungsgesetz) vom 22.12.2010 (BGBl. I S. 2300, 2305) zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 5.12.2012 (BGBl. I S. 2425) Thüringen Gesetz zur vorläufigen Regelung des Tiefseebergbaus vom 16.8.1980 (BGBl. I S. 1457) Tierschutzgesetz vom 24.7.1972 (BGBl. I S. 1277) zuletzt geändert durch Art. 105 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) Telekommunikationsgesetz (TKG) vom 25.7.1996 (BGBl. I S. 1120) i.d.F. vom 22.6.2004 (BGBl. I S. 1190) zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 10.9.2021 (BGBl. I S. 4147) Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007 (BGBl. I S. 3198) Telekommunikationsordnung vom 16.7.1987 (BGBl. I S. 1761) Telemediengesetz vom 26.2.2007 (BGBl. I S. 179) zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 12.8.2021 (BGBl. I S. 3544) Terrorisme, Radicalisme, Extremisme et Violence Internationale (1975) – Koordinierungsgruppe Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder Teilziffer

XLIV

Abkürzungsverzeichnis

UCLAF UdG ÜAG

ÜberlG ÜberstÜbk Übk ÜF UFITA UHaftÄndG UN UNCAT

UN-CAT UN-FoltKonv. UNHCR UNO-Pakt UnterbrSichG UrhG

UVollzO UZwG

UZwGBw

VA VBlBW VDA VDB VerbrbekG VerbringungsverbG VereinfVO

XLV

Unité de Coordination de la Lutte Anti-Fraude Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Gesetz vom 26.9.1991 zur Ausführung des Übereinkommens über die Überstellung verurteilter Personen vom 21.3.1983 – Überstellungsausführungsgesetz (BGBl. 1991 I S. 1954) Gesetz zur Überleitung von Bundesrecht nach Berlin (West) (Sechstes Überleitungsgesetz) vom 25.9.1990 (BGBl. I S. 2106) Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen vom 21.3.1983 (ETS 112; BGBl. 1991 II S. 1006; 1992 II S. 98); ZP ÜberstÜbk vom 18.12.1997 (ETS 167) Übereinkommen Übergangsfassung Archiv für Medienrecht und Medienwissenschaft Gesetz zur Abänderung der Untersuchungshaft vom 27.12.1926 (RGBl. I S. 529) Vereinte Nationen Übereinkommen (der Vereinten Nationen) gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10.12.1984 (BGBl. 1990 II S. 246) OPCAT – Fakultativprotokoll vom 18.12.2002 zum Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe; Gesetz vom 26.8.2008 (BGBl. 2008 II S. 854) United Nations Committee against Torture – UN-Anti-Folter-Ausschuss s. UNCAT United Nations High Commissioner for Refugees – Hoher Flüchtlingskommissar der Vereinten Nationen s. IPBPR Gesetz zur Reform des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7.2007 (BGBl. I S. 1327) Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9.9.1965 (BGBl. I S. 1273), zuletzt geändert durch Art. 25 des Gesetzes vom 23.6.2021 (BGBl. I S. 1858). Untersuchungshaftvollzugsordnung vom 12.2.1953 i.d.F. der Bek. vom 15.12.1976, bundeseinheitlich Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes vom 10.3.1961 (BGBl. I S. 165) zuletzt geändert durch Art. 43 des Gesetzes vom 19.6.2020 (BGBl. I S. 1328) Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie zivile Wachpersonen vom 12.8.1965 (BGBl. I S. 796) Vorzeitige Anwendung (internationaler Übereinkommen) Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg (Zeitschrift) Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, Bd. 1 bis 6 (1908) Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Besonderer Teil, Bd. 1 bis 9 (1906) Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und anderer Gesetze (Verbrechensbekämpfungsgesetz) vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3186) Gesetz zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote vom 24.5.1961 (BGBl. I S. 607) Vereinfachungsverordnung 1. ~, VO über Maßnahmen auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung und Rechtspflege vom 1.9.1939 (RGBl. I S. 1658) 2. ~, VO zur weiteren Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 13.8.1942 (RGBl. I S. 508) 3. ~, Dritte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 29.5.1943 (RGBl. I S. 342) 4. ~, Vierte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 13.12.1944 (RGBl. I S. 339)

Abkürzungsverzeichnis

VereinhG

VereinsG

VerfGH VerfO Verh. 1. VerjährungsG 2. VerjährungsG VerkMitt. VerpflichtG

VerschG VersR VerständigungsG VerwArch VG VGH vgl. Vhdlgen VideokonfIntensG VIS VIZ VO VOBl. VOR VR VRR VRS VRÜ VStGB VStGBG VVDStRL VVStVollzG VwGO VwRehaG

VwVfG VwZG

Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12.9.1950 (BGBl. I S. 455) Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz) vom 5.8.1964 (BGBl. I S. 593) zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 30.11.2020 (BGBl. I S. 2600) Verfassungsgerichtshof Verfahrensordnung (s. EGMRVerfO) Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw. Gesetz über das Ruhen der Verjährung bei SED-Unrechtstaten vom 26.3.1993 (BGBl. I S. 392) Gesetz zur Verlängerung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 27.9.1993 (BGBl. I S. 1657) Verkehrsrechtliche Mitteilungen Gesetz über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen (Verpflichtungsgesetz) vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 469) zuletzt geändert durch § 1 Nr. 4 des Gesetzes vom 15.8.1974 (BGBl. I S. 1942) Verschollenheitsgesetz vom 15.1.1951 (BGBl. I S. 59) zuletzt geändert durch Art. 182 der Verordnung vom 31.8.2015 (BGBl. I S. 1474) Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29.7.2009 (BGBl. I S. 2353) Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verfassungsgerichtshof; Verwaltungsgerichtshof vergleiche s. Verh. Gesetz zur Intensivierung des Einsatzes von Videokonferenztechtnik in gerichtlichen und staatsanwaltschaftlichen Verfahren v. 25.4.2013 (BGBl. I S. 935). Visa-Informations-System Vermögens- und Immobilienrecht (Zeitschrift) Verordnung; s. auch AusnVO Verordnungsblatt Zeitschrift für Verkehrs- und Ordnungswidrigkeitenrecht Verwaltungsrundschau VerkehrsRechtsReport Verkehrsrechts-Sammlung Verfassung und Recht in Übersee Völkerstrafgesetzbuch vom 26.6.2002 (BGBl. I 2254), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 22.12.2016 (BGBl. I 3150). Gesetz vom 26.6.2002 zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches (BGBl. I S. 2254) Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsvorschriften zum Strafvollzugsgesetz (bundeseinheitlich) vom 1.7.1976 Verwaltungsgerichtsordnung, neugefasst durch Bek. vom 19.3.1991 (BGBl. I S. 686); zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 8.10.2021 (BGBl. I S. 4650) Gesetz über die Aufhebung rechtsstaatswidriger Verwaltungsentscheidungen im Beitrittsgebiet und die daran anknüpfenden Folgeansprüche (Verwaltungsrechtliches Rehabilitierungsgesetz – VwRehaG) vom 23.6.1994 (BGBl. I S. 1311) zuletzt geändert durch Art. 13 des Gesetzes vom 12.12.2019 (BGBl. I S. 2652) Verwaltungsverfahrensgesetz vom 25.5.1976 (BGBl. I S. 1253) zuletzt geändert durch Art. 24 des Gesetzes vom 25.6.2021 (BGBl. I S. 2154) Verwaltungszustellungsgesetz vom 3.7.1952 (BGBl. I S. 379) zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436)

XLVI

Abkürzungsverzeichnis

WDO WehrbeauftrG

Wehrdisziplinarordnung vom 15.3.1957 i.d.F. der Bek. vom 9.6.1961 (BGBl. I S. 697) Gesetz über den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages i.d.F. der Bek. vom 16.6.1982 (BGBl. I S. 673) zuletzt geändert durch Art. 15 Abs. 68 des Gesetzes vom 5.2.2009 (BGBl. I S. 160) WeinG Gesetz über Wein, Likörwein, Schaumwein, weinhaltige Getränke und Branntwein aus Wein (Weingesetz) vom 14.1.1971 (BGBl. I S. 893) zuletzt geändert durch Art. 12 des Gesetzes vom 10.8.2021 (BGBl. I S. 3436) Wiener 1. Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18.4.1961 (ZustimÜbereinkommen mungsgesetz vom 6.8.1964, BGBl. II S. 957) 2. Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24.4.1963 (Zustimmungsgesetz vom 26.8.1969, BGBl. II S. 1585) WiJ Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V. 1. WiKG Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29.7.1976 (BGBl. I S. 2034) 2. WiKG Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15.5.1986 (BGBl. I S. 721) WisteV Wirtschaftsstrafrechtliche Vereinigung e.V. WiStG Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz 1954) vom 9.7.1954 i.d.F. der Bek. vom 3.6.1975 (BGBl. I S. 1313) wistra Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht WLR Weekly Law Reports (Zeitschrift) WoÜbG Gesetz zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 (akustische Wohnraumüberwachung) vom 24.6.2005 (BGBl. I S. 1841) WRV Weimarer Verfassung, Verfassung des Deutschen Reichs vom 11.8.1919 (RGBl. S. 1383) WStG Wehrstrafgesetz vom 30.3.1957 i.d.F. der Bek. vom 24.5.1974 (BGBl. I S. 1213) zuletzt geändert durch Art. 10 Abs. 8 des Gesetzes vom 30.10.2017 (BGBl. I S. 3618) WM Wertpapiermitteilungen (Zeitschrift) WuV Wirtschaft und Verwaltung (Zeitschrift) WuW Entscheidungssammlung der Zeitschrift Wirtschaft und Wettbewerb WÜD s. 1. Wiener Übereinkommen WÜK s. 2. Wiener Übereinkommen WVK Wiener Vertragsrechtskonvention vom 23.5.1969 (BGBl. 1985 II S. 926) WWSUV Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18.5.1990 (BGBl. II S. 537) WWSUVG Gesetz zu dem Vertrag vom 18.5.1990 über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion … vom 25.6.1990 (BGBl. II S. 518) WZG Warenzeichengesetz vom 5.5.1936 i.d.F. der Bek. vom 2.1.1968 (BGBl. I S. 29) WzS Wege zur Sozialversicherung (Zeitschrift) YB

YEL ZAG ZahlVGJG

ZAkDR ZaöRV ZAP ZAR ZBJV

XLVII

Yearbook of the European Convention of the Human Rights, the European Commission and the European Court of Human Rights/Annuaire de la Convention Européenne des Droits de l’Homme; Commission et Cour Européenne des Droits de l’Homme, hrsg. vom Europarat Yearbook of European Law Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz Gesetz über den Zahlungsverkehr mit Gerichten und Justizbehörden vom 22.12.2006 = Art. 2 des 2. Justizmodernisierungsgesetzes (BGBl. 2006 I S. 3416) zuletzt geändert durch Art. 175 des Gesetzes vom 31.8.2015 (BGBl. I S. 1474) Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (1934–44) Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins

Abkürzungsverzeichnis

ZBlJugR ZBR ZCG ZD ZDRW ZER ZERP ZESAR ZEUP ZEuS ZEV ZfBR ZfC ZfDG

ZfDR ZfJ ZfL ZfRV ZfS ZFSH SGB ZfStrVo ZfWG ZfZ ZG ZInsO ZIP ZIR ZIS ZJJ ZJS ZKA ZKJ ZLR ZOV ZÖR ZollG. ZP ZPO ZRFC ZRP ZSchG

ZSE ZSEG ZSHG

ZSR ZST

Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Corporate Governance Zeitschrift für Datenschutz Zeitschrift für Didaktik der Rechtswissenschaft Zeitschrift für Europarecht (Österreich) Zentrum für europäische Rechtspolitik (Universität Bremen) Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht Zeitschrift für europäisches Privatrecht Zeitschrift für Europarechtliche Studien Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für Compliance Gesetz über das Zollkriminalamt und die Zollfahndungsämter (Zollfahndungsdienstgesetz) vom 16.8.2002 (BGBl. I S. 3202) aufgehoben durch Art. 3 des Gesetzes vom 30.3.2021 (BGBl. I S. 402) Zeitschrift für Digitalisierung und Recht (ZfDR) Zentralblatt für Jugendrecht Zeitschrift für Lebensrecht Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung Zeitschrift für Schadensrecht Zeitschrift für die sozialrechtliche Praxis Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe (jetzt: FS – Forum Strafvollzug) Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht Zeitschrift für Zölle und Verbrauchssteuern Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Interne Revision Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (Online-Zeitschrift) Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe Zeitschrift für das Juristische Studium (Online-Zeitschrift) Zollkriminalinstitut Zeitschrift für Kindschaftsrecht und Jugendhilfe Zeitschrift für Lebensmittelrecht Zeitschrift für offene Vermögensfragen Zeitschrift für öffentliches Recht Zollgesetz vom 14.6.1961 i.d.F. der Bek. vom 18.5.1970 (BGBl. I S. 529) mit der Vollendung des EU-Binnemarktes aufgehoben Zusatzprotokoll Zivilprozeßordnung vom 30.1.1877 i.d.F. der Bek. vom 12.9.1950 (BGBl. I S. 533) zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 5.10.2021 (BGBl. I S. 4607) Zeitschrift für Risk, Fraud & Compliance Zeitschrift für Rechtspolitik Gesetz vom 30.4.1998 zum Schutz von Zeugen bei Vernehmungen im Strafverfahren und zur Verbesserung des Opferschutzes (Zeugenschutzgesetz – ZSchG) (BGBl. I S. 820) Zeitschrift für Staats- und Europawissenschaften Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen vom 26.7.1957 i.d.F. der Bek. vom 1.10.1969 (BGBl. I S. 1756); abgelöst durch das JVEG vom 5.5.2004 Gesetz zur Harmonisierung des Schutzes gefährdeter Zeugen (Zeugenschutz-Harmonisierungsgesetz) vom 11.12.2001 (BGBl. I S. 3510) zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 10.12.2019 (BGBl. I S. 2121) Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für Schweizer Recht

XLVIII

Abkürzungsverzeichnis

ZSteu ZStW ZTR ZUM ZUM-RD ZUR ZusatzAbk. Zusatzvereinb.

zust. ZustErgG

ZustG ZustRG ZustVO Zuwanderungsgesetz

ZVG

ZWehrR ZWF ZWH ZwHeiratBekG

ZZP

XLIX

Zeitschrift für Steuern und Recht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht – Rechtssprechungsdienst Zeitschrift für Umweltrecht Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut vom 3.8.1959 (BGBl. 1961 II S. 1183, 1218) Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik zur Durchführung und Auslegung des am 31.8.1990 in Berlin unterzeichneten Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 18.9.1990 (BGBl. II S. 1239) zustimmend Gesetz zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts (Zuständigkeitsergänzungsgesetz) vom 7.8.1952 (BGBl. I S. 407) Gesetz über die Zuständigkeit der Gerichte bei Änderung der Gerichtseinteilung vom 6.12.1933 (RGBl. I S. 1037) Gesetz zur Reform des Verfahrens bei Zustellung im gerichtlichen Verfahren (Zustellungsreformgesetz – ZustRG) vom 25.6.2001 (BGBl. I S. 1206) Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften vom 21.2.1940 (RGBl. I S. 405) Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern vom 30.7.2004 (BGBl. I S. 1950) zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 20.12.2008 (BGBl. I S. 2846) Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) vom 24.3.1897 i.d.F. der Bek. vom 20.5.1898 (RGBl. S. 369, 713) zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 22.12.2020 (BGBl. I S. 3256) Zeitschrift für Wehrrecht (1936/37–44) Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzstrafrecht (Österreich) Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen Gesetz zur Bekämpfung der Zwangsheirat und zum besseren Schutz der Opfer von Zwangsheirat sowie zur Änderung weiterer aufenthalts- und asylrechtlicher Vorschriften vom 23.6.2011 (BGBl. I S. 1266) Zeitschrift für Zivilprozeß

Literaturverzeichnis Achenbach/Ransiek/Rönnau AE-EV

AE-EuStV AE-StuM

Ahlbrecht/Böhm/Esser/ Eckelmans AK

AK-GG AK-StGB AnwK AnwK-StGB AnwK-UHaft Albrecht Albrecht (Krim.) Alsberg Ambos Ambos/König/Rackow Anders/Gehle Arloth Arloth/Krä Aschrott

Artkämper Artkämper/Esders/Jakobs/ Sotelsek Aubert Barton Barton (Verfahrensg.) Barton (Strafverteidigung) Baumann Baumann/Weber/Mitsch/ Eisele Beck/Berr/Schäpe Beck/Müller Beck’sches Formularbuch Beling Bender/Nack/Treuer

Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2019) Alternativ-Entwurf Reform des Ermittlungsverfahrens (AE-EV); Entwurf eines Arbeitskreises deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer (2001) Alternativentwurf Europäische Strafverfolgung; hrsg. von Schünemann (2004) Alternativ-Entwurf Strafjustiz und Medien (AE-StuM: Entwurf eines Arbeitskreises deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer (2004) Ahlbrecht/Böhm/Esser/Eckelmans, Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (2017) Alternativkommentar zur Strafprozessordnung, Bd. I (§§ 1 bis 93; 1988), Bd. II 1 (§§ 94 bis 212b; 1992), Bd. II 2 (§§ 213 bis 275; 1993), Bd. III (§§ 276 bis 477; 1996) Alternativkommentar zum Grundgesetz, 2. Aufl., Bd. I (Art. 1 bis 37; 1989), Bd. II (Art. 38 bis 146; 1989) Alternativkommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. I (§§ 1 bis 21; 1990), Bd. III (§§ 80 bis 145d; 1986) Krekeler/Löffelmann/Sommer, AnwaltKommentar zur Strafprozessordnung, 2. Aufl. (2009) Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.), AnwaltKommentar StGB, 3. Aufl. (2020) König (Hrsg.), AnwaltKommentar Untersuchungshaft (2011) Albrecht, Jugendstrafrecht, 3. Aufl. (2000) Albrecht, Kriminologie, 4. Aufl. (2010) Alsberg, Der Beweisantrag im Strafprozess, 8. Aufl. (2021) Ambos, Internationales Strafrecht, 5. Aufl. (2018) Ambos/König/Rackow (Hrsg.), Rechtshilferecht in Strafsachen, 2. Aufl. (2020) Anders/Gehle (vormals Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, Zivilprozessordnung, Kurz-Kommentar, 80. Aufl. (2022) Arloth, Strafprozeßrecht (1995) Arloth/Krä, Strafvollzugsgesetz, 5. Aufl. (2021) Reform des Strafprozesses, kritische Besprechung der von der Kommission für die Reform des Strafprozesses gemachten Vorschläge, hrsg. von Aschrott (1906) Artkämper, Die „gestörte“ Hauptverhandlung, 5. Aufl. (2017) Artkämper/Esders/Jakobs/Sotelsek, Praxiswissen Strafverfahren bei Tötungsdelikten (2012) Aubert, Fernmelderecht I, 3. Aufl. (1976) Barton, Mindeststandards der Strafverteidigung (1994) Barton, Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis (2002) Barton, Einführung in die Strafverteidigung, 2. Aufl. (2013) Baumann, Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozeßrechts, 3. Aufl. (1979) Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 13. Aufl. (2021) Beck/Berr/Schäpe, OWi-Sachen im Straßenverkehrsrecht, 7. Aufl. (2017) Beck/Müller, Fälle und Lösungen zur StPO, 6. Aufl. (2020) Hamm/Leipold (Hrsg.), Beck’sches Formularbuch für den Strafverteidiger, 6. Aufl. (2018) Beling, Deutsches Reichsstrafprozeßrecht (1928) Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 5. Aufl. (2021)

LI https://doi.org/10.1515/9783110274981-205

Literaturverzeichnis

Benfer/Bialon Bernsmann/Gatzweiler Berz/Burmann Beulke/Swoboda Beulke/Swoboda (JugStr) Beulke/Ruhmannseder Binding Birkenstock Birkmeyer Bittmann/Köhler/Seeger/ Tschakert Bock Bockemühl Bohnert Bohnert/Bülte Bonn.Komm. Booß Bosbach Bouska/Laeverenz Böhm/Feuerhelm Böhm (Strafvollzug) Böse Böttger Brandstetter Brenner Brettel/Schneider Breyer/Mehle/Osnabrügge/ Schaefer von Briel/Ehlscheid Bringewat Brodag Brunner Brunner/Dölling Bruns/Schröder/Tappert Brüssow/Gatzweiler/ Krekeler/Mehle Buddendiek/Rutkowski

Burchardi/Klempahn/ Wetterich Burhoff (Ermittlungsv.) Burhoff (Hauptv.) Burhoff (StrV-OWi) Burhoff/Stephan

Benfer/Bialon, Rechtseingriffe von Polizei und Staatsanwaltschaft, 4. Aufl. (2010) Bernsmann/Gatzweiler, Verteidigung bei Korruptionsfällen, 2. Aufl. (2014) Berz/Burmann, Handbuch des Straßenverkehrsrechts, Loseblattausgabe, 2 Bände, 44. Aufl. (2021) Beulke, Strafprozessrecht, 15. Aufl. (2020) Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, 16. Aufl. (2020) Beulke/Ruhmannseder, Die Strafbarkeit des Verteidigers, 2. Aufl. (2010) Binding, Grundriss des Deutschen Strafprozessrechts, 5. Aufl. 1904 Birkenstock, Verfahrensrügen im Strafprozess – Rechtsprechungssammlung, 2 Bände (2004) Birkmeyer, Deutsches Strafprozeßrecht (1898) Handbuch der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung: Sicherstellung – Einziehung – Opferentschädigung (2020) Bock, Criminal Compliance, 2. Aufl. (2013) Bockemühl (Hrsg.), Handbuch des Fachanwalts Strafrecht, 8. Aufl. (2020) Bohnert, Beschränkungen der strafprozessualen Revision durch Zwischenverfahren (1983) Bohnert/Bülte, Ordnungswidrigkeitenrecht, 6 Aufl. (2020) Kommentar zum Bonner Grundgesetz, Loseblattausgabe (ab 1950) Booß, Straßenverkehrsordnung, Kommentar, 3. Aufl. (1980) Bosbach, Verteidigung im Ermittlungsverfahren, 8. Aufl. (2015) Bouska/Laeverenz, Fahrerlaubnisrecht, 3. Aufl. (2004) Böhm/Feuerhelm, Einführung in das Jugendstrafrecht, 4. Aufl. (2004) Böhm, Strafvollzug, 3. Aufl. (2002) Böse (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, Enzyklopädie Europarecht, 2. Aufl. Band 9 (2021) Böttger (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, 2. Aufl. (2015) Brandstetter, Straffreiheitsgesetz, Kommentar (1956) Brenner, Ordnungswidrigkeitenrecht (1996) Brettel/Schneider, Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. 2020 Breyer/Mehle/Osnabrügge/Schaefer, Strafprozessrecht (2005) von Briel/Ehlscheid, Steuerstrafrecht, 2. Aufl. (2000) Bringewat, Strafvollstreckung, Kommentar zu den §§ 449 bis 463d StPO (1993) Brodag, Strafverfahrensrecht, 13. Aufl. (2014) Brunner, Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft, 15. Aufl. (2021) Brunner/Dölling, Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 13. Aufl. (2017) Bruns/Schröder/Tappert, Kommentar zum strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetz (1993) Brüssow/Gatzweiler/Krekeler/Mehle, Strafverteidigung in der Praxis, 4. Aufl. (2007) Buddendiek/Rutkowski, Lexikon des Nebenstrafrechts, zugleich Registerband zum Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 43. Aufl. (2020) Burchardi/Klempahn/Wetterich, Der Staatsanwalt und sein Arbeitsgebiet, 5. Aufl. (1982) Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 9. Aufl. (2021) Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 10. Aufl. (2021) Burhoff, Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OW-Verfahren, 6. Aufl. 2021 Burhoff/Stephan, Strafvereitelung durch Strafverteidiger (2008)

LII

Literaturverzeichnis

Burhoff/Kotz Burhoff/Volpert Burmann/Heß/ Hühnermann/Jahnke Ciolek-Krepold Cirener/Jahn/Radtke Corstens/Pradel Cramer Cramer/Bürgle Cramer/Cramer Cryer/Friman/Robinson/ Wilmshurst Cullen/Jund Dahs (Hdb.) Dahs (Rechtl. Gehör) Dahs Daimagüler Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Dallinger/Lackner Dannecker/Knierim Deckers Delmas-Marty Delmas-Marty/Vervaele Detter Diemer/Schatz/Sonnen Dölling/Duttge/König/ Rössner Dörndorfer Dörr/Grote/Marauhn Doswald-Beck/Kolb

Dürig/Herzog/Scholz Eb. Schmidt

Eb. Schmidt (Geschichte)

LIII

Burhoff/Kotz, Handbuch für strafrechtliche Rechtsmittel und Rechtsbehelfe, 2. Aufl. (2016) Burhoff/Volpert, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 6. Aufl. 2021 Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, Straßenverkehrsrecht, 27. Aufl. (2022) Ciolek-Krepold, Durchsuchung und Beschlagnahme in Wirtschaftsstrafsachen (2000) Cirener/Jahn/Radtke (Hrsg.), Bild-Ton-Dokumentation und »Konkurrenzlehre 2.0« (2020) Corstens/Pradel, European Criminal Law (2002) Cramer, Straßenverkehrsrecht StVO – StGB, Kommentar, 2. Aufl. (1977) Cramer/Bürgle, Die strafprozessualen Beweisverwertungsverbote, 2. Aufl. (2004) Cramer/Cramer, Anwalts-Handbuch Strafrecht (2002) Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, An Introduction to International Criminal Law and Procedure, 4th ed. (2019) Cullen/Jund, Strafrechtliche Zusammenarbeit in der Europäischen Union nach Tampere (2002) Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 8. Aufl. (2015) Dahs, Rechtliches Gehör im Strafverfahren (1963) Dahs, Die Revision im Strafprozess, 9. Aufl. (2017) Daimagüler, Der Verletzte im Strafverfahren – Handbuch für die Praxis (2016) Dalcke/Fuhrmann/Schäfer, Strafrecht und Strafverfahren, Kommentar, 37. Aufl. (1961) (Reprint 2020) Dallinger/Lackner, Jugendgerichtsgesetz und ergänzende Vorschriften, Kommentar, 2. Aufl. (1965) Dannecker/Knierim, Insolvenzstrafrecht, 3. Aufl. (2018) Deckers, Der strafprozessuale Beweisantrag, 3. Aufl. (2013) Delmas-Marty, Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union (1998) Delmas-Marty/Verwaele, The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, 4 Bände (2001) Detter, Revision im Strafverfahren (2011) Diemer/Schatz/Sonnen, Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 8. Aufl. (2020) Dölling/Duttge/König/Rössner, Gesamtes Strafrecht – Handkommentar 5. Aufl. (2022) (zit.: HK-GS/Verfasser) Dörndorfer, Rechtspflegergesetz, Kommentar, 3. Aufl. (2020) Dörr/Grote/Marauhn, EMRK/GG, Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz, 3. Aufl. (2022) Doswald-Beck/Kolb, Judicial Process and Human Rights – United Nations, European, American and African Systems – Texts and summaries of international case law, 2004 Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Kommentar, Loseblattausgabe, 96. Aufl. (2022) Eberhard Schmidt, Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, Teil I: Die rechtstheoretischen und die rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts, 2. Aufl. (1964); Teil II: Erläuterungen zur Strafprozeßordnung und zum Einführungsgesetz (1957); Teil III: Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz und zum Einführungsgesetz (1960), Nachtrag I: Nachträge und Ergänzungen zu Teil II (1967), Nachtrag II: Nachtragsband II (1970) Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl. (1965)

Literaturverzeichnis

Eb. Schmidt (Kolleg) Eberth/Müller/Schütrumpf Eidam Eisenberg/Kölbel Eisenberg (Beweismittel) Eisenberg (Beweisrecht) Eisenberg/Kölbel Endriß (BtM-Verfahren) Engländer Erbs/Kohlhaas Erhardt ERST Eser Eser/Hassemer/Burkhardt Esser Esser, EuStR Esser/Ida Esser/Tsambikakis Fahl Fahrner Feest/Lesting/Lindemann Fehn/Wamers Feisenberger Ferner Fezer FG Beulke Fischer Flore/Tsambikakis Franke/Wienroeder Freyschmidt/Krumm Fromm Frowein/Peukert FS 45. DJT FS Achenbach FS Adamovich FS AG Strafrecht DAV FS Albrecht

FS Amelung FS Androulakis FS Augsburg

Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, ein Kolleg (1967) Eberth/Müller/Schütrumpf, Verteidigung in Betäubungsmittelsachen, 7. Aufl. (2018) Eidam, Unternehmen und Strafe, 5. Aufl. (2018) Eisenberg/Kölbel, Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 21. Aufl. (2020) Eisenberg, Persönliche Beweismittel in der StPO, 2. Aufl. (1996) Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar, 10. Aufl. (2017) Eisenberg/Kölbel, Kriminologie, 7. Aufl. (2017) Endriß, Verteidigung in Betäubungsmittelverfahren (1998) Engländer, Examensrepetitorium Strafprozessrecht, 10. Aufl. (2020) Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Kurzkommentar, Loseblattausgabe, 228. Aufl. (2020) Erhardt, Strafrecht für Polizeibeamte, 6. Aufl. (2020) Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht, 2017 Eser, Einführung in das Strafprozeßrecht (1983) Eser/Hassemer/Burkhardt, Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende (2000) Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht (2002) Esser, Europäisches und Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (2018) Esser/Ida (Hrsg.), Menschenrechtsschutz und Zusammenarbeit im Strafrecht als globale Herausforderung (2018) Esser/Tsambikakis (Hrsg.), Pandemiestrafrecht (2020) Fahl, Rechtsmißbrauch im Strafprozeß (2004) Fahrner, Handbuch Internationale Ermittlungen (2020) Feest/Lesting/Lindemann (Hrsg.), Strafvollzugsgesetze, 8. Aufl. (2021) Fehn/Wamers, ZfdG – Zollfahndungsdienstgesetz – Handkommentar (2003) Feisenberger, Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz (1926) Ferner, Strafzumessung (2005) Fezer, Strafprozeßrecht, 2. Aufl. (1995) Strafverteidigung – Grundlagen und Stolpersteine: Symposion für Werner Beulke (2012) Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 69. Aufl. (2022) Flore/Tsambikakis (Hrsg.), Steuerstrafrecht, 2. Aufl. (2016) Franke/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl. (2007) Freyschmidt/Krumm, Verteidigung in Straßenverkehrssachen, 11. Aufl. (2019) Fromm, Verteidigung in Straßenverkehrs- und Ordnungswidrigkeitenverfahren, 2. Aufl. (2015) Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRKKommentar, 3. Aufl. (2009) Festschrift für den 45. Deutschen Juristentag (1964) Festschrift für Hans Achenbach zum 70. Geburtstag (2011) Staatsrecht und Staatswissenschaften in Zeiten des Wandels – Festschrift für Ludwig Adamovich zum 60. Geburtstag (1992) Strafverteidigung im Rechtsstaat – 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins (2009) Unterwegs in Kriminologie und Strafrecht – Exploring the World of Crime and Criminology, Festschrift für Hans-Jörg Albrecht zum 70. Geburtstag (2021) Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts – Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag (2009) Festschrift für Nikolaos Androulakis zum 70. Geburtstag (2003) Recht in Europa – Festgabe zum 30-jährigen Bestehen der Juristischen Fakultät Augsburg (2002)

LIV

Literaturverzeichnis

FS Baudenbacher FS Baumann FS Baumgärtel FS BayVerfGH FS Bemmann FS Bernhardt FS Beulke FS Binding FS BGH

FS II BGH FS Blau FS Bockelmann FS Böhm FS Böttcher FS Boujong FS BRAK FS Brauneck FS Breidling FS Bruns FS Burgstaller FS Burhoff FS Carstens FS Dahs FS Damaska FS Delbrück FS Dencker FS Doehring FS Dreher FS Dünnebier FS Eide FS Eisenberg FS Eisenberg II FS Engisch FS Ermacora FS Eser FS Eser II FS Europa-Institut

LV

Economic law and justice in times of globalisation – Festschrift für Carl Baudenbacher (2007) Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag (1992) Festschrift für Gottfried Baumgärtel zum 70. Geburtstag (1990) Festschrift zum 50-jährigen Bestehen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (1997) Festschrift für Günther Bemmann zum 70. Geburtstag (1997) Recht zwischen Umbruch und Bewahrung – Festschrift für Rudolf Bernhardt (1995) Ein menschengerechtes Strafrecht als Lebensaufgabe –Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift für Karl Binding zum 4. Juni 1911 Festschrift aus Anlass des 50-jährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof (2000) 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, hrsg. von Roxin/Widmaier, Bd. IV: Strafrecht (2000) Festschrift für Günter Blau zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag (1979) Festschrift für Alexander Böhm zum 70. Geburtstag (1999) Recht gestalten – dem Recht dienen, Festschrift für Reinhard Böttcher zum 70. Geburtstag (2007) Verantwortung und Gestaltung, Festschrift für Karlheinz Boujong zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift zu Ehren des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer (2006) Ehrengabe für Anne-Eva Brauneck (1999) Festschrift für Ottmar Breidling zum 70. Geburtstag (2017) Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag (1978) Festschrift für Manfred Burgstaller zum 65. Geburtstag (2004) Festschrift für Detlef Burhoff zum 70. Geburtstag (2020) Einigkeit und Recht und Freiheit, Festschrift für Karl Carstens zum 70. Geburtstag (1984) Festschrift für Hans Dahs zum 70. Geburtstag (2005) Festschrift for Mirjan Damaska (2008) Liber Amicorum Jost Delbrück (2005) Festschrift für Friedrich Dencker zum 70. Geburtstag (2012) Staat und Völkerrechtsordnung – Festschrift für Karl Doehring; Beiträge zum ausländischen Recht und Völkerrecht Bd. 98 (1989) Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag (1977) Festschrift für Hanns Dünnebier zum 75. Geburtstag (1982) Human rights and criminal justice for the downtrodden; Essays in honour of Asbjørn Eide (2003) Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag (2009) Für die Sache – Kriminalwissenschaften aus unabhängiger Perspektive – Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 80. Geburtstag (2019) Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag (1969) Fortschritt im Bewußtsein der Grund- und Menschenrechte, Festschrift für Felix Ermacora zum 65. Geburtstag (1988) Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag (2005) Scripta amicitiae – Freundschaftsgabe für Albin Eser zum 80. Geburtstag (2015) Europäische Integration und Globalisierung, Festschrift zum 60-jährigen Bestehen des Europa-Instituts (2011)

Literaturverzeichnis

FS Everling FS Faller FS Feltes

FS Fezer FS Fiedler FS Fischer FS Flume FS Friauf FS Friebertshäuser FS Frisch FS Fuchs FS Gallas FS Geerds FS Geiger FS Geiß FS Geppert FS Gollwitzer FS Gössel FS Graf-Schlicker FS Graßhoff FS Grünwald FS Grützner FS Hacker FS Haffke FS Hamm FS Hanack FS Hassemer FS Heinitz FS Heintschel-Heinegg FS Heinz FS Heldrich FS Helmrich FS Henkel FS Herzberg FS Heusinger FS Hilger FS Hirsch FS B. Hirsch FS H. J. Hirsch FS Höpfel

Festschrift für Ulrich Everling (1993) Festschrift für Hans Joachim Faller (1984) Auf neuen Wegen. Kriminologie, Kriminalpolitik und Polizeiwissenschaft aus interdisziplinärer Perspektive, Festschrift für Thomas Feltes zum 70. Geburtstag (2021) Festschrift für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag (2008) Verfassung – Völkerrecht – Kulturgüterschutz, Festschrift für Wilfried Fiedler zum 70. Geburtstag (2011) Festschrift für Thomas Fischer (2018) Festgabe für Werner Flume zum 90. Geburtstag (1998) Festschrift für Karl Heinrich Friauf (1996) Festgabe für den Strafverteidiger Dr. Heino Friebertshäuser (1997) Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems – Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Helmut Fuchs zum 65. Geburtstag (2014) Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag (1973) Kriminalistik und Strafrecht, Festschrift für Friedrich Geerds zum 70. Geburtstag (1995) Verantwortlichkeit und Freiheit. Die Verfassung als wertbestimmende Ordnung; Festschrift für Willi Geiger zum 80. Geburtstag (1989) Festschrift für Karlmann Geiß zum 65. Geburtstag (2000) Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag (2011) Verfassungsrecht – Menschenrechte – Strafrecht, Kolloquium für Dr. Walter Gollwitzer zum 80. Geburtstag (2004) Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag (2002) Festschrift zu Ehren von Marie Luise Graf-Schlicker (2018) Der verfasste Rechtsstaat, Festgabe für Karin Graßhoff (1998) Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag (1999) Aktuelle Probleme des Internationalen Strafrechts, Festschrift für Heinrich Grützner zum 65. Geburtstag (1970) Wandel durch Beständigkeit, Festschrift für Jens Hacker (1998) Das Dilemma des rechtsstaatlichen Strafrechts: Symposium für Bernhard Haffke zum 65. Geburtstag (2009) Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag (2008) Festschrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Winfried Hassemer zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag (1972) Festschrift für Bernd von Heintschel-Heinegg zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift für Wolfgang Heinz zum 70. Geburtstag (2012) Festschrift für Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag (2005) Für Staat und Recht, Festschrift für Herbert Helmrich zum 60. Geburtstag (1994) Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag (1974) Strafrecht zwischen System und Telos, Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag (2008) Ehrengabe für Bruno Heusinger (1968) Datenübermittlungen und Vorermittlungen, Festgabe für Hans Hilger (2003) Berliner Festschrift für Ernst E. Hirsch (1968) Mit Recht für Menschenwürde und Verfassungsstaat, Festgabe für Burkhard Hirsch (2007) Festschrift Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag (1999) Vielfalt des Strafrechts im internationalen Kontext – Festschrift für Frank Höpfel zum 65. Geburtstag (2018)

LVI

Literaturverzeichnis

FS HU Berlin FS Hubmann FS Huber FS Imme Roxin FS Ismayr FS Jahrreiß FS II Jahrreiß FS Jakobs FS Jescheck FS Jung FS JurGes. Berlin FS Kaiser FS Kargl FS Katoh FS Arthur Kaufmann FS Kern FS Kerner FS Kielwein FS Kindhäuser FS Kirchberg FS Klecatsky FS Klein FS Kleinheyer FS Kleinknecht FS Klug FS Koch FS Kohlmann FS Kralik FS Krause FS Krauss FS Kreuzer FS Kriele FS Krey FS Kroeschell FS Kunert FS Kühl FS Kühne FS Küper FS Lackner

LVII

Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin (2010) Beiträge zum Schutz der Persönlichkeit und ihrer schöpferischen Leistung, Festschrift für Heinrich Hubmann zum 70. Geburtstag (1985) Recht als Prozess und Gefüge, Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag (1981) Festschrift für Imme Roxin zum 75. Geburtstag (2012) Analyse demokratischer Regierungssysteme, Festschrift für Wolfgang Ismayr zum 65. Geburtstag (2010) Festschrift für Hermann Jahrreiß zum 70. Geburtstag (1964) Festschrift für Hermann Jahrreiß zum 80. Geburtstag (1974) Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag (2007) Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Heike Jung zum 65. Geburtstag (2007) Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin (1984) Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht, Festschrift für Günther Kaiser zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Walter Kargl zum 70. Geburtstag (2015) Blick über den Tellerrand, Festschrift für Hisao Katoh (2008) Strafgerechtigkeit, Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag (1993) Tübinger Festschrift für Eduard Kern (1968) Kriminologie – Kriminalpolitik – Strafrecht, Festschrift für Hans-Jürgen Kerner zum 70. Geburtstag (2013) Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, Beiträge anläßlich des Colloquiums zum 65. Geburtstag von Gerhard Kielwein (1989) Festschrift für Urs Kindhäuser zum 70. Geburtstag (2019) Festschrift für Christian Kirchberg zum 70. Geburtstag (2017) Auf dem Weg zur Menschenwürde und Gerechtigkeit, Festschrift für Hans Klecatsky zum 60. Geburtstag (1980) Festschrift für Franz Klein zum 60. Geburtstag (1914) Festschrift für Gerd Kleinheyer zum 70. Geburtstag (2001) Strafverfahren im Rechtsstaat, Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag (1985) Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag (1983) Strafverteidigung und Strafprozeß, Festgabe für Ludwig Koch (1989) Festschrift für Günter Kohlmann zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Winfried Kralik zum 65. Geburtstag (1986) Festschrift für Friedrich-Wihelm Krause zum 70. Geburtstag (1990) Prozessuales Denken als Innovationsanreiz für das materielle Strafrecht, Kolloquium zum 70. Geburtstag von Detlef Krauss (2006) Mittler zwischen Recht und Wirklichkeit – Festschrift für Arthur Kreuzer zum 80. Geburtstag (2018) Staatsphilosophie und Rechtspolitik, Festschrift für Martin Kriele zum 65. Geburtstag (1997) Festschrift für Volker Krey zum 70. Geburtstag (2010) Wirkungen europäischer Rechtskultur – Festschrift für Karl Kroeschll zum 70. Geburtstag (1997) Freiheit, Gesetz und Toleranz, Symposium zum 75. Geburtstag von Karl Heinz Kunert (2006) Festschrift für Kristian Kühl zum 70. Geburtstag (2014) Festschrift für Hans-Heiner Kühne zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag (2007) Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag (1987)

Literaturverzeichnis

FS Lampe FS Landau FS Lange FS Leferenz FS Lenckner FS Lerche FS Loebenstein FS Loewenstein FS von Lübtow FS Lüderssen FS Machacek und Matscher FS Maelicke FS Maihofer FS Maiwald FS Maiwald II FS Mangakis FS Manoledakis FS Maurach FS Mayer FS Mehle FS Merkel FS Meyer-Goßner FS Mezger FS Middendorf FS Miebach FS Miklau FS Miyazawa FS Möhring FS Mosler

FS E. Müller FS E. Müller II FS Müller-Dietz FS Nehm FS Neumann FS Nishihara FS Odersky

Jus humanum: Grundlagen des Rechts und Strafrechts, Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag (2003) Grundgesetz und Europa – Liber Amicorum für Herbert Landau zum Ausscheiden aus dem Bundesverfassungsgericht (2016) Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag (1976) Kriminologie – Psychiatrie – Strafrecht, Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. Geburtstag (1983) Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag (1998) Wege und Verfahren des Verfassungslebens, Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag (1993) Der Rechtsstaat in der Krise – Festschrift für Edwin Loebenstein zum 80. Geburtstag (1991) Festschrift für Karl Loewenstein zum 80. Geburtstag (1971) De iustitia et iure – Festschrift für Ulrich von Lübtow zum 80. Geburtstag (1980) Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag (2002) Rechtsschutz gestern – heute – morgen, Festgabe zum 80. Geburtstag für Rudolf Machacek und Franz Matscher (2008) Wertschöpfung durch Wertschätzung, Festschrift für Bernd Maelicke zum 70. Geburtstag (2011) Festschrift für Werner Maihofer zum 70. Geburtstag (1988) Fragmentarisches Strafrecht, Für Manfred Maiwald aus Anlass seiner Emeritierung (2003) Gerechte Strafe und legitimes Strafen, Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag (2010) Festschrift für Georgios Mangakis (1999) Festschrift für Ioannis Manoledakis (2005) Festschrift für Reinhard Maurach zum 70. Geburtstag (1972) Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburtstag (1966) Festschrift für Volkmar Mehle zum 65. Geburtstag (2009) Recht – Philosophie – Literatur, Festschrift für Reinhard Merkel zum 70. Geburtstag (2020) Festschrift für Lutz Meyer-Goßner zum 65. Geburtstag (2001) Festschrift für Edmund Mezger zum 70. Geburtstag (1954) Festschrift für Wolf Middendorf zum 70. Geburtstag (1986) NStZ-Sonderheft – Zum Eintritt in den Ruhestand für Klaus Miebach (2009) Strafprozessrecht im Wandel, Festschrift für Roland Miklau zum 65. Geburtstag (2006) Festschrift für Koichi Miyazawa (1995) Festschrift für Philipp Möhring zum 65. Geburtstag (1965) Völkerrecht als Rechtsordnung, Internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte; Festschrift für Hermann Mosler zum 70. Geburtstag (1983) Opuscula Honoraria, Egon Müller zum 65. Geburtstag (2003) Festschrift für Egon Müller zum 70. Geburtstag (2008) Grundlagen staatlichen Strafens, Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburtstag (2001) Strafrecht und Justizgewährung, Festschrift für Kay Nehm zum 65. Geburtstag (2006) Rechtsstaatliches Strafrecht, Festschrift für Ulfrid Neumann zum 70. Geburtstag (2017) Festschrift für Harua Nishihara zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Walter Odersky zum 65. Geburtstag (1996)

LVIII

Literaturverzeichnis

FS Oehler FS Ostendorf FS Otto FS Paarhammer FS Paeffgen FS Partsch FS Paulus

FS Pavisic FS Peters FS Peters II FS Chr. Pfeiffer FS Pfeiffer FS Pfenniger FS Platzgummer FS Posser FS Pöttering FS Puppe FS Rebmann FS Reichsgericht

FS Reichsjustizamt FS Remmers FS Rengier FS Ress FS Richter FS Rieß FS Rill FS Rissing-van Saan FS Rittler FS Rogall FS Rolinski FS Rosenfeld FS Rowedder FS Roxin

LIX

Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburtstag (1985) Strafrecht – Jugendstrafrecht – Kriminalprävention in Wissenschaft und Praxis – Festschrift für Heribert Ostendorf zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag (2007) In mandatis meditari, Festschrift für Hans Paarhammer zum 65. Geburtstag (2012) Strafe und Prozess im freiheitlichen Rechtsstaat – Festschrift für HansUllrich Paeffgen zum 70. Geburtstag (2015) Des Menschen Recht zwischen Freiheit und Verantwortung, Festschrift für Karl Josef Partsch zum 75. Geburtstag (1989) Festgabe des Instituts für Strafrecht und Kriminologie der Juristischen Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg für Rainer Paulus zum 70. Geburtstag (2009) Kazneno Pravo, Kazneno Postupovno I Kriminalistika, Festschrift für Berislav Pavisic zum 70. Geburtstag (2014) Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag (1974) Wahrheit und Gerechtigkeit im Strafverfahren, Festgabe für Karl Peters zum 80. Geburtstag (1984) Kriminologie ist Gesellschaftswissenschaft, Festschrift für Christian Pfeiffer zum 70. Geburtstag (2014) Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht, Festschrift für Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes (1988) Strafprozeß und Rechtsstaat, Festschrift zum 70. Geburtstag von H. F. Pfenniger (1976) Festschrift für Winfried Platzgummer zum 65. Geburtstag (1995) Anwalt des Rechtsstaats – Festschrift für Diether Posser zum 75. Geburtstag (1997) Processus Criminalis Europeus, Festschrift für Hans-Gert Pöttering (2008) Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion, Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag (2011) Festschrift für Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag (1989) Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Bd. 5, Strafrecht und Strafprozeß (1929) Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz, Festschrift zum 100jährigen Gründungstag des Reichsjustizamtes am 1.1.1877 (1977) Vertrauen in den Rechtsstaat, Beiträge zur deutschen Einheit im Recht, Festschrift für Walter Remmers (1995) Festschrift für Rudolf Rengier zum 70. Geburtstag (2018) Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte, Festschrift für Georg Ress zum 70. Geburtstag (2005) Verstehen und Widerstehen, Festschrift für Christian Richter II zum 65. Geburtstag (2006) Festschrift für Peter Rieß zum 70. Geburtstag (2002) Grundfragen und aktuelle Probleme des öffentlichen Rechts – Festschrift für Heinz Peter Rill zum 60. Geburtstag (1995) Festschrift für Ruth Rissing-van Saan zum 65. Geburtstag (2011) Festschrift für Theodor Rittler zu seinem achtzigsten Geburtstag (1957) Systematik in Strafrechtswissenschaft und Gesetzgebung – Festschrift für Klaus Rogall zum 70. Geburtstag (2018) Festschrift für Klaus Rolinski zum 70. Geburtstag (2002) Festschrift für Ernst Heinrich Rosenfeld zu seinem 80. Geburtstag (1949) Festschrift für Heinz Rowedder zum 75. Geburtstag (1994) Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag (2001)

Literaturverzeichnis

FS Roxin II FS Rössner Rudolphi-Symp. FS Rudolphi FS Rüping FS Rüter FS Salger

FS Samson FS Sarstedt FS Sauer FS G. Schäfer FS Schäfer FS Scharf FS W. Schiller FS Schindler FS Schlochauer FS Schlothauer FS Schlüchter

FS Schmidt FS H. Schmidt FS Schmidt-Leichner FS Schmitt-Glaeser FS Schneider FS Schomburg FS Schöch FS Schreiber FS Schroeder FS Schüler-Springorum FS Schünemann FS Schultz FS Schwind FS Seebode FS Seidl-Hohenveldern

FS Sellert FS Sendler FS Sieber FS Spendel

Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag (2011) Über allem: Menschlichkeit – Festschrift für Dieter Rössner zum 70. Geburtstag (2015) Zur Theorie und Systematik des Strafprozeßrechts, Symposium zu Ehren von Hans-Joachim Rudolphi zum 60. Geburtstag (1995) Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag (2004) Recht und Macht: zur Theorie und Praxis von Strafe, Festschrift für Hinrich Rüping zum 65. Geburtstag (2008) Festschrift für C. F. Rüter zum 65. Geburtstag (2003) Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin, Festschrift für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als Vizepräsident des Bundesgerichtshofes (1995) Festschrift für Erich Samson zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift für Werner Sarstedt zum 70. Geburtstag (1981) Festschrift für Wilhelm Sauer zu seinem 70. Geburtstag (1949) NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Karl Schäfer zum 80. Geburtstag (1980) Festschrift für Ulrich Scharf zum 70. Geburtstag (2008) Festschrift für Wolf Schiller zum 65. Geburtstag (2014) Im Dienst an der Gemeinschaft, Festschrift für Dietrich Schindler zum 65. Geburtstag (1989) Staatsrecht – Völkerrecht – Europarecht, Festschrift für Hans Jürgen Schlochauer (1981) Festschrift für Reinhold Schlothauer zum 70. Geburtstag (2018) Freiheit und Verantwortung in schwieriger Zeit, Kritische Studien aus vorwiegend straf(prozess-)rechtlicher Sicht zum 60. Geburtstag von Ellen Schlüchter (1998) Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag (1961) Kostenerstattung und Streitwert, Festschrift für Herbert Schmidt (1981) Festschrift für Erich Schmidt-Leichner zum 65. Geburtstag (1975) Recht im Pluralismus, Festschrift für Walter Schmitt-Glaeser zum 70. Geburtstag (2003) Kriminologie an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Festschrift für Hans Joachim Schneider zum 70. Geburtstag (1998) Justice Without Borders – Essays in Honour of Wolfgang Schomburg (2018) Festschrift für Heinz Schöch zum 70. Geburtstag (2010) Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie, Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag (2006) Festschrift für Horst Schüler-Springorum zum 65. Geburtstag (1993) Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag (2014) Lebendiges Strafrecht. Festgabe zum 65. Geburtstag von Hans Schultz (1977) Kriminalpolitik und ihre wissenschaftlichen Grundlagen, Festschrift für Hans-Dieter Schwind zum 70. Geburtstag (2006) Festschrift für Manfred Seebode zum 70. Geburtstag (2008) Völkerrecht, Recht der Internationalen Organisationen, Weltwirtschaftsrecht; Festschrift für Ignaz Seidl-Hohenveldern zum 70. Geburtstag (1988) Zur Erhaltung guter Ordnung – Beiträge zur Geschichte von Recht und Justiz, Festschrift für Wolfgang Sellert zum 65. Geburtstag (2000) Bürger-Richter-Staat, Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt (1991) Digitalisierung, Globalisierung und Risikoprävention, Festschrift für Ulrich Sieber zum 70. Geburtstag (2021) Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag (1992)

LX

Literaturverzeichnis

FS Spinellis FS StA Schleswig-Holstein FS Steinberger FS Steinhilper FS Stober FS Stock FS Stöckel FS Strauda

FS Stree/Wessels FS Streng FS Szwarc FS Tepperwien FS Tiedemann FS Tondorf FS Trechsel FS Triffterer FS Tröndle FS Trusen FS Verdross FS Verdross II FS Verosta FS Volk FS von Simson FS Vormbaum FS Wassermann FS v. Weber FS Weber FS Weißauer FS Welp FS Welzel FS Wessing FS Widmaier

FS Winkler

LXI

Festschrift für Dionysios Spinellis zum 70. Geburtstag (1999–2003) Strafverfolgung und Strafverzicht, Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schleswig-Holstein (1992) Tradition und Weltoffenheit des Rechts, Festschrift für Helmut Steinberger (2002) Kriminologie und Medizinrecht, Festschrift für Gernot Steinhilper zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Rolf Stober, Wirtschaft – Verwaltung – Recht (2008) Studien zur Strafrechtswissenschaft, Festgabe für Ulrich Stock zum 70. Geburtstag (1966) Strafrechtspraxis und Reform, Festschrift für Heinz Stöckel zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift zu Ehren des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer anlässlich seiner 196. Tagung vom 13.– 15.10.2006 in Münster (2006) Beiträge zur Rechtswissenschaft, Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag (1993) Festschrift für Franz Streng zum 70. Geburtstag (2017) Vergleichende Strafrechtswissenschaft, Frankfurter Festschrift für Andrzej J. Szwarc zum 70. Geburtstag (2009) NJW-Festheft zum 65. Geburtstag von Ingeborg Tepperwien (2010) Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht, Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag (2008) Festschrift für Günter Tondorf zum 70. Geburtstag (2004) Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag (1989) Festschrift für Winfried Trusen zum 70. Geburtstag (1994) Völkerrecht und zeitliches Weltbild, Festschrift für Alfred Verdross zum 70. Geburtstag (1960) Ius humanitas, Festschrift für Alfred Verdross zum 90. Geburtstag (1980) Völkerrecht und Rechtsphilosophie, Internationale Festschrift für Stephan Verosta zum 70. Geburtstag (1980) In dubio pro libertate, Festschrift für Klaus Volk zum 65. Geburtstag (2009) Grundrechtsschutz im nationalen und internationalen Recht – Festschrift für Werner von Simson zum 75. Geburtstag (1983) Strafrecht und Juristische Zeitgeschichte – Symposium anlässlich des 70. Geburtstages von Thomas Vormbaum Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag (1985) Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag (1963) Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag (2004) Ärztliches Handeln – Verrechtlichung eines Berufsstandes; Festschrift für Walther Weißauer zum 65. Geburtstag (1986) Strafverteidigung in Forschung und Praxis, Kriminalwissenschaftliches Kolloquium aus Anlaß des 70. Geburtstages von Jügen Welp (2006) Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag (1974) Unternehmensstrafrecht – Festschrift für Jürgen Wessing zum 65. Geburtstag (2015) Strafverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften – Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag (2008) Beiträge zum Verfassungs- und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Günther Winkler (1989)

Literaturverzeichnis

FS Wolff FS Wolter FS Würtenberger FS Würtenberger II FS Würzburger Juristenfakultät FS Yamanaka FS Zeidler FS Zoll Full/Möhl/Rüth Gaede Gaier/Wolf/Göcken GedS Bleckmann GedS Blomeyer GedS Blumenwitz GedS Bruns GedS Eckert GedS Geck GedS Heine GedS Joecks GedS A. Kaufmann GedS H. Kaufmann GedS Keller GedS Küchenhoff GedS Lisken

GedS Meurer GedS Meyer GedS Noll GedS H. Peters GedS Ryssdal

GedS Schlüchter GedS Schröder GedS Seebode GedS Tröndle GedS Trzaskalik GedS Walter GedS Weßlau

Festschrift für Ernst Amadeus Wolff zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag (2013) Kultur, Kriminalität, Strafrecht, Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag (1977) Verfassungsstaatlichkeit im Wandel, Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag (2013) Raum und Recht, Festschrift 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät (2002) Rechtsstaatliches Strafen, Festschrift für Keiichi Yamanaka zum 70. Geburtstag (2017) Festschrift für Wolfgang Zeidler (1987) Rechtsstaat und Strafrecht, Festschrift für Andrzej Zoll zum 70. Geburtstag (2012) s. Rüth/Berr/Berz Gaede, Fairness als Teilhabe – das Recht auf konkrete und wirksame Teilhabe durch Verteidigung gemäß Art. 6 EMRK (2007) Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl. (2019) Rechtsstaatliche Ordnung Europas – Gedächtnisschrift für Albert Bleckmann (2007) Recht der Wirtschaft und Arbeit in Europa. Gedächtnisschrift für Wolfgang Blomeyer (2004) Iustitia et Pax, Gedächtnisschrift für Dieter Blumenwitz (2008) Gedächtnisschrift für Rudolf Bruns (1980) Gedächtnisschrift für Jörn Eckert (2008) Verfassungsrecht und Völkerrecht, Gedächtnisschrift für Wilhelm Karl Geck (1989) Strafrecht als ultima ratio – Gießener Gedächtnisschrift für Günter Heine (2015) Strafrecht – Wirtschaftsstrafrecht – Steuerrecht – Gedächtnisschrift für Wolfgang Joecks (2018) Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann (1986) Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann (1986) Gedächtnisschrift für Rolf Keller (2003) Recht und Rechtsbesinnung, Gedächtnisschrift für Günter Küchenhoff (1987) Lauschen im Rechtsstaat – Zu den Konsequenzen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts zum großen Lauschangriff, Gedächtnisschrift für Hans Lisken (2004) Gedächtnisschrift für Dieter Meurer (2002) Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer (1990) Gedächtnisschrift für Peter Noll (1984) Gedächtnisschrift für Hans Peters (1967) Protection des droits de l’homme: la perspective européenne/Protecting Human Rights: The European Perspective, Gedächtnisschrift für Rolv Ryssdal (2000) Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter (2002) Gedächtnisschrift für Horst Schröder (1978) Im Zweifel für die Freiheit – Gedächtnisschrift für Manfred Seebode (2015) Gedächtnisschrift für Herbert Tröndle (2020) Gedächtnisschrift für Christoph Trzaskalik (2005) Kriminologie – Jugendkriminalrecht – Strafvollzug, Gedächtnisschrift für Michael Walter (2014) Rechtsstaatlicher Strafprozess und Bürgerrechte – Gedächtnisschrift für Edda Weßlau (2016)

LXII

Literaturverzeichnis

GedS Vogler GedS Zipf Geerds Geiger/Khan/Kotzur Geipel Gercke/Leimenstoll/Stirner Gerland Gerold/Schmidt Gerson Gerst Glaser Göbel Göhler Gössel Gössel/Dölling Goldschmidt Grabenwarter/Pabel Grabitz/Hilf/Nettesheim Graf Graf/Goers (BGH Jahr)

Graf/Jäger/Wittig Graf zu Dohna Greeve/Leipold Grunau/Tiesler von der Grün Grüneberg Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas Guradze Gürtner Habschick Hackner/Schierholt Hahn Haller/Conzen Hamm/Hassemer/Pauly Hamm/Pauly Hanack-Symp. Hansens Hartmann/Toussaint Hartung/Schons/Enders Haupt/Weber/Bürner/ Frankfurth/Luxemburger/ Marth

LXIII

Gedächtnisschrift für Theo Vogler (2004) Gedächtnisschrift für Heinz Zipf (1999) Handbuch der Kriminalistik, begr. von H. Groß, neubearbeitet von Geerds, 10. Aufl. (Bd. I 1977, Bd. II 1978) Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, Kommentar, 6. Aufl. (2017) Geipel, Handbuch der Beweiswürdigung, 3. Aufl. (2017) Gercke/Leimenstoll/Stirner, Handbuch Medizinstrafrecht (2020) Gerland, Der Deutsche Strafprozeß (1927) Gerold/Schmidt, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, Kommentar, 25. Aufl. (2021) Gerson, Das Recht auf Beschuldigung (2016) Gerst (Hrsg.), Zeugen in der Hauptverhandlung, 2. Aufl. (2020) Glaser, Handbuch des Strafprozesses, in Binding, Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft (Bd. I 1883, Bd. II 1885) Göbel, Strafprozess, 8. Aufl. (2013) Göhler, Ordnungswidrigkeitengesetz, Kurzkommentar erläutert von Erich Göhler, fortgef. von Peter König und Helmut Seitz, 18. Aufl. (2021) Gössel, Strafverfahrensrecht, Studienbuch (1977) Gössel/Dölling, Strafrecht, Besonderer Teil 1, 2. Aufl. (2004) Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage (1925) Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl. (2021) Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, begr. von Grabitz, Loseblattausgabe, 74. Aufl. (2022) Graf, Strafprozessordnung, 3. Aufl. (2018) Graf, BGH-Rechtsprechung Strafrecht 2010 (2011); 2011 (2012); 2012/2013 (2013); 2014 (2014); 2015 (2015); 2016 (2016); 2017 (2017); 2018 (2018); 2020 (2020) Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. (2017) Graf zu Dohna, Das Strafprozeßrecht, 3. Aufl. (1929) Greeve/Leipold, Handbuch des Baustrafrechts (2004) Grunau/Tiesler, Strafvollzugsgesetz, Kommentar, 2. Aufl. (1982) von der Grün, Verdeckte Ermittlungen (2018) Grüneberg (vormals Palandt), Bürgerliches Gesetzbuch, 81. Aufl. (2022) Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Loseblattausgabe, Stand 2021 Guradze, Die Europäische Menschenrechtskonvention, 1968 Das kommende deutsche Strafverfahren, Bericht der amtlichen Strafprozeßkommission, hrsg. von Gürtner (1938) Habschick, Erfolgreich Vernehmen, 4. Aufl. (2016) Hackner/Schierholt, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 3. Aufl. (2017) Hahn, Die gesamten Materialien zur Strafprozeßordnung und dem Einführungsgesetz, Bd. I (1880), Bd. II (1881) Haller/Conzen, Das Strafverfahren, 9. Aufl. (2021) Hamm/Hassemer/Pauly, Beweisantragsrecht, 3. Aufl. (2019) Hamm, Die Revision in Strafsachen, 8. Aufl. (2020) Aktuelle Probleme der Strafrechtspflege, Beiträge eines Symposions anläßlich des 60. Geburtstags von Ernst Walter Hanack (1991) Hansens, RVG, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 9. Aufl. (2018) Hartmann/Toussaint, Kostengesetze, 51. Aufl. (2021) Hartung/Schons/Enders, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG), Kommentar, 3. Aufl. (2017) Haupt/Weber/Bürner/Frankfurth/Luxemburger/Marth, Handbuch Opferschutz und Opferhilfe, 2. Aufl. (2003)

Literaturverzeichnis

HdbStR HdbVerfR Hecker Heghmanns/Herrmann Heghmanns, Verteidigung Heghmanns/Scheffler Hellebrand Hellmann Henkel Henssler/Prütting Hentschel Hentschel/König/Dauer Herrmann Herrnfeld/Brodowski/ Burchard Herrnfeld/Esser Heselhaus/Nowak Herzog/Mülhausen von Hippel HK HK-GS Höflich/Schriever/Bartmeier Hömig/Wolff Hofmann von Holtzendorff HRRS-FG Fezer Ignor/Mosbacher IK-EMRK

Ipsen Isele Jacobs/White/Ovey Jahn/Krehl/Löffelmann/ Güntge Jahn/Nack (I) Jahn/Nack (II) Jahn/Nack (III) Jahn/Nack (IV)

Handbuch des Strafrechts, hrsg. von Hilgendorf/Kudlich/Valerius, ab 2018 Handbuch des Verfassungsrechts, hrsg. von Benda/Maihofer/Vogel, 2. Aufl. (1994) Hecker, Europäisches Strafrecht, 6. Aufl. (2021) Heghmanns/Herrmann, Das Arbeitsgebiet des Staatsanwalts, 6. Aufl. (2021) Heghmanns, Verteidigung in Strafvollstreckung und Strafvollzug, 2. Aufl. (2012) Heghmanns/Scheffler, Handbuch zum Strafverfahren (2008) (zit.: HbStrVf/Verfasser) Hellebrand, Die Staatsanwaltschaft (1999) Hellmann, Strafprozessrecht, 2. Aufl. (2005) Henkel, Strafverfahrensrecht, Lehrbuch, 2. Aufl. (1968) Bundesrechtsanwaltsordnung, Kommentar, hrsg. von Henssler/Prütting, 5. Aufl. (2019) Hentschel, Trunkenheit, Fahrerlaubnisentziehung, Fahrverbot im Strafund Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Aufl. (2006) Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 46. Aufl. (2021) Herrmann, Untersuchungshaft (2007) Herrnfeld/Brodowski/Burchard, European Public Prosecutor's Office, 2020 Herrnfeld/Esser (Hrsg.), Europäische Staatsanwaltschaft (2021) Heselhaus/Nowak, Handbuch der Europäischen Grundrechte, 2. Aufl. (2020) Herzog/Mülhausen, Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung (2006) von Hippel, Der deutsche Strafprozeß, Lehrbuch (1941) Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, 6. Aufl. (2019) s. Dölling/Duttge/Rössner Höflich/Schriever/Bartmeier, Grundriss Vollzugsrecht, 4. Aufl. (2014) Hömig/Wolff, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 13. Aufl. (2022) Hofmann, IPBPR Erläuterung, in: Das Deutsche Bundesrecht I A 10c (1986) von Holtzendorff, Handbuch des deutschen Strafprozesses (1879) HRRS-Festgabe für Gerald Fezer zum 70. Geburtstag (2008) Ignor/Mosbacher, Handbuch Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl. (2016) Pabel/Schmahl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Loseblattausgabe, 21. Lfg., Kommentar, 8. Aufl. (2015) Ipsen, Völkerrecht, 7. Aufl. (2018) Isele, Bundesrechtsanwaltsordnung, Kommentar (1976) Jacobs/White/Ovey, The European Convention on Human Rights, 8 ed. (2021) Jahn/Krehl/Löffelmann/Güntge, Die Verfassungsbeschwerde in Strafsachen, 2. Aufl. (2017) Jahn/Nack (Hrsg.), Strafprozessrechtspraxis und Rechtswissenschaft, 1. Karlsruher Strafrechtsdialog (2007) Jahn/Nack (Hrsg.), Rechtsprechung, Gesetzgebung, Lehre: Wer regelt das Strafrecht? 2. Karlsruher Strafrechtsdialog (2009) Jahn/Nack (Hrsg.), Gegenwartsfragen des europäischen und deutschen Strafrechts, 3. Karlsruher Strafrechtsdialog (2011) Jahn/Nack (Hrsg.), Rechtsprechung in Strafsachen zwischen Theorie und Praxis – zwei Seiten einer Medaille? 4. Karlsruher Strafrechtsdialog (2013)

LXIV

Literaturverzeichnis

Jahn/Radtke (V)

Jahn/Radtke (VI) Jakobs Janiszewski Jansen Janssen Jarass Jarass/Pieroth Jescheck/Weigend Joachimski/Haumer Joecks Joecks/Jäger/Randt Johann John Jung Junker Junker/Armatage Kaiser Kaiser/Schöch/Kinzig Kamann Kammeier/Pollähne Karpenstein/Mayer Katholnigg Kämmerer/Eidenmüller Kindhäuser/Hilgendorf Kindhäuser/Schumann Kinzig Kirsch Kissel/Mayer KK KK-OWiG Klein/(Orlopp) Kleine-Cosack Klemke/Elbs Klesczewski KMR

LXV

Deutsche Strafprozessreform und Europäische Grundrechte – Herausforderungen auch für die Rechtsprechung des BGH in Strafsachen? – Referate und Diskussionen auf dem 5.Karlsruher Strafrechtsdialog (2015) Der Bundesgerichtshof im Spiegel der Öffentlichkeit – Referate und Diskussionen auf dem 6. Karlsruher Strafrechtsdialog (2017) Jakobs, Strafrecht Allg. Teil, Lehrbuch, 2. Aufl. (1991) Janiszewski, Verkehrsstrafrecht, 5. Aufl. (2004) Jansen, Zeuge und Aussagepsychologie, 3. Aufl. (2021) Janssen, Gewinnabschöpfung im Strafverfahren (2007) Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 4. Aufl. (2021) Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 16. Aufl. (2020) Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. (1996) Joachimski/Haumer, Strafverfahrensrecht, 7. Aufl. (2015) Joecks, Studienkommentar StPO, 4. Auflage (2015) Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht mit Zoll- und Verbrauchsteuerstrafrecht, 8. Aufl. (2015) Johann, Möglichkeiten und Grenzen des neuen Vermögensabschöpfungsrechts (2019) John, Strafprozeßordnung, Kommentar, Bd. I (1884), Bd. II (1888), Bd. III Lfg. 1 (1889) Jung, Praxiswissen Strafverteidigung von Ausländern (2009) Junker, Beweisantragsrecht im Strafprozess, 3. Aufl. (2019) Junker/Armatage, Praxiswissen Strafverteidigung (2009) Kaiser, Kriminologie, Lehrbuch, 3. Aufl. (1996) Kaiser/Schöch/Kinzig, Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, Lehrbuch, 8. Aufl. (2015) Kamann, Handbuch für die Strafvollstreckung und den Strafvollzug, 2. Aufl. (2008) Kommentar zum Maßregelvollzugsrecht, hrsg. von Kammeier/Pollähne, 4. Aufl. (2018) Karpenstein/Mayer (Hrsg.) EMRK – Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl. (2022) Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl. (1999) Kämmerer/Eidenmüller, Post- und Fernmeldewesen (1971) Kindhäuser/Hilgendorf, Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar, 9. Aufl. (2022) Kindhäuser/Schumann, Strafprozessrecht, 6. Aufl. (2021) Kinzig, Die rechtliche Bewältigung von Erscheinungsformen organisierter Kriminalität (2004) Kirsch (Hrsg.), Internationale Strafgerichtshöfe (2005) Kissel/Mayer, Gerichtsverfassungsgesetz (GVG), 10. Aufl. 2021 Karlsruher Kommentar zur Strafprozeßordnung, hrsg. von Hannich, 8. Aufl. (2019) Karlsruher Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, hrsg. von Senge, 5. Aufl. (2018) Klein, Abgabenordnung, Kommentar, 15. Aufl. (2020) Bundesrechtsanwaltsordnung, 8. Aufl. (2020) Klemke/Elbs, Einführung in die Praxis der Strafverteidigung, 4. Aufl. (2019) Klesczewski, Strafprozessrecht, 2. Aufl. (2013) Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, hrsg. von Heintschel-Heinegg/Stöckel, Loseblattausgabe (ab 1998)

Literaturverzeichnis

Knierim/Rübenstahl/ Tsambikakis Koch/Scholtz Koeniger Kohlmann Kohlrausch Kraatz Krack Kramer Krause/Nehring Krekeler/Werner Krenberger/Krumm Krey/Esser Krey/Heinrich von Kries Kühne Kunz Kunz/Zellner/Gelhausen/ Weiner Lackner/Kühl Laubenthal Laubenthal/Baier/Nestler Laubenthal/Nestler Laubenthal/Nestler/ Neubacher/Verrel Leitner/Michalke Lemke/Mosbacher Lesch von Lilienthal Lindemann Lingens/Korte Lisken/Denninger LK Löffler LR25 LR

MAH MAH (WSSt) Malek Malek (BtMG) Malek/Popp (Internet) von Mangoldt/Klein/Starck

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Patzak/Volkmer/Fabricius Peter (Opferanwalt) Peter Peters/Altwicker (EMRK) Peters Peters (Fehlerquellen) Pfeiffer Pfordte/Degenhard Piller/Hermann Plötz (Fürsorgepflicht) Pohlmann/Jabel/Wolf Poller/Teubel Popp Potrykus Protokolle Püschel/Bartmeier/Mertens Putzke/Scheinfeld Quedenfeld/Füllsack Quellen

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Strafprozeßordnung Vom 1. Februar 1877 in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. April 1987 (BGBl. I S. 1074, 1319)

VIERTES BUCH Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens Vorbemerkungen Schrifttum Alsberg1 Justizirrtum und Wiederaufnahme (1913) Teil I, II; Angerer/Stumpf Nochmals: Auswirkungen der neuen Sitzblockade-Entscheidung des BVerfG, NJW 1995 2216; Arnemann Defizite der Wiederaufnahme in Strafsachen (2019); Asam Die Voraussetzungen einer Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 79 Abs. 1 BVerfGG, Diss. München 1965; Bahlmann Der verfassungsrechtliche Wiederaufnahmegrund nach § 79 Abs. 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes, MDR 1963 541; Bajohr Die Aufhebung rechtsfehlerhafter Strafurteile im Wege der Wiederaufnahme (2008); Barton/Dubelaar/Kölbel/Lindemann Vom hochgemuten, voreiligen Griff nach der Wahrheit (2018); Bauer Die Wiederaufnahme teilweise abgeschlossener Strafverfahren, JZ 1952 209; Bayer Die strafrechtliche Wiederaufnahme im deutschen, französischen und englischen Recht (2019); Bertram Einzelne Fragen zum Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 79 I BVerfGG, 359 ff. StPO, MDR 1962 535; Bock/Eschelbach/Geipel/Hettinger/Röschke/Wille Die erneute Wiederaufnahme des Strafverfahrens, GA 2013 328; Böhme Das strafgerichtliche Fehlurteil – Systemimmanenz oder vermeidbares Unrecht (2018); Bohn Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens zuungunsten des Angeklagten vor dem Hintergrund neuer Beweise (2016); Bottke Wiederaufnahmeverfahren, NStZ 1981 135; Brauns Fehlerhafte Strafurteile, DRiZ 1963 260; ders. Das Wiederaufnahmeverfahren gemäß § 79 I BVerfGG, k + v 1963 351; ders. Die gescheiterte Wiederaufnahme des Strafverfahrens gegen Carl von Ossietzky – Grund für eine Gesetzesänderung?, JZ 1995 492; Brinkmann Zum Anwendungsbereich der §§ 359 ff. StPO (2017); Bruns/ Schröder/Tappert Bereinigung von Justiz-Unrecht der DDR: Das neue strafrechtliche Rehabilitierungsgesetz, NJ 1992 394, 436, 485; dies. Das strafrechtliche Rehabilitierungsgesetz: Ausgewählte Probleme, VIZ 1993 129, 177; Clausing Conviction Integrity Units – ein Modell für das deutsche Strafrecht?, NStZ 2020 644; Creifelds Strafprozessuale Auswirkungen der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu den §§ 49 StVO, 71 StVZO und § 21 StVG, JR 1962 361; ders. Die Wiederaufnahme des Verfahrens bei teilweise rechtskräftigen Strafurteilen, GA 1965 193; Deml Zur Reform der Wiederaufnahme des Strafverfahrens (1979); Dingeldey Strafrechtliche Konsequenzen einer etwaigen Nichtigkeitserklärung des Parteienfinanzierungsgesetzes durch das BVerfG, NStZ 1985 337; Dippel Zur Reform des Rechts der Wiederaufnahme des Verfahrens im Strafprozeß, GA 1972 97; ders. Das geltende deutsche Wiederaufnahmerecht und seine Erneuerung, in: Jescheck/Meyer 13; Döring Wiederaufnahme und Strafvollstreckung, JR 1927 97; Doerner Die Wiederaufnahme des Verfahrens, in: Gürtner 430; zu Dohna Die Anfechtbarkeit rechtskräftiger Strafurteile, DStR 1936 16; ders. Die Wiederaufnahme zuungunsten, DStR 1937 201; Dünnebier Die Berechtigten zum Wiederaufnahmeantrag, FS II Peters (1974) 333; Dürr Die Rehabilitierung – Ein Versuch, Justizunrecht zu beseitigen, FS zur Wiedererrichtung des OLG Jena (1994) 185; Dunkel Fehlentscheidungen der Justiz (2018); dies./Kemme Fehlurteile in Deutschland: eine Bilanz der empirischen Forschung seit fünf Jahrzehnten, NK 2016 138; Ebermayer Sie waren unschuldig. Fehlurteile im Namen der Gerechtigkeit (1965); Effer-Uhe Urteilen ohne Denkfehler – Psychologie und Justiz, DRiZ 2020 18; Eisenberg Aspekte des Verhältnisses von materieller Wahrheit und Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß §§ 359 ff. StPO, JR 2007 360; ders. Histrionische Zeugen und Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 359 Nr. 5 StPO, FS Amelung

1 Die Vorbemerkungen und die Erläuterung der §§ 359–373a sind eine Fortschreibung der Kommentierung von Karl Heinz Gössel aus der 26. Aufl. (2013). Abweichungen von den Ansichten des Vorautors wurden kenntlich gemacht.

1 https://doi.org/10.1515/9783110274981-001

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(2009) 585; ders. Überdehnung strafjustizieller Kompetenz in tatgerichtlicher Beweiswürdigung und im Wiederaufnahmeverfahren gemäß § 359 Nr. 5 StPO, NK 2021 139; Eschelbach Defizite der Sicherungen gegen Fehlurteile in Strafsachen ZAP 2015 503; ders. Dissonanzreduktionen im Strafprozess, GA 2019 593; ders./Geipel/Hettinger/Meller/Wille Plädoyer gegen die Abschaffung der Wiederaufnahme des Strafverfahrens, GA 2018 238; Esser Die Umsetzung der Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im nationalen Recht – ein Beispiel für die Dissonanz völkerrechtlicher Verpflichtungen und verfassungsrechtlicher Vorgaben?, StV 2005 348; Ewald Die Wiederaufnahme im Strafverfahren in dogmatischer Darstellung, Diss. Tübingen 1925; Feilcke/Schiller Aus der Rechtsprechung zur Wiederaufnahme in Strafsachen, NStZ-RR 2016 1, 69, NStZ-RR 2020 193, 265; Fingas Die Fehlentscheidungen des Richters im deutschen Strafverfahren, Diss. Saarbrücken 1971; Fischer Voraussetzungen und Beschränkungen der strafprozessualen Wiederaufnahme, Diss. Erlangen 1934; Frister/Müller Reform der Wiederaufnahme in Strafsachen, ZRP 2019 101; Fuchs Wiederaufnahme und in dubio pro reo, JuS 1969 516; Fromm Die Wiederaufnahme des Verkehrsbußgeldverfahrens, § 85 OWiG, zfs 2019 72; Ganz Wiederaufnahme des Verfahrens und Tod des Privatklägers, DStrZ 1914 609; Gebser Über die Wirkungen der Freisprechung im wiederaufgenommenen Strafverfahren, Diss. Tübingen 1902; Gerhardt Reform des Wiederaufnahmerechts, ZRP 1972 121; Giehl Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach der Strafprozeßordnung vom 1.2.1877 mit einem Abschnitt de lege ferenda, Diss. Erlangen 1914; Gilliéron Strafbefehlsverfahren und plea bargaining als Quelle von Fehlurteilen, Diss. Zürich 2010; Gössel Über die Zulässigkeit der Wiederaufnahme gegen teilrechtskräftige Urteile, NStZ 1983 391; ders. Über fehlerhafte Rechtsanwendung und den Tatsachenbegriff im Wiederaufnahmeverfahren, NStZ 1993 565; Gould/Leo One Hundred Years Later: Wrongful Convictions after a Century of Research, Journal of Criminal Law and Criminology (JCLC) 2010 825; Graßhoff Auswirkungen der neuen Sitzblockade-Entscheidung des BVerfG, NJW 1995 3085; Greco Strafprozesstheorie und materielle Rechtskraft (2015); Grüner/Wasserburg Die Mitwirkungspflichten der Staatsanwaltschaft im Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten, NStZ 1999 286; Grünewald Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens zuungunsten des Angeklagten, ZStW 120 (2008) 545; Gudjonsson/Sigurdsson How frequently do false confessions occur?, Psychology Crime & Law 1994 21; Günther Verbot der antizipierten Beweiswürdigung im strafprozessualen Wiederaufnahmeverfahren?, MDR 1974 93; Hamann Vollstreckung von Wiederaufnahmeentscheidungen, RPfleger 1981 138; Hanack Zur Reform des Rechts der Wiederaufnahme des Verfahrens im Strafprozeß, JZ 1973 393; Hanne Rechtskraftdurchbrechungen von Strafentscheidungen im Wechsel der politischen Systeme (2005); Hassemer Verhandlungsunfähigkeit des Verurteilten im Wiederaufnahmeverfahren, NJW 1983 2353; Hellebrand Geständniswiderruf und Wiederaufnahmeverfahren. Gedanken zu Urteilsabsprachen unter dem Aspekt des Wiederaufnahmerechts, NStZ 2004 413; Hellmann Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Beschuldigten bei der Einstellung gegen Auflagen?, MDR 1989 952; Hellwig Justizirrtümer (1914); ders. Zur Frage des Justizirrtums in Strafsachen, GerS 87 (1920) 375; von Hentig Wiederaufnahmerecht (1930); Herkerath Die Wiederaufnahme des Verfahrens in der Strafprozeßordnung, der Militärstrafgerichtsordnung und den Disziplinargesetzen, Diss. Erlangen 1909; Hirschberg Zur Psychologie des Wiederaufnahmeverfahrens, MSchrKrimPsych. 1930 359; ders. Das Fehlurteil in der Strafjustiz, MSchrKrim. 1955 129; ders. Das Fehlurteil im Strafprozeß (1960); Huber Die Vorbereitung von Wiederaufnahmeverfahren in England – ein Beispiel für „ausgelagerte“ Justizaufgaben, FS Jung (2007) 331; Jescheck/Meyer (Hrsg.) Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens im deutschen und ausländischen Recht (1974); İfsen Die Wiederaufnahme zu Ungunsten Freigesprochener in: Oğlakcıoğlu/ Schuhr/Rückert, Axiome des nationalen und internationalen Strafverfahrensrechts (2016), 37; Jehle Was und wie häufig sind Fehlurteile?– Eine Skizze, FPPK 2013 220; Judex Irrtümer der Strafjustiz (1963); Kaiser Folgerungen aus den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu den verkehrsrechtlichen Strafbestimmungen, NJW 1962 1703; Kaspar/Arnemann Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens zur Korrektur fehlerhafter Urteile – rechtliche Grundlagen, empirische Erkenntnisse und Reformbedarf, R&P 34 (2016) 58; Kalomiris Wiederaufnahme bei Verhängung von Geldstrafen trotz erfüllter Auflage nach § 153a I StPO, NStZ 1998 500; Keck/Schröder/Tappert Das strafrechtliche Rehabilitierungsgesetz im Überblick, DtZ 1993 2; Kemper/Lehner Überprüfung rechtskräftiger Strafurteile der DDR, NJW 1991 329; Kempner Hermann Göring als Organisator des Reichstagsbrandes und das Wiederaufnahmeverfahren für Marinus van der Lubbe, FS II Peters (1974) 365; Kiwit Fehlurteile im Strafrecht. Entstehung, Gesetzmäßigkeit und Möglichkeiten zur Vermeidung, Diss. Münster 1965; Kleinknecht Das Fehlurteil im Strafprozeß, GA 1961 45; Klug Überlegungen zum Versuch einer Wiederaufnahme des Carl von Ossietzky-Prozesses nach 60 Jahren, FS Spendel (1992) 679; Kneser Der Einfluß der Nichtigerklärung von Normen auf unanfechtbare Entscheidun-

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gen – § 79 BVerfGG, AöR 89 (1964) 129; Knoche Zur Reform des Wiederaufnahmerechts im Strafverfahren, DRiZ 1971 299; Kobel Das Wiederaufnahmeverfahren gemäß § 79 I BVerfGG, k + v 1963 14; Kölbel/Puschke/ Singelnstein Zum Stand, zur Notwendigkeit und zu den Aussichten der Prozessfehler- und Fehlurteilsforschung, GA 2019 129; Krägeloh Verbesserungen im Wiederaufnahmerecht durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts (1. StVRG), NJW 1975 137; Kraschutzki Untaten der Gerechtigkeit (1966); Krieg/Wieckhorst Bewältigung gravierenden Unrechts im demokratischen Rechtsstaat, Der Staat 54 (2015), 539; von Kries Die Bestimmungen der deutschen Strafprozeßordnung über die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens, GA 26 (1878) 169; Krüger Probleme des Wiederaufnahmeverfahrens nach den Entscheidungen des BVerfG vom 3. und 25.7.1962 zu den §§ 71 StVZO, 49 StVO, HambJVBl. 1962 48; Kühl Der Einfluß der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das Strafrecht und Strafverfahrensrecht der Bundesrepublik Deutschland, ZStW 100 (1987) 406; Kurreck Mord nach Paragraphen. Der Unschuldige in den Mühlen der Justiz (1969); Lampe Die Durchbrechung der materiellen Rechtskraft bei Strafurteilen, GA 1968 33; Lange Fehlerquellen im Ermittlungsverfahren (1980); Lantzke Materielle Rechtsfehler als Wiederaufnahmegrund? Ein Beitrag zur Reform des Wiederaufnahmerechts, ZRP 1970 201; Laubenthal Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten eines vor Rechtskraft des verkündeten Urteils verstorbenen Angeklagten? GA 1989 20; Lehr Probleme der Bestandskraft und der Aufhebung politisch motivierter Strafurteile aus der Zeit der Weimarer Republik und des Nationalsozialismus, Diss. Tübingen 2007; Lemke Gegenvorstellungen gegen rechtskräftige, die Strafaussetzung widerrufende Beschlüsse, ZRP 1978 281; ders. Die strafrechtliche Rehabilitierung von Opfern des SED-Unrechts. Eine Zwischenbilanz, NJ 1996 399; Lepmann Fehlerquellen bei Ermittlung des Sachverhalts durch Sachverständige (1912); Letzgus Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten bei neuen Tatsachen und Beweismitteln NStZ 2020, 717; Leutheusser-Schnarrenberger Das Zweite Gesetz zur Bereinigung von SED-Unrecht, DtZ 1993 162; Lippmann Zum Reformvorschlag über das Wiederaufnahmeverfahren, DJZ 1906 990; Lobe Die Wiederaufnahme im Strafverfahren, GerS 110 (1938) 239; Maier Anfechtung der Verurteilung: Garantie für den Angeklagten oder Entscheidungskontrolle? FS Hirsch (1999) 941; Marxen, Ende gut, aber keineswegs alles gut …, FS Kargl (2015) 323; Marxen/Tiemann Die Korrektur des Rechtsfolgenausspruchs im Wege der Wiederaufnahme, StV 1992 534; dies. Die Wiederaufnahme in Strafsachen, 3. Aufl. (2014); dies. Die geplante Reform der Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten, ZIS 2008 188; Maurer Strafurteil und verfassungswidriges Gesetz, JZ 1963 666; E. Mayer Über die Wiederaufnahme des Verfahrens im Strafprozeß. Geltendes und künftiges Recht (1931); Hellm. Mayer Die konstruktiven Grundlagen des Wiederaufnahmeverfahrens und seine Reform, GerS 99 (1930) 299; Merkl Justizirrtum und Rechtswahrheit, ZStW 45 (1925) 452; J. Meyer Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens in rechtsvergleichender Darstellung, in: Jescheck/Meyer 729; ders. Wiederaufnahmereform (1977); ders. Aktuelle Probleme der Wiederaufnahme des Strafverfahrens, ZStW 84 (1972) 909; ders. Wiederaufnahme bei Teilrechtskraft, FS II Peters (1974) 375; Karlheinz Meyer Wiederaufnahmeanträge mit bisher zurückgehaltenem Tatsachenvortrag, FS II Peters (1974) 387; Meyer-Goßner Die Beseitigung materiell-rechtlich widersprüchlicher Entscheidungen von Strafgerichten, FS Salger (1995) 345; Miebach/Hohmann, Wiederaufnahme in Strafsachen (2016); Middendorf Prozeßvereitelung und Fehlurteil, SchlHA 1973 2; H. J. Müller Die Wiederaufnahmegründe im kommenden Strafverfahren. Ein Beitrag zur Lehre von der Rechtskraft des Strafurteils (1940); Nettersheim Die Aufhebung von Unrechtsurteilen der NS-Strafjustiz. Ein langes Kapitel der Vergangenheitsbewältigung, FS Rieß (2002) 933; Neuhaus Fehlerquellen im Ermittlungsverfahren aus Sicht der Verteidigung, StV 2015 186; Neumann System der strafprozessualen Wiederaufnahme (1932); Oswald How knowledge about the defendant’s previous convictions influences judgements of guilt, in: Oswald/Bieneck/Hupfeld-Heinemann, Social Psychology of Punishment of Crime, 357; Peters Zeugenlüge und Prozeßausgang (1939); ders. Ein Beitrag zum Fehlurteil – Erfahrungen aus einem Lehrerprozeß, FS Mezger (1954) 477; ders. Freie Beweiswürdigung und Justizirrtum, FS Olivecrona (1964) 532; ders. Die Schwierigkeiten bei der Feststellung abnormer Zustände im Strafverfahren. Ein Beitrag zum Wiederaufnahmeverfahren, Erinnerungsgabe für Grünhut (1965) 129; ders. Untersuchungen zum Fehlurteil im Strafprozeß (1967); ders. Beiträge zum Wiederaufnahmerecht. Zulässigkeitsprobleme, FS Kern (1968) 35; ders. Fehlerquellen im Strafprozeß, 1. Band – Einführung und Dokumentation (1970), 2. Band – Systematische Untersuchungen und Folgerungen (1972), 3. Band – Wiederaufnahmerecht (1974); ders. Gescheiterte Wiederaufnahmeverfahren, FS Gallas (1973) 441; ders. Die Reform des Wiederaufnahmerechts, in: Lüttger, Probleme der Strafprozeßreform (1975) 107; Pfeiffer Zum strafrechtlichen Wiederaufnahmeverfahren, FS Graßhof (1998) 271; Pfister Das Rehabilitierungsgesetz, NStZ 1991 165, 264; Pflüger Auswirkungen des Todes des Angeklagten auf die

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Kostenentscheidung, NJW 1983 1894; Püschel, Fehlerquellen in der Sphäre von Staatsanwaltschaft und Polizei, StraFo 2015 269; Ramsey/Frank Wrongful Conviction Perceptions of Criminal Justice Professionals Regarding the Frequency of Wrongful Conviction and the Extent of System Errors, Crime & Delinquency 2007 436; Reiff Das Schicksal friedensgerichtlicher Entscheidungen nach dem Karlsruher Spruch, NJW 1960 1559; Riehn Das Wiederaufnahmeverfahren gemäß § 79 I BVerfGG, k + v 1973 207, 393; Rieß Möglichkeiten und Grenzen einer Reform des Rechts der Wiederaufnahme im Strafverfahren, NStZ 1994 153; Röhl Was wird aus den Urteilen der Friedensgerichte? NJW 1960 179; Rosenblatt Res judicata und Justizirrtum. Ein Beitrag zur Lehre von der Wiederaufnahme des Strafverfahrens, ZStW 23 (1903) 580; Rosenblatt Zum Capitel der Wiederaufnahme des Strafverfahrens, GerS 53 (1897) 450; ders. Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens in den europäischen Gesetzen der Gegenwart, ZStW 26 (1906) 101; ders. Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens im Entwurf der neuen Strafprozeßordnung, ZStW 29 (1909) 485; Ruhs, Rechtsbehelfe bei Verständigungen (2018); Sattler Wiederaufnahme des Strafprozesses nach Feststellung der Konventionswidrigkeit durch Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, Diss. Freiburg 1973; Sattler Die Rehabilitierung strafrechtlich Verfolgter – ein persönlicher Rückblick auf die Praxis eines Senats für Rehabilitierungssachen, FS zur Wiedererrichtung des OLG Jena (1994) 173; K. Schäfer Wiederaufnahmeverfahren und Amnestie, JR 1929 65; ders. Wiederaufnahmeverfahren und Erlöschen des Strafanspruchs, JR 1933 6, 18; Schall Der rechtskräftige Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung im Spannungsfeld von Prozeß- und Sanktionenrecht, FS Stree/Wessels (1993) 735; Scherzberg/Thiée Die Wiederaufnahme zu Ungunsten des Angeklagten, ZRP 2008 80; Schmidt-Leichner Die Folgen der Verfassungswidrigkeit des § 71 Straßenverkehrszulassungsordnung. Was wird aus § 21 Straßenverkehrsgesetz?, NJW 1962 1369; Schöch Wiederaufnahme zu ungunsten Freigesprochener bei neuen DNA-Analysen?, FS Maiwald (2010) 769; Schöneborn Strafprozessuale Wiederaufnahmeproblematik (1980); Schünemann Das strafprozessuale Wiederaufnahmeverfahren propter nova und der Grundsatz „in dubio pro reo“, ZStW 84 (1972) 870; Schultz Die Wiederaufnahme des Verfahrens im Strafprozeß, jetzt und künftig, JR 1929 233; Schulz Wiederaufnahmegründe und freie Beweiswürdigung – Bemerkungen zur Entwicklung im 19. Jahrhundert, FS 175 Jahre OLG Oldenburg (1994) 195; Schumann Menschenrechtskonvention und Wiederaufnahme des Verfahrens, NJW 1964 753; Schwarz Wiederaufnahme und Vertrauenskrise, DJZ 1928 1294; ders. Wiederaufnahmeverfahren und Entschädigung für unschuldig Verurteilte, DJZ 1931 1116; Schwarze Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens, GerS 25 (1873) 395; Schwenn Fehlurteile und ihre Ursachen – die Wiederaufnahme im Verfahren wegen sexuellen Mißbrauchs, StV 2010 705; Schwerin Unschuldsvermutung und der Widerruf einer Strafaussetzung zur Bewährung, SchlHA 1991 205; Seemüller Die Entscheidung über die strafprozessuale Wiederaufnahme, Diss. Erlangen 1935; Sello Die Irrtümer der Strafjustiz und ihre Ursachen (1911); Siebert Wiederaufnahmeverfahren und Amnestiegesetz, DRiZ 1934 336; Siegert Die Rechtskraftwirkungen im künftigen Strafprozess, DStR 1935 283; von Stackelberg Läßt sich die Verfassungswidrigkeit von Strafurteilen zu § 71 StVZO und § 49 StVO heilen?, NJW 1963 700; ders. Beweisprobleme im strafprozessualen Wiederaufnahmeverfahren, FS II Peters (1974) 453; Strate Die Tragweite des Verbots der Beweisantizipation im Wiederaufnahmeverfahren, GedS Meyer 469; Stridbeck/Magnussen Opening Potentially Wrongful Convictions – Look to Norway, Criminal Law Quarterly (CLQ) 58 (2012) 267; Stückle Die Wiederaufnahme des Verfahrens im Strafverfahren unter besonderer Berücksichtigung der Stellung des iudex a quo, Diss. Tübingen 1929; Swoboda Das Recht der Wiederaufnahme in Europa, HRRS 2008 188; Theobald Barrieren im strafrechtlichen Wiederaufnahmeverfahren (1998); Thierack Rechtsmittel und Wiederaufnahme des Verfahrens im künftigen Strafprozeßrecht, GerS 106 (1935) 1; Tiemann Die erweiterte Darlegungslast des Antragstellers im strafrechtlichen Wiederaufnahmeverfahren (1993); Töwe Wiederaufnahme zugunsten und zuungunsten des Angeklagten, JBAkDR 1937 226; Trepper Zur Rechtskraft strafprozessualer Beschlüsse (1996); Ullmann Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach der Strafprozeßordnung vom 1. Februar 1877, Diss. Leipzig 1906; Vogler Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens bei Verstößen gegen die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (MRK), in: Jescheck/Meyer 713; Wachsmann Die Wiederaufnahme des Verfahrens in rechtsvergleichender Darstellung nach deutschem, österreichischem und ungarischem Strafprozeßrecht, Diss. Würzburg 1919; Walter Wahrheit und Rechtskraft. Das Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten (1931); Wasserburg Die Pflichtverteidigerstellung unter besonderer Berücksichtigung des Wiederaufnahmerechts, GA 1982 304 = selbständige Veröffentlichung von S. 166 ff. des Handbuchs; ders. Die Funktion des Grundsatzes „in dubio pro reo“ im Aditions- und Probationsverfahren, ZStW 94 (1982) 914; ders. Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens, Handbuch (1983); Wasserburg/Eschelbach Die Wiederaufnahme des Verfahrens propter nova als Rechtsschutzmittel, GA 2003

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335; Wimmer Justizirrtümer oder summarische Gerechtigkeit in Verkehrsstrafsachen, FS Schorn (1966) 99; Winkler Zur Reform des Wiederaufnahmeverfahrens im Strafprozeß, GerS 78 (1911) 331; Woermann Das Wiederaufnahmeverfahren und die Entschädigung unschuldig Verurteilter (1899); Wunderer Zur Neuordnung des Wiederaufnahmeverfahrens, DJZ 1936 158; Ziemann Zum Rehabilitationsgedanken im Wiederaufnahmerecht, in: Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt a.M. (Hrsg.), Jenseits des rechtsstaatlichen Strafrechts (2007), 661.

Entstehungsgeschichte Der Abschnitt wurde nach Inkrafttreten der Reichsstrafprozessordnung am 1.10.1879 wenig verändert, erstmals 1933 mit Rücksicht auf die nunmehr im materiellen Strafrecht vorgesehenen Rechtsfolgen der Sicherungsmaßregeln; Art. 2 Nr. 31 bis 34 AGGewVerbrG fügte dem § 359 einen Absatz 2 an, fasste § 363 neu und ergänzte § 371 Abs. 3 und § 373 Abs. 2 durch die Einfügung eines weiteren Satzes. Danach beseitigte Art. 1 Nr. 4 lit. c des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 28.6.1935 (RGBl. I S. 844) das Verbot der Schlechterstellung in § 373 Abs. 2. Erhebliche Änderungen brachte im Jahre 1943 der Art. 6 der 3. VereinfVO. Die Wiederaufnahmegründe des § 359 Nrn. 1 bis 4 und des § 362 Nrn. 1 bis 4 wurden abgeschafft. Stattdessen wurde in dem neugefassten § 359 die Wiederaufnahme sowohl zugunsten als auch zuungunsten des Verurteilten oder Freigesprochenen beim Vorliegen neuer Tatsachen und Beweismittel zugelassen (unter einseitiger Betonung der materiellen Gerechtigkeit); für die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten galt die Einschränkung, dass die neue Verfolgung zum Schutz des Volkes notwendig sein musste (§ 359 Abs. 2). Die infolge dieser Neuregelung überflüssig gewordenen §§ 362 und 363 wurden gestrichen, § 367 Abs. 1 Satz 2 und § 370 Abs. 1 neu gefasst und § 373a eingefügt. Nach dem Krieg stellte Art. 3 Nrn. 151 ff. VereinhG den bis 1933 bestehenden Rechtszustand im Wesentlichen wieder her; Maßregeln der Sicherung und Besserung wurden in § 359 Nr. 5 und § 373 Abs. 2 Satz 2 berücksichtigt. Sodann änderte Art. 4 Nrn. 39 und 40 des 3. StRÄndG den § 362 Nr. 2 und fügte dem § 364 den Satz 2 an. Art. 10 Nr. 4 und 5 der StPÄG von 1964 änderte § 369 Abs. 3 und ergänzte § 372 durch die Einfügung des Satzes 2. Durch Art. IV Nrn. 9 und 10 PräsVerfG wurden § 359 Nr. 3 und § 362 Nr. 3 geändert. Art. 21 Nrn. 86 bis 91 EGStGB passte § 359 Nrn. 3 und 5, § 362 Nrn. 3 und 4, § 363 Abs. 2, § 364 Satz 1, § 371 Abs. 3 Satz 2 und § 373 Abs. 2 den Änderungen des materiellen Rechts durch das 2. StRG an. Durch Art. 1 Nrn. 90 bis 93 des 1. StVRG wurden die §§ 364a, 364b eingefügt und § 367 neu gefasst. Art. 3 Nr. 3 lit. d des Gesetzes zur Änderung des Strafvollzugsgesetzes (StVollzÄndG) vom 20.12.1984 (BGBl. I S. 1654) bestimmte den Wegfall des nie wirksam gewordenen, die sozialtherapeutische Anstalt betreffenden Satzteils in § 373 Abs. 4 Satz 2. Das StVÄG 1987 hat § 364b Abs. 2 den geänderten Vorschriften über die Prozesskostenhilfe angepasst und überdies die Wiederaufnahme gegen rechtskräftige Strafbefehle in § 373a neu geregelt. Das Gesetz zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmerechts vom 9.7.1998 (BGBl. I S. 1802) fügte in § 359 Nr. 6 einen neuen Wiederaufnahmegrund für solche rechtkräftigen Urteile ein, die nach einer Feststellung des EGMR gegen die EMRK oder ihre Protokolle verstoßen. Am 24.7.2021 haben die damaligen Koalitionsfraktionen von CDU/CSU und SPD noch kurz vor Ende der 19. Legislaturperiode eine Erweiterung der Wiederaufnahmemöglichkeiten zuungunsten des Verurteilten gem. § 362 bei schwersten Straftaten beschlossen, welche trotz verfassungsrechlicher Bedenken (§ 362, 26 ff.) am 21.12.2021 (BGBl. I S. 5252) vom Bundespräsidenten ausgefertigt wurde. Wegen des Inhalts der Änderungen im Übrigen wird auf die Entstehungsgeschichte der einzelnen Vorschriften verwiesen. 5

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Übersicht Die Wiederaufnahme im System des Strafverfahrensrechts I. Verfahrensziel und Rechtswirklichkeit der Wiederaufnahme 1 1. Fehlurteilsrisiken und tatsächliche Bedeutung der Wiederaufnahme 2 2. Inquisitions- und Akkusationsprinzip a) Bedeutung 14 b) Konsequenzen 16 3. Verfahrensprinzipien und Verfahrensziele im Wiederaufnahmeverfahren a) Wahrheit und Gerechtigkeit als Verfahrensziel 17 b) Rechtssicherheit als Verfahrensziel 22 4. Das Spannungsverhältnis zwischen einzelnen Verfahrensprinzipien und -zielen als Wesensmerkmal des Wiederaufnahmeverfahrens 23 a) Lösungswege 24 b) Wiederaufnahmegründe und Verfahrensprinzipien 29 c) Verfahren und Verfahrensprinzipien 33 5. Wirksamkeitsgrenzen der Verfahrensprinzipien und Verfahrensziele im Wiederaufnahmeverfahren 34 II. Das Wiederaufnahmeverfahren im Verhältnis zu den Rechtsmitteln 38 1. Gemeinsamkeiten 39 2. Unterschiede a) Rechtsmitteleffekte 40 b) Überprüfungsgegenstand 41 c) Rechtskraft 42 d) Nova 43 Der Anfechtungsgegenstand der Wiederaufnahme I. Rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen 44 1. Arten der Rechtskraft und ihre Wirkungen 45 a) Formelle und materielle Rechtskraft aa) Formelle Rechtskraft 46 bb) Materielle Rechtskraft 47

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Bedeutung für das Wieder50 aufnahmeverfahren Urteile als Gegenstand der Wiederaufnahme 51 a) Sachentscheidende Urteile 52 b) Prozessurteile aa) Einstellungsurteile 54 bb) Rechtsmittel als unzulässig verwerfende Urteile 57 cc) Zurückverweisungsurteile 60 Beschlüsse als Gegenstand der Wiederaufnahme 61 a) Übersicht 62 b) Rechtsmittel als unzulässig verwerfende Beschlüsse 64 c) Beschlüsse nach §§ 153 ff., 383 Abs. 2; §§ 174, 204; §§ 206a, 206b, 349 Abs. 2 und 4; § 371 Abs. 1 und 2; § 7 Abs. 3 StrFG 1970 66 d) Rechtsfolgenfestsetzende oder -modifizierende Beschlüsse aa) Festsetzung oder Modifizierung materiellrechtlicher Rechtsfolgen 76 bb) Nachträgliche Gesamtstrafenbildung 79 Teilrechtskräftige Entscheidungen a) Teilrechtskraft bei Urteilen und Beschlüssen 80 b) Der Streitstand in seiner Entwicklung aa) Überblick 82 bb) Vertikale Teilrechtskraft 83 cc) Horizontale Teilrechtskraft 84 c) Hier vertretene Auffassung 85 Rechtskräftige Aburteilungen mehrerer Taten a) Mehrere prozessuale Taten 93 b) Früherer Fortsetzungszusammenhang 94

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Grenzen des Bereichs der Anfechtbarkeit 95 II. Entscheidungen deutscher Gerichte 1. Bestehende Gerichte 96 2. Entscheidungen des RG und des OGH 97 3. Entscheidungen von Gerichten der DDR a) Überleitung früherer Zuständigkeiten in allgemeinen Verfahren 98 b) Zuständigkeiten in Wiederaufnahmeverfahren 99 c) Wiederaufnahme gem. § 2 StrRehaG 102 4. Deutsche Gerichte, an deren Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird a) Betroffene Gerichte 103 b) Deutsche Gerichtsbarkeit 104 5. Wehrmachtsgerichte und Sondergerichte a) Überblick 105 b) Sondergerichte 106 6. Besatzungsgerichte 108 7. Gerichte anderer EU-Mitgliedsstaaten 109 Das Wiederaufnahmeverfahren im Überblick 110 I. Die Zulässigkeit der Wiederaufnahme (Aditionsverfahren) 111 1. Fehlen von Prozessvoraussetzungen im rechtskräftig abgeschlossenen Vorverfahren 112 2. Allgemeine Prozessvoraussetzungen im Wiederaufnahmeverfahren 113 a) Wirkung 114 b) Umfang 115 3. Ausgewählte allgemeine Prozessvoraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens im Einzelnen a) Gerichtliche Zuständigkeit 116 b) Verhandlungsfähigkeit 117 c) Begnadigung 119 d) Amnestie 120 aa) Inkrafttreten des Amnestiegesetzes vor Rechtskraft der ange-

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fochtenen Entscheidung 121 bb) Inkrafttreten des Amnestiegesetzes nach Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung 124 4. Die speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Wiederaufnahme a) Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs 125 b) Wiederaufnahmeberechtigte 126 c) Beschwer 127 d) Antrag, Frist und Form 130 e) Wiederaufnahmegrund 131 5. Die Existenz des Privatklägers bei der Wiederaufnahme gegen eine im Privatklageverfahren ergangene rechtskräftige Entscheidung 132 II. Die Begründetheitsprüfung (Probationsverfahren) 1. Die Zulässigkeit des Verfahrens a) Allgemeine Voraussetzungen 134 b) Zulässigkeitsbeschluss nach § 368 135 2. Gegenstand des Verfahrens und Entscheidung 136 III. Das neue Sachentscheidungsverfahren 1. Die Zulässigkeit des Verfahrens a) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen 137 aa) Gerichtliche Zuständigkeit 138 bb) Sonstige Prozessvoraussetzungen 139 cc) Amnestie 140 b) Der Beschluss nach § 370 Abs. 2 142 2. Die Entscheidung 143 Sonstige Rechtsbehelfe gegen rechtskräftige Urteile I. Die Wiederaufnahme des Verfahrens und die sonstigen Rechtsbehelfe vergleichbarer Wirkung 1. Übersicht über die Rechtsbehelfe gegen rechtskräftige Urteile 144

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Spezialfälle der Wiederaufnahme 145 b) Verfassungsrecht 148 c) EMRK 149 d) Wiedereinsetzung 150 2. Verhältnis der Wiederaufnahme zu den übrigen Rechtsbehelfen a) Gesamtstrafenbildung 151 b) Wiedereinsetzung 152 c) Verfassungsrecht 153 Die Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG 154 1. Die Voraussetzungen a) Die strafgerichtliche Entscheidung und ihre verfassungswidrige Grundlage 155 aa) Verhältnis zu § 359 Nr. 5 156 bb) Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 157 b) Die verfassungswidrigen Grundlagen im Einzelnen 158 c) Anfechtungsgegenstand 165 d) Das Beruhen der angefochtenen Entscheidung auf der verfassungswidrigen Grundlage 166 2. Das Verfahren a) Anwendbare Vorschriften der StPO 167 b) Antragsberechtigte 169

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Form und Inhalt des Wiederaufnahmeantrags 172 d) Gerichtliche Zuständigkeit 175 3. Die Entscheidungen a) Zwischenentscheidungen 178 b) Entscheidungsform 179 c) Entscheidungsinhalt 180 d) Kostenentscheidung 181 III. Die Wiederaufnahme aus Wiedergutmachungsgründen 1. Beseitigung oder Wiedergutmachung von Unrecht in der Strafrechtspflege der NS-Zeit a) Die Regelungen in der Zeit von 1945 bis zum Erlass des NS-AufhG im Jahre 1998 182 b) Die durch das NS-AufhG geschaffene Rechtslage 183 aa) Wortlaut des Gesetzes samt Anlage 184 bb) Ergänzung des NSAufhG 186 2. Beseitigung oder Wiedergutmachung von Unrecht in der Strafrechtspflege der DDR 188 3. Beseitigung oder Wiedergutmachung von nachkonstitutionellen Strafurteilen 190 Reform I. Geschichte 191 II. Reformvorschläge 194

Alphabetische Übersicht Amnestie 120 ff., 140 Anfechtungsgegenstand 44 ff., 165 – Beschlüsse 61 ff. – im Verfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG 165 – Prozessurteile 54 ff. – Rechtskraft des Urteils 44 ff. – sachentscheidende Urteile 52 f., 56 – teilrechtskräftige Entscheidungen 80 ff. Begnadigung 119 Begründetheit der Wiederaufnahme 134 ff. EMRK 27, 30, 149, 160, 168, 196 Entscheidungen – Anordnung der Wiederaufnahme 136, 142 – im neuen Sachentscheidungsverfahren 143 – im Verfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG 178 ff. – Verwerfung des Wiederaufnahmeantrags 125

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Fortsetzungszusammenhang 93 ff. Gerechtigkeit – materielle 17 ff., 23, 41 – und Rechtssicherheit 23 ff., 37 – und richterliche Überzeugung 19 ff. – und Sachverhaltserforschung 17 ff. – als Verfahrensziel 17 ff., 30 Kassation 188 f. Nova – Zulassung neuer Tatsachen und Beweismittel 30, 43 Prozessvoraussetzungen – allgemeine – im Wiederaufnahmeverfahren 113 ff. – Anordnung der Wiederaufnahme 142 – Antrag 130, 172 ff.

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– – – –

Antragsberechtigte 169 ff. Form 130 Frist 130 Geltendmachung eines Wiederaufnahmegrundes 131 – im neuen Verfahren 139 – im Privatklageverfahren 132 ff. – im Verfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG 167 ff. – im Vorverfahren 112 – spezielle – im Wiederaufnahmeverfahren 125 ff. – Verhandlungsfähigkeit 117 f. Rechtsbehelfe 144 ff. – Verfassungsbeschwerde 148 – Verhältnis der sonstigen – zur Wiederaufnahme 151 ff. – Wiederaufnahme aus Wiedergutmachungsgründen 182 ff. – Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG 154 ff. Rechtskraft – als Mittel zur Schaffung von Rechtsfrieden 14, 37 – Durchbrechung der 110, 136, 142, 148, 150 ff., 155, 164 – formelle 46, 50, 81, 95 – und Gerechtigkeit 15, 26, 44 – materielle 47, 49 f., 55, 81, 95 – Teilrechtskraft 80 ff. – Trennlinie zu den Rechtsmitteln 42 f. Rechtsmittel – Abgrenzung der Wiederaufnahme von den -n 40 ff., 86 ff. – Wiederaufnahme als Berufungsersatz 41 Reform 191 ff. Rehabilitation s. Wiedergutmachung Teilrechtskraft 80 ff. – horizontale 84 – vertikale 86 ff. Verfahrensablauf 110 ff. – Aditionsverfahren 110 ff.

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– erneute Sachentscheidung 110, 137 ff. – Probationsverfahren 110, 134 ff. Verfahrensprinzipien – Akkusationsprinzip 14, 16, 23 ff., 31 – Inquisitionsprinzip 15 f., 23 ff., 30 – Verhältnis der – zueinander 23 ff. – Wirkungen der – auf das Verfahren 23 ff. Verfahrensziele 17 ff. – materielle Gerechtigkeit 17 ff., 30 – Rechtsfrieden 22, 37 – Rechtssicherheit 22, 37 – Verhältnis einzelner 23 ff., 36 Verhandlungsunfähigkeit 117 Wiedergutmachung – DDR-Unrecht 188 f. – Nachkonstitutionelles Unrecht 190 – NS-Unrecht 182 ff. Zuständigkeit – bei Entscheidungen des RG und OGH 97 – bei Entscheidungen der Wehrmachts- und Sondergerichte 105 – bei Entscheidungen von Gerichten der früheren DDR 98 ff. – des Wiederaufnahmegerichts 110, 114, 116 – im neuen Sachentscheidungsverfahren 138 – im Verfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG 175 ff. Zulässigkeit der Wiederaufnahme – bei fehlender Zulässigkeit des vorhergehenden Verfahrens 112 – gegen Entscheidungen der Besatzungsgerichte 108 – gegen Entscheidungen ehemaliger deutscher Gerichte außerhalb der Bundesrepublik 103 f. – gegen Entscheidungen des OGH 97 ff. – gegen Entscheidungen des RG 97 ff. – gegen Entscheidungen der Strafgerichte 96 – gegen Entscheidungen der Wehrmachts- und Sondergerichte 105 f. – Prüfung der Voraussetzungen 111 ff. – s.a. Prozessvoraussetzungen

A. Die Wiederaufnahme im System des Strafverfahrensrechts I. Verfahrensziel und Rechtswirklichkeit der Wiederaufnahme „Das Wiederaufnahmeverfahren dient der Beseitigung rechtskräftiger Fehlent- 1 scheidungen, deren Bestand aus Gründen der Wahrheit, der Gerechtigkeit und der Rechtsbewährung unerträglich ist“. Dieser Satz von Peters2 ist allgemein aner-

2 Peters Lehrbuch § 76 I.

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kannt.3 Die Forderung nach materieller Gerechtigkeit (u. Rn. 17 ff.) liegt allerdings im Widerstreit mit dem Prinzip der Rechtssicherheit (u. Rn. 22); beide Grundsätze lassen sich aus dem in Art. 20 Abs. 3, Art. 19 Abs. 4 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip herleiten.4 Bei Fehlverurteilungen, die auf falschen Sachverhaltsannahmen beruhen, ist das Interesse an der Herstellung materieller Einzelfallgerechtigkeit zugunsten des Verurteilten unbestreitbar höher als im Falle eines fehlerhaften Freispruchs, wegen der erheblichen Grundrechtsverletzungen (Art. 1 Abs. 1 GG; Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), die ein zu Unrecht erfolgter Schuldspruch für den Betroffenen nun einmal darstellt.5 Von einer Wiederaufnahme des Strafverfahrens kann allerdings nur dann ein Mehr an Gerechtigkeit erwartet werden, wenn es konkrete Umstände gibt, die in der Lage sind zu begründen, warum ein zweites Verfahren zu einer gerechteren Entscheidung führen könnte.6 Schließlich verschlechtert sich die Beweislage im Regelfall allein aufgrund des Zeitablaufs. Wie hoch man die Hürden ansetzt, hängt auch davon ab, ob in der jeweiligen Rechtsordnung das Inquisitions- oder Akkusationsprinzip (u. Rn. 14 ff.) dominiert. Die Strafverfolgungsbehörden haben zudem im Strafverfahren – nicht nur aufgrund der ihnen zur Verfügung stehenden Zwangsmittel – eine deutlich stärkere Stellung als die Verteidigung. Von ihnen kann erwartet werden, dass sie die Ermittlungen besonders sorgfältig führen.7 Schließlich wird jeder Angeklagte, also auch der später Freigesprochene, mit der Durchführung einer öffentlichen Hauptverhandlung erheblichen Belastungen ausgesetzt. Soweit es um eine Wiederaufnahme zuungunsten geht, hat der Grundgesetzgeber deshalb mit Art. 103 Abs. 3 GG, der nach bisher fast einhelliger Auffassung über den engen Wortlaut hinaus nicht nur die doppelte Bestrafung, sondern auch die mehrfache Durchführung eines Strafverfahrens wegen derselben Tat verbietet, die Rechtssicherheit über die materielle Gerechtigkeit gestellt.8 Dies erfolgte auch vor dem Hintergrund, dass zur Zeit des Nationalsozialismus der schon vorher vom Reichsgericht9 anerkannte Grundsatz „ne bis in idem“ einfachgesetzlich außer Kraft gesetzt wurde.10 Die Willkürherrschaft war eben auch dadurch geprägt, dass ein „Freispruch des Richters dem Freigesprochenen die Freiheit nicht mehr verschaffte”.11 Entsprechend eng fällt die Vorschrift des § 362 aus, wenngleich sie mit der Nr. 5 jüngst eine (verfassungsrechtlich umstrittene) Erweiterung erfahren hat (dazu § 362, 5 f., 26 ff.). Art. 50 EUC schließt (soweit gem. Art. 51 Abs. 1 EUC anwendbar) nach Maßgabe des Art. 52 Abs. 1, 3 EUC die Wiederauf-

3 Z.B. KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 1; HK/Temming 1; Pfeiffer 1; Roxin/Schünemann § 57, A I; Rüping 677; Wasserburg Handb. 1.

4 BVerfGE 22 322, 329. 5 So heute wohl allgemeiner Konsens (vgl. etwa SSW/Kaspar 14); tendenziell für eine Gleichbehandlung noch Binding, Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen (1915), 301, 339 f.; zur rechtsgeschichtlichen Perspektive vgl. auch Grünewald ZStW 120 (2008) 545, 548 ff. 6 Deml 57; Frister/Müller ZRP 2019 101, 102; vgl. auch Radtke in: Bericht der Expertenkommission, Anlagenband I, 699, 701 und u. Rn. 36. 7 BTDrucks. 13 3594 S. 7; Peters Fehlerquellen 3 41. 8 Etwa BVerfGE 12 62, 66; BGH NJW 1954 609; Dürig/Herzog/Scholz/Remmert85 Art. 103 Abs. 3, 39; Marxen/Tiemann ZIS 2008 188, 192; zur Asymmetrie verfassungsrechtlicher Belange vgl. auch Arnemann 143 ff.; sogar von der Verfassungswidrigkeit des § 362 ausgehend Bohn 95 ff.; a.A. (mit ausf. Begründung) Hoven JZ 2021 1154, 1155 ff. (nur Bestandteil des in Art. 20 Abs. 3, Art. 19 Abs. 4 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips). 9 Vgl. RGSt 2 347. 10 BGH NJW 1954 609, 610; siehe auch oben Entstehungsgeschichte sowie u. Rn. 193. 11 Bader Die deutschen Juristen (1947), 14; s. auch Marxen/Tiemann ZIS 2008 188, 190 f.

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nahme zuungunsten nicht aus.12 Auch Art. 4 Abs. 2 des 7. Zusatzprotokolls der EMRK trifft keine engere Regelung, wurde von der Bundesrepublik aber ohnehin noch nicht ratifiziert.13 Im Ausland ist die Wiederaufnahme zuungunsten trotzdem seltener möglich.14 Überholt erscheint jedoch die Behauptung,15 eine Wiederaufnahme zuungunsten sei in anderen Rechtsordnungen völlig unbekannt.16 Zudem wird die Reichweite des Verbots der Doppelbestrafung in anderen Ländern zum Teil deutlich enger verstanden,17 so dass das, was in Deutschland erst nach einem aufwendigen Verfahren einer Wiederaufnahme verfolgt werden kann, dort schlicht Gegenstand einer neuen Anklage sein kann.18 1. Fehlurteilsrisiken und tatsächliche Bedeutung der Wiederaufnahme. In 2 Deutschland gibt es bisher nur wenige empirische Forschungsarbeiten über Fehlurteilsquoten und die Erfolgsaussichten von Wiederaufnahmeanträgen. „Fehlurteil“ ist ohnehin kein feststehender juristischer oder kriminologischer Begriff.19 Im Kontext der §§ 359 ff. spielt eine Fehlerhaftigkeit höheren Grades eine Rolle, die auf unzutreffender Tatsachengrundlage beruht.20 Darauf, ob den Strafverfolgungsbehörden ein Rechtsanwendungs- bzw. Verfahrensfehler unterlaufen ist (oder gar ein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann), kommt es insb. bei den praktisch bedeutsamen Wiederaufnahmegründen des § 359 Nr. 1, 2 und 5 nicht an (u. Rn. 26 f.; and. aber bei § 359 Nr. 3, 6).21 Auf der anderen Seite ist ein nicht mit der materiellen Wahrheit zu vereinbarender Freispruch (anders als die falsche Verurteilung) nicht zwingend als „Fehlurteil“ anzusehen, wenn er auf zutreffender Anwendung prozessualer Prinzipien (Beweisverwertungsverbote, Grundsatz „in dubio pro reo“) beruht. Freisprüche unterliegen auch nur unter den sehr engen Voraussetzungen des § 362 der Wiederaufnahme (o. Rn. 1). Auch die empirische Forschung konzentriert sich auf die erstgenannte Fallgruppe. In der Fehlurteilsforschung nehmen die USA (förmliche Wiederaufnahmeverfah- 3 ren zuungunsten des Abgeurteilten kommen dort aufgrund der grds. strengen „double jeopardy clause“ im 5. Zusatzartikel gar nicht vor22) eine Vorreiterrolle ein.23 Besondere Bedeutung haben auch Institutionen, die sich eigens mit der Thematik befassen, na-

12 EuGH NJW 2014 3010, 3012; Schlussantrag der Generalanwältin Sharpston v. 6.2.2014, C-398/12, 54 ff.; LR/Esser26 Art. 6, 1101 EMRK; Jarass § 50 GrCh, 11 f.; Gaede NJW 2014 2990, 2992; Swoboda HRRS 2009 188, 199; krit. Bohn 143. 13 Zur menschenrechtlichen Verankerung vgl. auch § 362, 1. 14 Swoboda HRRS 2009 188, 190; Ausarbeitung des Wissenschaftlichen Dienstes vom 31.1.2019, WD 7 – 3000 – 262/18; siehe auch Bayer 191 ff. (Frankreich), 283 ff. (England/Wales). 15 So aber Lantzke ZRP 1970 202 Fn. 3; Peters Fehlerquellen 3 41; Scherzberg/Thiée ZRP 2008 80, 82; v. Mangoldt/Klein/Nolte/Aust, Art. 103 Abs. 3 GG, 222; KMR/Eschelbach 2. 16 Insb. für England/Wales trifft die Behauptung nicht mehr zu, vgl. Sections 75 ff. Criminal Justice Act 2003 (Retrial for serious offences); weitere Beispiele bei Greco 968 ff.; Swoboda HRRS 2009 188, 193. Zur USA vgl. allerdings u. Rn. 3. 17 Grünewald ZStW 120 (2008) 545, 572 f. 18 Greco 969. 19 Dazu etwa Böhme 26 ff.; krit. zum Begriff des Fehlurteils Kotsoglou JZ 2017 123; Bohn 24 f. 20 Barton/Dubelaar/Kölbel/Lindemann 31, 33; Kölbel/Puschke/Singelnstein GA 2019 129, 131 ff. 21 Miebach/Hohmann/Geipel A 66. 22 Vgl. allerdings § 362, 1 Fn. 14. 23 Ein umfassender Überblick über 100 Jahre Fehlurteilsforschung findet sich bei Gould/Leo JCLC 2010 825 ff.; vgl. auch Barton/Dubelaar/Kölbel/Lindemann, 31 ff.; Böhme 145 ff.; Dunkel/Kemme NK 2016 138, 148 ff. Jehle FPPK 2013 220, 222 ff., jeweils m.w.N.

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mentlich das nichtstaatliche Innocence Project24 sowie das staatliche National Institute of Justice.25 Dabei mag es eine Rolle spielen, dass ein adversatorischer Prozesstyp mit Geschworenengerichten eine höhere Fehlervulnerabilität aufweist;26 ein weiterer Motor ist der Kampf gegen die Todesstrafe in den 33 US-amerikanischen Staaten, die diese noch anwenden. Aber auch aus Norwegen,27 der Schweiz28 sowie anderen Ländern sind neuere Untersuchungen bekannt.29 In Deutschland wurde die letzte bundesweite systematische Analyse von 1.115 Wiederaufnahmeverfahren anhand von Aktenmaterial der Jahre 1951 bis 1964 von Peters durchgeführt.30 Dabei liefert selbst diese (weiterhin sehr lesenswerte) Studie keine Grundlagen für eine belastbare Quantifizierung von rechtskräftig gewordenen Fehlverurteilungen; schließlich blieben erfolglose und nicht gestellte Wiederaufnahmeanträge außer Betracht.31 Auch sonst überwiegen Hellfeldstudien.32 Die Schätzungen von Praktikern über die Häufigkeit von Fehlverurteilungen gehen deutlich auseinander;33 statistische Belege gibt es nicht.34 Die Erkenntnisse sind in Deutschland auch deshalb gering, weil es vergleichsweise 4 wenige Wiederaufnahmeverfahren gibt. Deren Anzahl wird immerhin seit 1982 statistisch erfasst und bewegt sich zwischen 1.500 und 3.000 Anträgen pro Jahr (liegt also etwa bei einem Promille aller Aburteilungen).35 Dabei werden auch bei weniger gewichtigen Tatvorwürfen Wiederaufnahmeanträge gestellt: In absoluten Zahlen überwiegen (wie auch sonst) die Verfahren bei den Amtsgerichten (2019 in Strafsachen: 331 Anträge 24 Bei diesem 1992 begründeten Projekt streben meist ehrenamtlich tätige Rechtsanwälte und Jurastudierende Wiederaufnahmeverfahren zugunsten zu lebenslanger Freiheitsstrafe oder gar zur Todesstrafe Verurteilter an. Mittel der Wahl sind meist DNA-Analysen. Bislang konnten nach Angaben der Organisation 362 Verurteilte entlastet werden (www.innocenceproject.org). Vgl. auch Gould/Leo JCLC 2010 825, 830. Eine dem Innocence Project ähnliche Initiative ist das Fehlurteils- und Wiederaufnahmeprojekt an der Freien Universität Berlin und der Georg-August-Universität Göttingen (https:// www.wiederaufnahme.com); vgl. dazu König/Momsen StraFo 2021 89. 25 Zur kanadischen Criminal Conviction Review Group und der englischen Criminal Cases Review Commission vgl. Clausing NStZ 2020 644, 646. 26 Barton/Dubelaar/Kölbel/Lindemann 31, 53. 27 Stridbeck/Magnussen CLQ 58 267 zur Norwegischen Wiederaufnahmekommission. 28 Killias/Gillièron/Dongois haben in einer vom Schweizerischen Nationalfonds (SNF) unterstützten Studie 236 erfolgreiche Revisionsgesuche (entspricht der Wiederaufnahme nach deutschem Verständnis) zwischen 1995 und 2004 aus allen Kantonen untersucht (vgl. dies. Erreurs judiciaires en Suisse de 1995 à 2004, Rapport au Fonds national suisse de la recherche scientifique, 2007). 29 Vgl. Dunkel/Kemme NK 2016 138, 147 ff. 30 Peters Fehlerquellen im Strafprozeß, 3. Bände (1970, 1972, 1974); siehe auch Alsberg Justizirrtum und Wiederaufnahme (1913) Teil I, II; Hirschberg Das Fehlurteil im Strafprozeß (1960); Kiwit Fehlurteile im Strafrecht (1965); Schöneborn Strafprozessuale Wiederaufnahmeproblematik (1980); Lange Fehlerquellen im Ermittlungsverfahren (1980). 31 Peters 1 22; vgl. auch Barton/Dubelaar/Kölbel/Lindemann 14 f. 32 Zu den Gründen Barton/Dubelaar/Kölbel/Lindemann 31, 36 ff. 33 Vgl. etwa Schwenn StV 2010 705, 706 zu Sexualdelikten („Hoch ist […] die Dunkelziffer unentdeckter Fehlurteile.“); krit. dazu Leitmeier StV 2011 766, 767. Auf dezidierte Kritik stieß auch die Schätzung von Eschelbach, dass jedes vierte Strafurteil ein Fehlurteil sein soll (BeckOK, § 261, 2. Aufl. 2012, 62.3, sie findet sich nicht mehr in der aktuellen Ausgabe). Miebach/Hohmann/Geipel A 95 schätzt eine Fehlerquote von 9–14 %. In den USA wird wohl davon ausgegangen, dass 1–5 % der Urteile falsch sind, vgl. Ramsey/ Frank Crime & Delinquency 2007 436. Ähnlich urteilen die Interviewpartner von Böhme 188 ff., sofern sie überhaupt eine Schätzung abgeben. 34 Zu möglichen Methoden Barton/Dubelaar/Kölbel/Lindemann 31, 40 ff. 35 Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 2.3, 2002-2019; siehe auch die Tabelle bei Dunkel/Kemme NK 2016 138, 142 ff. sowie Böhme 55 ff.

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zuungunsten, 764 zugunsten des Verurteilten; in Bußgeldsachen: 454 Anträge) gegenüber denen bei den Landgerichten (2019 in erster Instanz: 16 Anträge zuungunsten und 116 zugunsten des Verurteilten; in der Berufungsinstanz: 22 Anträge zuungunsten und 87 zugunsten des Verurteilten). Statistisch nicht belegbar ist die Erfolgsquote; nach Berichten aus der Praxis ist sie jedenfalls sehr gering.36 Wo einzelne Verfahren erfolgreich sind, waren die Wege dorthin oft steinig. Spektakuläre Einzelfälle in jüngerer Zeit sorgten jedoch in den Medien für erhebliches Aufsehen („Harry Wörz“,37 „Horst Arnold“,38 „Gustl Mollath“,39 die Fälle der Todesopfer „Peggy“40 sowie des Bauern „Rupp“41) und erschütterten die juristische Fachöffentlichkeit. Dabei offenbarte sich immer wieder der Nachholbedarf in der kriminologischen Forschung. Dies mag dazu beigetragen haben, dass im Inland wieder gesteigerte Bemühungen der Wissenschaft zu beobachten sind und auch von Behördenseite Zugang zu Verfahrensakten gewährt wird. So ist jüngst eine Untersuchung (auf kleinerer Basis) zu rechtskräftig abgeschlossenen Wiederaufnahmeverfahren an Gerichten der Freien und Hansestadt Hamburg der Jahre 2001 bis 2015 erschienen.42 Weitere jüngere Studien arbeiten mit Experteninterviews.43 Als Hauptgefahrenquelle für Fehlverurteilungen (soweit aus dem Fehlurteilshell- 5 feld ersichtlich)44 wird seit jeher die Schwäche von Zeugenaussagen angesehen, wobei Irrtümer, insbesondere das falsche Wiedererkennen,45 eine weit größere Rolle spielen sollen als gezielte Falschaussagen. Die Aussageperson muss den Lebenssachverhalt überhaupt erst richtig wahrnehmen, im Gedächtnis behalten, im Vernehmungsaugenblick richtig reproduzieren und überzeugend wiedergeben.46 Potentielle Fehlerquellen gibt es auf jeder der beschriebenen Stufen: Ein ungenaues Erkennen kann z.B. dazu führen, dass der Beobachter sich die Frage stellt, wer der Beobachtete sein könnte und dann falsche Schlüsse zieht. Besonders verhängnisvoll sind Suggestiveffekte im Vernehmungsaugenblick.47 Bekannt ist die hohe Fehleranfälligkeit des „wiederholten Wiedererkennens“, dem die Rechtsprechung trotzdem einen zumindest reduzierten Beweiswert zubilligt.48 Problematisch ist insoweit auch der urteilende Zeuge,49 der sich nicht in 36 Kaspar/Arnemann R&P 2016 58, 62; Arnemann 226 ff. 37 LG Mannheim Urt. v. 22.10.2009 – 3 Ks 400 Js 37766/01; Darnstädt Der Richter und sein Opfer (2013), 20 ff.

38 Darnstädt Der Richter und sein Opfer (2013), 82 ff., 303 ff. In diesem Fall kam es sogar zu einer Verurteilung der Anzeigeerstatterin (BGH Beschl. v. 22.10.2014 – 2 StR 62/14). Das Opfer der Falschbeschuldigung verstarb weniger als ein Jahr nach seiner Freilassung. 39 OLG Nürnberg NJW 2013 2692; Hauer ZRP 2013 209. 40 LG Bayreuth Urt. v. 14.5.2014 – 1 KLs 111 Js 4475/13; vgl. auch Eisenberg JA 2013 860; Darnstädt Der Richter und sein Opfer (2013), 109 f. 41 Rick StraFo 2012 400 ff.; C. Nestler ZIS 2014 594; Neuhaus StV 2015 185, Fn. 7; Darnstädt Der Richter und sein Opfer (2013), 94 ff. 42 Dunkel Fehlentscheidungen der Justiz, 169 ff. Dabei wurden 48 von 115 angeforderten Akten ausführlicher analysiert. 43 Arnemann Defizite der Wiederaufnahme in Strafsachen, 224 ff. (Befragung von 13 Strafverteidigern); Böhme Das strafgerichtliche Fehlurteil, 184 ff. (Befragung von vier Richtern am LG, vier Richtern am OLG sowie zwei Richtern am BGH). 44 Zu möglichen Verzerrungseffekten Kölbel/Puschke/Singelnstein GA 2019 129, 138. 45 Vgl. Peters, § 11, S. 91 ff.; Eisenberg (Beweisrecht) 1383 ff.; Miebach/Hohmann/Geipel A 137 ff.; Neuhaus StV 2015 185, 189 f.; Püschel StraFo 2015 269, 271 ff.; jeweils m.w.N.; vgl. auch Böhme Das strafgerichtliche Fehlurteil, S. 200 ff.; zum Forschungsstand in den USA Gould/Leo JCLC 2010 825, 841 ff. m.w.N. 46 Peters Fehlerquellen 2 89. 47 Peters Fehlerquellen 2 92. 48 BGHSt 16 204, 206; vgl. auch BGH Beschluss v. 19.3.2013 – 5 StR 79/13. 49 Alsberg Justizirrtum 31.

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die Rolle der bloßen Auskunftsperson hineinfindet, sondern vorzugsweise das bekundet, was aus seiner Sicht für die Beurteilung des Sachverhalts wichtig erscheint. 6 Gezielte Falschaussagen50 (nur diese fallen unter § 359 Nr. 2) können vor allem in „Aussage gegen Aussage“-Konstellationen, die z.B. bei Sexualstraftaten eine besondere Rolle spielen, zu Fehlverurteilungen führen. Das berechtigte Interesse, dem echten Opfer frühzeitig Hilfe anzubieten,51 die Aufarbeitung des Geschehens zu ermöglichen, auch die bewährte Praxis durch richterliche Vernehmungen im Ermittlungsverfahren, eine Reviktimisierung in der Hauptverhandlung zu vermeiden, können im Einzelfall dazu führen, dass ein vermeintliches Opfer ohne Gesichtsverlust nicht mehr umkehren kann und am einmal erhobenen Vorwurf fälschlicherweise festhält.52 Im schlimmsten Fall führen die Maßnahmen zu einer faktischen Umkehrung der Unschuldsvermutung.53 Ferner können Zeugen an (auch für erfahrene Ermittler) nicht leicht erkennbaren psychischen Störungen leiden, etwa an einer histrionischen Persönlichkeitsstörung, die i.d.R. mit einem scheinbar selbstsicheren und unbefangenen Auftreten einhergeht.54 Möglich sind auch falsche Belastungen durch Mitbeschuldigte, Kronzeugen55 oder unzuverlässige Informanten, sei es aus Rachsucht, sei es, weil sie ihren Tatbeitrag schmälern wollen oder sich im Gegenzug zu ihrer Einlassung andere Vorteile versprechen.56 7 Fehler der Strafverfolgungsbehörden sind meist im Vorverfahren angelegt.57 Legitimes Ziel von (polizeilichen) Ermittlungen ist die erfolgreiche Aufklärung des Kriminalfalles. Gewisse Typisierungen und Generalisierungen sind dabei notwendiger Bestandteil der Arbeit.58 Die Aufklärung eines Sachverhalts sollte insgesamt jedoch im Rahmen eines fairen und ergebnisoffenen Verfahrens erfolgen, in dem Zweifelssatz und Unschuldsvermutung voll zur Geltung kommen.59 Informationen, die eine zuvor schon einmal für richtig gehaltene Hypothese bestätigen, werden aber oft überschätzt, während entgegengesetzte, zu der ursprünglich akzeptierten Hypothese dissonante Informationen unterschätzt werden (sog. Perseveranz- oder Inertiaeffekt).60 Problematisch sind also ein allzu einseitiges Ausforschen des Sachverhalts,61 ein Tunnelblick der Verfahrensbeteiligten,62 auch eine zu geringe Supervision durch die Staatsanwaltschaft und eine zu unkritische Hinnahme polizeilicher Ermittlungsergebnisse durch das Gericht. Auch das Wissen um einschlägige Vorstrafen kann die Fallbeurteilung beeinflussen.63 50 51 52 53

Peters Fehlerquellen 2 91 ff.; Miebach/Hohmann/Geipel A 137 ff. Vgl. etwa Bliesener/Lösel/Köhnken/Rohmann Lehrbuch der Rechtspsychologie, S. 234 ff. Miebach/Hohmann/Geipel A 149. Meyer-Mews NJW 2000 916, 917; Neuhaus StV 2017 55, 58; Eschelbach GA 2019 593, 612; zu hohen Freispruchquoten bei Sexualdelikten vgl. aber auch Kinzig/Stelly StV 2017 610, 612. 54 Dazu Eisenberg FS Amelung 585 ff. Eine psychische Erkrankung schließt freilich nicht aus, dass die Zeugen im konkreten Einzelfall und zu bestimmten Beweisfragen auch wahrheitsgemäße Aussagen machen können. 55 Eisenberg (Beweisrecht) 50. 56 Peters Fehlerquellen 2 38 ff.; vgl. zu möglichen Anreizen auch Denny ZStW 103 (1991) 271, 290 ff. 57 Peters Fehlerquellen 2 195 ff.; vgl. auch Arnemann 236 ff. 58 Vgl. Singelnstein StV 2016 830, 831 m.w.N. 59 Vgl. Sommer StraFo 2018 451, 453. 60 Vgl. dazu das interessante Experiment von Schünemann StV 2000 159, 160; speziell zum Ermittlungsverfahren siehe ferner Singelnstein StV 2016 830, 833 ff. m.w.N. zu empirischen Studien aus den USA, Skandinavien und den Niederlanden; vgl. auch Effer-Uhe DRiZ 2020 18 f. 61 Peters Fehlerquellen 2 205. 62 Gould/Leo JCLC 2010 825, 851. 63 Oswald/Bieneck/Hupfeld-Heinemann Social Psychology of Punishment of Crime 357 ff.; Dunkel Fehlentscheidungen der Justiz 78 f. m.w.N.

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Wenn der Staatsanwalt in einer schwierigen Beurteilungssituation eine angreifbare Entscheidung trifft, wird diese anschließend vom Richter nur selten korrigiert, sondern tendenziell fortgesetzt (sog. Schulterschlusseffekt).64 Insgesamt wirken zu früh gefasste falsche Verdachtsannahmen65 schlimmstenfalls 8 über die Stationen der Anklageerhebung und Eröffnung des Hauptverfahrens hinweg und werden dann (im Falle einer Prozessführung nach Aktenlage) zunehmend gegen Alternativhypothesen abgeschottet.66 In der Hauptverhandlung kann auch die Reihenfolge von Beweiserhebungen eine Rolle spielen. Werden beim Abarbeiten der Beweismittelliste der Anklageschrift zuerst belastende Beweise erhoben und entlastende Beweise später nachgetragen, stoßen letztere verfahrenspsychologisch auf geringere Aufmerksamkeit;67 sie werden tendenziell als weniger glaubhaft und weniger sachdienlich erachtet. Als problematisch kann sich zudem die dominante Stellung des Vorsitzenden bei der Befragung von Zeugen erweisen.68 Die innere Festlegung auf einen Sachverhalt kann ferner zur vorschnellen Ablehnung von Beweisanträgen, etwa gem. § 244 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 (Bedeutungslosigkeit) oder § 244 Abs. 6 Satz 2 (Prozessverschleppung) führen, auch wenn sie sachfördernd gewesen wären.69 Längere und häufigere Unterbrechungen gem. § 229 (zuletzt erweitert durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 15.11.2019) stellen zudem hohe Anforderungen an das Erinnerungsvermögen der Richter;70 auf eine technisch mittlerweile wenig aufwendige Dokumentation von Zeugenaussagen wurde dagegen auch in der jüngsten Reform verzichtet.71 In einem Klima der Ökonomisierung steigt auch die Gefahr fehlerbehafteter Sach- 9 verständigengutachten72 (insb. die Schuldfähigkeit des Angeklagten betreffend)73 sowie anderer nicht fundierter oder unsachgemäßer forensischer Beweiserhebungen (Beurteilung der Todesursache und der wahrscheinlichen Todeszeit, Analyse von menschlichen Blutspuren, Brand-, Verkehrs-, DNA- oder Schriftgutachten).74 Ursachen hierfür können in einer unvollständigen Anamneseerhebung, einer mangelhaften Materialbeschaffung, im unsachgemäßen Umgang mit Spurenmaterial („Phantom von Heilbronn“),75 in unklaren Fragestellungen, ungenügender Sachkenntnis, dem Anmaßen von Kompetenzen, die nicht zum Fachgebiet des Sachverständigen gehören, in voreiligen Schlüssen sowie im

64 Vgl. Schünemann StV 2000 159, 162 f. Staatsanwälte sollen dabei überraschenderweise eine etwas kritischere Einstellung als Richter aufweisen. 65 Vgl. Eisenberg (Beweisrecht) 537 ff., 741a. 66 Eschelbach ZAP 2015 503; Püschel StraFo 2015 269, 277. 67 Bandilla/Hassemer StV 1989 551, 552 f.; Eschelbach GA 2019 593, 594. 68 Eschelbach GA 2019 593, 607 f. 69 Siehe bereits Peters Fehlerquellen 2 227. 70 Eschelbach GA 2019 593, 603. 71 Hierzu krit. Eschelbach GA 2019 593, 603 f. Die Interviewpartner von Böhme 230 ff., 290 ff. (zehn Strafrichter, vgl. Fn. 43) äußerten sich zu entsprechenden Vorschlägen dagegen eher skeptisch. Vgl. aber u. Rn. 198. 72 Peters Fehlerquellen 2 162 ff.; Dunkel, Fehlentscheidungen der Justiz 96 ff.; Miebach/Hohmann/Gorka D 56 ff.; vgl. auch LR/Krause Vor § 72, 18. 73 Dazu Peters Fehlerquellen 2 117 ff.; Venzlaff NStZ 1983 199; Dunkel/Kemme NK 2016 138, 148; Barton/ Dubelaar/Kölbel/Lindemann/Gillièron 31, 67; eine besonders hohe praktische Bedeutung haben diese bei Dunkel Fehlentscheidungen der Justiz, S. 191 ff., in fast 50 % der von ihr untersuchten Wiederaufnahmeverfahren spielte eine unerkannte psychische Erkrankung eine Rolle. 74 Gould/Leo JCLC 2010 825, 852 ff. 75 MAH/Neuhaus § 62, 28; vgl. auch MAH/Strate § 27, 91; Kölbel/Puschke/Singelnstein GA 2019 129, 147 m.w.N.

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Hinstellen von Hypothesen oder bloßen Wahrscheinlichkeiten als Gewissheit liegen.76 Gerichte wiederum neigen mitunter dazu, bei der Auswahl der Sachverständigen Kriterien der Verfügbarkeit und unkomplizierten Zusammenarbeit in den Vordergrund zu stellen. Gelegentlich kann ihnen auch eine zu unkritische Hinnahme eines Gutachtens vorgeworfen werden, schließlich muss das Gericht – jedenfalls nach der Grundidee des historischen Gesetzgebers – aufgrund einer selbstgewonnenen Überzeugung urteilen.77 Abweichende Bewertungen gehen allerdings mit einer besonderen Begründungslast einher, was bei hohem Erledigungsdruck78 ebenfalls Schwierigkeiten bereitet. 10 Überraschend häufig spielen bei erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahren falsche Geständnisse eine Rolle,79 die später widerrufen wurden. Ursprünglich abgegeben wurden diese, um kurzfristig einer unangenehmen Befragungssituation mit voreingenommenen Vernehmungsbeamten zu entgehen, oder zur Vermeidung einer als besonders belastend empfundenen Untersuchungshaft.80 Besonders gefahrträchtig wirken konfrontative Vernehmungstechniken81 (auch solche, die nicht unter § 136a fallen) in Kombination mit gelegentlicher Anwendung von Minimierungstechniken (Signalisieren von Verständnis für die Tat, Herunterspielen der Verantwortlichkeit etc.).82 In allen Fällen wirken intellektuelle Beeinträchtigungen, neurologische oder psychische Erkrankungen und das jugendliche Alter eines Beschuldigten gefahrerhöhend.83 Denkbar sind auch interkulturelle Kommunikationskonflikte. Dokumentiert wird das falsche Geständnis schriftlich im ohnehin schon von der Ermittlungshypothese des Vernehmungsbeamten geprägten Protokoll.84 Formuliert in direkter Rede wirkt es besonders authentisch; seine vorgreifliche, wenn nicht gar prägende Wirkung für die spätere Hauptverhandlung kann kaum geleugnet werden (o. Rn. 7), obgleich Wortwahl, Grammatik und Ausdrucksweise sehr häufig eklatant von den normalen Sprachgewohnheiten des Beschuldigten abweichen.85 Immerhin ist die längst überfällige Videodokumentation zumindest beim Vorwurf eines Tötungsdelikts nun in § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 zwingend vorgesehen. Denkbar sind auch falsche Schutzbehauptungen, misslungene Entlastungsbeweise etc., die möglicherweise (allerdings nur im Rahmen einer denkgesetzlich falschen Beweiswürdigung)86 zu Lasten eines an sich unschuldigen Angeklagten gewertet werden.87

76 Peters Fehlerquellen 2 162 ff. 77 LR/Krause Vor § 72, 17. Krit. zur faktischen Durchführbarkeit in allen Fällen Erb ZStW 121 (2009), 882, 887 ff. 78 Vgl. Böhme Das strafgerichtliche Fehlurteil 192 ff.; vgl. auch Dunkel 95. 79 So etwa im Fall „Peggy“ (o. Rn. 4 und Eisenberg JA 2013 860) und im Fall „Rupp“, wo vier Beschuldigte ihre Beteiligung an einem Tötungsverbrechen gestanden hatten, das so nie stattgefunden hat (o. Rn 4 und Rick StraFo 2012 400 ff.) – freilich noch unter Geltung von § 141 a.F. Vgl. auch Swoboda in: Bericht der Expertenkommission, Anlagenband I, 238 ff. m.w.N. 80 Peters Fehlerquellen 2 5 ff.; Miebach/Hohmann/Geipel A 113 ff.; Püschel, StraFo 2015 269, 277 ff.; Gould/Leo JCLC 2010 825, 844 ff.; vgl. auch Gudjonsson/Sigurdsson, Psychology Crime & Law 1994 21 zu einer isländischen Untersuchung. 81 Gould/Leo JCLC 2010 825, 846; Eisenberg (Beweisrecht) 733 ff. Vgl. auch (aus psychologischer Sicht) umfassend Venzlaff/Foerster/Volbert/Steller, Psychiatrische Begutachtung, 7. Aufl. 2020, 43.7.1 ff. 82 Püschel StraFo 2015 269, 274. Krit. zur sog. Reid-Methode vgl. auch Geipel § 33, 22 ff. 83 Peters Fehlerquellen 2 20; Gould/Leo JCLC 2010 825, 847; vgl. auch Dunkel Fehlentscheidungen der Justiz 81. 84 Krit. hierzu etwa Neuhaus StV 2015 185, 189 f. 85 Glatzel StV 1982 283, 286 f.; siehe ferner Sommer StraFo 2018 451, 454 ff. 86 BGH StV 2011 269; BGH NJW 2016 262 m.w.N. 87 Peters Fehlerquellen 2 28 ff.; Miebach/Hohmann/Geipel A 128 ff.

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Spezielle Gefahren für falsche, meist schlanke88 (Teil-)Geständnisse bestehen im Rah- 11 men verfahrensbeendender Verständigungen (§ 257c), wenn z.B. dem Angeklagten die Beweislage als aussichtlos erscheint.89 Die Gerichte beschränken sich nach Ablegung eines Geständnisses in der Praxis nicht selten auf einen Abgleich mit dem Akteninhalt und verneinen, wenn dieser positiv ausfällt, einen weiteren Aufklärungsbedarf.90 Alternative Erledigungsformen wie die Einstellung des Verfahres nach § 153a und der Strafbefehl, für die in der Praxis nicht mehr als ein hinreichender Tatverdacht verlangt wird,91 sind ebenfalls fehleranfällig,92 da die Strafverfolgungsbehörden es mitunter darauf ankommen lassen, dass der Beschuldigte Einspruch erhebt. Dieser fürchtet aber vielleicht auch als Unschuldiger die Risiken und Kosten einer öffentlichen Hauptverhandlung oder versteht den Tatvorwurf oder die Rechtsfolgen eines Strafbefehls (§ 410 Abs. 3) nicht. Fehler der Verteidigung werden in der US-amerikanischen Literatur93 ebenfalls als 12 wichtige Fehlerquelle genannt. Sie können in Deutschland vor allem im Zusammenhang mit falschen Geständnissen i.w.S. (o. Rn. 10 f.) eine Rolle spielen.94 Mangelnde eigene Ermittlungen, ein nicht gestellter, aber erfolgsversprechender Beweisantrag o.ä. können dagegen die Verantwortung des Gerichts für das Unterlassen einer sachlich gebotenen Beweiserhebung nicht schmälern,95 da gem. § 244 Abs. 2 der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, der deutsche Strafprozess also seinem Wesen nach ein Inquisitionsprozess geblieben ist (u. Rn. 17). In den USA haben vergleichbare Versäumnisse dagegen eine eigenständige Bedeutung: Der Verteidigung kommt im Rahmen eines streng adversatorischen Verfahrens eine deutlich höhere Verantwortung zu, wenn man an die Dispositionsmaxime, das Erfordernis der Durchführung von Gegenermittlungen etc. denkt. Dort kennt man im Rechtsmittelverfahren auch die Rüge der Schlechtverteidigung („ineffective assistance of counsel“).96 Insoweit sind die US-amerikanischen kriminologischen Forschungsergebnisse nur bedingt (etwa mit Blick auf die z.T. real praktizierte Handhabung des Strafverfahrens und die faktische Annäherung an den Parteiprozess97) auf das Inland übertragbar. Die Praxis der Anwendung der §§ 359 ff. in Deutschland gilt seit jeher als ausge- 13 sprochen wiederaufnahmefeindlich (vgl. auch o. Rn. 4).98 Perseveranz-, Inertia- und Schulterschlusseffekte (o. Rn. 7) dürften auch hier dazu führen, dass es nur sehr selten

88 König NJW 2012 1915, 1917 f. 89 Vgl. etwa Altenhain/Dietmeier/May Die Praxis der Absprachen (2013), 134; Eschelbach HRRS 2008 190; Miebach/Hohmann/Geipel A 125; gespalten in dieser Frage sind die Interviewpartner von Böhme 214 ff. Speziell zur Wiederaufnahme bei rechtswidrigen Verständigungen vgl. Ruhs 165 ff.; s.a. allgemein zur Rechtswirklichkeit von Verständigungen Altenhain/Jahn/Kinzig Die Praxis der Verständigung im Strafprozess, 2020. 90 Altenhain/Hagemeier/Haimerl NStZ 2007 71, 76. 91 Vgl. LR/Mavany § 153a, 45 bzw. § 408 Abs. 2. 92 Jehle FPPK 2013 220, 224f.; Kemme StV 2020 52; aus schweizerischer Perspektive Barton/Dubelaar/ Kölbel/Lindemann/Gillièron 31, 59 ff.; dies. Strafbefehlsverfahren und plea bargaining als Quelle von Fehlurteilen (2010). 93 Dazu Gould/Leo JCLC 2010 825, 855 f. 94 Peters Fehlerquellen 2 273; vgl. auch Arnemann 229. 95 Ähnlich Kölbel/Puschke/Singelnstein GA 2019 129, 141. 96 Strickland vs. Washington 466 U.S. 668 (1984). 97 Vgl. Gaede HRRS 2007 402, 411 ff. 98 Alsberg Justizirrtum 84 ff.; Peters § 76 I; Marxen/Tiemann 2; Miebach/Hohmann/Geipel A 8, 43; KMR/ Eschelbach 22, 28 ff.; SSW/Kaspar 6 ff.; Bock/Eschelbach/Geipel/Hettinger/Röschke/Wille GA 2013 328 ff.; Dunkel 106 f.; Dunkel/Kemme NK 2016 138 142 ff.; nach Rieß NStZ 1994 156 bilden die Grundsätze der freien richterlichen Überzeugungsbildung, der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit „möglicherweise … den Hauptgrund“ für die „behauptete restriktive Wiederaufnahmepraxis“.

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zu Urteilskorrekturen kommt.99 Eine weitere Ursache dürfte in der Behauptung der Unanwendbarkeit der Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG liegen.100 Demnach gibt es nur die Garantie einer zumindest einmaligen gerichtlichen Kontrolle, aber keinen Rechtsschutz gegen den Richter und keinen Anspruch auf einen Instanzenzug.101 Ob dies aber auch für den Strafprozess gelten kann, bei dem die Tatgerichte durch Schuldund Strafaussprüche (anders als Verwaltungsgerichte) erstmals in Freiheitsrechte eingreifen, erscheint jedoch sehr zweifelhaft.102 Von Verteidigerseite beklagt wird zudem die im Vergleich zum Aufwand geringe Vergütung nach § 42 Abs. 1 Satz 1 RVG i.V.m. Teil 4, Unterabschnitt 4, Nr. 4136, 4137 VV.103 Siehe zudem u. Rn. 16. 2. Inquisitions- und Akkusationsprinzip a) Bedeutung. Der Gedanke der Rechtskraft ist mit dem Akkusationsprinzip eng verbunden. Ein rein akkusatorisches Verfahren ist tendenziell wiederaufnahmefeindlich.104 Jedenfalls dann, wenn man, wie H. Mayer, „das echte akkusatorische Prinzip“ darin erblickt, „dass die Parteien den Stoff zu sammeln und dem Richter“ zur Streitentscheidung „vorzulegen haben“. Darf der Richter den von den Parteien bewusst oder unbewusst nicht vorgebrachten Stoff gar nicht berücksichtigen, muss die richterliche Entscheidung grundsätzlich „bedingungslos gelten“.105 Die erneute Durchführung eines solchen Streitentscheidungs- und Schlichtungsverfahrens mit dem Ziel der Wiederherstellung des Rechtsfriedens erscheint nur ausnahmsweise dann möglich, wenn das Verfahren selbst derart makelbehaftet ist, dass die dabei ergehende Entscheidung keine befriedende Wirkung entfalten kann. So sah auch der französische Anklageprozess, Vorbild für die Einführung des akkusatorischen Prinzips in Deutschland, die Wiederaufnahme nur dann vor, wenn „das Verfahren mit einem Falsum behaftet“106 war, so z.B. wenn ein Belastungszeuge wegen Meineids verurteilt wurde, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die meineidige Aussage irgendeine Urteilsrelevanz besaß, was das französische Recht sogar nachzuprüfen verbot.107 Die durch die Vereinigung von Instruktions- und Offizialprinzip gekennzeichnete 15 Inquisitionsmaxime108 führt dagegen zu einem anderen Ergebnis. Ist dem Gericht die Ermittlung der objektiven Wahrheit als Grundlage der als Ziel des Verfahrens angesehenen gerechten Entscheidung über den Verfahrensgegenstand der in der Anklage bezeichneten Personen und Taten zur Pflicht gemacht, so ist im Prinzip die immerwährende Überprüfung des einmal gefällten Urteils am Maßstab der Gerechtigkeit zuzulassen109 ohne Rücksicht auf irgendwelche Verfahrensfehler: Folgerichtig durfte im gemeinrechtli-

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99 Eschelbach GA 2019 593, 597; zur weltweiten Verbreitung der Wiederaufnahmefeindlichkeit (sogar bei Todesurteilen) vgl. Kato ZIS 2006 354, 356 ff. 100 Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018 238, 243. 101 BVerfGE 118 212, 239 f.; BVerfG HRRS 2014 Nr. 673 16. 102 Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018 238, 243; Rosenau FS Fischer 791, 792 ff.; jüngst auch Andoor Tatfragen in der strafrechtlichen Revision (2020) 65 ff.; vgl. auch BVerfGE 107 395, 406 zur erstmaligen Verletzung von Verfahrensgrundrechten durch ein Gericht. 103 Miebach/Hohmann/Geipel C 51 ff. 104 Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 299, 311, 314; Bauer JZ 1952 209, 210; Jescheck/Meyer/Dippel 87. 105 Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 299, 311, 302; krit. dazu AK/Loos 5. 106 Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 299, 310. 107 Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 299, 309, 311; vgl. aber auch Bayer 207 f. zur späteren Rechtslage in Frankreich. 108 Eb. Schmidt (Geschichte) 86 f. 109 Vgl. dazu auch Grüner/Wasserburg NStZ 1997 286, 289.

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chen Inquisitionsprozess „über früher unbekannte Nova verhandelt werden, die eben nur durch ihre Novität gekennzeichnet waren“110 – der Gedanke einer die gerechte Entscheidung hindernden Rechtskraft (o. Rn. 14) ist diesem Verfahren eher fremd,111 weshalb hier die Wiederaufnahme i.S.e. Überprüfung des gefällten Urteils in sehr weitem Umfang zugelassen wurde, soweit „nur irgendwie relevante Nova“ beigebracht112 werden konnten, und zwar auch ohne Durchführung einer neuen Hauptverhandlung.113 b) Konsequenzen. Die beiden den reformierten deutschen Strafprozess prägenden 16 Prinzipien (zu verfassungsrechtlichen Aspekten o. Rn. 1) wirken ebenfalls in unterschiedliche Richtungen114 auch auf das Wiederaufnahmeverfahren: Während das inquisitorische Prinzip im Interesse von Wahrheit und Gerechtigkeit dynamisch wirkt und die Gerichte bei neuen Erkenntnissen auch zu stets erneuter Urteilsüberprüfung anhält, führt das akkusatorische Prinzip tendenziell zu einer Verfestigung des Urteilsspruchs, zur Abwehr jeder erneuten inhaltlichen Überprüfung und zur Wiederaufnahme allenfalls bei schwerwiegenden Verfahrensfehlern.115 Die geringe Bereitschaft der Gerichte zur Zulassung von Wiederaufnahmeverfahren (o. Rn. 13)116 dürfte auch in dieser Wirkung des Akkusationsprinzips ihre Ursache haben. Entsprechendes gilt für die enge oder weite Auslegung der gesetzlichen Vorschriften über die Zulässigkeit der Wiederaufnahme. 3. Verfahrensprinzipien und Verfahrensziele im Wiederaufnahmeverfahren a) Wahrheit und Gerechtigkeit als Verfahrensziel. Der deutsche Strafprozess ist 17 wegen § 244 Abs. 2 seinem Wesen nach ein Inquisitionsprozess geblieben,117 allerdings in reformierter, u.a. durch das Anklageprinzip geläuterter Form. Auch die gesetzliche Fixierung der Verständigung in § 257c hat daran nichts geändert.118 § 244 Abs. 2 macht dem Gericht die Erforschung der Wahrheit von Amts wegen zur Pflicht und erweist sich damit zugleich als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips und der in Art. 20 Abs. 3 GG (o. Rn. 1) normierten Bindung an Gesetz und Recht: Dadurch wird auch die strafende Staatsgewalt zur Erhaltung und Verwirklichung der materiellen Gerechtigkeit in jedem Einzelfall verpflichtet, welche die Erforschung des wahren Sachverhalts zur Grundlage hat119 (womit die Existenz und Möglichkeit anders organisierter rechtsstaatlicher Strafverfahrensmodelle nicht bestritten wird). aa) Das Gesetz verlangt jedoch nur die Ermittlung einer der menschlichen Erkennt- 18 nis zugänglichen Wahrheit, also der relativ-objektiven Wahrheit, da es den Richter schließlich nicht zu Unmöglichem verpflichten kann. Die Existenz verschiedener relativobjektiver Wahrheitsbilder der Verfahrensbeteiligten, die auf unterschiedlichen Erkenntnisinteressen und -möglichkeiten beruhen, zwingen dabei keineswegs zu einem Verzicht auf Wahrheit und Gerechtigkeit als Verfahrensziel: §§ 261, 264 Abs. 1 machen die dem erkennenden Richter mögliche Wahrheitserkenntnis zum Ziel des Strafverfahrens und

110 111 112 113 114 115 116 117 118 119

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Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 299, 310. Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 299, 312. Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 299, 304. Deml 7. Vgl. dazu auch J. Meyer Wiederaufnahmereform 55 ff. und Wasserburg Handb. 5 ff. Deml 8. Peters § 76 I; Marxen/Tiemann 2; Theobald 1 ff. Eb. Schmidt (Geschichte) 86 f. Vgl. BTDrucks. 16 11736 S. 14; krit. Gössel FS Fezer 495, 511 ff. S. dazu Gössel ZStW 94 (1982) 5, 17 ff.; vgl. auch die folgenden Rn.

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ebenso eine darauf beruhende gerechte Entscheidung.120 Unter Wahrheit ist i.S.e. geläuterten Korrespondenztheorie „die geurteilte Wahrscheinlichkeit des Wahrseins“121 zu verstehen. 19 Dass eine so verstandene Wahrheitsfindung nicht etwa die subjektive Gewissheit des Richters von Wahrheit und Gerechtigkeit voraussetzt, sich vielmehr mit der richterlichen Überzeugung von der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit begnügt, die zum subjektiven „Für-wahr-halten“ tatsächlicher Vorgänge oder Zustände führt, ist überwiegend122 anerkannt. In diesem Sinne sind gerechte Entscheidungs- und Wahrheitsfindung durchaus möglich123 – das Gegenteil ist bisher mindestens nicht plausibel dargelegt.124 bb) Daraus ergeben sich für das Wiederaufnahmeverfahren folgende Konsequen20 zen: Erstens muss die rechtliche Verpflichtung zur wahren und gerechten Entscheidung im Einzelfall eine inhaltliche Überprüfung auch der letztinstanzlich getroffenen Entscheidung dann möglich machen, wenn sich die Entscheidung nachträglich als fehlerhaft und damit als unwahr und ungerecht herausstellt, womit über den Umfang einer solchen Überprüfung freilich noch nichts gesagt ist. Zweitens ist die nachträgliche Fehlerhaftigkeit und Unwahrheit einer Entscheidung 21 schon dann anzunehmen, wenn im Zeitpunkt der Überprüfung die frühere richterliche Überzeugung von der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit des als wahr Angenommenen erschüttert ist (§ 370, 19, 23), was zusätzliche Erkenntnisquellen voraussetzt.125 22

b) Rechtssicherheit als Verfahrensziel. Neben den soeben erwähnten (o. Rn. 17) sind hier weiter die aus dem Akkusationsprinzip (§ 151) folgenden allgemein anerkannten Verfahrensziele des Rechtsfriedens (o. Rn. 14) und damit der ebenfalls vom Rechtsstaatsprinzip geforderten Rechtssicherheit126 zu berücksichtigen, die eine Wiederaufnahme im Falle eines fehlerhaften Verfahrens der Urteilsgewinnung erlauben.

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4. Das Spannungsverhältnis zwischen einzelnen Verfahrensprinzipien und -zielen als Wesensmerkmal des Wiederaufnahmeverfahrens. Inquisitions- und Akkusationsmaxime sind damit für die Spannung zwischen den beiden dem Rechtsstaatsprinzip entfließenden verfassungsmäßigen Werten der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit verantwortlich, die das gesamte Strafverfahren im Allgemeinen kennzeichnet wie das Wiederaufnahmeverfahren im Besonderen.127 Die vom Akkusationsprinzip im Interes120 S. dazu Gössel Gutachten C zum 60. DJT 1994, C 24 ff. Ähnlich wie hier auch Theobald 9. 121 S. näher dazu Löffelmann Die normativen Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafverfahren (2008), 31. Zur Frage der Existenz subjektunabhängiger Gegenstände und zur Vorzugswürdigkeit der Korrespondenzlehre im Streit der Wahrheitstheorien s. Gössel Versuch über Sein und Sollen im Strafrecht, FS Miyazawa 317. 122 Vgl. z.B. KK/Ott § 261, 2; Meyer-Goßner/Schmitt § 261, 2; SK/Velten § 261, 53; s. aber dazu auch Rieß GA 1978 257, 264 f. 123 Allg. M; s. nur Peters § 13 I 6. 124 Eine eingehende Diskussion mit dazu abweichenden Meinungen kann hier nicht geleistet werden; jedoch sei hier auf Schöneborn 43 ff., 83 ff. und die dort berücksichtigte Literatur verwiesen; s. ferner insbes. Luhmann Legitimation durch Verfahren3 (1978); Rottleuthner KJ 1971 60; zum Ganzen auch Schreiber ZStW 88 (1976) 117 ff. Vgl. dazu auch Gössel FS Fezer 495, 511 ff. 125 Insoweit zutr. SK/Frister 1. 126 BVerfGE 7 194, 196; Beulke/Swoboda 585; Bajohr 21; Deml 45 m.w.N. 127 BVerfG MDR 1975 468, 469; NJW 2007 207; OLG Hamburg NJW 1971 2240, 2241; OLG Köln NJW 1953 396, 397; OLG Stuttgart MDR 1980 955, 956; Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 1; HK/

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se der gesamten Rechtsgemeinschaft geforderte Wahrung der Rechtsbeständigkeit gerichtlicher Entscheidungen, die eine Überprüfung allenfalls des zu der rechtsbeständigen Entscheidung führenden Verfahrens erlaubt, steht zu der vom Gerechtigkeitsgedanken verlangten inhaltlichen Überprüfung im Interesse der individuellen Gerechtigkeit128 bei Änderung oder Wegfall der Entscheidungsgrundlagen in einem Spannungsverhältnis, das im geltenden Wiederaufnahmerecht durch einen Kompromiss gelöst129 ist. a) Lösungswege. Haben sowohl der Grundsatz der Rechtssicherheit als auch das 24 Prinzip der Gerechtigkeit im Einzelfall Verfassungsrang (o. Rn. 1), bleibt dem Gesetzgeber unter Berücksichtigung der Wertungen von Art. 20 Abs. 3, Art. 103 Abs. 3 GG immer noch ein gewisser Gestaltungsspielraum.130 aa) Tiemann betont die akkusatorische Struktur des Wiederaufnahmeverfahrens, 25 in der das Gericht keine verfahrensbeherrschende Position mehr innehabe und der Antragsteller die maßgebenden verfahrensgestaltenden Befugnisse besäße.131 Erst mit einem Beschluss nach § 370 Abs. 2 über die Anordnung der Wiederaufnahme und der Erneuerung der Hauptverhandlung kehre das Verfahren wieder zur inquisitorischen Struktur132 zurück. Den Grund hierfür erblickt Tiemann in der Auffassung des Gesetzgebers von der endgültigen Befriedigung des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzinteresses durch das rechtskräftige Urteil, weil dadurch „der öffentliche Rechtsfrieden … in jedem Fall wiederhergestellt worden“ sei133 – wäre dies aber richtig, wäre der Verzicht auf jegliches Wiederaufnahmeverfahren doch wohl die einleuchtendere Konsequenz. Im Übrigen bringt Tiemann für seine Auffassung vor, mangels einer gesetzlichen Verweisung gelte der Amtsermittlungsgrundsatz des § 244 Abs. 2 im Wiederaufnahmeverfahren nicht:134 Weil das Wiederaufnahmeverfahren von einem Antrag abhänge und dessen gerichtliche Prüfung sich nur auf die vom Antragsteller bezeichneten Wiederaufnahmegründe und die von ihm angetretenen Beweise beziehe, zu deren erfolgreicher Geltendmachung dem Antragsteller eine erweiterte Darlegungslast und eine Beibringungslast obliege, lege der Antragsteller den Verfahrensgegenstand fest135 – und wie in dem vom Parteiengrundsatz beherrschten Zivilprozess der Kläger dem Beklagten gegenüberstehe, so trete der Antragsteller im Wiederaufnahmeverfahren in einem unechten Zweiparteienverfahren dem mit der Wiederaufnahme angegriffenen rechtskräftigen Urteil gegenüber.136 Diesen Argumenten lässt sich in Anschluss an die Voraufl.137 Folgendes entgegenhalten: Zunächst ist zu bedenken, dass „die Handhabung aller Verfahrensvorschriften … unter dem beherrschenden Grundsatz des § 244 Abs. 2“ steht, „der das Gericht verpflichtet, zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle“ verfahrensbedeutsamen „Tatsachen und Beweismittel“ zu erstrecken,138 weil ohne „die Ermittlung des Temming 1; Peters § 13 I 6; Schlüchter 760; Gössel § 39 vor A; Bauer JZ 1952 209, 211; Eisenberg JR 2007 360; v. Kries GA 26 (1878) 169; Grüner/Wasserburg NStZ 1999 286, 288 f.; Pfeiffer FS Graßhof 271; vgl. dazu ferner Waßmer Jura 2002 454. 128 Deml 44. 129 Wasserburg Handb. 10 ff. 130 Vgl. BVerfGE 7 194, 196; s. dazu auch Deml 45 f. 131 Tiemann 147 f.; ebenso Marxen/Tiemann 8. 132 Tiemann 77. 133 Tiemann 84. 134 Tiemann 72 f. 135 Tiemann 71 ff., 75. 136 Tiemann 74 f. 137 LR/Gössel26 25. 138 BGHSt 1 94, 96.

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wahren Sachverhalts“ als einem zentralen Anliegen des Strafprozesses „das materielle Schuldprinzip nicht verwirklicht werden kann“139: Auch ohne besondere gesetzliche Anordnung gilt der Amtsermittlungsgrundsatz damit in allen Stadien des Strafverfahrens.140 Darüber hinaus ist das angefochtene Urteil keine dem Antragsteller gegenübertretende „Quasipartei“, sondern der vom Antragsteller unbeeinflussbare Gegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens: Der Antragsteller bestimmt lediglich – wie in jedem Rechtsbehelfsverfahren – den Umfang der Überprüfung dieses Gegenstandes, nicht aber diesen selbst.141 In der von Tiemann zutreffend aufgezeigten erweiterten Darlegungslast142 und auch Beibringungspflicht dürfte sich lediglich eine gegenüber anderen Stadien des Strafverfahrens gesteigerte Auswirkung der Akkusationsmaxime erblicken lassen, nicht aber der von ihm angenommene „Strukturwandel“. Eine erweiterte Darlegungslast oder Beibringungspflicht ist aus anderen und nicht akkusatorisch strukturierten Rechtsbehelfsverfahren, etwa über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, und im Revisionsverfahren, etwa für die Aufklärungsrüge, durchaus bekannt: Der Einfluss der jeweiligen Rechtsbehelfsführer erstreckt sich lediglich auf den Umfang der Überprüfung der jeweils angefochtenen Entscheidung als Gegenstand des jeweiligen Rechtsbehelfsverfahrens. Auch aus der Einführung der §§ 364a, 364b lässt sich nicht schließen, damit werde vorausgesetzt, „dass die Stoffsammlung dem Verurteilten obliegt“143: Hierbei handelt es sich lediglich um Spezialvorschriften gegenüber der früheren unzulänglichen analogen Anwendung des § 140 Abs. 2 GVG (§ 364a, 1) – wie im Revisionsverfahren durch die Möglichkeit zur Bestellung eines Pflichtverteidigers (§ 350 Abs. 3) die inquisitorische Verfahrensstruktur auch in diesem Verfahrensstadium nicht geändert wird, so auch nicht im Wiederaufnahmeverfahren. 26 Tatsächlich hat der Gesetzgeber keinem der beiden mit der Inquisitionsmaxime und dem Akkusationsprinzip verbundenen Verfahrensziele einen klaren Vorrang eingeräumt (auch nicht im Falle einer Urteilskorrektur zugunsten des Verurteilten): Der Gedanke der Rechtssicherheit hat sich insoweit durchgesetzt, als die strafgerichtlichen Entscheidungen nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach (teilweiser) Durchführung des Rechtsmittelverfahrens in Rechtskraft erwachsen und damit u.a. in der Sache grundsätzlich nicht mehr überprüft werden können.144 Zugunsten des Abgeurteilten ist dies zudem durch das Verfassungsgebot „ne bis in idem“ (Art. 103 Abs. 3 GG) abgesichert (o. Rn. 1). Dies bedeutet entgegen Peters145 und Loos146 einen gewissen Vorrang der Rechtskraft und damit der Rechtssicherheit gegenüber dem Ziel der Einzelfallgerechtigkeit, das nicht stets und auch nicht in der Regel, sondern nur in den von §§ 359 und 362 139 BVerfGE 57 250, 275; BVerfG StV 2003 223, 224; Eisenberg JR 2007 366. 140 LR/Gollwitzer25 § 244, 38; KK/Krehl § 244, 40; Grüner/Wasserburg NStZ 1999 286, 289; verkannt von Marxen/Tiemann 10, die übersehen, dass die von ihnen behaupteten „strukturellen Unterschiede zwischen dem erstinstanzlichen und dem wiederaufgenommenen Verfahren“, selbst wenn sie entgegen Marxen/Tiemann tatsächlich bestünden, eine Verletzung des materiellen Schuldprinzips nicht rechtfertigen könnten. Wie hier auch Eisenberg JR 2007 360, 366. 141 Insbes. verkannt von Marxen/Tiemann 10 und Hellebrand NStZ 2004 413, 415. 142 A.A. Theobald 118 f., 171, konsequent in Fortführung seines Vorschlags zur Beurteilung der Geeignetheit anhand eines Möglichkeitsmaßstabes, dem hier (§ 359, 135) widersprochen wird. 143 So Tiemann 77. 144 Dass damit nicht stets auch der Rechtsfriede gewahrt ist, hat J. Meyer Wiederaufnahmereform 39 zu Recht betont; die Rechtskraft von Fehlurteilen kann durchaus auch zu „tiefgreifende(r) Beunruhigung“ und zur Erschütterung des Rechtsfriedens führen. 145 Peters Fehlquellen 3 2 f., diesem zustimmend J. Meyer FS II Peters 377; vgl. dazu aber auch Deml 52 ff. 146 AK/Loos 3.

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eng begrenzten Fällen die Rechtskraft einer ungerechten Entscheidung durchbrechen kann. Wie sich aus den dort benannten Wiederaufnahmegründen ergibt, ist die Wiederaufnahme insoweit beschränkt, als sie sich gegen „die tatsächliche Urteilsbasis des rechtskräftigen Urteils“ richtet147 und eine Korrektur fehlerhafter bloßer Rechtsanwendung schon deshalb nicht zum Ziele hat, weil anders „die Beschränkung des Rechtsmittels der Revision auf nichtrechtskräftige Urteile weitgehend obsolet werden würde“ (vgl. auch § 359, 73).148 bb) Deshalb kann eine (nur) auf falschen Rechtsauffassungen beruhende noch so 27 falsche Entscheidung (Verurteilung zu zweijähriger Freiheitsstrafe wegen § 161 StGB) im Wiederaufnahmeverfahren grundsätzlich nur bei „Unrichtigkeit des der fehlerhaften Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalts beseitigt werden“.149 Von diesem Grundsatz gelten drei Ausnahmen: Einmal die Mitwirkung eines unredlichen Richters (§ 359 Nr. 3; § 362 Nr. 3), zum anderen in den Fällen, in denen ein Strafurteil auf einer mit dem Grundgesetz unvereinbaren Norm oder auf einer mit dem Grundgesetz nicht vereinbaren Auslegung einer Norm150 (§ 79 BVerfGG, s. dazu u. Rn. 154 ff.) oder auf einer vom EGMR festgestellten Verletzung der EMRK (s. dazu § 359, 169 ff.) beruht.151 Aber selbst bei Vorliegen dieser oder eines sonstigen der in §§ 359, 362 benannten Wiederaufnahmegründe ist die Durchbrechung der Rechtskraft nicht schlechthin zur Beseitigung der fehlerhaften Entscheidung zulässig, sondern nur zur Erreichung bestimmter Wiederaufnahmeziele. Im Fall der §§ 362, 359 Nrn. 1 bis 4 ist dies zwar grundsätzlich jede dem Verurteilten nach dem Entscheidungstenor (u. Rn. 128) ungünstigere (§ 362) oder günstigere (§ 359 Nrn. 1 bis 4) Entscheidung, jedoch nur, soweit nicht § 363 (keine Wiederaufnahme zum Zwecke der Strafbemessung aufgrund desselben Strafgesetzes; keine Wiederaufnahme zum Zwecke der Strafmilderung wegen § 21 StGB) entgegensteht; wird die Wiederaufnahme auf die Begehung einer Straftat gestützt (§ 359 Nrn. 2, 3; § 362 Nrn. 2, 3), so ist die weitere Beschränkung des § 364 zu beachten. Die Wiederaufnahme ist damit kein Regelvorgang der Wiedergutmachung.152 Aus 28 den genannten Gründen, und nicht etwa nur wegen der relativen Seltenheit des Verfahrens,153 hat sie Ausnahmecharakter.154 Dieser ergibt sich aus dem Gesetz und ist Ursache für die im Grundsatz restriktive Auslegung der Wiederaufnahmevoraussetzungen.155 b) Wiederaufnahmegründe und Verfahrensprinzipien. Nur aus den in §§ 359 29 und 362 und in § 79 Abs. 1 BVerfGG abschließend aufgeführten Gründen156 ist die Durchführung eines erneuten Verfahrens zulässig; sie lassen sich auf die genannten Verfahrensziele (o. Rn. 17, 22) und die ihnen zugrundeliegenden Prozessmaximen (o. Rn. 14, 15) zurückführen.157

147 Beling 431; BGHSt 39 75, 79. 148 Gössel NStZ 1963 567; i.E. so auch KG NJW 1991 2505; Rieß NStZ 1994 158. 149 BGHSt 39 75, 79; Eisenberg JR 2007 360 f.; Marxen/Tiemann 173 f.; anders Brinkmann 229 ff. (z.B. für eine Anwendung auf offensichtliche Rechtsfehler, etwa die Verurteilung wegen versuchter Untreue); siehe dazu auch § 359, 75. 150 Vgl. dazu auch Brauns JZ 1995 492 f. 151 Zutr. Eisenberg JR 2007 360, 361. 152 Peters Fehlerquellen 3 4. 153 So aber Peters Fehlerquellen 3 4. 154 AK/Loos 1; Neumann 2; Rieß FS Schäfer 215. 155 And. J. Meyer FS II Peters 375, 377. 156 KK/Schmidt 15. 157 Vgl. Peters § 76 I.

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aa) Gemäß dem Inquisitionsprinzip können, dem Verfahrensziel der Gerechtigkeit entsprechend, neue Tatsachen und Beweismittel (sog. nova) nach § 359 Nr. 5 zugunsten und ein glaubwürdiges Geständnis des Freigesprochenen nach § 362 Nr. 4 sowie bei unverjährbaren Straftaten nach dem neuen (und umstrittenen) § 362 Nr. 5 auch neue Tatsachen oder Beweismittel zuungunsten des Beschuldigten zu einer inhaltlichen Überprüfung des Urteils führen. Im Verfahren zugunsten des Beschuldigten gilt das Gleiche, wenn ein rechtskräftiges Strafurteil auf einer vom BVerfG für unvereinbar mit dem Grundgesetz oder nach § 78 BVerfGG für nichtig erklärten Norm oder auf deren mit dem Grundgesetz unvereinbaren Auslegung beruht (§ 79 Abs. 1 BVerfGG; u. Rn. 154 ff.), auf einer vom EGMR festgestellten Verletzung der EMRK (§ 359 Nr. 6 s. dazu § 359, 169 ff.) oder auf einem zivilgerichtlichen Urteil, das einem Strafurteil zur Grundlage diente und durch ein anderes zivilgerichtliches und rechtskräftig gewordenes Urteil aufgehoben wurde (§ 359 Nr. 4). 31 bb) Das Akkusationsprinzip lässt dann die Wiederaufnahme zu, wenn das frühere Urteil wegen eines schwerwiegenden Verfahrensmangels keine Bestandskraft verdient (zugleich wegen des Gedankens der Rechtsbewährung): Deshalb sehen § 359 Nr. 3 und § 362 Nr. 3 ohne Rücksicht auf die inhaltliche Richtigkeit des Urteils die erneute Durchführung des Verfahrens bei Mitwirkung eines Richters oder Schöffen vor, der „in Beziehung auf die Sache“ seine Amtspflicht strafbar verletzt hat. 32 cc) Neben diesen eindeutig entweder dem Inquisitions- oder Akkusationsprinzips zuordenbaren Auswirkungen finden sich in § 359 Nrn. 1, 2; § 362 Nrn. 1, 2 Wiederaufnahmegründe, die sich als Ausfluss beider Prinzipien verstehen lassen158: Die in diesen Vorschriften erfassten Erschütterungen der Urteilsgrundlage durch den Nachweis z.B. der Verwendung unechter oder verfälschter Urkunden oder des Auftretens meineidiger Zeugen in einem deshalb mit einem „falsum“ behafteten Verfahren159 führen zwar nicht zu einer vollständigen inhaltlichen Überprüfung des Strafurteils, wohl aber dazu, dass geprüft wird, ob die falsa das angefochtene Urteil beeinflusst haben konnten (§ 370 Abs. 1); ist dies nicht auszuschließen, so ist die Wiederaufnahme sowohl im Interesse der materiellen Wahrheit als auch der „Verfahrensreinheit“ anzuordnen. 33

c) Verfahren und Verfahrensprinzipien. Im Verfahren selbst sind beide Prinzipien wirksam. Soweit es der jeweilige Wiederaufnahmegrund verlangt, wird die von der Inquisitionsmaxime geforderte Überprüfung des angefochtenen Urteils im Regelfall nur bis zur Entscheidung über die Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 durchgeführt; ist dagegen der Antrag auf Wiederaufnahme für begründet erachtet und die Erneuerung der Hauptverhandlung angeordnet worden, so wird ein völlig neues Verfahren mit dem Ziel einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung durchgeführt, ohne dass nunmehr noch das frühere Verfahren auf irgendwelche Fehler überprüft würde – nur im Fall des § 371 wird ausnahmsweise ohne ein neues Verfahren entschieden.

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5. Wirksamkeitsgrenzen der Verfahrensprinzipien und Verfahrensziele im Wiederaufnahmeverfahren. Wurde soeben das Spannungsverhältnis zwischen Wahrheit und Rechtssicherheit der Sachentscheidung über die in der Anklage bezeichneten Taten und Personen als jedem Wiederaufnahmeverfahren wesentlich erkannt, so dürfen andererseits daraus keine zu weitgehenden Folgerungen gezogen werden. 158 Deml 101; s.a. Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 310. 159 Zum Verhältnis des Inquisitions- und Akkusationsprinzips zu den Wiederaufnahmegründen s. auch Wasserburg Handb. 11 und Deml 9 f., die allerdings § 359 Nr. 1 und 2, § 362 Nr. 1 und 2 als reine Folgen des Akkusationsprinzips ansehen.

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Können auch Verfahrensprinzipien und -ziele in ihrem Spannungsverhältnis das 35 Wiederaufnahmeverfahren verständlich machen und Einfluss auf die Auslegung der einzelnen Vorschriften nehmen, so erlauben sie allein gewiss noch nicht den Aufbau eines überzeugenden Systems160 des Wiederaufnahmerechts, wozu insbesondere noch die später (u. Rn. 38 ff.) zu erörternde Stellung der Wiederaufnahme im System aller Anfechtungsmöglichkeiten zu berücksichtigen sein wird. Besonders aber ist zu beachten, worauf Hanack hingewiesen hat, dass es weniger darauf ankommt, welches Verfahrensprinzip und -ziel wann auf Kosten des jeweils anderen im Vordergrund steht, sondern darauf, „ob das einzelne rechtskräftige Urteil ein Fehlurteil enthält oder nicht. Diese Unklarheit ist es, die den Interessenwiderstreit charakterisiert und seinen Ausgleich so schwierig macht“161 – und dies zeigt sich z.B. deutlich bei der Frage der Geeignetheit der nova, Freisprechung zu begründen (§ 359, 118 ff.). Hinzu kommt, dass die Verwirklichung beider das Spannungsverhältnis begründen- 36 der Verfahrensziele im Wiederaufnahmeverfahren nicht sicher ist. Gerade weil die Fehlerhaftigkeit der mit der Wiederaufnahme angegriffenen Urteile häufig unklar ist, sind Gerechtigkeit und Wahrheit der im Wiederaufnahmeverfahren zu treffenden Entscheidung ebenso bedroht wie die Entscheidung im vorausgegangenen Verfahren, wobei wegen des gegenüber dem Rechtsmittelverfahren zusätzlichen Zeitablaufs die Unsicherheit der Beweismittel, insbesondere der Zeugenaussagen, weiter zunimmt und die Richtigkeit des im Wiederaufnahmeverfahren ergehenden Urteils noch stärker bedroht als im Berufungsverfahren. Mit Recht weist Deml darauf hin, dass „eine Prozeßerneuerung ohne Ende nicht unbedingt ein Mehr an Gerechtigkeit“162 verspricht. Hinsichtlich der Rechtssicherheit gilt Ähnliches. So wenig im Interesse eines ge- 37 ordneten Gemeinschaftslebens auf die Sicherung des Rechtsfriedens und damit auf das Institut der Rechtskraft verzichtet werden163 kann, so sehr kann doch andererseits ein eklatant unrichtiges Urteil ohne Beseitigungsmöglichkeit den Rechtsfrieden gerade umgekehrt empfindlich stören.164 Wiederum kann dies aber auch nicht zu einem Verzicht auf das Institut der Rechtskraft berechtigen,165 weil dann z.B. durch die veröffentlichte Meinung die wegen Nichterreichbarkeit des idealen Rechtsfriedens aufgegebene Rechtskraft die permanente Diskussion auch „richtiger“ Urteile und damit den Verlust jeglichen Rechtsfriedens zur Folge haben könnte.

II. Das Wiederaufnahmeverfahren im Verhältnis zu den Rechtsmitteln Das Verfahrensziel der Einzelfallgerechtigkeit wird natürlich idealerweise nicht 38 erst durch das Wiederaufnahmeverfahren erreicht. Mit Recht weist Deml darauf hin, dass der Gesetzgeber zur Sicherung dieses Verfahrensziels schon „das Grundverfahren mit zahlreichen Kautelen ausgestattet“ hat166 und zusätzlich, bei Unwirksamkeit dieser Kautelen, zu diesem Zweck eine Überprüfung im Rechtsmittelweg ermöglicht. Problematisch ist jedoch das Verhältnis zwischen den Rechtsmitteln und der Wiederaufnahme. 160 J. Meyer Wiederaufnahmereform 41. 161 Hanack JZ 1973 393, 394. 162 Deml 57, ebenso AK/Loos 1 im Anschluss an Hanack JZ 1973 393; vgl. ferner SK/Frister 1; Frister/ Müller ZRP 2019 101, 102; Radtke in: Bericht der Expertenkommission, Anlagenband I, 699, 701. Deml 52. S. dazu J. Meyer Wiederaufnahmereform 39, SSW/Kaspar 10. Deml 55. Deml 35 f.

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1. Gemeinsamkeiten. Neben dem gemeinsamen Ziel der Vermeidung von Fehlurteilen durch eine neuerliche Hauptverhandlung oder durch eine inhaltliche Überprüfung des jeweils angefochtenen Urteils oder auch nur der Ordnungsmäßigkeit des jeweils dazu führenden Verfahrens stimmen die Wiederaufnahme und die Rechtsmittel der Berufung und der Revision in ihren Zulässigkeitsvoraussetzungen weitgehend überein,167 wenn auch nicht vollständig (§ 365). Diese Gemeinsamkeiten rechtfertigen es, die Rechtsmittel und die Wiederaufnahme unter dem gleichen Oberbegriff des Rechtsbehelfs zu vereinen. 2. Unterschiede

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a) Rechtsmitteleffekte. Der Wiederaufnahme kommt im Gegensatz zu den Rechtsmitteln der Berufung und der Revision weder Suspensiveffekt (§ 360 Abs. 1) noch Devolutiveffekt (§ 367 Abs. 1 StPO i.V.m. § 140a GVG) zu.168 Der iudex a quo ist als Wiederaufnahmerichter ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 StPO, § 140a GVG). Wenngleich dieser eigentlich derjenige ist, der am besten beurteilen könnte, ob das Wiederaufnahmevorbringen wirklich neu ist,169 überwiegen dann doch die Zweifel an der Unbefangenheit des Vorbefassten.

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b) Überprüfungsgegenstand. Während bei der Revision (jedenfalls nach den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers) nur geprüft werden soll, ob das Urteil auf einer Gesetzesverletzung beruht bzw. ob einer der absoluten Revisionsgründe vorliegt, wird im Berufungsverfahren eine völlig neue Verhandlung mit dem Ziel einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung durchgeführt, ohne die Richtigkeit des Ersturteils nachzuprüfen.170 Auch wenn § 373 Abs. 1 im Gegensatz zum Berufungsverfahren nur die Aufrechterhaltung oder die Aufhebung des mit der Wiederaufnahme angefochtenen Urteils erlaubt, so entspricht das Berufungsverfahren dennoch weitgehend dem Wiederaufnahmeverfahren nach Erlass des Wiederaufnahmebeschlusses (zu den Besonderheiten der Wiederaufnahme gegen ein Urteil, welches im Verfahren nach Einspruch gegen einen Strafbefehl erlassen wurde, s. § 370, 36 und § 373a, 14 ff.). Das Gericht im wiederaufgenommenen Verfahren entscheidet ebenso völlig neu und ohne Bindung an das angefochtene Urteil (§ 370, 5 ff.). In beiden (Berufungs- und Wiederaufnahme-)Verfahren wird das frühere Verfahren „beseitigt“ und an seiner Stelle ein neues durchgeführt (zur Restwirkung des Urteils vgl. § 370, 31 ff.). Das Wiederaufnahmeverfahren ermöglicht auch die Korrektur von Fehlentscheidungen in den Fällen, in denen das erstinstanzliche Urteil mit der Berufung nicht angefochten werden kann. Insoweit kann man ihm (neben der „erweiterten“ Revision171) auch die Funktion eines (freilich vergleichsweise ineffektiven) Berufungsersatzes172 zusprechen. Es dient jedenfalls – erst recht nach Wegfall der 167 168 169 170 171 172

J. Meyer Wiederaufnahmereform 43. LR/Matt Erl. zu § 296; KMR/Eschelbach 24. Eschelbach ZAP 2015 503, 504; siehe auch u. § 367, 1. Gössel JR 1982 270. Vgl. Erl. vor § 333. Siehe Motive zum Entwurf einer Strafprozessordnung und zum Entwurf des Einführungsgesetzes = Hahn/Mugdan, Mat., 1. Abt., S. 262 Rn. 215, wo es heißt: „Darüber aber wird kaum Zweifel bestehen, daß eine Wiederaufnahme aufgrund neuer Tatsachen zu Gunsten des Verurteilten nicht zu entbehren ist, sobald das Gesetz keine Berufungsinstanz gewährt.“; vgl. auch Jescheck/Meyer/Dippel 13, 39 f. auch mit weiteren Nachweisen aus der Gesetzgebungsgeschichte; Wasserburg/Eschelbach GA 2003 335, 344 ff.; s. ferner Bauer JZ 1952 209, 210; Deml 21; kritisch zur Berufungsersatzfunktion Rieß NStZ 1994 153, 155; Radtke in: Bericht der Expertenkommission, Anlagenband I, 702, mit Hinweis darauf, dass das Verfahren

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gerichtlichen Voruntersuchung und Ausdünnung der Richterbank beim Landgericht173 – auch als Legitimationsmittel für die Aufstellung und Aufrechterhaltung vollstreckbarer Strafurteile.174 c) Rechtskraft. Der wichtigste Unterschied gegenüber Berufung und Revision liegt 42 darin, dass die Wiederaufnahme nur gegen rechtskräftige Entscheidungen statthaft ist, während die Statthaftigkeit der genannten Rechtsmittel den Nichteintritt der Rechtskraft voraussetzt. Vor Rechtskraft kann damit das Ziel materiell richtiger und gerechter Entscheidungen bei der Berufung ohne jede Einschränkung und bei der Revision mit den durch die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen gegebenen Beschränkungen weitaus nachhaltiger und effektiver verfolgt werden als mit dem auf die wenigen Wiederaufnahmegründe der §§ 359, 362 StPO, § 79 BVerfGG beschränkten Rechtsbehelf; schon dies berechtigt umgekehrt dazu, die Wiederaufnahme nicht unter die Rechtsmittel einzuordnen. d) Nova. Ein weiterer Unterschied betrifft die Berücksichtigung von neuen Tatsa- 43 chen oder Beweismitteln. Beweisanträge können bis zum Beginn der Urteilsverkündung175 gestellt werden; dies folgt aus § 246 Abs. 1 (auch § 244 Abs. 6 Satz 4 ist kein Ablehnungsgrund, sondern nur eine neue Möglichkeit des Gerichts, Anträge im Urteil zu bescheiden). Auch danach kann mit der Revision eine unzulängliche Sachaufklärung gerügt werden, insbesondere, dass Beweismittel nicht benutzt wurden, die sich dem Gericht aufdrängen mussten. Damit lässt sich mit gewissen Einschränkungen behaupten, dass neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Rechtskraft in sehr weitem Umfang geltend gemacht werden können, begrenzt lediglich durch § 244 Abs. 3 bis 6, § 245. Nach Rechtskraft der Entscheidung sind neue Tatsachen oder Beweismittel nur noch unter den sehr eingeschränkten Voraussetzungen der §§ 359 Nr. 5, 362 Nr. 4 und 5; §§ 368, 370 berücksichtigungsfähig. Je größer die Möglichkeit ist, nova noch bis zum letzten Augenblick mindestens in der Tatsacheninstanz und sogar noch in der Revisionsinstanz geltend zu machen, desto beschränkter sind die Möglichkeiten zur Berücksichtigung von nova nach Überschreiten der Rechtskraftgrenze; dafür bietet das geltende Wiederaufnahmerecht ein eindrucksvolles Beispiel. Wird die Möglichkeit zur Geltendmachung von Beweismitteln jedoch künftig weiter eingeschränkt, müsste im Wiederaufnahmeverfahren die Berücksichtigung von nova erleichtert werden.176

B. Der Anfechtungsgegenstand der Wiederaufnahme I. Rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen Der für das Wiederaufnahmeverfahren als kennzeichnend herausgestellte Konflikt 44 zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Rechtskraft der Sachentscheidung über die in der Anklage bezeichneten Taten und Personen kann sich nur bei Entscheidungen stellen, die in Rechtskraft erwachsen sind. Deshalb sind die Wirkungen der Rechtskraft im Allgeohne Modifikation bei Verurteilungen durch Amtsgerichte oder die kleine Strafkammer (als Berufungsgericht) zur Anwendung kommt. 173 Vgl. LR/Kühne Einl. Abschn. F, 113 und 144. 174 Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018 238, 240. 175 BGH NStZ 1986 182; NStZ 1992 248; NStZ 2007 112 f. 176 Vgl. dazu Gössel FS Kleinknecht 131 ff. und Gutachten C zum 60. DJT 1994 C 72.

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meinen und die Rechtskraftwirkungen konkreter gerichtlicher Entscheidungen im Besonderen für das Wiederaufnahmeverfahren von besonderer Bedeutung: Soweit die jeweiligen Wirkungen der Rechtskraft die Korrektur einer bestimmten fehlerhaften gerichtlichen Entscheidung im Einzelfall nicht ausschließen, bedarf es keiner Durchbrechung der Rechtskraft. In solchen Fällen fehlt es an dem das Wiederaufnahmeverfahren kennzeichnenden Gegensatz zwischen materieller Gerechtigkeit im Einzelfall und Rechtskraft, und damit an einem „durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahren“ (§ 359). 45

1. Arten der Rechtskraft und ihre Wirkungen. Soweit die StPO die Rechtskraft überhaupt erwähnt (so z.B. in §§ 34a, 138c Abs. 2 Satz 1; § 154 Abs. 4; § 316 Abs. 1; § 343 Abs. 1; §§ 359, 362, 373a, 377 Abs. 2 Satz 1; § 390 Abs. 2; § 410; § 423; § 433 Abs. 1 und 2; § 454 Abs. 1; §§ 459i-459k Abs. 1; § 473 Abs. 6 Nr. 1) setzt sie deren Bedeutung als selbstverständlich voraus. Eine gesetzliche Regelung der Voraussetzungen findet sich im deutschen Recht nicht (and. Art. 437 schweizerische StPO). Kann auf die allgemein anerkannten Grundlagen der Rechtskraftlehre an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden,177 sind jedoch folgende Grundsätze für die Wiederaufnahmeproblematik von besonderer Bedeutung: a) Formelle und materielle Rechtskraft

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aa) Formelle Rechtskraft. In formelle Rechtskraft erwächst eine Entscheidung, wenn sie „mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr angefochten werden kann“. Sie schließt das Verfahren endgültig ab, in dem die formell rechtskräftige Entscheidung ergangen ist und löst eine sog. „Sperrwirkung“ aus, deretwegen „in diesem Prozeß weitere, auf ein Prozeßerkenntnis gerichtete Prozeßhandlungen nicht mehr zulässig sind“.178

bb) Materielle Rechtskraft. Die nochmalige Überprüfung in einem erneuten, späteren Verfahren wird durch die formelle Rechtskraft also nicht ausgeschlossen.179 Diese Wirkung kommt erst der materiellen Rechtskraft zu, welche die inhaltliche Unabänderlichkeit der jeweiligen Entscheidung bedeutet und deshalb jedes weitere Verfahren über den Entscheidungsgegenstand ausschließt.180 Die Herkunft des Rechtskraftgedankens aus dem Akkusationsprinzip erlaubt es, den 48 Entscheidungsgegenstand zu bestimmen: Ist Ziel des Akkusationsprozesses die bedingungslose Geltung des Richterspruchs über den zur Streitentscheidung vorgelegten Stoff (o. Rn. 14), so kann die in der Rechtskraft zum Ausdruck kommende Bestandskraft der richterlichen Entscheidung sich nur auf die in der Anklage bezeichneten Taten und Personen (§ 155 Abs. 1, § 264 Abs. 1) beziehen. Damit stimmt überein, dass auch das Inquisitionsprinzip sich auf denselben Gegenstand bezieht (§ 244 Abs. 2): Die Durchbrechung der Rechtskraft aus Gründen der von der Inquisitionsmaxime geforderten inhaltlichen Richtigkeit und Gerechtigkeit kann nur denselben Gegenstand der in der Anklage bezeichneten Taten und Personen haben. 47

177 Dazu LR/Kühne Einl. K 64 ff., LR/Matt Erl. Vor § 296. 178 Eb. Schmidt I 268; Grünwald Die materielle Rechtskraft im Strafverfahren der Bundesrepublik Deutschland, Beiheft zur ZStW 86 (1984) 94; Bajohr 19.

179 Geppert GA 1972 165, 170 f.; dies kann aber nicht zugleich auch „Unabänderbarkeit“ oder „Unwiderruflichkeit“ – so R. Schmidt JZ 1961 1516 – „durch das erkennende Gericht“ (Geppert GA 1972 171) bedeuten. Für die hier behandelte Wiederaufnahmeproblematik bedarf diese Frage indes keiner Entscheidung. 180 Bajohr 19.

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Erst die materielle Rechtskraft führt damit zum Verbrauch der Strafklage und löst 49 die Sperrwirkung des verfassungsrechtlichen Gebots „ne bis in idem“ (Art. 103 Abs. 3 GG, s.o. Rn. 1) aus.181 b) Bedeutung für das Wiederaufnahmeverfahren. Bei bloß formeller Rechts- 50 kraft bleibt die Korrekturmöglichkeit im Rahmen eines neuen Verfahrens erhalten. In diesem Fall fehlt es an dem das Wiederaufnahmeverfahren kennzeichnenden Widerstreit zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Rechtskraft der Sachentscheidung; das formell rechtskräftige Urteil hat noch nicht zum Abschluss des Verfahrens i.S.d. §§ 359, 362 geführt. Im Ergebnis ist das Wiederaufnahmeverfahren deshalb nur gegen (auch) materiell rechtskräftige Entscheidungen zulässig.182 2. Urteile als Gegenstand der Wiederaufnahme. Der Verbrauch der Strafklage 51 und die materielle Rechtskraft beziehen sich auf die in der Anklage bezeichnete Tat, die nach § 155 Abs. 1 den Inhalt auch der strafgerichtlichen Untersuchung bildet. Weil diese zugleich Gegenstand der Urteilsfindung ist (§ 264 Abs. 1), sind damit (vgl. auch den Wortlaut der §§ 359, 362) Urteile taugliche Gegenstände der Wiederaufnahme. Umstritten ist indessen, ob dies für alle Urteile einschließlich der Einstellungsurteile zutrifft, oder ob dies nur für diejenigen Urteile gilt, die eine Entscheidung in der Sache enthalten. a) Sachentscheidende Urteile. Wie o. Rn. 47 ff. dargelegt, erschöpft das eine Sach- 52 entscheidung enthaltende Urteil (freilich nur im Umfang der Sachentscheidung) die Strafklage und ist insoweit der materiellen Rechtskraft fähig. Deshalb ist der allgemeinen Meinung zu folgen, nach der jedes eine Sachentscheidung enthaltende Urteil taugliches Objekt eines Wiederaufnahmeverfahrens ist,183 also auch das im Sicherungsverfahren (§ 413) und im selbständigen Einziehungsverfahren (§ 435) ergangene,184 wie auch Urteile im Privatklageverfahren185 und im Jugendstrafverfahren.186 Entscheidend ist allein, ob eine Entscheidung in der Sache getroffen wurde – 53 deshalb ist unerheblich, ob etwa auf Absehen von Strafe, auf Straffreierklärung oder auf welche Rechtsfolge sonst erkannt wurde. Auch bei Urteilen nach den Straffreiheitsgesetzen kommt es darauf an, ob sie eine Sachentscheidung enthalten.187 Rechtskräftige Strafbefehle stehen rechtskräftigen Urteilen gleich (§ 410); gegen sie ist Wiederaufnahme nach § 373a (s. die dortigen Erläuterungen) statthaft. b) Prozessurteile aa) Einstellungsurteile wegen eines Prozesshindernisses nach § 260 Abs. 3 (Glei- 54 ches gilt für Einstellungsbeschlüsse nach § 206a; s.u. Rn. 72 f.) enthalten grundsätzlich keine Sachentscheidung (zu Ausnahmen s.u. Rn. 56). Soweit dies der Fall ist, verbrauchen sie die Strafklage nicht und können deshalb mangels materieller Rechtskraft

181 BGHSt 5 323, 328; Eb. Schmidt I 274; KK/Fischer Einl. 396; KMR/Eschelbach 3; Gössel NStZ 1983 392 m.w.N. Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt 4; vgl. auch KMR/Eschelbach 1. KMR/Eschelbach 14; Marxen/Tiemann 21. Neumann 13. BayObLG DRiZ 1930 Nr. 361; OLG Celle ZStW 43 (1922) 502; Neumann 8. Brunner/Dölling § 55, 48. Zu § 27 StrFG 1954 s. OLG Celle NdsRpfl. 1956 18; Mittelbach NJW 1950 172.

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nicht mit der Wiederaufnahme angefochten werden188: Die in diesem Fall bestehende bloß formelle Rechtskraft hindert eine neue Anklageerhebung nicht, wenn das Verfahrenshindernis wegfällt, das zur Einstellung geführt hat189 – auch die im Einstellungsurteil oder -beschluss getroffene Feststellung des Vorliegens eines Prozesshindernisses im Augenblick der Einstellungsentscheidung enthält entgegen der wohl h.M.190 keine Sachentscheidung und kann deshalb auch nicht zur Zulässigkeit der Wiederaufnahme führen. 55 Eine andere Ansicht vertritt u.a. Rieß in den Fällen, in denen „sich herausstellt, dass das angenommene Verfahrenshindernis aus tatsächlichen Gründen nicht vorlag“,191 so z.B., wenn die Rücknahme des Strafantrags mit einer unechten Urkunde „nachgewiesen“ wurde.192 In diesem Fall will Rieß dem Einstellungsurteil – wie auch dem entsprechenden Einstellungsbeschluss nach § 206a – eine „spezifische materielle Rechtskraft“ zuschreiben, die es verbieten soll, das – fälschlich – angenommene Verfahrenshindernis in Frage zu stellen.193 Weil in diesem Fall aber keine Entscheidung in der Sache i.S.d. § 264 Abs. 1 getroffen wurde, kann hier von materieller Rechtskraft nicht gesprochen werden. Trotz der den Beschuldigten begünstigenden Auffassung von Rieß (der Wiederaufnahmegrund des § 362 Nr. 1 wird nicht stets vorliegen) ist deshalb in diesen Fällen eine neue Anklageerhebung194 zulässig. Gleiches gilt in Fällen, in denen „die irrtümliche Annahme eines endgültigen Verfahrenshindernisses auf einer dem Beschuldigten zuzurechnenden Täuschungshandlung beruht“, etwa dem fingierten Tod des Anklagten.195 Der BGH bejaht zwar eine dem darauf beruhenden Einstellungsbeschluss zukommende Rechtskraftwirkung (für Einstellungsurteile kann nichts anderes gelten), deren Durchbrechung er indessen nicht durch den Rechtsbehelf der Wiederaufnahme zu erreichen sucht, sondern durch eine fragwürdige Aufhebung der durch Täuschung erreichten Einstellungsentscheidung gemäß § 206a, der die Wirkung zuerkannt wird, das Verfahren in dem Stand fortzusetzen, in dem es sich vor Erlass der aufgehobenen Einstellungsentscheidung befand.196 Dem kann jedoch nur im Ergebnis zugestimmt werden: Das Verfahren kann deshalb fortgeführt werden, weil der Einstellungsentscheidung keine materielle Rechtskraft zuzuerkennen ist: „schließt“ doch „ein Verfahrenshindernis lediglich den Erlass einer Sachentscheidung aus, … steht aber der Verfahrensfortsetzung … nicht entgegen“.197 56 In Ausnahmefällen allerdings enthalten auch Einstellungsurteile nach § 260 Abs. 3 eine Sachentscheidung: Die Verfolgung wegen eines Vergehens wird wegen Verjährung, die Verfolgung wegen eines Antragsdelikts mangels Strafantrags eingestellt. Stellt sich später heraus, dass in Wahrheit ein noch nicht verjährtes Verbrechen (§ 249 StGB statt § 242 StGB) oder ein Offizialdelikt vorlag, so ist eine Sachentscheidung über das Vorliegen der Straftat getroffen, die ein Vergehen bzw. ein Antragsdelikt darstellte.198

188 Meyer-Goßner/Schmitt 4; Gössel § 33 E IIIa 1; vgl. dazu auch LR/Kühne Einl. K 85 f.; für eine Erweiterung des Anwendungsbereichs Brinkmann 159 ff. 189 BayObLG JR 1986 430, 432 mit Anm. Ranft; OLG Frankfurt NStZ 1987 573; OLG Köln NJW 1981 2208; Meyer-Goßner/Schmitt § 260, 48. 190 BGHSt 52 119, 120; KMR/Eschelbach 45; SK/Frister 16. 191 LR/Rieß24 § 206a, 77; zust. SK/Frister 16 f. 192 Beispiel nach Neumann 13. 193 LR/Rieß24 § 206a, 78. 194 Wie hier auch KMR/Eschelbach 16; vgl. dazu auch KK/Schmidt 10. 195 BGHSt 52 119. 196 BGHSt 52 119, 123 mit i.E. zust. Anm. Rieß NStZ 2008 297. Vgl. auch SK/Frister 17. 197 BGHSt 45 108, 113. 198 KMR/Eschelbach 16.

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Damit ist die Strafklage verbraucht199 – gegen dieses eine Sachentscheidung enthaltende Einstellungsurteil (Gleiches gilt für einen entsprechenden Einstellungsbeschluss nach § 206a; u. Rn. 72) ist folglich Wiederaufnahme (sofern ein Wiederaufnahmegrund i.S.d. § 362 vorliegt) statthaft.200 bb) Rechtsmittel als unzulässig verwerfende Urteile. Urteile, mit denen ein 57 Rechtsmittel erst in der Hauptverhandlung als unzulässig verworfen wird (in den Fällen der § 322 Abs. 1, § 349 Abs. 1), stellen den Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Urteils lediglich deklaratorisch fest (ebenso wie bei den in diesen Fällen zumeist ergehenden Beschlüssen; die Ausführungen dazu u. Rn. 64 gelten auch hier). Sie können deshalb mangels Strafklageverbrauchs nicht mit der Wiederaufnahme angefochten werden, wohl aber das sachentscheidende Urteil, das aufgrund des das Rechtsmittel verwerfenden Urteils in (auch) materielle Rechtskraft erwächst. Eben deshalb ist es auch nicht notwendig, gegen die ein Rechtsmittel verwerfenden Beschlüsse Wiederaufnahme zuzulassen.201 Das gilt auch für diejenigen Revisionsurteile, mit denen ein Berufungsurteil we- 58 gen Unzulässigkeit der Berufung aufgehoben wird: Solche Urteile stellen lediglich die (formelle und materielle) Rechtskraft des mit der (unzulässigen) Berufung angefochtenen amtsgerichtlichen Urteils fest, ohne selbst eine Sachentscheidung zu treffen und die Strafklage zu verbrauchen. Weil Revisionsurteile dieser Art nur in formelle Rechtskraft erwachsen (zur Frage der etwaigen Rücknehmbarkeit solcher Urteile gelten die Ausführungen zur Rücknehmbarkeit formell rechtskräftiger Beschlüsse u. Rn. 65 entsprechend202), können nicht diese Urteile mit der Wiederaufnahme angefochten werden, sondern nur jene (amtsgerichtlichen) Urteile, deren (auch) materielle Rechtskraft mit dem bloß formell rechtskräftigen Revisionsurteil (deklaratorisch) festgestellt wird – und zwar unabhängig davon, ob das Revisionsurteil auf unrichtiger Tatsachenbasis beruht oder sonst unzutreffend203 ist. Auch Verwerfungsurteile nach § 329 Abs. 1, § 412 enthalten keine Sachentschei- 59 dung; deshalb können nicht diese Urteile mit der Wiederaufnahme angefochten werden, sondern ebenfalls nur diejenigen, die aufgrund der Verwerfungsurteile in (auch) materielle Rechtskraft erwachsen. cc) Zurückverweisungsurteile. Auch Urteile, mit denen die Sache an den Tatrich- 60 ter oder das zuständige Gericht zurückverwiesen worden ist (§ 328 Abs. 2, § 354 Abs. 2 und 3, § 355), sind nur Zwischenentscheidungen ohne selbständige Bedeutung. Sie können daher nicht Gegenstand der Wiederaufnahme204 sein. 3. Beschlüsse als Gegenstand der Wiederaufnahme. Der Wortlaut der §§ 359, 362 61 scheint die Wiederaufnahme gegen Beschlüsse auszuschließen. Dies wird indessen in

199 Gössel § 33 E IIIa 2. 200 Neumann 13 für den Fall Offizialdelikt/Antragsdelikt; Schöneborn MDR 1975 11 für den Fall der Verjährung; Marxen/Tiemann 23; Miebach/Hohmann/Alexander F 26; krit. dazu KMR/Eschelbach 16. A.A. SK/Frister 18. Vgl. dazu auch OLG Frankfurt JR 1978 522 mit abl. Anm. Rieß. A.A. Rieß JR 1978 523 f.; vgl auch OLG Frankfurt JR 1978 522. Gerland 442; v. Kries 710; Neumann 11 ff.

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der Rechtsprechung und im Schrifttum kontrovers205 beurteilt – es erscheint jedenfalls erwägenswert, gegen solche Beschlüsse in analoger Anwendung der §§ 359, 362 die Wiederaufnahme zuzulassen, die (auch) eine die Strafklage verbrauchende Sachentscheidung beinhalten.206 a) Übersicht. Aus den bisherigen Überlegungen folgt, dass solche Beschlüsse kein taugliches Objekt des Rechtsbehelfs der Wiederaufnahme sind, die bloß in formelle Rechtskraft erwachsen und keine Sachentscheidung (wie etwa im Verfahren nach § 109 StVollzG gegen Maßnahmen zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet des Strafvollzuges)207 enthalten; deren Fehlerhaftigkeit kann in neu durchzuführenden Verfahren überprüft und beseitigt208 werden (o. Rn. 50). Entscheiden dagegen Beschlüsse auch in der Sache der in der Anklage bezeich63 neten Taten und Personen, so ist zu unterscheiden. Stellt das Gesetz in diesen Fällen eine spezielle Korrekturmöglichkeit im Rahmen eines eigenständigen Fortführungsverfahrens zur Verfügung (z.B. § 174 Abs. 2), so ist das allgemeine Wiederaufnahmeverfahren wegen Vorrangs des dann gegebenen speziellen Wiederaufnahmeverfahrens209 unzulässig. Schweigt das Gesetz dagegen zur Möglichkeit der Korrektur fehlerhafter sachentscheidender Beschlüsse, so ist wie folgt zu differenzieren: Sind der Beschluss und seine materielle Rechtskraft kraft richterlichen Gewohnheitsrechts aufhebbar oder änderbar, so schließt auch diese spezielle Berichtigungsmöglichkeit das allgemeine Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 359 ff. aus – fehlt dagegen eine derartige Korrekturmöglichkeit der Sachentscheidung, muss dem Gesetzeszusammenhang entnommen werden, ob der Gesetzgeber auch eine gewohnheitsrechtliche spezielle Korrekturmöglichkeit ausschließen wollte (dann analoge Anwendung der §§ 359 ff.210) oder nicht (dann Vorrang der speziellen gewohnheitsrechtlichen Korrekturmöglichkeit und keine Wiederaufnahme nach §§ 359 ff.). Bei der generellen Uneinigkeit der Rechtsprechung und des Schrifttums zur Wiederaufnahme gegen Beschlüsse können die vorgenannten Grundregeln nur Vorschläge zur Bewältigung dieser Problematik sein: 62

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b) Rechtsmittel als unzulässig verwerfende Beschlüsse. Beschlüsse, mit denen die Berufung oder die Revision wegen Unzulässigkeit nach § 319 Abs. 1 und 2; § 322 Abs. 1 Satz 1; § 346 Abs. 1 und 2; § 349 Abs. 1 verworfen werden, enthalten keinerlei Entscheidung in der Sache, lassen den Strafklageverbrauch unberührt und können schon deshalb nur in formelle Rechtskraft erwachsen – überdies können sie den Eintritt der (formellen) Rechtskraft dann lediglich deklaratorisch feststellen, wenn die Rechtskraft mit Fristablauf unabhängig von dem das Rechtsmittel verwerfenden Beschluss eingetreten ist. Mit der Wiederaufnahme können daher nicht diese Beschlüsse, sondern nur die sachentscheidenden Urteile angegriffen werden, deren formelle und

205 Dafür z.B. KK/Schmidt 14; SK/Frister 20; AK/Loos 10; Pfeiffer 2; grundsätzlich dagegen OLG Hamburg JZ 1951 185; LG Hamburg MDR 1975 246, LG Freiburg JR 1979 161; Meyer-Goßner/Schmitt 5; KMR/ Eschelbach 76; HK/Temming 5. Dagegen fordert Wasserburg Handb. 227, die Wiederaufnahme gegen alle rechtskräftigen Beschlüsse zuzulassen, ohne allerdings auf die hier wesentlichen Rechtskraftprobleme einzugehen. 206 KK/Schmidt 14; AnwK/Rotsch 4; Marxen/Tiemann 29 ff.; Eisenberg JR 2007 360. 207 OLG Hamburg NStZ 2001 391 Ls.; OLG Rostock NStZ-RR 2012 359. 208 Ähnlich Trepper 174. Vgl. auch KK/Schmidt 14. 209 Marxen/Tiemann 32. Vgl. dazu auch KK/Schmidt 14. 210 Die Möglichkeit solch analoger Anwendung wird vom BGH jedenfalls grundsätzlich bejaht; so BGH bei Holtz MDR 1985 447 f.; ebenso R. Schmitt JZ 1961 15, 17. Vgl. auch BGHSt 52 119, 121 f.

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materielle Rechtskraft in diesen Beschlüssen festgestellt wird.211 Ebenso wenig statthaft ist die Wiederaufnahme gegen Beschlüsse, mit denen die Sache nach § 349 Abs. 4, § 354 zurückverwiesen212 oder an ein anderes Gericht nach § 348 zuständigkeitshalber verwiesen wird: Auch in diesen Fällen wird die Strafklage nicht verbraucht. Von dieser Problematik, welche die Zulässigkeit der Wiederaufnahme gegen nur for- 65 mell rechtskräftige Beschlüsse betrifft, welche die Strafklage nicht verbrauchen, ist die davon verschiedene Frage zu unterscheiden, ob ein formell rechtskräftiger Beschluss, z.B. über die Unzulässigkeit der Revision nach § 349 Abs. 1, zur Beseitigung prozessualen Unrechts zurückgenommen werden kann (z.B. die Revisionseinlegungsschrift ist von der Geschäftsstelle vor den üblichen Eintragungen verlegt worden, aber auch im Fall rechtlich fehlerhafter Begründung), wodurch die formelle Rechtskraft beseitigt und das Rechtsmittelverfahren wieder eröffnet wird. Wird diese Frage auch weitgehend bejaht (s. Erläuterungen zu §§ 319, 322, 349), so folgt daraus doch nicht, nicht rücknehmbare formell rechtskräftige fehlerhafte Beschlüsse wegen eines unerträglichen Verstoßes gegen die Grundsätze der Einzelfallgerechtigkeit mit der Wiederaufnahme für anfechtbar zu erachten. Die Wiederaufnahme erstrebt die Korrektur einer fehlerhaften Entscheidung über die Sache der in der Anklage bezeichneten Taten und Personen aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit – mit diesem Gegenstand aber befassen sich Beschlüsse nicht, die bloß in formelle Rechtskraft erwachsen. Die Beseitigung bloß prozessualen Unrechts kann damit nicht im Wiederaufnahmeverfahren erstrebt werden (and. allenfalls bei § 359 Nr. 3 und 6). Führt prozessuales Unrecht zum Ausschluss jedes neuen Verfahrens über den von der Sachentscheidung betroffenen Gegenstand, so ist wegen der nun – wenngleich prozessual möglicherweise fehlerhaft – eingetretenen materiellen Rechtskraft nur diese Sachentscheidung über die in der Anklage bezeichneten Taten und Personen mit der Wiederaufnahme anfechtbar. c) Beschlüsse nach §§ 153 ff., 383 Abs. 2; §§ 174, 204; §§ 206a, 206b, 349 Abs. 2 66 und 4; § 371 Abs. 1 und 2; § 7 Abs. 3 StrFG 1970. Die meisten der in der StPO vorgesehenen Beschlüsse können sowohl reine Prozessentscheidungen sein als auch Sachentscheidungen enthalten. aa) Gerichtliche Einstellungsbeschlüsse nach §§ 153 bis 154b können im Einzel- 67 fall zu einem beschränkten Strafklageverbrauch führen; wann und in welchem Umfang dies der Fall ist, ist den Erläuterungen zu den betreffenden Vorschriften zu entnehmen, auf die hier verwiesen wird. Soweit in diesen Fällen kein Strafklageverbrauch eintritt, kann das Verfahren jederzeit wieder aufgenommen werden (z.B. § 154 Abs. 3), ohne dass es auf die §§ 359 ff. ankäme, auch wenn dies im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Soweit die Strafklage durch den Einstellungsbeschluss verbraucht ist, tritt materi- 68 elle Rechtskraft z.T. nach Maßgabe spezieller Vorschriften ein, die zugleich über die Wei-

211 Eb. Schmidt § 367, 4 und Nachtr. II § 367, 5; Neumann 20; Marxen/Tiemann 31; a.A. R. Schmitt JZ 1961 15, 17 unter Berufung auf BayObLG GA 1955 310 – allerdings wird dort die Wiederaufnahme nur gegen Beschlüsse zugelassen, „die einen Antrag auf Aufhebung eines Urteils ablehnen“, ohne aber die hier behandelte Problematik in concreto zu berühren; ebenso a.A. Wasserburg Handb. 226 f., der aber übersehen dürfte, dass die in diesen Fällen mögliche Wiederaufnahme gegen die in den jeweiligen Beschlüssen als rechtskräftig festgestellten Urteile statthaft ist, so dass die von Wasserburg befürchtete Gefahr der willkürlichen Verhinderung des Wiederaufnahmeverfahrens durch ebenso willkürliche Wahl der Entscheidungsform – Beschl. oder Urteil – in Wahrheit nicht gegeben ist. 212 Eb. Schmidt Nachtr. II § 367, 5; a.A. OLG Braunschweig NJW 1950 36 mit zust. Anm. Cüppers; R. Schmitt JZ 1961 15, 17.

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terführung (Wiederaufnahme) des Verfahrens entscheiden: Eine gerichtliche Einstellung nach § 153a Abs. 2 bewirkt den Verbrauch der Strafklage hinsichtlich der Verfolgung wegen eines Vergehens (§ 153a Abs. 1 Satz 5) – erweist sich die Tat, deretwegen das Verfahren nach § 153a Abs. 2 eingestellt wurde, aber als Verbrechen, so kann das Verfahren durch eine neue Anklage wieder aufgenommen, d.h. fortgeführt werden, so dass eine Wiederaufnahme ausscheidet (o. Rn. 63; zur Wiederaufnahme zugunsten s.u. Rn. 70). 69 Im Rahmen des eingetretenen Strafklageverbrauchs und der damit gegebenen materiellen Rechtskraft erscheint es jedenfalls nicht grundsätzlich ausgeschlossen, fehlerhafte Einstellungsbeschlüsse mit der Wiederaufnahme nach §§ 359 ff. für anfechtbar zu erachten. 70 Im Fall des § 153a ist § 153a Abs. 1 Satz 5 Sonderregel für die Wiederaufnahme zuungunsten. Ob der abschließende Charakter auch die Wiederaufnahme zugunsten ausschließt, ist umstritten. Immerhin existiert bei § 153a ein durchermittelter Sachverhalt;213 ansonsten wäre § 359 Nr. 5 gar nicht sinngemäß anwendbar. Mehrheitlich wird jedoch geltend gemacht, dem nach § 153a Sanktionierten fehle es an einer Beschwer (dazu Rn. 127 ff.), was die Anwendung der §§ 359 ff. ausschließe.214 Dagegen lässt sich allerdings der mitunter spürbare215 Sanktionscharakter der Auflagen anführen.216 Dass der Beschuldigte seine Zustimmung gegeben hat, relativiert sich in gewisser Weise dadurch, dass bei unklarer Beweislage selbst Unschuldige oft die Risiken und Kosten einer öffentlichen Hauptverhandlung scheuen (vgl. auch o. 11). Gegen eine entsprechende Anwendung der §§ 359 ff. spricht allenfalls das Argument, dass die Einstellung nach § 153a keine förmliche Schuldfeststellung beinhaltet. Der Beschuldigte kann sich weiterhin als unschuldig bezeichnen;217 er hat damit ein stark reduziertes Rehabilitationsinteresse.218 Jedenfalls bei § 47 JGG greift dieses Argument jedoch nicht, da nach § 60 Abs. 1 Nr. 7 BZRG eine Eintragung ins Erziehungsregister erfolgt.219 Einer Einstellung nach § 153, die nicht einmal einen ausermittelten Sachverhalt voraussetzt, fehlt dagegen jeder Makel einer strafrechtlichen Verurteilung, so dass eine nachträgliche Anfechtung durch den Betroffenen ausscheidet (zur „Wiederaufnahme“ zuungunsten vgl. o. Rn. 67).220 Gleiches gilt für Einstellungsbeschlüsse nach § 383 Abs. 2.221 bb) Beschlüssen nach § 174 Abs. 1, § 204 kommt nach Maßgabe der § 174 Abs. 2, 71 § 211 eine beschränkte materielle Rechtskraftwirkung zu, die die Fortführung des Verfahrens unter Ausschluss der §§ 359 ff.222 endgültig regelt. Gleiches gilt für § 7 Abs. 3 StrFG 213 LR/Mavany § 153a, 45. 214 So auch LR/Gössel26 58 sowie LR/Mavany § 153a, 159. OLG Frankfurt NJW 1996 3353; LG BadenBaden NStZ 2004 513; KK/Schmidt 14; AK/Loos 10; SK/Frister 25; SSW/Kaspar 31; i.E. so auch HK/Temming 5. 215 Extrembeispiel ist die rekordverdächtige Zahlung von 100 Mio. USD im Jahre 2014 durch Bernie Ecclestone in einem Korruptionsverfahren vor dem LG München I. 216 Hellmann MDR 1989 952; Marxen/Tiemann 34; für einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch Greco 863 f. 217 Vgl. LR/Mavany § 153a, 11. 218 OLG Frankfurt NJW 1996 3353, 3354; MüKo/Engländer/Zimmermann 30. 219 Dennoch die Anwendbarkeit verneinend LG Baden-Baden NStZ 2004 513; ebenso Heiland Die Wiederaufnahme des nach §§ 45, 47 JGG eingestellten Strafverfahrens (2008), 81 ff. 220 OLG Zweibrücken NJW 1996 2246, 2247. 221 OLG Bremen NJW 1959 353; OLG Hamm JZ 1952 568; OLG Karlsruhe Justiz 1963 144; KK/Schmidt 14; SK/Frister 23; HK/Temming 5; Pfeiffer 2; a.A. OLG Neustadt NJW 1961 2363 – dagegen LR/Hilger26 383, 43; Wasserburg Handb. 227, die jedoch auf die hier für entscheidend erachteten Rechtskraftfragen nicht eingehen. 222 LR/Stuckenberg § 211, 16.

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1970,223 nicht aber für die mit der Wiederaufnahme anfechtbaren Entscheidungen nach dem StrRehaG und der noch nach DDR-Recht ergangenen Rehabilitationsentscheidungen (u. Rn. 188 f.). cc) Hinsichtlich der Einstellungsbeschlüsse nach § 206a gilt das Gleiche, was be- 72 reits oben zum Einstellungsurteil nach § 260 Abs. 3 ausgeführt wurde (o. Rn. 54 bis 56): Die Wiederaufnahme ist nur zulässig, soweit solche Beschlüsse ausnahmsweise eine Sachentscheidung enthalten. Das BayObLG hat allerdings die Weiterführung eines Verfahrens wegen der Rechtskraft eines Einstellungsbeschlusses nach § 206a auch dann verneint, wenn das Prozesshindernis der Verjährung wegen Unkenntnis einer Unterbrechungshandlung zu Unrecht angenommen wurde.224 Wenn man in der Verjährung aber nur ein Prozesshindernis erblickt, so könnte einem darauf gestützten Einstellungsbeschluss nur formelle Rechtskraft zuerkannt werden, weshalb die Fortführung dieses Verfahrens mit Peters225 entgegen dem BayObLG für zulässig zu erachten wäre. Erblickt man allerdings im Nichteintritt der Verjährung eine materiell-rechtliche Strafbarkeitsvoraussetzung,226 so müsste man insoweit materielle Rechtskraft annehmen, mit der Folge, dass die Wiederaufnahme gegen den Einstellungsbeschluss in analoger Anwendung der §§ 359 ff. zuzulassen ist. dd) Die Rehabilitation eines während des Rechtsmittelverfahrens verstorbenen An- 73 geklagten hängt davon ab, welche prozessrechtliche Bedeutung dem Eintritt des Todes zukommt. Diese Frage227 hat die Rechtsprechung folgendermaßen geklärt: Der Tod des Angeklagten führt zu einem Verfahrenshindernis228 und damit zur Einstellung nach § 206a, mit der zugleich die Strafklage endgültig verbraucht wird. In diesem Fall wird zwar in der Literatur erwogen, ausnahmsweise wegen Vorrangs des Rehabilitationsinteresses entweder den nicht rechtskräftigen Schuldspruch229 oder die Einstellungsentscheidung230 als angreifbar anzusehen. Die Gewährung eines Rehabilitierungsanspruchs trotz Fehlens einer rechtskräftigen Verurteilung kommt jedoch einer Geringschätzung der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK)231 gleich, was gegen diesen Ansatz spricht (s. auch § 361, 9). Wird das Verfahrenshindernis des Todes des Angeklagten indessen zu Unrecht angenommen, so kann das Verfahren gegen den in Wahrheit noch Lebenden fortgeführt werden, wie dies o. Rn. 55 näher ausgeführt wurde. ee) Der Einstellungsbeschluss wegen Wegfalls der strafbegründenden Norm nach 74 § 206b dagegen enthält eine reine Sachentscheidung und verbraucht die Strafklage,232 so dass Wiederaufnahme nach § 362 möglich wird.233 Näheres dazu bei LR/Stuckenberg § 206b, 22.

223 OLG Celle NdsRpfl. 1964 17; OLG Hamburg JZ 1951 185; zu Dohna DStr 1937 208; Geppert GA 1972 174; Neumann 20; Peters Fehlerquellen 3 126; a.A. Trepper 157 f. 224 BayObLG JR 1970 391. 225 Anm. Peters JR 1970 392 f. zum Urteil des BayObLG JR 1970 391. 226 Näher zu dieser Ansicht LR/Stuckenberg § 206a, 55. 227 S. die Übersicht in BGHSt 45 108, 110 f. 228 BGHSt 52 119 in Fortführung von BGHSt 45 108. 229 Marxen/Tiemann 510. 230 AK/Loos 7; Pflüger NJW 1983 1894, 1895; vgl. auch Voraufl. LR/Gössel26 63. 231 MüKo/Engländer/Zimmermann § 361, 18; SK/Frister § 361, 2; gegen die Statthaftigkeit der Wiederaufnahme auch BGH NStZ 1983 179; Pfeiffer 2 sowie Laubenthal GA 1980 20, 28 ff., der jedoch de lege ferenda eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der §§ 361, 371 vorschlägt. 232 Vgl. z.B. KK/Schneider § 206b, 12; Meyer-Goßner/Schmitt 5 und § 206b, 12; a.A. AK/Loos 9. 233 Marxen/Tiemann 37.

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Zum Strafklageverbrauch führen auch der Beschluss über die einstimmige Verwerfung der Revision als offensichtlich unbegründet nach § 349 Abs. 2234 und ebenso der die Revision als einstimmig für begründet erachtenden Beschluss nach § 349 Abs. 4, wenn in der Sache selbst entschieden wird,235 nicht dagegen bei Aufhebung und Rückverweisung auch nur wegen des Strafmaßes. Ebenso ist die Wiederaufnahme gegen die freisprechenden Beschlüsse aus § 371 Abs. 1 und 2 statthaft (§ 371, 31). Zur Frage einer Wiederaufnahme gegen Beschlüsse über die Zulässigkeit oder Begründetheit des Wiederaufnahmeverfahrens nach §§ 368, 370, 372 s. § 372, 22 ff. d) Rechtsfolgenfestsetzende oder -modifizierende Beschlüsse

aa) Festsetzung oder Modifizierung materiell-rechtlicher Rechtsfolgen. Beschlüsse, in denen materiell-rechtliche Rechtsfolgen festgesetzt (§ 268a) oder modifiziert werden (§ 56f StGB: Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung; § 67g StGB: Widerruf der Aussetzung einer Unterbringung; § 65 JGG: nachträgliche Entscheidungen in Bezug auf jugendrechtliche Sanktionen), enthalten an sich eine Sachentscheidung, die der materiellen Rechtskraft fähig ist. Die Rechtsprechung zur möglichen Angreifbarkeit dieser Beschlüsse im Wiederauf77 nahmeverfahren ist jedoch nicht einheitlich. Einige Oberlandesgerichte halten die entsprechende Anwendung der §§ 359 ff. im Verfahren nach §§ 458, 462 deshalb für möglich, weil rechtskräftige Beschlüsse keine stärkere Bestandskraft haben könnten als rechtskräftige Urteile.236 Dem sind andere Gerichte jedoch deshalb nicht gefolgt, weil die Wiederaufnahme gegen rechtskräftige Beschlüsse regelmäßig für unzulässig erachtet237 wird. Hier ist mit Peters davon auszugehen, dass es sich um Entscheidungen handelt, 78 „die dazu dienen, die Rechtsfolgendurchführung den jeweiligen Verhältnissen anzupassen“.238 Deshalb erscheint in diesen Fällen die Abänderung der rechtskräftigen Beschlüsse immer dann möglich, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der jeweiligen Rechtsfolgendurchführung sich entsprechend verändert haben. Die durch den etwaigen Wegfall der tatsächlichen Grundlage des jeweiligen Widerrufsbeschlusses notwendig werdende Anpassung sollte allerdings – ohne analoge Anwendung der §§ 359 ff. – in dem gegenüber der Wiederaufnahme flexibleren239 und gegenüber §§ 458, 76

234 OLG Braunschweig NJW 1950 36; Eb. Schmidt Nachtr. II § 367, 5; KK/Schmidt 14; AK/Loos 10; MeyerGoßner/Schmitt 5; HK/Temming 5; Pfeiffer 2; R. Schmitt JZ 1961 17 Fn. 17; Wasserburg Handb. 227. 235 OLG Braunschweig NJW 1950 36, 38; KK/Schmidt 14; AK/Loos 10; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Marxen/ Tiemann 38; bei bloßer Verweisung s.o. Rn. 52. 236 OLG Düsseldorf MDR 1993 67; OLG Karlsruhe Justiz 1978 474; OLG Oldenburg NJW 1962 1169; SK/ Frister 21; für direkte Anwendung der §§ 359 ff. Schall FS Stree/Wessels 735, 750 ff.; Trepper 174 f.; für direkte Anwendung im Jugendstrafrecht Brunner/Dölling § 55, 49; für den Bewährungswiderruf nach §§ 56f, 67g StGB Arnemann 365 f. (allerdings eine gesetzgeberische Klarstellung anmahnend). 237 OLG Hamburg JZ 1951 185 (LS.); OLG Hamm JZ 1952 568 (Ls.); OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 176 und Die Justiz 2001 170; OLG Zweibrücken NStZ 1997 55; LG Hamburg MDR 1975 246 und NStZ 1991 149, 150 mit abl. Anm. Hohmann NStZ 1991 507; LG Freiburg JR 1979 161, den Widerruf der Strafaussetzung betreffend; LG Stuttgart NJW 1957 1686, Beschlüsse nach § 65 JGG betreffend; ebenso gegen jede Anfechtung im Wiederaufnahmeverfahren KK/Appl § 458, 15, siehe auch OLG Koblenz Beschl. v. 9.1.1998 – 2 Ws 10/ 98; Beschl. v. 26.1.2007 – 1 Ws 47, 48/07; Beschl. v. 18.7.2016 – 2 Ws 130/16; OLG Celle Beschl. v. 29.8.2012 – 2 Ws 130/12 zum Widerruf der Bewährung. 238 In seiner Anm. JR 1979 162 zu LG Freiburg JR 1979 161. 239 Peters JR 1979 162.

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462 sachnäheren Verfahren nach §§ 453, 454, 462a durchgeführt240 werden. Die Durchführung des schwerfälligen Wiederaufnahmeverfahrens erscheint demgegenüber unzweckmäßig und durch die hier vorgeschlagene einfachere Berücksichtigung der geänderten Sachlage ausgeschlossen.241 Dies kann allerdings dann zu schwer erträglichen Härten führen, in denen es der Betroffene versäumt, ihn beschwerende strafmodifizierende Beschlüsse (etwa beim Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung) rechtzeitig anzufechten (etwa bei Versäumung der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde nach § 453 Abs. 2 Satz 2) und diese Beschlüsse daher in Rechtskraft erwachsen, obwohl die tatsächlichen Widerrufsvoraussetzungen zu Unrecht bejaht242 wurden. Hier ist im Gnadenwege243 abzuhelfen, soweit dies nicht schon im Wege der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand geschehen kann. bb) Nachträgliche Gesamtstrafenbildung. Auch die nachträgliche Gesamtstra- 79 fenbildung nach §§ 460, 462 betrifft einen materiell-rechtlichen Gegenstand und ist daher an sich der materiellen Rechtskraft fähig. Wohl deshalb hat das BayObLG244 gegenüber derartigen Beschlüssen die Wiederaufnahme für statthaft erklärt. Allerdings ist dieser Beschluss richtigerweise nach § 460 i.V.m. § 55 StGB zu ändern, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Gesamtstrafenbildung fehlerhaft beurteilt wurden, und zwar auch dann, wenn eine Einzelstrafe zu Unrecht in die Gesamtstrafe mit einbezogen wurde. Dieses spezielle Abänderungsverfahren schließt das schwerfälligere und unzweckmäßigere Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 359 ff. aus.245 Stellt sich allerdings nach Rechtskraft eines Urteils oder eines Beschlusses nach § 55 StGB i.V.m. §§ 460, 462 StPO heraus, dass eine mit diesen Entscheidungen einbezogene Vorstrafe zuvor schon in eine rechtskräftig gewordene Gesamtstrafenbildung einbezogen wurde, so stand dieser erneuten Einbeziehung das Prozesshindernis der Rechtskraft entgegen, welches zur Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens führt246 (u. Rn. 112). 4. Teilrechtskräftige Entscheidungen a) Teilrechtskraft bei Urteilen und Beschlüssen. Durch Beschränkung der Rechts- 80 mittel, durch Teilaufhebungen in der Rechtsmittelinstanz etc. können Urteile bekanntlich in Teilrechtskraft erwachsen, in sog. vertikale Teilrechtskraft bei Beschränkung der Rechtskraft „auf einen Teil des“ Verfahrensstoffes, „der selbst Gegenstand eines eigenen Verfahrens hätte sein können, also auf die Frage der Bestrafung eines von mehre240 OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 176; Gössel JR 1992 125, 126. Bei der notwendig werdenden Anpassung sollte auch nicht etwa die Vollstreckung eines Teils der Strafe (§ 57 Abs. 1 und 2 StGB) abgewartet werden, wie Gössel JR 1992 125 f. dies für möglich hielt, weil damit in sachlicher Übereinstimmung mit der Auffassung von der Unzulässigkeit der Wiederaufnahme gegen rechtskräftige Beschlüsse – s. oben Fn. 204 – die notwendige frühestmögliche Anpassung in vielen Fällen eben doch verhindert werden würde. 241 Gegen die Zulässigkeit der Wiederaufnahme und wie hier auch KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner/ Schmitt 5; HK/Temming 5; AK/Loos 11; LK/Hubrach § 56f, 71 StGB; i.E. so auch OLG Stuttgart Die Justiz 2001 170. Demgegenüber will Hanack JR 1974 113, 115 die Änderung solcher Beschlüsse an das Vorliegen von nova i.S.d. § 359 Nr. 5 knüpfen und das Verfahren selbst nach §§ 458, 462 durchführen. 242 Vgl. dazu Theobald 20 ff. 243 OLG Zweibrücken NStZ 1997 55, 56. 244 GA 1955 310. 245 KK/Schmidt 14; KK/Appl § 458, 15; AK/Loos 11; Meyer-Goßner/Schmitt 5; HK/Temming 5; Pfeiffer 2; a.A. SK/Frister 22 (für den Betroffenen nachteilige Korrektur nur unter den Voraussetzungen des § 362). 246 OLG Saarbrücken NStZ-RR 2003 180; LG Duisburg NStZ 2004 104 mit zust. Besprechungsaufsatz Hellebrand NStZ 2004 64.

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ren Angeklagten oder auf eine von mehreren Taten“,247 in sog. horizontale Teilrechtskraft bei Beschränkung „auf trennbare und selbständig beurteilbare Teile“ einer Tat, also auf „die Rechtsfolgevoraussetzungen (sog. Schuldspruch) und – soweit trennbar – die einzelnen Rechtsfolgen selbst“.248 81 Insbesondere bei vertikaler Teilrechtskraft ist auch bloß formelle Rechtskraft denkbar; indessen wurde bereits oben davon ausgegangen, dass die Wiederaufnahme nur gegen materiell rechtskräftige, die Strafklage verbrauchende Entscheidungen statthaft ist (o. Rn. 50), so dass hier nur die Frage der Wiederaufnahme gegen materiell teilrechtskräftige Entscheidungen erörtert zu werden braucht. Solche Entscheidungen werden regelmäßig Urteile sein, jedoch können auch die oben erwähnten (Rn. 66 ff.) sachentscheidenden Beschlüsse z.B. nach §§ 206b, 349 Abs. 2 und 4 in materielle Teilrechtskraft erwachsen. Die folgenden Ausführungen beziehen sich daher sowohl auf Urteile als auch auf Beschlüsse. b) Der Streitstand in seiner Entwicklung 82

aa) Überblick. Die Statthaftigkeit der Wiederaufnahme gegen teilrechtskräftige Entscheidungen wird immer noch kontrovers diskutiert. Die ältere Rechtsprechung ließ ursprünglich die Wiederaufnahme nur gegen vollrechtskräftige Entscheidungen zu. Im Fall eines horizontal und auch vertikal teilrechtskräftigen Urteils sah das OLG Hamm die volle Rechtskraft als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Wiederaufnahme an: Der Angeklagte dürfe es nicht in der Hand haben, den rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens durch verfrühte Wiederaufnahmeanträge hinauszuzögern.249 Die Wiederaufnahme gegen nur im Schuldspruch rechtskräftige horizontal teilrechtskräftige Urteile hat das OLG Hamburg für unzulässig erachtet, weil der gesetzliche Wortlaut der Überschrift des 4. Buches der StPO von der „Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil geschlossenen Verfahrens“ spreche: Ein Verfahren, das nur im Schuldspruch entschieden sei, könne nicht als „geschlossen“ bezeichnet werden und überdies verstehe der Sprachgebrauch unter „Rechtskraft“ stets nur volle Rechtskraft.250 Aus den gleichen soeben dargelegten Gründen der Entscheidungen beider Gerichte hielt schließlich das OLG Oldenburg die Wiederaufnahme gegen vertikal teilrechtskräftige Urteile für unzulässig.251

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bb) Vertikale Teilrechtskraft. In der Literatur wurde dagegen schon früh die Wiederaufnahme gegen vertikal teilrechtskräftige Entscheidungen für zulässig erachtet.252 Creifelds begründete diese Auffassung mit der Selbständigkeit der bereits rechtskräftig abgeurteilten Taten, wobei die Frage der Gesamtstrafenbildung außer Betracht bleiben könne,253 und LR/Meyer23 9 folgerte die Zulässigkeit der Wiederaufnahme aus der in diesem Fall sogar zu bejahenden Vollstreckbarkeit der in dem angefochtenen Urteil ausgesprochenen höchsten Einzelstrafe. Diese Auffassung hat in der Literatur breite Zustim247 248 249 250

Meyer-Goßner/Schmitt Einl. 185; ebenso z.B. KK/Fischer 399; Peters § 54 I 3 allg. M. Ebenfalls allg. M., vgl. Gössel NStZ 1983 394 m.w.N. OLG Hamm HESt 1, 216 = DRZ 1948 498; ebenso RMilGE 10 78; 19 91; OLG Frankfurt NJW 1952 119. OLG Hamburg MDR 1951 245; i.E. ebenso OLG Düsseldorf NJW 1954 1499; OLG Frankfurt NJW 1951 975; ebenso schon Neumann 10. 251 MDR 1960 335; ebenso schon früher Neumann 10, der indes in diesem Fall die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten für zulässig hält. 252 Beling ZStW 41 (1920) 154. 253 Creifelds GA 1965 200.

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mung gefunden,254 obwohl die in der Literatur für diese Auffassung in Anspruch genommenen und häufig zitierten Entscheidungen BGHSt 14 85, 88 und OLG Hamm NJW 1968 313 insoweit gar nicht einschlägig255 sind. cc) Horizontale Teilrechtskraft. Bei hinsichtlich des Schuldspruchs horizontal 84 teilrechtskräftigen Entscheidungen lässt auch die neuere Rechtsprechung die Wiederaufnahme gegen den Schuldspruch nahezu einhellig zu,256 auch im Fall eines horizontal teilrechtskräftigen Beschlusses nach § 349 Abs. 4 hinsichtlich des Schuldspruchs bei Zurückverweisung wegen des Strafmaßes.257 Auch das Schrifttum hat sich dieser Auffassung weitgehend angeschlossen.258 In diesem Fall sei die Weiterführung des Verfahrens bis zur vollen Rechtskraft nicht bloß unzweckmäßig, sondern zudem ungerecht: Sie bedeute für den Angeklagten „eine ungerechte und vermeidbare Härte“ und zwinge den Richter dazu, „entgegen seiner Überzeugung von der Schuld eines unschuldigen Angeklagten auszugehen“259 – der Angeklagte habe „Anspruch darauf, so schnell wie möglich freigesprochen zu werden“.260 Als problematisch hat sich diese Ansicht allerdings in der Praxis bei Geltendmachung der Schuldunfähigkeit erwiesen (zur faktischen Bedeutung o. Rn. 9), da diese auch bei der Strafzumessung eine Rolle spielt.261 c) Hier vertretene Auffassung. Im Anschluss an die Voraufl.262 ist die Wiederauf- 85 nahme mit der älteren Rechtsprechung (o. Rn. 82) gegen teilrechtskräftige Entscheidungen in der Regel (Ausnahme: objektiv-vertikale Teilrechtskraft, u. Rn. 87) als unzu254 Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner/Schmitt 4; AK/Loos 13; KMR/Eschelbach 7; MüKo/Engländer/Zimmermann 12; SK/Frister 26; SSW/Kaspar 27; AnwK/Rotsch 5; Pfeiffer 2; Peters § 76 IV 1; Schlüchter 765; Bauer JZ 1952 209, 211; Creifelds GA 1965 200; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 49; Marxen/Tiemann 24; J. Meyer FS II Peters 375 ff.; ebenso auch OLG Celle StV 1990. Siehe jetzt auch u. Rn. 87 zur objektivvertikalen Teilrechtskraft (and. Voraufl.). A.A. HK/Temming 4; Neumann 10 für die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten. 255 BGHSt 14 85 betrifft den Fall einer in volle Rechtskraft erwachsenen Verurteilung zu Gesamtstrafe wegen mehrerer Straftaten, gegen die eine teilweise Wiederaufnahme wegen einer dieser Taten für statthaft erachtet wurde: Die Zulässigkeit einer Teilanfechtung einer vollrechtskräftigen Entscheidung besagt aber nichts über die Zulässigkeit der Teilanfechtung einer insgesamt eben noch nicht in volle Rechtskraft erwachsenen Entscheidung. OLG Hamm NJW 1968 313 hält lediglich in einem nicht entscheidungserheblichen Teil die Wiederaufnahme gegenüber horizontal teilrechtskräftigen Urteilen für statthaft (314), behandelt aber im Übrigen die Zuständigkeit für die Behandlung der Wiederaufnahme gegenüber einem rechtskräftigen Urteil, das nach Rückverweisung durch die Revisionsinstanz an ein anderes als das Ausgangsgericht in Rechtskraft erwachsen ist. 256 OLG Bamberg NStE Nr. 9 zu § 359; OLG Bremen JR 1951 92; OLG Celle StV 1990 537; OLG Frankfurt NJW 1965 313 unter Aufgabe der o. Fn. 249 und 250 zitierten älteren Rechtsprechung dieses Gerichts und NStZ 1983 426; OLG Hamburg NJW 1971 2240 unter Aufgabe seiner früheren, oben in Fn. 250 zitierten älteren Rspr.; OLG Hamm NStZ-RR 1997 371, 372; OLG Koblenz Rpfleger 1986 28; OLG Köln NJW 1953 396; MDR 1973 603; OLG München NJW 1981 593; OLG Schleswig SchlHA 1953 270; OLG Stuttgart MDR 1980 955; OLG Jena Beschl. v. 2.10.1996 – 1 Ws 197/96. 257 OLG Braunschweig NJW 1950 36 mit zust. Anm. Cüppers. 258 Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 12; SK/Frister 27; AnwK/Rotsch 5; KMR/Eschelbach 8 f.; MüKo/Engländer/ Zimmermann 13; Bauer JZ 1952 209; Beling ZStW 41 (1920) 152 ff.; Creifelds GA 1965 193, 200 f. A.A. MeyerGoßner/Schmitt 4; HK/Temming 4; Peters § 76 IV 1; Schlüchter 766; Gössel NStZ 1983 391. Vgl. auch KMR/ Eschelbach 10 (wie hier – Rn. 85 ff. – nur für den Fall des Auftretens von Prozesshindernissen). 259 OLG Bremen JR 1951 92. 260 OLG München NJW 1981 593, 594. 261 Deshalb krit. OLG Jena Beschl. v. 31.1.2017 – 1 Ws 147/16, Rn. 14. 262 LR/Gössel26 75 ff.

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lässig zu erachten. Ein Nebeneinander von Rechtsmittelverfahren und gleichzeitig betriebenem Wiederaufnahmeverfahren ist in der StPO nun einmal nicht vorgesehen263 und auch nicht zweckmäßig. 86 aa) Dies gilt im Ergebnis auch bei subjektiv-vertikaler Teilrechtskraft, wo die Bestandskraft der teilrechtskräftigen Teile sonst nicht stark genug ist, im Nebeneinander von Rechtsmittelverfahren und Wiederaufnahmeverfahren einander widersprechende Entscheidungen zu verhindern. Ficht von mehreren Mittätern A das Urteil im vollen Umfang mit der Revision an, während B nach Ablauf der Rechtsmittelfrist Wiederaufnahme begehrt, und erreicht B die Wiederaufnahme des Verfahrens durch Beschluss nach § 370 Abs. 2, bevor auf die Revision des A das Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen wird, so ist die Möglichkeit auseinandergehender Urteile nicht mehr auszuschließen;264 der Beschluss nach § 370 Abs. 2 im Verfahren gegen B lässt den Fortgang des Rechtsmittelverfahrens im Falle A unberührt. Die Gefahr widersprechender Entscheidungen wird auch nicht dadurch gebannt, dass „eine Durchbrechung der Rechtskraft nach § 357 die Grundlage für ein bereits eingeleitetes Wiederaufnahmeverfahren“265 beseitigt. Weil § 357 seines Ausnahmecharakters wegen im Wiederaufnahmeverfahren nicht anwendbar266 (vgl. § 370, 47) ist, schließt ein erfolgreiches Wiederaufnahmeverfahren des B eine sachlich entgegengesetzte Entscheidung im Revisionsverfahren des A nicht aus. Selbst wenn B in diesem Fall sicherlich einen „Anspruch darauf“ hat, „so schnell wie möglich von der Last der Strafverfolgung befreit zu werden“,267 gilt das Gleiche doch auch für A, dessen Revision ohnehin zügiger zur Aufhebung einer offensichtlich unrichtigen Entscheidung (jedenfalls bei einer auf die Sachrüge oder auf die Verletzung der §§ 244 Abs. 2; 261 gestützten Verfahrensrüge) führen müsste als das von B betriebene schwerfällige Wiederaufnahmeverfahren. Aber auch nach der Gegenauffassung entzieht die Rechtskraftdurchbrechung nach § 357 dem Wiederaufnahmeverfahren (im Nachhinein) die Grundlage.268 Anders liegen die Dinge in den Fällen objektiv-vertikaler Teilrechtskraft. Hat eine 87 Entscheidung mehrere selbständige Taten i.S.d. § 264 zum Gegenstand, besteht in der Regel keine Gefahr divergierender Entscheidungen: Betrifft die im Rechtsmittelverfahren ergehende Entscheidung die Tat X, so kann sie grundsätzlich keine Auswirkungen auf die gegenüber X selbständige Tat Y haben. Schwierigkeiten entstehen allenfalls dann, wenn sich die Sachverhalte beider Taten trotz ihrer Selbständigkeit dennoch teilweise decken269 (ausf. LR/Gössel26 77a; dort auch zum Fall, dass hinsichtlich beider Taten ein zur Einstellung führendes Verfahrenshindernis vorliegt); diese erscheinen aber hinnehmbar. bb) Gegen die Statthaftigkeit der Wiederaufnahme gegen horizontal teilrechts88 kräftige Entscheidungen sprechen die schon von der früheren Rechtsprechung vorgebrachten (o. Rn. 82) Gründe, deren Gewicht durch die Einführung des § 140a GVG durch Absatz 2 Nr. 32 des 1. StVRG noch erhöht worden ist: Die damit vorgenommene Verlage263 So auch BGH Beschl. v. 29.4.1993 – 1 StR 219/93, bei Kusch NStZ 1994 26, wobei aus der knappen Veröffentlichung nicht erkennbar ist, ob der Senat diese Auffassung auch für den Fall der Teilrechtskraft für zutreffend hält. 264 Gössel NStZ 1983 391, 394 ff.; a.A. KK/Schmidt 11; KMR/Eschelbach 7. 265 KK/Schmidt 11. 266 Treffend KK/Gericke § 357, 23, von KK/Schmidt 11 nicht berücksichtigt; für die Unanwendbarkeit des § 357 im Wiederaufnahmeverfahren im Ergebnis – wenngleich aus anderen Gründen – ebenso Oberrath Die Probleme des § 357 StPO (1992) 130 ff. Vgl. dazu auch BGHSt 37 361, 364: „§ 357 StPO enthält keinen allgemeinen Rechtsgedanken, sondern ist eine auf das Revisionsverfahren bezogene Ausnahmevorschrift“. 267 So Marxen/Tiemann 26. 268 SK/Frister 26; KK/Schmidt 11. 269 Vgl. etwa BGH NStZ 2004 694, 695 (Rauschtat und der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln).

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rung der Zuständigkeit für das Wiederaufnahmeverfahren auf ein anderes Gericht führt bei einem Nebeneinander von Rechtsmittel- und Wiederaufnahmeverfahren in der Tat zu einem schwerfälligen und dem Missbrauch offenen Verfahren.270 Darüber hinaus spricht aber auch hier die Möglichkeit divergierender Beurteilungen des Rechtsmittelgerichts und des Wiederaufnahmegerichts gegen die Statthaftigkeit der Wiederaufnahme: Hat bei noch anhängiger Strafmaßrevision ein Wiederaufnahmeantrag gegen den Schuldspruch Erfolg, so verliert das Rechtsmittelgericht seine Prüfungskompetenz wegen der Zurückversetzung des Verfahrens in den Zustand vor Erlass der angefochtenen Entscheidung als Folge des Beschlusses nach § 370 Abs. 2 (s. dazu § 370, 31 ff.). Damit kann aber das Rechtsmittelgericht das Verfahren nicht mehr z.B. wegen eines von ihm bejahten Verfahrenshindernisses einstellen, dessen Vorliegen das Wiederaufnahmegericht verneint. Weil überdies nicht sichergestellt werden kann, dass Rechtsmittelgericht und Wiederaufnahmegericht vom jeweils anderen Verfahren und dessen Stand sicher unterrichtet sind, ist es durchaus möglich, dass einander widersprechende Entscheidungen ergehen, die dem Ansehen der Rechtspflege wie der Rechtssicherheit dann besonders abträglich sind, wenn etwa die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts zwar nach Verlust der Prüfungskompetenz ergeht, aber als letztinstanzliche sofort in Rechtskraft erwächst. Noch unübersichtlicher wird die Lage, wenn beide Entscheidungen gleichzeitig ergehen oder nicht festgestellt werden kann, ob eine Entscheidung früher als die andere (am gleichen Tage) ergangen ist. Deshalb sollte die Wiederaufnahme gegen horizontal teilrechtskräftige Urteile als nicht statthaft angesehen werden.271 Demgegenüber wird zwar vorgebracht, es sei rechtsstaatlich unerträglich und nicht zu verantworten, dem inhaftierten Angeklagten bei durchgreifenden Wiederaufnahmegründen die Wiederaufnahme nur deshalb zu versagen, weil das Rechtsmittelverfahren noch nicht abgeschlossen sei – und ebenso wenig könne es dem Rechtsmittelrichter zugemutet werden, trotz auf der Hand liegender Unschuldsbeweise in der Form der Wiederaufnahmegründe den Angeklagten zu verurteilen.272 Soweit jedoch nicht schon die Rechtsmitteleinlegung der Vollstreckung entgegensteht,273 kann der weitere Vollzug der bei vertikaler Teilrechtskraft möglichen Strafhaft durch Entscheidungen nach § 456 (u.U. auch nach § 454 StPO, § 57 StGB) verhindert werden. cc) Weil das Verfahren durch Wiederaufnahmeanträge gegen teilrechtskräftige Entscheidungen zudem sowohl verkürzt (das Rechtsmittelverfahren braucht nicht abgewartet zu werden) als auch verlängert (wiederholte aussichtslose Wiederaufnahmeanträge) werden kann, ist das Argument der Prozessökonomie nicht geeignet, für oder gegen die Statthaftigkeit der Wiederaufnahme gegen teilrechtskräftige Entscheidungen zu sprechen.274

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5. Rechtskräftige Aburteilungen mehrerer Taten a) Mehrere prozessuale Taten. Bei i.S.d. § 264 mehreren prozessualen Taten ist 93 die Wiederaufnahme wegen einzelner dieser Taten sowohl zugunsten (§ 359) als auch 270 So treffend Peters3 § 76 IV 1 im Anschluss an LR/Meyer23 11; Meyer-Goßner/Schmitt 4. 271 Eingehend dazu Gössel NStZ 1983 396 f.; s. dort auch zu weiteren Möglichkeiten divergierender Entscheidungen beim Tode des Verurteilten. I.E. wie hier Meyer-Goßner/Schmitt 4; HK/Temming 4; KMR/ Eschelbach 10; and. SK/Frister 27; AnwK/Rotsch 5. 272 S. dazu J. Meyer FS II Peters 385 und die Nachweise in Fn. 256 f.; ferner KK/Schmidt 12; SK/Frister 27. 273 KMR/Eschelbach 10. 274 OLG München NJW 1981 593 f.; KMR/Eschelbach 9.

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zuungunsten (§ 362) des (teilweise) Verurteilten oder Freigesprochenen statthaft (s. aber o. Rn. 70 ff. zur Frage der Teilrechtskraft in diesen Fällen), nicht aber bei einer prozessualen Tat i.S.d. § 264 (s. dazu auch § 359, 123, § 362, 14 und § 363, 16). 94

b) Früherer Fortsetzungszusammenhang. Angesichts der durch die Rechtsprechung herbeigeführten Verabschiedung des Fortsetzungszusammenhangs275 dürften Zulässigkeitsfragen bei der Wiederaufnahme hinsichtlich einzelner Teilakte fortgesetzter Taten kaum noch eine Bedeutung zukommen. Siehe dazu aber die Voraufl. (LR/Gössel26 84 ff.).

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6. Grenzen des Bereichs der Anfechtbarkeit. Die Grenze zwischen wiederaufnahmefähigen gerichtlichen Entscheidungen und solchen, gegen die die Wiederaufnahme unstatthaft ist, verläuft damit entgegen dem Wortlaut der §§ 359, 362 nicht zwischen Urteilen und Beschlüssen und auch nicht zwischen Rechtskraft und Nichtrechtskraft. Sie verläuft vielmehr innerhalb des Bereichs der vollen materiellen Rechtskraft. Soweit gerichtliche Entscheidungen nur in formelle Rechtskraft erwachsen, sind sie grundsätzlich der Wiederaufnahme entzogen (hier vorgeschlagene Ausnahme: Einstellung wegen Todes des Angeklagten, s.o. Rn. 73); soweit Entscheidungen als Sachentscheidungen die Strafklage verbrauchen und damit in materielle Rechtskraft erwachsen, ist die Wiederaufnahme nur dann statthaft, wenn keine andere Möglichkeit der Korrektur fehlerhafter Entscheidungen durch Fortführung des Verfahrens besteht – weil bei Urteilen eine derartige Korrekturmöglichkeit nicht besteht, sind materiell rechtskräftige Urteile stets mit der Wiederaufnahme anfechtbar.

II. Entscheidungen deutscher Gerichte 96

1. Bestehende Gerichte. Die Wiederaufnahme ist zulässig gegen Entscheidungen der ordentlichen Strafgerichte, die im Geltungsbereich der Strafprozessordnung ihren Sitz haben oder hatten. Auf den Zeitpunkt der Entscheidung kommt es nicht an: Die Wiederaufnahme ist an keine Fristen gebunden.

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2. Entscheidungen des RG und des OGH. Die früheren Zuständigkeiten des Reichsgerichts und des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone sind aufgrund Art. 8, III, Nr. 88 VereinhG (BGBl. 1950 I S. 455) auf den BGH übergeleitet worden. Die Vorschriften wurden mittlerweile im Wege der Rechtsbereinigung276 aufgehoben.277 Auch Art. 8 Abs. 3 Nr. 119 war nach Ansicht des Gesetzgebers entbehrlich geworden, weil die sachliche Zuständigkeit nun in § 140a GVG geregelt worden ist.278 Die Zuständigkeit zur Entscheidung über die damit statthafte Wiederaufnahme gegen Entscheidungen des Reichsgerichts und des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone ist an sich auf den BGH279 übergegangen; bei erstinstanzlichen Entscheidungen dieser Gerichte gelangt die Rechtsprechung in entsprechender Anwendung von Art. 8, III, Nr. 88 VereinhG 275 276 277 278 279

BGHSt 40 138; Näheres bei Fischer Vor § 52, 47 ff. StGB. Art. 22 des Gesetzes v. 19.4.2006 (BGBl. I S. 866) m.W.v. 25.4.2006. Zum Wortlaut vgl. Voraufl. LR/Gössel26 92. BTDrucks. 16 47 S. 52. BGHSt 31 365 („van der Lubbe“); BGH NStZ 1982 214; Rieß NStZ 1981 274 gegen den jegliche Wiederaufnahme gegen Reichsgerichtsentscheidungen verneinenden Beschl. des KG NStZ 1981 274 („van der Lubbe“).

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und Art. 5 Abs. 6 Satz 2 StaatsschStrafsG (BGBl. 1969 I S. 1582) jedoch zu einer Zuständigkeit des Oberlandesgerichts,280 das nach heutigem Recht in Staatsschutzsachen (§ 120 GVG) erstinstanzlich für den Tatort (§ 7) zuständig wäre. 3. Entscheidungen von Gerichten der DDR a) Überleitung früherer Zuständigkeiten in allgemeinen Verfahren. Die frühe- 98 ren Zuständigkeiten der DDR-Gerichte sind auf Grund des EinigungsV samt Anlage I (Kapitel III, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 1 lit. a) und der §§ 14, 15 RPflAnpG (BGBl. 1992 I S. 1147) auf die heutigen Gerichte übergeleitet worden. Die Vorschriften wurden mittlerweile im Wege der Rechtsbereinigung281 aufgehoben.282 b) Zuständigkeiten in Wiederaufnahmeverfahren. Diese Zuständigkeit ist nicht 99 ausdrücklich geregelt worden. Jedoch dürfte sich den aus den Regeln der Anlage I zum EinigungsV und den §§ 14, 15 RPflAnpG der allgemeine Grundsatz entnehmen lassen, dass die Zuständigkeit zur Wiederaufnahme gegen Entscheidungen nicht mehr bestehender DDR-Gerichte danach zu bestimmen ist, welches Gericht zum Erlass der mit der Wiederaufnahme angegriffenen Entscheidung zuständig gewesen wäre, hätte das derzeitige Recht in der DDR schon im Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Entscheidung gegolten. aa) Die örtliche Zuständigkeit ist demnach zunächst davon abhängig, in welchem 100 der jetzigen Oberlandesgerichtsbezirke das Gericht seinen Sitz hatte, dessen Entscheidung mit der Wiederaufnahme angegriffen wird; im Übrigen richtet sich die örtliche Zuständigkeit über § 367 Abs. 1 Satz 2 nach § 140a Abs. 2 GVG (vgl. § 367, 15 f.).283 bb) Für die sachliche Zuständigkeit gilt Entsprechendes. Auch hier ist zu fragen, 101 welches Gericht zum Erlass der angefochtenen Entscheidung sachlich zuständig gewesen wäre, hätte anstelle des etwa als Ausgangsgericht fungierenden Kreis- oder Bezirksgerichts das nach der derzeitigen Gerichtsorganisation sachlich zuständige Gericht die mit der Wiederaufnahme angefochtene Entscheidung erlassen. c) Wiederaufnahme gem. § 2 StrRehaG. Eine relativ hohe praktische Bedeutung 102 hat die Wiederaufnahme gem. § 2 StrRehaG bezüglich rechtsstaatswidriger Entscheidungen über Freiheitsentzug außerhalb eines Strafverfahrens gewonnen (u. Rn. 188 f.). Die grundlegende Neubewertung der Einweisungsumstände und Verhältnisse in Spezialkinderheimen, Durchgangsheimen und Jugendwerkhöfen der ehemaligen DDR wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung als neue Tatsachen i.S.v. § 359 Nr. 5 StPO i.V.m. § 15 StrRehaG anerkannt (vgl. u. Rn. 189). Zuständig ist gem. § 8 Abs. 1 StrRehaG das Landgericht, in dessen Bezirk das erstinstanzliche Verfahren oder das Ermittlungsverfahren durchgeführt worden ist. § 140a Abs. 1 S. 1 GVG, der für das strafprozessuale Wiederaufnahmeverfahren die Zuständigkeit eines anderen Landgerichts vorsieht, ist nicht entsprechend anwendbar.284

280 281 282 283 284

BGHSt 31 367. Art. 3 des Gesetzes v. 19.4.2006 (BGBl. I S. 866) m.W.v. 25.4.2006. Zum Wortlaut vgl. LR/Gössel26 95. OLG Naumburg MDR 1993 1228. OLG Brandenburg Beschl. v. 20.11.1996 – 1 Ws (Reha) 61/96; OLG Brandenburg Beschl. v. 2.10.2019. 1 (Str) Sa 2/19.

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4. Deutsche Gerichte, an deren Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird 103

a) Betroffene Gerichte. Unter der Voraussetzung, dass der Verurteilte im Zeitpunkt des Urteilserlasses deutscher Staatsangehöriger gewesen und dass er es bei der Antragstellung noch ist, kann die Wiederaufnahme auch gegen Urteile von Gerichten beantragt werden, an deren Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird (s. dazu die bei § 367, 27 abgedruckte Vorschrift des § 17 Abs. 1 Satz 2 ZustErgG). Um welche Gerichte es sich handelt, ergibt die Begriffsbestimmung des § 1 ZustErgG. Die Vorschrift lautet: § 1 ZustErgG Im Sinne dieses Gesetzes sind als Gerichte, an deren Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird, anzusehen: 1. die Gerichte im Gebiet des Deutschen Reiches nach dem Gebietsstand vom 31. Dezember 1937 östlich der Oder-Neiße-Linie; 2. die Gerichte in Danzig, in den ehemaligen eingegliederten Ostgebieten und im Memelland; 3. die Gerichte im Elsaß, in Lothringen und in Luxemburg; 4. die Gerichte in Eupen, Malmedy und Moresnet; 5. die Gerichte im ehemaligen sudetendeutschen Gebiet; 6. die deutschen Gerichte im ehemaligen Protektorat Böhmen und Mähren, im ehemaligen Generalgouvernement und in den ehemaligen Reichskommissariaten Ostland und Ukraine.

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b) Deutsche Gerichtsbarkeit. Bei der Anwendung der Vorschrift ist zu beachten, dass sie nicht nur den Sitz der Gerichte bezeichnet, sondern ferner voraussetzt, dass es sich um Gerichte handelt, an denen deutsche Gerichtsbarkeit ausgeübt worden ist. Das war nicht der Fall, bevor die in § 1 ZustErgG bezeichneten Gebiete eine deutsche Gerichtsverwaltung erhielten. Daher fallen z.B. die bis September 1939 in der Freien Stadt Danzig tätigen Gerichte nicht unter die Vorschrift. Wegen der gerichtlichen Zuständigkeit im Wiederaufnahmeverfahren s. § 367, 26 ff. 5. Wehrmachtsgerichte und Sondergerichte

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a) Überblick. Gegen Urteile dieser Gerichte kann die Wiederaufnahme nach § 18 Abs. 1 und 2 ZustErgG beantragt werden. Die Vorschrift lautet: § 18 ZustErgG (1) 1Ein Verfahren, das durch Urteil eines Wehrmachtgerichts oder eines Gerichts einer wehrmachtsähnlichen Formation rechtskräftig abgeschlossen ist, kann zugunsten des Verurteilten nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung wieder aufgenommen werden. 2Die Wiederaufnahme ist auch zulässig, wenn auf eine Strafe oder eine Maßregel der Sicherung und Besserung erkannt worden ist, auf die nach den angewendeten Vorschriften überhaupt nicht erkannt werden durfte, oder wenn ein Urteil bestätigt worden ist, das nach § 86 der Kriegsstrafverfahrensordnung vom 17. August 1938 (Reichsgesetzbl. 1939 I S. 1457) nicht bestätigt werden durfte. (2) 1Ein Verfahren, das durch Urteil eines Sondergerichts rechtskräftig abgeschlossen ist, kann außer nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung zugunsten des Verurteilten auch wieder aufgenommen werden, wenn Umstände vorliegen, die es erforderlich erscheinen lassen, die Sache im ordentlichen Verfahren nachzuprüfen. 2Die Vorschrift des § 363 der Strafprozeßordnung sowie die zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Strafrechtspflege erlassenen Vorschriften bleiben unberührt. (3) Für das Wiederaufnahmeverfahren ist die Strafkammer des Landgerichts oder unter den Voraussetzungen des § 80 des Gerichtsverfassungsgesetzes das Schwurgericht zuständig, in dessen Bezirk

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der Verurteilte zur Zeit des Inkrafttretens dieses Gesetzes seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines im Bereich deutscher Gerichtsbarkeit gelegenen Wohnsitzes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

b) Sondergerichte i.S.d. § 18 Abs. 2 ZustErgG sind neben den nur vorübergehend 106 mit VO vom 8.8.1932 (RGBl. I S. 404) eingerichteten und mit VO vom 19.12.1932 (RGBl. S. 550) wieder aufgehobenen Sondergerichten die aufgrund der Verordnung der Reichsregierung über die Bildung von Sondergerichten vom 21.3.1933 (RGBl. I S. 136) und der an deren Stelle getretenen §§ 10 ff. der Zuständigkeitsverordnung vom 21.2.1940 tätig gewordenen Gerichte. Urteile von Sondergerichten konnten auf dem Gebiet der ehemaligen DDR mit dem Wiederaufnahmeantrag schon vor dem Beitritt der neuen Bundesländer angefochten285 werden. Zu den Sondergerichten gehören auch der aufgrund des Art. III des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Strafrechts und des Strafverfahrens vom 24.4.1934 (RGBl. I S. 341) gebildete Volksgerichtshof in Berlin286 und die aufgrund der Verordnung über eine Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen für Angehörige der SS und für die Angehörigen der Polizeiverbände bei besonderem Einsatz vom 17.10.1939 (RGBl. I S. 2107) tätig gewordenen Gerichte.287 Wegen der erleichterten Voraussetzungen der Wiederaufnahme nach § 18 Abs. 2 Satz 1 ZustErgG s. OLG Frankfurt GA 1953 92. Zur gerichtlichen Zuständigkeit s. § 367, 29. Ob und inwieweit Entscheidungen der Sondergerichte nichtig sind288 bzw. einer 107 Aufhebung289 bedürfen, ist umstritten. Diese Frage, soweit sie nicht bereits durch § 18 ZustErgG entschieden ist (o. Rn. 105), dürfte durch die gesetzliche Aufhebung der NSUnrechtsentscheidungen des Volksgerichtshofs und der Standgerichte in §§ 1, 2 NSAufhG und die nach § 6 Abs. 1 NS-AufhG auf Antrag von der Staatsanwaltschaft zu erteilende deklaratorische Feststellung über diese Aufhebung ihre gesetzliche Erledigung gefunden haben (u. Rn. 184). 6. Besatzungsgerichte. Die Gerichte der Besatzungsmächte vor Beendigung des Be- 108 satzungsregimes in Deutschland haben keine deutsche Gerichtsbarkeit ausgeübt. Gegen ihre Urteile ist die Wiederaufnahme vor deutschen Gerichten nicht290 zulässig, wenngleich sie gem. Art. 7 Abs. 1 des Überleitungsvertrags Rechtswirkungen im Inland entfalten.291 7. Gerichte anderer EU-Mitgliedsstaaten. Auch strafrechtliche Verurteilungen aus 109 anderen EU-Mitgliedsstaaten entfalten verstärkt Rechtswirkungen im Inland.292 Zwar steht bei ausländischen Verurteilungen Art. 103 Abs. 3 GG (o. Rn. 1) einer weiteren Aburteilung durch ein deutsches Gericht nicht entgegen293 (hier greift lediglich § 51 Abs. 3 StGB), so dass an sich auch kein Bedürfnis für eine formale Rechtskraftdurchbrechung zulasten des Verurteilten besteht. Innerhalb der Europäischen Union kommt jedoch zu-

285 286 287 288 289

BGH NJW 1995 72 L; OLG Frankfurt GA 1953 92; OLG Hamm NJW 1955 762 LS. BGH NJW 1954 1777. OLG Braunschweig NJW 1959 1238. S. dazu z.B. Rüping/Schwarz NJW 1985 2391. Vgl. dazu LG Berlin NJW 1996 2742; LG Lübeck NJW 1998 2685; Mohr NJW 1997 914; Ostendorf SchlHA 1997 165. 290 BGHSt 12 326; Eb. Schmidt 3; Peters Fehlerquellen 3 128; Schwenk NJW 1960 276; a.A. BGH NJW 1956 1766. 291 LR/Kühne Einl. K 101. 292 LR/Kühne Einl. K 98. 293 BVerfGE 12 62, 66; 75 1, 15 f.; BVerfG NJW 2012 1202; vgl. auch OLG Frankfurt NStZ-RR 2014 27.

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gunsten des Abgeurteilten das transnationale Doppelverfolgungsverbot des Art. 50 EUC i.V.m. Art. 54 SDÜ zur Anwendung.294 Umgekehrt ist die Vollstreckung der Erkenntnisse von Gerichten anderer EU-Mitgliedstaaten im Inland unter den erleichterten Bedingungen der §§ 84 ff. IRG nach Maßgabe des Rahmenbeschlusses 2008/909/JI des Rates vom 27.11.2008 möglich. All dies führt jedoch nicht dazu, dass die §§ 359 ff. auf Erkenntnisse anderer EU-Mitgliedsstaaten entsprechend anwendbar wären.295 Vielmehr hat der EuGH klargestellt, dass die Entscheidung über die Wiederaufnahme nur in jenem Staat erfolgen darf, in dem die Erstentscheidung ergangen ist, und nicht etwa in einem anderen Mitgliedstaat, dessen Gerichte ebenfalls Jurisdiktion über den zugrundeliegenden Sachverhalt besitzen.296 Allein der Erstverfolgungsstaat hat die Definitionsmacht über den Verfahrensgegenstand und die Reichweite der prozessualen Erledigungswirkung. Damit sind auch nur seine Gerichte kompetent, eine Durchbrechung der Rechtskraft nach Maßgabe ihres nationalen Wiederaufnahmerechts anzuordnen.297

C. Das Wiederaufnahmeverfahren im Überblick 110

Das deutsche Wiederaufnahmeverfahren ist in drei Stadien gegliedert. Im ersten Stadium, auch Aditionsverfahren (lat. adire, adeo, d.h. sich bittend oder fragend an jemanden wenden) genannt, werden die speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsbehelfs der Wiederaufnahme geprüft: Dieser Verfahrensabschnitt endet mit dem Beschluss entweder über die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs oder über dessen Verwerfung als unzulässig (§ 368). Die Bestellung eines Verteidigers richtet sich nach §§ 364a, 364b.298 Der Zulässigkeitsbeschluss eröffnet das zweite Stadium, auch Probationsverfahren genannt, in dem die Begründetheit des Rechtsbehelfs geprüft wird; dieser Abschnitt endet mit einem Beschluss entweder über die Verwerfung der Wiederaufnahme als unbegründet (§ 370 Abs. 1) oder über die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung (§ 370 Abs. 2). Der Beschluss nach § 370 Abs. 2 beseitigt, sobald er selbst rechtskräftig geworden ist, die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung (§ 370, 31)299 und macht den Weg frei für die letzte Stufe eines neuen Sachentscheidungsverfahrens vor dem nach § 140a GVG zuständigen Gericht. Dieses Gericht besitzt grundsätzlich alle Entscheidungsmöglichkeiten, die das frühere Gericht vor Erlass der (erfolgreich) angefochtenen Entscheidung (bei der erfolgreichen Wiederaufnahme gegen einen Strafbefehl s. aber § 370, 36 und § 373a, 14) hatte: Entscheidung aufgrund einer erneuerten Hauptverhandlung (§ 373) durch Sach- oder Prozessurteil, vermehrt um die von § 371 eröffneten Entscheidungsmöglichkeiten (s. dazu § 373, 17 ff. und § 371, 8c), also auch durch Einstellung innerhalb – soweit möglich – oder außerhalb der Hauptverhandlung z.B. nach §§ 153 ff. (str., vgl. § 371, 18) oder § 206a (s.u. Rn. 139 ff. und § 373, 17).

294 Ausführlich Swoboda HRRS 2009 197 ff. 295 Dafür Radtke/Busch EuGRZ 2000 421, 429 f.; Vgl. aber Swoboda HRRS 2009 199 f. 296 EuGH (4. Kammer) Urt. v. 5.6.2014 – C-398/12 (M), NJW 2014 3010, 3012; mit Bspr. Gaede, NJW 2014 2990; vgl. auch Bohnert/Lagodny NStZ 2000 636, 640; Swoboda HRRS 2009 199 f.

297 Swoboda HRRS 2009 188, 200; MüKo/Engländer/Zimmermann 38. 298 Instruktiv zur Vorbereitung von Wiederaufnahmeverfahren in England/Wales vgl. Huber FS Jung 331.

299 Allg. M., vgl. z.B. Meyer-Goßner/Schmitt § 370, 10.

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I. Die Zulässigkeit der Wiederaufnahme (Aditionsverfahren) Die Rechtsmittel der Revision und der Berufung einerseits und der Rechtsbehelf 111 der Wiederaufnahme andererseits stimmen hinsichtlich der Zulässigkeitsvoraussetzungen in weiten Teilen überein (o. Rn. 39). Insbesondere sind wie bei den genannten Rechtsmitteln auch bei der Wiederaufnahme drei verschiedene Arten der Zulässigkeitsvoraussetzungen zu unterscheiden: 1. die allgemeinen Prozessvoraussetzungen des (bei der Wiederaufnahme rechtskräftig abgeschlossenen) vorausgehenden Verfahrens als allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen dieses „Vorverfahrens“, 2. die allgemeinen Prozessvoraussetzungen, soweit sie auch die Zulässigkeit gerade des Wiederaufnahmeverfahrens betreffen, und 3. die speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen nur des Wiederaufnahmeverfahrens, die den speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung und der Revision vergleichbar sind, wie etwa die Einhaltung der Form- und Fristvorschriften. 1. Fehlen von Prozessvoraussetzungen im rechtskräftig abgeschlossenen Vor- 112 verfahren. Im Rechtsmittelverfahren führt das Übersehen eines Prozesshindernisses in der Vorinstanz zur Begründetheit, z.B. der Revision. Entsprechendes gilt im Wiederaufnahmeverfahren. Stand der Durchführung des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens ein Verfahrenshindernis (z.B. fehlender Strafantrag, entgegenstehende Rechtskraft einer früheren Entscheidung in derselben Sache300) entgegen, so hindert dies selbstverständlich nicht die Durchführung des Wiederaufnahmeverfahrens; umgekehrt kann das im Vorverfahren nicht berücksichtigte Prozesshindernis einen Wiederaufnahmegrund (im Vorverfahren wurde eine verfälschte Urkunde als Nachweis des angeblich wirksam gestellten Strafantrags berücksichtigt) darstellen und damit zur Zulässigkeit (Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes) wie zur Begründetheit (vorausgesetzt der geltend gemachte Wiederaufnahmegrund liegt tatsächlich vor) der Wiederaufnahme führen. Zur Bedeutung von Amnestie und Tod des Privatklägers schon vor der Rechtskraft der mit der Wiederaufnahme angefochtenen Entscheidung s.u. Rn. 115 ff., 132 ff. 2. Allgemeine Prozessvoraussetzungen im Wiederaufnahmeverfahren. Die all- 113 gemeinen Prozessvoraussetzungen jedes Strafverfahrens gelten grundsätzlich auch für die besondere Verfahrensart der Wiederaufnahme, allerdings nur, soweit sie die Zulässigkeit dieses Verfahrens auch wirklich betreffen (Näheres § 368, 2 ff.). a) Wirkung. Fehlen sie, so ist bei Wiederaufnahmeverfahren zuungusten schon im 114 Stadium der Adition das Wiederaufnahmeverfahren durch Beschluss nach § 206a einzustellen (str.; s. dazu § 368, 2 ff.). Bei der Wiederaufnahme zugunsten muss dem Betroffenen die Rehabilitationsmöglichkeit z.T. entgegen der Voraufl.301 jedoch erhalten bleiben, auch wenn er verstorbenen ist (§ 371 Abs. 1), verhandlungsunfähig (u. 117 f.) wurde oder in Folge von Immunität nicht (mehr) verfolgt werden kann. Die Unzuständigkeit des Wiederaufnahmegerichts hat entweder eine Verweisung nach § 270 zur Folge oder findet bei Anordnung der Wiederaufnahme entsprechend § 354 Abs. 3 Berücksichtigung (§ 367, 33 ff.). b) Umfang. Trotz ihrer allgemeinen Geltung können nicht alle generellen Voraus- 115 setzungen des Strafverfahrens auch die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens 300 Meyer-Goßner/Schmitt Einl. 107; Hellebrand NStZ 2004 65; Kalomiris NStZ 1998 501. 301 LR/Gössel26 108.

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betreffen, das z.B. weder Anklageerhebung noch Eröffnungsbeschluss kennt. Von den allgemeinen Prozessvoraussetzungen, die auch die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens betreffen, seien einige der für das Wiederaufnahmeverfahren wichtigsten hier erwähnt: gerichtliche Zuständigkeit, Verhandlungsfähigkeit, Begnadigung und Amnestie. 3. Ausgewählte allgemeine Prozessvoraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens im Einzelnen 116

a) Gerichtliche Zuständigkeit. Die gerichtliche Zuständigkeit ist in § 367 und in § 140a GVG geregelt (vgl. dort).

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b) Verhandlungsfähigkeit. Die Verhandlungsfähigkeit des Beschuldigten ist allgemeine Voraussetzung der Durchführung des Strafverfahrens. Fehlt sie, so ist aber nur die Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Verurteilten unzulässig, und zwar in allen drei Stufen einschließlich des Aditionsverfahrens. 118 Bei der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten würde das Bestehen auf der Verhandlungsfähigkeit des Beschuldigten dagegen zu grob ungerechten Ergebnissen führen: Der schwer erkrankte oder aus sonstigen Gründen Verhandlungsunfähige könnte seine Rehabilitation zu seinen Lebzeiten nicht mehr erreichen. Erst nach seinem Tode wäre eine Aufhebung eines Fehlurteils durch einen Wiederaufnahmeantrag der in § 361 Abs. 2 bezeichneten nahen Angehörigen möglich. Bedenkt man, dass der Tod des Angeklagten „das stärkste Verfahrenshindernis tatsächlicher Art“ darstellt,302 gleichwohl aber die Wiederaufnahme zur Rehabilitation nicht hindern soll, so muss Entsprechendes auch für die Verhandlungsunfähigkeit gelten; in analoger Anwendung des § 361 Abs. 1 ist die Verhandlungsunfähigkeit kein die Zulässigkeit der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten ausschließender Grund und deshalb § 371 Abs. 1 analog anzuwenden (§ 368, 31). Zur Verhandlungsunfähigkeit im wiederaufgenommenen Verfahren s. § 371, 3. 119

c) Begnadigung. Auch die Begnadigung des Verurteilten ist ein allgemeines Verfahrenshindernis und deshalb bei der Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten zu berücksichtigen. Dagegen muss auch hier bei der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten etwas anderes gelten. Der Gnadenerweis betrifft regelmäßig nur die Rechtsfolgen, nicht aber den Schuldspruch und nicht einmal die Eintragung im Bundeszentralregister;303 deshalb wird dem Wiederaufnahmebeschluss (§ 370 Abs. 2) sogar die Wirkung zuerkannt, Gnadenerweise gegenstandslos werden zu lassen (§ 370, 45 und § 373, 35). Trotz eines Gnadenerweises kann dem Verurteilten nicht verwehrt werden, den Schuldspruch selbst anzugreifen und in entsprechender Anwendung des § 361 Abs. 1 seine volle Rehabilitation zu erreichen.304

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d) Amnestie. Als allgemeines Verfahrenshindernis hindert auch die Amnestie die Durchführung eines Wiederaufnahmeverfahrens zuungunsten des Verurteilten, und zwar auch dann, wenn das Amnestiegesetz erst nach Stellung des Wiederaufnahmean-

302 So Kleinknecht/Meyer37 § 206a, 8. 303 Maurach/Zipf AT 2 § 75 I, 10 f. 304 KK/Schmidt § 361, 1; Meyer-Goßner/Schmitt § 361, 1; HK/Temming 1; Pfeiffer § 361, 1.

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trags in Kraft tritt.305 Die Zulässigkeit der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten hängt vom Zeitpunkt des Inkrafttretens der Amnestiegesetze ab. aa) Inkrafttreten des Amnestiegesetzes vor Rechtskraft der angefochtenen 121 Entscheidung. Wenn ein Strafverfahren aufgrund eines Straffreiheitsgesetzes eingestellt worden ist, kann der Antragsteller das Urteil grundsätzlich nicht im Wiederaufnahmeverfahren mit dem Ziel anfechten, freigesprochen zu werden. Denn das Straffreiheitsgesetz bildet ein Verfahrenshindernis, das das Gericht dazu zwingt, das Verfahren einzustellen, ohne die Schuldfrage zu untersuchen. Auch das wiederaufgenommene Verfahren könnte daher nur mit einem Einstellungsurteil enden.306 Anders ist es nur, wenn der Angeklagte die Fortsetzung des Verfahrens zur Fest- 122 stellung seiner Unschuld beantragt hatte, was moderne Amnestiegesetze regelmäßig vorsehen (vgl. § 17 StrFG 1954, § 9 StrFG 1968, § 11 StrFG 1970), das Verfahren aber gleichwohl nur mit einem Einstellungsurteil abgeschlossen worden ist. In diesem Fall dient der Wiederaufnahmeantrag der Fortführung des Verfahrens und zielt auf die rechtlich mögliche Freisprechung wegen erwiesener Unschuld oder nicht nachweisbarer Schuld ab. Die Wiederaufnahme zugunsten des Angeklagten ist daher zulässig.307 Hatte das erkennende Gericht ein Straffreiheitsgesetz versehentlich nicht ange- 123 wendet, so kann der Wiederaufnahmeantrag, da das Urteil dann nur an einem Rechtsfehler leidet, hierauf zwar nicht gestützt werden.308 Ist aber die Verfahrenseinstellung unterblieben, weil sie von bestimmten tatsächlichen Umständen abhing, die das erkennende Gericht nicht feststellen konnte, so kann der Verurteilte die Wiederaufnahme mit dem Ziel betreiben, diese Umstände nunmehr festzustellen und das Verfahren einzustellen.309 Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Urteil Tatsachen festgestellt hat, die die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes hindern. Ein Wiederaufnahmeantrag mit dem Ziel, die Einstellung des Verfahrens aufgrund des Straffreiheitsgesetzes dadurch zu erreichen, dass die Strafe ohne Änderung des angewendeten Strafgesetzes gemildert wird, ist nach § 363 unzulässig.310 bb) Inkrafttreten des Amnestiegesetzes nach Rechtskraft der angefochtenen 124 Entscheidung. In diesem Fall kann die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten nicht darauf gestützt werden, dass nunmehr Straffreiheit gewährt311 wird: Das neue Gesetz ist keine neue Tatsache i.S.d. § 359 Nr. 5.312 Andererseits hindert das nachträglich in Kraft getretene Straffreiheitsgesetz nicht die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten, auch wenn die Strafe nach Art und Höhe unter die Amnestie fällt. Er kann vielmehr nach § 361 Abs. 1313 die Wiederaufnahme mit dem Ziel betreiben, seine Unschuld

305 Neumann 84 ff.; Schäfer JR 1929 65, 69; 1933 18, 21. 306 OLG Hamburg HRR 1937 1685; a.A. Mittelbach NJW 1950 173, der die Wiederaufnahme zulassen will.

307 OLG Celle NdsRpfl. 1956 18; Schäfer DJ 1938 820. 308 OLG Bamberg NJW 1955 1122; Neumann 84; Mittelbach NJW 1950 173; Schäfer JR 1929 69 f. 309 OLG Bamberg NJW 1955 1121; OLG Dresden HRR 1942 516; OLG Hamm NJW 1955 565; Eb. Schmidt § 359, 30; Marxen/Tiemann 81; Neumann 84; Mittelbach NJW 1950 172; Peters Fehlerquellen 3 59; Schäfer JR 1929 65, 69; Schöneborn MDR 1975 6, 10; Schorn MDR 1965 870. 310 OLG Hamm NJW 1955 565. 311 OLG Hamburg HRR 1933 1160; Peters Fehlerquellen 3 60. 312 Eb. Schmidt § 359, 30. 313 KK/Schmidt § 361, 1.

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festzustellen oder die Strafe unter Anwendung einer milderen Bestimmung herabzusetzen.314 4. Die speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Wiederaufnahme 125

a) Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs. Die Wiederaufnahme ist nur statthaft, wenn ein tauglicher Anfechtungsgegenstand vorliegt, wie er o. Rn. 44 ff. (s. aber auch u. Rn. 182 f.) ermittelt wurde: Nur in diesen Fällen stellt die StPO den Rechtsbehelf der Wiederaufnahme generell zur Verfügung. Fehlt es an einem tauglichen Anfechtungsgegenstand, so ist der Rechtsbehelf nach § 368 Abs. 1 als unzulässig zu verwerfen, wie in allen Fällen, in denen die speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen für das Wiederaufnahmeverfahren fehlen (o. Rn. 114; s. ferner § 368, 5 ff.).

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b) Wiederaufnahmeberechtigte. Die Wiederaufnahmeberechtigten bestimmen sich nach §§ 365, 296 bis 298, 301; im Einzelnen s. § 365.315

c) Beschwer. Wie jeder andere Rechtsbehelf (s. Erl. zu §§ 296, 312, 333) setzt auch der Wiederaufnahmeantrag eine Beschwer durch die angefochtene Entscheidung316 voraus. Die Staatsanwaltschaft ist durch jede unrichtige Entscheidung beschwert und kann deshalb, falls sie eine den Verurteilten belastende Entscheidung als fehlerhaft ansieht, Anträge stets auch zugunsten des Verurteilten317 stellen. Die Beschwer muss sich aus dem Urteilsausspruch ergeben; eine Beschwer durch 128 die Urteilsgründe genügt auch im Wiederaufnahmeverfahren nicht.318 Daher kann der Freigesprochene die Wiederaufnahme nicht mit dem Ziel beantragen, wegen erwiesener Unschuld freigesprochen319 zu werden. Selbstverständlich kann er sie auch nicht zu seinen Ungunsten320 beantragen. Beschwert ist der Angeklagte nicht nur, wenn er zu Strafe verurteilt oder eine Maß129 regel der Besserung und Sicherung gegen ihn verhängt worden ist, sondern auch, wenn nach § 60 StGB oder einer anderen Strafbestimmung, die das gestattet, von Strafe abgesehen oder wenn der Angeklagte, etwa nach § 199 StGB, für straffrei erklärt worden ist.321 Der Eintritt der Vollstreckungsverjährung gem. § 79 StGB und der Tilgungsreife nach § 46 BZRG führen nicht zum Wegfall der Beschwer (vgl. § 361, 2).322 An der Beschwer fehlt es dagegen, wenn das Verfahren wegen eines Prozesshindernisses nach § 260 Abs. 3 eingestellt worden ist. Die Wiederaufnahme kann dann nicht mit dem Ziel beantragt werden, das einstellende Urteil durch ein freisprechendes zu ersetzen. Wegen der Verfahrenseinstellung aufgrund eines Straffreiheitsgesetzes s.o. Rn. 121. 127

314 RG DJ 1938 308 mit Anm. Schäfer; OLG Düsseldorf DRiZ 1934 Nr. 694; OLG Königsberg DStR 1935 123; OLG München DJ 1938 118; a.A. BayObLGSt 34 156 = JW 1934 2863 = DStR 1935 54 mit Anm. Schäfer; BayObLG HRR 1935 776; 1936 86; Becker LZ 1918 468; Mittelbach NJW 1950 173; Schäfer DJ 1936 676; JR 1929 66 ff.; Siebert DRiZ 1934 336, 337. 315 Eingehend dazu Dünnebier FS II Peters 335-345; Wasserburg Handb. 235 f. 316 Meyer-Goßner/Schmitt 6; Peters Fehlerquellen 3 119. 317 Marxen/Tiemann 52; Wasserburg Handb. 234, 237; § 365, 3; i.E. so auch Meyer-Goßner/Schmitt 6. 318 OLG Dresden DStrZ 1915 562; OLG München Alsb. E 2 Nr. 250; Gerland 438; Jescheck/Meyer/Dippel 56; Neumann 49; Wasserburg Handb. 237; krit. Ziemann 669 f.; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 6. 319 OLG Braunschweig GA 1954 248; Peters Fehlerquellen 3 126. 320 RMilGE 17 90; Neumann 92 Fn. 2; Peters Fehlerquellen 3 126. 321 Neumann 14. 322 A.A. LG Ulm Beschl. v. 7.1.2013 – 2 Qs 2088/12 (flüchtiger Verurteilter).

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d) Antrag, Frist und Form. Die Wiederaufnahme setzt stets einen Antrag (§ 366 130 Abs. 1) der Rechtsbehelfsberechtigten voraus, der zwar ohne Einhaltung irgendwelcher Fristen gestellt werden kann (zur Irrelevanz der Vollstreckungsverjährung o. Rn. 129), jedoch der Form des § 366 Abs. 2 bedarf. Die auch im Wiederaufnahmeverfahren geltende Inquisitionsmaxime (o. Rn. 25) dürfte die Staatsanwaltschaft aufgrund des § 160 Abs. 2 i.V.m. § 152 Abs. 2 auch dazu verpflichten, nicht nur in Verfahren zuungunsten des Angeklagten, sondern auch zu dessen Gunsten von Amts wegen323 zu ermitteln. e) Wiederaufnahmegrund. Dieser Antrag bedarf eines bestimmten Inhalts (§ 368 131 Abs. 1): Es dürfen nur die in den §§ 359, 362 speziell aufgeführten Wiederaufnahmegründe geltend gemacht werden und überdies müssen „geeignete Beweismittel“ angeführt werden. Damit wird die Geeignetheit der Beweismittel schon zur Zulässigkeitsvoraussetzung der Wiederaufnahme. Die damit verlangte Geeignetheitsprüfung bezieht sich (Näheres dazu § 359, 138 ff.) auf die Erreichung der jeweils zulässigen Wiederaufnahmeziele (im Falle des § 359 kann jede dem Verurteilten günstigere Entscheidung unter Beachtung der Grenzen der §§ 363, 364, 359 Nr. 5 erstrebt werden, im Falle des § 362 jede dem Verurteilten ungünstigere Entscheidung unter Beachtung der Grenzen der §§ 363, 364). Die Richtigkeit der tatsächlichen Behauptungen (Vorliegen von Tatsachen; Beweisinhalte) wird dabei unterstellt (§ 368, 22). 5. Die Existenz des Privatklägers bei der Wiederaufnahme gegen eine im Pri- 132 vatklageverfahren ergangene rechtskräftige Entscheidung. Nach § 393 Abs. 1 hat der Tod des Privatklägers die Einstellung des Verfahrens zur Folge. Darin allein kann jedoch kein Wiederaufnahmegrund gefunden werden: Ansonsten wäre jeder in einem Privatklageverfahren ergangene Schuldspruch auflösend bedingt durch den Tod des Privatklägers. Umgekehrt kann der Tod des Privatklägers aber auch nicht die Berichtigung eines fehlerhaften Schuldspruchs verhindern, denn der Tod des Privatklägers darf schließlich nicht dazu führen, dass es bei dem unrichtigen Urteil bleiben muss.324 Stirbt der Privatkläger, nachdem der Verurteilte den Wiederaufnahmeantrag 133 gestellt hat, so ist das Verfahren, falls der Antrag nicht als unzulässig verworfen werden muss, nur bis zu der Entscheidung nach § 370 weiterzuführen. Zugleich mit der Wiederaufnahmeanordnung nach § 370 Abs. 2 ist es einzustellen.325 Die Möglichkeit, dass die Staatsanwaltschaft nach dem Tod des Privatklägers in das Verfahren eintritt, besteht nicht, denn nach Rechtskraft des Urteils lässt § 377 Abs. 2 Satz 1 keine Verfahrensübernahme mehr326 zu. War der Privatkläger schon vor der Stellung des Wiederaufnahmeantrags gestorben, so steht das zwar der Zulässigkeit des Antrags nicht327 entgegen. Das Verfahren wird dann aber ebenfalls nur bis zum Erlass des Beschlusses nach § 370 Abs. 2 durchgeführt; wenn der Wiederaufnahmeantrag begründet ist, muss

323 Grüner/Wasserburg NStZ 1999 290. 324 OLG Stuttgart Alsb. E 2 Nr. 308a; Eb. Schmidt 11; v. Hentig 148; Neumann 103 ff.; Ganz DStrZ 1914 609; Schäfer JR 1933 6, 9; a.A. OLG Dresden Alsb. E 2 308b; Werthauer JZ 1932 383.

325 OLG Celle ZStW 43 (1922) 502; Schäfer JR 1933 6, 9; a.A. OLG Stuttgart Alsb. E 2 Nr. 308a; v. Hentig 148, die offenbar eine Hauptverhandlung für geboten halten.

326 BayObLGSt 30 19 = DRiZ 1930 Nr. 361; Eb. Schmidt § 377, 15; Neumann 108; a.A. Beling 454 Fn. 1; v. Hentig 147; Ganz DStrZ 1914 609; Schäfer JR 1933 6, 9 Fn. 6.

327 Eb. Schmidt 11 und § 390, 5.

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es eingestellt werden.328 Die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft kommt auch hier nicht in Betracht.329 II. Die Begründetheitsprüfung (Probationsverfahren) 1. Die Zulässigkeit des Verfahrens 134

a) Allgemeine Voraussetzungen. Zunächst müssen diejenigen allgemeinen (o. Rn. 113 bis 124) und speziellen (o. Rn. 125 bis 133) Voraussetzungen vorliegen, wie bereits beim Aditionsverfahren; fehlt es daran, so ist die Wiederaufnahme auch jetzt noch als unzulässig zu verwerfen (str.; s. § 370, 5); bei fehlender Zuständigkeit s. § 367, 33 ff. Hinsichtlich der Voraussetzungen des § 366 Abs. 2 kommt dem Zulassungsbeschluss nach § 368 allerdings eine Bindungswirkung zu (s. dazu § 370, 10).

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b) Zulässigkeitsbeschluss nach § 368. Als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung verlangt das Probationsverfahren den Beschluss über die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens nach § 368, in dem über die o. Rn. 125 ff. erwähnten speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Wiederaufnahme entschieden wird (s. § 368, 5 ff.).

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2. Gegenstand des Verfahrens und Entscheidung. Wurde im Aditionsverfahren lediglich die Richtigkeit des Wiederaufnahmevorbringens unterstellt, so wird nunmehr geprüft, ob dieses Vorbringen auch tatsächlich zutrifft – soweit erforderlich, durch Beweisaufnahme (§ 369). Der aufgrund dieser Prüfung nach § 370 Abs. 2 ergehende Beschluss über die Anordnung der Wiederaufnahme durchbricht die Rechtskraft der mit der Wiederaufnahme angefochtenen Entscheidung und versetzt das Verfahren in den Zustand zurück, in dem es sich vor dieser Entscheidung befunden hatte (§ 370, 31, zur Wiederaufnahme gegen einen Strafbefehl s. aber § 373a, 14 und § 370, 36). Er wird im Regelfall mit der Anordnung der Erneuerung der Hauptverhandlung verbunden; s. aber auch § 371 und § 370, 48. III. Das neue Sachentscheidungsverfahren 1. Die Zulässigkeit des Verfahrens

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a) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen. Mit der Rechtskraft des die Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 anordnenden Beschlusses ist das Verfahren endgültig in das Stadium vor Erlass der angefochtenen Entscheidung zurückversetzt worden; deshalb kann es nunmehr auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Wiederaufnahme (allgemeine wie besondere; o. Rn. 113 bis 133) nicht mehr ankommen, wohl aber auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen des vorausgegangenen Verfahrens, in dem die mit der Wiederaufnahme erfolgreich angefochtene rechtskräftige Entscheidung ergangen war. Dabei allerdings sind einige Besonderheiten zu beachten.

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aa) Gerichtliche Zuständigkeit. Hinsichtlich der gerichtlichen Zuständigkeit sind die Modifizierungen der früher bestehenden Zuständigkeit durch das Wiederauf328 Schäfer JR 1933 6, 10. 329 Anders Schäfer JR 1933 6, 9 Fn. 6; Ganz DStrZ 1914 609 hält die Staatsanwaltschaft sogar zur Verfahrensübernahme für verpflichtet; Werthauer JW 1932 383 will die Wiederaufnahme überhaupt nur zulassen, wenn die Staatsanwaltschaft die Verfolgung übernimmt.

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nahmerecht zu berücksichtigen: Die Zuständigkeit für die Durchführung des neuen Sachentscheidungsverfahrens liegt grundsätzlich bei dem Gericht, welches die Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 angeordnet hat (Näheres s. § 370, 49 f.). bb) Sonstige Prozessvoraussetzungen. Ob beim Fehlen sonstiger Prozessvo- 139 raussetzungen (z.B. Strafantrag, Eröffnungsbeschluss, Verhandlungsfähigkeit – diese allerdings nur im Stadium des neu durchzuführenden Sachentscheidungsverfahrens nach Anordnung der Wiederaufnahme) das Verfahren nach §§ 205, 206a eingestellt werden kann oder ob nach §§ 371, 373 zu verfahren ist, wird kontrovers beurteilt (§ 373, 16 ff.). cc) Amnestie. Hinsichtlich der Amnestie gilt folgendes: Wenn der Wiederaufnah- 140 meantrag begründet und die Unschuld des Verurteilten ohne Weiteres festzustellen ist, wird nach § 371 Abs. 2 ein freisprechender Beschluss erlassen.330 Andernfalls führt die Begründetheit des Antrags dazu, dass das Verfahren wegen des Verfahrenshindernisses der Niederschlagung durch das Straffreiheitsgesetz eingestellt331 wird. Die Einstellung ist zugleich mit dem Beschluss nach § 370 Abs. 2 anzuordnen.332 Wenn das Straffreiheitsgesetz erst in Kraft tritt, nachdem der Wiederaufnahmean- 141 trag schon gestellt war, so gilt dies entsprechend. Das Verfahren muss, sofern der Antrag nicht nach § 368 Abs. 1 als unzulässig zu verwerfen ist, nach der überwiegend vertretenen Auffassung bis zu der Entscheidung nach § 370 fortgesetzt werden; wird die Wiederaufnahme für begründet erklärt, so ist es der h.L. zufolge zugleich mit dem Beschluss nach § 370 Abs. 2 einzustellen333 (s. aber auch § 368, 3 f.). War der Beschluss nach § 370 Abs. 2 beim Inkrafttreten des Straffreiheitsgesetzes bereits erlassen, so erfolgt die Einstellung durch besonderen Beschluss nach § 206a (vgl. § 373, 17, 20) oder in der erneuten Hauptverhandlung nach § 260 Abs. 3.334 b) Der Beschluss nach § 370 Abs. 2. Der Beschluss als Voraussetzung für die 142 Durchführung des neuen Sachentscheidungsverfahrens335 durchbricht die materielle Rechtskraft und versetzt das Verfahren in den status quo ante decisionem, wenngleich dem Urteil noch gewisse Restwirkungen zukommen (§ 370, 31 ff.). Zum Strafbefehl s. § 373a, 14 und § 370, 36. Mit Beseitigung der Rechtskraft bestimmt der ursprüngliche Eröffnungsbeschluss wieder den Gegenstand des neuen Sachentscheidungsverfahrens. 2. Die Entscheidung. Wie bereits o. Rn. 104 ausgeführt wurde, besitzt das zur neu- 143 en Sachentscheidung zuständige Gericht alle Entscheidungsmöglichkeiten, die dem früheren Gericht zustanden, welches die mit der Wiederaufnahme erfolgreich angefochtene rechtskräftige Entscheidung (anders beim Strafbefehl, s. § 373a, 14, s. auch § 370,

330 OLG München DJ 1938 118; vgl. auch BGHSt 13 273. 331 Anders KG JW 1926 2231, das einen Einfluss des Straffreiheitsgesetzes auf das Verfahren nicht für möglich hält. 332 OLG Hamburg DRiZ 1933 Nr. 288; OLG Königsberg DStR 1935 123; Schäfer JR 1929 65, 67; 1933 21; DStR 1935 56; DJ 1936 676; a.A. OLG Breslau ZStW 45 (1925) 186, das die Einstellung schon bei Erlass des Zulassungsbeschlusses für geboten hält. 333 Fuchs JW 1926 2231; Schäfer JR 1929 65, 67; vgl. auch RG JW 1923 80 mit Anm. Alsberg. 334 Vgl. OLG Stettin DJ 1934 1284 mit Anm. Schäfer. 335 BGHSt 18 341.

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36) erlassen hatte,336 vermehrt um die zusätzlichen Möglichkeiten des § 371. Wegen der Einzelheiten s. die Erläuterungen zu § 371, 1 ff.; § 373, 16 ff.

D. Sonstige Rechtsbehelfe gegen rechtskräftige Urteile I. Die Wiederaufnahme des Verfahrens und die sonstigen Rechtsbehelfe vergleichbarer Wirkung 144

1. Übersicht über die Rechtsbehelfe gegen rechtskräftige Urteile. In die Rechtskraft von Urteilen kann sowohl nach dem materiellen Strafrecht als auch nach dem Strafverfahrensrecht wie nach außerstrafrechtlichen Rechtsnormen eingegriffen werden.

145

a) Spezialfälle der Wiederaufnahme. Zunächst sind zwei spezielle Wiederaufnahmeverfahren zu nennen: einmal die Urteilsaufhebung aus Wiedergutmachungsgründen, daneben die Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG gegen Urteile, die auf einer vom BVerfG für verfassungswidrig und deshalb nichtig erklärten Norm beruhen. Diese beiden speziellen Wiederaufnahmeverfahren werden u. Rn. 154 ff. und 182 ff. im Überblick vorgestellt. 146 Neben den o. Rn. 145 erwähnten Spezialfällen der Wiederaufnahme und der o. Rn. 105 ff. erwähnten Wiederaufnahme gegen Urteile der Wehrmachts- oder Sondergerichte nach § 18 ZustErgG enthalten §§ 359, 362 eine abschließende Aufzählung der Wiederaufnahmegründe.337 Selbst dem Gesetzgeber sind für die Schaffung weiterer Wiederaufnahmegründe, insbesondere zuungunsten des Angeklagten, Grenzen gesetzt.338 Änderungen (wie die jüngste Ergänzung des § 362 um eine Nr. 5) sind immer Gegenstand verfassungsrechtlicher Debatten. Durch Richterrecht dürfen die Wiederaufnahmegründe auch zugunsten des Angeklagten nicht erweitert339 werden. Für die Wiederaufnahme eines durch eine rechtskräftige Bußgeldentscheidung abgeschlossenen Verfahrens gelten die §§ 359 ff. mit gewissen Einschränkungen entsprechend (§ 85 OWiG).340 Hat ein Wiederaufnahmeverfahren (z.B. aus Wiedergutmachungsgründen) zu teil147 weisen Aufhebungen des angefochtenen Urteils geführt, so hindert dies nicht die Zulässigkeit der anderen Wiederaufnahmeverfahren (z.B. nach §§ 359 ff.) gegen den bestehen gebliebenen Teil, soweit deren Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen.341

336 RGSt 20 46, 47. 337 KK/Schmidt 15; HK/Temming § 359, 1 und § 362, 1; KMR/Eschelbach § 359, 3 und § 362, 4; Peters Fehlerquellen 3 45; Pfeiffer FS Graßhof 271, 272. Ebenso hinsichtlich der Gründe für die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten Meyer-Goßner/Schmitt § 359, 1, AK/Loos § 359, 2, Pfeiffer § 359, 1 und SK/Frister § 362, 6 für die Gründe einer Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten. A.A. LG Ravensburg NStZRR 2001 115, welches § 359 Nr. 6 wegen eines Konventionsverstoßes in einem Fall anwenden will, in welchem dem Verfahren wegen zunächst nicht erkannten fristgerechten Einspruchs gegen einen Strafbefehl hätte Fortgang gegeben und so der Konventionsverstoß berücksichtigt werden müssen; gegen LG Ravensburg a.a.O. Meyer-Goßner/Schmitt § 359, 52. 338 BVerfGE 2 380, 403; generell zur Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten o. Rn. 1 und § 362, 1. 339 OLG Bamberg NJW 1955 1121; LG Hannover NJW 1970 289; KMR/Eschelbach § 359, 3; Schorn MDR 1965 869; Wasserburg Handb. 271. 340 Dazu ausf. Fromm ZfS 2019 72; vgl. auch Miebach/Hohmann/Alexander F 34 ff. 341 KG NStZ 1981 273 mit Anm. Rieß.

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b) Verfassungsrecht. Gegen rechtskräftige Urteile kann darüber hinaus nach Er- 148 schöpfung des Rechtswegs (die vorherige Ausschöpfung des Rechtsmittelwegs ist Zulässigkeitsvoraussetzung) das BVerfG gemäß § 90 BVerfGG mit der Behauptung angerufen werden, die Entscheidung verletze Grundrechte des Beschwerdeführers: Erweist sich diese Verfassungsbeschwerde als begründet, „so hebt das BVerfG die Entscheidung auf“ (§ 95 Abs. 2 BVerfGG) unter gleichzeitiger Beseitigung der vorher bestehenden Rechtskraft (auf § 79 BVerfGG – dazu u. Rn. 154 ff. – kommt es nicht an). Im Umfang der Aufhebung entfällt der Schuldspruch; ein weiteres Verfahren nach Art der Wiederaufnahme findet nicht statt; einem erneuten Strafverfahren steht Art. 103 Abs. 3 GG – „ne bis in idem“ – entgegen. c) EMRK. Auf eine Verletzung der EMRK kann die Verfassungsbeschwerde nach 149 § 90 BVerfGG nicht gestützt342 werden: Die EMRK ist erst durch das innerstaatliche Zustimmungsgesetz vom 4.11.1950 (BGBl. 1952 II S. 685) innerstaatliches einfaches Gesetzesrecht geworden, welches dem Grundgesetz nachgeht. Dies schließt freilich nicht aus, dass der Konventionstext und die Rechtsprechung des EGMR als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von innerstaatlichen Grundrechten dienen können.343 Unmittelbar müssen Konventionsverletzungen wegen der innerstaatlichen Geltung der EMRK freilich schon im Instanzenzug korrigiert344 werden. Ist dies nicht geschehen und die auf dem Konventionsverstoß beruhende Entscheidung in Rechtskraft erwachsen, so ist die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 6345 statthaft (Näheres dazu s. § 359, 169 ff.), nicht aber bei Verstößen gegen EU-Recht (z.B. EUC, Grundfreiheiten des AEUV sowie europäisches Richtlinienrecht).346 d) Wiedereinsetzung. Ferner kann die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 150 gegen die Versäumung einer Frist oder einer Hauptverhandlung die wegen solcher Versäumnisse eingetretene Rechtskraft eines Urteils durchbrechen347 und auch die nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB und § 460, die allerdings die Rechtskraft der jeweiligen Schuld- und Einzelstrafaussprüche unberührt lässt. 2. Verhältnis der Wiederaufnahme zu den übrigen Rechtsbehelfen a) Gesamtstrafenbildung. § 363 steht einer Wiederaufnahme wegen einer urteils- 151 mäßigen Gesamtstrafenbildung entgegen (wird die Gesamtstrafe durch Beschluss angeordnet, s.o. Rn. 79). Eine Kollision rechtskraftdurchbrechender Gesamtstrafenbildung mit der Wiederaufnahme des Verfahrens scheidet damit aus.348

342 343 344 345

BVerfGE 10 271, 274. Vgl. etwa BVerfGE 111 307; BVerfGE 128 326 (Sicherungsverwahrung). KK/Schmidt § 359, 39; Meyer-Goßner/Schmitt § 359, 52. Eingefügt durch das Gesetz zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmerechts v. 9.7.1998 (BGBl. I S. 1802). 346 OLG Karlsruhe Die Justiz 2005 21; vgl. auch u. Rn. 163. 347 S. LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 35 m.w.N. Dies soll nach ständiger Rspr. des BGH – BGHSt 23 102, 103; BGH GA 1980 390 – aber nicht hinsichtlich der gem. § 349 Abs. 2 eintretenden Rechtskraft gelten; hier soll Wiedereinsetzung unzulässig sein; dagegen mit Recht Hanack JZ 1971 92 m.w.N.; s. dazu auch LR/Hanack25 § 349, 29. 348 Gössel NStZ 1983 391, 394.

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b) Wiedereinsetzung. Rechtskraftdurchbrechende Entscheidungen im Wiedereinsetzungsverfahren einerseits und im Wiederaufnahmeverfahren andererseits schließen sich gegenseitig aus: Wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt, so entfällt mit der Rechtskraft dieser Entscheidung die Rechtskraft des zugleich im Wiederaufnahmeverfahren angefochtenen Urteils und damit eine der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens (Näheres o. Rn. 113 ff.), das deshalb nach § 206a einzustellen ist (§ 368, 4). Ist aber umgekehrt im Wiederaufnahmeverfahren der nach § 370 Abs. 2 die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung durchbrechende Beschluss schon ergangen, so ist das Verfahren in den Zustand vor Erlass des Urteils zurückversetzt (§ 370, 31, bei Strafbefehlen s. § 373a, 14), womit dem Wiedereinsetzungsverfahren sein Gegenstand entzogen wird, welches deshalb unzulässig wird.

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c) Verfassungsrecht. Entsprechendes gilt für das Verhältnis der Wiederaufnahme zu der rechtskraftdurchbrechenden Entscheidung nach § 95 Abs. 2 BVerfGG: Auch hier ist die Rechtskraft der je angefochtenen Entscheidung Zulässigkeitsvoraussetzung sowohl für das Wiederaufnahmeverfahren wie auch für die Verfassungsbeschwerde. Auch für das Wiederaufnahmeverfahren nach § 79 BVerfGG in Konkurrenz zum gleichzeitig beantragten Wiederaufnahmeverfahren nach § 359 gilt nichts anderes: Beide Wiederaufnahmeverfahren setzen die Rechtskraft der je angefochtenen Entscheidung voraus, die mit einer die Wiederaufnahme anordnenden Entscheidung in einem der beiden Verfahren durchbrochen wird, mit der Folge, dass im jeweils anderen Verfahren eine Zulässigkeitsvoraussetzung entfällt. Entsprechendes gilt für die Wiederaufnahme aus Wiedergutmachungsgründen (u. Rn. 182 ff.).

II. Die Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG 154

§ 79 BVerfGG enthält einen zusätzlichen Wiederaufnahmegrund (u. Rn. 156), der ohne das Vorliegen eines der in § 359 Nr. 1–6 genannten Gründe die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Strafverfahrens zugunsten des Verurteilten ermöglicht. Ausnahmsweise (vgl. o. Rn. 26 f.) kann die Wiederaufnahme hier auf eine fehlerhafte (weil verfassungswidrige) Rechtsanwendung gestützt werden. Die Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz muss nicht in einem abstrakten oder konkreten Normenkontrollverfahren, sondern kann auch im Verfassungsbeschwerdeverfahren festgestellt worden sein (u. Rn. 158 ff.), bei dem der Verurteilte nicht Beschwerdeführer war349 (für die Beschwerdeführer selbst gilt Rn. 148). Die Bestimmung lautet wie folgt: § 79 BVerfGG (1) Gegen ein rechtskräftiges Strafurteil, das auf einer mit dem Grundgesetz für unvereinbar oder nach § 78 für nichtig erklärten Norm oder auf der Auslegung einer Norm beruht, die vom Bundesverfassungsgericht für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt worden ist, ist die Wiederaufnahme des Verfahrens nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung zulässig. (2) 1Im Übrigen bleiben vorbehaltlich der Vorschrift des § 95 Abs. 2 oder einer besonderen gesetzlichen Regelung die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen, die auf einer gemäß § 78 für nichtig erklärten Norm beruhen, unberührt. 2Die Vollstreckung aus einer solchen Entscheidung ist unzulässig. 3Soweit die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung durchzuführen ist, gilt die Vorschrift des § 767 der Zivilprozeßordnung entsprechend. 4Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung sind ausgeschlossen.

349 Etwa im Fall des § 217 StGB (Geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung) nach dessen Aufhebung durch BVerfG Urt. v. 26.2.2020 – 2 BvR 2347/15 u.a.

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1. Die Voraussetzungen a) Die strafgerichtliche Entscheidung und ihre verfassungswidrige Grundlage. 155 Die Rechtskraft eines Strafurteils wird nicht dadurch berührt, dass es auf einem nichtigen Gesetz beruht.350 Nach Ansicht des BVerfG schließt das auch seine Vollstreckbarkeit nicht aus; § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG gilt insoweit nicht.351 Der Gegenmeinung352 liegt zwar die zutreffende Erwägung zugrunde, dass es der Staatsanwaltschaft nicht erlaubt sein könne, Urteile zu vollstrecken, deren Grundlage ein nichtiges Gesetz ist. Daraus folgt jedoch nicht die Anwendbarkeit des § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG, sondern die Pflicht der Staatsanwaltschaft, schon bei ernsthaften Zweifeln darüber, ob das zu vollstreckende Urteil auf einer für nichtig erklärten Vorschrift beruht, die Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG zu beantragen,353 und zwar auch dann, wenn die Verurteilung auf eine inhaltsgleiche Norm gestützt werden kann (s. dazu u. Rn. 171). Denn § 79 Abs. 1 BVerfGG geht über § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG hinaus und ist die Sondervorschrift für Strafurteile. Der Gesetzgeber hat für solche Urteile ein bloßes Vollstreckungsverbot nicht für ausreichend gehalten, sondern war der Ansicht, dass es das elementare Rechtsgefühl gebiete, dem aufgrund einer nichtigen Strafvorschrift Verurteilten die Möglichkeit einzuräumen, das Verfahren noch einmal aufzurollen.354 Daher bestimmt § 79 Abs. 1 BVerfGG, dass über die Fragen der Rechtswirksamkeit und Vollstreckbarkeit des Urteils nur im Wiederaufnahmeverfahren entschieden werden darf. Die Staatsanwaltschaft darf von der Vollstreckung nicht aufgrund eigener Entschließung absehen. Die Regelung des § 79 Abs. 1 BVerfGG bedeutet zugleich, dass der Urteilsmangel durch eine bloße Berichtigung des Urteils nicht beseitigt werden355 kann. aa) Verhältnis zu § 359 Nr. 5. § 79 Abs. 1 BVerfGG ist nicht so zu verstehen, als sei 156 die Nichtigkeitserklärung einer Norm durch das BVerfG eine neue Tatsache i.S.d. § 359 Nr. 5. Vielmehr handelt es sich um einen neuen und selbständigen Wiederaufnahmegrund, der zu den in dieser Vorschrift aufgeführten Gründen hinzutritt.356 Systematisch ist § 79 Abs. 1 BVerfGG also als Nr. 7 des § 359 zu lesen.357

350 Creifelds JR 1962 361, 362 Fn. 3; Hans BB 1962 780; Maurer JZ 1963 666, 670. 351 BVerfGE 15 303, 308; 15, 309, 312; 16 250; ebenso OLG Bremen NJW 1962 2170; LG Mannheim NJW 1960 929; LG Wiesbaden NJW 1963 2332; AG Zweibrücken NJW 1962 1975; KK/Schmidt 19, AK/Loos 28; HK/Temming 6; KMR/Eschelbach 79; Kaiser NJW 1962 1703, 1705; Kneser AöR 89 (1964) 129, 163 ff.; Reiff NJW 1960 1559; Röhl NJW 1960 179, 180; Wasserburg Handb. 258 f. 352 OLG Celle NdsRpfl. 1963 88; OLG Hamm NJW 1962 2073; OLG Köln VRS 24 (1963) 382; OLG Oldenburg NJW 1963 457; OLG Schleswig SchlHA 1963 61; LG Aachen NJW 1962 1971; NJW 1963 169 mit abl. Anm. Zeis NJW 1963 550; LG Frankfurt NJW 1963 601; AG Hannover BB 1962 1061; Asam 28 ff.; Bajohr 50 f.; Marxen/Tiemann 519; Bahlmann MDR 1963 543; Creifelds JR 1963 362; Hoegen Justiz 1960 29; Maurer JZ 1963 666, 669; Schmidt-Leichner NJW 1962 1369, 1370; v. Stackelberg NJW 1963 700, 701; Uibel NJW 1963 868. 353 So mit Recht Maurer JZ 1963 668 ff. 354 Vgl. BVerfGE 11 265; zutr. weist Göhler § 85, 15 darauf hin, dass anders „die Verfolgung unter einem anderen, subsidiär geltenden Gesichtspunkt nicht möglich wäre“. 355 OLG Bamberg NJW 1962 2168; OLG Bremen NJW 1962 2169; OLG Nürnberg NJW 1962 2264; AG Essen NJW 1962 1976; Maurer JZ 1963 666; v. Stackelberg NJW 1963 700; a.A. Brauns DRiZ 1963 262; Wasserburg Handb. 259 für den Fall der Auswechslung einer nichtigen durch eine gültige Norm. 356 BGHSt 18 343; OLG Bamberg NJW 1962 2168; OLG Köln VRS 24 380; OLG Schleswig SchlHA 1963 61; Schmidt 16 und 21; AK/Loos 31; Bahlmann MDR 1963 541, 542; Bertram MDR 1962 535; Kaiser NJW 1962 1703, 1704; Preiser NJW 1962 844; Wasserburg Handb. 253. 357 KG NJW 2012 2985; SK/Frister § 359, 78; MüKo/Engländer/Zimmermann 72.

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bb) Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Die Wiederaufnahme des Verfahrens ist nach § 79 Abs. 1 BVerfGG unabhängig davon möglich, ob die Grundgesetzwidrigkeit einer Norm, auf der das Strafurteil beruht, durch eine Senatsoder eine Kammerentscheidung (§ 93c BVerfGG) des BVerfG festgestellt wurde; § 93c Abs. 1 Satz 2 BVerfGG stellt insoweit Kammerentscheidungen Senatsentscheidungen gleich.358

b) Die verfassungswidrigen Grundlagen im Einzelnen. aa) § 79 Abs. 1 BVerfGG gilt in allen Fällen, in denen das BVerfG nach § 78 BVerfGG eine Norm (Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung) für nichtig erklärt hat, gleichgültig, ob das im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG oder der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG geschehen359 ist. Die Vorschrift betrifft ferner den Fall, dass das BVerfG im Normenkontrollverfahren oder auf eine Verfassungsbeschwerde hin die Strafnorm zwar nicht für nichtig, wohl aber mit dem Grundgesetz für unvereinbar erklärt hat (für den Fall einer Weitergeltungsanordnung vgl. jedoch u. Rn. 161). Sie gilt schließlich auch, wenn die Verurteilung darauf beruht, dass das Strafgericht eine Norm in einer Weise ausgelegt hat, die vom BVerfG für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt360 worden ist. § 95 Abs. 3 Satz 3 BVerfGG erklärt § 79 Abs. 1 BVerfGG für entsprechend anwend159 bar, wenn das BVerfG ein Gesetz auf eine Verfassungsbeschwerde für nichtig erklärt oder wenn es einer Verfassungsbeschwerde stattgegeben hat, weil die Entscheidung auf einem verfassungswidrigen Gesetz beruht. Unter Gesetz i.S.d. § 95 Abs. 3 BVerfGG ist jedes Gesetz im materiellen Sinne zu verstehen, zu dessen Überprüfung das BVerfG im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit befugt ist, namentlich förmliche Bundes- und Landesgesetze und die von Bund oder von den Ländern erlassenen Rechtsverordnungen und Satzungen.361 § 79 Abs. 1 BVerfGG gilt ferner entsprechend, wenn das Verfassungsgericht eines Landes eine Norm für nichtig oder mit der Landesverfassung für unvereinbar erklärt362 hat, nicht jedoch bei bloßer Rechtswidrigkeit.363 160 Entsprechende Anwendung findet die Vorschrift in ihrer dritten Alternative über den Wortlaut des § 95 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 79 Abs. 1 BVerfGG hinaus auch auf die Fälle einer nicht verfassungskonformen Auslegung einer Norm,364 ferner dann, wenn das BVerfG auf eine Verfassungsbeschwerde die Zweitbestrafung wegen Verstoßes gegen 158

358 Die auf § 93c Abs. 1 Satz 3 BVerfGG gestützte Gegenmeinung von Bajohr (S. 32 f.) dürfte übersehen, dass eine Kammer zum Erlass von Entscheidungen mit der Bindungswirkung des § 31 Abs. 2 BVerfGG nicht zuständig ist. Nur wenn eine Kammer dennoch eine solche Entscheidung treffen sollte, womit nicht zu rechnen sein dürfte, würde eine Wiederaufnahme nicht auf § 79 Abs. 1 BVerfGG gestützt werden können. 359 AK/Loos 30; Asam 105; SK/Frister 79; Marxen/Tiemann 523; Kaiser NJW 1962 1703, 1704. 360 OLG Frankfurt NJW 1996 3353, 3354; OLG Koblenz NJW 1996 3351, 3353; LG Dortmund StV 1981 173; eingehend dazu ferner Wasserburg Handb. 261. 361 So Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein in der älteren Bearbeitung von Ulsamer § 95 BVerfGG, 33; Umbach/Clemens/Dollinger/Stark § 95 BVerfGG, 79; für Rechtsverordnungen BVerfGE 3 171; 3 299; 6 277; 28 133; OLG Bremen NJW 1962 2169; OLG Celle NdsRpfl. 1963 68; OLG Schleswig SchlHA 1963 61; Marxen/ Tiemann 524; Geiger § 95, 8 BVerfGG; Asam 108; Maurer JZ 1963 666, 667; a.A. LG Hannover BB 1962 1102. 362 Eb. Schmidt Nachtr. I 5; SK/Frister 80; MüKo/Engländer/Zimmermann 74; Bajohr 32; Peters Fehlerquellen 3 68; Bertram MDR 1962 535. Vgl. ferner AG Dinkelsbühl NJW 1952 1190 mit zust. Anm. Kleinknecht. 363 Etwa OLG Köln NStZ-RR 2008 213. 364 BGH NStZ 1997 140 und 142 mit zust. Anm. Dehn; Marxen/Tiemann 524; a.A. OLG Stuttgart NJW 1997 206.

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Art. 103 Abs. 3 GG für unzulässig365 erklärt, nicht aber dann, wenn ein Verwaltungsakt, der die Strafbarkeit begründet hat, auf eine Anfechtungsklage im Verwaltungsrechtsweg als rechtswidrig aufgehoben worden ist.366 Nicht eindeutig geregelt sind die Fälle, in denen das BVerfG zwar die Unvereinbar- 161 keit einer Norm mit dem Grundgesetz ausgesprochen, zugleich aber gem. § 35 BVerfGG deren befristete Weitergeltung angeordnet hat.367 Dies erfolgt regelmäßig dann, wenn die Nichtigerklärung einer Norm zu einem Zustand führt, „welcher der verfassungsmäßigen Ordnung noch weniger entsprechen würde“.368 So erklärt das Gericht bei Steuergesetzen typischerweise einen bisher gültigen Steuersatz erst ab einem bestimmten Zeitpunkt für unanwendbar und gibt dem Gesetzgeber auf, bis dahin eine verfassungskonforme Neuregelung zu schaffen.369 Eine rückwirkende Nachbesserung wäre im Interesse einer verlässlichen Finanz- und Haushaltsplanung schließlich kaum zu bewerkstelligen. Hat der Bürger aus übergeordneten Gesichtspunkten die Besteuerung trotz verfassungsrechtlicher Bedenken hinzunehmen, wäre es mit Blick auf das drohende Vollzugsdefizit und Art. 3 Abs. 1 GG hoch problematisch, der Steuerschuld den strafrechtlichen Schutz zu entziehen.370 Eine Wiederaufnahme des Strafverfahrens wegen einer Tat, die im erhalten gebliebenen Geltungszeitraum des Gesetzes begangen wurde, muss dann nach zutreffender Ansicht371 ebenfalls ausscheiden. Das gleiche Problem stellte sich bei der Sicherungsverwahrung, deren gesetzlichen Regelung das BVerfG im Jahre 2011 für mit dem GG unvereinbar erklärte – unter Weitergeltung der Vorschriften bis längstens 31.5.2013.372 Auch in diesen Fällen verneinten die Obergerichte die Anwendbarkeit von § 79 Abs. 1 BVerfGG,373 es sei denn, dass die ursprüngliche Anordnung nicht den Anforderungen der Weitergeltungsanordnung entsprach.374 Keine entsprechende Anwendung findet § 79 Abs. 1 BVerfGG in den Fällen, in de- 162 nen der EGMR ein Strafurteil für mit der EMRK unvereinbar erklärt hat.375 Dieser Fall ist von § 359 Nr. 6 erfasst, allerdings nur inter partes376 (vgl. dazu § 359, 171). Etwas anderes gilt dann, wenn das Urteil des EGMR zu einer neuen Auslegung des Grundgesetzes durch das BVerfG geführt hat.377 Keine Regelung findet sich für die vom EuGH oder von anderen EU-Organen fest- 163 gestellten Verletzungen des EU-Rechts (insb. der EUC, der Grundfreiheiten des AEUV sowie des europäischen Richtlinienrechts). Gesetzgebungsvorschläge, auch insoweit ei365 LG Bochum MDR 1970 259; LG Darmstadt NJW 1968 1642 mit zust. Anm. Hofmann; Wagner JuS 1970 381; Wasserburg Handb. 262; vgl. auch § 359, 140 ff.; a.A. LG Hannover NJW 1970 288 mit abl. Anm. Böckenförde NJW 1970 870. 366 BGHSt 23 94; Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge § 79, 36 BVerfGG, vgl. auch § 359, 47 ff. zu § 359 Nr. 4. 367 Vgl. auch MüKo/Engländer/Zimmermann § 359, 76. 368 BVerfGE 116 69, 93 zum Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für den Jugendstrafvollzug. 369 Etwa BVerfGE 93 121, 148 zur Vermögensteuer. 370 BGHSt 47 138, 140, 143; OLG Frankfurt NJW 2000 2368; OLG Hamburg NStZ-RR 2001 147; Schuster Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten (2012), 249 f.; and. LG München II NStZ 2000 93. 371 LG Itzehoe wistra 2001 31. 372 BVerfGE 128 326. 373 OLG Köln Beschl. v. 28.2.2013 – 2 Ws 81/13; OLG München Beschl. v. 21.8.2014 – 2 Ws 741/12. 374 OLG München Beschl. v. 10.7.2013 – 1 Ws 499/13, 1 Ws 594/13. 375 BVerfG EuGRZ 1985 654 = NJW 1986 1425; OLG Stuttgart MDR 1985 605; Meyer-Goßner/Schmitt 8; AK/Loos 33; Pfeiffer 4; Vogler 719 ff.; vgl. auch Schumann NJW 1964 753. 376 BVerfG NJW 2019 1590, 1591; OLG Bamberg Beschl. v. 5.3.2013 – 1 Ws 98/13. 377 Etwa im Fall BVerfGE 128 326 (Sicherungsverwahrung) im Anschluss an EGMR NStZ 2010 263.

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nen Wiederaufnahmegrund zu schaffen, konnten sich nicht durchsetzen. Es erscheint fraglich, ob sich die Bundesrepublik Deutschland insoweit unionswidrig verhält, als sie die Wiederaufnahme bei Verurteilungen aus sonst unionswidrigen Strafurteilen ausschließt.378 Mitunter wird vorgeschlagen, § 79 Abs. 1 BVerfGG durch verfassungskonforme Auslegung auch auf die Verletzung von Unionsrecht anzuwenden.379 Diesem Vorschlag ist allerdings nicht zu folgen:380 Er würde dazu führen, unionswidrige deutsche strafrichterliche Entscheidungen zugleich auch für verfassungswidrig zu halten und also Unionsrecht zum Bestandteil des Grundgesetzes zu machen; einer entsprechenden Anwendung des § 79 Abs. 1 GG steht schon der eindeutige, eine analoge Anwendung381 ausschließende Wortlaut dieser Vorschrift entgegen, ebenso der eindeutige gesetzgeberische Wille, die Wiederaufnahme insoweit nicht zuzulassen.382 bb) § 79 Abs. 1 BVerfGG lässt eine Durchbrechung der Rechtskraft zu und ist daher 164 eng auszulegen.383 Deshalb wird teilweise angenommen, die Vorschrift gelte nur für Strafurteile, die auf einer für nichtig oder mit dem Grundgesetz für unvereinbar erklärten materiellrechtlichen Norm oder auf deren für verfassungswidrig erklärten Auslegung beruhen, grundsätzlich aber nicht, wenn es sich um eine nichtige Norm des Gerichtsverfassungs- oder Verfahrensrechts handele.384 Der BGH hat jedoch darauf hingewiesen, dass § 79 Abs. 1 BVerfGG „keine Anhaltspunkte dafür bietet, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich dieser Vorschrift auf materiell-rechtliche Normen beschränken wollte“.385 Jedenfalls dann, wenn verfahrensrechtliche Normen unmittelbare Auswirkungen „auf die materielle Rechtsgrundlage des Urteils“ haben,386 etwa bei Verfahrenshindernissen, wie z.B. die Verjährung387 oder dem mit Blick auf Art. 103 Abs. 3 GG relevanten prozessualen Tatbegriff i.S.d. § 264 StPO, ist § 79 BVerfGG anwendbar. Die Literatur verzichtet sogar ganz auf die Unterscheidung zwischen materiell-rechtlichen oder verfahrensrechtlichen Vorschriften,388 so dass § 79 BVerfG auch dann greifen würde, wenn das Strafurteil auf einer später für verfassungswidrig erklärten Auslegung einer Verfah378 Bejahend Satzger Die Europäisierung des Strafrechts – eine Untersuchung zum Einfluß des europäischen Gemeinschaftsrechts auf das deutsche Strafrecht (2001), 675; Schneider EuR 2017 432, 443 ff.

379 Satzger 680 f., 684 Fn. 377; Jokisch Gemeinschaftsrecht und Strafverfahren 229; Schneider EuR 2017 432, 448 ff.; zumindest de lege ferenda SK/Frister § 359, 89. 380 Ebenso OLG Karlsruhe Beschl. v. 9.8.2004 – 3 Ws 182/04; LG Mannheim NZWiSt 2019 440; Bajohr 107 ff., 120; Meyer-Goßner/Schmitt § 359, 52; BeckOK/Singelnstein § 359, 41; siehe auch MüKo/Engländer/ Zimmermann § 359, 79 (auf die Verantwortung des Gesetzgebers verweisend). 381 Jokisch 229 Fn. 378. 382 Vgl. BTDrucks. 13 3594 und 13 10333 S. 4; a.A. Jokisch 218 ff. Fn. 378. 383 BVerfGE 11 265; BGHSt 23 94; OLG Schleswig SchlHA 1961 306; LG Berlin NJW 2001 2271; LG Hannover NJW 1970 288 mit Anm. Böckenförde NJW 1970 870; Preiser NJW 1962 847; Reiff NJW 1960 1559; Röhl NJW 1960 180. 384 BVerfGE 11 265 = NJW 1960 1563; 12 340; LG Hannover NJW 1970 288; OLG Hamm Beschl. v. 13.4.2010 – 3 Ws 140/10, Rz. 56; Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge § 79 BVerfGG, 36: nur § 79 Abs. 2 BVerfGG erfasst verfahrensrechtliche Normen; Umbach/Clemens/Dollinger/Graßhof § 79 BVerfGG 13; Eb. Schmidt Nachtr. 5; KK/Schmidt 24; AK/Loos 29; Bahlmann MDR 1963 542 Fn. 12; Creifelds JR 1962 361, 362; Kern JZ 1960 246; Röhl NJW 1960 180; a.A. LG Heidelberg NJW 1960 929, Asam 115; Ad. Arndt NJW 1961 15; Bertram MDR 1962 535; Hoegen Justiz 1960 28; Hoppner NJW 1960 514; Kneser AöR 89 (1964) 148 ff.; Reiff NJW 1960 1559; Wagner JuS 1970 381; Wasserburg Handb. 256, insbes. hinsichtlich der Entscheidungen der Friedensgerichte in Baden-Württemberg; vgl. auch Knoll JZ 1956 358. 385 BGHSt 42 314, 319. 386 Offen gelassen von BGHSt 42 314, 319, ob dies abschließend. 387 BayObLG NJW 1996 669, 671. 388 SK/Frister § 359, 81 f.; MüKo/Engländer/Zimmermann 74; i.E. so auch Marxen/Tiemann 528.; AnwK/ Rotsch 7; Meyer-Mews NJW 2004 716, 719; and. KK/Schmidt 24.

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rensnorm (etwa des § 136a zur Berücksichtigung einer Polygraphen-Untersuchung) beruht, die ein Verwertungsverbot bejaht und so die Erhebung eines beantragten Entlastungsbeweises verhindert – oder umgekehrt ein solches Verbot verneint und deshalb das einzige, den Schuldnachweis ermöglichende Beweismittel zulässt.389 c) Anfechtungsgegenstand. Unabhängig vom Zeitpunkt der verfassungsgerichtli- 165 chen Entscheidung390 ist nach § 79 Abs. 1 BVerfGG Gegenstand der Wiederaufnahme „jede Pönalisierung nach strafrechtlichen Regeln“391 „jedes hoheitliche Erkenntnis …, das nach strafprozessualen Regeln zustande gekommen ist“, also „über die förmlichen Strafurteile hinaus auch alle anderen Straferkenntnisse wie … Strafbefehle und Bußgeldbescheide“392 oder Disziplinarentscheidungen,393 nicht aber berufsgerichtliche Verurteilungen, auf die § 79 BVerfGG analog anzuwenden „verfassungsrechtlich nicht geboten“ ist;394 hat jedoch das BVerfG die vorübergehende Weitergeltung der Norm angeordnet, „so kann die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht begehrt werden, wenn die Straftat in dem Zeitraum der Weitergeltung begangen worden ist“395 (vgl. auch o. Rn. 161). Im Strafverfahren können nur materiell rechtskräftige Strafurteile und Beschlüsse (o. Rn. 50 ff.) Gegenstand der Anfechtung sein, und zwar Urteile im Offizial- oder Privatklageverfahren und auch Urteile im Sicherungsverfahren nach den §§ 413 ff.396 Anfechtbar sind nur Verurteilungen oder Anordnungen einer Maßregel etc. aufgrund verfassungsrechtlicher Grundlage, nicht jedoch Freisprüche. Die Vorschrift des § 373a, dass Strafbefehle den Urteilen gleichstehen, gilt auch im Wiederaufnahmeverfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG.397 Auch gegen Beschlüsse findet Wiederaufnahme nur statt, soweit sie eine Sachentscheidung enthalten und keine andere weitergehende Fortführung des Verfahrens (o. Rn. 68 f.) vorgesehen ist.398 Im Bußgeldverfahren gilt § 79 Abs. 1 BVerfGG nicht nur für alle gerichtlichen Urteile, sondern auch für die Bußgeldbescheide399 der Verwaltungsbehörden. d) Das Beruhen der angefochtenen Entscheidung auf der verfassungswidrigen 166 Grundlage. Die Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG ist nur zulässig, wenn das Urteil auf der nichtigen Vorschrift bzw. auf der vom BVerfG beanstandeten Auslegung der 389 So LR/Gössel26 162. 390 OLG Koblenz NStZ-RR 1998 44, 45; LG Trier NStZ-RR 1997 241; zutr. KMR/Eschelbach 82 gegen OLG München NStE § 79 BVerfGG Nr. 1; Bajohr 60 f.; Angerer/Stumpf NJW 1996 2216 gegen Graßhoff NJW 1995 3085. 391 Umbach/Clemens/Dollinger/Graßhof § 79 BVerfGG, 9. 392 Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein in der älteren Bearbeitung von Ulsamer § 79 BVerfGG, 10, ähnlich Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge § 79, 25 BVerfGG; KK/Schmidt 20; KMR/Eschelbach 82; Göhler § 85, 15 m.w.N.; Marxen/Tiemann 522; Bajohr 29; a.A. KG Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungssammlung zum Kartellrecht/OLG 4701. 393 Bajohr 35 m.w.N. 394 Umbach/Clemens/Dollinger/Graßhof § 79, 9 BVerfGG. 395 LG Itzehoe wistra 2001 31. 396 Asam 55 f.; Bajohr 29. 397 AG Hannover BB 1962 1061; AG Preetz NJW 1967 68; AG Stuttgart NJW 1963 458; KK/Schmidt 20; AK/Loos 31; Asam 64 ff.; Bahlmann MDR 1963 543; Bajohr 30; Creifelds JR 1962 361, 364; Kneser AöR 89 (1964) 170. 398 Bajohr 29; A.A. OLG Zweibrücken MDR 1996 955, 956; LG Heidelberg NJW 1960 929; LR/Meyer23 39. 399 KK/Schmidt 20; KMR/Eschelbach 82; KK/Lutz § 85 OWiG, 4, 17a; Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Bethge § 79, 25 BVerfGG; Marxen/Tiemann 522; Hans BB 1962 1403; Preiser NJW 1962 847; a.A. BayObLGSt 1962 208 = NJW 1962 2166 mit abl. Anm. Kohlhaas NJW 1963 454; Asam 72 ff.; Kneser AöR 89 (1964) 170.

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im Übrigen als verfassungsgemäß eingestuften Norm beruht. Das ist der Fall, wenn der Verurteilte aufgrund dieser Vorschrift bestraft oder unter Straffreierklärung oder Absehen von Strafe schuldig gesprochen worden ist.400 Das Urteil beruht auch dann auf der für nichtig oder mit dem Grundgesetz für unvereinbar erklärten Vorschrift, wenn die Verurteilung aufgrund einer anderen, gültigen Norm gerechtfertigt ist.401 War der Angeklagte freigesprochen worden, so kann er nach § 79 Abs. 1 BVerfGG ebenso wenig wie im gewöhnlichen Wiederaufnahmeverfahren (o. Rn. 128) die Wiederaufnahme zu dem Zweck beantragen, die Urteilsgründe dahin zu berichtigen,402 dass er unschuldig sei. 2. Das Verfahren a) Anwendbare Vorschriften der StPO. § 79 Abs. 1 BVerfGG lässt die Wiederaufnahme nach den Vorschriften der Strafprozessordnung zu. Das bezieht sich jedoch, da die Bestimmung einen selbständigen Wiederaufnahmegrund enthält (o. Rn. 156), nicht auf diejenigen Vorschriften der §§ 359 ff., in denen die sachlichen Voraussetzungen der Wiederaufnahme403 bestimmt sind: §§ 359, 362, 364 sind folglich nicht anwendbar. Auch die Anwendung des § 363 erscheint grundsätzlich ausgeschlossen: Wenn eine derart schwerwiegende fehlerhafte Rechtsanwendung, wie sie bei Verstößen gegen das Grundgesetz vorliegt, zur Wiederaufnahme gegen auf solchen Verstößen beruhenden strafrichterlichen Entscheidungen berechtigt, dann „gebietet es der Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit, nichtige oder für verfassungswidrig erklärte Normen auch dort, wo sie sich nur auf den Strafausspruch ausgewirkt haben, im Wege der Wiederaufnahme aus dem Strafurteil zu beseitigen“,404 allerdings nur dann, wenn „die Urteilsgründe auch der Sache nach den besonderen verfassungsrechtlichen Strafmilderungsgrund entweder überhaupt nicht berücksichtigen oder aber seine generelle Tragweite verkannt haben“ – sonstige bloße individuelle Rechtsanwendungsfehler im Einzelfall reichen nicht405 aus. 168 Auch bei der Anwendung der strafprozessualen Vorschriften, die das Verfahren bei der Wiederaufnahme regeln, ist zu berücksichtigen, dass die Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG nicht wie die nach den §§ 359 Nrn. 1 bis 5; 362 dem Zweck dient, die Schuldfeststellungen des Urteils zu erschüttern, sondern dazu, wie ebenso im Fall des § 359 Nr. 6, dass ein auf fehlerhafter Rechtsanwendung beruhendes Urteil aufgehoben werden soll: Wie § 359 Nr. 6 die Aufhebung eines auf einem Verstoß gegen die EMRK beruhenden Urteils ermöglicht, so dient die Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG dem Zweck, ein auf grundgesetzwidriger Rechtsanwendung beruhendes Urteil aufzuheben. Diese unterschiedliche Zielrichtung lässt die Anwendung der verfahrensrechtlichen Vorschriften der §§ 359 ff. nur mit bestimmten Abweichungen406 zu. Bei ihrer Auslegung 167

400 401 402 403

Asam 55. OLG Schleswig SchlHA 1963 61; vgl. u. Rn. 173. Asam 41; Bertram MDR 1962 535, 537; Creifelds JR 1962 361, 362. OLG Bamberg NJW 1962 2168; OLG Celle NdsRpfl. 1963 88; OLG München OLGSt § 363 S. 3; KK/ Schmidt 21; AK/Loos 31; Pfeiffer 4; Creifelds JR 1962 361, 362; Wasserburg Handb. 253. 404 BGHSt 42 324, 329 mit zust. Anm. Dehn NStZ 1997 142, 143; OLG München OLGSt § 363 S. 2; Eb. Schmidt Nachtr. II 5; KK/Schmidt 21; KMR/Eschelbach 81; AK/Loos 31; Asam 44; Bajohr 39 ff., 45 Bertram MDR 1962 535; Creifelds JR 1962 361, 362; Kneser AöR 89 (1964) 129, 160; Maurer JZ 1963 666, 668 Fn. 28; Wasserburg Handb. 253; a.A. AG Zweibrücken NJW 1962 1975; LG Berlin NJW 2001 2271, 2272; Göhler § 85, 10 OWiG; Röhl NJW 1960 179, 180. 405 BGHSt 42 324, 331. 406 Maurer JZ 1963 666, 669; i.E. so auch BGHSt 42 324, 329; a.A. Bertram MDR 1962 535, der das Verfahren der Strafprozessordnung uneingeschränkt übernehmen will.

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und Anwendung ist insbesondere dem Grundgedanken des § 79 Abs. 1 BVerfGG Rechnung zu tragen, dass der rechtskräftig Verurteilte so gestellt werden soll, als sei die Nichtigkeit der Norm schon vor der Rechtskraft festgestellt worden, so dass das angefochtene Urteil nicht ergangen oder auf ein Rechtsmittel aufgehoben worden wäre.407 b) Antragsberechtigte. Wie im gewöhnlichen Wiederaufnahmeverfahren (§ 365, 169 3 ff.) können den Antrag in erster Hinsicht der Verurteilte selbst und diejenigen Personen stellen, die berechtigt sind, zu seinen Gunsten Rechtsmittel einzulegen.408 Ist der Verurteilte verstorben, so gilt § 361 Abs. 2:409 Wie sonst auch (§ 361 Abs. 1), steht der Wiederaufnahme nicht entgegen, dass der Verurteilte nicht mehr lebt.410 Eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 79 Abs. 1 BVerfGG zuungunsten eines 170 Freigesprochenen kommt nicht in Betracht. Art. 103 Abs. 2 GG verlangt zur Durchbrechung der Rechtskraft eines freisprechenden Urteils eine § 362 entsprechende ausdrückliche gesetzliche Grundlage, wie sie in § 79 Abs. 1 BVerfGG nicht gefunden werden kann.411 Antragsberechtigt ist auch, ohne dass es einer Zustimmung des Verurteilten be- 171 darf,412 die Staatsanwaltschaft.413 Der Staatsanwaltschaft muss ein uneingeschränktes Antragsrecht schon deshalb zustehen, weil sie die zuständige Vollstreckungsbehörde ist, aber nicht verpflichtet sein kann, Urteile zu vollstrecken, die auf nichtigen Gesetzen beruhen.414 Dies gilt auch dann, wenn der Antrag nur bezweckt, das Urteil dadurch vollstreckbar zu machen, dass in dem Verfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG die angewendete nichtige Norm durch eine gültige ausgewechselt wird415 (s.u. Rn. 174). Ist das Urteil bereits vollstreckt, so kann die Staatsanwaltschaft an der Wiederaufnahme aus anderen Gründen (Haftentschädigung) interessiert sein.416 c) Form und Inhalt des Wiederaufnahmeantrags. aa) Der Antragsteller muss ent- 172 sprechend § 366 Abs. 1 den gesetzlichen Grund der Wiederaufnahme angeben. Er muss die Entscheidung des BVerfG bezeichnen, mit der die Norm für nichtig oder für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt worden ist, und schlüssig darlegen, dass und weshalb das von ihm angefochtene Urteil auf einer für nichtig erklärten Norm oder auf der verfassungswidrigen Auslegung einer Norm beruht.417 Die in § 366 Abs. 1 weiter geforderte Angabe der Beweismittel hat bei der Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG keine Bedeutung.418

407 408 409 410 411 412 413 414 415

Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein in der älteren Bearbeitung von Ulsamer § 79 BVerfGG, 12. KK/Schmidt 22; Göhler § 85, 15 OWiG; Asam 95. Asam 96; Hans BB 1962 781. OLG Hamm DAR 1963 278; Asam 97; Bahlmann MDR 1963 541, 542. Bajohr 28; MK-Engländer/Zimmermann 36; and. KK/Schmidt 18. OLG Schleswig SchlHA 1963 62; LG Aachen NJW 1962 1973; AG Stuttgart NJW 1963 459. KK/Schmidt 22; Grüner/Wasserburg NStZ 1999 286, 290. Vgl. Maurer JZ 1963 666, 668 ff.; o. Rn. 155. OLG Bamberg NJW 1962 2168; OLG Bremen NJW 1962 2169; OLG Celle NdsRpfl. 1963 88; OLG Hamm NJW 1962 2266; OLG Köln NJW 1963 456; VRS 24 (1963) 380; OLG Oldenburg NJW 1963 457; LG Wiesbaden NJW 1963 2332; AG Stuttgart NJW 1963 458; KK/Schmidt 23; Marxen/Tiemann 521; a.A. LG Aachen NJW 1962 1973; AK/Loos 29; Kneser AöR 89 (1964) 129, 160 Fn. 14; nach Ansicht des OLG Nürnberg MDR 1962 1009 ist der Normentausch eine Entscheidung zugunsten des Angeklagten. 416 Vgl. OLG Hamm DAR 1963 278. 417 BGH NStZ 1997 142, 143; KG NJW 2012 2985; KK/Schmidt 25; Asam 103. 418 Hans BB 1962 781; vgl. auch Asam 104.

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bb) Der Wiederaufnahmeantrag kann nach § 359 auf Freisprechung, Verfahrenseinstellung oder Verurteilung zu einer milderen Strafe aufgrund einer anderen Strafnorm gerichtet sein (vgl. § 359, 120 ff.). Das gilt im Verfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG entsprechend; nur die einschränkende Vorschrift des § 363 ist nicht anzuwenden (o. Rn. 167). Da es bei der Verurteilung aufgrund einer nichtigen Norm nur darauf ankommt, im Interesse des Verurteilten, aber auch in dem der Allgemeinheit, einen verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen, ist eine zusätzliche prozessuale Beschwer nicht erforderlich und der Antrag auch zulässig, wenn Freisprechung oder mildere Bestrafung im Ergebnis nicht zu erwarten419 sind, insbesondere, wenn es dem Antragsteller nur darum geht, dass in dem Urteil die nichtige Norm gegen eine gültige ausgewechselt wird.420 Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen hiergegen nicht.421 174 Die Beschränkung des Antrags auf einzelne Verurteilungen wegen mehrerer Taten in prozessualem Sinne (§ 264) ist zulässig, grundsätzlich aber nicht die Beschränkung auf einen einzelnen rechtlichen Gesichtspunkt bei einer Verurteilung wegen mehrerer idealiter konkurrierender (§ 52 StGB) Taten.422 Wenn die Strafe einer gültigen Vorschrift entnommen worden ist, kann der Antrag aber darauf beschränkt werden, dass die weitere tateinheitliche (i.S.d. § 264) Verurteilung, die auf einer nichtigen Strafvorschrift beruht, in Wegfall gebracht oder dass die nichtige Vorschrift durch eine gültige ersetzt wird.423 175

d) Gerichtliche Zuständigkeit. Für die örtliche Zuständigkeit ist die Regelung der § 367 Abs. 1 StPO, § 140a GVG maßgebend.424 Daher muss ein anderes Gericht, in den Fällen des § 140a Abs. 3 bis 6 GVG ein anderer Spruchkörper desselben Gerichts, über den Wiederaufnahmeantrag entscheiden. Der Antrag muss grundsätzlich bei dem Gericht gestellt werden, das für die Entscheidung zuständig ist. Nur der Verurteilte kann ihn auch bei dem Gericht anbringen, dessen Urteil er anficht (§ 367 Abs. 1 Satz 2). Vgl. im Übrigen die Erläuterungen zu § 367. 176 Sachlich zuständig ist das Tatgericht, das zuletzt über die Schuldfrage entschieden hat;425 insoweit gelten dieselben Grundsätze wie bei § 367.426 Dies gilt nach der Neufassung des § 140a GVG durch das 1. StVRG auch dann, wenn das Verfahren durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts beendet worden ist, aber nunmehr eine erneute Hauptverhandlung stattfinden427 muss. Für den Fall, dass auf den Wiederaufnahmeantrag sofort abschließend entschieden werden kann, wird in der Rechtsprechung auch das Revisionsgericht für zuständig gehalten, das die nichtige Strafvorschrift angewendet 419 Bajohr 46; Kleinknecht NJW 1952 1190. 420 OLG Bamberg NJW 1962 2168; OLG Bremen NJW 1962 2169; OLG Celle NdsRpfl. 1963 88; OLG Hamm NJW 1962 2266; DAR 1963 278; OLG Köln NJW 1963 467; VRS 24 (1963) 380; OLG München OLGSt § 363 S. 1; OLG Nürnberg NJW 1962 2264; OLG Oldenburg NJW 1963 457; OLG Schleswig SchlHA 1963 61; AG Stuttgart NJW 1963 458; Asam 125; Bahlmann MDR 1963 541, 542; Creifelds JR 1962 361, 362; a.A. AG Meppen NJW 1963 1636 mit zust. Anm. Rutkowsky; AG Zweibrücken NJW 1962 1975; Kaiser NJW 1962 1703, 1704; Kistner DRiZ 1962 121 Fn. 41; Röhl NJW 1960 179, 180. 421 BVerfGE 15 307. 422 OLG Hamm NJW 1962 68; Bertram MDR 1962 535, 536. 423 Asam 44; Creifelds JR 1962 361, 362. 424 AK/Loos 32. 425 KG NStZ-RR 1998 11; OLG Düsseldorf NJW 1962 2266 ff.; OLG Koblenz NStZ-RR 1997 111. 426 Vgl. dort Rn. 6 ff.; a.A. OLG Bremen NJW 1962 2170 und Asam 59, die auch im Fall der Strafmaßberufung das Berufungsgericht entscheiden lassen wollen. 427 BGHSt 18 342; KK/Schmidt 22; a.A. OLG Hamm 1962 2265 und Asam 99 ff., jedoch zur – nunmehr überholten – früheren Rechtslage.

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hatte.428 Dem ist nicht zuzustimmen. Der Regelung des § 140a Abs. 1 Satz 2 GVG ist zu entnehmen, dass das Revisionsgericht von der erstinstanzlichen Entscheidung über Wiederaufnahmeanträge stets entlastet sein soll; im Verfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG kann nichts anderes429 gelten. Hat das Tatgericht den Wiederaufnahmeantrag zu Unrecht als unzulässig oder un- 177 begründet verworfen, so kann über ihn auch das Gericht, das mit der sofortigen Beschwerde nach § 372 Satz 1 befasst ist, endgültig entscheiden, wenn eine Erneuerung der Hauptverhandlung nicht erforderlich ist.430 3. Die Entscheidungen a) Zwischenentscheidungen. In dem Verfahren nach den §§ 359 ff. wird unter 178 Wahrunterstellung des Wiederaufnahmevorbringens (§ 368, 21) zunächst über die Zulässigkeit des Antrags und erst dann, regelmäßig nach Erhebung der erforderlichen Beweise (§ 369, 1), über seine Begründetheit entschieden (§ 370). Ein so umständliches Verfahren ist bei der Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG nicht notwendig, weil es hier nur um rechtliche Fragen geht, die keines Beweises bedürfen. Daher ist, wenn der Antrag begründet erscheint, eine besondere Entscheidung über seine Zulässigkeit nicht erforderlich.431 Wenn eine neue tatrichterliche Verhandlung stattfinden muss, wird sofort nach § 370 Abs. 2 über die Wiederaufnahme entschieden.432 Ist nur die Auswechslung einer nichtigen durch eine gültige Vorschrift beantragt, so kann regelmäßig sofort die endgültige Entscheidung433 getroffen werden. b) Entscheidungsform. Eine Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag 179 ohne Erneuerung der Hauptverhandlung durch Beschluss (§ 371, 25) sieht das Gesetz in § 371 Abs. 1 und Abs. 2 nur für den Fall vor, dass der Verurteilte verstorben ist oder dass er sofort freigesprochen werden kann und die Staatsanwaltschaft diesem vereinfachten Verfahren zustimmt. In dem Wiederaufnahmeverfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG ist vielfach eine neue Hauptverhandlung nicht nötig, insbesondere, wenn es nur darum geht, eine nichtige Rechtsnorm durch eine gültige zu ersetzen. In entsprechender Anwendung des § 371 kann dann durch Beschluss entschieden434 werden. 428 OLG Hamburg NJW 1963 503 LS; OLG Hamm NJW 1962 2266; OLG Köln NJW 1963 456; Maurer JZ 1963 666, 670; Creifelds JR 1962 361, 363 hält das Revisionsgericht jedenfalls dann für zuständig, wenn es die nichtige Norm erstmals angewendet hat; Asam 101 will das Revisionsgericht auch entscheiden lassen, wenn die Voraussetzungen des § 371 nicht vorliegen. 429 KK/Schmidt 22; Bajohr 47. 430 Vgl. OLG Hamm DAR 1963 278; OLG Köln VRS 24 (1963) 380; OLG München OLGSt § 363 S. 1; OLG Nürnberg NJW 1962 2264; OLG Koblenz NJW 1996 3351, 3353. 431 OLG Koblenz NJW 1996 3351, 3353; OLG Oldenburg NJW 1963 458; Bertram MDR 1962 535, 536; a.A. AG Preetz NJW 1967 68; KK/Schmidt 25; AK/Loos 32; Asam 49; Kneser AöR 89 (1964) 129, 166, die auf einen Zulassungsbeschluss nicht verzichten wollen. 432 BGHSt 19 281. 433 AG Stuttgart NJW 1963 459; u. Rn. 179. 434 OLG Bamberg NJW 1962 2169; OLG Bremen NJW 1962 2171; OLG Celle NdsRpfl. 1963 88; OLG Hamburg NJW 1963 503 LS; OLG Hamm NJW 1962 2266; DAR 1963 278; OLG Koblenz NStZ-RR 1997 111, 112; OLG Köln NJW 1963 467; VRS 24 (1963) 382; OLG München OLGSt § 363 S. 1; OLG Nürnberg NJW 1962 2264; OLG Oldenburg NJW 1963 458; OLG Schleswig SchlHA 1963 62; LG Wiesbaden NJW 1963 2332; KK/ Schmidt 25; Bajohr 48; Bertram MDR 1962 535, 536; Creifelds JR 1962 361, 363; Maurer JZ 1963 666, 670; Schmidt-Leichner NJW 1962 1369, 1370; Wasserburg Handb. 259 f.; a.A. LG Essen NJW 1962 1976; Kneser AöR 89 (1964) 129, 168; v. Stackelberg NJW 1963 700, 701.

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Die Zustimmung der Staatsanwaltschaft ist, anders als in den Fällen des § 371 Abs. 2, nicht erforderlich. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Art der Entscheidung bestehen nicht.435 180

c) Entscheidungsinhalt. Die Wiederaufnahme ist nur insoweit anzuordnen, als das Urteil auf der für nichtig erklärten Norm beruht. Ausnahmsweise, wenn insoweit keine Trennung möglich ist, muss sie sich auch auf die Anwendung von Vorschriften erstrecken, die nicht unmittelbar durch den Wiederaufnahmegrund betroffen sind.436 Das gilt insbesondere, wenn der Angeklagte wegen einer einheitlichen Tat i.S.d. § 52 StGB verurteilt worden ist.437 Da es sich bei § 79 Abs. 1 BVerfGG um einen Wiederaufnahmegrund besonderer Art handelt, der zwar die Anwendung des materiellen Rechts, regelmäßig aber nicht die tatsächlichen Feststellungen des Urteils berührt, kann die Wiederaufnahme selbst in den Fällen, in denen eine neue Hauptverhandlung vor dem Tatrichter erforderlich ist, unter Aufrechterhaltung dieser Feststellungen angeordnet438 werden. Etwas anderes gilt nur, wenn zu besorgen ist, dass die tatsächlichen Feststellungen gerade deshalb unvollständig sind, weil der Tatrichter von der Rechtswirksamkeit der angewendeten Strafnorm ausgegangen ist.439

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d) Kostenentscheidung. Wenn der Wiederaufnahmeantrag verworfen wird, gelten die allgemeinen Regeln über erfolglose Rechtsmittel der Absätze 1 bis 4 des § 473 entsprechend (§ 473 Abs. 6 Nr. 1). § 95 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 79 Abs. 2 Satz 4 BVerfGG ist nicht anwendbar.440 Hat er Erfolg und wird das Urteil aufgehoben und zugunsten des Verurteilten geändert oder das Verfahren nach § 153a eingestellt,441 so ist nach § 467 über die Kosten des ganzen Verfahrens zu entscheiden.442 Anders ist es, wenn nur die nichtige Norm gegen eine gültige ausgewechselt wird. Dann beschränkt sich die Entscheidung auf die Kosten der Wiederaufnahme und die dem Verurteilten in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen;443 sie sind in sinngemäßer Anwendung der § 467 Abs. 1, § 473 Abs. 1 der Staatskasse aufzuerlegen.444 Nach anderer Ansicht445 ist § 8 GKG entsprechend anzuwenden. Einige Gerichte446 verfahren nach beiden Gesichtspunkten.

435 436 437 438

BVerfGE 15 306. BGHSt 19 280. OLG Hamm NJW 1962 68. BGHSt 18 339; 19 282; OLG Bremen NJW 1962 2170; OLG Düsseldorf NJW 1962 2265; OLG Hamm NJW 1962 68; OLG Hamm NJW 1962 2265, 2266; Bertram MDR 1962 535, 536; Creifelds JR 1962 361, 363; Kneser AöR 89 (1964) 129, 169; Krüger HambJVBl. 1962 48, 49; Maurer JZ 1963 670; a.A. v. Stackelberg NJW 1963 700, 701, der die „volle Durchführung“ der Vorschriften der Strafprozessordnung verlangt. 439 Asam 22 ff. 440 OLG Stuttgart NJW 1997 206 f. 441 OLG Stuttgart NJW 1997 206. 442 Bajohr 48. 443 OLG Bremen NJW 1962 2169, 2171; AG Stuttgart NJW 1963 458; KK/Schmidt 25. 444 OLG Bremen NJW 1962 2169, 2171; OLG Hamburg NJW 1963 503 LS; OLG Oldenburg NJW 1963 458; OLG Schleswig SchlHA 1963 63; LG Wiesbaden NJW 1963 2333; AG Stuttgart NJW 1963 459; KK/Schmidt 25; vgl. auch Eb. Schmidt Nachtr. II § 473, 30; Peters Fehlerquellen 3 178. 445 OLG Hamm NJW 1962 2267; OLG Köln VRS 24 (1963) 382. 446 OLG Bamberg NJW 1962 2169; OLG Celle NdsRpfl. 1963 88; OLG Köln NJW 1963 457; vgl. auch Creifelds JR 1962 361, 373.

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III. Die Wiederaufnahme aus Wiedergutmachungsgründen 1. Beseitigung oder Wiedergutmachung von Unrecht in der Strafrechtspflege der NS-Zeit a) Die Regelungen in der Zeit von 1945 bis zum Erlass des NS-AufhG447 im Jah- 182 re448 1998. Abschnitt II Nr. 5 der Kontrollrats-Proklamation Nr. 3 vom 20.10.1945 (ABlKR 6) bestimmte, dass Verurteilungen aufzuheben sind, die unter dem NS-Regime aus politischen, rassischen oder religiösen Gründen erfolgt sind. Daraufhin wurden in allen Ländern der Bundesrepublik einschließlich des Beitrittsgebietes449 Normen zur Beseitigung oder Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Strafrechtspflege erlassen,450 die heute noch451 gelten. In den vier Ländern der ehemals britischen Besatzungszone (Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein) wurde die zunächst geltende Verordnung über die Gewährung von Straffreiheit vom 3.6.1947 – StFVO452 mangels eines angeblich nicht mehr bestehenden Regelungsbedürfnisses mit Wirkung vom 31.12.1968 aufgehoben.453 Weil indessen ein derartiges Regelungsbedürfnis aber doch (noch) bestand, wurde mit dem Gesetz zur Beseitigung nationalsozialistischer Unrechtsurteile vom 25.5.1990 (BGBl. I S. 966) der alte Rechtszustand unter der StFVO im Wesentlichen wieder hergestellt,454 jedoch nach § 2 Abs. 2 dieses Gesetzes nur für diejenigen gerichtlichen Entscheidungen, die noch nicht Gegenstand einer Entscheidung nach der StFVO waren.455 Die Vorschriften, in denen Fristen zur Stellung der Aufhebungsanträge bestimmt waren, sind durch Art. IX Abs. 1 des BEG-Schlußgesetzes vom 14.9.1965 (BGBl. I S. 1315) aufgehoben worden. Absatz 2 dieser Vorschrift sieht eine Ersatzzuständigkeit für den Fall vor, dass die gesetzlichen Bestimmungen keine Zuständigkeit der Gerichte im Geltungsbereich des Gesetzes begründen. Absatz 3 lässt eine Wiederholung von Urteilsaufhebungsanträgen zu, die wegen Fristablaufs oder Unzuständigkeit des Gerichts verwor447 Gesetz zur Aufhebung nationalsozialistischer Unrechtsurteile in der Strafrechtspflege und von Sterilisationsentscheidungen der ehemaligen Erbgesundheitsgerichte v. 25.8.1998 (BGBl. I S. 2501).

448 Eingehend dazu Beckmann JZ 1997 922; Nettersheim FS Rieß 933. S. dazu auch Spendel ZRP 1997 41.

449 Zu den diesbezüglichen Regelungen in der Sowjetischen Besatzungszone s. Lehr 208 ff. 450 Vgl. für die britische Zone (Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein) die Verordnung über die Gewährung von Straffreiheit vom 3.6.1947 (VOBl. BrZ 1947 68); ebenso die gleichlautenden Gesetze zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Strafrechtspflege, und zwar für Bayern vom 28.5.1946 (GVBl. S. 180), Bremen vom 27.6.1947 (GVBl. S. 84), Hessen vom 29.5.1946 (GVBl. S. 136) und Württemberg-Baden vom 31.5.1946 (RegBl. S. 205); für Baden die Verordnung zur Aufhebung von Urteilen der Strafgerichte und Beseitigung nationalsozialistischer Eingriffe in die Strafrechtspflege vom 23.12.1946 (ABl. S. 151), für Rheinland-Pfalz das Gesetz zur Beseitigung nationalsozialistischen Unrechts in der Strafrechtspflege vom 23.2.1948 (GVBl. S. 117) und für WürttembergHohenzollern die Rechtsanordnung zur Beseitigung nationalsozialistischen Unrechts in der Strafrechtspflege vom 16.5.1947 (RegBl. S. 67). In Berlin galt zunächst die Anordnung der Alliierten Kommandantura BK/O (47) 285 vom 18.12.1947 (VOBl. 1948 S. 10). Nach deren Aufhebung durch die BK/O (59) 107 vom 21.12.1950 (VOBl. 1951 I S. 35) gilt das Gesetz zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts auf dem Gebiet des Strafrechts vom 5.1.1951 (VOBl. I S. 31) i.d.F. des Gesetzes vom 2.12.1952 (GVGBl. S. 1056). Vgl. zum Ganzen Lehr 191 ff.; Mohr NJW 1997 914; Spendel ZRP 1997 41. 451 OLG Jena NJW 1998 915; LG Berlin NJW 1998 1002. 452 VOBl. BrZ 1947 68. 453 BTDrucks. 2 2344 S. 1 und 4. 454 OLG Düsseldorf NStE Nr. 2 zu § 1 UnrBesG und Nr. 1 zu § 2 UnrBesG; NJW 1994 873, 875. 455 OLG Düsseldorf NStE Nr. 1 zu § 2 UnrBesG; OLG Schleswig NStE Nr. 1 zu § 1 UnrBesG hält aber insoweit den deklaratorischen Ausspruch bereits erfolgter Aufhebung für zulässig.

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fen worden sind. Die Urteilsaufhebung nach den Wiedergutmachungsgesetzen ist ein vereinfachtes Wiederaufnahmeverfahren, bei dem es nur auf den Nachweis ankommt, dass die Entscheidung durch nationalsozialistisches Unrechtsdenken beeinflusst war. Werden Wiederaufnahmeanträge gestellt, die in Wahrheit darauf abzielen, das Urteil aus diesem Grunde aufzuheben, so findet ein Verfahren nach den §§ 359 ff. nicht statt. Die Urteilsaufhebung nach den Wiedergutmachungsgesetzen geht vor. 183

b) Die durch das NS-AufhG geschaffene Rechtslage. Die soeben (Rn. 182) erwähnten Regelungen erwiesen sich indessen als unzureichend;456 erst 1998 ermöglichte das NS-AufhG samt Anlage eine umfassende Rehabilitierung der zu Unrecht Verurteilten.

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aa) Wortlaut des Gesetzes samt Anlage. Wortlaut des Gesetzes samt Anlage i.d.F. der NS-AufhGÄndG vom 23.7.2002 (BGBl. I S. 2714) und vom 24.9.2009 (BGBl. I S. 3150): §1 Durch dieses Gesetz werden verurteilende strafgerichtliche Entscheidungen, die unter Verstoß gegen elementare Gedanken der Gerechtigkeit nach dem 30. Januar 1933 zur Durchsetzung oder Aufrechterhaltung des nationalsozialistischen Unrechtsregimes aus politischen, militärischen, rassischen, religiösen oder weltanschaulichen Gründen ergangen sind, aufgehoben. Die den Entscheidungen zugrunde liegenden Verfahren werden eingestellt. §2 Entscheidungen im Sinne des § 1 sind insbesondere 1. Entscheidungen des Volksgerichtshofes, 2. Entscheidungen der aufgrund der Verordnung über die Einrichtung von Standgerichten vom 15. Februar 1945 (RGBl. I S. 30) gebildeten Standgerichte, 3. Entscheidungen, die auf den in der Anlage genannten gesetzlichen Vorschriften beruhen. §3 (1) Ist eine Entscheidung auf die Verletzung mehrerer Strafvorschriften gestützt und liegen die Voraussetzungen des § 1 Satz 1, auch in Verbindung mit § 2, nur hinsichtlich eines Teiles der Entscheidung vor, so wird die Entscheidung insgesamt aufgehoben, sofern der Teil der Entscheidung, der die Voraussetzung des § 1 Satz 1, auch in Verbindung mit § 2, erfüllt, nicht von untergeordneter Bedeutung ist. (2) Erscheint nach Lage des Falles zweifelhaft, ob die Voraussetzungen des Abs. 1 vorliegen, so ist die dem Täter günstigere Auslegung zugrunde zu legen. §4 (1) Ist die Entscheidung in Fällen des § 3 nicht vollständig aufgehoben, so wird auf Antrag der Teil der Entscheidung aufgehoben, für den die Voraussetzungen des § 1 Satz 1, auch in Verbindung mit § 2, vorliegen. (2) Über den Antrag entscheidet das Landgericht durch unanfechtbaren Beschluß. §5 Weitergehende Vorschriften, die zur Wiedergutmachung oder Beseitigung nationalsozialistischen Unrechts in der Strafrechtspflege erlassen wurden, bleiben unberührt.

456 Lehr 222 ff.; krit. zur „pauschale(n) Aufhebung von Kriegsgerichtsurteilen“ Spendel ZRP 1997 40, 43 f.

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§6 (1) Auf Antrag stellt die Staatsanwaltschaft fest, ob ein Urteil aufgehoben ist; hierüber erteilt sie eine Bescheinigung. Antragsberechtigt sind der Verurteilte, nach seinem Tode seine Verwandten und Verschwägerten gerader Linie, seine Geschwister, der Ehegatte und der Verlobte. Sind alle Antragsberechtigten verstorben oder ist ihr Aufenthalt unbekannt, so hat die Staatsanwaltschaft die Feststellung von Amts wegen zu treffen, wenn dafür ein berechtigtes Interesse dargetan wird. (2) Zuständig ist die Staatsanwaltschaft, die das Verfahren eingeleitet hat, das der in § 1 genannten Entscheidung vorausgegangen ist. Wird am Sitz dieser Staatsanwaltschaft keine deutsche Gerichtsbarkeit ausgeübt oder läßt sich die Staatsanwaltschaft nicht bestimmen, so ist die Staatsanwaltschaft zuständig, in deren Bezirk der Betroffene zum Zeitpunkt der Tatbegehung seinen Wohnsitz hatte. Wird auch am Sitz der Staatsanwaltschaft keine deutsche Gerichtsbarkeit ausgeübt oder läßt sich diese Staatsanwaltschaft aus anderen Gründen nicht bestimmen, so wird die zuständige Staatsanwaltschaft durch den Bundesgerichtshof bestimmt. Die Staatsanwaltschaft teilt dem Bundeszentralregister die Feststellung der Urteilsaufhebung mit. (3) Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 gelten für Entscheidungen nach § 4 sinngemäß. §7 Die Aufhebung des Urteils umfaßt auch alle Nebenstrafen und Nebenfolgen. §8 Eintragungen im Bundeszentralregister über Urteile, deren Aufhebung gemäß § 6 festgestellt worden ist, sind zu tilgen.

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Anlage (zu Artikel 1 § 2 Nr. 3) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21.

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Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich vom 24. März 1933 (RGBl. I S. 141) Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums vom 7. April 1933 (RGBl. I S. 175) Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafrechts und des Strafverfahrens vom 24. April 1934 (RGBl. I S. 341) Gesetz zum Schutz der nationalen Symbole vom 19. Mai 1933 (RGBl. I S. 285) Gesetz gegen die Neubildung von Parteien vom 14. Juli 1933 (RGBl. I S. 479) Gesetz über Volksabstimmung vom 14. Juli 1933 (RGBl. I S. 479) Gesetz zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat vom 1. Dezember 1933 (RGBl. I S. 1016) Gesetz gegen heimtückische Angriffe auf Staat und Partei und zum Schutz der Parteiuniformen vom 20. Dezember 1934 (RGBl. I S. 1269) Reichsflaggengesetz vom 15. September 1935 (RGBl. I S. 1145) Gesetz zum Schutze des Deutschen Blutes und der Deutschen Ehre vom 15. September 1935 (RGBl. I S. 1146) Reichsbürgergesetz vom 15. September 1935 (RGBl. I S. 1146) Preußisches Gesetz über die Geheime Staatspolizei vom 10. Februar 1936 (G. S. 21) Gesetz über die Hitlerjugend vom 1. Dezember 1936 (RGBl. I S. 993) Verordnung gegen die Unterstützung der Tarnung jüdischer Gewerbebetriebe vom 22. April 1938 (RGBl. I S. 404) Verordnung über die Anmeldung des Vermögens von Juden vom 26. April 1938 (RGBl. I S. 414) Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich vom 6. Juli 1938 (RGBl. I S. 823) Zweite Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Änderung von Familiennamen und Vornamen vom 17. August 1938 (RGBl. I S. 1044) Verordnung über Reisepässe von Juden vom 5. Oktober 1938 (RGBl. I S. 1342) Verordnung zur Ausschaltung der Juden aus dem deutschen Wirtschaftsleben vom 12. November 1938 (RGBl. I S. 1580) Polizeiverordnung über das Auftreten der Juden in der Öffentlichkeit vom 28. November 1938 (RGBl. I S. 1676) Verordnung über den Nachweis deutschblütiger Abstammung vom 1. August 1940 (RGBl. I S. 1063)

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22. 23. 24. 25.

Polizeiverordnung über die Kennzeichnung der Juden vom 1. September 1941 (RGBl. I S. 547) Verordnung über die Beschäftigung von Juden vom 3. Oktober 1941 (RGBl. I S. 675) Erlaß des Führers über die Rechtsstellung der NSDAP vom 12. Dezember 1942 (RGBl. I S. 733) Polizeiverordnung über die Kenntlichmachung der im Reich befindlichen Ostarbeiter und -arbeiterinnen vom 19. Juni 1944 (RGBl. I S. 147) 26. Folgende Vorschriften des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich vom 15. Mai 1871 in seiner am 30. Januar 1946 gültigen Fassung: §§ 2, 9, 10, 16 Abs. 3, § 42a Nr. 5, § 42k, 80 bis 94 einschließlich, § 102, 103, 112, 134a, 134b, 140, 140a, 140b, 141, 141a, 142, 143, 143a, 175, 175a Nr. 4 in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 28. Juni 1935 (RGBl. I S. 839), § 189 Abs. 3, § 210a, 226b, 291, 353a, 370 Nr. 3 26a. §§ 57, 59, 60, 62 bis 65, 67, 69, 71 bis 73, 77, 78, 80 bis 85, 87, 89, 91, 92, 94 bis 97, 99 bis 104, 106 bis 108, 110 bis 112, 139, 141, 144, 147, 147a, 150 des Militärstrafgesetzbuches in den Fassungen der Gesetze vom 16. Juni 1926 (RGBl. I S. 275), 26. Mai 1933 (RGBl. I S. 295), 23. November 1934 (RGBl. I S. 1165), 16. Juli 1935 (RGBl. I S. 1021) und 10. Oktober 1940 (RGBl. I S. 1347) 27. Gesetz über Verhängung und Vollzug der Todesstrafe vom 29. März 1933 (RGBl. I S. 151) 28. Gesetz zur Gewährleistung des Rechtsfriedens vom 13. Oktober 1933 (RGBl. I S. 723) 29. Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr vom 3. Juli 1934 (RGBl. I S. 529) 30. Verordnung über das Sonderstrafrecht im Krieg und bei besonderem Einsatz (Kriegssonderstrafrechtsverordnung) vom 17. August 1938 (RGBl. 1939 I S. 1455) 31. Verordnung über außerordentliche Rundfunkmaßnahmen vom 1. September 1939 (RGBl. I S. 1683) 32. Verordnung gegen Volksschädlinge vom 5. September 1939 (RGBl. I S. 1679) 33. Verordnung zur Ergänzung der Strafvorschriften zum Schutz der Wehrkraft des deutschen Volkes vom 25. November 1939 (RGBl. I S. 2319) 34. Verordnung zum Schutze des Reichsarbeitsdienstes vom 12. März 1940 (RGBl. I S. 485) 35. Verordnung zum Schutze der Metallsammlung des deutschen Volkes vom 29. März 1940 (RGBl. I S. 565) 36. Verordnung über die Strafrechtspflege gegen Polen und Juden in den eingegliederten Ostgebieten vom 4. Dezember 1941 (RGBl. I S. 759) 37. Verordnung des Führers zum Schutze der Sammlung von Wintersachen für die Front vom 23. Dezember 1941 (RGBl. I S. 797) 38. Verordnung des Führers zum Schutze der Rüstungswirtschaft vom 21. März 1942 (RGBl. I S. 165) 39. Verordnung über den Schutz der Waffenabzeichen der Wehrmacht vom 3. Mai 1942 (RGBl. I S. 277) 40. Verordnung zur Sicherung des totalen Kriegseinsatzes vom 25. August 1944 (RGBl. I S. 184) 41. Polizeiverordnung über das Betreten von Seeschiffen in deutschen Häfen vom 16. September 1944 (RGBl. I S. 223) 42. Verordnung zur Sicherung des Fronteinsatzes vom 26. Januar 1945 (RGBl. I S. 20) 43. § 1 des Gesetzes zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuches vom 4. September 1941 (RGBl. I S. 549) 44. Abschnitt IV der Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz des deutschen Volkes vom 4. Februar 1933 (RGBl. I S. 35) 45. Verordnung des Reichsministers des Innern über das Verbot kommunistischer Demonstrationen im Freistaat Sachsen vom 21. Februar 1933 (RGBl. I S. 78) 46. § 5 der Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz von Volk und Staat vom 28. Februar 1933 (RGBl. I S. 83) 47. Verordnung des Reichspräsidenten gegen Verrat am Deutschen Volke und hochverräterischer Umtriebe vom 28. Februar 1933 (RGBl. I S. 85) 48. Verordnung des Reichspräsidenten zur Abwehr heimtückischer Angriffe gegen die Regierung der nationalen Erhebung vom 21. März 1933 (RGBl. I S. 135) 49. Verordnung des Reichspräsidenten über die Gewährung von Straffreiheit vom 21. März 1933 (RGBl. I S. 134) 50. Gesetz zur Abwehr politischer Straftaten vom 4. April 1933 (RGBl. I S. 162) 51. § 1 des Gesetzes über die Gewährung von Straffreiheit vom 23. April 1936 (RGBl. I S. 378)

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52. 53.

Gesetz gegen Wirtschaftssabotage vom 1. Dezember 1936 (RGBl. I S. 999) Gesetz zum Schutze von Bezeichnungen der Nationalsozialistischen Deutschen Arbeiterpartei vom 7. April 1937 (RGBl. I S. 442) 54. Gesetz gegen Straßenraub mittels Autofallen vom 22. Juni 1938 (RGBl. I S. 651) 55. §§ 3 und 8 des Gesetzes zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuches vom 4. September 1941 (RGBl. I S. 549) 56. Polizeiverordnung über das Photographieren und sonstige Darstellen verkehrswichtiger Anlagen vom 29. März 1942 (RGBl. I S. 156) 57. Verordnung zur Erweiterung und Verschärfung des strafrechtlichen Schutzes gegen Amtsanmaßung vom 9. April 1942 (RGBl. I S. 174) 58. Verordnung des Führers zum Schutz der Sammlung von Kleidung und Ausrüstungsgegenständen für die Wehrmacht und den Deutschen Volkssturm vom 10. Januar 1945 (RGBl. I S. 5) 59. Volkssturmstrafrechtsverordnung (VOSTVO) vom 24. Februar 1945 (RGBl. I S. 34) einschließlich aller zusätzlichen Durchführungsbestimmungen, Verordnungen und Erlasse.

bb) Ergänzung des NS-AufhG. Schon das 1. NS-AufhGÄndG vom 23.7.2002 (BGBl. I 186 S. 2714) erweiterte den Bereich der aufzuhebenden rechtsstaatswidrigen NS-Unrechtsentscheidungen u.a. auf die Urteile der Militärgerichte gegen Deserteure der Wehrmacht sowie wegen homosexueller Handlungen (vgl. auch u. Rn. 190), Verurteilungen wegen sog. „Kriegsverrats“ (§ 57 des Militärstrafgesetzbuches; z.B. Deserteure,457 Überläufer und Zivilpersonen, die mit dem damaligen Feind zusammengearbeitet hatten) wurden indessen noch nicht den aufzuhebenden Unrechtsentscheidungen zugerechnet und erst im Jahre 2009 durch das 2. NS-AufhGÄndG vom 24.9.2009 in Nr. 26a des Katalogs der vorstehend abgedruckten Anlage eingefügt,458 damit nunmehr auch durch § 1 i.V.m. § 2 Nr. 3 NS-AufhG aufgehoben und die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Verfahren eingestellt. In seinem § 1 normiert das NS-AufhG459 die mehr als überfällige gesetzliche Aufhe- 187 bung aller NS-Unrechtsentscheidungen und überdies die Einstellung der jeweils zugrunde liegenden Verfahren. Auf Antrag hat die Staatsanwaltschaft die gesetzliche Aufhebung deklaratorisch460 festzustellen (§ 6 Abs. 1), womit die frühere Streitfrage über die Notwendigkeit einer Aufhebung von nichtigen Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren (o. Rn. 107) ihre gesetzliche Lösung und Erledigung gefunden haben dürfte: Weil aufgehobene Entscheidungen keine tauglichen Gegenstände eines Wiederaufnahmeverfahrens sein können,461 ist dieses Verfahren gegen die vom NS-AufhG erfassten gerichtlichen Entscheidungen unstatthaft.462 Jedoch bleibt das Wiederaufnahmeverfahren insoweit statthaft, als § 3 NS-AufhG nur zur teilweisen Aufhebung einer Entscheidung führt. § 5 enthält eine Konkurrenzregelung: Soweit andere Vorschriften zur Wiedergutmachung oder Beseitigung von NS-Unrecht bestehen, ist ihre Anwendbarkeit grundsätzlich ausgeschlossen, es sei denn, solche Normen enthalten weitergehende Wiedergutmachungsregeln als das NS-AufhG. 2. Beseitigung oder Wiedergutmachung von Unrecht in der Strafrechtspflege 188 der DDR. Schon in der Zeit nach der Entmachtung der SED im Jahre 1989 (sog. Wende) und noch vor dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland am 3.10.1990 (Art. 1 457 458 459 460 461 462

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Vgl. dazu Gritschneder NJW 1998 2652. Vgl. dazu BTDrucks. 16 13654. Instruktiv Nettersheim FS Rieß 933, 944 ff. Lehr 225. BVerfG NJW 2006 2618 LS, zust. Ziemann 678; OLG Köln NStZ-RR 2006 61 LS. OLG Köln NStZ-RR 2006 61; Ziemann 676.

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EinigungsV) hat sich die DDR „bemüht, eine Aufarbeitung des DDR-Unrechts zu ermöglichen“,463 einmal über den in der StPO/DDR vorgesehenen Rechtsbehelf der Kassation,464 zum anderen durch das schon nach der Unterzeichnung des EinigungsV am 6.9.1990 von der Volkskammer der DDR verabschiedete RehabG.465 Insbesondere wegen des Nebeneinanders dieser unterschiedlichen Verfahren erwies sich diese Rechtslage als unbefriedigend, die schließlich in Erfüllung des Gesetzgebungsauftrags in Art. 17 EinigungsV durch das vom Bundestag am 29.10.1992 beschlossene und am 4.11.1992 in Kraft getretene StrRehaG beseitigt466 wurde. Dieses Gesetz bildet fortan die einzige Grundlage für Verfahren zur Beseitigung oder Wiedergutmachung von DDR-Unrecht. Die Antragsfrist, zunächst bis zum 31.12.1994 (§ 7 Abs. 1 StrRehaG i.d.F. vom 29.10.1992), wurde mehrfach verlängert, zuletzt durch das Gesetz vom 2.12.2010 (BGBl. I S. 1744) bis zum 31.12.2019,467 dann durch das Gesetz vom 22.11.2019 (BGBl. I S. 1752) aber ganz aufgehoben. Hintergrund war, dass keine relevanten Antragsrückgänge festzustellen waren (noch im Jahr 2017 stellten 1.913 Personen einen Antrag auf strafrechtliche Rehabilitierung). Nach dem StrRehaG kann beantragt werden, in der Zeit vom 8.5.1945 bis zum 2.10.1990 im Beitrittsgebiet erlassene strafgerichtliche Entscheidungen für rechtsstaatswidrig zu erklären und aufzuheben. Die Vorschriften finden auch auf andere außerhalb eines Strafverfahrens ergangene gerichtliche oder behördliche Entscheidungen Anwendung, mit denen eine Freiheitsentziehung angeordnet worden ist (insb. Einweisung in Spezialkinderheime, Durchgangsheime und Jugendwerkhöfe). In einem auch hier vereinfachten Wiederaufnahmeverfahren wird nachgeprüft, ob die jeweilige Entscheidung mit wesentlichen Grundsätzen einer freiheitlichen rechtsstaatlichen Grundordnung unvereinbar468 ist. Dieses Verfahren schließt ein Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 359 ff. nicht aus, welches auch gegen eine unanfechtbare Rehabilitierungsentscheidung statthaft ist und zur Wiederaufnahme des Rehabilitierungsverfahrens führen kann469 (u. Rn. 189). Ein Katalog demnach rechtsstaatswidriger Entscheidungen in § 1 Abs. 1 StrRehaG erleichtert diese Entscheidung; in Absatz 2 werden die Entscheidungen der berüchtigten sog. „Waldheim-Prozesse“ aus dem Jahre 1950 für unwiderlegbar rechtsstaatswidrig erklärt. 189 Entsprechend zur Regelung bei der Beseitigung oder Wiedergutmachung von NSUnrecht bleibt auch die Wiederaufnahme nach §§ 359 ff. gegen Entscheidungen der DDR-Strafgerichte mangels besonderer Bestimmungen im EinigungsV dann unberührt, wird dieser Rechtsbehelf nicht mit der Unvereinbarkeit der angefochtenen Entscheidung mit wesentlichen Grundsätzen einer freiheitlichen rechtsstaatlichen Ordnung begründet470 – eine auf diesen Grund gestützte Anfechtung einer Entscheidung eines DDRStrafgerichts war nur in den o. Rn. 188 genannten Verfahren möglich unter Ausschluss des – deswegen – unstatthaften Verfahrens nach §§ 359 ff. Wurde allerdings einem Rehabilitierungsantrag nicht stattgegeben, so ist gegen diese Entscheidung nach Eintritt 463 Keck/Schröder/Tappert DtZ 1993 2. 464 Eingehend dazu Hanne 98 ff., 149 ff. 465 Vgl. dazu die Beiträge von Dürr und Sattler in der FS zur Wiedererrichtung des OLG Jena (1994) 185 ff. und 173 ff.

466 S. dazu Heinatz NJW 2000 3022; Teuteberg/Mützel ZRP 2014 145. 467 Näheres zu den verschiedenen Fristverlängerungen bis 1997 s. bei Lemke NJ 1996 399; für eine weitere Verlängerung Teuteberg/Mützel ZRP 2014 145, 147.

468 Vgl. dazu LG Berlin NJ 2000 264. 469 OLG Brandenburg OLG-NL 2005 22, 23, 24; vgl. auch OLG Jena OLG-NL 2000 143. 470 Kemper/Lehner NJW 1991 329, 330; Pfister NStZ 1991 165, 167; auch die Übergangsregelung in Anlage I Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 14 lit. g zum EinigungsV geht von der Statthaftigkeit von Wiederaufnahmeverfahren aus.

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der Rechtskraft nach der allgemeinen Verweisung auf die Vorschriften des GVG und der StPO in § 15 StrRehaG471 die Wiederaufnahme statthaft. Die grundlegende wissenschaftliche Neubewertung der Einweisungsumstände und Verhältnisse in Spezialkinderheimen, Durchgangsheimen und Jugendwerkhöfen der ehemaligen DDR wird dabei in der obergerichtlichen Rechtsprechung als neue Tatsachen i.S.v. § 359 Nr. 5 anerkannt;472 zur Zuständigkeit vgl. o. Rn. 102. Entsprechendes gilt unter analoger Anwendung des § 15 StrRehaG, wenn im Kassationsverfahren nach der StPO/DDR oder nach dem RehabG (o. Rn. 188) die beantragte Rehabilitierung verweigert wurde. 3. Beseitigung oder Wiedergutmachung von nachkonstitutionellen Strafurtei- 190 len. Die Generalkassation nachkonstitutioneller Strafurteile durch den Gesetzgeber ist eine Maßnahme, die in einem Rechtsstaat mit Blick auf die Gewaltenteilung besonderer Rechtfertigung bedarf.473 Sie ist nur möglich, wenn besonders gewichtige, den Erwägungen der Rechtssicherheit übergeordnete Gründe dazu Anlass geben. Schließlich urteilten die Strafgerichte in der Bundesrepublik (anders als die politisierte DDR-Justiz, vgl. o. Rn. 188 f.) von Anfang an in einem normativen Umfeld, in dem trotz der noch in der Entwicklung befindlichen Grundrechtsdogmatik bereits ein hohes freiheitsrechtliches Schutzniveau vorhanden war.474 Einverständliche homosexuelle Handlungen allerdings unterfallen nach zweifelsfrei zutreffender und heute völlig einhelliger Auffassung475 genauso wie einverständliche heterosexuelle Handlungen dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK.476 Dennoch war die „Unzucht“ unter Männern in der Bundesrepublik gem. §§ 175, 175a StGB a.F. bis zum 1. StrÄndG (1969) und in der DDR bis 1968 (wobei die Verfolgung Homosexueller dort sicherlich nicht zum Kern der staatlichen Ideologie gehörte) strafbar. Auch danach blieben in der Bundesrepublik einvernehmliche homosexuelle Handlungen mit Männern unter 21 Jahren (bis 1973) bzw. unter 18 Jahren (in den alten Bundesländern bis 1994) strafbar. In der DDR waren ab 1968 homosexuelle Handlungen Erwachsener mit Jugendlichen (unter 18 Jahren) unabhängig vom Geschlecht einer gesonderten Strafbarkeit unterworfen (§ 151 StGB-DDR), bis zur Entkriminalisierung im Jahre 1989.477 Erst mit dem 29. StrÄndG vom 31.5.1994 wurden hinsichtlich der Strafbarkeit sexueller Handlungen mit Jugendlichen für die gesamte Bundesrepublik eine einheitliche Jugendschutzvorschrift (§ 182 StGB) geschaffen und die gesonderte Strafbarkeit wegen homosexueller Handlungen (mit Jugendlichen) endgültig abgeschafft. Im Jahre 2002 wurden zunächst nur die in der NS-Zeit nach den §§ 175, 175a Nr. 4 StGB ergangenen Verurteilungen mit dem NS-AufhGÄndG aufgehoben (o. Rn. 186), die nach 1945 im Gebiet der heutigen Bundesrepublik Deutschland aufgrund derselben Strafvorschriften ergangenen Verurteilungen blieben unangetastet. Durch § 1 StrRehaHomG vom 471 So OLG Jena OLG-NL 2000 143, 144; a.A. aber OLG Brandenburg OLG-NL 2005 22, welches in diesem Fall allein die Beschwerde nach § 13 Abs. 1 StrRehaG für statthaft hält. 472 OLG Naumburg Beschl. v. 19.1.2017 – 2 Ws (Reh) 15/16; OLG Brandenburg Beschl. v. 22.3.2018 – 2 Ws (Reha) 11/17; OLG Dresden Beschl. v.16.10.2018 – 1 Reha Ws 33/18 und v. 20.11.2018 – 1 Reha Ws 42/17. 473 BTDrucks. 18 12038 S. 12 f.; siehe zur damaligen verfassungsrechtlichen Diskussion auch Straßmeir/ Ullerich ZRP 2013 76; Krieg/Wiekhorst Der Staat 54 (2015) 539, 555 ff. 474 Krieg/Wiekhorst Der Staat 54 (2015) 539, 558. 475 Aus heutiger Sicht verfehlt dagegen BVerfGE 6 389; dazu Krieg/Wiekhorst Der Staat 54 (2015) 539, 544 ff. 476 EGMR Dudgeon/UK, 22.10.1981, NJW 1984 541 (Strafbarkeit der Homosexualität in Nord-Irland); siehe ferner BTDrucks. 18 12038 S. 13; Krieg/Wiekhorst Der Staat 54 (2015) 539, 542 ff. 477 5. StrÄndG-DDR v. 14.12.1988. Die nicht-diskriminierende Neuregelung § 149 DDR-StGB galt in den fünf neuen Bundesländer bis zum 11.6.1994 fort.

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17.7.2017 (BGBl. I S. 2443) wurden nun auch die zwischen 1945 und 1994 ergangenen strafgerichtlichen Urteile in der Bundesrepublik und der DDR, soweit sie auf diskriminierenden Strafvorschriften beruhen, aufgehoben. Die nach diesem Gesetz Rehabilitierten können sich von der Staatsanwaltschaft die gesetzliche Aufhebung ihrer Urteile gem. § 3 StrRehaHomG bescheinigen lassen.

E. Reform I. Geschichte Eine Neuregelung des Rechts der Wiederaufnahme wird seit langem gefordert. Schon im älteren Schrifttum wurde die Ansicht vertreten, das geltende Recht stehe mit wichtigen Grundsätzen des modernen Strafverfahrens in Widerspruch.478 Insbesondere wird der Gesetzgeber dazu aufgerufen, der Neigung der Gerichte, Wiederaufnahmeanträge abzuwehren (o. Rn. 13), durch geeignete Rechtsvorschriften entgegenzutreten.479 Die Reformentwürfe von 1908 und 1919 sahen eine Neuregelung des Wiederauf192 nahmerechts in wenigen Paragraphen unter Abschaffung der äußeren Trennung der Fälle der Wiederaufnahme zugunsten und zuungunsten des Angeklagten vor.480 Die Wiederaufnahme zugunsten des Angeklagten sollte gegenüber dem geltenden Recht dahin eingeschränkt werden, dass sie nur zulässig ist, wenn die Unschuld des Verurteilten oder das Fehlen eines begründeten Tatverdachts dargetan wird. Umfangreichere Änderungen des geltenden Rechts schlug erst Art. 70 Nr. 195 des EGStGB-Entwurfs von 1930481 vor. Danach sollten die Wiederaufnahmegründe des § 359 Nr. 1, 2 und 4 entfallen, weil sie ohnehin nur Unterfälle des allgemeinen Wiederaufnahmegrundes des § 359 Nr. 5 seien. Als zulässiges Ziel der Wiederaufnahme wurde ausdrücklich auch die Einstellung des Verfahrens bezeichnet. Ferner war vorgesehen, den Begriff der Neuheit von Tatsachen und Beweismitteln dahin zu bestimmen, dass es darauf ankommt, ob sie bei der Urteilsfällung berücksichtigt worden sind. 193 Nach dem StPO-Entwurf von 1939 sollte die Wiederaufnahme nur eine von mehreren Möglichkeiten der Beseitigung rechtskräftiger Urteile sein. Vorgesehen waren außerdem die Nichtigkeitsbeschwerde und der außerordentliche Einspruch. Wiederaufnahme sollte zugunsten und zuungunsten des Angeklagten unter im Wesentlichen gleichen Voraussetzungen zulässig sein. Große Teile dieser Reformvorhaben sind durch Art. 1 § 3 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des allgemeinen Strafverfahrens, des Wehrmachtsstrafverfahrens und des Strafgesetzbuchs vom 16.9.1939 (RGBl. I S. 1841), durch Art. V §§ 34 ff. der Zuständigkeitsverordnung vom 21.2.1940 und durch Art. 6 der 3. VereinfVO verwirklicht worden (vgl. bei §§ 359, 362, 363 unter „Entstehungsgeschichte“ sowie oben Rn. 1).482 191

478 V. Hentig 22; Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 314; vgl. auch Alsberg Justizirrtum 47: „selten hat aber wohl eine gesetzgeberische Schöpfung die Idee ihres Schöpfers weniger verwirklicht als diese“.

479 Vgl. z.B. Marxen/Tiemann 1 ff.; Peters JR 1977 218: „einseitige Abwehrhaltung”; so schon früher Sello 427; Alsberg Justizirrtum 84. 480 Vgl. Deml 13 f.; Dippel GA 1972 112 ff. 481 Dazu Dippel GA 1972 97, 113. 482 Siehe ferner Bayer 113 ff.

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II. Reformvorschläge Nachdem im Jahre 1950 durch das VereinhG der bis 1933 bestehende Rechtszustand 194 im Wesentlichen wiederhergestellt worden war, wurde immer wieder erneut die Forderung erhoben, das Wiederaufnahmerecht grundlegend zu reformieren. Insbesondere der Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer hatte in den Leitsätzen 35 bis 57 der 1971 erschienenen Denkschrift zur Reform des Rechtsmittelrechts und der Wiederaufnahme des Verfahrens im Strafprozess unter Bezugnahme auf die Fehlerquellenstudie von Peters (o. Rn. 3) Vorschläge gemacht, die darauf hinausliefen, das Wiederaufnahmerecht zugunsten des Verurteilten zu verbessern. Einer der wichtigsten Reformvorschläge ging dahin, die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten nach § 359 Nr. 5 schon zuzulassen, wenn nicht auszuschließen ist, dass die neuen Tatsachen oder Beweismittel zur Freisprechung oder zu einer wesentlichen Milderung der Strafe führen;483 zurückhaltender wird im Schrifttum eine gesetzliche Klarstellung dahingehend verlangt, dass die Wiederaufnahme propter nova schon bei ernstlichen Zweifeln des Wiederaufnahmerichters „an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils“484 anzuordnen sei. Darüber hinaus wurde vorgeschlagen, dem Wiederaufnahmeverfahren ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren vorzuschalten485 und „die Bedeutung der Zulässigkeitsprüfung zugunsten der Begründetheitsprüfung zu verringern“.486 Einen Teil der Reformforderungen hat der Gesetzgeber mit der Einfügung der §§ 364a und 364b erfüllt. Mit der Zuständigkeitsregelung des § 140a GVG ist er sogar weit über die Wünsche derjenigen hinausgegangen, die die früher erkennenden Richter von der Mitwirkung an der Wiederaufnahmeentscheidung ausschließen487 wollen. Eine umfassende Reform des Wiederaufnahmerechts hatte auch der Gesetzgeber 195 noch im Jahre 1974 für notwendig gehalten,488 diese aber damals bis zum Abschluss einer erforderlichen Rechtstatsachenforschung und Sachprüfung zurückgestellt (zum Forschungsstand, o. Rn. 3 ff.). Inzwischen konnte sich die Erkenntnis durchsetzen, dass eine gesetzliche Neuregelung nur Teil einer allgemeinen Strafverfahrensreform, mindestens aber einer Reform des Rechtsmittelsystems der Strafprozessordnung sein könne;489 darüber hinaus werden mit Recht „Präventivmaßnahmen“ zur Vermeidung von Fehlurteilen „im Bereich des Grund- und Rechtsmittelverfahrens“ und zusätzliche Rehabilitationsmaßnahmen für die Opfer von Justizirrtümern verlangt.490 Weitere Vorabentscheidungen des Gesetzgebers erscheinen weder zweckmäßig noch geboten; das gilt insbesondere auch hinsichtlich einer Verletzung des Rechts auf konsularischen Beistand aus Art. 36 Abs. 1 WÜK, die innerhalb des laufenden Strafverfahrens ausreichend berücksichtigt491 werden kann. Mit dem geltenden Recht lassen sich Fehlurteile beseitigen, wenn der Wiederaufnahmeantrag mit der erforderlichen Sorgfalt gestellt und bearbeitet wird. In seiner Monographie aus dem Jahre 1979 kommt auch Deml deshalb zu einem zurückhaltenderen Ergebnis über die Mängel des derzeitigen Verfahrens: trotz aller

483 Vgl. dazu Dippel GA 1972 97, 123; kritisch Hanack JZ 1973 393, 402 ff. 484 Deml 174; s.a. Schöneborn 198. 485 Vgl. § 364c des Regierungsentwurfs einer 1. StVRG. BTDrucks. 7 551, s. dazu Jescheck/Meyer/Dippel 119; Ecket ZStW 84 (1972) 940 ff.; Hanack JZ 1973 393, 397 ff.; J. Meyer ZStW 84 (1972) 909, 934 f.; Schöneborn 199. 486 Rieß FS Schäfer 216. 487 KK/Schmidt 9. 488 Vgl. BTDrucks. 7 2600 S. 7. 489 Vgl. Dippel GA 1972 97, 123 ff.; J. Meyer ZStW 84 (1972) 909, 935; Rieß FS Schäfer 155. 490 Deml 172. 491 A.A. z.B. Esser JR 2008 271, 278 m.w.N.

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Nachteile und Verbesserungsmöglichkeiten bestehe „für eine Ablösung des derzeitigen Systems in seiner Gesamtheit … kein Anlaß“,492 und in seiner Übersicht über den Stand der Reformdiskussion stellt Rieß im Jahre 1992 fest, „die Grundstruktur unseres Wiederaufnahmeverfahrens“ werde „nicht ernsthaft in Frage gestellt“.493 196 Mit den u.a. von der SPD-Fraktion in den Jahren 1993 und 1996 eingebrachten Gesetzesentwürfen494 wurde eine grundlegende Reform des Wiederaufnahmerechts angestrebt, mit der u.a. neben einem allgemeinen Wiederaufnahmegrund wegen Tatsachenfehlern auch ein solcher wegen offensichtlicher Rechtsfehler geschaffen und überdies die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten auf die Straftaten des Mordes und des Völkermordes beschränkt werden sollte495 (zu den wichtigsten Vorschlägen im Einzelnen s. bei den jeweiligen Einzelvorschriften unter „Reform“). Im Bundestag wurde der aus dem Jahre 1993 hervorgegangene Entwurf des Jahres 1996 am 18.4.1996 in erster Lesung beraten und an den Rechtsausschuss überwiesen; in den Beratungen dieses Gremiums im Jahre 1998 wurden diese Vorschläge von der SPD-Fraktion zurückgezogen und stattdessen die Einführung eines neuen Wiederaufnahmegrundes bei solchen Strafurteilen vorgeschlagen, welche auf einer vom EGMR festgestellten Verletzung der EMRK oder ihrer Protokolle beruhen.496 Dieser Wiederaufnahmegrund wurde als Nr. 6 in den Katalog des § 359 eingefügt497 (Näheres § 359, 169 ff.). 197 Mit zwei Gesetzentwürfen aus den Jahren 2006 und 2008 hatte der Bundesrat erstmals wieder eine Erweiterung der in § 362 aufgeführten Gründe einer Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten498 vorgeschlagen. Der Entwurf aus dem Jahre 2006 sah eine weitere Erklärung der Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus vor, wenn die Tat, welche dieser Maßregelanordnung zugrunde lag, nicht unter dem Einfluss eines Zustands i.S.d. § 63 StGB begangen wurde; in diesem Fall aber sollte die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten dann möglich werden, wenn die dieser Erledigterklärung zu Grunde liegenden Feststellungen, die Tat sei nicht unter dem Einfluss eines Zustands i.S.d. § 63 StGB begangen worden, geeignet sind, „die Bestrafung oder die Anordnung der Sicherungsverwahrung zu begründen“499 – dieser Vorschlag wurde vom Rechtsausschuss des Bundestages einstimmig abgelehnt.500 Ferner sollte die Wiederaufnahme zuungunsten des Freigesprochenen bei bestimmten besonders schwerwiegenden Verbrechen501 in solchen Fällen zulässig werden, in denen im Zeitpunkt des Freispruchs nicht vorhandene technische Ermittlungsmethoden bzw. verfeinerte Ermittlungsmethoden (DNA-Analyse) später eine Überführung502 ermöglichen 492 Deml 173. 493 Rieß NStZ 1994 153, 155. 494 BTDrucks. 12 6219 und 13 3594; vgl. dazu Wasserburg ZRP 1997 412, 414 ff., gegen diesen Stoffers ZRP 1998 173. BTDrucks. 13 10333 S. 1. BTDrucks. 13 10333 S. 4. Gesetz zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmerechts v. 9.7.1998 (BGBl. I S. 1802). Vgl. dazu auch die jede Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten ablehnende Stellungnahme von Maier a.a.O. 499 BTDrucks. 16 1344 S. 18, zutr. dagegen Eisenberg JR 2007 360, 361; vgl. dazu auch Radtke ZStW 110 (1998) 297, 319 ff. 500 BTDrucks. 16 5137 S. 2. 501 Mord, Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Kriegsverbrechen gegen eine Person. 502 BTDrucks. 16 7957; BRDrucks. 7 655; dagegen schon früher van Essen Kriminalistik 1996 762; Grünewald ZStW 120 (2008) 545, 579; Scherzberg/Thiée ZRP 2008 80, 81 (DNA-Analyse bedeutet keine kriminalistische Revolution, allenfalls vergleichbar mit Einführung der Daktyloskopie). Vgl. aber auch den eigenständigen Gesetzesvorschlag von Schöch FS Maiwald 769, 784.

495 496 497 498

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würden. Beide Vorschläge standen in Konflikt mit der o. Rn. 1 erwähnten restriktiven Grundtendenz der Zulässigkeit einer Wiederaufnahme zuungunsten des Freigesprochenen.503 Die Vorschläge sind damals dem Diskontinuitätsprinzip (§ 125 S. 1 GOBT) zum Opfer gefallen. Sie wurden jedoch im Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD im Jahr 2018 wieder aufgegriffen.504 Obwohl das Vorhaben vom damaligen BMJV mit Blick auf verfassungsrechtliche Erwägungen (Art. 103 Abs. 3 GG) nicht unterstützt wurde, haben die Koalitionsfraktionen von CDU, CSU und SPD am 24.7.2021 (Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit) kurz vor Ende der Legislaturperiode eine Erweiterung der Wiederaufnahmemöglichkeiten zuungunsten des Verurteilten (§ 362 Nr. 5) – begrenzt auf einen „klar abgrenzbaren und engen Kreis schwerster Straftaten“ – beschlossen.505 Das Gesetz wurde am 21.12.2021 (BGBl. I S. 5252) trotz verfassungsrechlicher Bedenken506 (vgl. § 362, 26 f.) vom Bundespräsidenten ausgefertigt. Die Koalitionsfraktionen von SPD, Grünen und FDP diskutieren jedoch (Stand: April 2022) über dessen Rücknahme. In der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestal- 198 tung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens (2014– 2016) wurden dagegen verschiedene Aspekte einer Ausweitung der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten diskutiert.507 Die Kommission vertrat jedoch mehrheitlich die Auffassung, dass das Wiederaufnahmerecht nicht geändert werden soll. Das geltende Recht weise insoweit keine Defizite auf.508 In der neueren Literatur finden sich unterschiedliche Reformvorschläge wieder, die zum Teil auch schon von der Kommission (und vorher, vgl. o. Rn. 194 ff.) diskutiert wurden, etwa die Erweiterung des Urkundenbegriffs in § 359 Nr. 1,509 die Abschwächung der Voraussetzungen von §§ 359 Nr. 2, 362 Nr. 2510 sowie von 359 Nr. 3,511 die Erweiterung von § 359 Nr. 5 um Fälle subtanzieller Rechtsanwendungsfehler,512 die Berücksichtigung nachträglicher Gesetzesänderungen,513 die Erweiterung von § 359 Nr. 6 auf alle gerichtlich festgestellten Verletzungen der EMRK, d.h. nicht nur inter partes,514 sowie auf Verletzungen des EU-Rechts,515 die

503 Vgl. etwa Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes des BT v. 16.8.2016, WD 7 – 3000 – 121/16; krit. auch Pabst ZIS 2010 126, 127 ff.; Marxen/Tiemann ZIS 2008 188, 192; Bohn 193 ff., 289; trotzdem befürwortend Graf in: Wortprotokoll der 130. Sitzung d. Rechtsausschusses d. BT am 18.3.2009, 1 ff., 36 f.; Kintzi ebenda 3 ff., 33 ff. sowie Schöch ebenda 19 ff. 504 Rn. 5873 f. 505 BTDrucks. 19 30399 S. 6; krit. zur Erweiterung etwa Gutachten des Wiss. Dienstes des BT, WD 7 – 3000 – 121/16; Aust/Schmidt ZRP 2020 251; Frister/Müller ZRP 2019 101, 102 ff.; befürwortend Zehetgruber JR 2020 157, 161 ff.; Hoven JZ 2021 1154, 1159 ff. (dort auch zum Fall der ermordeten 17-jährigen Frederike von Möhlmann); Kubiciel GA 2021 381; vgl. auch § 362, 5 f. 506 S. Pressemitteilung vom 22.12.2021. 507 Vgl. dazu das Gutachten von König in: Bericht der Expertenkommission (2015), Anlagenband I, 660 ff.; gegen Änderungen Radtke ebenda 699 ff. 508 Bericht der Expertenkommission (2015) 168 ff. 509 Bayer 128 f., 310. 510 Vgl. § 359, 28 und § 362, 11 m.w.N. 511 Greco 954 (bewusste Amtspflichtverletzung statt Straftat); vgl. auch Ruhs 419. 512 Bayer 312 f. (wie SPD-Entwurf, o. Rn. 196); dagegen aber o. Rn. 26 f. sowie u. § 359, 74. 513 SK/Frister 88 (unter Ausschluss von § 361); vgl. auch u. § 359, 75 (nur bis zum Ende der Verbüßung der Strafe). 514 Swoboda HRRS 2009 188, 192; Gerst NStZ 2013 310, 312; Marxen FS Kargl 323, 331; vgl. dazu o. Rn. 162 sowie § 359, 171, 176. 515 Vgl. § 359 Abs. 3 Satz 2 i.d.F. des SPD-Entwurfs, BTDrucks. 13 3594 (o. Rn. 196); Swoboda HRRS 2009 188, 192; vgl. dazu o. Rn. 163.

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§ 359

Viertes Buch – Wiederaufnahme

Streichung von § 363 Abs. 2,516 die bessere Unterstützung der Wiederaufnahmebemühungen durch die Ermittlungsbehörden,517 die Einführung umfassender Dokumentationenpflichten518 und die Klarstellung in § 368 Abs. 1, dass keine Bindung an die Beweiswürdigung des Erstgerichts besteht.519 Die Expertenkommission befürwortet immerhin eine Regelung des Inhalts in Nr. 170 RiStBV aufzunehmen, dass die Staatsanwaltschaft das Wiederaufnahmebegehren des Verurteilten im Hinblick auf die Beweissammlung unterstützen soll.520 Eine Umsetzung selbst dieses Vorschlags ist bisher nicht erfolgt. Weiterhin besteht wohl das Problem, dass ein meist mittelloser Strafgefangener die Beauftragung seines Strafverteidigers für das Wiederaufnahmeverfahren nicht finanzieren kann.521 Zwar ist eine Pflichtverteidigerbestellung nach §§ 364a, 364b möglich; aufgrund der im Vergleich zum Aufwand und Schwierigkeitsgrad geringen Vergütung nach dem RVG (§ 364a, 8; § 364b, 1) wird diese seitens der Anwaltschaft jedoch als finanziell uninteressant angesehen.522

§ 359 Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens zugunsten des Verurteilten ist zulässig, 1. wenn eine in der Hauptverhandlung zu seinen Ungunsten als echt vorgebrachte Urkunde unecht oder verfälscht war; 2. wenn der Zeuge oder Sachverständige sich bei einem zuungunsten des Verurteilten abgelegten Zeugnis oder abgegebenen Gutachten einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eidespflicht oder einer vorsätzlich falschen uneidlichen Aussage schuldig gemacht hat; 3. wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der sich in Beziehung auf die Sache einer strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten schuldig gemacht hat, sofern die Verletzung nicht vom Verurteilten selbst veranlaßt ist; 4. wenn ein zivilgerichtliches Urteil, auf welches das Strafurteil gegründet ist, durch ein anderes rechtskräftig gewordenes Urteil aufgehoben ist; 5. wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, die allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen die Freisprechung des Angeklagten oder in Anwendung eines milderen Strafgesetzes eine geringere Bestrafung oder eine wesentlich andere Entscheidung über eine Maßregel der Besserung und Sicherung zu begründen geeignet sind; 6. wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Verletzung der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfrei516 König in: Bericht der Expertenkommission, Anlagenband I, 666 f.; Arnemann 479; Greco 909; Bayer 316 f.; Frister/Müller ZRP 2019 101, 104; noch weiter Marxen FS Kargl 323, 328 ff.

517 König in: Bericht der Expertenkommission, Anlagenband I, 663 f.; Arnemann 481; siehe auch o. Rn. 130.

518 König in: Bericht der Expertenkommission, Anlagenband I, 667 f.; Radtke in: Bericht der Expertenkommission, Anlagenband II, 181; Arnemann 483; siehe nun auch Bericht der Expertinnen- und Expertengruppe zur Dokumentation der strafgerichtlichen Hauptverhandlung (2021). 519 König in: Bericht der Expertenkommission, Anlagenband I, 662 (entgegen BGHSt 18 225, 226); Arnemann 482; Bayer 317 f.; de lege lata auch Eschelbach ZAP 2015 503, 504. 520 Bericht der Expertenkommission (2015) 170. 521 Miebach/Hohmann/Geipel C 3. 522 Miebach/Hohmann/Geipel C 51 ff.

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Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten

§ 359

heiten oder ihrer Protokolle festgestellt hat und das Urteil auf dieser Verletzung beruht. Schrifttum Arndt Zulässigkeit der Wiederaufnahme mit dem Ziel des Wegfalls einer milderen ideell konkurrierenden Strafbestimmung? GA 73 (1929) 166; Dickersbach Berechtigen prozessuale Tatsachen zur Wiederaufnahme des Strafverfahrens nach § 359 Nr. 5 StPO? Gleichzeitig ein Beitrag zur Folge der Nichtigkeit von Strafurteilen, Diss. Köln 1960; Ditzen Über die Wiederaufnahme des Verfahrens auf Grund neuen Zeugenbeweises, GerS 47 (1892) 126; Eckstein Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens wegen Anwendbarkeit eines milderen Strafgesetzes, GerS 85 (1917) 107; Eisenberg Aspekte des Verhältnisses von materieller Wahrheit und Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß §§ 359 ff. StPO, JR 2007 360; ders. Histrionische Zeugen und Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 359 Nr. 5 StPO, FS Amelung (2009) 587; Feilcke/ Schiller Aus der Rechtsprechung zur Wiederaufnahme in Strafsachen, NStZ-RR 2016 1; 69; NStZ-RR 2020 193; 265; Fornauf Die Neuheit bereits erörterter Tatsachen im Wiederaufnahmeverfahren StraFo 2013 235; Förschner Der Deal und seine Folgen … Geständniswiderruf und Wiederaufnahme, StV 2008 443; Hellebrand Geständniswiderruf und Wiederaufnahmeverfahren, NStZ 2004 413; ders. Geständniswiderruf und Wiederaufnahmeverfahren, NStZ 2008 374; Janischowsky Aus der Praxis des Nürnberger Strafsenats, FS Nüchterlein (1978) 149; Kaut Die Prüfung der Erheblichkeit bisher zurückgehaltener Tatsachen und Beweismittel im Wiederaufnahmeverfahren nach § 359 Nummer 5 StPO, JR 1989 137; Klee Sachverständigengutachten als Wiederaufnahmegrund, DStR 1938 423; Kretschmann Sachverständige als neues Beweismittel i.S.d. § 399 Abs. 5 StPO, Recht 1917 501; Lampe Die Durchbrechung der materiellen Rechtskraft bei Strafurteilen, GA 1968 33; Maatz Doppelverurteilungen in Fällen fortgesetzter Handlungen, MDR 1986 285; J. Meyer Zum Begriff der Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln im Wiederaufnahmeverfahren, JZ 1968 7; Karlheinz Meyer Wiederaufnahmeanträge mit bisher zurückgehaltenem Tatsachenvortrag, FS II Peters (1974) 387; Meyer-Goßner Die Beseitigung materiell-rechtlich widersprüchlicher Entscheidungen von Strafgerichten, FS Salger (1995) 345; Olbricht Zur Auslegung des § 399 Ziffer 5 StPO. Begriff der „neuen Tatsachen“, GA 48 (1901) 100; Perels Zum Verhältnis von Wiederaufnahmeantrag und Urteilsberichtigung und seinen kostenrechtlichen Folgen, NStZ 1985 538; Radtke Materielle Rechtskraft bei der Anordnung freiheitsentziehender Maßregeln der Besserung und Sicherung, ZStW 110 (1998) 297; W. Schmidt Die „Beibringung“ neuer Tatsachen oder Beweismittel als Wiederaufnahmegrund nach § 359 Ziffer 5 StPO, NJW 1958 1332; Schneidewin Konkurrierende Wiederaufnahmegründe, JZ 1957 537; Schorn Bemerkungen zum Wiederaufnahmegrund des § 359 Ziff. 5 StPO, MDR 1965 869; v. Spindler Zu § 399 Ziff. 5 StPO, GA 53 (1906) 433; Stern Zur Verteidigung des Verurteilten in der Wiederaufnahme, NStZ 1993 409; Wagner Wiederaufnahmeverfahren bei rechtskräftiger Zweitverurteilung von Ersatzdienstverweigerern? JuS 1970 380; s. ferner die Nachweise Vor § 359.

Entstehungsgeschichte Art. 2 Nr. 31 AGGewVerbrG fügte einen Abs. 2 an, der die Wiederaufnahme unter den Voraussetzungen des Abs. 1 Nr. 5 zuließ, wenn die Tatsachen oder Beweismittel die Feststellung einer Tat oder einer früheren Verurteilung, auf die das Gericht die Anordnung einer Sicherungsmaßregel gegründet hatte, als unrichtig erscheinen ließen. Durch Art. 6 Nr. 1 der 3. VereinfVO erhielt § 359 folgende Fassung: (1) Ein durch rechtskräftiges Urteil geschlossenes Verfahren wird wieder aufgenommen, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, die allein oder verbunden mit den früheren geeignet sind, 1. die Freisprechung eines Verurteilten oder eine wesentlich mildere Ahndung oder statt der Verurteilung die Einstellung des Verfahrens zu begründen, 2. die Verurteilung eines Freigesprochenen oder eine wesentlich strengere Ahndung oder statt der Einstellung des Verfahrens die Verurteilung des Angeklagten zu begründen,

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§ 359

Viertes Buch – Wiederaufnahme

3.

eine wesentlich andere Entscheidung über eine Maßregel der Sicherung und Besserung herbeizuführen. (2) Die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten ist nur zulässig, wenn die neue Verfolgung zum Schutze des Volkes notwendig ist.

Art. 3 Nr. 151 VereinhG stellte im Wesentlichen die bis 1933 geltende Fassung wieder her; nicht wieder eingefügt wurde aber der Satz 2 der Nummer 5 („In den vor dem Amtsrichter oder dem Schöffengericht verhandelten Sachen können nur solche Tatsachen oder Beweismittel beigebracht werden, welche der Verurteilte in dem früheren Verfahren einschließlich der Berufung nicht gekannt hatte oder ohne Verschulden nicht geltend machen konnte“). Durch Art. IV Nr. 9 PräsVerfG wurde in Nummer 3 das Wort „Geschworener“ gestrichen. Art. 21 Nr. 86 EGStGB gab der Nummer 3 die geltende Fassung und ersetzte in Nummer 5 die Wörter „Sicherung und Besserung“ durch die Wörter „Besserung und Sicherung“. Bereits mit den Entwürfen eines Gesetzes zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmeverfahrens vom 23.11.19931 und vom 29.1.19962 wurde ein Wiederaufnahmegrund für Urteile vorgeschlagen, die gegen europäisches Gemeinschaftsrecht sowie gegen die EMRK verstoßen. 1998 wurde § 359 durch die Einfügung einer neuen Nr. 63 entsprechend ergänzt; dadurch erhielt § 359 seine jetzige Fassung. Durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1332) wurde die Vorschrift mit einer amtlichen Überschrift versehen.

Bezeichnung bis 1924: § 399.

I.

II.

Übersicht Übersicht über Gründe und Ziele der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten 1. Wiederaufnahmegründe a) Absolute und relative Wiederaufnahmegründe 1 b) Auf die Begehung einer Straftat gestützte Wiederaufnahmegründe 6 c) Zusammentreffen mehrerer Wiederaufnahmegründe 7 d) Numerus clausus der Wiederaufnahmegründe 8 2. Wiederaufnahmeziele 9 3. Beschränkung der Wiederaufnahme 10 Unechte oder verfälschte Urkunden (Nr. 1) 1. Urkundenbegriff 12 a) Prozessualer Urkundenbegriff 13 b) Materiell-rechtlicher Urkundenbegriff 14

2. 3.

III.

IV.

Unechtheit oder Verfälschung 18 Vorbringen der falsa documenta zuungunsten des Verurteilten a) Vorbringen 20 b) Nachteiligkeit des Vorbringens 23 4. Antragserfordernisse 25 Falsche Aussagen oder Gutachten (Nr. 2) 1. Zeugen oder Sachverständige 26 2. Verletzung der Eidespflicht und uneidliche Falschaussage 28 3. Wirkung zuungunsten des Verurteilten 30 4. Antragserfordernisse 31 Strafbare Amtspflichtverletzungen (Nr. 3) 32 1. Der Kreis der Subjekte der Amtspflichtverletzung 33 2. Die Beziehung der Amtspflichtverletzung „auf die Sache“ a) Amtspflichtverletzung 36

1 BTDrucks. 12 6219. 2 BTDrucks. 13 3594. 3 Gesetz zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmerechts v. 9.7.1998 (BGBl. I S. 1802); vgl. dazu BTDrucks. 16 10333.

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Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten

b)

V.

VI.

81

Der Bezug zwischen Amtspflichtverletzung und „Sache“ 38 3. Ausschluss der Wiederaufnahme 41 4. Antragserfordernisse 42 Wegfall eines zivilgerichtlichen Urteils (Nr. 4) 43 1. Das wegfallende „zivilgerichtliche“ Urteil 44 2. Die Aufhebung des Urteils 45 3. Das aufgehobene Urteil als Grundlage des Strafurteils 46 4. Keine entsprechende Anwendung auf strafbewehrte Verwaltungsakte 47 5. Antragserfordernisse 51 Neue Tatsachen oder Beweismittel (Nr. 5; restitutio ex capite novorum vel propter nova) 1. Bedeutung und Voraussetzungen im Allgemeinen a) Bedeutung 52 b) Voraussetzungen im Überblick aa) Wiederaufnahmeziele 53 bb) Gegenständliche Beschränkung 56 cc) Verhältnis von Wiederaufnahmezielen und -gegenständen 57 2. Tatsachen 58 a) Der Kreis der berücksichtigungsfähigen Tatsachen aa) Zielbezogenheit 59 bb) Gegenstandsbezogenheit 60 b) Tatsachen zur Schuld- und Rechtsfolgenfeststellung 61 c) Tatsachen, welche die Einstellung des Verfahrens begründen können 65 d) Mangelhafte Rechtsanwendung 73 e) Sich widersprechende strafgerichtliche Entscheidungen 77 3. Beweismittel 80 a) Personalbeweis 81 b) Sachbeweis 84 4. Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln a) Zum Begriff der Neuheit i.S.d. § 359 Nr. 5 85 aa) Maßstab 86

5.

6.

7.

§ 359

bb) Neuheit bei Urteilen, Strafbefehlen und Beschlüssen 89 cc) Gegenstandsbereich 91 dd) Bedeutung des beschränkten Gegenstandsbereichs 95 b) Neue Tatsachen aa) Keine Präklusion des Verurteilten 96 bb) Keine Kenntnisnahme durch das Gericht im vorausgegangenen Verfahren 97 cc) Gegenteilige Feststellung im vorausgegangenen Verfahren 99 dd) Nachträgliches Bekanntwerden 103 c) Allgemeines zur Neuheit von Beweismitteln 104 d) Neuheit des Urkundenbeweises 107 e) Neuheit des Zeugenbeweises 110 f) Neuheit des Sachverständigenbeweises 113 g) Neuheit des Augenscheinsbeweises 116 Die Bedeutung der Geeignetheit der nova zur Erreichung der mit der restitutio propter nova verfolgbaren Ziele a) Die Erreichung der Wiederaufnahmeziele als Gegenstand der Geeignetheit 118 b) Die Geeignetheit i.S.d. § 359 Nr. 5 und i.S.d. § 368 119 Der gegenständliche Bezugspunkt der Geeignetheit a) Eignung zum Freispruch 120 b) Eignung zur Verfahrenseinstellung 125 c) Eignung zur minderschweren Bestrafung aa) Strafherabsetzung als Ziel 126 bb) Milderes Gesetz 129 cc) Anderes milderes Gesetz 130 d) Eignung zu einer wesentlich anderen Maßregelentscheidung 131 Inhaltliche Bestimmung der Geeignetheit 134 a) Prognosemaßstab 135 b) Der Prognosestandpunkt 138

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§ 359

Viertes Buch – Wiederaufnahme

8.

Die Beurteilung der Geeignetheit in Einzelfällen a) Untauglichkeit und Bedeutungslosigkeit 144 b) Untaugliche nova 145 c) Bedeutungslose nova 149 9. Beibringen der nova (Antragserfordernisse) a) Bedeutung des Beibringens 157 b) Beibringen von Tatsachen 158 c) Beibringen von Beweismitteln 166 aa) Zeugen 167 bb) Sachverständiger 168 VII. Vom EGMR festgestellte Verletzung der EMRK (Nr. 6)

1.

Bedeutung der EMRK a) Geltung der EMRK 169 b) Durchsetzung der EMRK 170 2. Bedeutung der Konventionsverletzung a) Wirkung nur inter partes 171 b) Wiederaufnahmeberechtigte 173 c) Zuständigkeit zur Feststellung der Konventionsverletzung 177 3. Das Verfahren a) Gegenstand und anwendbare Vorschriften 178 b) Zulässige Wiederaufnahmeziele 179 c) Form 182 d) Geeignete Beweismittel 183 e) Beruhen 184 VIII. Weitere Wiederaufnahmegründe 185

Alphabetische Übersicht Amtspflichtverletzung 32 ff. Antragserfordernisse – bei Nr. 1 25 – bei Nr. 2 31 – bei Nr. 3 42 – bei Nr. 4 50 – bei Nr. 5 157 ff. – bei Nr. 6 182 Aufzeichnungen, technische 16 Ausschluss der Wiederaufnahme 41 Beibringen der nova 157 ff. – von neuen Beweismitteln 166 – von neuen Tatsachen 158 Beruhen 184 Beweismittel 80 ff. Beweiszeichen 13, 17 Beziehung zur Sache 36 ff. – Subjekte 33 ff. Darlegungslast, erweiterte 157, 159 Doppelbestrafung 67 ff., 77 EGMR 171, 174 ff., 182, 184 EMRK 169 ff., 174, 182 ff. – Individualbeschwerde 172 – Staatenbeschwerde 172 EuGH 177 Falsche Aussagen oder Gutachten 26 ff. – uneidliche Falschaussage 28 – Verletzung der Eidespflicht 28 Geeignetheit der nova 118 ff. – Bedeutungslosigkeit 149 ff. – Begriff 119 – Bezugspunkt 120 ff. – Einzelfälle 144 ff.

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– – – – –

Gegenstand 118 inhaltliche Bestimmung 134 ff. Prognose 135 ff. Untauglichkeit 145 ff. zu einer wesentlich anderen Maßregelentscheidung 131 f. – zum Freispruch 120 ff. – zur minderschweren Bestrafung 126 ff. – zur Verfahrenseinstellung 125 Gutachten s. falsche Aussagen oder Gutachten Individualbeschwerde nach der EMRK 192 Kennzeichen 13, 17 Neue Tatsachen und Beweismittel s. nova Neuheit 104 ff. – Augenschein 116 ff. – Begriff 85 – Maßstab 86 f. – Sachverständigenbeweis 113 ff., 151 ff. – Urkundenbeweis 107 ff. – von Beweismitteln 104 ff. – von Tatsachen 96 ff. – Zeugenbeweis 110 ff. Nova 51 ff. – Bedeutung 51 – Bedeutungslose 149 – Beibringen 157 ff. – Geeignetheit 118 ff. – Neuheit 85 ff., 104 ff. – Personalbeweis 81 ff. – Sachbeweis 84 – untaugliche 145 ff. – Voraussetzungen 33 ff. – Ziele der Wiederaufnahme 53

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Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten

Ossietzky-Beschluss 74 Personalbeweis 81 ff. Reform s. unter Entstehungsgeschichte Sachbeweis 84 Staatenbeschwerde nach der EMRK 172 Tatsachen 58 Urkunde 12 ff. – Begriff 12 ff. – Einzelfragen 16 f. – Verfälschung 18 – Vorbringen 20 – Unechtheit 18 Verwaltungsakt 47 Vorbringen der falsa documenta 20 ff. – Begriff 20 – Nachteiligkeit 23 Wegfall eines zivilgerichtlichen Urteils 43 ff. – Aufhebung eines Urteils 45 – Aufhebung eines Verwaltungsaktes 47

§ 359

Wiederaufnahmegründe 1 ff. – absolute 1 f. – Antragserfordernisse 25, 31, 42, 50, 157 ff., 178, 180 – Falsche Aussagen und Gutachten 26 ff. – Nachschieben 7 – Neue Tatsachen oder Beweismittel 51 ff. – Numerus clausus 8 – relative 1, 3 ff. – strafbare Amtspflichtverletzungen 32 ff. – unechte oder verfälschte Urkunden 12 ff. – Wegfall eines zivilgerichtlichen Urteils 43 ff. – Zusammentreffen mehrerer 7 Wiederaufnahmeziele 9, 53 ff., 59, 118 ff., 125, 134 ff., 144 ff., 179 ff. Zufallsurkunden 13

I. Übersicht über Gründe und Ziele der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten 1. Wiederaufnahmegründe a) Absolute und relative Wiederaufnahmegründe. Die Wiederaufnahmegründe 1 lassen sich danach unterscheiden, ob sie mit absoluter oder mit relativer Wirkung ausgestattet sind. Absolute Wiederaufnahmegründe liegen dann vor, wenn bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen die Wiederaufnahme unabhängig davon angeordnet werden muss, ob das angefochtene Strafurteil auf ihnen beruht und deshalb unrichtig4 ist. Bei den relativen Wiederaufnahmegründen dagegen ist die Anordnung zur Wiederaufnahme davon abhängig, dass ihr Vorliegen das angefochtene Urteil inhaltlich beeinflusst hat. aa) Allerdings stellt lediglich § 359 Nr. 3 einen absoluten5 Wiederaufnahmegrund 2 dar. Zwar wird auch hier eine Beziehung der dort erwähnten strafbaren Amtspflichtverletzung von Richtern oder Schöffen „auf die Sache“ verlangt, aber keine Urteilsbeeinflussung. Liegt eine derartige Amtspflichtverletzung vor, ist die Wiederaufnahme also unabhängig davon anzuordnen, ob das Strafurteil (deswegen) unrichtig ist. Damit werden aber weder Aditions- noch Probationsverfahren (Vor § 359, 111 ff., 134 ff.) entbehrlich: Die Zulässigkeit des auf einen absoluten Wiederaufnahmegrund gestützten Wiederaufnahmeantrags ist ebenso zu prüfen (§ 368), wie das Gericht den Nachweis über das Vorliegen des behaupteten absoluten Wiederaufnahmegrundes als geführt ansehen muss (§ 369).

4 BGHSt 31 365, 372; KK/Schmidt 2; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 73; Peters Fehlerquellen 3 44; Wasserburg Handb. 270. 5 BGHSt 31 365, 372; AK/Loos 34; Deml 102; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 73; Neumann 33; Peters Fehlerquellen 3 46; Wasserburg Handb. 270. KK/Schmidt 2, Pfeiffer 1 sehen demgegenüber auch § 359 Nr. 4 als absoluten Wiederaufnahmegrund an wie auch HK/Temming 3, der aber zudem § 359 Nr. 6 als absoluten behandeln will, obwohl doch hier ausdrücklich verlangt wird, dass das Urteil auf der Verletzung der EMRK oder deren Zusatzprotokollen beruht.

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3 4

bb) Im Übrigen lassen sich nur relative Wiederaufnahmegründe ausmachen: Als Gegenstück zum absoluten Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 3 kann § 359 Nr. 5 angesehen werden: Die relative Wirkung erscheint hier besonders weitgehend, weil die Anordnung der Wiederaufnahme davon abhängig ist, dass die Urteilsfeststellungen durch neue Tatsachen oder Beweismittel erschüttert sind. Einen relativen Wiederaufnahmegrund enthält auch § 359 Nr. 4: Die Aufhebung eines zivilgerichtlichen Urteils kann nur dann zur Wiederaufnahmeanordnung führen, wenn das angefochtene Strafurteil auf das aufgehobene zivilgerichtliche Urteil (kausal) gegründet6 war. Gleiches gilt für § 359 Nr. 6: Dieser Wiederaufnahmegrund setzt voraus, dass die angefochtene strafgerichtliche Entscheidung auf der Konventionswidrigkeit beruht, die der EGMR festgestellt hat. 5 Die Gründe des § 359 Nr. 1 und 2 sind einem absoluten Wiederaufnahmegrund am stärksten angenähert:7 Sie führen im Falle ihres Vorliegens schon dann zur Anordnung der Wiederaufnahme, wenn bloß nicht ausgeschlossen werden kann, dass das angefochtene Urteil auf ihnen beruht (§ 370 Abs. 1) – das bedeutet der Sache nach eine zur Umkehr der „Beweislast zugunsten des Verurteilten“ führende gesetzliche Vermutung für das Beruhen des Urteils auf den falsa documenta,8 im Fall des § 362 Nr. 1, 2 freilich zu dessen Ungunsten.

6

b) Auf die Begehung einer Straftat gestützte Wiederaufnahmegründe. Wird die Wiederaufnahme auf einen Grund gestützt, der die Begehung einer Straftat voraussetzt (§ 359 Nr. 2, 3; zu Nr. 1 s.u. Rn. 19), so ist § 364 zu beachten. In diesen Fällen ist die Wiederaufnahme nach dem Grundsatz des § 364 Satz 1 nur zulässig, wenn wegen dieser Tat ein rechtskräftig gewordenes Urteil ergangen ist oder der Täter aus anderen Gründen als wegen Beweismangels nicht verfolgt werden kann. Da aber § 364 Satz 2 in allen Fällen die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 5 zulässt, haben die übrigen Wiederaufnahmegründe bei der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten nur noch geringe Bedeutung. Zum Verhältnis zwischen § 359 Nr. 2 und 5 vgl. § 364, 6 f.

7

c) Zusammentreffen mehrerer Wiederaufnahmegründe. Ein Wiederaufnahmeantrag kann auf mehrere der in § 359 bezeichneten Gründe gestützt werden. Keiner dieser Wiederaufnahmegründe schließt die anderen aus.9 Sie sollten alle zugleich vorgebracht werden, weil sich das Gericht nur mit den vorgebrachten Wiederaufnahmegründen befassen darf und ein Nachschieben im Beschwerdeverfahren im Wesentlichen nicht in Betracht kommt (§ 372, 15 bis 18).

8

d) Numerus clausus der Wiederaufnahmegründe. Die gesetzliche Aufzählung der Wiederaufnahmegründe ist abschließend (s. dazu Vor § 359, 146).

9

2. Wiederaufnahmeziele. Mit dem Wiederaufnahmeantrag kann grundsätzlich jede Entscheidung erstrebt werden, die den Verurteilten im Entscheidungstenor weniger 6 Zutr. J. Meyer Wiederaufnahmeverfahren 93 gegen Jescheck/Meyer/Dippel 13, 73 f.; MüKo/Engländer/ Zimmermann 2; a.A. (absoluter Wiederaufnahmegrund) KK/Schmidt 2; Pfeiffer 1; BeckOK/Singelnstein 6.

7 Einen absoluten Wiederaufnahmegrund nehmen hier J. Meyer und Dippel wie in Fn. 6 an, ebenso LR/ Meyer23 1 und Peters Fehlerquellen 3 46; vgl. aber Deml 101.

8 Deml 106; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 75; s.a. § 370, 25. 9 So OLG Düsseldorf GA 1980 393, 396 f. für das Verhältnis von Nr. 2 zu Nr. 5; wie hier ferner KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 1; AK/Loos 3; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 76 Fn. 297; Neumann 143; allgemein zur Konkurrenz der Wiederaufnahmegründe: Schneidewin JZ 1957 537.

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belastet als die angefochtene Entscheidung; jedoch sind dabei die Beschränkungen der §§ 363, 364 zu beachten sowie im Falle des § 359 Nr. 5 zusätzlich die dort normierte Beschränkung der Wiederaufnahmeziele. So kann der Wiederaufnahmeantrag das Ziel verfolgen, die Freisprechung des Verurteilten, die Einstellung des Verfahrens oder die mildere Verurteilung aufgrund eines anderen Strafgesetzes (§ 363) zu erreichen, das eine geringere Strafe vorsieht. Auch eine wesentlich andere Entscheidung über Maßregeln der Besserung und Sicherung kann erstrebt werden (u. Rn. 131 f.). Auf einen dieser Zwecke muss der Antrag aber gerichtet sein, sonst ist er unzulässig.10 Die zulässigen Ziele der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten sind überwiegend in § 359 Nr. 5 ausdrücklich genannt und deshalb zusammenfassend dort (u. Rn. 118 f.) behandelt; da diese Ziele mit denen der übrigen in § 359 genannten Wiederaufnahmegründe übereinstimmen, werden die dortigen Ausführungen in Bezug genommen. Zur Antragsberechtigung vgl. §§ 365, 3 ff., zur Beschwer Vor § 359, 127 ff. 3. Beschränkung der Wiederaufnahme. Hat das Urteil mehrere selbständige Ta- 10 ten im materiell-rechtlichen Sinne (§ 53 StGB) zum Gegenstand, so kann die Wiederaufnahme auch unter Beschränkung auf eine oder einige von ihnen beantragt werden.11 Das gilt auch, wenn es sich im verfahrensrechtlichen Sinn um eine einheitliche Tat (§ 264) handelt12 (vgl. § 370, 30). Die Zulässigkeit dieser Beschränkung erweist sich indessen deshalb als problematisch, weil sie in Konflikt mit dem prozessualen Tatbegriff gerät. Wie der prozessuale Tatbegriff „den Prozessgegenstand des gerichtlichen Verfahrens“ bezeichnet, so bestimmt dieser auch „den Umfang der materiellen Rechtskraft“.13 Werden selbständige Taten im materiell-rechtlichen Sinne als Teile einer einheitlichen prozessualen Tat angefochten, so ist die Entscheidung darüber in dem angefochtenen Urteil nur einheitlich mit der Entscheidung über die prozessuale Tat in Rechtskraft erwachsen – einer selbständigen Rechtskraft sind die Entscheidungen über einzelne Taten im materiell-rechtlichen Sinne nicht fähig. Der Beschluss nach § 370 Abs. 2 durchbricht die Rechtskraft der Entscheidung über die gesamte Tat im prozessualen Sinne. Folglich ist jede Beschränkung unwirksam – anders gerät man in die bekannte Schwierigkeit divergierender Entscheidungen beim Zusammentreffen eines Rechtsmittelverfahrens mit einem Wiederaufnahmeverfahren bei objektiv-vertikaler Rechtskraft (Vor § 359, 87). Umfasst eine selbständige Tat im prozessualen Sinne z.B. vier selbständige Taten im materiell-rechtlichen Sinne, und sind zwei dieser vier Taten Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens, so muss man zwei Entscheidungen über dieselbe Tat im prozessualen Sinne für möglich halten, will man die restlichen zwei Taten als taugliche Gegenstände eines Wiederaufnahmeverfahrens ansehen. Deshalb dürfte es allein möglich sein, nach Abschluss des Rechtsmittelverfahrens und eingetretener Rechtskraft nur die Entscheidung über die gesamte Tat i.S.d. § 264 mit der Wiederaufnahme anzufechten, diesen Rechtsbehelf aber allein mit der angeblichen Fehlerhaftigkeit der Entscheidungen über einzelne Taten im materiell-rechtlichen Sinne zu begründen. 10 KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AnwK/Rotsch 5 f. 11 BGHSt 14 88; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 276; LG Stuttgart StV 2003 233, 234; Meyer-Goßner/Schmitt 3; AK/Loos 7; Peters Fehlerquellen 3 93; Neumann JR 1927 524; vgl. auch § 368, 32. 12 Ob in Rechtsmittelverfahren eine derartige Beschränkung zulässig oder unzulässig ist (§ 318, 36 ff., 68 ff.), mag dahinstehen. In beiden Fällen kann diese Beschränkung deshalb nicht zu objektiv-vertikaler Rechtskraft hinsichtlich der nicht angefochtenen Teile führen, weil die Rechtskraft allein Taten im prozessualen Sinne zum Gegenstand hat; das Problem etwa divergierender Entscheidungen im Rechtsmittelund im Wiederaufnahmeverfahren (Vor § 359, 86 ff.) stellt sich somit nicht. 13 LR/Kühne Einl. K 48; KK/Ott § 264, 3 f., 5 ff.; KK/Fischer Einl. 396; Meyer-Goßner/Schmitt Einl. 168.

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Die Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch ist nicht von vornherein unzulässig, jedoch dürfte dem i.d.R. § 363 entgegenstehen.14 Denkbar wäre dies allenfalls, wenn mit dem Wiederaufnahmeantrag die Beseitigung der Strafschärfung wegen Rückfalls aufgrund der durch das 23. StrÄndG15 aufgehobenen Vorschrift des § 48 a.F. StGB erstrebt16 wird. Der Wegfall der Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB oder die Anwendung des § 56 StGB sind aber keine zulässigen Wiederaufnahmeziele (u. Rn. 130).17

II. Unechte oder verfälschte Urkunden (Nr. 1) 12

1. Urkundenbegriff. Der im Schrifttum heftig geführte Streit um den Urkundenbegriff i.S.d. Wiederaufnahmerechts steht im umgekehrten Verhältnis zu seiner praktischen Bedeutung, jedenfalls in Bezug auf § 359. Dies zeigt sich schon daran, dass bisher, soweit ersichtlich, keine obergerichtliche Entscheidung ergangen ist, die jemals zum Urkundenbegriff im Wiederaufnahmerecht Stellung genommen hätte.18 Der Grund dafür dürfte darin liegen, dass jeder Fall des § 359 Nr. 1 unabhängig vom verwendeten Urkundenbegriff zugleich ein novum i.S.d. § 359 Nr. 519 darstellt. Gleichwohl darf der Streit nicht unentschieden bleiben,20 weil der von § 359 Nr. 1 über § 370 verlangte Einfluss dieses Wiederaufnahmegrundes auf das angefochtene Urteil geringer ist als im Falle des § 359 Nr. 5. Zudem spielt die Auslegung für § 362 Nr. 1 eine wichtige Rolle.

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a) Prozessualer Urkundenbegriff. Eine Minderheit im Schrifttum befürwortet einen einheitlichen Urkundenbegriff im Strafprozessrecht und versteht deshalb unter Urkunde i.S.d. Wiederaufnahmerechts nur eine solche i.S.d. § 249 Abs. 1 unter scharfer Trennung von den anderen dort genannten „als Beweis dienende(n) Schriftstücke(n)“ und damit „eine beweisgerichtete handschriftlich unterzeichnete schriftliche Gedankenerklärung“.21 Demgemäß sollen weder Beweis- und Kennzeichen noch Zufallsurkunden unter den Urkundenbegriff des Wiederaufnahmerechts fallen und ebenso wenig technische Aufzeichnungen22 i.S.d. § 268 StGB. Eingeschlossen wären nun aber elektronische Dokumente i.S.d. § 249 Abs. 1 Satz 2 n.F.,23 sofern sie verlesbar sind. Das vergleichsweise enge Verständnis des Urkundenbegriffs führt zwar zu einer gewissen Einschränkung der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten (o. Rn. 12), ist aber gleichzeitig mit einer praktisch bedeutsameren Einschränkung des für den Abgeurteilten nachteiligen § 362 Nr. 1 verbunden.24 14 BGHSt 11 361; Meyer-Goßner/Schmitt 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Peters Fehlerquellen 3 130; vgl. auch § 368, 32; § 370, 30. Gesetz v. 13.4.1986 (BGBl. I S. 393). BGHSt 11 361; Dahlke/Fuhrmann/Schäfer 4; Creifelds JR 1962 361, 362; Hanack JZ 1974 19. OLG Nürnberg NStZ-RR 2015 318; OLG Koblenz Beschl. v. 18.7.2016 – 2 Ws 130/16. Offengelassen auch von OLG Nürnberg NJW 2013 2692, 2693; vgl. auch Peters Fehlerquellen 3 48. Deml 108; Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 333; Peters Fehlerquellen 3 48. So aber Wasserburg Handb. 278 unter Hinweis auf eine angeblich „dogmatische Streitigkeit ohne große praktische Auswirkung“. 21 KK/v. Stackelberg1 10; Marxen/Tiemann 137 ff.; ähnlich auch v. Kries 704, der sich auf die Forderung nach einem einheitlichen Urkundenbegriff im Prozessrecht beschränkt; s. dazu auch die bei Neumann 23 f. Fn. 9 und 10 zitierte weitere ältere Literatur. 22 Peters Fehlerquellen 3 49; ähnlich auch KK/v. Stackelberg1 10. 23 Gesetz v. 5.7.2017, BGBl. I S. 2208. 24 KK/v. Stackelberg1 8; Marxen/Tiemann Rn 136; s. dazu schon Neumann 25.

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b) Materiell-rechtlicher Urkundenbegriff. Gleichwohl ist mit der überwiegenden 14 Meinung unter Urkunde i.S.d. Wiederaufnahmerechts eine solche i.S.d. materiellen Strafrechts25 zu verstehen, also eine mindestens für Eingeweihte verständliche verkörperte Gedankenerklärung, die dazu geeignet und bestimmt ist, im Rechtsverkehr Beweis zu erbringen und die ihren Aussteller erkennen lässt.26 aa) Für die Heranziehung des materiell-rechtlichen Urkundenbegriffs spricht zu- 15 nächst, dass entgegen Peters27 der Urkundenbegriff des § 249 sämtliche als Beweismittel dienende Schriftstücke erfasst,28 woraus ein besonderer Urkundenbegriff i.S.d. StPO nicht herauskristallisiert werden kann.29 Die Auffassung von Peters, die Urkunde erhalte „ihren besonderen Charakter durch ihre gezielte Beweisbestimmung“, die „das Vorhandensein eines Ausstellers“ voraussetze, der das Schriftstück „handschriftlich“ unterzeichnen müsse,30 zieht im Wesentlichen selbst materiell-rechtliche Kriterien zur Bestimmung des Urkundenbegriffs i.S.d. § 249 heran und legt damit praktisch einen – von der h.L. abweichenden – Urkundenbegriff zugrunde. Sind aber unter Urkunden i.S.d. § 249 sämtliche als Beweismittel dienende Schriftstücke zu verstehen, so fallen darunter z.B. auch Schriftstücke, die keinen Aussteller erkennen lassen und deshalb i.S.d. § 267 StGB, § 359 Nr. 1, § 362 Nr. 1 weder unecht sein noch verfälscht werden31 können. Zudem ist hier von Bedeutung, dass § 359 Nr. 1, als Ausprägung des Inquisitionsprinzips, der materiellen Gerechtigkeit dient und damit jedenfalls auch der Beseitigung eines inhaltlich unrichtigen Urteils und nicht bloß der Beseitigung einer solchen Entscheidung, die wegen eines schwerwiegenden Verfahrensfehlers keine Bestandskraft verdient (Vor § 359, 14 f., 32): Dieser Gesichtspunkt spricht dafür, nicht bloß Schriftstücke, sondern sämtliche unechten und verfälschten Beweismittel zu berücksichtigen, soweit sie unter einen Urkundenbegriff subsumiert werden können, auch wenn dies nur der außerprozessuale Begriff des materiellen Rechts ist. Aus den gleichen Gründen einzubeziehen sind auch Datenurkunden i.S.d. § 269 StGB. Dass damit die Abgrenzungsschwierigkeiten des materiellen Rechts in das Prozessrecht hineinwirken, ist zwar bedauerlich32 – allerdings dürften sich Abgrenzungsprobleme auch dann nicht vermeiden lassen, wenn man einem prozessualen Urkundenbegriff folgen würde. bb) Unter Zugrundelegung des materiell-rechtlichen Urkundenbegriffs können ent- 16 gegen einer verbreiteten Auffassung33 technische Aufzeichnungen i.S.d. § 268 StGB nicht als Urkunden i.S.d. Wiederaufnahmerechts anerkannt werden, weil sie (auch anders als Datenurkunden, dazu o. Rn. 15) mangels einer Gedankenerklärung34 nicht unter

25 Eb. Schmidt 2; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 4 ff.; KMR/Eschelbach 38; SK/Frister 16; AnwK/ Rotsch 11; HK/Temming 4; SSW/Kaspar 10; MüKo/Engländer/Zimmermann 2; Gerland 438; v. Hentig 54 ff.; Krause Zum Urkundenbeweis im Strafprozess (1966), 103 ff. 26 So die Auffassung der überwiegenden Meinung von Rechtsprechung und Schrifttum zum Urkundenbegriff des materiellen Rechts; s. dazu z.B. RGSt 64 48 f.; BGHSt 13 235, 239; Schönke/Schröder/Heine/ Schuster § 267, 2 StGB m.w.N. 27 Peters Fehlerquellen 3 48. 28 S. LR/Mosbacher § 249, 6 ff. 29 Zust. KK/Schmidt 5; vgl. Roxin § 28, 4: Tautologische Formulierung des § 249 Abs. 1; Krause Zum Urkundenbeweis im Strafprozess (1966) 110; a.A. Marxen/Tiemann 137 ff. 30 Peters Fehlerquellen 3 48. 31 Treffend Krause Zum Urkundenbeweis im Strafprozess (1966) 104 ff. 32 KK/v. Stackelberg2 10. 33 So KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner/Schmitt 5; SSW/Kaspar 10; BeckOK/Singelnstein 8; Miebach/Hohmann E 21; AK/Loos 25; Pfeiffer 2; de lege ferenda Bayer 310. 34 Schönke/Schröder/Heine/Schuster § 268, 6 StGB; NK/Puppe § 268, 1.

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den materiell-rechtlichen Urkundenbegriff35 zu subsumieren sind: Die gegenteilige Auffassung führt zu einer zu starken Ausweitung der Wiederaufnahmegründe, die unter Berücksichtigung der bestehenden verfassungsrechtlichen Grenzen (insb. bei § 362 Nr. 1) allein dem Gesetzgeber zusteht, nicht aber der Rechtsprechung36 (Vor § 359, 146). 17 Über die dem materiell-rechtlichen Urkundenbegriff unterfallenden Schriftstücke hinaus sind dagegen mit der h.L. auch Beweiszeichen als Urkunden i.S.d. Wiederaufnahmerechts anzuerkennen,37 wie z.B. Blechmarken, Nummernkarten, Kerbhölzer, Siegel, nicht aber Augenscheinsobjekte wie Fußspuren, Stiefelabdrücke im Erdreich, Geschosseinschläge. Eine bloße als solche erkennbare Kopie ist in der Regel nicht als Urkunde anzusehen,38 wohl aber ein Telefax,39 es sei denn, es wurde auf diesem Wege wiederum nur die Ablichtung einer vorhandenen Urkunde (zur Glaubhaftmachung ihrer Existenz) übermittelt.40 E-Mails sind nach der hier vertretenen Auffassung als Datenurkunden (o. Rn. 15) ebenfalls erfasst.41 18

2. Unechtheit oder Verfälschung. Ob eine Urkunde unecht oder ob sie verfälscht worden ist, ist ebenfalls nach den Kriterien des materiellen Strafrechts42 zu beurteilen. Eine Urkunde ist i.S.d. § 267 Abs. 1 StGB insbesondere dann unecht, wenn ihre Erklärung nicht von dem stammt, der in ihr als Aussteller bezeichnet ist.43 Bei einer offenen oder verdeckten Stellvertretung ist der Vertretene als eigentlicher Aussteller anzusehen (Geistigkeitstheorie).44 Werden sinnliche Wahrnehmungen (ärztliches Attest) wiedergegeben, ist eine (verdeckte) Stellvertretung jedoch unzulässig.45 Wie bei § 267 StGB fällt eine schriftliche Lüge nicht unter § 359 Nr. 1.46 Auch mangelhaftes, unvollständiges Aktenmaterial steht einer verfälschten Urkunde nicht gleich.47 Der Wiederaufnahmegrund nach § 359 Nr. 1 liegt ferner nicht vor, wenn die Urkunde mit einer anderen, jedoch gleichfalls echten, Urkunde verwechselt und hierdurch das Gericht in einen Irrtum versetzt48 worden ist. In diesen Fällen kann § 359 Nr. 5 Anwendung finden. 19 § 359 Nr. 1 setzt nicht die Begehung einer Straftat voraus;49 es ist also nicht notwendig, dass die Vorlage der objektiv unechten Urkunde vorsätzlich und zur Täuschung 35 Zum prozessualen Begriff LR/Mosbacher § 249, 8. 36 I.E. wie hier KMR/Eschelbach 41; SK/Frister 18; MüKo/Engländer/Zimmermann 18; Peters Fehlerquellen 3 49 und früher KK/v. Stackelberg1 10.

37 S. dazu z.B. Meyer-Goßner/Schmitt 5; Schönke/Schröder/Heine/Schuster § 267, 22 ff. StGB; Fischer § 267, 4 StGB. 38 BGHSt 24 141; vgl. auch Schönke-Schröder/Heine/Schuster § 267, 42a ff. StGB m.w.N. 39 Schönke-Schröder/Heine/Schuster § 267, 43 StGB. 40 BGH NStZ 2010 703. 41 Schönke-Schröder/Heine/Schuster § 269, 14 StGB; vgl. allerdings auch OLG Hamburg NStZ-RR 2013 110 zum E-Mail-Anhang. 42 KK/Schmidt 9; HK/Temming 5; KMR/Eschelbach 43 ff. (mit umfangreicher Kasuistik); Wasserburg Handb. 278. 43 MK-StGB/Erb § 267, 180 ff.; Schönke/Schröder/Heine/Schuster § 267, 48 ff. StGB. 44 Schönke-Schröder/Heine/Schuster § 267, 58. 45 OLG Nürnberg NJW 2013 2692, 2693. 46 Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 6; KMR/Eschelbach 46; v. Hentig 60; Wasserburg Handb. 278. 47 RGSt 19 324; Eb. Schmidt 4; Wasserburg Handb. 278. 48 Eb. Schmidt 4; v. Hentig 60; Neumann 22; Wasserburg Handb. 278 f. 49 OLG Nürnberg NJW 2013 2692 (Mollath); Eb. Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 6 f.; KMR/Eschelbach 49, 57; AnwK /Rotsch 12; Radtke/Hohmann/Hohmann 8; SSW/Kaspar 11; Feisenberger 3; Gerland 438; Neumann 23 ff.; Wasserburg Handb. 279; a.A. KK/Schmidt 9; AK/Loos 22, 25; HK/Temming 5; SK/Frister 20; Marxen/Tiemann 140; v. Kries 704; v. Hentig 64; Peters Fehlerquellen 3 47; offengelassen von RGSt 19 324; 47 46.

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im Rechtsverkehr erfolgte, vielmehr genügt eine irrtümliche oder gutgläubige Vorlage der unechten Urkunde. Der Wiederaufnahmegrund greift schließlich nur einzelne Merkmale der Urkundendelikte auf und sollte nicht in einer vom Wortlaut nicht gedeckten Weise unnötig erschwert werden, auch nicht durch Verweisung auf § 359 Nr. 5.50 Damit hängt die Zulässigkeit der Wiederaufnahme auch nicht von einer Verurteilung gem. § 364 Satz 1 ab.51 3. Vorbringen der falsa documenta zuungunsten des Verurteilten a) Vorbringen. Vorgebracht i.S.d. § 359 Nr. 1 ist nur die in der Hauptverhandlung 20 zu Beweiszwecken verwendete52 Urkunde; dass sie im Ermittlungsverfahren benutzt worden ist, genügt nicht.53 Zum Beweis hat die Urkunde gedient, wenn sie nach § 249 Abs. 1 verlesen oder im Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 verwertet, namentlich ihr Inhalt von dem Vorsitzenden bekanntgegeben54 worden ist. Dagegen soll es nicht ausreichen, dass sie einem Angeklagten oder Zeugen vorgehalten worden ist;55 denn in diesem Fall beruht der Beweis zumindest formell nicht auf dem Vorhalt, sondern auf den Erklärungen, die die Beweisperson aufgrund des Vorhalts abgegeben hat. Handelt es sich um Urkunden, die keine Schriftstücke sind und daher nicht verlesen, sondern in Augenschein genommen worden sind, so liegt in dieser Besichtigung das Vorbringen i.S.d. § 359 Nr. 1.56 Entscheidend ist allein das konkrete Beweisthema: Im Rahmen des Urkundenbe- 21 weises muss der gedankliche Inhalt der Urkunde in das Verfahren eingeführt57 worden sein, im Rahmen des Augenscheinsbeweises deren äußere Beschaffenheit. Ist etwa nur die äußere Beschaffenheit der Urkunde in den Prozess eingeführt worden, nicht aber deren für den Urteilsspruch entscheidender gedanklicher Inhalt, so ist der Wiederaufnahmegrund nach § 359 Nr. 1 nicht58 gegeben. Von wem die Urkunde im Verfahren vorgelegt wurde, spielt keine Rolle.59 Es ist 22 insbesondere nicht erforderlich, dass derjenige, der sie vorgelegt hat, die Unechtheit kannte (s. dazu o. Rn. 19). b) Nachteiligkeit des Vorbringens. Zuungunsten des Angeklagten muss die fal- 23 sche Urkunde als echt vorgebracht worden sein. Die bloße Tatsache, dass die Urkunde überhaupt als Beweismittel benutzt worden ist, reicht nach § 370 Abs. 1 nicht aus: Es muss wenigstens die Möglichkeit bestehen, dass das Beweismittel einen Einfluss auf

50 So z.B. KK/Schmidt 9. 51 Nach BeckOK/Singelnstein 9 soll dagegen § 364 S. 1 Anwendung finden, wenn eine Straftat behauptet wird. Dies überzeugt nicht, wenn man die Behauptung einer Straftat als überobligatorisch ansieht (ebenso SSW/Kaspar 10). 52 Eb. Schmidt 4; HK-GS/Weiler 6; KMR/Eschelbach 49; SK/Frister 21. 53 SK/Frister 21; Neumann 21. 54 BGHSt 30 10, 11; KMR/Eschelbach 52. 55 KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 7; AK/Loos 26; a.A. KMR/Eschelbach 53 unter Hinweis auf eine „Verfahrenspraxis“, die indes nur als verfehlt zu beurteilen ist. 56 Meyer-Goßner/Schmitt 7; AK/Loos 26; auch KMR/Eschelbach 54, sofern die Urkunde keinen verlesbaren Inhalt hatte (and. wenn dies doch der Fall ist, aber nur die Beschaffenheit der Urkunde Gegenstand des Augenscheins war). 57 AK/Loos 26. 58 Eb. Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 7; KMR/Eschelbach 54. 59 Meyer-Goßner/Schmitt 7; AK/Loos 26; Neumann 25 ff.

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die Sachentscheidung60 oder die Entscheidung über das Vorliegen der Verfahrensvoraussetzungen gehabt hat, und zwar einen dem Verurteilten ungünstigen Einfluss. Die Wiederaufnahme ist daher trotz der Unechtheit oder Verfälschung der Urkunde ausgeschlossen, wenn das Beweismittel in dem Urteil ausdrücklich als bedeutungslos bezeichnet worden ist (§ 370, 25); Gleiches gilt, wenn es nur zugunsten des Angeklagten gewirkt hat oder nur die Strafbemessung beeinflusst61 haben kann. Eine darüber hinausgehende besondere „Zielrichtung der Einführung eines Belastungsbeweises gegen den Verurteilten“62 wird nicht verlangt. §§ 359 Nr. 1, 370 Abs. 1, die in engem Zusammenhang stehen und nicht isoliert gesehen werden dürfen, stellen allein auf objektive Kriterien ab: dass eine unechte oder verfälschte Urkunde als echt vorgebracht wird und derart zuungunsten des Verurteilten wirkt, dass ein möglicher Einfluss auf das verurteilende Erkenntnis nicht ausgeschlossen werden kann. Die Gegenmeinung interpretiert in den Satzteil „zu seinen Ungunsten“ in § 359 Nr. 1 zu Unrecht ein subjektives Element hinein, welches sich, anders als im Fall des § 359 Nr. 2, dem Wortlaut dieser Vorschrift nicht entnehmen lässt und dadurch den Anwendungsbereich dieses Wiederaufnahmegrundes zu sehr einschränkt: Allein die genannten objektiven Kriterien der §§ 359 Abs. 1, 370 Abs. 1 rechtfertigen schon die Wiederaufnahme des Verfahrens, ohne dass es auf die erwähnte Zielrichtung ankommt.63 Hatte die Urkunde nur für die Entscheidung über Verfahrensfragen Bedeutung, 24 so lässt sich daraus allein nichts für die Begründetheit der Wiederaufnahme herleiten: Entscheidend ist vielmehr, ob auch in diesem Fall ein tauglicher Anfechtungsgegenstand (Vor § 359, 44 ff.) zur Erreichung eines zulässigen Wiederaufnahmeziels (o. Rn. 9) angegriffen wird.64 Deshalb kann nicht etwa der die Revision als unzulässig verwerfende formell rechtskräftige Beschluss nach § 349 Abs. 1 mit der Wiederaufnahme angefochten werden, weil eine gefälschte Zustellungsurkunde vorgelegt wurde, sondern nur das mit der Revision angegriffene Urteil (Vor § 359, 64), wenn diesem gegenüber ein Wiederaufnahmegrund gegeben ist. 25

4. Antragserfordernisse. Der Antragsteller muss die Urkunde und die Tatsachen, die ihre Unechtheit oder Verfälschung ergeben, bezeichnen und dartun, in welcher Weise die Urkunde in der Hauptverhandlung verwendet worden ist. Ferner muss er darlegen, dass die Benutzung der Urkunde das Urteil zu seinen Ungunsten beeinflusst65 haben kann. Zu beweisen braucht er das nicht; insoweit besteht eine gesetzliche, aber widerlegbare Vermutung (§ 370, 25).66

III. Falsche Aussagen oder Gutachten (Nr. 2) 26

1. Zeugen oder Sachverständige. Zeugen i.S.d. § 359 Nr. 2 (zur tatsächlichen Bedeutung als eine der Hauptgefahrenquellen für Fehlverurteilungen vgl. Vor 359, 5 f.) sind alle Personen, die in dem Strafverfahren als Zeugen vernommen worden sind und deren 60 KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 8; Beling 433; Neumann 22; Wasserburg Handb. 279; a.A. KMR/ Eschelbach 56. Gerland 439. So aber KMR/Eschelbach 56; AnwK/Rotsch 13. KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 8; Miebach/Hohmann E 26; MüKo/Engländer/Zimmermann 22. A.A. v. Hentig 60, der „Dokumente, die prozessuale Entscheidungen beeinflußten,“ ausscheiden will. Pfeiffer 2; Neumann 115. Zust. LG Cottbus Beschl. v. 26.9.2019 – 23 KLs 24/19.

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Aussage bei der Urteilsfindung verwendet worden ist. Ob der Zeuge in oder außerhalb der Hauptverhandlung oder in anderen Verhandlungsabschnitten ausgesagt hat, spielt keine Rolle. Es genügen daher auch die audiovisuelle Vernehmung nach § 247a,67 die Verlesung der Niederschrift über eine kommissarische68 Vernehmung, selbst dann, wenn diese nach § 251 unzulässig69 war. Auch Augenscheinsgehilfen (bei § 86) sind Zeugen70 i.S.d. § 359 Nr. 2. Im Regelfall stehen Dolmetscher den Sachverständigen (§§ 191, 189 GVG) gleich,71 27 sie können aber je nach Beweisthema unter Umständen auch Zeugen72 sein. 2. Verletzung der Eidespflicht und uneidliche Falschaussage. Dieser Wiederauf- 28 nahmegrund ist auf die Behauptung einer Straftat gegründet, weshalb die Voraussetzungen des § 364 Satz 1 vorliegen73 müssen. In Betracht kommen die Straftaten nach den §§ 153, 154, 155, 163 StGB. Ob sie durch unwahre Angaben oder durch Verschweigen wesentlicher Tatsachen begangen worden sind, ist gleichgültig.74 Ist die Tat im Ausland verübt worden, so kommt es darauf an, ob sie auch im Inland strafbar75 wäre. Das Verhalten des Zeugen oder Sachverständigen muss stets alle Merkmale des objektiven und subjektiven Tatbestandes der §§ 153, 154 oder 163 StGB erfüllen und auch alle sonstigen nach materiellem Recht erforderlichen Strafbarkeitselemente76 (Rechtswidrigkeit, Schuld) aufweisen. § 359 Nr. 2 ist daher im praktisch relevanteren Fall (dazu Vor § 359, 5 und 9), in dem der Zeuge oder Sachverständige bei seiner Vernehmung fahrlässig uneidlich falsch aussagte oder sein Gutachten fahrlässig falsch erstattete,77 noch nicht strafmündig war78 oder ein sonstiger Entschuldigungsgrund greift,79 nicht anwendbar. Weil in diesen Fällen lediglich die objektive Unrichtigkeit der Aussage im vorausgegangenen Verfahren zu dem fehlerhaften angefochtenen Urteil geführt hat und überdies die Vereidigung von Zeugen und Sachverständigen nach Abschaffung der Regelvereidigung durch das Gesetz vom 24.8.200480 nur noch selten vorkommt, sind die Voraussetzungen des § 359 Nr. 2 oft nicht erfüllt,81 zumal in den verbliebenen Fällen obendrein Opportunitätsregeln (§§ 153 ff.) eine Verurteilung des Zeugen wegen Aussagedelikten82 verhindern können (vgl. dazu aber § 364, 2). All dies wird freilich dadurch abgemildert, dass in den meisten Fällen § 359 Nr. 5 zur Anwendung kommen kann.83 67 KMR/Eschelbach 68; Marxen/Tiemann 147. 68 KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner/Schmitt 10; HK/Temming 7; KMR/Eschelbach 68; SK/Frister 24; Neumann 29. 69 Eb. Schmidt 8; Wasserburg Handb. 280 Fn. 123. 70 Eb. Schmidt 5. 71 Eb. Schmidt 5; KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner/Schmitt 10; Pfeiffer 3; Neumann 30 ff.; Marxen/Tiemann 148; a.A. SK/Frister 23. 72 Vgl. KMR/Eschelbach 75; AnwK/Rotsch 16. 73 KMR/Eschelbach 67. 74 Eb. Schmidt 9; KMR/Eschelbach 78; Neumann 29. 75 KG DJZ 1929 248; KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner/Schmitt 11. 76 KG JZ 1997 629; OLG Hamburg NJW 1969 2159; Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner/Schmitt 11; v. Hentig 74. 77 Wasserburg Handb. 279. 78 OLG Hamburg NJW 1969 2159; KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner/Schmitt 11; a.A. AK/Loos 29. 79 KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner/Schmitt 11; Neumann 29; Wasserburg Handb. 279; vgl. auch Eisenberg. 80 LR/Ignor/Bertheau § 59, 1; LR/Krause § 79, 2. 81 Krit. Wasserburg Handb. 279; vgl. auch v. Kries GA 26 (1878) 169, 172. 82 KMR/Eschelbach vor § 369, 31. 83 Eb. Schmidt 6: KK/Schmidt 12; Quedenfeld JZ 1973 240.

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Die bloße prozessuale Unzulässigkeit der gleichwohl vorgenommenen Beeidigung (auch eines Eidesunfähigen) dagegen schließt eine strafbare Verletzung der Eidespflichten nicht aus84 und folglich ebenso wenig den Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 2.

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3. Wirkung zuungunsten des Verurteilten. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie bei § 359 Nr. 1 (o. Rn. 23 ff.). Die falsche Zeugenaussage oder das unrichtige Sachverständigengutachten muss Grundlage der Beweiswürdigung gewesen sein85 (Auswirkung des Inquisitionsprinzips, s. Vor § 359, 32). Eine falsche Zeugenaussage im Vorverfahren, die in der Hauptverhandlung nicht berücksichtigt worden ist, bildet daher keinen Wiederaufnahmegrund. Dass das Urteil gerade auf dem Teil der Zeugenaussage beruht, dessen objektive Unrichtigkeit in dem Meineidsverfahren gegen den Zeugen festgestellt wurde, ist wegen der Vermutung des § 370 Abs. 1 nicht erforderlich.86 Es genügt, dass die unter schuldhafter Verletzung der Wahrheitspflicht gemachte Aussage in irgendeinem ihrer Teile das Urteil zuungunsten des Verurteilten beeinflusst87 hat.

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4. Antragserfordernisse. Der Antragsteller muss darlegen, dass die Falschaussage des Zeugen oder Sachverständigen auf die Entscheidung des Gerichts einen ihm ungünstigen Einfluss gehabt88 hat. Zu beweisen braucht er das nicht, denn der ursächliche Zusammenhang wird gesetzlich vermutet (§ 370, 25). Wegen des nach § 364 Satz 1 erforderlichen Antragsvorbringens vgl. dort Rn. 4.

IV. Strafbare Amtspflichtverletzungen (Nr. 3) 32

Die Vorschrift gründet die Wiederaufnahme auf die Behauptung einer Straftat, weshalb § 364 Satz 1 anwendbar ist. Nur disziplinarisch zu ahndende Verletzungen der Amtspflicht89 und die nach Art. 98 Abs. 2 GG zu verfolgenden90 Rechtsverstöße genügen nicht. Das Beratungsgeheimnis (§§ 43, 45 Abs. 1 DRiG) und die hohen matertiell-rechtlichen Anforderungen insb. an das Verbrechen (!) der Rechtsbeugung gem. § 339 StGB91 (zu weiteren möglichen Straftaten vgl. u. Rn. 36) erschweren die Annahme bzw. die Aufklärung und Verfolgung von strafbaren Amtspflichtverletzungen.92 Wohl deshalb kommt dem Wiederaufnahmegrund bisher kaum praktische Bedeutung zu.93 Bei einer de lege ferenda zu erwägenden Ausweitung auf „bewusste“ Amtspflichtverletzungen,94 könnte 84 85 86 87

v. Hentig 70 f.; Neumann 29; Wasserburg Handb. 280. BGHSt 31 365, 371; Meyer-Goßner/Schmitt 12; HK/Temming 8. HK/Temming 8; ähnlich auch KMR/Eschelbach 97: keine Teilbarkeit der Aussage. BayObLG JW 1929 2754; OLG Dresden HRR 1940 134; OLG Düsseldorf NJW 1950 616 Ls.; Dalcke/ Fuhrmann/Schäfer 2; Meyer-Goßner/Schmitt 12; a.A. SK/Frister 25; Pfeiffer 3, der sich indessen zu Unrecht auf BGHSt 31 365, 371 beruft. 88 OLG Marienwerder HRR 1940 135; Meyer-Goßner/Schmitt 13; AK/Loos 31; Neumann 115. 89 Eb. Schmidt 10; KMR/Eschelbach 105; v. Hentig 28; Neumann 32; Peters Fehlerquellen 3 46. 90 A.A. und für Gleichstellung dieser Verstöße mit den strafbaren Amtspflichtverletzungen Eb. Schmidt 10. 91 Etwa BGHSt 41 247, 251; 47 105, 109; krit. (und speziell zu Verständigungen) Erb StV 2014 103, 104 ff.; BeckOK/Eschelbach § 257c, 56. 92 Vgl. etwa OLG Naumburg NStZ 2009 214 m. krit. Bspr. Erb NStZ 2009 189; KMR/Eschelbach § 372, 48. 93 AnwK/Rotsch 20; HK-GS/Weiler 8; KMR/Eschelbach 102; Peters Fehlerquellen 3 47. 94 De lege ferenda Greco 954; SSW/Kaspar 16; vgl. auch Ruhs 419.

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die Vorschrift vor allem im Zusammenhang mit rechtswidrigen Absprachen (z.B. Verständigung entgegen § 257c Abs. 2 Satz 3; Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts entgegen § 302 Abs. 1 Satz 2 etc.) neue Funktionen erfüllen.95 § 359 Nr. 3 enthält einen absoluten Wiederaufnahmegrund (o. Rn. 2), weshalb die vom Gesetz verlangte Beziehung „auf die Sache“ einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der strafbaren Amtspflichtverletzung und dem angefochtenen Urteil nicht voraussetzt; weil Beratung und Abstimmung geheim sind, ließe sich ein etwaiger ursächlicher Zusammenhang auch oft weder feststellen96 noch darlegen.97 1. Der Kreis der Subjekte der Amtspflichtverletzung. § 359 Nr. 3 bezieht sich nur 33 auf die Richter und Schöffen, die an der mit der Wiederaufnahme angefochtenen Entscheidung mitgewirkt haben. Amtspflichtverletzungen von Ermittlungsrichtern und von Ergänzungsrichtern und -schöffen, die nicht eingesetzt worden sind, führen nicht zur Wiederaufnahme98 (s. ferner u. Rn. 39 f.). Der sich als Richter aufspielende Hochstapler ist weder Richter noch Schöffe, so 34 dass dessen Mitwirkung nicht zu einer Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 3 führen kann, wohl aber zur Nichtigkeit der je getroffenen Entscheidung. Etwas anders gilt, wenn die Richterstellung erschlichen wurde (auch denkbar durch Verschweigen von Vorstrafen, der NS-Vergangenheit etc.): In diesem Fall ist dem Betreffenden immerhin ein Richteramt übertragen worden99 (s.u. Rn. 37; wiederum anders bei nichtiger Richterernennung), so dass insoweit ein „tauglicher Täter“ der von § 359 Nr. 3 geforderten Amtspflichtverletzung vorliegt. Die Vorschrift ist auf Pflichtverletzungen des Staatsanwalts, des Urkundsbeam- 35 ten,100 des Verteidigers101 und des Prozessbevollmächtigten des Privat- oder Nebenklägers nicht (auch nicht entsprechend) anwendbar.102 2. Die Beziehung der Amtspflichtverletzung „auf die Sache“ a) Amtspflichtverletzung. Gemeint ist jede (strafbare, s.o. Rn. 32) Amtspflichtver- 36 letzung, die sich auf den Gegenstand des Strafverfahrens bezieht, auch dann, wenn sie sich „nur“ gegen den Angeklagten als Person richtet. Im Einzelnen zählen dazu z.B. eine pflichtwidrige Würdigung des Beweisergebnisses, so weit damit strafbare Tatbestände verwirklicht werden,103 z.B. Freiheitsberaubung (§ 239 StGB), Nötigung (§ 240 StGB), Begünstigung (§ 257 StGB), Strafvereitelung (§§ 258, 258a StGB), Urkundenfälschung (§ 267 StGB), Vorteilsannahme (§ 331 StGB), Bestechlichkeit (§ 332 StGB), Rechtsbeugung (§ 339 StGB),104 Aussageerpressung (§ 343 StGB) und Verfolgung Unschuldiger

95 Bock/Eschelbach/Geipel/Hettinger/Röschke/Wille GA 2013 328, 342; ausführlich Ruhs 236 ff. (mit Prüfung, ob der einzelne Verstoß unter § 339 StGB subsumierbar wäre); zu § 257c vgl. auch Vor § 359, 11 und u. Rn. 96, 161. 96 KK/Schmidt 13. 97 Pfeiffer 4. 98 KMR/Eschelbach 104; v. Hentig 33; Neumann 32; Wasserburg Handb. 281. 99 KK/Schmidt 13; Meyer-Goßner/Schmitt 14; HK/Temming 9. 100 KK/Schmidt 13; KMR/Eschelbach 104. 101 KMR/Eschelbach 104; SK/Frister 26. 102 Neumann 32; Peters Fehlerquellen 3 47; für eine Erweiterung de lege ferenda SK/Frister 26. 103 AK/Loos 32; Neumann 32; vgl. auch speziell zu Verständigungen Erb StV 2014 103. 104 Vgl. den Fall LG Düsseldorf NJW 1959 1334. Zur „Sperrwirkung“ des § 339 StGB vgl. z.B. LK/Hilgendorf § 339, 144 StGB; Fischer § 339, 48 StGB.

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(§ 344 StGB), nicht aber eine gegen den Angeklagten gerichtete Beleidigung (§ 185 StGB) in der Hauptverhandlung. 37 Sofern dem Richter aufgrund von Täuschung (o. Rn. 34) ein Richteramt übertragen wurde, die Ernennung aber wirksam ist, ist er erst einmal befugt, seine Amtsgeschäfte auszuüben und begeht deshalb keine strafbare Handlung nach §§ 132, 132a StGB,105 so dass insoweit eine strafbare Amtspflichtverletzung ausscheidet und ebenso eine Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 3; die in diesen Fällen regelmäßig vorausgegangenen Straftaten nach §§ 263, 267 StGB beziehen sich nicht auf die von § 359 Nr. 3 genannte Sache des gegen den die Wiederaufnahme begehrenden Verurteilten früher durchgeführten Strafverfahrens. 38

b) Der Bezug zwischen Amtspflichtverletzung und „Sache“. Die von § 359 Nr. 3 verlangte Beziehung der strafbaren Amtspflichtverletzung auf die Sache führt lediglich zu einer Beschränkung der zur Wiederaufnahme tauglichen Amtspflichtverletzungen auf diejenigen, die sich auf den Gegenstand beziehen, der in dem früheren rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahren gegen den die Wiederaufnahme begehrenden Verurteilten verhandelt und abgeurteilt wurde – damit aber wird nicht etwa verlangt, dass die mit der Wiederaufnahme angefochtene Entscheidung auf der jeweiligen strafbaren Amtspflichtverletzung beruht. 39 Dies hat der BGH in seinem Beschl. v. 2.5.1983 indessen nur „grundsätzlich“ anerkannt. In zwei Ausnahmefällen dagegen soll die Wiederaufnahme doch davon abhängig sein, dass sich die Amtspflichtverletzung auf das angefochtene Urteil ausgewirkt hat: einmal in den Fällen, in denen eine Überprüfung im Rechtsmittelzug die Ursächlichkeit einer in einer Vorinstanz begangenen Amtspflichtverletzung auf das angefochtene Urteil ausschließt; ferner aber auch dann, wenn ein vorausgegangenes Wiederaufnahmeverfahren schon zur Eliminierung der Ursächlichkeit solcher Amtspflichtverletzungen für die mit der Wiederaufnahme angegriffenen Entscheidungen geführt106 hatte. Diese Auffassung beruht auf einer im Schrifttum vertretenen Meinung, die es für zweifelhaft hält, ob § 359 Nr. 3 anwendbar ist, wenn das Verfahren, in dem ein Richter eine Amtspflichtverletzung begangen hat, in einem höheren Rechtszug fortgesetzt wird.107 40 Im Gegensatz zur Auffassung des BGH handelt es sich in diesen Fällen aber um kein Problem der Ursächlichkeit der Amtspflichtverletzung, sondern es geht um die Frage des tauglichen Anfechtungsgegenstands (s. dazu Vor § 359, 44 ff.). Ist die mit der Wiederaufnahme angegriffene Entscheidung eine rechtskräftige Sachentscheidung des Berufungsgerichts, so kann allein diese Entscheidung angegriffen werden, nicht aber das in erster Instanz mit der Berufung angefochtene Urteil des Amtsgerichts. Die von § 359 Nr. 3 genannte „Sache“, zu der die Amtspflichtverletzung in Beziehung stehen muss, kann aber nur diejenige sein, die Gegenstand der Entscheidung des Berufungsgerichts war – zu der eine etwaige Amtspflichtverletzung des Amtsrichters aber keinerlei Beziehung haben kann.108 Ähnlich liegt es beim Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1: In diesem Fall hat das Berufungsgericht keine Sachentscheidung getroffen, weshalb allein das jetzt in Rechtskraft erwachsene erstinstanzliche Urteil mit der Wiederaufnahme anfechtbar ist: In diesem Fall muss sich die Amtspflichtverletzung auf die in erster Instanz 105 KK/Schmidt 13 unter Bezugnahme auf BGH Beschl.v. 7.7.1976, StE 15/56 – StB 11/74; Eb. Schmidt 11; Meyer-Goßner/Schmitt 14; AK/Loos 32. 106 BGHSt 31 365, 372 f. 107 S. dazu Eb. Schmidt 13 f.; KK/Schmidt 13; Meyer-Goßner/Schmitt 14; AK/Loos 34; AnwK/Rotsch 20; v. Hentig 39 f.; Neumann 11 f.; Wasserburg Handb. 281 f. 108 KMR/Eschelbach 110.

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rechtskräftig entschiedene Sache beziehen; Entsprechendes gilt im Fall der Rückverweisung durch das Revisionsgericht. 3. Ausschluss der Wiederaufnahme. Nach der Wertung des Gesetzgebers hat der 41 Verurteilte keinen Anspruch auf Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 3, wenn er die Pflichtverletzung selbst veranlasst hat. Wer z.B. einen Richter besticht, soll nicht, auch wenn er gleichwohl verurteilt worden ist, daraus den Vorteil ziehen dürfen, dass er die Wiederaufnahme zu seinen Gunsten erreicht.109 Schließlich sind allein aufgrund des Zeitablaufs Beweisverluste (getrübte Erinnerungen bei Zeugen etc.) zu befürchten. Eine selbst herbeigeführte Amtspflichtverletzung wird sich zudem auch nicht zum Nachteil des Verurteilten ausgewirkt haben.110 Dies soll entsprechend gelten, wenn ein Dritter die Pflichtverletzung im Auftrag oder mit dem Einverständnis des Verurteilten veranlasst hat111 – jedoch ist es für die Wiederaufnahme ohne Bedeutung, wenn der Dritte zwar im Interesse, aber ohne Zutun des Verurteilten gehandelt hat; die bloße Kenntnis des Verurteilten schadet nicht.112 Die gesetzliche Wertung wird vielfach kritisiert: Auch ein vorwerfbares Verhalten des Verurteilten könne den Ausschluss der Wiederaufnahme nicht rechtfertigen,113 es bestehe trotzdem „ein erhebliches öffentliches Interesse“ daran, „dass ein unter Verletzung richterlicher Amtspflichten ergangenes Urteil aufgehoben wird“.114 Allerdings gilt der Auschluss nur bei der begünstigenden Wiederaufnahme; der Staatsanwaltschaft bleibt es unbenommen, die Wiederaufnahme nach § 362 Nr. 3 zu betreiben (§ 362, 12). 4. Antragserfordernisse. Der Antragsteller muss den Richter oder Schöffen na- 42 mentlich bezeichnen und genau angeben, worin die Pflichtverletzung bestanden hat. Dass sie irgendeinen Einfluss auf das Urteil gehabt hat, braucht er nicht115 darzulegen. Ebenso wenig muss behauptet oder ausgeführt werden, dass der Verurteilte die Amtspflichtverletzung nicht selbst116 veranlasst hat. Wegen der Voraussetzungen des § 364 Satz 1, vgl. dort Rn. 4.

V. Wegfall eines zivilgerichtlichen Urteils (Nr. 4) Der besondere Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 4 hat nur eine geringe eigen- 43 ständige117 Bedeutung. Zum einen kann im Wegfall eines zivilgerichtlichen Urteils, auf 109 So z.B. KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner/Schmitt 15; AK/Loos 33; MüKo/Engländer/Zimmermann 31; KMR/Eschelbach 108; SK/Frister 30.

110 SK/Frister 30. Auch wenn § 359 Nr. 3 aus den o. Rn. 32 genannten Gründen als absoluter Wiederaufnahmegrund ausgestaltet wurde, bleibt es dem Gesetzgeber unbenommen, Ausnahmen für Fälle vorzusehen, in denen der Beruhenszusammenhang nahezu denknotwendig ausgeschlossen ist. 111 KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner/Schmitt 15; HK/Temming 10; KMR/Eschelbach 108; SK/Frister 30; Neumann 34. 112 KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner/Schmitt 15; KMR/Eschelbach 108; teilw. a.A. Eb. Schmidt 12: Kein Nachteil, wenn ein Dritter die Amtspflichtverletzung im Interesse, aber ohne Wissen des Verurteilten veranlasst. 113 v. Hentig 40; Wasserburg Handb. 282; KMR/Eschelbach 108; AnwK/Rotsch 20; Marxen/Tiemann 156; Bayer 310 f.; krit. auch Voraufl. LR/Gössel26 43, Fn. 97. 114 Deml 110. 115 Eb. Schmidt 12; Meyer-Goßner/Schmitt 16; AK/Loos 35; KMR/Eschelbach 111; Pfeiffer 4. 116 A.A. Neumann 115. 117 AnwK/Rotsch 21; Deml 111 ff.; Neumann 36.

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dem das Strafurteil beruht, eine neue Tatsache i.S.d. § 359 Nr. 5 liegen. Zum anderen entscheidet das Strafgericht zivilrechtliche Vorfragen gem. § 262 Abs. 1 grundsätzlich selbst, so dass sich die Frage stellt, wann ein Urteil eines anderen Fachgerichts, an das das Strafgericht nicht gebunden ist, überhaupt zur Grundlage eines Strafurteils werden kann (u. Rn. 44). 44

1. Das wegfallende „zivilgerichtliche“ Urteil. Hierunter fallen wie bei § 262 nicht nur die Urteile der Zivilgerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit, sondern auch die der Arbeits- und Sozialgerichte,118 der Finanzgerichte und grundsätzlich auch der Verwaltungsgerichte,119 es sei denn, es geht lediglich um die Aufhebung eines strafbewehrten Verwaltungsaktes (u. Rn. 47 ff.). Urteile anderer Gerichte sind in § 154d den zivilgerichtlichen Urteilen ausdrücklich gleichgestellt; es gibt keinen Grund, bei der Anwendung des § 359 Nr. 4 anders zu verfahren.120 Strafurteile, die später wieder aufgehoben worden sind, fallen nicht unter die Vorschrift;121 ihr Wegfall kann aber die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 5122 begründen, wenn z.B. dadurch eine frühere Verurteilung wegen Rückfalls (§ 48 a.F. StGB) unrichtig geworden ist (o. Rn. 11; siehe allerdings auch u. Rn. 130 zu §§ 47 Abs. 1, 56 StGB).

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2. Die Aufhebung des Urteils. Hierbei handelt es sich, da das Strafgericht seine Entscheidung regelmäßig nicht auf ein noch nicht rechtskräftiges zivilgerichtliches Urteil gründet, um keine Aufhebung des Urteils im Rechtsmittelzug, sondern im Wiederaufnahmeverfahren nach den §§ 578 ff. ZPO, auf die auch § 79 ArbGG, § 153 VwGO, § 134 FGO und § 179 SGG verweisen. Das zivilgerichtliche Wiederaufnahmeverfahren zieht dann das strafrechtliche nach sich.123 Die aufhebende Entscheidung ist für § 359 Nr. 4 aber nur von Bedeutung, wenn sie inhaltlich von der früheren abweicht.124 Eine lediglich ex nunc wirkende Änderung oder Aufhebung (z.B. einer einstweiligen Verfügung) wegen nachträglich eingetretener veränderter Umstände reicht ebenfalls nicht aus.125

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3. Das aufgehobene Urteil als Grundlage des Strafurteils. § 359 Nr. 4 bezieht sich zum einen auf Gestaltungsurteile, die ausnahmsweise für den Strafrichter bindend126 sind. Praktisch relevanter Fall ist die Feststellung der Vaterschaft bzw. Nichtvaterschaft (§§ 1599, 1600d BGB), welche gem. § 184 Abs. 2 FamFG „für und gegen alle“ Wirkung entfaltet. Dies spielt vor allem in Strafverfahren wegen Verletzung der Unterhaltspflicht gem. 170 StGB eine Rolle, in denen das Strafgericht die biologische Abstammung des Kindes nicht eigenständig überprüft.127 Jenseits dieser Sonderproblematik ist dies jedoch nicht der Regelfall (§ 262 Abs. 1): Selbst in Steuerstrafverfahren besteht eine uneinge118 Meyer-Goßner/Schmitt 17; Jescheck/Meyer/Dippel 74 Fn. 294; a.A. KMR/Eschelbach 115. 119 Eb. Schmidt 16; KK/Schmidt 15; Meyer-Goßner/Schmitt 17; SK/Frister 33; AnwK/Rotsch 21; HK-GS/ Weiler 9; v. Hentig 88; Peters Fehlerquellen 3 53; a.A. KMR/Eschelbach 115; Neumann 38. 120 Dagegen KMR/Eschelbach 115 f. (allerdings 359 Nr. 5). 121 KK/Schmidt 15; KMR/Eschelbach 116; Meyer-Goßner/Schmitt 17; Peters Fehlerquellen 3 53 ff.; a.A. SK/Frister 33; SSW/Kaspar 20. 122 KK/Schmidt 15; HK/Temming 11; KMR/Eschelbach 116. 123 Meyer-Goßner/Schmitt 18; KMR/Eschelbach 118; Marxen/Tiemann 159; Peters Fehlerquellen 3 52; Wasserburg Handb. 283. 124 Eb. Schmidt 16; AK/Loos 37; Neumann 37. 125 OLG Bamberg Beschl. v. 29.10.2014 – 1 Ws 550/14, bestätigt durch BayVerfGH Entsch. v. 25.8.2016 – Vf. 2-VI-15. 126 AK/Loos 38; Peters Fehlerquellen 3 52; Wasserburg Handb. 285. 127 Schönke/Schröder/Bosch/Schittenhelm § 170, 11 ff. StGB.

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schränkte Vorfragenkompetenz der Strafgerichte.128 Aber auch ohne eine bindende Wirkung kann ein Strafurteil auf ein Zivilurteil oder Urteil anderer Fachgerichte gegründet sein, wenn es z.B. als urkundliche Beweisgrundlage verwendet129 oder sonst in strafprozessual zulässiger Weise verwertet wurde.130 Offensichtlich fehlt es an der begründenden Wirkung jedoch, wenn ein dem Strafurteil entgegenstehendes Urteil anderer Fachgerichte nachträglich ergeht (vgl. auch Rn. 76 zu § 359 Nr. 5).131 4. Keine entsprechende Anwendung auf strafbewehrte Verwaltungsakte. An- 47 ders als die Aufhebung eines Urteils ist die spätere Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes oder die nachträgliche Erteilung einer Genehmigung zu beurteilen, von dessen Vorliegen oder deren Nichtvorliegen die Strafbarkeit abhängt. In diesen Fällen, etwa bei der Aufhebung einer rechtswidrigen, aber für sofort vollziehbar erklärten Untersagungsverfügung (§ 327 Abs. 1 StGB) oder der (Wieder-)Erteilung einer Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) oder sonstigen Genehmigung (§ 327 Abs. 1 StGB; § 18 Abs. 2 AWG), ist die Wiederaufnahme nach der überwiegend vertretenen Meinung deshalb unbegründet, weil auch „eine spätere rückwirkende Aufhebung des Verwaltungsaktes [z.B.] durch ein verwaltungsgerichtliches Urteil die bereits vollendete Verwirklichung des Straftatbestandes und die Strafbarkeit der Zuwiderhandlung nachträglich nicht zu beseitigen vermag“.132 Dem ist entgegen der Voraufl. (LR/Gössel26 47: „Verstoß gegen Grundsatz nulla 48 poena sine culpa“)133 zuzustimmen. Sanktionsbewehrt sind ohnehin nur vollziehbare Verwaltungsakte, was entweder Bestandskraft (dann stellt sich, abgesehen vom Fall des § 51 VwVfG, das Problem der nachträglichen Aufhebung nicht) oder eine besondere Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit (§ 80 Abs. 2 VwGO) voraussetzt. Das, was (noch) nicht vollstreckt werden kann, darf schließlich nicht auf dem Umweg einer Sanktionsbewehrung durchgesetzt werden.134 Eine vorzeitige Vollziehbarkeit und Straf- oder Bußgeldbewehrung wird der Gesetzgeber aber nur in den Fällen anordnen, in denen das Interesse an einer verbindlichen Regelung durch Einzelanordnung eindeutig höherrangiger einzustufen ist als private Freiheitsinteressen.135 Da die Rechtsanwendung nicht durch den Bürger erfolgen soll, darf dieser den Einzelakt auch bei echten (oder vermeintlichen) Fehlentscheidungen nicht eigenmächtig missachten; die Rechtmäßigkeit

128 Kohlmann/Schauf62 § 396 AO, 82. 129 KK/Schmidt 16; Meyer-Goßner/Schmitt 19; KMR/Eschelbach 120; HK-GS/Weiler 9; krit. dazu HK/Temming 12: auf dem Beweiswert der zivilgerichtlichen Entscheidung wird das strafgerichtliche Erkenntnis „in der Regel nicht beruhen“. 130 Peters Fehlerquellen 3 52; AnwK/Rotsch 21. 131 Peters Fehlerquellen 3 52. 132 BGHSt 23 86, 94; BGH NJW 1982 189; ebenso Meyer-Goßner/Schmitt 17; KK/Schmidt 15; Neumann 38; ähnlich auch KMR/Eschelbach 117. 133 Unter Berufung auf BVerfGE 22 21, 27 [obiter dictum]; wie die Voraufl. jedoch LG Berlin NStZ-RR 2017 121; siehe ferner Marxen/Tiemann 159 ff.; MüKo/Engländer/Zimmermann 33 („bloßer Gehorsamsverstoß“); SK/Frister 34a; SSW/Kaspar 20; Peters Fehlerquellen 3 68 f. 134 BGHSt 23 86, 91 f.; OLG Karlsruhe NJW 1978 116; Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik der Straftatbestände zum Schutz von Verwaltungsrecht oder Verwaltungshandeln (1999) 307 f., Schuster Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten (2012) 166, 290; Wüterich NStZ 1987 106, 107; vgl. auch Regierungsentwurf eines EGStGB, BTDrucks. 7 550 S. 194. 135 Schuster Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten (2012) 238 ff. m.w.N.; Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Schuster Handbuch des Strafrechts I, § 4 Rn. 42 ff.

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spielt nach zutreffender h.M.136 auch materiell-rechtlich keine Rolle (es sei denn, das Gesetz sieht ausnahmsweise etwas anderes vor, vgl. § 113 Abs. 3 StGB). Will sich der Adressat einer Untersagungsverfügung (etwa der Betreiber einer kerntechnischen Anlage i.S.d. § 327 StGB) mit der Bindungswirkung nicht abfinden, muss er sich der dafür vorgesehenen geordneten Verfahren bedienen, gegebenenfalls auch solcher des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80 Abs. 5, 123 VwGO).137 Auch bei Genehmigungen, deren Nichteinholung strafbewehrt ist, kommt es dem 49 Gesetzgeber neben der Vermeidung von materiellen Schadensereignissen auf die Einhaltung der vorgesehenen Verfahren mit ihrer Kontroll- und Informationsfunktion an. Auf die spätere Erteilung oder Aufhebung des Entzugs der Genehmigung kann es deshalb nicht ankommen. Stehen mehrere Normadressaten im Wettbewerb, darf sich nicht derjenige, der sich nicht an die verfahrensmäßigen Vorgaben hält, gegenüber gesetzestreuen Konkurrenten einen Zeitvorteil verschaffen, indem er bereits vor Erteilung tätig wird, auch wenn sein Vorhaben an sich genehmigungsfähig sein mag (praktisch relevant ist dies vor allem im Außenwirtschaftsrecht).138 Früher oder später wären die Konkurrenten gezwungen, die gesetzlichen Verfahren ebenfalls zu ignorieren. Die nachträgliche (Wieder-)Erteilung einer Genehmigung ist deshalb auch vor Eintritt der Rechtskraft nur strafzumessungsrelevant (vgl. § 363 Abs. 1); sie kann daher weder als Fall des § 359 Nr. 4 noch als Fall des § 359 Nr. 5139 angesehen werden. 50 Ausnahmen sind lediglich dann zu machen, wenn der jeweils maßgebliche Tatbestand, etwas anderes vorschreibt (§§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB) oder sich im Rahmen der Korrektur der Verwaltungsentscheidung herausstellt, dass eine zusätzliche tatbestandlich geforderte Eignung zur Schadensverursachung (etwa bei §§ 324, 325 StGB) nicht vorlag (dann Fall von § 359 Nr. 5). 51

5. Antragserfordernisse. Der Antragsteller muss angeben, welches Urteil der Strafrichter seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat und durch welches spätere, rechtskräftig gewordene Urteil es aufgehoben worden ist. Ferner muss er darlegen, inwiefern das Strafurteil auf das aufgehobene zivilgerichtliche Urteil „gegründet“ war, also ein ursächlicher Zusammenhang zwischen den beiden Urteilen besteht.140 VI. Neue Tatsachen oder Beweismittel (Nr. 5; restitutio ex capite novorum vel propter nova) 1. Bedeutung und Voraussetzungen im Allgemeinen

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a) Bedeutung. § 359 Nr. 5 ist der mit Abstand praktisch bedeutsamste Wiederaufnahmegrund und im Wesentlichen dem vom Inquisitionsprinzip erstrebten Verfahrensziel einer inhaltlich richtigen und materiell gerechten Entscheidung verpflichtet (Vor § 359, 15). Bloße Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit und Gerechtigkeit der Sachentscheidung ermöglichen aber keine erneute Überprüfung; auch ist ein Vorbringen von 136 BGHSt 23 86, 91 ff.; OLG Celle NJW 1967 743; OLG Celle NJW 1967 1623, 1624; OLG Karlsruhe NJW 1967 1625; OLG Karlsruhe NJW 1978 116; OLG Karlsruhe NStZ 1988 416, 417; OLG Stuttgart NJW 1989 1870, 1871; OLG Düsseldorf NZV 1991 204. 137 Rengier ZStW 101 (1989) 874, 883 f., 902 f. 138 Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Schuster HdbStR § 4, 46. 139 So Miebach/Hohmann E 60 f. 140 Meyer-Goßner/Schmitt 20; AK/Loos 39; KMR/Eschelbach 121; Pfeiffer 5; Marxen/Tiemann 165; Peters Fehlerquellen 3 53.

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Tatsachen oder Beweismitteln, die bereits Gegenstand der Hauptverhandlung und Beweiswürdigung durch das erkennende Gericht waren, ausgeschlossen. Der mit dem Akkusationsprinzip verbundene Gedanke der Rechtskraft führt also auch hier zu erheblichen Einengungen (Vor § 359, 26). Die Wiederaufnahme propter nova steht auch im Zentrum aller (Reform-)Überlegungen zum Wiederaufnahmerecht (Vor § 359, 191 ff.). b) Voraussetzungen im Überblick aa) Wiederaufnahmeziele. § 359 Nr. 5 nennt ausdrücklich zwei zulässige Ziele: die 53 Freisprechung (u. Rn. 120 ff.) oder die Anwendung (mit Ausnahme des von § 363 Abs. 2 ausgeschlossenen § 21 StGB) eines milderen Strafgesetzes zu dem Zweck, entweder eine mildere Bestrafung (u. Rn. 126 ff.) oder eine wesentlich andere Entscheidung über eine Maßregel der Besserung und Sicherung (u. Rn. 131 f.) zu erreichen. Das von § 363 Abs. 1 für unzulässig erklärte Ziel einer anderen Strafbemessung aufgrund desselben Strafgesetzes ist in der speziellen Zielbeschreibung des § 359 Nr. 5 bereits enthalten; § 363 Abs. 1 besitzt in diesem Fall also keine eigenständige Bedeutung (§ 363, 2). Neben diesen vom Gesetz genannten Wiederaufnahmezielen kann mit der Wieder- 54 aufnahme propter nova auch die Einstellung des Verfahrens angestrebt werden. Früher herrschte zwar die Ansicht vor, die Wiederaufnahme sei, abgesehen von dem Fall der Strafherabsetzung aufgrund eines milderen Gesetzes, nur zulässig, wenn sie sich gegen die Beweisgrundlage zur Schuldfrage richte und daher zur Freisprechung führen könne.141 Nach dem Sinn der Vorschrift müssen jedoch alle richterlichen Urteile, die in ihrer Bedeutung und Wirkung der Freisprechung gleichstehen (und über die geringere Bestrafung auf Grund eines milderen Strafgesetzes sogar hinausgehen), Gegenstand der Wiederaufnahme sein.142 Deshalb ist mittlerweile anerkannt (was § 359 Abs. 1 Nr. 1 in der Fassung von 1943 sogar ausdrücklich zuließ), dass die Wiederaufnahme auch mit dem Ziel der Einstellung wegen Fehlens bestimmter Prozessvoraussetzungen betrieben werden kann (u. Rn. 65 ff.).143 Nicht übertragbar ist dies jedoch auf die Einstellung aus Opportunitätsgrün- 55 den,144 die möglicherweise zu Unrecht nicht erfolgt oder gar nicht erst erwogen wurde, da das Wiederaufnahmeverfahren auf die Korrektur gravierender Fehlentscheidungen beschränkt ist.145 Eine Einstellung nach den §§ 153 ff. steht schließlich im Ermessen der Staatsanwaltschaft bzw. des Gerichts; durch das Vorbringen neuer, die Möglichkeit einer solchen Einstellung begründender Tatsachen oder Beweismittel wird das Urteil nicht unrichtig.146 Zudem entstünde ein gewisser Wertungswiderspruch zu § 363 Abs. 1.147 Geltend machen kann der Verurteilte jedoch, dass er eine ihm auferlegte Auflage oder Weisung (z.B. Zahlung eines Geldbetrages an die Staatskasse) rechtzeitig erfüllt hat, da die Rechtsfolge des § 153a Abs. 1 Satz 5 (beschränkter Strafklageverbrauch) zwingend ist

141 RGSt 19 321; KG DJZ 1906 657; GA 69 (1925) 128; OLG Braunschweig GA 39 (1891) 363; OLG Breslau Alsb. E 2 Nr. 270b = GA 51 (1904) 375; OLG Celle GA 37 (1889) 80; OLG Darmstadt Alsb. E 2 Nr. 271c; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 274; Beling 432 ff.; v. Kries 707. 142 OLG Bamberg NJW 1955 1121, 1122 im Anschluss an OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 271c. 143 KK/Schmidt 34; HK/Temming 27; KMR/Eschelbach 198; AnwK/Rotsch 35. 144 AnwK-Rotsch 35; KK/Schmidt 34; dies hindert freilich nicht daran im wiederaufgenommenen Verfahren von § 153a Gebrauch zu machen, s. § 373, 17. 145 MüKo/Engländer/Zimmermann 14. 146 SK/Frister 15. 147 KMR/Eschelbach 200.

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(siehe auch u. Rn. 66).148 Kein Ermessenselement weist § 398a AO (Absehen von Verfolgung im Steuerstrafrecht) auf, so dass der Verurteilte das Vorliegen der Voraussetzungen einer Selbstanzeige (auch wenn der Schwellenwert von § 371 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und 4 AO überschritten wurde) nach § 359 Nr. 5 geltend machen kann. 56

bb) Gegenständliche Beschränkung. Gegenständlich ist die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 5 auf neue Tatsachen oder Beweismittel (= nova; u. Rn. 58 ff. und 82 ff.) beschränkt, welche „die tatsächliche Urteilsbasis des rechtskräftigen Urteils ins Wanken bringen“149 und deshalb geeignet sind, das Erreichen der vorgenannten Verfahrensziele begründen zu können; diese besondere Eignung der nova ist eine der am heftigsten umstrittenen (Reform-)Fragen (u. Rn. 65 ff. und 134).

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cc) Verhältnis von Wiederaufnahmezielen und -gegenständen. Die einzelnen Voraussetzungen (Tatsachen oder Beweismittel, deren Neuheit, das Wiederaufnahmeziel und die Geeignetheit der nova) sind zwar selbständig,150 aber auch gegenseitig aufeinander bezogen.151 Ob das Vorliegen eines „neuen Beweismittels“ bejaht werden kann, wird sich „häufig erst nach der Beweisaufnahme zutreffend beantworten“152 lassen, ebenso, ob eine neue Tatsache vorliegt und ob die Tatsache oder das Beweismittel die erforderliche Eignung besitzen.153 Dies muss bei der Überprüfung der Voraussetzungen des § 359 Nr. 5 im Aditions- und im Probationsverfahren berücksichtigt werden.

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2. Tatsachen. Unter Tatsachen sind als existierend feststellbare Vorgänge oder Zustände zu verstehen, die der Gegenwart oder der Vergangenheit zugehören.154 Wegen der gegenseitigen Bezogenheit aller Elemente des Wiederaufnahmegrundes des § 359 Nr. 5 (o. Rn. 57) ist der Kreis der insoweit berücksichtigungsfähigen Tatsachen gewissen Beschränkungen unterworfen.155 a) Der Kreis der berücksichtigungsfähigen Tatsachen

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aa) Zielbezogenheit. Der Wiederaufnahmeantrag kann nach § 359 Nr. 5 auf Tatsachen gestützt werden, mit denen die oben genannten Wiederaufnahmeziele (o. Rn. 53 ff.) erreicht werden können.

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bb) Gegenstandsbezogenheit. Zunächst ist zu beachten, dass sich die Wiederaufnahme nur gegen materiell rechtskräftige Sachentscheidungen richten kann (Vor § 359, 50): Deshalb sind nach § 359 Nr. 5 nur solche Tatsachen berücksichtigungsfähig, 148 149 150 151

LG Berlin NStZ 2012 352. Beling 431; Deml 66. Insoweit zutr. Meyer-Goßner/Schmitt 37. Eb. Schmidt 17; Wasserburg Handb. 302; s. dazu auch Deml 95 f.; J. Meyer ZStW 84 (1972) 931 ff.; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 37. 152 Deml 96. 153 Vgl. Peters Fehlerquellen 3 73. 154 BVerfG StV 2003 225; OLG Düsseldorf NStE Nr. 14 zu § 359; Gössel § 24 B IIa; Marxen/Tiemann 171; Bajohr 23; Theobald 25. Die von SK/Frister 36 beanstandete „zum Teil mit erheblichem Aufwand betriebene lexikalische Auslegung und Abgrenzung der Begriffe ‚Tatsache‘ und ‚Beweismittel‘“, die „an der Struktur der Regelung“ vorbeigehe, verkennt – unter unklarer Vermengung verschiedener Gegenstände – die Notwendigkeit möglichst exakter Begriffsbildung (vgl. insoweit schon LR/Gössel Einl. L 1 ff.). 155 Krit. KMR/Eschelbach 124 und Marxen/Tiemann 172; dagegen aber zutr. AK/Loos 41 („im Ergebnis unerhebliche begriffliche Umgruppierung“); vgl. auch AnwK/Rotsch 24.

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die den Gegenstand betreffen, über den eine rechtskräftige Sachentscheidung getroffen wurde. Im Übrigen kommt es aber nicht darauf an, auf welche Gegenstände sich die nach § 359 Nr. 5 berücksichtigungsfähigen Tatsachen beziehen müssen,156 sondern allein darauf, ob sie zur Erreichung eines zulässigen Wiederaufnahmezieles geeignet sind. b) Tatsachen zur Schuld- und Rechtsfolgenfeststellung. Nach § 359 Nr. 5 sind 61 zunächst solche Tatsachen berücksichtigungsfähig, die unmittelbar den Sachverhalt bezüglich Schuld und Rechtsfolgen betreffen, ferner aber auch solche, die nur Beweisfragen und damit den Schuld- und Rechtsfolgensachverhalt nur mittelbar betreffen. Deshalb können Tatsachen beigebracht werden, die sich lediglich auf das Vorliegen von Rechtfertigungs-,157 Strafausschließungs- und Schuldausschließungsgründen, insbesondere auf die Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB – nicht aber § 21 StGB: s. § 363 Abs. 2 und o. Rn. 53) des Verurteilten, beziehen.158 Eine Tatsache i.S.d. § 359 Nr. 5 ist ferner die Identität,159 ebenso aber auch das Lebensalter eines Verurteilten, der behauptet, bei der Tatbegehung strafunmündig160 gewesen zu sein. Tatsachen, die sich auf Rechtsfolgenvoraussetzungen beziehen, sind nur berück- 62 sichtigungsfähig, soweit sie in Anwendung eines bisher nicht angewendeten milderen Gesetzes zu einer geringeren Bestrafung oder zu einem wesentlich anderen Maßregelausspruch führen können.161 Dazu gehört auch die Behauptung, irrtümlich als Erwachsener verurteilt worden zu sein (JGG als milderes Gesetz).162 Nach § 359 Nr. 5 sind darüber hinaus solche Tatsachen berücksichtigungsfähig, die 63 nur in mittelbarer Weise als indizielle Tatsachen (Beweisanzeichen163) die Schuld- und Rechtsfolgenfeststellung betreffen oder als Hilfstatsachen164 die Zuverlässigkeit der benutzten Beweismittel, insbesondere die Richtigkeit eines Sachverständigengutachtens und die Glaubwürdigkeit von Zeugen, in Frage stellen sollen165 oder mit denen das Erinnerungsbild eines in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen, der damals keine Angaben machen konnte, aufgefrischt166 werden soll.167

156 AK/Loos 43. 157 AK/Loos 43; Wasserburg Handb. 308. 158 RMilGE 1 288; BayObLGSt 3 83; BayObLG HRR 1929 1631; OLG Karlsruhe DStrZ 1916 264; OLG Kassel GA 53 (1906) 297; OLG Rostock Alsb. E 2 Nr. 263b; AK/Loos 43; KMR/Eschelbach 127. 159 Perels NStZ 1985 538 ff. 160 Neumann 40 Fn. 2; KMR/Eschelbach 127; Meyer-Goßner/Schmitt 22; Peters Fehlerquellen 3 61. 161 Zu § 48 a.F. StGB (Rückfall) vgl. Wasserburg Handb. 305 f. 162 OLG Hamburg NJW 1952 1150; LG Landau NStZ-RR 2003 28 (zum Fall eines wegen § 79 JGG rechtswidrigen Strafbefehls; and. MüKo/Eckstein § 409, 54: Nichtigkeit); Meyer-Goßner/Schmitt 22; vgl. auch Potrykus NJW 1953 93. 163 Eb. Schmidt 18; Gössel § 24 B IIa 3; Peters Fehlerquellen 3 56 ff. 164 Peters § 76 III 3; Gössel § 24 B IIa 4. 165 OLG Braunschweig GA 1956 266; OLG Celle NJW 1967 216; OLG Frankfurt NJW 1966 2424; OLG Hamburg DRiZ 1923 Nr. 844; HRR 1932 89; NJW 1957 601; Eb. Schmidt Nachtr. I 5; Meyer-Goßner/Schmitt 23; KMR/Eschelbach 129; Pfeiffer 6; Eisenberg FS Amelung 593; v. Hentig 95; Neumann 40 Fn. 1; Schneidewin JZ 1957 538. 166 OLG Celle NdsRpfl. 1966 19; Meyer-Goßner/Schmitt 23; KMR/Eschelbach 129. 167 Dabei können erhebliche Beweisschwierigkeiten bei sog. „histrionischen“ (= neuere Bezeichnung für das als veraltet geltende „hysterisch“) Persönlichkeiten auftreten, welche die Fähigkeit besitzen, „durch Überzeugungskraft im Ausdruck … ihre Umwelt für sich einzunehmen“ (Eisenberg JR 2007 360, 363; eingehend dazu Eisenberg FS Amelung a.a.O.).

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Die Tatsache kann auch darin bestehen, dass ein Beweismittel i.w.S., auf dem das angefochtene Urteil beruht, weggefallen ist. Das ist der Fall beim Widerruf des Geständnisses168 des Verurteilten (zur tatsächlichen Bedeutung falscher Geständnisse vgl. Vor § 359, 10), möglicherweise auch bei einer wesentlichen Änderung169 seiner Einlassung, beim Widerruf belastender Angaben eines Zeugen170 oder Mitangeklagten171 (zur tatsächlichen Bedeutung Vor § 359, Rn. 6). Zur erweiterten Darlegungspflicht in solchen Fällen vgl. u. Rn. 160 ff.

c) Tatsachen, welche die Einstellung des Verfahrens begründen können. Vor allem nach der älteren Rechtsprechung und Literatur durften sich die in dem Wiederaufnahmeantrag vorgebrachten Tatsachen nicht auf bloße Verfahrensfehler beziehen,172 wohl aber auf solche, welche die Einstellung des Verfahrens begründen konnten (o. Rn. 54). Eine Einstellung des Verfahrens ist grundsätzlich nur bei Vorliegen eines Prozesshindernisses in den Fällen der §§ 206a, 260 Abs. 3 vorgesehen; auch in den übrigen Fällen gerichtlicher Einstellung wird zumeist das Vorliegen eines Verfahrenshindernisses (beschränkte Rechtskraft) angenommen. Entscheidend dürfte sein, dass die einzelnen Voraussetzungen der restitutio propter nova nicht isoliert betrachtet werden dürfen, sondern nur in ihren gegenseitigen Bezügen (o. Rn. 56). Weil lediglich materiell rechtskräftige Sachentscheidungen mit der Wiederaufnahme angreifbar sind (Vor § 359, 50), können nur solche das Verfahren betreffende Tatsachen nach § 359 Nr. 5 berücksichtigt werden, welche den Gegenstand der Sachentscheidung173 berühren. aa) Berücksichtigungsfähig nach § 359 Nr. 5 sind demnach nur solche Tatsachen, 66 die zu einer Einstellung mit strafklageverbrauchender Wirkung führen können. Relevant sind vor allem Verfahrenshindernisse, welche in irgendeiner Form die Tat berühren.174 Dazu gehören z.B. das die Strafunmündigkeit begründende Lebensalter175 des Verurteilten, die rechtzeitige Zahlung einer dem Angeklagten nach auferlegten Geldbuße 65

168 BGH JR 1977 217 mit Anm. Peters; KG JR 1975 166; OLG Bremen NJW 1952 678; OLG Celle JR 1967 150; OLG Darmstadt DStrZ 1920 316; OLG Düsseldorf NStE Nr. 8 zu § 359; NStZ-RR 1997 173; OLG Köln StV 1989 98; NStZ 1991 96, 97; OLG Schleswig NJW 1974 714 mit Anm. Peters; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; KK/Schmidt 22; Meyer-Goßner/Schmitt 23; KMR/Eschelbach 132; Pfeiffer 6; Henkel 395; Peters Fehlerquellen 3 73; einschränkend Neumann 41; Hellebrand NStZ 2008 374; a.A. Jescheck/Meyer/Dippel 13 81, der darin ein neues Beweismittel sieht. 169 KMR/Eschelbach 134. 170 BGH JR 1977 217 mit Anm. Peters; KG JR 1975 166; OLG Celle JR 1967 150; OLG Dresden JW 1934 1147 mit Anm. Lehmann; OLG Düsseldorf GA 1980 393, 396; OLG Köln NJW 1963 698; OLG Neustadt NJW 1964 678; OLG Rostock NStZ 2007 357; OLG Schleswig StraFo 2003 385; KK/Schmidt 22; Meyer-Goßner/ Schmitt 23; KMR/Eschelbach 136; Peters Fehlerquellen 3 73; a.A. Jescheck/Meyer/Dippel 13, 81: Beweismittel. 171 OLG Celle JR 1967 150; OLG Hamburg JR 1951 218; OLG Hamm JMBlNRW 1955 20; Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer 4; KK/Schmidt 22; Meyer-Goßner/Schmitt 23; KMR/Eschelbach 133; a.A. Jescheck/Meyer/Dippel 81, der auch das für ein neues Beweismittel hält. 172 RGSt 19 321 mit abl. Anm. Frank ZStW 12 (1892) 346; BayObLGSt 1 212; KG GA 1974 25; Eb. Schmidt Nachtr. I 2; Olbricht GA 48 (1901) 104; aus dem gegenwärtigen Schrifttum ebenso KK/Schmidt 18; MeyerGoßner/Schmitt 22; KMR/Eschelbach 137 f.; Wasserburg Handb. 308; a.A. Peters Fehlerquellen 3 54, der Verstöße gegen § 136a als Wiederaufnahmegrund anerkennen will. 173 Peters 76 III 4; s. auch oben Vor § 359, 51 ff. 174 OLG Frankfurt NJW 1983 2398 f.; KK/Schmidt 34; HK/Temming 27; vgl. auch Peters Fehlerquellen 3 62 und FS Kern 339; a.A. Geppert GA 1972 179. 175 RGSt 20 46; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 272a; Meyer-Goßner/Schmitt 22; v. Kries 707; Peters § 76 III 4 und Fehlerquellen 3 61; Marxen/Tiemann 82; Schorn MDR 1965 869.

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(§ 153a Abs. 1 Satz 5),176 das Fehlen, die verspätete Stellung oder die vor dem Urteil erklärte Zurücknahme des für die Verurteilung erforderlichen Strafantrags,177 die tatsächlichen Voraussetzungen eines schon bei der Verurteilung in Kraft gewesenen Straffreiheitsgesetzes (vgl. Vor § 359, 121) und der Eintritt der Strafverfolgungsverjährung vor Erlass des Urteils.178 Im Fall der Doppelbestrafung hat das zweitverurteilende Gericht mit dem Verstoß 67 gegen Art. 103 Abs. 3 GG das Prozesshindernis entgegenstehender Rechtskraft missachtet. Die Folgen dieses Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 3 GG werden kontrovers beurteilt: Die frühere Rechtsprechung179 sah in der Doppelbestrafung teilweise keine neue 68 Tatsache i.S.d. § 359 Nr. 5, weil die Schuldfeststellungen des Urteils nicht unmittelbar betroffen seien. Ganz überwiegend wird heute die Wiederaufnahme aber für zulässig180 gehalten, auch im Fall des § 153a Abs. 1 Satz 5 (o. Rn. 66). Das Gleiche muss im Falle eines transnationalen Strafklageverbrauchs nach Art. 50 EUC i.V.m. Art. 54 SDÜ gelten. Nach anderer Auffassung soll die Wiederaufnahme überflüssig181 sein, weil das unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG ergangene Urteil unwirksam und die Unzulässigkeit seiner Vollstreckung nach § 458 festzustellen182 sei. Mit der h.L.183 und der neueren Rechtsprechung184 ist die Doppelbestrafung je- 69 doch als Tatsache i.S.d. § 359 Nr. 5 anzusehen, die zur Einstellung des Verfahrens wegen des Prozesshindernisses der bereits eingetretenen Rechtskraft führt. Dem in der Verfassung verankerten Verbot der Doppelbestrafung kann über eine Entscheidung nach § 458 nur unvollkommen Rechnung getragen werden, da so nur die Vollstreckung verhindert wird, der die Doppelbestrafung beinhaltende Schuldspruch jedoch weiter Bestand hätte.185 Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG kann auch nicht zur Nichtigkeit führen, weil die dazu notwendige Evidenz in vielen Fällen fehlen186 wird. Das gilt auch dann, wenn der Verstoß auf eine Verfassungsbeschwerde hin vom BVerfG festgestellt187 worden ist. 176 LG Berlin NStZ 2012 352. 177 OLG Bamberg NJW 1955 1122; OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 271d; Eb. Schmidt 30; Meyer-Goßner/Schmitt 22, 141; Beling 432 Fn. 1; Marxen/Tiemann 82; Neumann 54; Olbricht GA 48 (1901) 104; Schorn MDR 1965 870; a.A. KG JW 1934 2086; OLG Braunschweig GA 39 (1891) 363; OG Danzig JW 1922 1144 mit Anm. zu Dohna; OLG Darmstadt Alsb. E 2 Nr. 271c; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 3. 178 OLG Bamberg NJW 1955 1122; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 272a; Eb. Schmidt 30; Marxen/Tiemann 82; Neumann 54, 84; Schöneborn MDR 1975 11. 179 KG Alsb. E 2 Nr. 270 a; JW 1927 2073; Recht 1927 Nr. 240; OLG Breslau Alsb. E 2 Nr. 270b = GA 51 (1904) 375; OLG Naumburg JR Rspr. 1925 Nr. 1085; ebenso noch Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4. 180 BayObLGSt 17 56 (unter Aufgabe von BayObLGSt 2 354); OLG Breslau DStrZ 1920 63; OLG Hamburg HRR 1935 708; OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 270d; OLG Saarbrücken NStZ-RR 2003 180; LG Frankfurt NStZ-RR 2003 80; LG Krefeld NJW 1973 1204; Neumann 62 ff.; Geppert GA 1972 178 Fn. 113; Kuhnt JW 1917 212; Olbricht GA 48 (1901) 108; v. Spindler GA 53 (1906) 433; vgl. auch LG Hannover NJW 1970 290, das danach unterscheidet, ob die Doppelbestrafung auf Unkenntnis von dem früheren Urteil oder auf der irrtümlichen Annahme beruht, sie sei rechtlich zulässig. 181 Eb. Schmidt I 257 Fn. 353 und Vor § 359, 5; Beling 433; Gerland 298; Peters Lb. § 76 III 4, Fehlerquellen 3 13 und FS Kern 340. 182 OLG Koblenz NStZ 1981 195; Meyer-Goßner/Schmitt 39; Jescheck/Meyer/Dippel 82. 183 Vgl. z.B. KK/Schmidt 20; Meyer-Goßner/Schmitt 39; Pfeiffer 6; Schlüchter 769.3; Eisenberg JR 2007 360, 362; Maatz MDR 1986 287. 184 OLG Saarbrücken NStZ-RR 2003 180; LG Stuttgart NStZ 1997 45; LG Frankfurt NStZ-RR 2003 80. 185 OLG Saarbrücken NStZ-RR 2003 180; Rieß JR 1981 523; ebenso Marxen/Tiemann 84. 186 Rieß JR 1981 522; i.E. ebenso OLG Koblenz JR 1981 520; das hält auch Meyer-Goßner/Schmitt Einl. 107 für möglich, der jedoch zudem – neben der Verfassungsbeschwerde – auch den Weg über § 458 eröffnet sieht. 187 LG Darmstadt NJW 1968 1642 mit Anm. Hofmann; LG Bochum MDR 1970 259 will § 79 Abs. 1 BVerfGG entsprechend anwenden; vgl. auch Vor § 359, 160.

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bb) Dagegen können solche Tatsachen nicht berücksichtigt werden, die sich nicht auf den der materiellen Rechtskraft fähigen Gegenstand der Sachentscheidung beziehen. Dazu gehören zunächst diejenigen, die sich bloß auf die tatsächlichen Voraussetzungen des Eintritts formeller Rechtskraft beziehen (s. dazu Vor § 359, 54 ff.), wie z.B. hinsichtlich der form- und fristgerechten Einlegung eines Rechtsmittels188 und der tatsächlichen Voraussetzungen einer Verwerfung ohne Verhandlung zur Sache, z.B. im Falle des § 329189 oder des § 412. Zu Tatsachen, welche eine Einstellung aus Opportunitätsgründen nach §§ 153 ff. 71 begründen könnten, siehe o. Rn. 55. Siehe aber auch Vor § 359, 70, wenn geltend gemacht wird, der von § 153a und § 47 JGG vorausgesetzte hinreichende Tatverdacht sei zu Unrecht bejaht worden. Nicht berücksichtigungsfähig sind Tatsachen, mit denen Verfahrensverstöße gel72 tend gemacht werden, die zwar möglicherweise in der Nichtbeachtung einer negativen oder positiven Verfahrensvoraussetzung bestehen, aber nicht zu einer die Strafklage verbrauchenden Einstellung führen. So sind z.B. solche Tatsachen ohne Bedeutung, mit denen nur die Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten in der Hauptverhandlung dargetan werden soll190 oder die dem Privatkläger fehlende Prozessfähigkeit,191 ebenso grundsätzlich solche, mit denen ein Verstoß gegen Beweisverwertungsverbote (einschließlich des § 136a Abs. 3 Satz 2) geltend gemacht wird,192 es sei denn, die Verfahrensverstöße sind ausnahmsweise193 von solcher Schwere, dass sie als Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip jede Entscheidung in der Sache, z.B. nach neuerer Rspr. im Fall einer grob rechtsstaatswidrigen Tatprovokation,194 endgültig verhindern, und die daraus resultierende Einstellungsentscheidung einer sachentscheidenden Einstellung gleichsteht. 73

d) Mangelhafte Rechtsanwendung. Mangelhafte Rechtsanwendung ist keine Tatsache i.S.d. § 359 Nr. 5 (vgl. auch Vor § 359, 26 f.): Im Nachinein aufgedeckte materiellrechtliche Fehler des angefochtenen Urteils können also mit der Wiederaufnahme propter nova nicht gerügt werden,195 seien sie noch so offensichtlich, da dies einer nichtfristgebundenen „revisionsähnlichen Überprüfung“ gleichkäme.196 „Die Wiederaufnah188 OLG Frankfurt JR 1978 522 mit abl. Anm. Rieß; Meyer-Goßner/Schmitt 22. 189 KG GA 1974 25; Meyer-Goßner/Schmitt 22. 190 OLG Hamburg LZ 1927 1290; 1929 70; Meyer-Goßner/Schmitt 39; Mamroth DStrZ 1914 349; Marxen/ Tiemann 85; Neumann 40 Fn. 1; vgl. auch Peters Fehlerquellen 3 61.

191 BayObLG Alsb. E 2 Nr. 272b; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 272a; Meyer-Goßner/Schmitt 39; Marxen/ Tiemann 85. 192 BGH NJW 2007 853, 855; KK/Schmidt 18; Meyer-Goßner/Schmitt 22; Marxen/Tiemann 174; a.A. KMR/ Eschelbach 143 f., der sich überdies auf die verfehlte „Beweiswürdigungslösung“ – s. dazu Gössel GedS Meurer 381 – des BGH stützt; HK-GS/Weiler 11; MüKo/Engländer/Zimmermann 41 (allerdings auf das Korrektiv der Neuheit und Geeignetheit verweisend); Peters Fehlerquellen 3 54; Greco 948. 193 Vgl. auch LR/Stuckenberg § 206a, 78 ff. 194 BGHSt 60 276; and. noch BGH NStZ 2015 541. 195 RGSt 19 323; BVerfG NStZ-RR 2007 29 f.; BGHSt 39 75, 79 [Carl von Ossietzky]; KG NJW 1991 2505, 2506; Eb. Schmidt Vor § 359, 7; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; KK/Schmidt 19; Meyer-Goßner/Schmitt 24 f.; HK/Temming 15; KMR/Eschelbach 146; SK/Frister 38; AnwK/Rotsch 27; Beling 433; Deml 118; Peters FS Kern 346; Jescheck/Meyer/Dippel 57; Bertram MDR 1962 536; Neumann JW 1933 488; Theobald 26; Wasserburg Handb. 303; a.A. Peters Fehlerquellen 3 65, der die „Rechtstatsache des eindeutigen Gesetzesverständnisses“ berücksichtigen will; Lantzke ZRP 1970 202 fordert Abhilfe durch den Gesetzgeber. Vgl. zum Ganzen auch Brinkmann 224 ff. 196 OLG Bremen NJW 1981 2827 und OLGSt Nr. 3 zu § 359.

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me ist … ihrer gesamten Struktur nach auf eine Erschütterung der Tatsachenbasis des Urteils angelegt; eine bloß rechtliche Überprüfung passt nicht in dieses Konzept“197 (Vor § 359, 27). Dabei ist es gleichgültig, ob es sich um in- oder ausländische Rechtsnormen handelt.198 Eine Ausnahme stellt die nachträglich festgestellte Verfassungswidrigkeit der Norm oder ihrer Auslegung dar, welche nach § 31 Abs. 1 BVerfGG199 Bindungswirkung entfaltet; hier kommt jedoch der Wiederaufnahmegrund des § 79 Abs. 1 BVerfGG zur Anwendung (dazu Vor § 359, 154 ff.). Auch strafbare Amtspflichtverletzungen, etwa i.S.d. § 339 StGB, die mit einer besonders gravierenden Rechtsverletzung einhergehen, finden nicht nach § 359 Nr. 5, sehr wohl aber nach § 359 Nr. 3 (o. Rn. 36) Berücksichtigung. Urteile des EGMR, die einen Verstoß gegen die EMRK feststellen,200 können ebenfalls nicht als Tatsache angesehen werden, sie führen jedoch über § 359 Nr. 6 zur Wiederaufnahme (u. Rn. 169). aa) Die Kritik an der Auffassung, fehlerhafte Rechtsanwendung nicht als Tatsache 74 i.S.d. § 359 Nr. 5 anzusehen, hatte durch den sog. „Ossietzky-Beschluss“ des BGH201 neue Nahrung erhalten, bei dem es um die Verurteilung des späteren Friedensnobelpreisträgers im Jahre 1931 wegen des Verrats militärischer Geheimnisse (über die dem Versailler Vertrag widersprechende heimliche Aufrüstung des Deutschen Reiches) in einem Artikel in der Zeitschrift „Weltbühne“ ging.202 „Für den zu Unrecht Verurteilten“ mache es „keinen Unterschied“, „auf welcher der beiden Fehlerkategorien das gegen ihn ergangene Fehlurteil beruht“.203 Auch im Lichte der damals vorgebrachten Argumente ist an der Beschränkung der Wiederaufnahme gem. § 359 Nr. 5 auf Angriffe gegen die tatsächliche Urteilsgrundlage de lege lata und de lege ferenda grundsätzlich (vgl. aber Rn. 75 a.E.) festzuhalten. Im Zusammenspiel mit § 79 Abs. 1 BVerfGG, § 359 Nr. 3 und 6 lässt sich in der ganz herrschenden Auslegung von § 359 Nr. 5 auch keine rechtsstaatswidrige oder sonst verfassungswidrige Praxis erblicken. Der Gesetzgeber hat mit den genannten Vorschriften einen vertretbaren Kompromiss zwischen den Grundsätzen der Rechtskraft einerseits und der Einzelfallgerechtigkeit andererseits gefunden.204 Die Beseitigung rechtsfehlerhafter rechtskräftiger Entscheidungen aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit über die bestehenden gesetzlichen Möglichkeiten hinaus lässt sich im Übrigen durch Rehabilitierungsgesetze sowie in Einzelfällen durch Gnadenentscheidungen erreichen. Dass der Gesetzgeber auch auf diesem Standpunkt steht, ergibt sich aus den § 1 StrRehaG, § 1 NS-AufhG, § 1 StrRehaHomG, welche bei gegen elementare Grundsätze einer freiheitlich rechtsstaatlichen Ordnung verstoßenden Entscheidungen eine Rehabilitierung nur außerhalb des Wiederaufnahmeverfahrens vorsehen (Vor § 359, 182 ff.). Eine Öffnung des Wiederaufnahmeverfahrens de lege ferenda oder die Schaffung 197 Treffend Rieß NStZ 1994 158. 198 KG Alsb. E 2 Nr. 254 = DJZ 1904 557; Meyer-Goßner/Schmitt 24; Wasserburg Handb. 303; a.A. Peters Fehlerquellen 3 64, der ausländische Gesetze den Tatsachen gleichstellt; ebenso MüKo/Engländer/Zimmermann 42. 199 LG Hannover NJW 1970 290 mit Anm. Böckenförde NJW 1970 870; a.A. LG Darmstadt NJW 1968 1642 mit zust. Anm. Hofmann; AG Hagen JMBlNRW 1969 184; Wasserburg Handb. 304 f. 200 OLG Koblenz MDR 1987 254; OLG Stuttgart MDR 1985 605; zust. BVerfG NJW 1986 1425 mit Anm. Trechsel StV 1987 187; Meyer-Goßner/Schmitt Vor § 359, 8; AK/Loos Vor § 359, 33. 201 BGHSt 39 85; Ausgangspunkt war der Beschl. des KG NJW 1991 2505; zu weiteren Einzelheiten s. 26. A., Rn. 76. 202 Klug FS Spendel 684 f.; Joerden JZ 1994 583; Brauns 498; Lampe GA 1968 40 ff.; Lantzke ZRP 1970 201; Meyer ZRP 1993 284; vgl. ferner den SPD-Entwurf, BTDrucks. 13 3594 S. 6, 9 (dazu Vor 359, 196). Siehe auch Vorlaufl. LR Gössel26 74 m.w.N. sowie Greco 926 ff. (rechtsvergleichend). 203 Meyer ZRP 1993 284. 204 Vgl. Gössel NStZ 1993 566.

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anderer Rechtsbehelfe gegen auf offensichtlichen Rechtsfehlern beruhende Entscheidungen205 erscheinen insbesondere schon wegen der Unschärfe dieser Kriterien wenig empfehlenswert.206 Dem Vorschlag, als Tatsachen i.S.d. § 359 Nr. 5 auch sog. „Rechtstatsachen“ zu verstehen, wozu insbesondere die (Nicht-)Existenz von Strafgesetzen oder eine verfestigte, nicht mehr auslegungsfähige und deshalb eindeutige Rechtsregel zu zählen sei,207 kann deshalb nicht gefolgt werden. 75 bb) Die grundsätzliche Unbeachtlichkeit im Rahmen von § 359 Nr. 5 gilt auch im Falle der Änderung einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung,208 wenn sich also die herrschende Auslegung der angewendeten Strafbestimmung zugunsten des Verurteilten gewandelt209 hat. Das Gleiche gilt für nachträgliche Gesetzesänderungen,210 also für den Fall, dass das Gesetz, auf dem das Urteil beruht, weggefallen oder geändert worden ist,211 oder das Inkrafttreten eines Straffreiheitsgesetzes (Vor § 359, 124). Finden nach § 2 Abs. 3 StGB relevante Gesetzesänderungen gem. § 354a immerhin in der Revisionsinstanz Berücksichtigung – wenngleich auch dort nicht völlig systemgerecht, das geltende Recht wurde vom Tatgericht ja richtig angewandt212 –, erscheint es de lege ferenda aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit diskussionswürdig, im Falle einer Entkriminalisierung durch den Gesetzgeber zumindest bis zum Ende der Verbüßung der Strafe eine Wiederaufnahme zu erlauben, so die Rechtslage in Portugal;213 derzeit bleibt in Deutschland nur der Gnadenweg (o. Rn. 74). 76 cc) Die genannten Grundsätze gelten auch für außerstrafrechtliche Rechtsverhältnisse, über die das Strafgericht gem. § 262 Abs. 1 mitentscheidet. Die Abgrenzung von bloßen Rechtsfehlern zu entscheidungserheblichen Tatsachen bereitet hier allerdings besondere Schwierigkeiten, etwa zur Frage, ob ein Fahrzeug unter eine bestimmte Fahrerlaubnisklasse fällt.214 Bei Verurteilung aufgrund der Bewertung eines steuerrechtlichen Sachverhalts, die das Strafgericht in eigener Verantwortung und ohne Bindung an etwaige Bewertungen und Steuerfestsetzungen durch die Finanzbehörden vorzuneh205

Peters Fehlerquellen 3 63; Stern NStZ 1993 410; Gesetzesentwurf der SPD BTDrucks. 13 3594 (s. Vor § 359, 196). 206 AK/Loos Vor § 359, 8; Gössel NStZ 1993 566 f., Rieß NStZ 1994 158. 207 Peters Fehlerquellen 3 63 ff. und Lb. § 76 III 3; zustimmend Klug FS Spendel 684 f.; s. auch Joerden JZ 1994 582; ablehnend dazu BGHSt 39 75, 79 f.; AK/Loos Vor § 359, 7 f. 208 OLG Bamberg NJW 1982 1714 zu BGH(GS)St 30 105; OLG Düsseldorf JR 1992 124 m. zust. Anm. Gössel. 209 BVerfGE 12 340; BayObLGSt 25 162; KG NJW 1977 1163; OLG Bamberg NJW 1982 1714; OLG Düsseldorf NStE Nr. 14 zu § 359 und JR 1992 124, 125 mit Anm. Gössel; OLG Köln MDR 1952 313; LG Darmstadt NJW 1968 1642; LG Hannover NJW 1970 290; Eb. Schmidt 18 und Vor § 359, 7; KK/Schmidt 19; Meyer-Goßner/ Schmitt 24; HK/Temming 15; SK/Frister 38; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Peters Fehlerquellen 3 69; Roxin § 55, 12; Jescheck/Meyer/Dippel 82; Neumann 49; Bertram MDR 1962 536; Creifelds JR 1962 365; Wasserburg Handb. 303; J. Meyer JZ 1968 8. a.A. Greco 935 ff. m.w.N. 210 BVerfGE 12 338, 340; BGHSt 39 75, 79 [„Carl von Ossietzky“]; BGHSt 42 314, 316; KK/Schmidt 19; Meyer-Goßner/Schmitt 24; SK/Frister 38; Marxen/Tiemann 174; a.A. Peters Fehlerquellen 3 63 ff., der auch „Rechtstatsachen“ schon nach geltendem Recht als Tatsachen i.S.d. § 359 Nr. 5 gelten lassen will; krit. auch Sommer Das „mildeste Gesetz“ i.S.d. § 2 Abs. 3 StGB 100 ff.; rechtsvergleichend Greco 933 ff. 211 OLG Bamberg NJW 1982 1714; Eb. Schmidt 18 und Vor § 359, 8; KK/Schmidt 19; Meyer-Goßner/ Schmitt 24; Creifelds JR 1962 365; Seibert NJW 1952 252; vgl. auch OLG Hamburg MDR 1953 119: nach Rechtskraft des angefochtenen Urteils Wegfall der deutschen Gerichtsbarkeit. 212 Anders deshalb auch noch RGSt 22 347, 351, da das Revisionsgericht nur eine fehlerhafte Rechtsanwendung zu berücksichtigen habe. 213 Art. 371-A Código de Processo Penal; ähnlich SK/Frister 88 (Wiederaufnahmefähigkeit unter Ausschluss von § 361). 214 BVerfG NZV 2016 45 m. krit. Anm. Lampe jurisPR-StrafR 20/2014 Anm. 1.

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men hat, ist eine abweichende rechtliche Bewertung derselben Tatsachen durch die Finanzbehörden oder ein Finanzgericht und eine darauf beruhende Änderung von Steuerbescheiden nicht als neue Tatsache215 i.S.d. § 359 Nr. 5 anzusehen (vgl. auch o. Rn. 46 zu § 359 Nr. 4). Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die finanzbehördliche Entscheidung aufgrund bisher unbekannter Umstände abweichende Umsätze, Gewinne oder Betriebsausgaben zu Tage bringt. Wiederum unbeachtlich ist die nachträgliche Aufhebung eines strafbewehrten Verwaltungsaktes (o. Rn. 47 ff.) oder die nachträgliche Erteilung einer strafrechtlich relevanten Genehmigung (o. Rn. 49), es sei denn, im Rahmen der Korrektur der Verwaltungsentscheidung stellt sich heraus, dass eine tatbestandlich ebenfalls geforderte Eignung zur Schadensverursachung (etwa bei §§ 324, 325 StGB) tatsächlich nicht vorlag (o. Rn. 50). e) Sich widersprechende strafgerichtliche Entscheidungen. Ergeht gegen einen 77 Mittäter das Urteil eines anderen Gerichts, so ist es keine für das Wiederaufnahmeverfahren erhebliche Tatsache, dass dort die Beweise anders gewürdigt sind216 oder der Fall rechtlich anders beurteilt217 wurde. Eine neue Tatsache kann jedoch darin liegen, dass der Erwerb der aus einer Straftat herrührenden Beute in einem ersten rechtskräftig abgeurteilten Verfahren aufgrund der durch die hier verwendeten Beweismittel festgestellten Tatsachen als Hehlerei beurteilt, in einem nachfolgenden zweiten Verfahren gegen den wegen Hehlerei bereits Verurteilten aufgrund der dort festgestellten Tatsachen zu erneuter Bestrafung wegen Raubes führt. Sofern in beiden Verfahren dieselbe Tat i.S.d. § 264 abgeurteilt worden sein sollte, stellt die Doppelbestrafung im zweiten Verfahren eine neue Tatsache i.S.d. § 359 Nr. 5 dar. Stellt der räuberische Erwerb gegenüber der zunächst angenommenen Hehlerei indessen eine i.S.d. § 264 andere und damit bisher nicht angeklagte Tat dar,218 so führten neue Tatsachen, möglicherweise zudem durch neue Beweismittel, zur Beurteilung des Erwerbs derselben Beute als Raub – und damit der Sache nach zu einer Zweitbestrafung (Näheres o. Rn. 67 ff.), zwar nicht wegen derselben Tat im prozessualen Sinne, wohl aber hinsichtlich desselben Tatgegenstandes. Liegt auch formal kein Verstoß gegen das Verbot der Doppelbestrafung derselben Tat (Art. 103 Abs. 3 GG) vor, so wird aber doch derselbe Gegenstand (Beute aus einer Straftat) einmal als Hehlerei und zum zweiten Mal als Raub bestraft. Dieses untragbare Ergebnis lässt sich richtigerweise im Wege der Wiederaufnahme korrigieren: Die im zweiten Verfahren (aufgrund der neuen Beweismittel) festgestellten Tatsachen stellen i.S.d. § 359 Nr. 5 neue Tatsachen dar, die zur Wiederaufnahme des Verfahrens gegen das erste wegen Hehlerei ergangene Urteil berechtigen. Das Wiederaufnahmegericht kann in diesem Fall jedoch auch die Geeignetheit der 78 neuen Tatsachen zum Freispruch vom Vorwurf der Hehlerei verneinen oder aber die Tatsachenfeststellungen im Verfahren wegen Raubes für fehlerhaft halten und zu einer Bestätigung des wegen Hehlerei ergangenen Urteils kommen: Damit bliebe es bei der doppelten Bestrafung wegen der Erlangung derselben Beutegegenstände. Das Gesetz hat diesen Fall nicht geregelt. Die hier bestehende Regelungslücke dürfte sich jedoch

215 OLG Zweibrücken wistra 2009 488 m.w.N.; Kohlmann/Schauf62 § 396 AO, 82; a.A. Hübschmann/ Hepp/Spitaler/Hellmann251 § 359 AO, 20.

216 KG GA 70 (1926) 306; OLG Karlsruhe JW 1931 1643; LG Mannheim StV 1992 103; Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer 4; Meyer-Goßner/Schmitt 25; Neumann 41; Günther MDR 1974 93.

217 Meyer-Goßner/Schmitt 25; Jescheck/Meyer/Dippel 82. 218 Vgl. dazu BGHSt 35 60 m. Anm. Roxin JZ 1988 260 und LG Saarbrücken NStZ 1989 546 mit Anm. Gössel. Wie hier auch KMR/Eschelbach 134.

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durch entsprechende Anwendung des § 371 Abs. 2 lösen lassen.219 Im Zweitverfahren werden Tatsachen festgestellt, die gegenüber den im Erstverfahren festgestellten neu waren (oder möglicherweise auf neuen Beweismitteln beruhten) und überdies, durch das Zweiturteil nachgewiesen, dazu geeignet waren, zum Freispruch von dem im Erstverfahren erhobenen Hehlereivorwurf zu führen: Der Sache nach hat das Zweitgericht damit ein in das Zweitverfahren integriert verbundenes Wiederaufnahmeverfahren durchgeführt und mit seinem Schuldspruch wegen Raubes die Begründetheit der – integrierten – Wiederaufnahme anerkannt. Dies sollte in entsprechender Anwendung des § 371 Abs. 3 zur Aufhebung des im Erstverfahren ergangenen Urteils und zum Freispruch von dem dort erhobenen Hehlereivorwurf führen. Sollte das wegen Raubes verurteilende Zweitgericht indessen von dem vorhergehenden Hehlereischuldspruch keine Kenntnis haben, kann im Rechtsmittelverfahren ebenso entschieden werden. 79 Erwächst allerdings auch das Zweiturteil wegen Raubes (neben der Erstverurteilung wegen Hehlerei) in Rechtskraft, so kann auf die Durchführung eines unverkürzten förmlichen Wiederaufnahmeverfahrens nicht verzichtet werden, welches sich allerdings gegen beide Urteile richten muss: Die Feststellungen in jedem der beiden Verfahren sind für das andere jeweils neu, und angesichts der vorliegenden rechtskräftigen Urteilssprüche auch zur Freisprechung im jeweils anderen Verfahren geeignet. Der dann notwendige Freispruch von den in einem der beiden Verfahren erhobenen Vorwürfen entweder nach § 373 oder nach § 371 sollte dann allerdings zur Klarstellung mit der deklaratorischen Bestätigung des Schuldspruchs im anderen Verfahren verbunden werden. 80

3. Beweismittel. Dem insoweit eindeutigen Wortlaut nach sind unter Beweismittel i.S.d. § 359 Nr. 5 nur die förmlichen Beweismittel im engeren Sinne des numerus clausus der StPO zu verstehen: Zeugen, Sachverständige, Urkunden und Augenschein (= sinnliche Wahrnehmung). Die Einlassung des Angeklagten, wenngleich häufig wichtigstes Beweismittel i.w.S.220 (zur Fehleranfälligkeit vgl. Vor § 359, 10 sowie u. Rn. 119), ist demnach im Hinblick auf die von § 244 Abs. 1 angeordnete Herausnahme der Beschuldigtenvernehmung aus der Beweisaufnahme kein Beweismittel i.S.d. § 359 Nr. 5;221 sie kann allerdings, z.B. bei deren Wegfall (Widerruf des Geständnisses), als neue Tatsache zu einem tauglichen Gegenstand der restitutio propter nova werden222 (o. Rn. 64).

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a) Personalbeweis. Bei den personalen Beweisen ist umstritten, ob die Person selbst oder aber ihre Erklärung Beweismittel i.S.d. § 359 Nr. 5 ist. Überwiegend werden nur die Personen, nicht aber deren Erklärungen als Beweismittel angesehen.223 Diese Frage ist insbesondere dafür von Bedeutung, in welchen Fällen das Wiederaufnahmebegehren auf ein neues Sachverständigengutachten gestützt werden soll (s. dazu u. Rn. 113 ff., 151 ff.). Das Interesse des Verurteilten an der Beseitigung eines auf ein möglicherweise fehlerhaftes Sachverständigengutachten gestützten Schuldspruchs steht dabei mit dem staatlichen Interesse in Konflikt, eine fortlaufende neue Überprüfung durch immer neue Gutachter zu verhindern. Die Lösung dieses Interessengegensatzes ist je219 Meyer-Goßner FS Salger 355. 220 Gössel § 22 A III a 1; Alsberg 301. 221 KG JR 1976 76 mit abl. Anm. Peters; OLG Düsseldorf NStE Nr. 8 zu § 359; OLG Karlsruhe NJW 1958 1247; KK/Schmidt 23; Meyer-Goßner/Schmitt 26; AK/Loos 47; Pfeiffer 7; Marxen/Tiemann 175; Meyer FS II Peters 391; a.A. Eb. Schmidt 24; Wasserburg Handb. 316. 222 OLG Düsseldorf NStE Nr. 8 zu § 359. 223 KK/Schmidt 23; Meyer-Goßner/Schmitt 26; KMR/Eschelbach 149; AnwK/Rotsch 25; HK-GS/Weiler 12; Pfeiffer 7; AK/Loos 47 hält diese Frage für bedeutungslos.

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doch im Bereich der Neuheit des Beweismittels und dem der Erheblichkeitsprüfung zu suchen, nicht aber in der Definition des Beweismittels, dessen Begriff in Übereinstimmung mit der Beweislehre zu bestimmen ist. So stellt schon die Voraufl.224 völlig zu Recht auf die Wortherkunft (beweisen = je- 82 manden wissend machen) ab. Weil eine sich nicht erklärende Person niemanden wissend machen kann und umgekehrt die Erklärungen personaler Beweismittel notwendig eine Person zum Urheber haben müssen, kann demnach unter Beweismittel nur ein bestimmter Erklärungsinhalt (als Beweisinhalt) einer bestimmten Person (als Beweisträger) verstanden werden.225 Deshalb ist Beweismittel weder allein die Person226 noch allein deren Erklärung.227 Das Beweismittel ist vielmehr eine aufeinander bezogene Einheit von Beweisträger und Beweisinhalt und lässt sich nicht auf eine dieser Komponenten reduzieren.228 Deshalb kann die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 5 auf neue personale Beweismittel nur dann gestützt werden, wenn der Antragsteller die gedankliche Erklärung einer bestimmten Person vorbringt. Die Vernehmung eines Zeugen zu einem anderen Beweisthema (u. Rn. 110),229 aber auch der Widerruf einer Zeugenaussage, sind damit nicht bloß eine Tatsache i.S.d. § 359 Nr. 5 (o. Rn. 64), sondern als gedankliche Erklärung dieses Zeugen zugleich auch ein neues Beweismittel.230 Auf den so verstandenen Begriff des Beweismittels sind die weiteren Merkmale der 83 Neuheit und der Erheblichkeit zu beziehen, wobei allerdings schon die Neuheit bloß des Beweisinhalts oder aber allein des Beweisträgers zur Neuheit auch des Beweismittels insgesamt führen kann (u. Rn. 104). Auch Beweisergebnisse, deren Inhalt in die Hauptverhandlung nur in formal geminderter Beweisqualität eingegangen ist (Protokollverlesung oder Zeuge vom Hörensagen statt persönlicher Vernehmung), werden wohl zu Recht als neues Beweismittel angesehen,231 jedenfalls dann, wenn das Gericht der Aussage des fehlenden persönlichen Eindrucks explizit ein geringeres Gewicht beigemessen hat. b) Sachbeweis. Entsprechendes gilt auch für die Sachbeweise der Urkunde und des 84 Augenscheins.232 Unter dem Beweismittel des Augenscheins sind die sinnliche Wahrnehmung (Beweisinhalt) eines bestimmten Gegenstandes (Beweisträger) und dessen Eigenschaften zu verstehen, unter dem Beweismittel der Urkunde der gedankliche Inhalt (Beweisinhalt) einer realen Verkörperung dieses gedanklichen Inhalts durch Zeichen

224 LR/Gössel26 82. 225 S. dazu LR/Gössel Einl. L 1 ff., 6; Gössel § 22 A IIa, A IIIa. 226 So aber KK/Schmidt 23; Meyer-Goßner/Schmitt 26; HK/Temming 16; KMR/Eschelbach 150; AnwK/ Rotsch 25; Pfeiffer 7; Alsberg 300; Eb. Schmidt 22; Jescheck/Meyer/Dippel 82; Kretschmann Recht 1917 501; Peters Fehlerquellen 3 71 ff. und JR 1976 77; Wasserburg Handb. 309. 227 Vgl. hinsichtlich des Sachverständigenbeweises OLG Düsseldorf Alsb. E 2 Nr. 260a, 260c; OLG Kassel Alsb. E 2 Nr. 260b; OLG Hamburg GA 51 (1904) 210 und Neumann 46. 228 OLG Bremen OLGSt Nr. 3 zu § 359; vgl. auch Alsberg/Nüse3 169 Fn. 3, der es für bedenklich hält, die Gedankenäußerung unabhängig von der Quelle, aus der sie stammt, als Beweismittel zu bezeichnen; auch Wasserburg Handb. 311 weist zutr. darauf hin, dass man „den Sachverständigen nicht einfach losgelöst von dem von ihm zu erstattenden Gutachten sehen“ könne. Ähnlich auch SK/Frister 36. 229 KG Beschl. v. 14.1.1997 – 4 Ws 3/97; a.A. Marxen/Tiemann 188; BeckOK/Singelnstein 28 (lediglich neue Tatsachen). 230 Wie hier auch AK/Loos 57. 231 MüKo/Engländer/Zimmermann 51; SK/Frister 43; a.A. KG Beschl. v. 14.1.1997 – 4 Ws 3/97; OLG Köln Beschl. v. 15.7.2013 – 2 Ws 288/13. 232 Und ebenso auch für die Kombination des Urkundenbeweises mit dem Sachverständigenbeweis in § 256 Abs. 2 (s. dazu Gössel DRiZ 1980 363, 375).

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(Beweisträger). Zu den Urkunden gehören auch zivilgerichtliche233 und ausländische234 Urteile. 4. Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln 85

a) Zum Begriff der Neuheit i.S.d. § 359 Nr. 5. Das Merkmal der Neuheit soll ein Vorbringen von Tatsachen oder Beweismitteln verhindern, die bereits Gegenstand der Hauptverhandlung und Beweiswürdigung durch das erkennende Gericht waren (zur Neuheit bei § 362 Nr. 5 vgl. dort Rn. 32). § 359 Nr. 5 verlangt jedoch nicht (ebenso wenig wie § 174 Abs. 2 und § 211), dass sowohl die Tatsachen als auch die Beweismittel neu sein müssen. Es ist daher zulässig, für bereits bekannte Tatsachen neue Beweismittel und für neue Tatsachen die früher benutzten Beweismittel235 beizubringen. Auf die Neuheit des Beweismittels kommt es regelmäßig dann an, wenn die Tatsache, die mit ihm bewiesen werden soll, nicht neu ist. Die Benennung geeigneter Beweismittel ist nach § 368 Abs. 1 stets erforderlich (§ 368, 13); zum Verhältnis der Neuheit zur Geeignetheit s.u. Rn. 118.

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aa) Maßstab. Zur Beurteilung der Neuheit wird zumeist auf einen bestimmten Zeitpunkt abgestellt. So wird etwa für die Beurteilung der Neuheit einer Tatsache oder eines Beweismittels der Zeitpunkt als entscheidend benannt, zu dem das erkennende Gericht letztmals Sachverhaltsfeststellungen entweder durch Vernehmung des Beschuldigten oder durch Beweisaufnahme getroffen hat, also der Abschluss der mündlichen Verhandlung236: In diesem Augenblick ist die real-tatsächliche Urteilsbasis in aller Regel auch gelegt. In der Literatur ist allerdings mit Recht darauf hingewiesen worden, dass das Urteil auch auf Umständen beruhen kann, „die unter Verstoß gegen § 261 ohne Erörterung in der Verhandlung zugrunde gelegt worden sind“237 – solche Umstände können sogar erst in der schriftlichen Urteilsbegründung verwendet worden sein. Derartige Verstöße gegen das Verfahrensrecht (§ 261) können jedoch im Wiederaufnahmeverfahren nicht geltend gemacht238 werden (s. auch u. Rn. 94). Deshalb sollte nicht ein bestimmter Zeitpunkt über die Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln entscheiden, sondern allein deren tatsächliche Berücksichtigung in der mit der Wiederaufnahme angegriffenen rechtskräftigen Entscheidung. 87 Auch der Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft kann nicht über die Neuheit i.S.d. § 359 Nr. 5 entscheiden, wenngleich neue Tatsachen und Beweismittel im gewissen Umfang nach der Urteilsfällung im Rechtsmittelverfahren (durch Rüge unzulänglicher Sachverhaltsaufklärung) berücksichtigt werden können (Vor § 359, 43). Die restitutio propter nova greift schließlich die real-tatsächliche Entscheidungsbasis an (o. Rn. 53), nicht aber die potentiell-tatsächliche, die auch noch nach Urteilserlass hätte erreicht werden können (aber nicht erreicht wurde).

233 BDiszH NJW 1966 1044; KG Alsb. E 2 Nr. 253 = GA 41 (1893) 158; Eb. Schmidt 23; Peters Fehlerquellen 3 74.

234 J. Meyer GA 1960 310. 235 BayObLGSt 19 277; OLG Celle GA 1967 284; Meyer-Goßner/Schmitt 29; AK/Loos 48; HK/Temming 17; Eb. Schmidt 19; Jescheck/Meyer/Dippel 81; Neumann 43; Günther MDR 1974 93; W. Schmidt NJW 1958 1332; Schorn MDR 1965 870. 236 LG Gießen NJW 1994 465, 466; AK/Loos 49; Peters Fehlerquellen 3 76; Wasserburg Handb. 319. 237 Meyer-Goßner/Schmitt 30; HK/Temming 18; KMR/Eschelbach 153; SK/Frister 45; Marxen/Tiemann 178. 238 Zutr. OLG Stuttgart NStZ-RR 2012 290; Marxen/Tiemann 178.

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Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten

§ 359

Ebenso wenig kann der in Rechtsprechung wie Rechtslehre vertretenen Meinung 88 gefolgt werden, an der Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln fehle es, wenn sie durch ein früheres Wiederaufnahmeverfahren bereits verbraucht239 seien. Der Verbrauch des früheren Vorbringens ist allerdings eine Folge der Rechtskraft des früheren Beschlusses (vgl. § 368, 4 und § 372, 22), was mit der Neuheit des Vorbringens nach § 359 Nr. 5 nichts zu tun hat.240 bb) Neuheit bei Urteilen, Strafbefehlen und Beschlüssen. Bei Urteilen sind dem- 89 nach solche Tatsachen und Beweismittel neu, die beim Abschluss der letzten mündlichen Verhandlung nicht in die Hauptverhandlung eingeführt und damit zum Verhandlungsgegenstand gemacht worden waren, sie dürfen aber auch nicht, ohne dass sie in die Hauptverhandlung eingeführt wurden, in der Beratung verwendet (wegen §§ 43, 45 Abs. 1 DRiG kaum feststellbar) oder in der schriftlichen Begründung des angefochtenen rechtskräftigen Urteils erwähnt worden sein. Tatsachen und Beweismittel sind jedoch nicht bloß deshalb neu, weil sie in dem schriftlichen Urteil nicht aufgeführt wurden. Beim Strafbefehl, Beschluss oder Bußgeldbescheid entscheidet grundsätzlich die 90 Aktenlage, zu dem Zeitpunkt, wie sie die dem Strafbefehl etc. zugrunde gelegt wurde.241 In der Regel als neu anzusehen, sind also alle diejenigen Tatsachen und Beweismittel, die zum Zeitpunkt des Entscheidungserlasses aus dem Akteninhalt nicht ersichtlich waren und deshalb bei der Entscheidung auch nicht berücksichtigt werden konnten.242 Da es sich beim Strafbefehlsverfahren um ein summarisches Verfahren handelt (zur hohen Fehleranfälligkeit von Strafbefehlen vgl. Vor § 359, 11 sowie § 373a, 1 m.w.N.), bei dem die den Schuldvorwurf begründenden Tatsachen weniger sorgfältig geprüft werden als in der Hauptverhandlung,243 müssen jedoch auch Akteninhalte als neu angesehen werden, die bei der Entscheidung offensichtlich unberücksichtigt geblieben sind,244 z.B. das Alter des Angeklagten.245 Der summarische Charakter des Strafbefehls darf nicht ausschließlich dafür herhalten, im weiteren Umfang Wiederaufnahmen zu Lasten des Betroffenen (vgl. § 373a, 1) zu begründen.246 Vielmehr begründet die Tatsache, dass die Entscheidungsgrundlagen des Gerichts nicht in Anwesenheit des Beschuldigten (für diesen nachvollziehbar) erarbeitet werden, auch eine höhere (und keinesfalls niedrigere) Schutzwürdigkeit des Betroffenen. Allerdings ist es auch nicht völlig ausgeschlossen, dass im Strafbefehl Umstände verwertet wurden, die sich aus den Akten nicht ergeben. Deshalb darf sich der Blick auch hier nicht auf einen bestimmten Zeitpunkt verengen; es kommt allein darauf an, ob die als neu geltend gemachten Tatsachen oder Beweismittel im angefochtenen und rechtskräftig gewordenen Strafbefehl verwendet worden sind. Gewichtiges Indiz ist die Aufzählung bei den Beweismitteln; gegebenenfalls können auch freibeweislich dienstliche

239 OLG Celle NdsRpfl. 1970 47; OLG Hamburg JR 2000 380 mit insoweit abl. Anm. Gössel; Jescheck/ Meyer/Dippel 80 f. 240 So mit Recht OLG Düsseldorf JMBlNRW 1984 263; AK/Loos 52; Alsberg Justizirrtum 107 Fn. 1; Marxen/Tiemann 180; MüKo/Engländer/Zimmermann 45; Neumann 42; Wasserburg Handb. 321. 241 BVerfG NJW 2007 207, 208; BVerfG NZV 2016 45, 47; LG Landau NStZ-RR 2003 28; Meyer-Goßner/ Schmitt 28; AnwK/Rotsch 26. 242 BVerfG NJW 2007 207, 208. Für den Strafbefehl ebenso Peters Fehlerquellen 3 76; Meyer-Goßner/ Schmitt 28; Rieß/Hilger NStZ 1987 206. 243 BVerfG NJW 1993 2735, 2736; BVerfG NJW 2007 207, 208; BVerfG NZV 2016 45, 47. 244 BVerfG NJW 1993 2735, 2737; BVerfG NZV 2016 45, 47; Marxen/Tiemann 179; BeckOK/Singelnstein 24; KMR/Eschelbach 158; MüKo/Engländer/Zimmermann 45; SK/Frister 48. 245 LG Landau NStZ-RR 2003 28. 246 Greco 921 f., 926.

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§ 359

Viertes Buch – Wiederaufnahme

Stellungnahmen eingeholt werden.247 Verbleibende Zweifel gehen allerdings zu Lasten des Verurteilten.248 Die gleichen Grundsätze gelten beim Bußgeldbescheid,249 wobei die Beschränkungen des § 85 Abs. 2 OWiG zu beachten sind.250 91

cc) Gegenstandsbereich. Auch hinsichtlich des Gegenstandsbereichs der Neuheit ist darauf abzustellen, dass die real-tatsächliche Urteilsbasis angegriffen wird. Deshalb sind auch solche Tatsachen oder Beweismittel neu, die nur einem Teil des Entscheidungsgremiums (z.B. aus den Akten) bekannt waren (namentlich nur den Berufsrichtern), nicht aber allen zur Entscheidungsfindung Berufenen (namentlich den Schöffen251). Unerheblich ist, ob die Tatsache oder das Beweismittel aus Sicht des Verurteilten (u. Rn. 96, 106) oder sonstiger Verfahrensbeteiligter neu war. Bei Entscheidungen, die aufgrund einer Hauptverhandlung ergehen, sind jene 92 Tatsachen und Beweismittel neu i.S.d. § 359 Nr. 5, die dem erkennenden Gericht nicht bekannt waren und von ihm daher bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden konnten.252 Für die Kenntnis kommt es auf die Hauptverhandlung und Beratung an (o. Rn. 89), nicht auf den Akteninhalt. Daher ist für die Frage der Neuheit ohne Bedeutung, ob die Tatsachen oder Beweismittel aus dem Akteninhalt ersichtlich sind und in der Hauptverhandlung hätten eingeführt werden können; lediglich bei den Entscheidungen, die nicht aufgrund einer Hauptverhandlung ergehen (Strafbefehl; Beschluss), hat die Aktenlage eine höhere Bedeutung, entscheidet aber auch nicht allein (o. Rn. 90). 93 Neu ist damit grundsätzlich alles, was der Überzeugungsbildung des Gerichts nicht zugrunde gelegt worden ist, auch wenn es ihr hätte zugrunde gelegt werden können.253 Entscheidend ist dabei allein, ob das Gericht die betreffenden Tatsachen oder Beweismittel zur Kenntnis genommen, von ihnen Gebrauch254 und sie damit zum Gegenstand der real-tatsächlichen Urteilsbasis gemacht hat (oder nicht). Deshalb ist es unerheblich, ob das Gericht irgendwelche Tatsachen oder Beweismittel unter Verstoß gegen § 261 oder sonst in unzulässiger Weise nicht berücksichtigt, verwertet (also nicht zur Kenntnis genommen oder davon keinen Gebrauch gemacht) oder nicht bedacht (was bei einer bloß fehlenden schriftlichen Auseinandersetzung im Urteil noch nicht angenommen werden können soll255) hat. Tatsachen und Beweismittel, die aus welchen Gründen auch immer vom Gericht unberücksichtigt blieben, sind neu i.S.d. § 359 Nr. 5.256 94 Kann es nur darauf ankommen, was das Gericht zur Kenntnis genommen und wovon es Gebrauch gemacht hat, so kann umgekehrt nichts anderes gelten: Es ist ebenso 247 248 249 250 251 252

BVerfG NZV 2016 45, 47; SK/Frister 48. LG Karlsruhe NJW 2013 628. KK/Lutz § 85, 16 OWiG; vgl. auch LG Landshut DAR 2014 214. LG Köln DAR 2017 335 m. krit. Bspr. Engel DAR 2017 354. OLG Hamm GA 1957 90; KMR/Eschelbach 154; Marxen/Tiemann 183. OLG Düsseldorf NJW 1987 2030; OLG Karlsruhe NJW 1958 1247; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; KK/ Schmidt 24; Meyer-Goßner/Schmitt 30; Pfeiffer 8; v Hentig 93; Peters § 76 III 2; a.A. hinsichtlich der Beweismittel KG JW 1927 3060 und OLG Celle NdsRpfl. 1970 47. 253 BVerfG NJW 2007 207, 208; OLG Bremen OLGSt Nr. 3 zu § 359; OLG Hamm GA 1957 90; LG Stuttgart StV 2003 233, 234; AK/Loos 50; Henkel 395; Peters § 76 III 2 und Fehlerquellen 3 76; Schlüchter 770.2; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 81; Günther MDR 1974 94; Neumann 41 ff.; J. Meyer JZ 1968 7; Schöneborn MDR 1975 11; Schorn MDR 1965 869. 254 S. dazu OLG Frankfurt NJW 1978 841; J. Meyer JZ 1968 7; Peters Fehlerquellen 3 76 und 79; Theobald 28 f. 255 OLG Düsseldorf NStE Nr. 16 zu § 359; mit Recht krit. dazu KMR/Eschelbach 161. 256 Zutr. KrG Saalfeld NStE Nr. 19 zu § 359 hinsichtlich des Alters des durch Strafbefehl Verurteilten; KK/Schmidt 24; Jescheck/Meyer/Dippel 81; J. Meyer ZStW 84 (1972) 931 ff.

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Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten

§ 359

unerheblich, ob das Gericht in unzulässiger Weise Tatsachen oder Beweismittel zur Urteilsgrundlage gemacht hat. Nicht neu i.S.d. § 359 Nr. 5 sind deshalb jene Tatsachen oder Beweismittel, die zwar in der Hauptverhandlung nicht erörtert, aber unter Verstoß gegen § 261 im Urteil verwertet worden sind257 (o. Rn. 86). Das Wiederaufnahmeverfahren dient nicht der Korrektur von Verfahrensfehlern.258 Gleiches gilt im umgekehrten Fall, in dem das Gericht bestimmte Tatsachen zwar in der Hauptverhandlung erörtert, diese aber seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt hat.259 Werden indessen Tatsachen ohne nachvollziehbare Grundlage willkürlich festgestellt, kann die Wiederaufnahme auch nach §§ 79, 95 BVerfGG zum Erfolg führen.260 dd) Bedeutung des beschränkten Gegenstandsbereichs. Dass die Beweisaufnah- 95 me in der Hauptverhandlung nach §§ 245, 244 Abs. 2 bis 5 beschränkt ist, berührt nicht die Frage der Neuheit, sondern die der Geeignetheit der Tatsachen und Beweismittel (s. insbes.u. Rn. 120 ff., 149). b) Neue Tatsachen aa) Keine Präklusion des Verurteilten. Weil die Neuheit allein vom Standpunkt 96 des erkennenden Gerichts aus zu entscheiden ist, kommt es nicht darauf an, ob der Verurteilte die geltend gemachten Tatsachen schon in der Hauptverhandlung gekannt hat und ob er sie bereits früher hätte beibringen können;261 dies gilt nach der Aufhebung des Satzes 2 des § 359 Nr. 5 auch bei Wiederaufnahmeanträgen, die gegen Urteile des Amtsgerichts gerichtet sind. Sogar wenn der Verurteilte die Tatsachen in der Hauptverhandlung bewusst zurückgehalten hat, kann er sie mit dem Wiederaufnahmeantrag beibringen262 (zur erweiterten Darlegungslast vgl. allerdings u. Rn. 159). Schließlich können die Parteien im deutschen Strafprozess (anders als in den USA, vgl. Vor § 359, 12) nicht über die Gegenstände des Verfahrens verfügen.263 Dies ist auch beim widerrufenen Geständnis (u. Rn. 160 f.) und bei Verständigungen nach § 257c (zur Gefahr von falschen Geständnissen in diesem Zusammenhang vgl. Vor § 359, 11) von Belang.264 Zur gleichen Problematik bei Beweismitteln siehe u. Rn. 106. bb) Keine Kenntnisnahme durch das Gericht im vorausgegangenen Verfahren. 97 Wie bereits o. Rn. 91 ausgeführt, ist die Neuheit bei § 359 Nr. 5 allein danach zu beurteilen, ob das Gericht die Tatsachen bereits verwertet (im o. Rn. 93 dargelegten Sinne) hat, nicht aber danach, ob es die Möglichkeit dazu gehabt hätte.265 Diese Frage ist vom 257 OLG Stuttgart NStZ-RR 2012 290; Meyer-Goßner/Schmitt 30; a.A. Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Henkel 395; Schlüchter 770.2; J. Meyer JZ 1968 7, 8 ff., die den Verfahrensfehler für bedeutsam halten; ebenso wohl auch Wasserburg Handb. 319 f. 258 Marxen/Tiemann 178. 259 Meyer-Goßner/Schmitt 30; Schlüchter 770.2; a.A. KK/Schmidt 24. 260 BVerfG NStE Nr. 21 zu § 359. 261 OLG Frankfurt JR 1984 40 mit zust. Anm. Peters; LG Hof MDR 1973 517; Eb. Schmidt 18; KK/Schmidt 24; Meyer-Goßner/Schmitt 30; AK/Loos 50; Pfeiffer 8; Neumann 41; J. Meyer JZ 1968 7; Peters § 76 III 2 und Fehlerquellen 3 77; Schorn MDR 1965 870. 262 Meyer-Goßner/Schmitt 30; AK/Loos 50; AnwK/Rotsch 27; HK-GS/Weiler 27; Meyer FS II Peters 387; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 81; Eisenberg JR 2007 360, 363; Pfeiffer FS Graßhof 273 f. 263 Greco 922 f. 264 KMR/Eschelbach 156. 265 BVerfG StV 2003 225; sehr weitgehend (generell auf die Indizwirkung der schriftlichen Urteilsgründe abstellend) Fornauf StraFo 2013 235, 238.

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Viertes Buch – Wiederaufnahme

Standpunkt des früher erkennenden Gerichts zu entscheiden. Entscheidet über die Neuheit allein Kenntnisnahme und Gebrauchmachen durch das Gericht, so sind auch jene Tatsachen neu i.S.d. § 359 Nr. 5, die eine Beweisperson zwar in der Hauptverhandlung bekundet hat, die jedoch vom Gericht überhört oder sonst nicht zur Kenntnis genommen wurden.266 Gleiches muss aber auch gelten, wenn das Gericht Äußerungen von Beweispersonen missverstanden und deshalb nicht zur Kenntnis genommen und nicht berücksichtigt267 hat oder bei einer Inaugenscheinnahme einer Fehlwahrnehmung unterlegen war268: Das Missverständnis verhindert die Kenntnisnahme der betreffenden Tatsache ebenso wie das Überhören – dass beim Missverständnis neben die Unkenntnis eine unzutreffende Wahrnehmung tritt, kann daran nichts ändern. Zutreffend weist das OLG Düsseldorf darauf hin, dass es „für die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeantrags keine entscheidende Rolle spielen“ kann, „ob eine Tatsache nicht zur Kenntnis des Gerichts gekommen ist, weil sie in der Hauptverhandlung nicht zur Sprache kam oder weil das Gericht sie in der Hauptverhandlung infolge eines Wahrnehmungsfehlers nicht zur Kenntnis genommen oder aber infolge eines Erinnerungsfehlers wieder aus dem Gedächtnis verloren hat“.269 Über die Neuheit entscheidet allein die bloße Berücksichtigung der Tatsache durch das Gericht: Die negative Berücksichtigung einer Tatsache als für die Urteilsfeststellungen unerheblich schließt deren Neuheit270 aus. 98 Die fehlende oder fehlerhafte Wahrnehmung einer Tatsache ist dagegen scharf zu unterscheiden von der fehlerhaften Würdigung der zutreffend wahrgenommenen Tatsache:271 Eine noch so fehlerhafte Würdigung einer vom Gericht zur Kenntnis genommenen und auch im Übrigen berücksichtigten Tatsache stellt selbst keine neue Tatsache272 i.S.d. § 359 Nr. 5 dar. Eine neue Tatsache kann auch nicht darin erblickt werden, dass das Gericht aus einer berücksichtigten Tatsache „nicht die vom Angeklagten gewünschten entlastenden Folgerungen … gezogen oder sie sonst anders gewürdigt hat, als der Verurteilte möchte“.273 Der Beweis der fehlenden oder fehlerhaften Wahrnehmung bereitet jedoch Schwierigkeiten;274 die bloße Behauptung, das Gericht habe den Zeugen falsch verstanden, reicht jedenfalls nicht aus, den Wiederaufnahmeantrag zu begründen.275 Zur Neuheit von Tatsachen im Zusammenhang mit Sachverständigengutachten s.u. Rn. 113 ff. 99

cc) Gegenteilige Feststellung im vorausgegangenen Verfahren. Ob das Gegenteil einer in dem angefochtenen Urteil festgestellten Tatsache eine neue Tatsache i.S.d. § 359

266 OLG Düsseldorf NJW 1987 2030; OLG Frankfurt NJW 1978 841; SK/Frister 46; AnwK/Rotsch 27; Marxen/Tiemann 184; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 30; HK/Temming 18.

267 LG Kiel StV 2003 235, 236. 268 OLG Düsseldorf NStZ-RR 2014 22. 269 OLG Düsseldorf NJW 1987 2030; OLG Frankfurt NJW 1978 841; SK/Frister 46; AnwK/Rotsch 27; Alsberg Justizirrtum 106; Eisenberg JR 2007 360, 363; J. Meyer JZ 1968 6, 7 Fn. 10; Peters Fehlerquellen 3 78 ff. und Probleme der Strafprozeßreform 118; ebenso schon LR/Kohlhaas22 18 a; a.A. OLG Celle NdsRpfl. 1961 231; LR/Meyer23 42; Eb. Schmidt Nachtr. I 5; Meyer-Goßner/Schmitt 30. 270 Zur Problematik der Neuheit von Tatsachen wegen zu Unrecht erfolgter Verurteilungen nach dem Asylverfahrensgesetz s. Wingerter StV 2006 496 f. 271 Vgl. dazu BGH NStZ 2000 218. 272 AnwK/Rotsch 27. 273 OLG Frankfurt NJW 1978 841; ebenso OLG Düsseldorf NJW 1987 2030; OLG Koblenz OLGSt § 359, 59; SK/Frister 47. 274 S. vorige Fn. 275 KMR/Eschelbach 169.

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Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten

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Nr. 5 ist, hängt davon ab, ob die im Wiederaufnahmeantrag behauptete gegenteilige Annahme vom erkennenden Gericht berücksichtigt worden ist oder nicht.276 Die Bekanntheit einer Tatsache (A hat B geschlagen) bedingt regelmäßig die Be- 100 kanntheit des Nichtvorliegens ihres Gegenteils (A hat B nicht geschlagen):277 Ist in den Urteilsgründen festgestellt, das Kind, das der Angeklagte eingegraben hat, habe im Augenblick des Eingrabens noch gelebt, so ist die Behauptung im Wiederaufnahmeantrag, das Kind sei im Zeitpunkt des Eingrabens bereits tot gewesen, deshalb keine neue Tatsache, weil das Gericht die Tatsache des Todeseintritts mit der dazu gegenteiligen Feststellung bereits gewürdigt278 hat: Soweit es denknotwendig ist, dass sich das Gericht mit dem Gegenteil als einer (nicht; so nicht) existierenden Tatsache befasst hat, ist das bloße Gegenteil einer in der angefochtenen Entscheidung festgestellten Tatsache keine neue279 Tatsache. Es ist jedoch möglich, vom erkennenden Gericht unberücksichtigte Tatsachen vor- 101 zubringen, die das Gegenteil der Urteilsfeststellungen ergeben:280 Die Behauptung des nach § 226 StGB Verurteilten, der von ihm angeblich Verletzte habe die im Urteil festgestellte Lähmung oder Geisteskrankheit nur simuliert, ist keineswegs schon denknotwendig mit der Bejahung der genannten schweren Folge vom erkennenden Gericht berücksichtigt worden.281 In diesem Fall wird das Gegenteil der festgestellten Tatsache (schwere Folge) nur mittelbar über neue, bisher nicht berücksichtigte Tatsachen behauptet (Simulation der schweren Folge) – etwas anderes würde nur gelten, wäre die angebliche Simulation schon vom erkennenden Gericht erörtert, aber verneint worden. Der Streit, ob auch das Gegenteil von festgestellten Tatsachen neue Tatsachen 102 sein können,282 dürfte damit schon auf dem von Peters aufgezeigten Weg zu schlichten sein:283 Wird bloß das Gegenteil einer im Urteil festgestellten Tatsache behauptet, so wird darin allein keine neue Tatsache erblickt werden können, wenn das erkennende Gericht mit der Feststellung dieser Tatsache denknotwendig auch deren Gegenteil als nicht vorliegend bedacht hat. Wird dagegen das Gegenteil der festgestellten Tatsachen durch bisher nicht berücksichtigte Tatsachen substantiiert vorgetragen, wie z.B. den Widerruf eines Geständnisses des Angeklagten284 (o. Rn. 62; zur Eignung zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele in diesem Fall s.u. Rn. 160), so sind allein diese Tatsachen neu i.S.d. § 359 Nr. 5.285 Zumeist allerdings wird das Gegenteil der Urteilsfeststellungen nicht auf dem Umweg über neue Tatsachen, aus denen sich das Gegenteil ergibt, darzulegen versucht werden, sondern mittels neuer Beweismittel, etwa einen bisher unbekannten Zeugen, mit dem die vom Gericht bereits eingehend erörterte Tatsache der Anwesenheit des Angeklagten am Tatort zur Tatzeit widerlegt werden kann. dd) Nachträgliches Bekanntwerden. Werden nachträglich Umstände bekannt, die 103 die Tat rechtfertigen können (etwa i.S.d. §§ 32, 34 StGB), so liegen darin neue Tatsachen

276 277 278 279

BGH NStZ 2000 218; OLG Bremen OLGSt Nr. 3 zu § 359. BGH NStZ 2000 218. Insoweit zutr. OLG Karlsruhe NJW 1958 1247; zust. Marxen/Tiemann 186. BGH NStZ 2000 218; OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 7 zu § 359; OLG Karlsruhe NJW 1958 1247; MeyerGoßner/Schmitt 31; AnwK/Rotsch 28; Pfeiffer 8; Peters Fehlerquellen 3 79. 280 BGH NStZ 2000 218. 281 So Peters Fehlerquellen 3 79; zustimmend AK/Loos 53 und Marxen/Tiemann 186. 282 S. einerseits OLG Karlsruhe NJW 1958 1247 und andererseits OLG Frankfurt NJW 1978 841. 283 Peters Fehlerquellen 3 79. 284 OLG Köln StV 1989 98; OLG Köln NStZ 1991 96, 97; OLG Nürnberg OLGSt § 359 Nr. 6. 285 LG Gießen NJW 1994 465, 466; KK/Schmidt 24; Marxen/Tiemann 186.

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i.S.d. § 359 Nr. 5 (o. Rn. 61): Die frühere Kontroverse um die insoweit zutreffende Entscheidung OLG Bamberg NJW 1962 457 (Verstoß gegen die Bewirtschaftungsvorschriften in der NS-Zeit, um von Deportation und Ermordung bedrohte jüdische Mitbürger und ihre Angehörigen zu unterstützen) betraf nicht diese selbstverständliche286 Feststellung, sondern die Frage, ob einem NS-Sondergericht das Nichtwissen um derartige Umstände unterstellt und davon ausgegangen werden kann, dass das angefochtene Sondergerichtsurteil diese Umstände nicht berücksichtigt287 hat. 104

c) Allgemeines zur Neuheit von Beweismitteln. aa) Als Beweismittel ist die aufeinander bezogene Einheit von Beweisträger und Beweisinhalt anzusehen (o. Rn. 83 ff.). Ist ein Beweismittel nur in einem seiner Elemente (und im o. Rn. 93 dargelegten Sinne: Verwertung durch das erkennende Gericht) neu, so ist es auch insgesamt neu. Mit einem neuen Beweismittel kann auch eine vom Gericht bereits eingehend erörterte (und damit an sich nicht mehr neue) Tatsache (o. Rn. 102) widerlegt werden. 105 bb) Die Ausführungen zur Neuheit von Tatsachen (o. Rn. 96 bis 98) gelten entsprechend: Auch hier ist ohne Bedeutung, ob das erkennende Gericht das Beweismittel gekannt hat und sich seiner hätte bedienen können; entscheidend ist, ob es den Beweis in der Hauptverhandlung erhoben oder sonst berücksichtigt hat.288 Die fehlende einschließlich der fehlerhaften Wahrnehmung des Beweisinhalts eines Beweismittels bedingt ebenso wie bei nicht (fehlerhaft) wahrgenommenen Tatsachen deren Nichtberücksichtigung durch das Gericht; die Ausführungen oben zu Rn. 97 und 98 gelten bei allen Beweismitteln entsprechend. cc) Weil die Neuheit vom Standpunkt des erkennenden Gerichts aus zu entscheiden 106 ist, ist es auch bei den Beweismitteln (zu Tatsachen siehe bereits o. Rn. 96 m.w.N.) ohne Bedeutung, ob sie der Verurteilte gekannt hat, schon früher hätte beibringen können oder ob der Verurteilte die schon im rechtskräftig abgeschlossenen vorausgegangenen Verfahren vom Gericht beabsichtigte Einführung des im Wiederaufnahmeverfahren beigebrachten Beweismittels durch sein eigenes Verhalten verhindert289 hat. Zur erweiterten Darlegungslast vgl. allerdings u. Rn. 159.

d) Neuheit des Urkundenbeweises. aa) Urkunden sind dann neu, wenn entweder die jeweilige Verkörperung als Beweisträger oder auch der jeweilige gedankliche Inhalt im Rahmen des Urkundenbeweises (als Beweisinhalt) vom erkennenden Gericht nicht berücksichtigt worden war. bb) Entsprechend o. Rn. 97 bis 98 sind Urkunden auch dann neue Beweismittel, 108 wenn die in ihnen enthaltenen gedanklichen Erklärungen vom Gericht gar nicht oder fehlerhaft wahrgenommen wurden290 (fehlerhaftes Vorlesen; Verhören) – dagegen ist die Auslegung der zutreffend vorgelesenen und wahrgenommenen Erklärung ebenso 107

286 Vgl. dazu LR/Meyer23 43 und 58. 287 Zutr. Eb. Schmidt Nachtr. I 4; vgl. dazu auch Arndt NJW 1962 432; Frowein NJW 1962 1289; s. auch OLG Kiel SchlHA 1949 216.

288 OLG Hamm OLGSt 67; KK/Schmidt 24; Meyer-Goßner/Schmitt 32; HK/Temming 20; AnwK/Rotsch 29; Jescheck/Meyer/Dippel 81; Alsberg Justizirrtum 104; a.A. KG JW 1927 3060; 1928 1950; OLG Celle NdsRpfl. 1970 47; v. Hentig 93. 289 Meyer-Goßner/Schmitt 30, 33; AK/Loos 50; AnwK/Rotsch 27; HK-GS/Weiler 27; Meyer FS II Peters 387; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 81; Eisenberg JR 2007 360, 363; Pfeiffer FS Graßhof 273 f.; a.A. LG Karlsruhe NStZ 2003 108 (wegen Verzichts auf das Rügerecht in Analogie zur Revision) mit abl. Anm. Murmann 618. 290 Marxen/Tiemann 194.

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wenig ein neues Beweismittel oder eine Tatsache wie die aus dieser Erklärung gezogenen Folgerungen.291 Sind Urkunden nur durch Vorhalt verwertet worden, so waren die Erklärungen des 109 Angeklagten oder der Zeugen, nicht die Urkunden selbst, das Beweismittel. Die Urkunden sind dann neue Beweismittel i.S.d. § 359 Nr. 5;292 dass ihr in der Hauptverhandlung bereits mittelbar verwerteter Inhalt zu einer anderen Entscheidung führen kann, wird aber regelmäßig ausgeschlossen sein (u. Rn. 134 ff.). e) Neuheit des Zeugenbeweises. aa) Neu sind nicht nur die bisher dem Gericht 110 unbekannten Zeugen, sondern alle Zeugen, die in der Hauptverhandlung entweder nicht293 oder zu anderen Beweistatsachen294 gehört worden sind. Neue Beweismittel sind daher Zeugen, die in der früheren Hauptverhandlung nicht erreichbar waren, gleichgültig, aus welchen Gründen sie nicht geladen worden sind,295 Zeugen, die früher die Aussage verweigert haben, aber jetzt Angaben machen wollen,296 und Zeugen, deren Vernehmung der Angeklagte in der Hauptverhandlung ohne Erfolg beantragt297 oder auf deren Vernehmung er sogar ausdrücklich verzichtet298 oder diese sogar verhindert299 hatte, deren frühere Bekundungen durch Protokollverlesung oder durch Zeugnis vom Hörensagen berücksichtigt300 worden waren. Entsprechendes gilt, wenn ein Berufungsurteil mit der Wiederaufnahme angefochten wird: Der in zweiter Instanz geladene, aber nicht erschienene und nicht vernommene Zeuge ist auch dann ein neues Beweismittel, wenn er in erster Instanz vernommen worden301 ist. bb) Die bei ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung eidesunmündig (§ 60 Nr. 1) 111 gewesenen Zeugen sind nicht schon deshalb ein neues Beweismittel, weil sie nunmehr vereidigt302 werden könnten; dies gilt jedoch erst seit Abschaffung der Regelvereidigung

291 292 293 294

Eisenberg JR 2007 360, 364; Marxen/Tiemann 194 f. HK/Temming 23; KMR/Eschelbach 176; AK/Loos 54; SK/Frister 42; J. Meyer JZ 1968 7, 10. OLG Koblenz StV 2003 229; SK/Frister 41; Alsberg Justizirrtum 104. KG Alsb. E 2 Nr. 259 = GA 53 (1906) 184; KG Beschl. v. 14.1.1997 – 4 Ws 3/97; OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 4 zu § 359; OLG Hamburg StV 2003 229; Eb. Schmidt 20; KK/Schmidt 29; Meyer-Goßner/Schmitt 33; AK/ Loos 55; AnwK/Rotsch 29; Pfeiffer 9; Neumann 43; Peters Fehlerquellen 3 78; Alsberg/Nüse3 169 Fn. 3; Alsberg Justizirrtum 105; Eisenberg JR 2007 360, 363 und FS Amelung 587, 594; Wasserburg Handb. 314; einschränkend OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 257, das die Neuheit davon abhängig machen will, dass die neuen Tatsachen in keinem Zusammenhang mit dem Gegenstand der früheren Aussage stehen; a.A. HK/ Temming 21; SSW/Kaspar 30; Marxen/Tiemann 188, BeckOK/Singelnstein 28 die in diesem Fall nur das Vorliegen einer neuen Tatsache annehmen wollen. 295 OLG Hamm NJW 1956 803 LS; KK/Schmidt 29; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Jescheck/Meyer/Dippel 81; Neumann 44; Peters Fehlerquellen 3 78. 296 OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 258 a; GA 44 (1896) 410; Eb. Schmidt 20; KK/Schmidt 29; Meyer-Goßner/ Schmitt 33; Jescheck/Meyer/Dippel 81; Neumann 44; Peters Fehlerquellen 3 77; Wasserburg Handb. 316. 297 KK/Schmidt 29; Meyer-Goßner/Schmitt 33; HK/Temming 21; KMR/Eschelbach 171; AnwK/Rotsch 29; v. Hentig 94; Peters Fehlerquellen 3 77; J. Meyer ZStW 84 (1972) 933; a.A. OLG Celle NdsRpfl. 1970 47. 298 OLG Köln NJW 1963 968; KK/Schmidt 29; Meyer-Goßner/Schmitt 33; AK/Loos 55; AnwK/Rotsch 29; Marxen/Tiemann 133; Alsberg Justizirrtum 104; Wasserburg Handb. 314. 299 OLG Hamm NStZ-RR 2000 85. 300 KMR/Eschelbach 171; a.A. KG Beschl. v. 14.1.1997 – 4 Ws 3/97; OLG Köln Beschl. v. 15.7.2013 – 2 Ws 288/13; siehe auch o. Rn. 83. 301 A.A. OLG Oldenburg MDR 1985 518 LS; dagegen wie hier Marxen/Tiemann 188. 302 KK/Schmidt 29; Meyer-Goßner/Schmitt 33; AK/Loos 56; HK/Temming 21; KMR/Eschelbach 171; AnwK/ Rotsch 29; Pfeiffer 9; Marxen/Tiemann 188; Peters Fehlerquellen 3 78, der das aber für eine unter Umständen neue Tatsache hält; a.A. Eisenberg JR 2007 360, 363; Wasserburg Handb. 315; Neumann 44, die in

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durch das Gesetz vom 24.8.2004.303 Der frühere Mitangeklagte, dessen Einlassung vom erkennenden Gericht verwertet wurde, ist entgegen einer verbreiteten Ansicht304 mit der Erlangung der Zeugenrolle erstmals Beweismittel i.S.d. § 359 Nr. 5 geworden und deshalb auch als neues Beweismittel305 anzuerkennen. Gleiches gilt entgegen dem BGH für frühere Betroffene eines Bußgeldverfahrens, die „zu demselben Lebenssachverhalt jetzt ohne Einschränkungen als Zeugen vernommen werden können“.306 cc) Bei nicht oder fehlerhaft wahrgenommenen Zeugenaussagen gelten die Dar112 legungen zu nicht oder fehlerhaft wahrgenommenen Ausführungen von Beweispersonen (o. Rn. 97, 98), wie auch die obigen Ausführungen (Rn. 99 ff.) zur Geltendmachung des Gegenteils einer festgestellten Tatsache. f) Neuheit des Sachverständigenbeweises. Entsprechend den vorgenannten Grundsätzen ist der Sachverständigenbeweis dann als neu anzusehen, wenn entweder Beweisträger (der Sachverständige) und Beweisinhalt (Gutachten) oder aber nur der Sachverständige oder nur dessen Gutachten bisher vom erkennenden Gericht im o. Rn. 93 dargelegten Sinne noch nicht berücksichtigt worden sind.307 Äußerst kontrovers wird deshalb seit jeher308 jedoch die Frage beurteilt, ob und 114 unter welchen Voraussetzungen ein weiterer Sachverständiger, der das Gutachten des in der Hauptverhandlung gehörten Sachverständigen widerlegen oder zumindest erschüttern soll, ein neues Beweismittel i.S.d. § 359 Nr. 5 darstellt. Für die Verteidigung ist schließlich der Versuch sehr naheliegend, für jeden denkbaren Gegenstand eines Sachverständigenbeweises doch noch einen Gutachter zu finden, der das gewünschte Ergebnis bestätigen könnte. Angesichts der faktischen Unmöglichkeit, alle Sachkundigen in einem Strafverfahren zu hören, kann i.E. der Antrag auf Zuziehung eines (jeden) bisher noch nicht gehörten Sachverständigen nicht zulässig sein und auch nicht zur Wiederaufnahme des Verfahrens führen. Im Erkenntnisverfahren wurde dem Problem mit § 244 Abs. 4 Rechnung getragen. Im Wiederaufnahmeverfahren liegt die Lösung entgegen der (teilw. älteren) Rspr.309 nicht in der Neuheit, sondern in der Frage der Geeignetheit310: Ein erstmals heranzuziehender Sachverständiger ist zwar stets ein neues Beweismit113

dem eidlichen Zeugnis ein neues Beweismittel sehen. Im Übrigen sind Neumann und Wasserburg a.a.O. der Meinung, die erneute Benennung des Zeugen enthalte die stillschweigende Behauptung, er werde jetzt anders als früher aussagen. 303 LR/Ignor/Bertheau § 59, 1. 304 OLG Düsseldorf JZ 1985 452; OLG Königsberg DRiZ 1928 862 = HRR 1928 1861; KK/Schmidt 29; Meyer-Goßner/Schmitt 33; HK/Temming 21; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Neumann 44 ff. 305 AK/Loos 56; BeckOK/Singelnstein 28; Marxen/Tiemann 189; MüKo/Engländer/Zimmermann 51; SK/ Frister 44; KMR/Eschelbach 170; Eisenberg JR 2007 360, 363; anders OLG Hamm NStZ 1981 155 m. Anm. Peters JR 1981 439: neue Tatsache. 306 BGH WuW 1988 875, 876. 307 OLG Bremen OLGSt Nr. 3 zu § 359. 308 Vgl. etwa OLG Düsseldorf Alsb. E 2 Nr. 260a = GA 69 (1925) 467 mit abl. Anm. Bergmann; Alsb. E 2 Nr. 260c; JR Rspr. 1925 Nr. 744; OLG Kassel Alsb. E 2 Nr. 260b = GA 54 (1907) 99. Eine neue tatsächliche Grundlage verlangend OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 262a; OLG Düsseldorf NStZ 1987 245; OLG Rostock Alsb. E 2 Nr. 263b; Erschütterung der tatsächlichen Grundlagen des bisherigen Gutachtens OLG Jena Alsb. E 2 Nr. 262b; ähnlich Klee DStR 1938 423; bisher nicht zur Beurteilung gelangte Tatsachen herangezogen OLG Hamburg GA 51 (1904) 210 LS. Weitere Nachweise in der Voraufl. LR/Gössel26 118. 309 BGHSt 31 365, 370; 39 75, 84; KG NJW 1991 2505, 2507; OLG Düsseldorf NStZ 1987 245; zust. KK/ Schmidt 26; Meyer-Goßner/Schmitt 35; HK/Temming 20, 22; Miebach/Hohmann E 85. 310 Marxen/Tiemann 191 f.; KMR/Eschelbach 174; MüKo/Engländer/Zimmermann 52; BeckOK/Singelnstein 29; SSW/Kaspar 29; Gössel NStZ 1993 567; Meyer ZRP 1993 284.

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tel.311 Könnte der im Wiederaufnahmeverfahren gestellte Antrag auf Erhebung eines (neuen) Sachverständigenbeweises im Erkenntnisverfahren nach § 244 Abs. 2 bis 4 abgelehnt werden, so ist dieser Antrag jedoch ungeeignet, die von § 359 Nr. 5 zugelassenen Wiederaufnahmeziele zu erreichen und kann folglich die Erheblichkeitsschwelle nicht überschreiten. Dies gilt auch dann, wenn das erkennende Gericht eine Beweisfrage ohne Anhörung eines Sachverständigen aus eigener Sachkunde entschieden hat.312 Für den Fall, in dem eine neue sachkundige Person zu einem vom Gericht bereits verwerteten Gutachteninhalt als Sachverständiger benannt wird, kommt es darauf an, ob die Voraussetzungen des § 244 Abs. 4 Satz 2 Hs. 2 gegeben sind (vgl. dazu u. Rn. 152).313 Zum erforderlichen Antragsvorbringen vgl. u. Rn. 168. In vielen Fällen behauptet der Antragsteller bei der erstmaligen Benennung von 115 Sachverständigen im Wiederaufnahmeverfahren zugleich neue Tatsachen,314 z.B. neue, bei einer Unterbringung nach § 81 in einem anderen Strafverfahren gewonnene Erkenntnisse über den psychischen Zustand des Verurteilten;315 in solchen Fällen kann der Wiederaufnahmeantrag zugleich auf das Vorliegen neuer Tatsachen und neuer Beweismittel gestützt werden. g) Neuheit des Augenscheinsbeweises. Ebenfalls nicht völlig unproblematisch ist 116 die Beurteilung der Neuheit des Beweises durch richterlichen Augenschein. Vom Standpunkt derer, die die Kenntnis des Gerichts von der Möglichkeit der Beweiserhebung zum Maßstab für die Neuheit machen (o. Rn. 93), ist der Augenschein niemals ein neues Beweismittel, denn dem Gericht stand es jederzeit frei, sich dieses Beweismittels zu bedienen.316 Umgekehrt sehen die Vertreter der herrschenden Literatur, dass die Neuheit nur davon abhängt, dass das erkennende Gericht das Beweismittel nicht benutzt hat, die bisher nicht stattgefundene Augenscheinseinnahme ohne Weiteres als neues Beweismittel an.317 In der Rechtsprechung wird die Meinung vertreten, die Augenscheinseinnahme sei ein „geeignetes neues Beweismittel“, wenn das Antragsvorbringen ergibt, dass sie andere oder neue Tatsachen ans Licht bringen werde gegenüber damals, als das Gericht sie nicht für erforderlich hielt.318 Zur Lösung dieser Kontroverse ist von den gleichen Grundsätzen auszugehen, die schon bisher zur Beurteilung der Neuheit von Beweismitteln herangezogen wurden (o. Rn. 85 ff.). Zunächst ist auch hier zu beachten, dass auch das Beweismittel des Augen- 117 scheins als aufeinander bezogene Einheit von Beweisträger (Augenscheinsobjekt) und Beweisinhalt (Wahrnehmung des Beweisträgers und seiner Eigenschaften) zu verstehen ist. Deshalb ist der Augenschein auch dann ein neues Beweismittel, wenn

311 Zust. LG Stuttgart StraFo 2016 74. 312 Vgl. etwa LG Landshut DAR 2014 214, 217 (jedoch Neuheit und Geeignetheit vermengend); LG Stuttgart StraFo 2016 74.

313 OLG Braunschweig GA 1956 266; OLG Karlsruhe MDR 1972 800; KK/Schmidt 26; HK/Temming 22; KMR/Eschelbach 174. Meyer-Goßner/Schmitt 34; KMR/Eschelbach 173. OLG Karlsruhe DStrZ 1916 264; Eb. Schmidt 22. KG JW 1928 1950; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4. Eb. Schmidt 23; AK/Loos 62; KMR/Eschelbach 178; MüKo/Engländer/Zimmermann 54; Marxen/Tiemann 196; Peters Fehlerquellen 3 75; Neumann 45; einschränkend J. Meyer ZStW 84 (1972) 932: wenn das Gericht früher keinen Anlass hatte, die Augenscheinseinnahme vorzunehmen. 318 OLG Frankfurt NJW 1966 2423: wenn sich nach dem Urteil ein weiterer, bisher unbekannter Tatort mit erheblicher Beweisakzeptanz ergibt; s. auch KMR/Eschelbach 178.

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allein die Wahrnehmung des Augenscheinsobjekts und dessen Eigenschaften unterblieben319 war oder sonst fehlerhaft erfolgte320 (o. Rn. 97), ferner dann, wenn durch den Augenschein „im Urteil verwertete Aussagen von Zeugen oder Sachverständigen erschüttert werden sollen“;321 das Beweismittel ist jedoch dann nicht neu, wenn die zutreffende Wahrnehmung fehlerhaft bewertet oder daraus fehlerhafte Folgerungen gezogen wurden (o. Rn. 98). Die Neuheit des Beweismittels Augenschein wird auch nicht notwendig dadurch ausgeschlossen, dass in dem mit der Wiederaufnahme angegriffenen Urteil das Gegenteil dessen festgestellt ist, was mit dem im Wiederaufnahmeantrag benannten Augenscheinsbeweis bewiesen werden soll (s. dazu o. Rn. 99 ff.). Umgekehrt begründet die Neuheit bloß des Augenscheinsobjekts ebenfalls die Neuheit des gesamten Beweismittels Augenschein. Wie schon beim Sachverständigenbeweis, so können auch hier die Geeignetheit i.S.d. § 368 Abs. 1 oder die Erheblichkeit fehlen, wenn der Beweisinhalt mit den Urteilsfeststellungen übereinstimmt oder aber ein entsprechender Beweisantrag nach § 244 Abs. 2 bis 5 abgelehnt werden kann (o. Rn. 114). 5. Die Bedeutung der Geeignetheit der nova zur Erreichung der mit der restitutio propter nova verfolgbaren Ziele 118

a) Die Erreichung der Wiederaufnahmeziele als Gegenstand der Geeignetheit. Die Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln genügt nach § 359 Nr. 5 allein nicht zur Wiederaufnahme. Die Vorschrift verlangt ferner, dass die neuen Tatsachen oder Beweismittel allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen geeignet sind, die Freisprechung des Verurteilten oder seine geringere Bestrafung aufgrund eines anderen und milderen Strafgesetzes oder eine wesentlich andere Entscheidung über Sicherungsmaßnahmen zu begründen. § 359 Nr. 5 benennt damit ausdrücklich nur für den dort normierten Wiederaufnahmegrund die zulässigen Wiederaufnahmeziele, die von der Rechtsprechung um das der Einstellung erweitert wurden und damit jenen entsprechen, die auch im Übrigen mit der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten zulässigerweise verfolgt werden können (o. Rn. 9, u. Rn. 125 ff.). Darüber hinaus ist die von § 363 normierte Zielbeschränkung zu beachten, wobei die des § 363 Abs. 1 (keine Strafmaßwiederaufnahme bei Anwendung desselben Strafgesetzes) schon in der speziellen Beschränkung des § 359 Nr. 5 enthalten ist (o. Rn. 53).

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b) Die Geeignetheit i.S.d. § 359 Nr. 5 und i.S.d. § 368. Während § 359 Nr. 5 (wie alle anderen Wiederaufnahmegründe auch) die inhaltlichen Voraussetzungen dieser Geeignetheit festlegt, enthält § 368 Abs. 1 eine verfahrensrechtliche Norm über deren Nachweis. § 368 Abs. 1 bezieht sich dabei auf die tatsächlichen Voraussetzungen der Wiederaufnahmegründe (einschließlich der in § 359 Nr. 5 verlangten neuen Tatsachen und Beweismittel). Zu möglichen Unterschieden beim Tatsachen- und Beweismittelbegriff vgl. Voraufl.322

319 AK/Loos 62; Marxen/Tiemann 196; Peters Fehlerquellen 3 65; a.A. KK/Schmidt 28; HK/Temming 24; Pfeiffer 11.

320 OLG Düsseldorf NStZ-RR 2014 22; Eisenberg JR 2007 360, 364; AnwK/Rotsch 29; SSW/Kaspar 31; Marxen/Tiemann 196.

321 Pfeiffer FS Graßhof 275. 322 LR/Gössel26 125 ff.

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6. Der gegenständliche Bezugspunkt der Geeignetheit a) Eignung zum Freispruch. aa) Regelmäßig kann die Eignung zur Freisprechung mit neuen Tatsachen (zum Kreis der berücksichtigungsfähigen Tatsachen s.o. Rn. 59 ff.) oder mit neuen Beweismitteln (zum Kreis und Begriff der Beweismittel s.o. Rn. 82 ff.) zu einem anderen als dem im Urteil festgestellten Geschehensablauf begründet werden, dann allerdings nicht, wenn auch der neue Geschehensablauf die Täterschaft des Verurteilten nicht ausschließt. Trägt der Antragsteller vor, er sei nicht der Täter, sondern habe die Schuld für einen anderen auf sich genommen, so ist der Wiederaufnahmeantrag entgegen Peters323 durchaus geeignet, seine Freisprechung herbeizuführen, der dann aber, falls noch keine Verjährung eingetreten ist, eine Verurteilung des im Wiederaufnahmeverfahren Freigesprochenen nach §§ 145d, 164, 257 oder 258 StGB nachfolgen wird. Wegen der damit verbundenen Möglichkeiten einer höheren Bestrafung hält dagegen Peters dieses Verfahren für unzulässig, weil das falsche Geständnis dieselbe Tat betreffe, die begangen zu haben, er fälschlich gestanden habe.324 Im absoluten Regelfall wird allerdings das falsche Geständnis nicht dieselbe Tat im prozessualen Sinne darstellen wie die Tat, die zu Unrecht „gestanden“ wurde: Deshalb kann wegen des falschen Geständnisses durchaus erneut verurteilt werden.325 Nur bei (theoretisch denkbarer) Identität zwischen falschem Geständnis und fälschlich gestandener Tat ist der Freispruch im Wege der Wiederaufnahme nicht erreichbar. Eine Straffreierklärung nach § 199 StGB und das Absehen von Strafe nach §§ 23 Abs. 3, 60, 199 StGB sind keine Freisprechung i.S.d. § 359 Nr. 5,326 wohl können sie aber als minderschwere Bestrafungen angesehen werden (u. Rn 127). bb) Die Freisprechung muss nicht das ganze Urteil betreffen. Waren mehrere in Tatmehrheit begangene Taten Gegenstand des Urteils, so ist die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 5 daher auch zulässig, wenn nur die teilweise Freisprechung erstrebt wird.327 Bei wahlweiser Verurteilung ist die Wiederaufnahme zulässig, mit der der Nachweis erstrebt wird, dass der Verurteilte keine der in Betracht kommenden Straftaten begangen hat. Die Wiederaufnahme kann aber auch mit dem Ziel betrieben werden, nur eines der Delikte auszuschalten: Weil das andere Delikt nicht voll erwiesen ist (andernfalls wäre keine Wahlfeststellung nötig gewesen), muss der Verurteilte auch in diesem Fall freigesprochen328 werden.

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b) Eignung zur Verfahrenseinstellung. Dass die Wiederaufnahme auch bei der 125 Eignung der nova zu einer Einstellung mit strafklageverbrauchender Wirkung betrieben werden kann, ist inzwischen allgemein anerkannt. Das ist z.B. bei der Einstellung wegen fehlenden Strafantrags, Verjährung vor Urteilserlass, Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Amnestiegesetzes,329 Strafunmündigkeit und wegen des Prozess-

323 Peters Fehlerquellen 3 11, 43. 324 Peters Lb. § 76 III 6, Fehlerquellen 3 42 f. und FS Kern 354 ff. 325 BGHSt 32 146, 150 f.; KK/Schmidt 30; Meyer-Goßner/Schmitt 38; AK/Loos 11; HK/Temming 26; KMR/ Eschelbach 184; Meyer-Goßner FS Salger 345, 350.

326 KG HRR 1935 560; OLG Stettin Alsb. E 2 Nr. 275 = LZ 1925 774; Eb. Schmidt 29; KK/Schmidt 32; HK/ Temming 27; Beling 432 Fn. 1; Neumann 52; Peters Fehlerquellen 3 89.

327 Eb. Schmidt 29; KK/Schmidt 31; Meyer-Goßner/Schmitt 3, 38; KMR/Eschelbach 185; Marxen/Tiemann 77; Neumann 52; Wasserburg Handb. 331; o. Rn. 12.

328 KK/Schmidt 33; Meyer-Goßner/Schmitt 38; KMR/Eschelbach 186; Marxen/Tiemann 76. 329 OLG Bamberg NJW 1955 1121, 1122; KK/Schmidt 34; Meyer-Goßner/Schmitt 39.

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hindernisses entgegenstehender Rechtskraft330 der Fall, nicht aber bei nicht beachteter anderweitiger Rechtshängigkeit oder bei bloßer Verhandlungsunfähigkeit331 des Verurteilten im vorausgegangenen Verfahren (o. Rn. 66 ff. sowie Vor § 359, 68 f.).332 c) Eignung zur minderschweren Bestrafung aa) Strafherabsetzung als Ziel. Die Wiederaufnahme propter nova ist auch dann zulässig, wenn die neuen Tatsachen oder Beweismittel geeignet sind, eine in Anwendung eines milderen Strafgesetzes minderschwere Bestrafung zu begründen. Mit dem Ziel der Strafherabsetzung kann die Wiederaufnahme nur betrieben werden, wenn die Verurteilung aufgrund eines anderen Strafgesetzes (u. Rn. 129) erstrebt wird, das eine mildere Strafe vorsieht. Der Wiederaufnahmeantrag soll nach wohl h.M.333 nur dann zulässig sein, wenn die Herabsetzung der Hauptstrafe (Freiheits- oder Geldstrafe) erstrebt wird, nicht nur der Wegfall oder die Milderung einer Nebenstrafe, etwa des Fahrverbots nach § 44 StGB. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass auch die Nebenstrafe ganz eine erhebliche Belastung darstellen kann;334 dies gilt erst Recht für die Nebenfolge im Bußgeldverfahren.335 127 Die Straffreierklärung nach § 199 StGB und das Absehen von Strafe nach § 60 StGB sind einer minderschweren Bestrafung entgegen der Voraufl.336 gleichzusetzen. Der Wegfall einer Strafe (o. Rn. 122) ist für der Verurteilten schließlich der Optimalfall der Milderbestrafung.337 128 Richtet sich der Wiederaufnahmeantrag im Ergebnis nur gegen die Verurteilung wegen einer tateinheitlich begangenen Straftat, so ist er zulässig, wenn es sich um die schwerere Strafvorschrift handelt, der nach § 52 StGB die Strafe entnommen worden ist.338 Unzulässig ist er mit der Voraufl.339 bei § 359 Nr. 5, wenn nur der Wegfall der Verurteilung nach der weniger schweren Strafvorschrift erstrebt wird, die für die Strafe nicht bedeutsam340 ist (vgl. aber auch § 363, 14 zu anderen Wiederaufnahmegründen). Wenn die Straftatbestände die gleichen Strafandrohungen enthalten, kann die Wiederaufnahme mit dem Ziel der Strafmilderung wegen Wegfalls einer der tateinheitlichen Verurteilungen betrieben werden.341 126

330 HK/Temming 27. 331 KK/Schmidt 34; Meyer-Goßner/Schmitt 39; KMR/Eschelbach 199; Kalomiris NStZ 1998 500; a.A. SK/ Frister 13; Brinkmann 113.

332 Ausführlich auch Brinkmann 81 ff. m.w.N. 333 Meyer-Goßner/Schmitt 40, 42; HK/Temming 28; Pfeiffer 14; KK/Schmidt 36; Peters Fehlerquellen 3 95 f.; ebenso LR/Gössel26 144. KMR/Eschelbach 188; SK/Frister 54 Fn. 148; Marxen/Tiemann 87, Fn. 135. Göhler § 85, 11 OWiG. LR/Gössel26 144. KMR/Eschelbach 190; Marxen/Tiemann 86; a.A. KK/Schmidt 32; Neumann 55 f. OLG Hamm NJW 1980 717; Eb. Schmidt 33; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 5; Meyer-Goßner/Schmitt 40; HK/Temming 28; Pfeiffer 14. 339 LR/Gössel26 146. 340 RG JW 1930 3422; RMG 22 221; OLG Hamburg MDR 1953 119; OLG Hamm JMBlNRW 1950 144; OLG Köln DJZ 1905 824; OLG Königsberg Alsb. E 2 Nr. 282; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 5; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 62; Neumann 76; Alsberg Justizirrtum 60; Arndt GA 73 (1929) 166; krit. dazu Marxen/Tiemann 95 f.; a.A. Peters Fehlerquellen 3 94, der die Bestrafung aus einem Gesetz immer für milder hält als die „aus mehreren“; ebenso Marxen/Tiemann StV 1992 536. 341 HK/Temming 28; a.A. KMR/Eschelbach 189.

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bb) Milderes Gesetz. Ein milderes Gesetz ist ein Gesetz, das eine geringere Straf- 129 androhung enthält als das der Verurteilung zugrunde liegende Gesetz.342 Maßgebend ist nicht eine konkrete Straferwartung, sondern der abstrakte Strafrahmen. Milder ist die Strafandrohung immer, wenn eine geringere Mindeststrafe343 oder Höchststrafe vorgesehen ist.344 War die Strafe einem Gesetz entnommen, das beim Vorliegen bestimmter tatsächlicher Umstände eine Straferhöhung vorsieht, so ist ein Gesetz milder, das eine solche Bestimmung nicht enthält.345 Milder ist schließlich auch ein Gesetz, das bestimmte, die Strafbarkeit vermindernde Umstände vorsieht.346 Die Wiederaufnahme mit dem Ziel, eine mildere Bestrafung dadurch zu erlangen, dass ein (unbenannter) minder schwerer Fall angenommen oder die Annahme eines (unbenannten) besonders schweren Falls aufgegeben wird, ist dagegen unzulässig, da ansonsten zahllose unwägbare Strafzumessungsgründe zu berücksichtigen wären.347 cc) Anderes milderes Gesetz. Ein anderes und milderes Gesetz i.S.d. § 359 Nr. 5 130 wird angewendet bei der Verurteilung wegen Tateinheit statt Tatmehrheit348 (vgl. dazu § 363, 13), wegen Beihilfe statt Täterschaft oder Anstiftung,349 wegen Versuchs statt Vollendung,350 wegen einer weniger schwerwiegenden Rauschtat bei einer Verurteilung nach § 323a StGB,351 wegen Strafvereitelung nach § 258 StGB statt der Haupttat,352 unter Annahme eines vermeidbaren Verbotsirrtums353 und bei der Verurteilung nach dem Jugendgerichtsgesetz statt nach allgemeinem Strafrecht.354 Unzulässig ist dagegen ein Wiederaufnahmeantrag, dessen Ziel lediglich die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung nach § 56 StGB355 ist (vgl. auch Vor § 359, 78); das Gleiche gilt für den Wegfall der Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB. Wegen § 21 StGB vgl. § 363 Abs. 2 (s. § 363, 19). d) Eignung zu einer wesentlich anderen Maßregelentscheidung. Die hier ver- 131 langte Geeignetheit setzt die Anwendung eines anderen Strafgesetzes (§ 363) nicht

342 OLG Hamm NJW 1955 565; Meyer-Goßner/Schmitt 41; KMR/Eschelbach 191. 343 Meyer-Goßner/Schmitt 41; KMR/Eschelbach 191; HK/Temming 28; Eckstein GerS 85 (1917) 111; v. Spindler GA 53 (1906) 434. 344 Meyer-Goßner/Schmitt 41. 345 HK/Temming 28; KMR/Eschelbach 191. 346 OLG Hamm NJW 1955 565; Meyer-Goßner/Schmitt 41; HK/Temming 28; v. Hentig 103; vgl. § 363, 9. 347 KMR/Eschelbach 191; Meyer-Goßner/Schmitt 41; HK/Temming 28; s. auch § 363, 8 ff. 348 OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 278 = GA 64 (1917) 575; HRR 1935 708; Eb. Schmidt 33; Meyer-Goßner/ Schmitt 41; KMR/Eschelbach 192; v. Hentig 104; Neumann 55 und JR 1927 525. 349 Eb. Schmidt 32; Meyer-Goßner/Schmitt 41; HK/Temming 28; KMR/Eschelbach 192; Schlüchter 764.5. 350 OLG Darmstadt Alsb. E 2 Nr. 277; OLG Hamm NJW 1964 1040; OLG Oldenburg NJW 1953 435; Eb. Schmidt 32; Meyer-Goßner/Schmitt 41; HK/Temming 28; KMR/Eschelbach 192; v. Hentig 103; Neumann 55; Peters Fehlerquellen 3 90. 351 OLG Hamm NJW 1964 1040; Meyer-Goßner/Schmitt 41; HK/Temming 28. 352 Meyer-Goßner/Schmitt 41; HK/Temming 28. 353 Meyer-Goßner/Schmitt 41; HK/Temming 28; Peters Fehlerquellen 3 93; die Gegenansicht von OLG Oldenburg NJW 1953 435; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer § 363, 4 ist durch § 17 StGB n.F. überholt. 354 OLG Hamburg NJW 1952 1150; LG Landau NStZ-RR 2003 28; Eb. Schmidt 32; Meyer-Goßner/Schmitt 41; HK/Temming 28; Peters Fehlerquellen 3 14; Bedenken erhebt Potrykus NJW 1953 93; zweifelnd auch Eb. Schmidt Nachtr. I § 363, 1. 355 OLG Hamm NJW 1955 565; OLG Stuttgart Justiz 1982 166; OLG Nürnberg NStZ-RR 2015 318; OLG Koblenz Beschl. v. 18.7.2016 – 2 Ws 130/16; Eb. Schmidt Nachtr. I § 363, 1; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer § 363, 3; Meyer-Goßner/Schmitt 41; a.A. Peters Fehlerquellen 3 92; zw. SSW/Kaspar 5.

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voraus.356 Unter Maßregeln der Besserung und Sicherung sind die in § 61 StGB aufgeführten Maßnahmen zu verstehen; sie gilt auch für die Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB und dieser nach § 439 gleichstehenden Rechtsfolgen. Allerdings schränkt § 433 Abs. 1 Satz 1 insoweit ein, wie die Einwendungen im Nachverfahren geltend gemacht werden können (siehe auch § 363, 5).357 Für Nebenstrafen und Nebenfolgen siehe Rn. 127. 132 Die Wiederaufnahme ist sowohl zulässig, wenn Maßregeln neben der Strafe angeordnet worden sind, als auch in dem Fall, dass der Angeklagte im Übrigen freigesprochen oder dass er im Sicherungsverfahren nach den §§ 413 ff. verurteilt358 worden ist. Eine wesentlich andere Entscheidung i.S.d. § 359 Nr. 5 ist in erster Hinsicht der völlige Wegfall der Maßregel, insbesondere, wenn die Gefahr, der Verurteilte werde weitere erhebliche Straftaten begehen, aufgrund neuer Tatsachen oder Beweise nicht mehr anzunehmen359 ist. Wesentlich anders ist aber auch eine dem Verurteilten günstigere Entscheidung, bei der die Dauer einer freiheitsentziehenden Maßregel erheblich verkürzt oder eine schwerere Sicherungsmaßregel durch eine mildere ersetzt wird.360 133 In diesem Zusammenhang gewinnt das Verbot der Schlechterstellung (§ 373 Abs. 2) Bedeutung. Es ist daher, selbst wenn der Verurteilte dieses Ziel erstrebt, nicht zulässig, die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB durch die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB zu ersetzen.361 Dagegen darf, weil dieser Fall von dem Verbot der Schlechterstellung ausdrücklich ausgenommen ist, statt der Sicherungsverwahrung die Unterbringung nach § 63 StGB angeordnet werden. Wenn der Angeklagte durch Vortäuschung einer Geisteskrankheit seine Freisprechung erreicht hat, aber nach § 63 StGB untergebracht worden ist, wäre, wenn er die Simulation eingesteht, eine Kombination mit einer Wiederaufnahme zu Lasten des Abgeurteilten gem. § 362 Nr. 4 denkbar.362 Keine wesentlich andere Entscheidung über eine Maßregel soll die von der Staatsanwaltschaft erstrebte erstmalige Anordnung einer Maßregel sein.363 134

7. Inhaltliche Bestimmung der Geeignetheit. Die Geeignetheit zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele kann nicht schon bejaht werden, wenn die nova ein zulässiges Wiederaufnahmeziel zum gegenständlichen Bezugspunkt haben: Das über die Geeignetheit entscheidende inhaltliche Kriterium muss ebenfalls vorliegen, welches im Wesentlichen in einer bestimmt gearteten Prognose364 besteht.

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a) Prognosemaßstab. aa) Überwiegend wird die von § 359 Nr. 5 verlangte Geeignetheit dann bejaht, wenn die Erreichung des jeweiligen Wiederaufnahmeziels wahrschein-

356 Meyer-Goßner/Schmitt 42; HK/Temming 29; KMR/Eschelbach 194; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer § 363, 3; Marxen/Tiemann 100. BeckOK/Temming § 433, 11. Meyer-Goßner/Schmitt 42; HK/Temming 29; Peters Fehlerquellen 3 43. OLG Naumburg JW 1938 2470; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 6; Radtke ZStW 110 (1998) 317. KK/Schmidt 36; Meyer-Goßner/Schmitt 42; HK/Temming 29; Marxen/Tiemann 105. Vgl. LR/Gössel26 § 331, 87 ff. Peters Fehlerquellen 3 43. LG Leipzig Beschl. v. 6.7.2016 – 1 KLs 306 Js 33966/15. OLG Düsseldorf NStZ 2004 454; Eb. Schmidt 26; Fuchs JuS 1969 517; dabei gesteht die Rechtsprechung dem Wiederaufnahmegericht einen Ermessensspielraum zu (BayObLG JW 1929 1491; OLG Braunschweig NJW 1959 1984); krit. Theobald 42 f., 104 (dagegen aber Voraufl. LR/Gössel26 152a).

357 358 359 360 361 362 363 364

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lich365 ist. Sicherheit ist also nicht erforderlich, die bloße Möglichkeit der Erreichung des Wiederaufnahmeziels kann aber ebenfalls nicht ausreichen. Mit Recht weist Peters auf die Parallele zur Anklageerhebung und zum Eröffnungsbeschluss hin: Wenn umgekehrt „hinreichender Tatverdacht“, verstanden als Verurteilungswahrscheinlichkeit,366 zur Durchführung der Hauptverhandlung als ausreichend und notwendig erachtet wird, so muss auch die Wahrscheinlichkeit zur Erreichung der zulässigen Wiederaufnahmeziele aufgrund der neuen Tatsachen oder Beweismittel für das Wiederaufnahmeverfahren genügen.367 „Wahrscheinlichkeit bedeutet, dass ernste Gründe für die Beseitigung des Urteils sprechen“,368 was zu bejahen ist, wenn eine vernünftige Aussicht369 dafür besteht, dass bei Urteilen die den Schuldspruch tragenden Feststellungen erschüttert sind.370 Dazu bedarf es einer „hypothetischen Schlüssigkeitsprüfung“,371 „bei der … die Richtigkeit des Beweisvorbringens unterstellt wird“.372 Dabei hat das Wiederaufnahmegericht von Verfassungs wegen zu beachten, dass das Grundrecht des Verurteilten aus Art. 2 Abs. 1 GG auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes gewahrt wird. Deshalb dürfen „die Gerichte die prozessrechtlichen Möglichkeiten zur Sachverhaltsfeststellung“ nicht „so eng auslegen, dass ihnen eine sachliche Prüfung derjenigen Fragen, die ihnen vorgelegt worden sind, nicht möglich ist und das vom Gesetzgeber verfolgte Verfahrensziel deshalb nicht erreicht werden kann“; unzulässig ist es auch, wenn „ein Gericht seine Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung unvertretbar eng auslegt oder faktisch entsprechend verfährt“, indem etwa ein Grad an Wahrscheinlichkeit verlangt wird, „der das Vorliegen einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bedingt“. Deshalb ist dem Wiederaufnahmegericht insbesondere „verfassungsrechtlich verwehrt“, „im Wege der Eignungsprüfung Beweise zu würdigen und Feststellungen zu treffen, die nach der Struktur des Strafprozesses der Hauptverhandlung vorbehalten sind“, oder gar „eigene neue Feststellungen zu treffen“.373 Gegen die Bestimmung der Geeignetheitsprognose als ein Wahrscheinlichkeitsur- 136 teil hat Deml vorgebracht, auf diese Weise könnten „berechtigte Wiederaufnahmeanträge zu schnell beiseite geschoben werden“;374 ähnlich halten auch der Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer,375 Schünemann,376 Eschelbach377 und Kaspar378 die

365 OLG Dresden DStrZ 1922 366; OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 4 zu § 359; NStZ 2004 454; vgl. auch BGHSt 39 75, 85; OLG Frankfurt StV 1996 138, 139; OLG Brandenburg NJ 1997 153; OLG Zweibrücken GA 1993 464; OLG Frankfurt Beschl. v. 29.1.2014 – 1 Ws 100/13; LG Gießen NJW 1994 466; LG Saarbrücken Beschl. v. 20.8.2013 – 2 Ks 05 Js 216/06; Miebach/Hohmann E 108 ff.; KK/Schmidt § 368, 13; Meyer-Goßner/Schmitt § 368, 10; MüKo/Engländer/Zimmermann 62; AnwK/Rotsch 32; HK-GS/Weiler 18 f.; Pfeiffer § 368, 3; Marxen/ Tiemann 201, 218 ff.; Peters Fehlerquellen 3 85. 366 LR/Stuckenberg § 203, 9. 367 Marxen/Tiemann 221; Peters Fehlerquellen 3 83; a.A. KMR/Eschelbach 207. 368 Peters Fehlerquellen 3 85; zustimmend LG Gießen NJW 1994 465, 466. 369 OLG Nürnberg MDR 1964 171. 370 OLG Celle JR 1967 150; OLG Düsseldorf NStE Nr. 10 zu § 359; NStZ 2004 454, 455; OLG Karlsruhe Beschl. v. 8.10.2004 – 3 Ws 100/04; OLG Naumburg DR 1939 1070; KK/Schmidt § 368, 12; Jescheck/Meyer/ Dippel 99; Fuchs JuS 1969 517. 371 OLG Düsseldorf NStZ 2004 454; OLG Rostock NStZ 2007 357, 358; Hellebrand NStZ 2008 374, 375. 372 BVerfG EuGRZ 2007 586, 588; Eisenberg FS Amelung 587, 598; ebenso OLG Koblenz StV 2003 229. 373 BVerfG EuGRZ 2007 586, 588 f. 374 Deml 83. 375 Hanack/Gerlach/Wahle Denkschrift zur Reform des Rechtsmittelrechts und der Wiederaufnahme des Strafverfahrens im Strafprozess (1971). 376 Schünemann ZStW 84 (1972) 872. 377 KMR/Eschelbach 209 ff. 378 SSW/Kaspar § 368, 8.

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Wahrscheinlichkeit zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele für eine zu hohe Schwelle für das Wiederaufnahmeverfahren. Nach Greco379 soll dies zumindest für Strafbefehle, abgesprochene Urteile oder Fälle, in denen die Verurteilung auf Hörensagen beruht, gelten. Die Geeignetheit sei nach diesen Ansichten schon dann zu bejahen, wenn nicht auszuschließen sei, dass die nova eine günstigere Entscheidung herbeiführen380 würden, wenn es unter Anwendung des Satzes „in dubio pro reo“ möglich sei, die Wiederaufnahmeziele zu erreichen381 oder wenn die nova „ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Verurteilung nahelegen“.382 Zu berücksichtigen ist dabei jedoch, dass sich die Beweislage aufgrund Zeitablaufs typischerweise verschlechtert; ein wiederaufgenommenes Verfahren bietet dann keine höhere Richtigkeitsgewähr. Den Vorschlägen zur Anwendung des Satzes „in dubio pro reo“ oder zur Herabsetzung der Wiederaufnahmeschwelle auf die Stufe der bloßen Möglichkeit oder Nichtausschließbarkeit einer Erreichung der Wiederaufnahmeziele kann auch deshalb weder de lege lata noch de lege ferenda gefolgt383 werden, weil dies bedeuten würde, die Revision hinsichtlich der mit diesem Rechtsmittel nur sehr erschwert angreifbaren tatsächlichen Feststellungen nunmehr praktisch unbefristet zuzulassen: Die genannten Vorschläge laufen der Sache nach auf die Ersetzung der von § 359 Nr. 5 geforderten Geeignetheitsprüfung auf eine Beruhensprüfung i.S.d. § 337384 hinaus. Dies gilt auch für die u.a. von Theobald vorgeschlagene Anwendung eines Möglichkeitsmaßstabes anstelle der auch hier als zutreffend angesehenen Wahrscheinlichkeitsbeurteilung, die zudem, selbst nach der Auffassung dieses Autors,385 auf der Geeignetheitsbeurteilung als einer Gegenwartsbeurteilung beruht.386 Jedoch wird dem mit diesen Vorschlägen verfolgten Anliegen dadurch Rechnung getragen werden können, dass schon de lege lata387 die Wiederaufnahme dann für zulässig erachtet wird, wenn die beigebrachten nova konkrete388 und vernünftige,389 ernsthafte390 Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung begründen.391 bb) Das Wahrscheinlichkeitsurteil hat der Wiederaufnahmerichter nach seiner frei137 en richterlichen Überzeugung zu bilden: Er muss von der Richtigkeit seiner Prognose überzeugt392 sein. Auch deshalb (s.o. Rn. 136) kann der Grundsatz in dubio pro reo für das Wahrscheinlichkeitsurteil über die Geeignetheit der nova zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele nicht gelten. Der Anwendungsbereich dieses Satzes beschränkt sich auf Entscheidungen, bei denen die sichere Überzeugung vom Vorliegen bestimmter Tatsachen erforderlich ist: Wenn Zweifel am Vorliegen solcher Tatsachen bestehen, ist zu379 Greco 926. 380 So Hanack/Gerlach/Wahle Denkschrift zur Reform des Rechtsmittelrechts und der Wiederaufnahme des Strafverfahrens im Strafprozess (1971) 82 ff.; s. ferner Wasserburg Handb. 323; KMR/Eschelbach 210; SSW/Kaspar § 368, 8. 381 So Schünemann ZStW 84 (1972) 898; ähnlich Peters Fehlerquellen 3 136: „Geeignet sind alle Beweismittel, die eine andere Beweiswürdigung in den Bereich der Möglichkeit bringen“. 382 Hanack JZ 1973 403; ebenso Deml 92 und Roxin/Schünemann § 57, 15. 383 Ablehnend auch OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999 245; KK/Schmidt § 368, 13. 384 A.A. Wasserburg/Eschelbach GA 2003 349 f. 385 Theobald 105; ebenso schon Wasserburg/Eschelbach GA 2003 349 f. 386 Theobald 104 ff. 387 So auch Voraufl. (LR/Gössel26 154); anders noch LR/Gössel24 138 (nur de lege ferenda erwägenswert). 388 Bottke NStZ 1981 137. 389 Schöneborn 198. 390 Meyer-Goßner/Schmitt § 368, 10. 391 KK/Schmidt § 368, 12; KMR/Eschelbach 210; Roxin § 55, 16; Marxen/Tiemann 150; Schöneborn 198. 392 OLG Braunschweig NJW 1959 1984; Fuchs JuS 1969 517.

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gunsten des Angeklagten zu entscheiden. Handelt es sich jedoch um Entscheidungen, die trotz bestehender Zweifel an der Richtigkeit der ihnen zugrunde liegenden Umstände zu treffen sind, so kann der Zweifelssatz vernünftigerweise nicht angewendet werden. Bei einer Wahrscheinlichkeitsprognose hat er daher keine Bedeutung.393 Missverständlich ist der Satz, im Zweifel sei nicht zugunsten des Angeklagten, sondern zugunsten der Rechtskraft394 zu entscheiden. Das ist ein bedeutungsloses Wortspiel.395 Zweifelt das Gericht daran, dass das neue Vorbringen geeignet ist, die Grundlagen des Urteils zu erschüttern, so ist ohne Anwendung irgendwelcher „Zweifelssätze“ der Antrag als unzulässig396 zu verwerfen. b) Der Prognosestandpunkt. Es sind drei verschiedene Standpunkte denkbar, 138 von denen aus die Geeignetheit der nova zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele beurteilt werden kann: Der Standpunkt des früher erkennenden, der des über die Zulässigkeit der Wiederaufnahme entscheidenden und der des in der Hauptverhandlung des wiederaufgenommenen Verfahrens tätigen Gerichts.397 Die letztgenannte Möglichkeit stößt freilich an praktische Schwierigkeiten: Niemand kann zuverlässig vorhersagen, welchen Verlauf die Hauptverhandlung, insbesondere die Sachverhaltsermittlung, nehmen und zu welchem Ergebnis die Beweiswürdigung kommen wird – und das gilt auch, wie dies gegenwärtig der Fall ist, wenn die über die Zulässigkeit und Begründetheit entscheidenden Berufsrichter zumeist zugleich die erneute Hauptverhandlung durchführen.398 aa) In der Rechtsprechung399 und einem Teil der Literatur400 wird die Auffassung 139 vertreten, die Geeignetheit der nova zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele sei grundsätzlich vom Standpunkt des Gerichts zu prüfen, welches das Urteil erlassen hat. Das BVerfG hat dies bisher gebilligt.401 Das Wiederaufnahmegericht müsse sich darüber schlüssig werden, wie der erste Richter in Kenntnis des neuen Vorbringens nach Erhebung der neuen Beweise entschieden hätte. Gefragt wird also danach, ob der im vorausgegangenen Verfahren erkennende Richter die Tatfrage anders beurteilt hätte, wenn ihm die neuen Tatsachen oder Beweise bekannt gewesen wären,402 wobei das Wiederaufnah393 OLG Braunschweig NJW 1959 1984; OLG Karlsruhe GA 1974 250; OLG Koblenz OLGSt Nr. 5 zu § 359; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; KK/Schmidt § 368, 13 unter Hinweis auf BGHSt 39 75; Meyer-Goßner/Schmitt § 368, 10; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 99 ff.; Marxen/Tiemann 223; Peters Fehlerquellen 3 86; Fuchs JuS 1969 517; Schöneborn MDR 1975 442 ff.; Schorn MDR 1965 870; im Ergebnis ebenso Stree In dubio pro reo (1962), 86; offengelassen in BVerfG MDR 1975 468; vgl. auch § 370, 24; a.A. OLG Naumburg DR 1939 170; Schünemann ZStW 84 (1972) 870 ff.; gegen Schünemann wie hier im Anschluss an Peters: Wasserburg ZStW 94 (1982) 926 ff. 394 So OLG Braunschweig NJW 1959 1984; J. Meyer JZ 1968 10; Schorn MDR 1965 870. 395 OLG Köln NJW 1968 2119; KK/Schmidt § 368, 13; Jescheck/Meyer/Dippel 101; Fuchs JuS 1969 517. 396 KG JR 1975 166 mit Anm. Peters; Meyer-Goßner/Schmitt § 368, 10. OLG Braunschweig NJW 1959 1984 will dies auch daraus herleiten, dass es dann an der sicheren Feststellung einer Verfahrensvoraussetzung fehlt. 397 Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 320 ff. 398 Hellm. Mayer a.a.O. 399 BGHSt 17 304; 18 226; 19 366 und BGH JR 1977 217 mit auch insoweit abl. Anm. Peters 218, 219; OLG Celle JR 1967 150; OLG Karlsruhe Justiz 1984 308, 309; OLG Naumburg DR 1939 1070; OLG Stuttgart NJW 1999 375; OLG Frankfurt Beschl. v. 29.1.2014 – 1 Ws 100/13; LG Hof MDR 1973 517. 400 Eb. Schmidt 27; KK/Schmidt § 368, 14; Meyer-Goßner/Schmitt § 368, 9; AK/Loos § 368, 17; HK/Temming § 368, 5 f.; Pfeiffer § 368, 3; Jescheck/Meyer/Dippel 99; v. Hentig 182 ff.; a.A. OLG Karlsruhe JW 1931 1643 mit abl. Anm. Mannheim JW 1931 3581. 401 BVerfG NJW 1993 2735, 2736. 402 BGHSt 17 304; OLG Hamm MDR 1974 250; OLG Koblenz OLGSt Nr. 5 zu § 359; LG Hof MDR 1973 517; Meyer-Goßner/Schmitt § 368, 9; Günther MDR 1974 94.

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megericht die bereits in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise nicht anders würdigen dürfe, als es der Tatrichter getan hat.403 Dabei stehen nur die Urteilsgründe zur Verfügung, sofern kein abgekürztes Urteil (§ 267 Abs. 4) vorliegt, da es (nicht ganz ohne Widerspruch) für unzulässig gehalten wird, die damaligen Richter zu hören.404 140 Bei der damit anzuerkennenden Bindung an die Wertung der Beweisergebnisse durch das früher erkennende Gericht dürfe das Wiederaufnahmegericht nur ausnahmsweise die der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegende Beweiswürdigung durch seine eigene ersetzen, wenn die Beweiswürdigung des früher erkennenden Gerichts schlechthin fehlerhaft und unter keinem denkbaren Gesichtspunkt tragfähig sei, z.B. bei Verstößen gegen die Denkgesetze oder Erfahrungsgrundsätze.405 An die Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts sei das Wiederaufnahmegericht dagegen ausnahmslos gebunden.406 Der Wiederaufnahmeantrag dürfe nicht zum Anlass genommen werden, das Urteil rechtlich zu ändern und dadurch nachzuholen, was im Rechtsmittelverfahren versäumt worden sei.407 141 bb) Dieser Auffassung kann nur soweit zugestimmt werden, als das Wiederaufnahmegericht im Wiederaufnahmeverfahren (nicht im wiederaufgenommenen Verfahren)408 an das damals maßgebliche Recht und die Rechtsauffassung des früher erkennenden Gerichts gebunden ist, soweit sie nicht offensichtlich unhaltbar409 ist: Im Wiederaufnahmeverfahren wird schließlich nicht die Richtigkeit des Urteils insgesamt überprüft, sondern grundsätzlich nur die Richtigkeit der der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen (Vor § 359, 26 f.). Ansonsten käme die Wiederaufnahme einem zeitlich unbefristenen Rechtsmittel gleich. 142 Eine Bindung des Wiederaufnahmegerichts an die Beweiswürdigung des früher erkennenden oder an die sonstigen Rechtsauffassungen dieses Gerichts bei der Sachverhaltsermittlung (belastende Umstände werden entgegen einem – rechtlich fehlerhaft beurteilten – Beweisverwertungsverbot verwertet) ist jedoch abzulehnen. Die Beweiswürdigung wird zu einem erheblichen Teil von irrationalen, dezisionistischen, verstandesmäßig nicht voll begründbaren Elementen beeinflusst.410 Die von der Gegenauffassung verlangte „nachträgliche Prophezeiung“411 lässt sich deshalb nur schwer bewerkstelligen, erst recht, wenn man den früheren Richter nicht hören darf (o. Rn 139).412 Die Wiederaufnahme erfüllt so kaum noch die ihr (jedenfalls auch) zugestandene Funktion eines Berufungsersatzes (Vor § 359, 41).413 Dies führt im Ergebnis dazu, dass die Wiederaufnahmegerichte die vorge403 BGHSt 18 226; Meyer-Goßner/Schmitt § 368, 9; Günther MDR 1974 94. 404 BGHSt 19 365; Meyer-Goßner/Schmitt § 368, 9 und Günther MDR 1974 95; zur Widersprüchlichkeit wie hier Marxen/Tiemann 228; dagegen aber MAH/Strate § 27, 78. 405 BGHSt 18 225, 226; KK/Schmidt § 368, 14; Meyer-Goßner/Schmitt § 368, 9; Pfeiffer § 368, 3; Günther MDR 1974 94; Hanack JZ 1974 19; weitergehend Peters Fehlerquellen 3 99 und FS Kern 347, der die Bindung auch sonst bei fehlerfreier Rechtsauffassung des früheren Richters entfallen lassen will; vgl. aber AK/Loos § 368, 18: Klärungsbedarf hinsichtlich des Ausmaßes der Bindung. 406 BGHSt 18 225, 226. 407 Günther MDR 1974 95; a.A. Fischer Wiederaufnahme, Diss. Erlangen 1934, S. 39; J. Meyer NJW 1969 1360; Peters FS Kern 347. 408 Dort kommt sogar § 2 Abs. 3 StGB zur Anwendung, vgl. § 373, 21 sowie Marxen/Tiemann 234. 409 OLG Stuttgart NJW 1999 375; Meyer-Goßner/Schmitt § 368, 9; Theobald 116 f.; a.A. Marxen/Tiemann 230; SSW/Kaspar § 368, 6. 410 Rieß GA 1978 257, 265; Schlosser u.a./Gössel Tatsachenfeststellungen in der Revisionsinstanz (1982) 117, 131. 411 Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 321. 412 Darauf verweisen auch Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018 238 245. 413 A.A. KK/Schmidt § 368, 14; MAH/Strate § 27, 65 Fn. 95.

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tragenen neuen Tatsachen isoliert prüfen und eliminieren, anstatt sie in eine erneute, autonome Gesamtschau einzustellen.414 Durch die Übertragung der Entscheidungen in Wiederaufnahmeverfahren auf ein anderes als das erkennende Gericht (§ 140a GVG) und durch den Ausschluss solcher Richter von Wiederaufnahmeentscheidungen, die an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt haben (§ 23 Abs. 2 Satz 1), soll aber gerade sichergestellt werden, dass sich das Wiederaufnahmegericht von der Auffassung des erkennenden Gerichts freimacht.415 Die Urteilsgründe erwachsen zudem auch nicht in Rechtskraft. Aus diesem Grunde ist mit der älteren Rechtsprechung416 und den wohl überwiegen- 143 den Stimmen im Schrifttum417 die Geeignetheit der nova zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele (anders als bei der Neuheit, o. Rn. 91 f.) vom Standpunkt des Wiederaufnahmegerichts aus zu beurteilen. Allein dieser Standpunkt wird den Verfahrenszielen der Wiederaufnahme gerecht, eine in ihren tatsächlichen Grundlagen fehlerhafte Entscheidung zu überprüfen. Dafür spricht auch der Wortlaut des § 359 Nr. 5, der schließlich danach fragt, ob die nova zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele geeignet sind, was nur vom Standpunkt des Wiederaufnahmegerichts beurteilt werden kann. Käme es auf den Standpunkt eines anderen Gerichts an, so hätte der Konjunktiv verwendet418 werden müssen. Damit entfällt entgegen der o. Rn. 140, 142 erwähnten Auffassung auch die Bindung des Wiederaufnahmegerichts an die Beweiswürdigung.419 Das Wiederaufnahmegericht hat lediglich als bindend hinzunehmen, dass das früher erkennende Gericht die im Urteil genannten Beweismittel und Tatsachen zur Sachverhaltsermittlung herangezogen hat. 8. Die Beurteilung der Geeignetheit in Einzelfällen a) Untauglichkeit und Bedeutungslosigkeit. Unabhängig davon, ob man die Ge- 144 eignetheit vom Standpunkt des früher erkennenden Gerichts aus beurteilen will (o. Rn. 139 f.) oder wie hier vorgeschlagen von dem des Wiederaufnahmegerichts (o. Rn. 142 f.), sind nova dann ungeeignet, wenn ihre Beschaffenheit es nicht erlaubt, die Verfahrensziele zu erreichen.420 Das ist zunächst dann der Fall, wenn die nova in Wahrheit weder Tatsachen noch Beweismittel sind, ferner aber auch dann, wenn sie die Entscheidungsgrundlage nicht oder nur so unerheblich beeinflussen, dass sie deswegen zur Erreichung der verfolgten Ziele nicht tauglich sind (untaugliche nova, u. Rn. 145 ff.). Ferner sind nur solche nova berücksichtigungsfähig, die den durch § 244 Abs. 2, § 264 Abs. 1, § 155 Abs. 1 bestimmten Verfahrensgegenstand betreffen. Weil dieser Rahmen für die Beweismittel in § 244 Abs. 3 bis 5 näher ausgestaltet wird (§ 245 ist insoweit ohne Bedeu414 Eschelbach ZAP 2015 503, 504; König in: Bericht der Expertenkommission, Anlagenband I, 662. 415 Peters (Strafprozeß) § 76 III 3 S. 675 f.; Fehlerquellen 3 99 ff. und JR 1977 219. 416 BayObLG Alsb. E 2 Nr. 252; OLG Karlsruhe JW 1931 1643; OLG Rostock JR 1929 Nr. 684. OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 4 zu § 359 sieht diese Auffassung „jedenfalls in Übereinstimmung mit dem gesetzlichen Sinn und Zweck des gestuften Wiederaufnahmeverfahrens“. 417 KK/v. Stackelberg1 § 368, 9; AK/Loos § 370, 13; KMR/Eschelbach 214; Eschelbach ZAP 2015 503, 504; Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meiler/Wille GA 2018 238, 246; MüKo/Engländer/Zimmermann 58; Peters (Strafprozeß) § 76 III 3; Fehlerquellen 3 99, FS Kern 347 und JR 1977 219; Eisenberg JR 2007 367; Förschner StV 1990 540; Förschner StV 2008 443, 445; Hanack JZ 1974 19 f.; SSW/Kaspar § 368, 6; Marxen/Tiemann 227 ff.; J. Meyer NJW 1969 1369 und ZStW 84 (1972) 933 f.; Schünemann ZStW 84 (1972) 902; Theobald 107 ff., 117; Wasserburg Handb. 325. Für eine gesetzgeberische Klarstellung König in: Bericht der Expertenkommission, Anlagenband I, 662; Arnemann 482; Bayer 317 f. 418 So zutr. Hanack JZ 1974 20; J. Meyer ZStW 84 (1972) 934; s. auch Neumann 49. 419 Vgl. LG Gießen NJW 1994 465, 466. 420 BVerfG EuGRZ 2007 586, 588.

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tung), können solche Beweismittel generell als ungeeignet zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele bezeichnet werden, die nach § 244 nicht berücksichtigt zu werden brauchen421 (bedeutungslose nova, u. Rn. 149 ff.). Zum Widerruf eines Geständnisses siehe u. Rn. 160 f. 145

b) Untaugliche nova. aa) Werden lediglich neue Rechtsauffassungen vorgetragen, so liegen weder Tatsachen noch Beweismittel und damit keine zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele tauglichen Gegenstände vor (vgl. Vor § 359, 38 f.). Gleiches gilt, wenn das Wiederaufnahmevorbringen aus sich selbst heraus ergibt, dass es offensichtlich unwahr422 ist, insbesondere, wenn der neu vorgetragene Sachverhalt nach den ganzen Umständen des Falles denkgesetzlich unmöglich423 ist. Dass er sehr unwahrscheinlich ist, genügt nicht;424 auch kann die Unwahrheit nicht schon daraus geschlossen werden, dass der Verurteilte „das Vorgetragene bereits in der Hauptverhandlung gekannt hat“425 (o. Rn. 96, 106). Wird eine nicht eindeutige Aussage eines Zeugen als neu beigebracht, deren Auslegung sowohl für als auch gegen das Urteil sprechen kann, so bleibt der Wiederaufnahmeantrag erfolglos. Denn wenn eine Auslegung möglich ist, die mit den Urteilsfeststellungen zu vereinbaren ist, sind sie nicht erschüttert;426 auch in diesem Fall kann das novum seiner Beschaffenheit wegen die Wiederaufnahmeziele nicht erreichen. 146 bb) Gleiches gilt, wenn die vorgetragenen neuen Tatsachen die Feststellungen des Schuldspruchs unberührt427 lassen. Wird geltend gemacht, nicht der Verurteilte, sondern ein dem Gericht Unbekannter und bisher nicht Verfolgter habe den tödlichen Schuss abgegeben, so ist diese Tatsache und auch ein zu deren Nachweis angegebenes Beweismittel zur Erreichung eines Freispruchs ungeeignet, wenn der Verurteilte trotz dieser neuen Tatsache jedenfalls als Mittäter anzusehen wäre. 147 Entsprechendes gilt bei der Wiederaufnahme mit dem Ziel einer minderschweren Bestrafung: Hier ist die Tauglichkeit der nova zur Zielerreichung nur anzunehmen, wenn diese auch tatsächlich zur Strafmilderung führen können. Das ist dann nicht der Fall, wenn der Strafausspruch auch unter Berücksichtigung der nova oder auch bei Anwendung des milderen Gesetzes gerecht erscheint, ein praktischer Erfolg also nicht zu erwarten ist.428 cc) Bloße Indizien für die Untauglichkeit sind noch keine Merkmale der Untauglich148 keit: Sie sind bei der Prüfung der Geeignetheit zu berücksichtigen. Diese Frage wird bei den Erörterungen zu einer etwaigen Vorwegnahme der Beweiswürdigung im Rahmen der Geeignetheitsprüfung § 368, 23 ff. behandelt. Im Übrigen ist beim Vorliegen solcher Indizien häufig fraglich, ob das jeweilige novum in ausreichender Weise „beigebracht“ i.S.d. § 359 Nr. 5 ist (s. dazu o. Rn. 157 ff.).

421 Vgl. dazu OLG Köln NJW 1963 967; Meyer-Goßner/Schmitt § 368, 7; SK/Frister § 368, 11; Schlüchter 770.3; Peters Fehlerquellen 3 136 f. und JR 1977 219; Eisenberg FS Amelung 587, 596; a.A. BGH JR 1977 218.

422 BGH JR 1977 217 mit Anm. Peters; OLG Hamm MDR 1974 250; OLG Nürnberg MDR 1964 171; Eb. Schmidt Nachtr. I 7; Meyer-Goßner/Schmitt § 368, 8; Fuchs JuS 1969 518. Meyer-Goßner/Schmitt § 368, 8; W. Schmidt NJW 1958 1332. OLG Köln GA 1957 92 LS. OLG Frankfurt JR 1984 40 mit zust. Anm. Peters. Anders Schöneborn MDR 1975 444. OLG Frankfurt MDR 1975 511; OLG Köln NJW 1963 967, 968. KG HRR 1934 1179; OLG Dresden DStrZ 1915 562; OLG Hamm JMBlNRW 1951 21; Neumann 56. Grundsätzlich a.A. Eckstein GerS 85 (1917) 109 ff.; kritisch auch v. Hentig 102; Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 344.

423 424 425 426 427 428

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c) Bedeutungslose nova. Weil die tatsächlichen Feststellungen in dem von § 244 149 Abs. 2, § 264 Abs. 1, § 155 Abs. 1 gezogenen und von § 244 Abs. 3 bis 5 bestimmten Rahmen (s.o. Rn. 144 a.E.) getroffen werden, sind alle jene nova ungeeignet zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele, die außerhalb der von diesen Vorschriften gezogenen Grenzen429 liegen. Die vom BGH geäußerten Bedenken gegen die entsprechende Anwendung des § 244 in diesem Fall, die „der unterschiedlichen Ausgangslage nicht gerecht werde“,430 sind zwar grundsätzlich berechtigt. Tatsächlich kann auch nur eine entsprechende Anwendung des § 244431 in Betracht kommen, die den Unterschieden der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung von der Geeignetheitsprüfung gerecht wird. Schon wegen der Beschränkung der Geeignetheitsprüfung auf die Wiederaufnahmeziele können nicht etwa ausnahmslos alle Tatsachen oder Beweismittel als geeignet angesehen werden, die nach § 244 in der Hauptverhandlung hätten berücksichtigt werden müssen. Indessen wird man sich der umgekehrten Folgerung nicht verschließen können, alle jene nova als bedeutungslos und deshalb als zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele ungeeignet anzusehen, die den von § 244 Abs. 2, § 264 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 umrissenen Verhandlungsgegenstand nicht betreffen oder nach § 244 Abs. 3 bis 5 nicht berücksichtigt432 werden können oder dürfen. aa) Demnach ist jedes Beweismittel ungeeignet, dessen Benutzung i.S.d. § 244 150 Abs. 3 Satz 2 unzulässig ist, wobei bei einem Verwertungsverbot dies nur der Fall ist, wenn dieses (ausnahmsweise) auch zu Lasten des Angeklagten wirkt. Darüber hinaus verlangt die hier anzustellende hypothetische Schlüssigkeitsprüfung (§ 368, 21) eine „Beurteilung der Zuverlässigkeit der Beweismittel“, in deren Rahmen die konkrete Eignung der neuen Beweismittel zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele zu prüfen433 ist, allerdings ohne die Beweiswürdigung selbst vorwegzunehmen434 (s. dazu § 368, 22 ff.) oder gar eine eigene förmliche Beweiserhebung durchzuführen435 (§ 368, 21), die dem Wiederaufnahmegericht vorbehalten bleiben muss. Demnach sind solche Beweismittel ungeeignet, die i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 3 völlig ungeeignet (Nr. 4) oder unerreichbar (Nr. 5) sind436 oder deren Verwendung sonst „zur Sachaufklärung nichts beitragen“ kann.437 Unerreichbar ist z.B. ein Zeuge, von dem der Antragsteller weder Namen noch Anschrift benannt hat. Völlig ungeeignet sind Zeugen, die sich mit Sicherheit an die in ihr Wissen gestellten Tatsachen nicht erinnern438 können. Missbräuchlich beantragte Beweiserhebungen, an deren völliger Nutzlosigkeit nicht zu zweifeln ist, braucht das Gericht auch im Wiederaufnahmeverfahren nicht vorzunehmen.439

429 430 431 432 433 434

S. dazu auch oben Rn. 144, insb. Nachweise in Fn. 421. JR 1977 218. A.A. Marxen/Tiemann 232: nur mittelbare Heranziehung. A.A. Marxen/Tiemann 234. OLG Düsseldorf NStZ 2004 454 f. So aber OLG Düsseldorf NStZ 2004 454. Wie hier aber OLG Rostock NStZ 2007 357, 358; OLG Stuttgart NJW 1999 375. 435 BVerfG NStZ 1995 43, 44; BGH NStZ 2000 218; BGH-DAT StB 13/98 v. 13.1.1999; OLG Jena NStZ-RR 2005 379; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 179; OLG Koblenz NStZ-RR 2005 272, 273; StV 2003 229; MeyerGoßner/Schmitt § 368, 9; Eisenberg JR 2007 360, 364 und FS Amelung 587, 595. 436 Meyer-Goßner/Schmitt § 368, 7. 437 Vgl. Marxen/Tiemann 234. 438 Das kann auch bei schon sehr lange Zeit zurückliegenden Vorgängen nicht immer angenommen werden, zutr. Eisenberg FS Amelung 587, 596, Marxen/Tiemann 234. 439 BGH JR 1977 217; OLG Düsseldorf NStZ 2004 454, 455; OLG Köln NJW 1963 968; Fuchs JuS 1969 518; a.A. Eisenberg JR 2007 360, 364 ff.

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bb) Sachverständige sind ungeeignete Beweismittel (zur grundsätzlichen Problematik vgl. o. Rn. 113 ff.), wenn offensichtlich ist, dass ihnen die erforderliche Sachkunde fehlt.440 Ein Sachverständigenbeweis ist ferner dann ungeeignet, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt.441 Ein weiteres Sachverständigengutachten ist nach § 244 Abs. 4 Satz 2 dann ein 152 ungeeignetes Beweismittel, wenn vorgebracht wird, der weitere Sachverständige werde aufgrund derselben Tatsachen und Erfahrungssätze, auf denen das erste Gutachten beruht, zu einer abweichenden Schlussfolgerung gelangen442 (zum Verhältnis der Geeignetheit zur Neuheit s.o. Rn. 114). Das Beweismittel ist aber als geeignet anzusehen, wenn behauptet wird, der früher gehörte Sachverständige sei von unzutreffenden oder unzureichenden tatsächlichen Voraussetzungen443 ausgegangen, zu den Anknüpfungstatsachen, auf denen das frühere Gutachten aufgebaut ist, seien neue hinzugekommen oder die bisherigen seien teilweise entfallen444 oder es seien neue Umstände hervorgetreten, deren Kenntnis das früher erkennende Gericht zur Einholung des Gutachtens eines Spezialisten veranlasst hätte.445 Um ein geeignetes Beweismittel kann es sich auch handeln, wenn der neue Sachverständige einem anderen Fachgebiet angehört als der früher gehörte Sachverständige.446 Auch den in § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 erwähnten Fall, dass der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen des früheren Gutachters überlegen erscheinen, wird man hierzu rechnen447 müssen; größere Sachkunde allein kann indes nicht genügen.448 Der weitere Sachverständige ist auch dann ein geeignetes Beweismittel, wenn der erste Sachverständige nicht das gesamte Erfahrungswissen auf dem betreffenden Sachgebiet herangezogen, ein neuer Sachverständiger also ein größeres Erfahrungswissen zur Verfügung449 hat, insbesondere aber, wenn das Erfahrungswissen sich infolge neuer Erkenntnisse der Wissenschaft

440 Kretschmann Recht 1917 503. 441 Im Ergebnis ebenso RMilGE 9 267; OLG Rostock HRR 1929 684; LG Landshut DAR 2014 214; Neumann 46. 442 OLG Hamburg JR 2000 380, 382; SK/Frister 69; Marxen/Tiemann 235; Eisenberg JR 2007 360, 365. Im Ergebnis ebenso BGHSt 31 365, 370; OLG Düsseldorf NStZ 1987 245; OLG Hamburg GA 1967 250; KK/ Schmidt 26; Meyer-Goßner/Schmitt 35; Göhler § 85, 9, die z.T. schon die Neuheit dieses Beweismittels verneinen oder sich zum Grund der Unzulässigkeit des Wiederaufnahmebegehrens nicht äußern – so BGH a.a.O. – oder die Frage der Neuheit – so OLG Hamburg a.a.O. – dahingestellt sein lassen; a.A. Peters Fehlerquellen 3 74, der die Wiederaufnahme zulassen will, wenn der neue Sachverständige das frühere Gutachten für „nicht richtig, für voreilig und nicht gesichert hält“, wobei die Erheblichkeit von der Persönlichkeit des Gutachters, seiner Zuverlässigkeit und seinem Ruf abhängen soll. 443 Vgl. dazu OLG Frankfurt NJW 1966 2424; Marxen/Tiemann 235. 444 Vgl. dazu OLG Braunschweig GA 1956 266; Neumann 45; Klee DStR 1938 424; Kretschmann Recht 1917 506. 445 OLG Bremen OLGSt Nr. 3 zu § 359; vgl. ferner dazu OLG Düsseldorf MDR 1973 953 LS = OLGSt § 359, 37. 446 OLG Düsseldorf NStE Nr. 11 zu § 359 und NStZ 1987 245; OLG Hamburg JR 2000 380, 382; vgl. auch den Fall OLG Karlsruhe MDR 1972 800; Meyer-Goßner/Schmitt 35; Eisenberg JR 2007 360, 364; a.A. BGHSt 39 75, 84 mit insoweit abl. Besprechungen Gössel NStZ 1993 567 und Meyer ZRP 1993 284; wie hier auch AK/Loos 59. 447 OLG Düsseldorf NStE Nr. 11 zu § 359 und NStZ 1987 245; OLG Hamburg JR 2000 380, 382; vgl. auch KK/Schmidt 26; Meyer-Goßner/Schmitt 35; Eisenberg JR 2007 360, 364. 448 Meyer-Goßner/Schmitt 35; SK/Frister 69; Schlüchter 770.4. 449 OLG Hamburg JR 2000 380, 382; Peters (Strafprozeß) § 76 III 3 (S. 675) und Fehlerquellen 3 97 will demgegenüber jeden Sachverständigen mit größerer Sachkunde als geeignetes Beweismittel gelten lassen.

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geändert oder vergrößert hat450 oder aber, wenn ein neues Gutachten „eine solche Vielzahl von Fehlern … oder Fehler von solchem Gewicht“ im Erstgutachten aufzeigt, „dass sich Zweifel an der allgemeinen fachlichen Kompetenz“ des Erstgutachters „aufdrängen“, wodurch „Zweifel an Richtigkeit des Ergebnisses des Erstgutachtens entstehen“.451 Soweit im Übrigen § 244 Abs. 4 Satz 2 die Ablehnung eines Beweisantrags auf Anhörung eines weiteren Sachverständigen gestattet, sind weitere Sachverständige als ungeeignete Beweismittel anzusehen. Schon deshalb, weil „das Wiederaufnahmevorbringen … nicht lediglich dazu“ dient, in der Hauptverhandlung „unterbliebene Beweisanträge nachzuholen“,452 können die Pflichten zur Benutzung von Beweismitteln „im Wiederaufnahmeverfahren nicht weiter als im Erkenntnisverfahren sein“.453 Auch im Wiederaufnahmeverfahren muss sich das Gericht damit zufriedengeben, dass die Anküpfungstatsachen und die Erfahrungssätze, aufgrund derer der frühere Sachverständige sein Gutachten abgegeben hat, richtig und vollständig454 waren. cc) Hat sich das früher erkennende Gericht durch Einsicht in einen Stadtplan und durch Vernehmung von Zeugen als Augenscheinsgehilfen die Überzeugung von den tatsächlichen Gegebenheiten am Tatort verschafft, so ist die Besichtigung des Tatorts trotzdem ein neuer Augenscheinsbeweis, weil der Beweisinhalt (Wahrnehmung des Augenscheinsobjekts) neu ist455 (o. Rn. 117). Gleiches gilt in allen Fällen, in denen das Gericht Urteilsfeststellungen über die Beschaffenheit eines Gegenstandes etc. auf andere Weise als durch Augenschein oder durch einen anderen Augenschein getroffen hat. Allerdings ist in diesen Fällen die Geeignetheit zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele fraglich. Die Geeignetheit ist z.B. dann zu bejahen, wenn damit die Zuverlässigkeit des Sachverständigengutachtens oder die Glaubwürdigkeit der Belastungszeugen (andere Befundtatsachen; der Zeuge konnte die bekundeten Beobachtungen nach der Tatortbeschaffenheit gar nicht gemacht haben) oder sonst die tatsächliche, die angegriffene Rechtsfolgenentscheidung tragende, Urteilsbasis erschüttert456 wird. Ungeeignet zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele dagegen ist der Augenscheinsbeweis, wenn er zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist (§ 244 Abs. 5 Satz 1), wobei nach der hier vertretenen Auffassung allerdings auf den Standpunkt des Wiederaufnahmegerichts abzustellen ist (s. dazu o. Rn. 142 f.).

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9. Beibringen der nova (Antragserfordernisse) a) Bedeutung des Beibringens. Unter Beibringen kann nur verstanden werden, 157 dass die nova als bestimmt vorliegend behauptet (s.u. Rn. 158) und dem Wiederaufnahmegericht derart zugänglich gemacht werden müssen, dass sie von diesem Gericht 450 Vgl. dazu OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 262a; OLG Karlsruhe JW 1931 1643 mit Anm. Mannheim JW 1931 3581; Eb. Schmidt 22; Meyer-Goßner/Schmitt 35; SK/Frister 70; Jescheck/Meyer/Dippel 82; Neumann 45 ff.; Peters Fehlerquellen 3 66, 74, 97; Kretschmann Recht 1917 506. 451 OLG Stuttgart Die Justiz 2001 362. 452 OLG Hamm MDR 1978 248, jedoch insoweit fragwürdig, als die Pflicht zur Einholung eines Sachverständigengutachtens im Wiederaufnahmeverfahren gegenüber dem Erkenntnisverfahren als weniger weitgehend beurteilt wird. 453 OLG Koblenz OLGSt Nr. 5 zu § 359. 454 Im Ergebnis ebenso Eb. Schmidt 22; Jescheck/Meyer/Dippel 82. 455 AK/Loos 62; KMR/Eschelbach 178; SK/Frister 42; Marxen/Tiemann 196; Peters Fehlerquellen 3 75 f.; a.A. KK/Schmidt 28; Meyer-Goßner/Schmitt 36; HK/Temming 24. 456 OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999 245; KK/Schmidt § 368, 9; Jescheck/Meyer/Dippel 81; Peters Fehlerquellen 3 75 f.

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verwertet werden können457 – allerdings, dem gesetzlichen Wortlaut zufolge, nicht bloß als gleichsam „nackte“ Tatsachen und Beweismittel, sondern mit ihren vom Gesetz verlangten Eigenschaften der Neuheit und der Eignung zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele. Neben einer genauen Bezeichnung der nova und ihrer Erreichbarkeit sind deshalb auch die Umstände darzulegen, die dem Gericht die Prüfung erlauben, ob die nova auch als neu und als zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele geeignet im Wiederaufnahmeverfahren verwertbar sind,458 insbesondere dann, wenn der Wert der nova nicht ohne weiteres zu erkennen ist.459 Insoweit besteht eine erweiterte Darlegungslast460 (s. dazu Vor § 359, 25). 158

b) Beibringen von Tatsachen. aa) Werden nur Vermutungen geäußert oder wird die neue Tatsache – ohne „fühlbaren Überzeugungswillen“461 – nur als wahrscheinlich vorliegend dargetan und ein abweichender Tatverlauf nur für möglich erklärt, so sind die Tatsachen nicht beigebracht. Das Vorliegen von Tatsachen muss mit Bestimmtheit behauptet werden.462 Wenn Schlussfolgerungen aus neuen Tatsachen gezogen werden sollen, müssen die Tatsachen genau bezeichnet werden. Es genügt daher nicht die Behauptung, bei dem Verurteilten habe eine krankhafte seelischen Störung i.S.d. § 20 StGB vorgelegen. Der Antrag muss die Tatsachen angeben, aus denen das zu folgern ist.463 bb) Darlegungen zur Novität sind dann erforderlich, wenn der Verurteilte das Vor159 liegen solcher neuer Tatsachen behauptet, die ihm nach seinem eigenen Vortrag in der Hauptverhandlung bekannt gewesen sind. Hier muss er die Gründe angeben, aus denen diese Verteidigung unterblieben ist464 (erweiterte Darlegungslast, s.o. Rn. 157 u. Vor § 359, 25). cc) Widerruft der Verurteilte sein früheres Geständnis (zur überraschend hohen 160 tatsächlichen Bedeutung falscher Geständnisse bei Fehlverurteilungen vgl. Vor § 359, 10 f.), so obliegt ihm ebenfalls eine erweiterte Darlegungslast.465 Hier sind nicht nur die damit behaupteten neuen Tatsachen (Unwahrheit des alten Geständnisses, Tatsachen über den zutreffenden Tathergang) exakt darzulegen, darüber hinaus ist auch ihre Eignung zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele466 vorzutragen, die in diesem Falle möglicherweise wegen der Unwahrheit der neuen Tatsachen fehlen kann (o. Rn. 145). Deshalb müssen ein einleuchtender „Beweggrund für das angeblich falsche Geständ-

457 HK/Temming 30. 458 OLG Hamm OLGSt § 359 Nr. 2; OLG Frankfurt JR 1984 40 mit Anm. Peters; OLG Frankfurt StV 1984 17; AnwK/Rotsch 37. 459 OLG Köln NJW 1963 967, 968; KK/Schmidt 37; zur Darlegungslast in diesen Fällen s. Vor § 359, 25. 460 BVerfG NJW 1994 510: „verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden“. 461 Vgl. MAH/Strate § 27, 121. 462 RMG 10 275; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 215a; LZ 1917 622; Eb. Schmidt 18; KK/Schmidt 37; MeyerGoßner/Schmitt 45; HK/Temming 31; KMR/Eschelbach 217; AnwK/Rotsch 37; Neumann 40 Fn. 3; Günther MDR 1974 93. 463 OLG Darmstadt Alsb. E 2 Nr. 255; Meyer-Goßner/Schmitt 45; Neumann 113 Fn. 24. 464 OLG Hamm Rpfleger 1963 82; indessen besteht keine Vermutung dafür, dass der Verurteilte diese Tatsachen schon dem früher erkennenden Gericht zur Kenntnis gebracht hat; in diesem Bereich gilt weder der Satz in dubio pro reo noch in dubio contra reum, s.o. Rn. 137; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt § 368, 5; zur erweiterten Darlegungslast s. auch Tiemann 19; Marxen/Tiemann 242 ff. sowie Vor § 359, 25. 465 OLG Düsseldorf NStZ 2004 454, 455; OLG Stuttgart NJW 1999 375, 376; LG Landau StV 2009 237. 466 BVerfG NJW 1994 510.

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nis“467 und „ernsthafte Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit des früheren Schuldbekenntnisses“ vorgebracht werden, „die vernünftige Zweifel an der Wahrheit des die Urteilsfeststellungen mittragenden Geständnisses veranlassen“;468 insbesondere muss dargelegt werden, weshalb der Antragsteller die Tat der Wahrheit zuwider zugegeben hat, weshalb er sein Geständnis nunmehr widerruft,469 ggf. unter Rekonstruktion des Vernehmungsdialogs.470 Nicht entscheidend ist dabei, ob bei der Vernehmung gegen § 136a verstoßen wurde (dies zu rügen, wäre Sache der Revision).471 Wenn der Verurteilte in der Hauptverhandlung von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hatte, gilt dagegen u. Rn. 163. Auch auf den Widerruf eines im Rahmen einer Verständigung (§ 257c) abgeleg- 161 ten Geständnisses ist die erweiterte Darlegungslast472 zu beachten, wenn auch in etwas abgeschwächter Form.473 Der Wiederaufnahmegrund erscheint deshalb von zunehmend größerer Bedeutung,474 weil das Ergebnis von Verständigungen vom Angeklagten nicht selten als unbefriedigend angesehen wird475 und das Verständigungsverfahren in vielen Fällen weder die gesetzlichen Voraussetzungen einhält noch die von der Rechtsprechung dazu aufgestellten: Hier sind insbesondere die regelmäßig nach dem Maßstab des § 244 Abs. 2 nur unzureichende Sachaufklärung zu nennen (vgl. Vor § 359, 11), insbesondere die fehlende Überprüfung der Zuverlässigkeit des Geständnisses,476 etwa bei bloßem Abgleich mit dem Akteninhalt,477 ferner das nicht selten unter dem Eindruck einer sonst höheren Strafe abgelegte Geständnis, auch die informelle Zusage (trotz § 302 Abs. 1 Satz 2), keine Rechtsmittel einzulegen,478 und die unzureichende Beteiligung des Angeklagten an dem von den übrigen Verfahrenssubjekten ausgehandelten479 Ergebnis. Zu Recht wurde deshalb der Geständniswiderruf dann als möglicher Wiederaufnahmegrund anerkannt, wenn die „zur Verständigung im Strafverfahren entwickelten Rechtsgrund-

467 OLG Düsseldorf NStZ 2004 454, 455; OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 4 zu § 359; OLG Köln StV 1989 96; NStZ 1991 98, 97; OLG Nürnberg OLGSt § 359 Nr. 6; Meyer-Goßner/Schmitt 47; HK/Temming 33; AnwK/ Rotsch 37. Vgl. auch SK/Frister 72. 468 BayVerfGH NStZ 2004 447, 449; s. auch OLG Düsseldorf NStZ 2004 454. 469 BGH JR 1977 217 mit Anm. Peters; KG JR 1975 166 mit Anm. Peters; BGHR StPO § 359 neue Tatsache 5; OLG Bremen NJW 1952 678 und NJW 1981 2817; OLG Celle JR 1967 150; OLG Düsseldorf NStZ 2004 454, 455; OLG Hamm JR 1981 439; OLG Köln NJW 1963 967, 968; OLG München NJW 1981 594; OLG Nürnberg NStE Nr. 12 zu § 359; OLG Stuttgart Die Justiz 2003 569; Meyer-Goßner/Schmitt 47; HK/Temming 33; AnwK/ Rotsch 37; Miebach/Hohmann E 119; Eisenberg JR 2007 360, 365; Fuchs JuS 1969 518; Günther MDR 1974 100; Meyer FS II Peters 390; vgl. auch Eb. Schmidt 28 und § 368, 1; Peters Fehlerquellen 3 78; Wasserburg Handb. 326; zur erweiterten Darlegungslast – Tiemann 5 ff.; Marxen/Tiemann 242 ff. – s. auch Vor § 359, 10 ff. 470 Insb. Entstehungsgeschichte, Vernehmungskontext, Reaktionen, Person des Vernehmungsbeamten, Geständnisfaktoren, ggf. bloßes Nachgeben des Beschuldigten in der Vernehmungssituation, vgl. MAH/ Deckers § 45, 199. 471 LG Landau StV 2009 237, 238; vgl. auch BGH NStZ 2005 393 zur Unverwertbarkeit eines mittels Druck erwirkten Geständnisses. 472 KG NStZ 2006 468, 469; LG Landau StV 2009 237; Hellebrand NStZ 2008 374. 473 MüKo/Engländer/Zimmermann § 368, 36; BeckOK/Eschelbach § 257c, 56 (substantiierter Geständniswiderruf dem „schlanken Geständnis“ grundsätzlich überlegen). 474 Wasserburg/Eschelbach GA 2003 339 ff.; vgl. auch MAH/Strate § 27, 88. 475 Vgl. dazu Hellebrand NStZ 2004 413. 476 KG NStZ 2006 468, 469; AG Starnberg StV 2008 516; Förschner StV 2008 443. 477 Altenhain/Hagemeier/Haimerl NStZ 2007 71, 76. 478 Förschner StV 2008 443. 479 Eingehend dazu Gössel FS Fezer 495.

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sätze nicht beachtet“ werden480 oder vorgebracht wird, das Geständnis sei lediglich unter dem Druck der Ankündigung einer „Verurteilung zu einer erheblich höheren Freiheitsstrafe“ oder deshalb abgelegt worden, weil eine „Haftentlassung am Tag der Hauptverhandlung in Aussicht gestellt“ worden sei.481 162 Die o. Rn. 160 f. dargelegten Grundsätze gelten ebenso, wenn der Verurteilte neue Tatsachen vorträgt, die mit seiner Einlassung in der Hauptverhandlung nicht zu vereinbaren sind. Hier muss er einleuchtend erklären, weshalb er in der Hauptverhandlung die Unwahrheit gesagt482 oder insoweit eine Erinnerungslücke vorgetäuscht hat.483 Hatte der Verurteilte dagegen bisher von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht, 163 so „ist er im Wiederaufnahmeverfahren nicht verpflichtet, besondere Ausführungen zur Geeignetheit der in seiner jetzigen Aussage zu erblickenden neuen Tatsache zu machen“, weil dem „Beschuldigten aus dem Gebrauch seiner Aussagefreiheit keine Nachteile entstehen dürfen“.484 Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Verurteilte sich vor dem früher erkennenden Gericht zum Teil eingelassen hat (sog. Teilschweigen) und nun neue Tatsachen vorträgt, die er schon in der früheren Hauptverhandlung gekannt hatte.485 dd) Trägt der Verurteilte vor, ein in der Hauptverhandlung vernommener Zeuge 164 werde nunmehr Tatsachen bekunden, die in unüberbrückbarem Widerspruch zur früheren Aussage dieses Zeugen stehen, muss er darlegen, unter welchen Umständen und mit welcher Begründung der Zeuge die Aussage für unrichtig erklärt486 hat; eine darüber hinausgehende erweiterte Darlegungslast dahingehend, warum der „Zeuge seine Angaben widerruft“, kann nicht verlangt werden, weil er „insoweit auf die Mithilfe des Zeugen angewiesen“ wäre, „die er nicht erzwingen kann“.487 Benennt er einen nunmehr aussagebereiten Zeugen, der in der Hauptverhandlung z.B. als Zeuge gem. den §§ 52 ff. keine Angaben gemacht hat, so bedarf es wie beim Geständnis (o. Rn. 163) keiner Darlegungen, warum der Zeuge nunmehr aussagen werde.488 Soweit die Wiederaufnahme auf eine strafbare Handlung des Zeugen gestützt wird, steht weder § 364 Satz 1 noch § 359 Nr. 2 der Zulässigkeit entgegen: Auf Wiederaufnahmeanträge nach § 359 Nr. 5 ist § 364

480 KG NStZ 2006 468. 481 OLG Stuttgart NJW 1999 375, 376; vgl. auch AG Starnberg StV 2008 516. 482 KG JR 1975 166 mit abl. Anm. Peters; Meyer-Goßner/Schmitt 47; HK/Temming 33; J. Meyer FS II Peters 395 f.

483 OLG Bremen NJW 1981 2827 und OLGSt Nr. 3 zu § 359; Meyer-Goßner/Schmitt 47. 484 OLG Jena NStZ-RR 2010 251; vgl. auch KG NStZ 2014 670, 671 (zu § 55); Meyer FS II Peters 397 f.; MüKo/Engländer/Zimmermann § 368, 37; BeckOK/Singelnstein 38; MAH/Strate § 27, 44; a.A. Marxen/Tiemann 246 (Antragsteller muss sein bisheriges Aussageverhalten auch hier plausibel erklären). 485 OLG Frankfurt JR 1984 40 mit Anm. Peters; zur erweiterten Darlegungslast in diesen Fällen vgl. auch Tiemann 10 f. und 116; Marxen/Tiemann 242 ff.; s. auch Vor § 359, 25. 486 BGH JR 1977 217 mit abl. Anm. Peters; KG JR 1975 166 mit abl. Anm. Peters; OLG Celle JR 1967 150; OLG Dresden JW 1934 1147 mit Anm. Lehmann; OLG Hamm JR 1981 439; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 179; OLG Köln NJW 1963 967, 968; NStZ 1991 96, 98; OLG Neustadt NJW 1964 678; OLGSt § 359 S. 1; OLG Rostock NStZ 2007 357, 358; Eb. Schmidt Nachtr. I 5; Meyer-Goßner/Schmitt 48; HK/Temming 32; Marxen/ Tiemann 248; Wasserburg Handb. 326; diese Auffassung wird auch vom BVerfG – NStE Nr. 20 zu § 359 – für verfassungsrechtlich zulässig gehalten. Zur erweiterten Darlegungslast – Tiemann 12 ff. – s. auch hier Vor § 359, 25. 487 OLG Rostock NStZ 2007 357, 358; OLG Schleswig StraFo 2003 385; Eisenberg JR 2007 360, 366; a.A. OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 179, 180, welches die Darlegung „eines einleuchtenden Motivs für die behauptete Falschaussage“ verlangt. 488 OLG Jena NStZ-RR 2010 251; KG NStZ 2014 670, 671.

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Satz 1 nicht anwendbar (§ 364 Satz 2) und § 359 Nr. 5 wird nicht etwa durch § 359 Nr. 2 verdrängt, „vielmehr sind beide Vorschriften nebeneinander anwendbar“.489 Entsprechendes gilt für den Widerruf belastender Erklärungen eines Mitangeklag- 165 ten. In diesem Fall müssen die Gründe angegeben werden, die den Mitangeklagten veranlasst haben, den Verurteilten zu Unrecht zu belasten, und ferner diejenigen, aus denen er nunmehr seine Erklärungen widerruft.490 Beruft sich der Antragsteller auf das Zeugnis eines bisher schweigenden Mitangeklagten, verlangt die Rechtssprechung Darlegungen, „warum der bis dahin schweigende Mitangeklagte bereit sein soll“, für den Antragsteller auszusagen.491 c) Beibringen von Beweismitteln. Weil Beweismittel die Wiederaufnahmeziele nur 166 mittelbar über die zu beweisenden Tatsachen erreichen können (o. Rn. 119), sind neben der exakten Bezeichnung der Beweismittel auch Darlegungen zur Geeignetheit erforderlich, mit denen insbesondere die Tatsachen eindeutig anzugeben sind, die durch die neuen Beweismittel bewiesen werden492 sollen. Benennt der Antragsteller Zeugen oder sonstige Beweismittel, die ihm bereits im Zeitpunkt der Hauptverhandlung bekannt waren, die er aber dort nicht benannt493 hatte, muss er zudem den „Grund für die Nichtbenennung des Beweismittels im Erkenntnisverfahren und für dessen Benennung im Wiederaufnahmeverfahren“494 vortragen. Die neuen Beweismittel muss der Antragsteller so genau bezeichnen, dass das Gericht sie beiziehen und benutzen kann;495 die bloße Ankündigung eines weiteren psychiatrischen Gutachtens ist kein beigebrachtes Beweismittel.496 Bestehen Anzeichen dafür, dass sich der behauptete Beweis nicht führen lässt oder aus sonstigen Gründen die Beweisführung nutzlos497 sein wird, so sind die Gründe darzulegen, die gleichwohl ein Beweisergebnis zu seinen Gunsten mindestens als möglich498 erscheinen lassen. aa) Zeugen. Bei Zeugen genügen Angaben, die das Gericht in die Lage versetzen, 167 sie zu ermitteln.499 Jedoch muss immer mit Bestimmtheit behauptet werden, dass sie

489 OLG Rostock NStZ 2007 357 unter Berufung auf OLG Düsseldorf GA 1980 393, 396 f., OLG Schleswig StraFo 2003 385; Eisenberg FS Amelung 587, 593. 490 OLG Köln NStZ 1991 96, 98; OLG Celle JR 1967 150; OLG Hamburg JR 1951 218; OLG Hamm JMBlNRW 1955 20; JR 1981 539 mit Anm. Peters; Meyer-Goßner/Schmitt 49; AnwK/Rotsch 37; HK/Temming 32; Marxen/Tiemann 250. 491 OLG Hamm JR 1981 439; Meyer-Goßner/Schmitt 49; zur erweiterten Darlegungslast in diesen Fällen – Tiemann 15 ff.; Marxen/Tiemann 242 ff. – s. auch hier Vor § 359, 25; a.A. MüKo/Engländer/Zimmermann § 368, 38. 492 Meyer-Goßner/Schmitt 50; Neumann 40. 493 OLG Düsseldorf NStZ 1993 504; Meyer-Goßner/Schmitt 51; HK/Temming 32; AnwK/Rotsch 37; a.A. Kaut JR 1989 137, 139; vgl. insoweit auch Vor § 359, 25 zur erweiterten Darlegungslast. 494 OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 179, 180. 495 OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 267b; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 267a; OLG Nürnberg MDR 1964 171; KK/Schmidt 37; Meyer-Goßner/Schmitt 50; Neumann 114; vgl. § 366, 3; zur erweiterten Darlegungslast (Tiemann 15; Marxen/Tiemann 242 ff.) s. auch Vor § 359, 25. 496 BGHSt 31 365, 370 verneint hier erst die Geeignetheit, dies jedoch, ohne auf das Merkmal des „Beibringens“ einzugehen. 497 So LG Zweibrücken NStZ-RR 1996 44 für den Fall, dass ein Zeuge, der den angeblichen Täter kennt, diesen aber nicht benennt. 498 BGH JR 1977 217 mit abl. Anm. Peters; OLG München NStZ 1984 380 LS; Meyer-Goßner/Schmitt 51. 499 OLG Breslau JW 1924 1248; v. Hentig 98; Neumann 114; Peters Fehlerquellen 3 97.

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über die in ihr Wissen gestellten Tatsachen etwas bekunden können; die Äußerung der Vermutung, der Zeuge werde darüber etwas wissen, genügt nicht.500 Hat der Verurteilte, der sich eingelassen hat (ansonsten gilt Rn. 163 entsprechend), die Vernehmung des nunmehr als neu benannten Zeugen verhindert oder hat er darauf verzichtet, so muss er darlegen (erweiterte Darlegungslast), aus welchen Gründen er auf die Vernehmung dieser Zeugen verzichtet oder deren Vernehmung verhindert501 hat; ebenso muss er den Grund für die Nichtbenennung eines ihm im Erkenntnisverfahren schon bekannten Zeugen angeben502 (s. auch o. Rn. 166). 168

bb) Sachverständiger. Wird ein Sachverständiger als neues Beweismittel für eine Beweisfrage benannt, die das erkennende Gericht aufgrund eigener Sachkunde entschieden hatte, so muss dargelegt werden, wieso die Sachkunde nicht bestanden oder nicht ausgereicht hat.503 Der voraussichtlichen Gutachteninhalt des neuen Sachverständigen muss dem Antrag beigefügt werden, weil anders lediglich eine noch kein Beweismittel darstellende Ankündigung504 eines Beweismittels vorliegt: Auch hier ist zu beachten, dass erst die aufeinander bezogene Einheit von Beweisträger und Beweisinhalt ein Beweismittel darstellen kann (o. Rn. 82). Der Antragsteller muss den Gutachter als Beweisträger entweder benennen oder z.B. das Fachgebiet so genau bezeichnen, dass ihn das Gericht bestellen kann, und ferner den voraussichtlichen Inhalt als Beweisinhalt nach Beweistatsachen und Ergebnis505 angeben; schließlich sind die Umstände darzulegen, welche die Geeignetheit des Sachverständigengutachtens zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele ergeben: Wird z.B. vorgetragen, ein Sachverständiger habe sein Gutachten auf eine unzureichende Untersuchung des Verurteilten gestützt, so ist ein neues Beweismittel nur dann beigebracht, wenn dargelegt wird, dass ein anderer Sachverständiger bei einer gründlicheren Untersuchung zu bestimmten dem Verurteilten günstigeren Schlussfolgerungen506 gelangt wäre. VII. Vom EGMR festgestellte Verletzung der EMRK (Nr. 6) 1. Bedeutung der EMRK

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a) Geltung der EMRK. § 359 Nr. 6 knüft (anders als Nr. 5, vgl. auch Vor § 359, 26 f.) an eine fehlerhafte, weil konventionswidrige Rechtsanwendung an. Die EMRK gilt in der Bundesrepublik Deutschland im Range des Zustimmungsgesetzes als einfaches Bundesrecht.507 Sie ist folglich von den nationalen deutschen Gerichten zu beachten und

500 501 502 503 504

OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 266; Meyer-Goßner/Schmitt 45. OLG Hamm NStZ-RR 2000 85, 86. OLG Stuttgart Die Justiz 2003 569, 570. OLG Rostock HRR 1929 684. BGHSt 31 365, 370; im Ergebnis ebenso OLG Hamburg OLGSt § 359 S. 19; OLG Koblenz OLGSt Nr. 5 zu § 359; KK/Schmidt 27; AK/Loos 67; Meyer-Goßner/Schmitt 50; a.A. noch 24. Aufl. 170; Peters Fehlerquellen 3 137; Neumann 48. 505 OLG Hamm MDR 1978 248, das sich auch mit der Darlegung solcher Umstände begnügen will, welche die Einholung eines Gutachtens aufdrängen; vgl. auch Marxen/Tiemann 235. 506 So der Fall OLG Bremen NJW 1964 2218; s. dazu ferner OLG Celle NdsRpfl. 1967 92; OLG Hamburg OLGSt § 359, 19. 507 LR/Esser26 EMRK Einl. 85 ff.; KK/Schmidt 39.

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anzuwenden,508 jedoch kommt ihr kein Vorrang gegenüber sonstigen deutschen Gesetzen (im formellen Sinne) zu (Vor § 359, 149). Dessen ungeachtet kann später erlassenes Bundesrecht im Lichte der völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik ausgelegt werden, denn es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Gesetzgeber, sofern er dies nicht anders bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland weder abweichen noch die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen will.509 Auf der Ebene des Verfassungsrechts dient die EMRK als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten.510 b) Durchsetzung der EMRK. Unabhängig von der schon den deutschen Gerichten 170 obliegenden Verpflichtung zur Beachtung der EMRK ist der EGMR nach Art. 32 EMRK zur Behandlung „alle(r) die Auslegung und Anwendung“ der EMRK „und der Protokolle dazu betreffenden Angelegenheiten“ zuständig, sofern er damit nach Maßgabe der EMRK „befasst wird“ – mit der Erstattung von Gutachten (Art. 47 EMRK), nach Art. 33 mit der Staatenbeschwerde eines Staates und mit der Individualbeschwerde nach Art. 34 Satz 1 EMRK, mit der natürliche Personen, nichtstaatliche Organisationen oder Personengruppen die Verletzung der durch die EMRK oder den Protokollen dazu anerkannten Rechte vor dem EGMR geltend machen können, dessen Entscheidungen jedoch keine unmittelbaren (kassatorischen) Wirkungen im nationalen Bereich äußern.511 Stellt dieser Gerichtshof eine Verletzung der EMRK durch eine Norm einer nationalen Rechtsordnung oder durch eine Entscheidung nationaler Gerichte oder Behörden fest, so führt dies also weder zur Nichtigkeit oder sonstigen Unwirksamkeit der betreffenden Norm oder Entscheidung (anders bei der Nichtigerklärung von Gesetzen durch das BVerfG nach § 78 BVerfGG) noch zur Aufhebung der angefochtenen nationalen Entscheidung durch den EGMR (auch hier anders bei der Aufhebung einer Entscheidung durch das BVerfG nach § 95 Abs. 2 BVerfGG, vgl. Vor § 359, 148). Jedoch ist die Bundesrepublik Deutschland nach Art. 46 Abs. 1 EMRK verpflichtet, „das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen“ und also den durch die konventionswidrige Norm oder Entscheidung geschaffenen Zustand zu beseitigen. Dieser Verpflichtung entspricht im Bereich der strafrechtlichen konventionswidrigen Entscheidungen die Gewährung des im Jahre 1998 in § 359 Nr. 6 eingeführten Wiederaufnahmegrundes. 2. Bedeutung der Konventionsverletzung a) Wirkung nur inter partes. Sind Konventionsverletzungen nicht schon im Ver- 171 fahren vor den nationalen Strafgerichten korrigiert worden, ist die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 6 erst zulässig, wenn der EGMR die Konventionswidrigkeit festgestellt 508 BTDrucks. 13 10333 S. 4; Meyer-Goßner/Schmitt 52. Nach Ansicht des LG Ravensburg NStZ-RR 2001 115, 116 soll ein aus dem Wiederaufnahmevorbringen ersichtlicher offensichtlicher Konventionsverstoß sogar zur analogen Anwendung des § 359 Nr. 6 in einem erfolglos auf einen anderen Wiederaufnahmegrund gestützten Wiederaufnahmeverfahren führen – jedoch deshalb kaum überzeugend, weil der Konventionsverstoß allein keinen Wiederaufnahmegrund darstellt, nach dem aus § 359 Nr. 6 ersichtlichen Willen des Gesetzgebers auch nicht darstellen soll und der Kreis der Wiederaufnahmegründe geschlossen ist (gegen LG Ravensburg a.a.O. auch Bajohr 95 f.). Im Übrigen ist dem LG schon deshalb zu widersprechen, weil in dem seiner Entscheidung zugrundeliegenden Fall der Einspruch gegen einen Strafbefehl rechtzeitig eingelegt worden war, so dass das Verfahren fortzuführen und eine Wiederaufnahme gegen den Strafbefehl mangels Rechtskraft unstatthaft war. 509 BVerfGE 74 358, 370. 510 BVerfGE 111 307; 128 326 (Sicherungsverwahrung). 511 Allg. M.; vgl. Weigend StV 2000 387 f. m.w.N.

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hat. Nach dem derzeitigen Verfahrenssystem, welches durch das 11. Protokoll zur EMRK geschaffen wurde,512 kann diese Feststellung in zwei verschiedenen Verfahrensarten erreicht werden: Mit der Staatenbeschwerde nach Art. 33 EMRK, die von jedem Mitgliedstaat erhoben werden kann, und mit der Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK, die „von jeder natürlichen Person, nichtstaatlichen Organisation oder Personengruppe“ der einzelnen Mitgliedstaaten mit der Behauptung erhoben werden kann, durch einen Mitgliedstaat in einem ihrer Konventionsrechte verletzt worden zu sein. 172 Auch wenn es theoretisch denkbar ist, dass ein Mitgliedstaat im Wege der Staatenbeschwerde den EGMR anruft, weil ein anderer Mitgliedstaat einen Bürger des eigenen Landes in seinen Konventionsrechten verletzt habe, so wird dies schon aus diplomatischen Rücksichten kaum jemals geschehen.513 Stellt der EGMR aber gleichwohl auf eine Staatenbeschwerde die Konventionswidrigkeit einer Entscheidung – etwa der Bundesrepublik Deutschland – fest, so ist zu beachten, dass nach Art. 46 Abs. 1 EMRK eine Verpflichtung der Staaten dazu, „das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen“, nur in Rechtssachen besteht, „in denen sie Partei sind“ – also nur zwischen dem beschwerdeführenden Staat und der Bundesrepublik Deutschland, nicht aber zugunsten Dritter,514 etwa eines von der Konventionswidrigkeit der Entscheidung betroffenen Bürgers. Bei der Individualbeschwerde ist ebenfalls die nur inter partes bestehende Bindungswirkung gem. Art. 46 Abs. 1 EMRK von Bedeutung. Dieser Wirkung wegen kann die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 6 grundsätzlich nur auf die Entscheidung des EGMR über die Konventionswidrigkeit gestützt werden, die eine natürliche Person erstritten hat. Besonders problematisch erscheinen insoweit die seit 2004 praktizierten Pilotverfahren (u. Rn. 176). Von einer „nichtstaatlichen Organisation oder Personengruppe“ (Art. 34 EMRK) erstrittene Entscheidungen wirken nicht zugunsten einer einzelnen natürlichen Person. 173

b) Wiederaufnahmeberechtigte. Wiederaufnahmeberechtigt (§§ 365 i.V.m. 296 ff.) ist nur derjenige Verurteilte, der ein Urteil des EGMR über die Verletzung eines in der EMRK oder deren Protokollen anerkannten Rechts erstritten hat.515 Ausnahmen, etwa bei offensichtlichen Rechtsverstößen,516 sieht das Gesetz nicht vor. Auch in einer gütlichen Einigung vor dem EGMR soll keine Feststellung der Verletzung der EMRK zu sehen sein, selbst wenn diese unter Verweis auf eine vorangegangene Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland in einem vergleichbaren Fall durch den Gerichtshof angeregt wurde.517 Im Einzelnen bedeutet dies Folgendes: Stellt der EGMR durch Urteil fest, dass dem 174 Verurteilten z.B. der Beistand eines Dolmetschers zu Unrecht verweigert wurde (Verletzung von Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK), kann das mit der Individualbeschwerde angefochtene strafrichterliche Urteil nur gegenüber dem Verurteilten auf dieser Rechtsverletzung beruhen, nicht aber gegenüber anderen Verurteilten, denen in gleicher Weise der Beistand eines Dolmetschers verweigert wurde. Das gilt nach den obigen Darlegungen zu Rn. 171 auch dann, wenn die Verletzung der EMRK in der Anwendung einer der EMRK Vgl. dazu LR/Esser26 EMRK Verfahren 5, 30 ff. LR/Esser26 EMRK Verfahren 31. Vgl. BTDrucks. 13 10333 S. 4. BTDrucks. 13 10333 S. 4; KK/Schmidt 40; Meyer-Goßner/Schmitt 52; KMR/Eschelbach 219; SK/Frister 75; AnwK/Rotsch 38; HK-GS/Weiler 21; i.E. so auch Bajohr 88 ff., 90; differenzierend Weigend 387; a.A. Marxen/Tiemann 279; Marxen FS Kargl 323, 331; Radkte/Hohmann/Hohmann 54; krit. auch MüKo/Engländer/Zimmermann 69; Esser StV 2005 348, 354; Ambos NStZ 2002 628, 629 (gegen ihn Bajohr 89). 516 So aber LG Ravensburg NStZ-RR 2001 115. 517 BVerfG NStZ-RR 2019 123; siehe aber auch EGMR NJW 2019 3051.

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widersprechenden Norm des materiellen deutschen Rechts besteht: Auch hier wird der Rechtsverstoß nur gegenüber dem verurteilten Beschwerdeführer festgestellt, nicht aber gegenüber anderen Verurteilten. In beliebigen anderen Verfahren vom EGMR bereits festgestellte Konventionsver- 175 letzungen deutscher Rechtsnormen oder deutschen Rechtsnormen entsprechender Rechtsnormen anderer Staaten reichen ebenfalls nicht als Wiederaufnahmegrund aus.518 Verlangt wird vielmehr, dass der Betroffene im Wege der Individualbeschwerde selbst die – erneute – Feststellung der Konventionswidrigkeit durch den EGMR herbeiführt. Der deutsche Gesetzgeber hat diesen Nachteil bewusst in Kauf genommen: Entsprechende Gesetzgebungsvorschläge mit dem Ziel der Beseitigung dieses Nachteils519 konnten sich nicht durchsetzen. Als besonders problematisch kann sich dies bei sog. Pilotverfahren520 erweisen. 176 Dabei wird bei gleichartig gelagerten Beschwerden (repetitive cases) gem. Nr. 61 der Rules of Court nur ein Musterverfahren durchgeführt; die anderen werden zurückgestellt. Bei konsequenter Anwendung der vorgenannten Grundsätzen könnte es demnach für einen konventionswidrig Verurteilten, der sogar selbst Beschwerde beim EGMR eingelegt hat, schwierig werden, eine Wiederaufnahme seines Verfahrens zu erreichen.521 Viel spricht jedoch dafür, zumindest die Wirkungen eines Piloturteilsverfahrens im Rahmen von § 359 Nr. 6 auch auf die dort anhängigen Parallelverfahren zu erstrecken.522 c) Zuständigkeit zur Feststellung der Konventionsverletzung. Der von einer 177 konventionswidrigen Entscheidung Betroffene kann sich nur auf die (grundsätzlich in eigener Person – o. Rn. 173 ff. – gegen die Bundesrepublik Deutschland) erstrittene Feststellung des EGMR berufen. Eine vom EuGH, anderen europäischen Organen oder Gerichten der Mitgliedstaaten festgestellte Konventionsverletzung bzw. Verletzung einer inhaltsgleichen Vorschrift der EUC berechtigt nicht zur Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 6523 (s. Vor § 359, 163); ein entsprechender früherer Gesetzgebungsvorschlag524 wurde nicht weiter verfolgt. 3. Das Verfahren a) Gegenstand und anwendbare Vorschriften. Wie auch sonst, so richtet sich die 178 Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 6 nur gegen rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen (Vor § 359, 44 ff.), die auf einer vom EGMR festgestellten Verletzung der EMRK oder deren Protokollen beruhen. Auch bei diesem Wiederaufnahmegrund ist bereits im Aditions518 So zutreffend Weigend StV 2000 388 Fn. 61 (aber kaum konsequent hinsichtlich der von ihm für zulässig gehaltenen Wiederaufnahme wegen einer für konventionswidrig erklärten Norm des materiellen Strafrechts aufgrund einer von einem anderen Verurteilten angestrengten Individualbeschwerde) gegen die Stellungnahme der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen in BTDrucks. 13 10333 S. 3. 519 Vgl. § 359 Abs. 3 i.d.F. eines Entwurfs gem. BTDrucks. 12 6219; § 359 Abs. 3 Satz 1 gem. BTDrucks. 13 3594; Änderungsantrag im Beratungsverfahren gem. BTDrucks. 13 10333 S. 3 f. 520 LR/Esser26 EMRK Verfahren 326 f. 521 SK/Frister 75. 522 Swoboda HRRS 2009 188, 192; KK/Schmidt 40; vgl. auch OLG Bamberg Beschl. v. 5.3.2013 – 1 Ws 98/13. Zu Freilassungen aus der nachträglichen Sicherungsverwahrung aufgrund EGMR M./Deutschland, 17.12.2009, Nr. 19359/04; vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2010 388 einerseits sowie OLG Frankfurt Beschl. v. 1.7.2010 – 3 Ws 418/10 andererseits. 523 OLG Karlsruhe Beschl. v. 9.8.2004 – 3 Ws 182/04; LG Mannheim NZWiSt 2019 440; Bajohr 103 ff., 123; HK/Temming 34. 524 Vgl. § 359 Abs. 3 Satz 2 i.d.F. des SPD-Entwurfs, BTDrucks. 13 3594 (siehe Vor § 359, 196).

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verfahren (§ 368) das Vorliegen sowohl der allgemeinen als auch der speziellen Voraussetzungen einer Wiederaufnahme zu prüfen,525 insbesondere sind die Formvorschriften des § 366526 zu beachten. Jedoch lassen sich nicht alle Vorschriften über das Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 359 ff. auch auf das Verfahren nach § 359 Nr. 6 anwenden. Weil dieser Wiederaufnahmegrund nur zugunsten des Verurteilten wirkt und überdies nicht auf die Behauptung einer Straftat gestützt wird, scheidet die Anwendung der §§ 362, 364 offensichtlich aus. Fraglich erscheint, ob auch die Beschränkung des Wiederaufnahmeziels durch § 363 zu beachten ist (dazu u. Rn. 179 ff. im Zusammenhang mit den möglichen Wiederaufnahmezielen). 179

b) Zulässige Wiederaufnahmeziele. Die Regelung des § 359 Nr. 6 dient der Korrektur konventionswidriger Urteile, nicht der Sanktionierung jeglicher Konventionsverstöße. Wie bei allen anderen Wiederaufnahmegründen auch, sind Freisprechung, Einstellung oder eine mildere Verurteilung aufgrund eines anderen Strafgesetzes zulässige Wiederaufnahmeziele (o. Rn. 9). 180 Problematisch ist jedoch, ob mit dem Wiederaufnahmeantrag auch eine mildere Bestrafung angestrebt werden kann, was nach § 363 an sich ausgeschlossen ist. Für den Ausschluss scheint zwar die Einordnung des Wiederaufnahmegrundes des § 359 Nr. 6 in das System der §§ 359 ff. zu sprechen.527 Jedoch ist hier zu berücksichtigen, dass der erst 1998 hinzugekommene § 359 Nr. 6 dazu dient (wie in vergleichbarer Weise nur § 95 Abs. 1 BVerfGG), ein auf fehlerhafter (weil konventionswidriger) Rechtsanwendung beruhendes Urteil aufzuheben (vgl. o. Rn. 169). Ein solcher Fall wurde bei Schaffung von § 363 nicht bedacht. Ziel war es vor allem die Wiederaufnahme wegen neuer Tatsachen i.S.d. §§ 359 Nrn. 1 bis 5 in sinnvoller Weise zu beschränken (s. dazu auch § 363, 1 f.); die Frage nach der etwaigen Anwendung bei einer auf Rechtsfehler gestützten Wiederaufnahme stellte sich nicht. Sie musste allerdings beantwortet werden, als § 79 Abs. 1 BVerfGG die Wiederaufnahme auch gegen solche strafrichterlichen Entscheidungen einführte, die auf verfassungswidriger und deshalb fehlerhafter Rechtsanwendung beruhten. Wie Vor § 359, 167 bereits ausgeführt, hielt es der BGH zu Recht für geboten, die Auswirkungen verfassungswidriger Normen i.S.d. § 79 Abs. 1 BVerfGG auf die Strafzumessung jedenfalls grundsätzlich „im Wege der Wiederaufnahme aus dem Strafurteil zu beseitigen“,528 allerdings nur dann, wenn „die Urteilsgründe auch der Sache nach den besonderen verfassungsrechtlichen Strafmilderungsgrund entweder überhaupt nicht berücksichtigen oder aber seine generelle Tragweite verkannt haben“ – sonstige bloße individuelle Rechtsanwendungsfehler im Einzelfall reichen nicht529 aus. Diese Grundsätze zur Behandlung fehlerhafter Rechtsanwendung sind auch auf das Verfahren nach § 359 Nr. 6 anzuwenden: Grundsätzlich müssen die Auswirkungen konventionswidriger Normen auf die Strafzumessung aus der je angefochtenen Entscheidung mit der Folge der Nichtanwendung des § 363530 beseitigt werden, allerdings auch hier nur in den besonders schwerwiegenden Fällen, in denen die Konventionswidrigkeit in den Gründen der

525 526 527 528 529 530

Bajohr 87. Näheres dazu Vor § 359, 110 f.; § 368, 2, 5. OLG Stuttgart NStZ-RR 2000 243. Zutr. Bajohr 91. BGHSt 42 324, 329. BGHSt 42 324, 331. Ähnlich Meyer-Goßner/Schmitt 52; SK/Frister 76; Marxen/Tiemann 276; Endriß/Kinzig NStZ 2000 271, 273 und wohl auch Weigend StV 2000 384, 388; a.A. noch LR/Gössel25 § 359 Nachtr. 3, jedoch ohne die hier behandelten Erwägungen zu berücksichtigen.

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§ 359

angefochtenen Entscheidung als strafmildernd unberücksichtigt geblieben oder aber in ihrer generellen Tragweite verkannt wurde.531 Problematisch sind insoweit Urteile, in denen die Bundesrepublik wegen rechts- 181 staatswidriger Verfahrensdauer verurteilt wurde – statistisch gesehen war dies bisher der häufigste Grund für eine Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland.532 Vor dem Hintergrund, dass die Rechtsprechung diese nicht mehr durch eine außerordentliche Strafmilderung, sondern im Wege der Vollstreckungslösung kompensiert,533 erstrebt der Verurteilte mit einem entsprechenden Wiederaufnahmegesuch an sich keines der eben (Rn. 179 f.) genannten Wiederaufnahmeziele. Da es also lediglich um die Nachholung einer Entschädigungs- oder Kompensationsentscheidung gehe und der Schuld- und der Strafausspruch im engeren Sinn nicht betroffen sei, wird die Wiederaufnahme in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung bereits abgelehnt.534 Viel spricht jedoch dafür, § 359 Nr. 6 auch hier anzuwenden, da aus Sicht des Verurteilten kein wesentlicher Unterschied zu einer zu Unrecht verwehrten milderen Bestrafung besteht.535 Dies lässt sich auch mit dem Wortlaut der Vorschrift vereinbaren; der Ausspruch, dass ein Teil der Strafe bereits als vollstreckt gilt, hat schließlich im Urteil selbst zu erfolgen.536 c) Form. Wie bei den übrigen Wiederaufnahmegründen ist ein auf § 359 Nr. 6 ge- 182 stützter Wiederaufnahmeantrag nur dann zulässig, wenn er der Form des § 366 entspricht (§ 368 Abs. 1), also insbesondere den gesetzlichen Grund der Wiederaufnahme und die diese begründenden Tatsachen und Beweismittel in einer „in sich geschlossene(n) und aus sich heraus verständliche(n) schlüssige(n) Darstellung“ angibt.537 Neben einer diesen Ansprüchen genügenden Sachdarstellung538 ist dazu auch die Angabe des Urteils des EGMR als Beweismittel erforderlich, in der die Verletzung eines der in der EMRK oder in deren Zusatzprotokollen anerkannten Rechte festgestellt ist.539 d) Geeignete Beweismittel. Wie im Fall der restitutio propter nova nur jene Tatsa- 183 chen und Beweismittel als geeignet i.S.d. § 368 anzusehen sind, welche die in § 359 Nr. 5 erwähnten Wiederaufnahmeziele zu erreichen erlauben, so beschränkt auch § 359 Nr. 6 den Bereich der i.S.d. § 368 geeigneten Beweismittel: Die mit der Wiederaufnahme angefochtene strafrichterliche Entscheidung muss auf der festgestellten Konventionsverletzung beruhen540 – und folglich sind nur diejenigen Urteile des EGMR geeignete Be-

531 Ähnlich auch Bajohr 92, dessen Vorschlag, die Anwendbarkeit des § 363 dann zu bejahen, wenn der Konventionsverstoß „bereits ausgeglichen“ wurde oder „keinen Niederschlag im Urteil“ fand, wohl eher die Beruhensfrage betreffen dürfte. 532 In den Jahren 1959–2021 wurde die Bundesrepublik 201-mal verurteilt, davon in 102 Fällen wegen überlanger Verfahrensdauer (Statistik abrufbar unter: https://www.echr.coe.int/Documents/Stats_viola tion_1959_2021_ENG.pdf). 533 BGHSt (GSSt) 52 124. 534 OLG Celle NStZ-RR 2010 251; zust. KK/Schmidt 42; BeckOK/Singelnstein 7. 535 MüKo/Engländer/Zimmermann 70; SSW/Kaspar 6. 536 SK/Frister 77. 537 OLG Stuttgart NStZ-RR 2000 243; § 366, 2; KK/Schmidt 43; vgl. auch Pfeiffer § 359, 7a. 538 Meyer-Goßner/Schmitt 52. 539 OLG Stuttgart NStZ-RR 2000 243; Marxen/Tiemann 288. 540 HK/Temming 34; SK/Frister 74; AnwK/Rotsch 38; Bajohr 92 f.

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weismittel, in denen eine für eine strafrichterliche Entscheidung kausal541 gewordene Konventionsverletzung festgestellt ist. Weil § 359 Nr. 6 den relativen Wiederaufnahmegründen zugehört (o. Rn. 3 f.), ist der Antragsteller „verpflichtet, diejenigen Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergeben soll“, dass die angefochtene rechtskräftige Entscheidung kausal auf dem Konventionsverstoß beruht, sich also „die Möglichkeit eines solchen ursächlichen Zusammenhangs“542 ergibt. 184

e) Beruhen. Das Urteil beruht dann kausal auf einer vom EGMR festgestellten Verletzung der von der EMRK anerkannten Rechte, wenn nicht auszuschließen ist, dass das Urteil ohne die Rechtsverletzung anders ausgefallen wäre; „beruhen“ i.S.d. § 359 Nr. 6 hat damit die gleiche Bedeutung wie in § 337.543 Kann dagegen sicher davon ausgegangen werden, dass sich die Konventionsverletzung auf die rechtskräftig gewordene Entscheidung nicht ausgewirkt haben kann, weil sie etwa im weiteren Verlauf des Verfahrens korrigiert worden ist oder aber schon im Hinblick auf die Art der Verletzung keinen Niederschlag in der abschließenden Entscheidung finden konnte, so bleibt eine Wiederaufnahme nach den allgemeinen Prinzipien des Wiederaufnahmerechts ausgeschlossen, weil der Verurteilte durch das rechtskräftig gewordene Urteil nicht unrechtmäßig beschwert und auch aus Sicht der Konvention eine Korrektur der strafgerichtlichen Entscheidung nicht veranlasst ist.544

VIII. Weitere Wiederaufnahmegründe 185

Zur Wiederaufnahme wegen Nichtigkeitserklärung einer Norm durch das BVerfG nach § 79 Abs. 1 BVerfGG siehe Vor § 359, 154 ff., zur Wiederaufnahme aus Wiedergutmachungsgründen Vor § 359, 182 ff.

§ 360 Keine Hemmung der Vollstreckung (1) Durch den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens wird die Vollstreckung des Urteils nicht gehemmt. (2) Das Gericht kann jedoch einen Aufschub sowie eine Unterbrechung der Vollstreckung anordnen. Schrifttum Radtke Materielle Rechtskraft bei der Anordnung freiheitsentziehender Maßregeln der Besserung und Sicherung, ZStW 110 (1998) 297. S. auch die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

541 Marxen/Tiemann 280. Die im Schrifttum hin und wieder anzutreffende Kritik, statt des kausalen sei auf einen normativen Zusammenhang abzustellen (vgl. dazu LR/Hanack25 § 337, 254), beruht auf dem mechanistischen Kausalbegriff des 19. Jahrhunderts und verkennt schon, dass die Feststellung der Kausalität selbst ein Urteil – also normativer Natur – ist. 542 OLG Stuttgart NStZ-RR 2000 243, 244. 543 BTDrucks. 13 10333 S. 5; Meyer-Goßner/Schmitt 52; KMR/Eschelbach 218; SK/Frister 74; AnwK/ Rotsch 38; Bajohr 92; Marxen/Tiemann 280. 544 OLG Frankfurt Beschl. v. 29.6.2012 – 1 Ws 3/12 („Gäfgen“); Beschl. v. 29.1.2014 – 1 Ws 100/13.

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§ 360

Keine Hemmung der Vollstreckung

Bezeichnung bis 1924: § 400.

1. 2. 3.

Übersicht Bedeutung der Vorschrift 1 Vollstreckung 3 Aufschub oder Unterbrechung

4. 5.

Entscheidung durch Beschluss Anfechtung 8

6

4

1. Bedeutung der Vorschrift. Dem Verurteilten darf nicht die Möglichkeit gegeben 1 werden, durch die bloße Stellung eines Wiederaufnahmeantrags oder durch dessen immer neue Wiederholung die Vollstreckung des Urteils zu verhindern.1 § 360 Abs. 1 bestimmt daher, dass die Antragstellung die Vollstreckung nicht hemmt. Einen Aufschub oder eine Unterbrechung der Vollstreckung hat nicht einmal der Beschluss zur Folge, durch den der Wiederaufnahmeantrag für zulässig erklärt wird (§ 368, 30). Erst mit der Rechtskraft des Beschlusses über die Anordnung der Wiederaufnahme und die Erneuerung der Hauptverhandlung nach § 370 Abs. 2 wird die Vollstreckung des Urteils unzulässig2 (§ 370, 37). Das Fehlen des Suspensiveffektes erweist sich aber insbesondere dann als unerträglich, wenn der Wiederaufnahmeantrag offensichtlich begründet ist. Deshalb sieht § 360 Abs. 2 vor, dass das Wiederaufnahmegericht (u. Rn. 6) schon von der Stellung des Wiederaufnahmeantrags ab einen Aufschub oder eine Unterbrechung der Urteilsvollstreckung anordnen kann. Die Befugnis zur Anordnung des Aufschubs oder der Unterbrechung liegt allein 2 bei dem „Gericht“ (§ 360 Abs. 2). Diese ausschließlich richterliche Zuständigkeit darf die Strafvollstreckungsbehörde nicht etwa dadurch unterlaufen, dass sie mit Rücksicht auf einen gestellten oder bevorstehenden Wiederaufnahmeantrag von der Vollstreckung des Urteils vorerst absieht.3 In der Praxis ist jedoch nicht selten zu beobachten, dass die Vollstreckungsbehörde entgegen dem Gebot der nachdrücklichen Vollstreckung von Gerichtsurteilen (§ 2 StVollstrO) die Vollstreckung schon im Hinblick auf die bloße Antragstellung aufschiebt. 2. Vollstreckung. Grundsätzlich kann die Vollstreckung jeder im Urteil festgesetz- 3 ten Maßnahme aufgeschoben oder unterbrochen werden, nicht nur die Strafvollstreckung, sondern auch die Vollstreckung von freiheitsentziehenden Maßnahmen der Besserung und Sicherung. Auch der Aufschub oder die Unterbrechung der Sperre von Befugnissen, z.B. des Berufsverbots nach § 70 StGB oder des Fahrverbots nach § 44 StGB, sind zulässig.4 Dagegen ist die Entziehung der Fahrerlaubnis mit der Entziehung schon abgeschlossen, weshalb eine unterbrechungsfähige Vollstreckung nicht möglich ist. Die denkbare vorzeitige Wiedererteilung der Fahrerlaubnis durch die Verwaltungsbehörde aufgrund einer Anordnung nach § 360 Abs. 2 kommt auch nicht in Betracht, weil diese bei Erfolglosigkeit der Wiederaufnahme vom Gericht nicht wieder entzogen werden könnte.5 Enthält das Urteil eine Einziehungsanordnung, so wird von der Verwertung, Vernichtung oder Unbrauchbarmachung nach § 68 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. 1 Vgl. KK/Schmidt 1; SK/Frister 1; HK-GS/Weiler 1; Henkel 196; Döring JR 1927 98. 2 KK/Schmidt 1; Marxen/Tiemann 494. 3 KMR/Eschelbach 10; SK/Frister 2; AnwK/Rotsch 3; Marxen/Tiemann 500; Neumann 118; a.A. KK/ Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Pfeiffer 4; v. Hentig 209.

4 KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 3; KMR/Eschelbach 12; SK/Frister 8 f.; Pfeiffer 2; Marxen/Tiemann 495.

5 KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner/Schmitt 2; Pfeiffer 2; Marxen/Tiemann 496; offengelassen von OLG Hamm GA 1970 309; a.A. SK/Frister 9.

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§ 360

Viertes Buch – Wiederaufnahme

§ 63 StVollstrO einstweilen abgesehen.6 Das Gericht kann das aber auch ausdrücklich anordnen. 4

3. Aufschub oder Unterbrechung. Die noch nicht eingeleitete Vollstreckung kann aufgeschoben, die bereits begonnene unterbrochen werden. Ob eine solche Anordnung geboten ist, richtet sich nach den Erfolgsaussichten des Wiederaufnahmeantrags.7 Die bloße Möglichkeit, dass er begründet ist, wird zu einer Anordnung nach § 360 Abs. 2 regelmäßig keinen Anlass geben. Auch die bloße Zulassung des Wiederaufnahmeantrags genügt noch nicht:8 Denn ein Antrag, die Vollstreckung aufzuschieben oder zu unterbrechen, kann nicht nur abgelehnt werden, wenn der Wiederaufnahmeantrag von vornherein mutwillig oder aussichtslos erscheint. Vorschläge in der Literatur, statt der Erfolgsaussichten der Wiederaufnahme auf die Voraussetzungen der Untersuchungshaft in § 112 Abs. 19 abzustellen, überzeugen nicht: Der nach § 112 Abs. 1 Satz 1 zu berücksichtigende dringende Tatverdacht und die ebenfalls zu berücksichtigende Existenz eines Haftgrundes sind zur Lösung des hier tatsächlich besehenden Konflikts zwischen der Sicherung der Strafvollstreckung einerseits und der Wahrung der materiellen Gerechtigkeit andererseits (Vor § 359, 17 ff.) nur unzureichend geeignet. Es kommt vielmehr darauf an, ob die behaupteten Wiederaufnahmetatsachen und die Art der Beweisantritte einen solchen Grad innerer Wahrscheinlichkeit haben, dass die Vollstreckung des Urteils bedenklich10 erscheint. Erst wenn dies zu bejahen ist, wird dem Interesse an der Sicherung der Strafvollstreckung11 auch durch eine Anweisung oder Sicherheitsleistung unter entsprechender Anwendung des § 116 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 genügt12 werden können. Eine Anordnung nach § 360 Abs. 2 kommt nicht mehr13 in Betracht, wenn der Wiederaufnahmeantrag hinsichtlich einer von mehreren tatmehrheitlichen Verurteilungen rechtskräftig verworfen ist. Die Anordnung des Aufschubs oder der Unterbrechung der Vollstreckung kann auf5 gehoben werden, wenn ihre Voraussetzungen später wegfallen,14 insbesondere durch die Beweisaufnahme nach § 369, andernfalls gilt sie bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag: Mit der Rechtskraft des Beschlusses über die

6 Meyer-Goßner/Schmitt 2. 7 OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 326; OLG Hamm GA 1970 309; MDR 1978 691; LG Gießen NJW 1994 467; AG Köln Beschl. v. 2.4.2017 – 817 OWi 91/17; Eb. Schmidt 2; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 3; AK/Loos 4; HK/Temming 3; KMR/Eschelbach 18; HK-GS/Weiler 3; Pfeiffer 3; Marxen/Tiemann 497. 8 OLG Hamm MDR 1978 691; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 3; HK/Temming 3; Marxen/Tiemann 497. 9 SK/Frister 4; KMR/Eschelbach 20; HK-GS/Weiler 3. 10 OLG Hamm MDR 1978 691; JMBlNRW 1980 276; LG Aschaffenburg StV 2003 238; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 3; HK/Temming 3; AnwK/Rotsch 2; Neumann 118; Döring JR 1927 98; Radtke ZStW 110 (1998) 297 Fn. 3, 313. 11 BVerfGE 19 342, 349; OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 4 zu § 359; KMR/Eschelbach 17 ff. 12 OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 4 zu § 359; KMR/Eschelbach 23; HK-GS/Weiler 3; so wohl auch KK/Schmidt 2; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 3; HK/Temming 3; MüKo/Engländer/Zimmermann 9; Radtke/Hohmann 5. Die von Marxen/Tiemann 498 vorgeschlagene Lösung, nur freiwillige Angebote nach § 116 Abs. 1 zu berücksichtigen, mangels einer Regelungslücke diese Vorschrift aber gleichwohl nicht entsprechend anzuwenden und folglich die hier erwähnten Anweisungen und Sicherheitsleistungen nicht anordnen zu können, erscheint inkonsequent. Im Ergebnis dem OLG Düsseldorf zustimmend wohl auch AK/Loos 4. 13 OLG Celle OLGSt § 360 S. 1; KK/Schmidt 3. 14 Meyer-Goßner/Schmitt 3; HK/Temming 3; Pfeiffer 3; HK-GS/Weiler 5; Peters Fehlerquellen 3 149; a.A. KMR/Eschelbach 30.

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Wiederaufnahme nach Vollstreckung oder Tod des Verurteilten

§ 361

Anordnung der Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 wird sie gegenstandslos, weil nunmehr eine weitere Vollstreckung ohnehin ausgeschlossen ist.15 4. Entscheidung durch Beschluss. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Zu- 6 ständig ist das Gericht, das nach § 367 Abs. 1 Satz 1 StPO, § 140a GVG über den Wiederaufnahmeantrag zu entscheiden hat. Ist gegen eine Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag nach § 368 Abs. 1, § 370 Abs. 1 sofortige Beschwerde (§ 372 Satz 1) eingelegt worden, so ist das Beschwerdegericht auch für die Anordnung nach § 360 Abs. 2 zuständig.16 Ein Antrag ist nicht erforderlich; die Anordnung kann von Amts wegen getroffen 7 werden.17 Vor der Entscheidung ist die Staatsanwaltschaft nach § 33 Abs. 2 zu hören, wenn sie nicht selbst den Antrag gestellt hat.18 5. Anfechtung. Der ablehnende Beschluss kann von dem Antragsteller nach § 372 8 Satz 1 mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (§ 372, 4); die Staatsanwaltschaft ist stets beschwerdeberechtigt. Zum Beschwerderecht eines durch den Beschluss betroffenen Dritten vgl. § 372, 9. Eine weitere Beschwerde ist nach § 310 ausgeschlossen (vgl. § 372, 21). Lehnt ein Gericht, das als Beschwerdegericht mit dem Wiederaufnahmeantrag befasst ist, den Aufschub oder die Unterbrechung der Vollstreckung ab, so kann die Entscheidung ebenfalls nicht angefochten werden.19

§ 361 Wiederaufnahme nach Vollstreckung oder Tod des Verurteilten (1) Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens wird weder durch die erfolgte Strafvollstreckung noch durch den Tod des Verurteilten ausgeschlossen. (2) Im Falle des Todes sind der Ehegatte, der Lebenspartner, die Verwandten auf- und absteigender Linie sowie die Geschwister des Verstorbenen zu dem Antrag befugt. Schrifttum Hassemer Verhandlungsunfähigkeit des Verurteilten im Wiederaufnahmeverfahren, NJW 1983 2353; Knapp Die Beseitigung einer ungerechtfertigten Verurteilung nach dem Tode des Verurteilten, Diss. Tübingen 1911; Kühl Der Tod des Beschuldigten oder Angeklagten im laufenden Strafverfahren, FS Meyer-Goßner (2001) 715; Laubenthal Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten eines vor Rechtskraft des verkündeten Urteils verstorbenen Angeklagten? GA 1989 20; s. auch die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

15 KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 3; HK/Temming 3; KMR/Eschelbach 27; AnwK/Rotsch 4; s. § 370, 37.

16 OLG Rostock Alsb. E 2 Nr. 336; Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 4; HK/Temming 4; HK-GS/Weiler 5; v. Hentig 207, 240; Neumann 118. 17 Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 4; HK/Temming 4; SK/Frister 10. 18 Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 4; SK/Frister 10; HK-GS/Weiler 5; v. Hentig 207. 19 OLG Düsseldorf NJW 1958 1248; OLG Hamm NJW 1961 2363; Eb. Schmidt Nachtr. I; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 5; KMR/Eschelbach 38; SK/Frister 10; AnwK/Rotsch 5; Peters Fehlerquellen 3 149.

147 https://doi.org/10.1515/9783110274981-004

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§ 361

Viertes Buch – Wiederaufnahme

Entstehungsgeschichte Absatz 2 wurde durch Art. 3 § 18 Nr. 4 des Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften: Lebenspartnerschaften (Lebenspartnerschaftsgesetz – LPartG) vom 16.2.2001 (BGBl. I S. 266) neu gefasst. Durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1332) wurde die Vorschrift mit einer amtlichen Überschrift versehen.

Bezeichnung bis 1924: § 401.

1. 2. 3.

Übersicht Bedeutung der Vorschrift 1 Wiederaufnahme nach der Strafvollstreckung 2 Wiederaufnahme nach dem Tod des Verurteilten a) Antragsrecht der Angehörigen 3 b) Antragsrecht der Staatsanwaltschaft 5

c) 4.

Verfahrensrechtliche Besonderheiten 6 Entsprechende Anwendung a) Verhandlungsunfähigkeit 7 b) Tod vor rechtskräftiger Entscheidung 9 c) Verurteilung unter falschem Namen 10

1

1. Bedeutung der Vorschrift. Das Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten dient nicht nur dem Zweck, ihn vor der Vollstreckung einer zu Unrecht verhängten Strafe zu bewahren. Durch die Beseitigung des falschen Urteils soll auch der Ruf des Verurteilten wiederhergestellt werden (Rehabilitationsinteresse).1 Wenn es um besonders schwere Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsbildes geht, gewährt die Rechtsordnung einen auch über den Tod hinauswirkenden Schutz (Art. 1 Abs. 1 GG).2 § 361 Abs. 1 bestimmt daher, dass der Antrag auf Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten weder durch dessen Tod oder Todeserklärung (vgl. § 2 VerschG)3 noch durch die erfolgte, d.h. vollständig oder teilweise (u. Rn. 2) erledigte, Strafvollstreckung ausgeschlossen wird. Zuungunsten des Verurteilten ist die Wiederaufnahme nach dessen Tod nicht zulässig.4

2

2. Wiederaufnahme nach der Strafvollstreckung. Der Wortlaut der Vorschrift ist insoweit etwas zu eng gefasst. Auch bei erst teilweise erfolgter Strafvollstreckung ist die Wiederaufnahme zulässig.5 Ebenso wenig wie die Strafvollstreckung stehen die Verjährung der Vollstreckung nach § 79 StGB und der Erlass der Strafe aufgrund eines Einzelgnadenerweises oder eines Straffreiheitsgesetzes (oder nach Ablauf der Bewährungszeit6) der Wiederaufnahme entgegen.7 Sie kann auch beantragt werden, wenn die Eintragung der

1 2 3 4

KK/Schmidt 1; SK/Frister 1; KMR/Eschelbach 2; Blei NJW 1957 961; Laubenthal GA 1989 20, 21. Vgl. etwa BVerfG NJW 2001 2957, 2959. Meyer-Goßner/Schmitt 2; SK/Frister 4; Laubenthal GA 1989 20, 21. Eb. Schmidt § 362, 2; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 1; KMR/Eschelbach 5; SK/Frister 2a; HK-GS/ Weiler 3; Marxen/Tiemann 503. 5 Eb. Schmidt 1; KMR/Eschelbach 7; Neumann 117. 6 KMR/Eschelbach 8. 7 KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 1; KMR/Eschelbach 8; MüKo/Engländer/Zimmermann 11; v. Hentig 164, 171; Neumann 117; Schäfer JR 1933 21; vgl. auch SK/Frister 3; dagegen verfehlt LG Ulm Beschl. v. 7.1.2013 – 2 Qs 2088/12 (keine Beschwer bei flüchtigem Verurteilten nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung).

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Wiederaufnahme nach Vollstreckung oder Tod des Verurteilten

§ 361

Verurteilung bereits im Bundeszentralregister getilgt ist und nicht mehr verwertet werden darf (§§ 45 ff., 51 BZRG).8 3. Wiederaufnahme nach dem Tod des Verurteilten a) Antragsrecht der Angehörigen. § 361 Abs. 2 ist eine Sondervorschrift gegen- 3 über den nach § 365 anzuwendenden Bestimmungen9 über das Antragsrecht. Ist der Verurteilte verstorben oder für tot erklärt, so sind daher nur die in § 361 Abs. 2 bezeichneten Personen10 antragsberechtigt. Dabei handelt es sich in erster Hinsicht um den Ehegatten, mit dem der Verurteilte bei seinem Tod verheiratet war. Als Konsequenz der weitgehenden Angleichung der Lebenspartnerschaft zwischen zwei gleichgeschlechtlichen Personen an die Ehe wurde der Lebenspartner des verstorbenen Verurteilten in den Kreis der zur Stellung eines Wiederaufnahmeantrags Berechtigten einbezogen. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts zum 1.10.2017 ist das eigene familienrechtliche Institut für gleichgeschlechtliche Paare an sich überflüssig geworden, neue Lebenspartnerschaften können im Inland nicht mehr geschlossen werden (§ 1 LPartG); die Einführung der sog. „Ehe für alle“ berührt bereits bestehende eingetragene Lebenspartnerschaften jedoch nicht (arg. e contr. § 20a LPartG). Dass der Ehegatte oder Lebenspartner nach dem Tod des Verurteilten wieder geheiratet (bzw. eine neue Lebenspartnerschaft) begründet hat, spielt keine Rolle.11 Ein geschiedener Ehegatte oder Lebenspartner ist, wie die von § 52 Abs. 1 Nr. 1 abweichende Fassung des § 361 Abs. 2 ergibt, zur Antragstellung nicht befugt,12 auch nicht der frühere Verteidiger des Verurteilten.13 Dagegen können die Verwandten aufund absteigender Linie (Eltern, Großeltern, Kinder, Enkelkinder usw.) und die voll- oder halbbürtigen14 Geschwister des Verstorbenen einen Antrag stellen. Haben die antragsberechtigten Angehörigen einen gesetzlichen Vertreter, so kann 4 dieser für sie den Antrag stellen. Die gesetzlichen Vertreter und die Erziehungsberechtigten (§ 67 Abs. 2 JGG) des verstorbenen Verurteilten sind nur antragsberechtigt, wenn sie zu dem Personenkreis des § 361 Abs. 2 gehören.15 b) Antragsrecht der Staatsanwaltschaft. Das Antragsrecht der Staatsanwalt- 5 schaft (§ 365, 3 f.) wird durch § 361 Abs. 2 nicht berührt. Neben den dort bezeichneten Personen ist daher die Staatsanwaltschaft stets berechtigt, nach dem Tod des Verurteilten die Wiederaufnahme des Verfahrens zu dessen Gunsten zu beantragen.16

8 9 10 11

Vgl. z.B. Meyer-Goßner/Schmitt 1; KMR/Eschelbach 8; allg. M. KK/Schmidt § 365, 3; v. Hentig 138; a.A. OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 307b. Meyer-Goßner 2; v. Hentig 121; Neumann 199. KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 2; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 23; Knapp 20 Fn. 1; Marxen/Tiemann 504; Neumann 98. 12 KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 2; KMR/Eschelbach 23 f.; AK/Loos 5; SK/Frister 4; HK/Temming 2; AnwK/ Rotsch 2; Knapp 20 Fn. 1; Marxen/Tiemann 504; Neumann 98; Peters Fehlerquellen 3 117; Wasserburg Handb. 235; a.A. MüKo/Engländer/Zimmermann 14 (unter Verweis auf § 1353 Abs. 1 Satz 1 BGB). 13 KK/Schmidt 4; HK/Temming 2; krit. dazu AK/Loos 4. 14 KK/Schmidt 3; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 24; Marxen/Tiemann 504; Neumann 98. 15 KK/Schmidt 4; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 25; Neumann 98. 16 RGSt 10 423; OLG Colmar Alsb. E 2 Nr. 307a = GA 38 (1891) 79; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 307b; Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 4; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 26; SK/Frister 4; AnwK/Rotsch 2; HK-GS/Weiler 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; zu Dohna 211; Gerland 437; Knapp 21; Marxen/Tiemann 505; Neumann 98; Peters Fehlerquellen 3 117; a.A. BayObLGSt 7 136; K. Meyer DJZ 1899 437.

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Viertes Buch – Wiederaufnahme

c) Verfahrensrechtliche Besonderheiten. Wenn der Wiederaufnahmeantrag begründet ist, findet nach § 371 Abs. 1 keine Erneuerung der Hauptverhandlung statt; gegen einen Toten könnte sie nicht durchgeführt werden (s. dazu auch u. Rn. 9). Das Gericht muss durch Beschluss (§ 371, 25) entweder auf Freisprechung erkennen oder den Wiederaufnahmeantrag ablehnen; eine andere Entscheidung zugunsten des verstorbenen Verurteilten als seine Freisprechung, der die strafklageverbrauchende Verfahrenseinstellung gleichsteht (§ 359, 125), ist nicht zulässig. Daher darf auch der Wiederaufnahmeantrag nur auf Freisprechung (bei mehreren Taten im prozessualen Sinne auch: Teilfreisprechung) oder Einstellung17 gerichtet sein (§ 371, 8). Er muss von vornherein auf Beweismittel gestützt werden, die geeignet sind, die völlige Schuldlosigkeit des Verstorbenen zu beweisen18 oder das zweifelsfreie Vorliegen sonstiger Einstellungsvoraussetzungen. Andernfalls ist der Antrag unzulässig.19 Zur Weiterführung des von dem Verurteilten vor seinem Tode selbst gestellten Antrags vgl. § 371, 12 ff. 4. Entsprechende Anwendung

a) Verhandlungsunfähigkeit. § 361 ist im Fall der dauerhaften Verhandlungsunfähigkeit des Verurteilten entsprechend anwendbar, weil anders eine Rehabilitation zu Lebzeiten nicht mehr erreichbar wäre20 (Vor § 359, 112); auch in diesem Fall sollte die Antragsberechtigung § 361 Abs. 2 entnommen werden, weil sich der Verhandlungsunfähige zumeist in derart hilfloser Lage befindet, dass §§ 365 i.V.m. 296 ff. dem Rehabilitationsinteresse nicht ausreichend gerecht21 werden. Der Antrag ist auf Freisprechung (bzw. der dieser gleichstehenden Verfahrensein8 stellung mit strafklageverbrauchender Wirkung, s. § 359, 125) nach § 371 Abs. 1 zu richten, der in diesem Fall entsprechend anwendbar22 ist. 7

9

b) Tod vor rechtskräftiger Entscheidung. Ist der Tod vor Rechtskraft der Entscheidung eingetreten, so ist das Rehabilitationsinteresse zumindest vergleichbar betroffen.23 Lange Zeit erschien die hier24 vorgeschlagene analoge Anwendung der §§ 361, 359 auf das nicht rechtskräftige Strafurteil als einzige Möglichkeit, diesem Rehabilitationsinteresse gerecht zu werden. Dies beruhte im Wesentlichen auf der früheren Rechtsprechung des BGH, derzufolge der Tod des Angeklagten25 das Verfahren „von selbst“ und ohne förmliche Abschlussentscheidung beendete. Inzwischen ist jedoch anerkannt, dass die „Beendigung eines bei Gericht anhängigen Verfahrens ‚ohne weiteres von selbst‘“ der Strafprozessordnung „fremd“ ist, „ein einmal eingeleitetes Verfahren muß vielmehr formell zum Abschluß gebracht werden“ und bedarf „stets der Willensent17 18 19 20

AK/Loos 6; HK/Temming 4; KMR/Eschelbach 28 ff. v. Hentig 122. Eb Schmidt 2. AK/Loos 9; Hassemer NJW 1983 2353, 2357; Marxen/Tiemann 509; a.A. OLG Frankfurt NJW 1983 2398 (wegen Fehlens einer Regelungslücke, die indessen im Verfahrensrecht keine Voraussetzung einer analogen Anwendung bilden dürfte); KK/Schmidt 7; SK/Frister 5; KMR/Eschelbach 19; MüKo/Engländer/Zimmermann 13 (unter Verweis auf § 369 Abs. 3 Satz 3). 21 A.A. SK/Frister 5, weil der Wiederaufnahmeantrag entgegen der h.L. keine Verhandlungsfähigkeit voraussetze, abl. dazu Vor § 359, 111 f. 22 Hassemer NJW 1983 2353, 2357; a.A. OLG Frankfurt NJW 1983 2398; s. dazu § 371, 3. 23 A.A. BGH NStZ 1983 179, allerdings vom Boden der inzwischen aufgegebenen Meinung von der Beendigung des Verfahrens allein schon durch den Eintritt des Todes, der keinerlei Rechtswirkungen entfalte. 24 LR/Gössel25 9. 25 Vgl. die Nachw. in BGHSt 45 108, 111.

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Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten

§ 362

scheidung des zuständigen Strafverfolgungsorgans“; der damit notwendige, das Verfahren formell abschließende Einstellungsbeschluss nach § 206a ermöglicht dabei „im Gegensatz zu einer Beendigung des Verfahrens ‚ohne weiteres von selbst‘ … gerechte Nebenentscheidungen gemäß § 464 StPO, § 8 StrEG“.26 Wegen seiner endgültigen verfahrensbeendenden Wirkung tritt der Einstellungsbeschluss damit an die Stelle des nicht rechtskräftigen Strafurteils und beseitigt dieses samt seinen Nebenwirkungen auch ohne eine förmliche (aus Gründen der Rechtsklarheit aber empfehlenswerte) Aufhebungsenscheidung. An sich wird dem Rehabilitationsinteresse durch den Einstellungsbeschluss nach § 206a und dessen Rechtswirkungen zusammen mit der fortbestehenden Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK) genügt.27 Richtigerweise wird wird man aber den nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigten die Möglichkeit einräumen müssen, in das vom Verurteilten begonnene Wiederaufnahmeverfahren einzutreten, um es mit dem Ziel der Freisprechung fortzuführen (§ 371, 14).28 Das Risiko einer Antragsablehnung nach § 371 Abs. 1 ist dabei freilich in Kauf zu nehmen.29 Zur Fortführung des Verfahrens unter Aufhebung des Beschlusses nach § 206a, weil das Verfahrenshindernis des Todeseintritts zu Unrecht angenommen wurde, vgl. § 362, 36. c) Verurteilung unter falschem Namen. Wurde jemand unter dem Namen eines 10 Verstorbenen verurteilt, so können dessen Angehörige in entsprechender Anwendung des § 361 die Urteilsberichtigung verlangen.30 Gleiches muss für die Angehörigen des wirklich Verurteilten gelten: erst nach der in analoger Anwendung des § 361 zu erreichenden Urteilsberichtigung können sie in nun direkter Anwendung des § 361 die Wiederaufnahme betreiben.

§ 362 Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens zuungunsten des Angeklagten ist zulässig, 1. wenn eine in der Hauptverhandlung zu seinen Gunsten als echt vorgebrachte Urkunde unecht oder verfälscht war; 2. wenn der Zeuge oder Sachverständige sich bei einem zugunsten des Angeklagten abgelegten Zeugnis oder abgegebenen Gutachten einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eidespflicht oder einer vorsätzlichen falschen uneidlichen Aussage schuldig gemacht hat; 3. wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der sich in Beziehung auf die Sache einer strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten schuldig gemacht hat; 4. wenn von dem Freigesprochenen vor Gericht oder außergerichtlich ein glaubwürdiges Geständnis der Straftat abgelegt wird.

26 BGHSt 45 108, 113; vgl. dazu auch Kühl FS Meyer-Goßner 715, 729 ff. 27 MüKo/Engländer/Zimmermann 20; SK/Frister § 371, 3 halten deshalb ein Weiterbetreiben durch die Angehörigen für unzulässig.

28 BGHSt 21 373, 375; KMR/Eschelbach 14; SSW/Kaspar 3; KK/Schmidt § 371, 1; Meyer-Goßner/Schmitt § 371, 5. 29 Marxen/Tiemann 506. 30 KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 3; SK/Frister 6; Marxen/Tiemann 511; Peters Fehlerquellen 3 117 f.

151 https://doi.org/10.1515/9783110274981-005

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wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht werden, die allein oder in Verbindung mit früher erhobenen Beweisen dringende Gründe dafür bilden, dass der freigesprochene Angeklagte wegen Mordes (§ 211 des Strafgesetzbuches), Völkermordes (§ 6 Absatz 1 des Völkerstrafgesetzbuches), des Verbrechens gegen die Menschlichkeit (§ 7 Absatz 1 Nummer 1 und 2 des Völkerstrafgesetzbuches) oder Kriegsverbrechens gegen eine Person (§ 8 Absatz 1 Nummer 1 des Völkerstrafgesetzbuches) verurteilt wird. Schrifttum

Asholt Verjährung im Strafrecht (2016); Aust/Schmidt, Ne bis in idem und Wiederaufnahme ZRP 2020 251; Bohn Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens zuungunsten des Angeklagten vor dem Hintergrund neuer Beweise (2016); Bohnert/Lagodny Art. 54 SDÜ im Lichte der nationalen Wiederaufnahmegründe, NStZ 2000 636; Dalcke Über den Umfang und die Beschaffenheit des Geständnisses i.S.d. § 402 Nr. 4 der deutschen Strafprozessordnung, GA 34 (1886) 81; Frister/Müller Reform der Wiederaufnahme in Strafsachen ZRP 2019 101; Füllkrug Die Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten eines freigesprochenen Täters, Kriminalistik 2020 405; Gerson »Vom Wecken schlafender Hunde« – Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen des § 362 Nr. 5 StPO bei der Wiederaufnahme von Altfällen zuungunsten des Angeklagten StV 2022 124; Gössel Bindung der Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten an die Verjährungsfrist? NStZ 1988 537; Grünewald Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens zuungunsten des Angeklagten, ZStW 120 (2008) 545; Hoven Die Erweiterung der Wiederaufnahme zuungunsten des Freigesprochenen – Eine Kritik der Kritik, JZ 2021 1154; Jacobsen-Raetsch, Wiederaufnahme und Verjährung, Diss. Kiel 2011; Kubiciel Reform der Wiederaufnahme zuungunsten des Freigesprochenen im Licht des Verfassungsrechts GA 2021 380 ff.; Lenk Das »Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit« – gerecht oder rechtsstaatlich bedenklich? StV 2021, 118; Letzgus Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten bei neuen Tatsachen und Beweismitteln NStZ 2020 717; Loos Überzogener Schutz des Angeklagten bei der ungünstigen Wiederaufnahme im Strafverfahren? FS Schreiber (2003) 277; Maier Rechtsstaatliches Denken und Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Angeklagten, GedS A. Kaufmann (1989) 789; ders. Anfechtung der Verurteilung: Garantie für den Angeklagten oder Entscheidungskontrolle? FS Hirsch (1999) 941; Marxen/Tiemann Aus Wissenschaft und Praxis: Die geplante Reform der Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten ZIS 2008 188; Neumann Non numquam bis in idem crimen iudicetur? Zur Fragwürdigkeit einer Wiederaufnahme des Strafverfahrens zu Ungunsten des Angeklagten (§ 362 StPO), FS Jung (2007) 655; Pabst Wider die Erweiterung der Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten. Eine zu Recht unterbliebene Reform, ZIS 2010 126; Scherzberg/Thiée Die Wiederaufnahme zu Ungunsten des Angeklagten – Ein Plädoyer für Rechtssicherheit und gegen rechtsfreie Räume, ZRP 2008 80; Swoboda Das Recht der Wiederaufnahme in Europa – Bestandsaufnahme und Ausblick, HRRS 2009 188; Weber-Klatt Die Wiederaufnahme von Verfahren zu Ungunsten des Angeklagten (1997); Zehetgruber Ist eine Erweiterung der Wiederaufnahmegründe zu Ungunsten des Angeklagten möglich? JR 2020 157; Ziemba Die Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Freigesprochenen oder Verurteilten (§§ 362 ff. StPO), Diss. Marburg 1974; s. auch die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde durch Art. 6 Nr. 2 der 3. VereinfVO aufgehoben; die gleichzeitige Neufassung des § 359 machte sie überflüssig. Art. 3 Nr. 152 VereinhG fügte sie ohne inhaltliche Änderungen wieder ein. Durch Art. 4 Nr. 39 des 3. StRÄndG wurde in Nummer 2 das Wort „Verurteilten“ durch das Wort „Angeklagten“ ersetzt. Art. IV Nr. 10 PräsVerfG strich in Nummer 3 das Wort „Geschworener“. Art. 21 Nr. 87 EGStGB setzte in Nummer 3 anstelle der Wörter „einer Verletzung“ die Wörter „einer strafbaren Verletzung“, strich dort den Satzteil „… sofern diese Verletzung mit einer im Wege des gerichtlichen Strafverfahrens zu verhängenden öffentlichen Strafe bedroht ist“ und ersetzte in Nummer 4 die Wörter „strafbaren Handlung“ durch das Wort „Straftat“. Durch Art. 1 Nr. 13 Schuster

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des Gesetzes vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1332) wurde die Vorschrift mit einer amtlichen Überschrift versehen. Obwohl das Vorhaben vom BMJV mit Blick auf verfassungsrechtliche Erwägungen (Art. 103 Abs. 3 GG) nicht unterstützt wurde, haben die Koalitionsfraktionen von CDU/CSU und SPD am 24.7.2021 (Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit) eine Erweiterung der Wiederaufnahmemöglichkeiten zuungunsten des Verurteilten (§ 362 Nr. 5) beschlossen. Das Gesetz wurde trotz verfassungsrechtlicher Bedenken am 21.12.2021 (BGBl. I S. 5252) vom Bundespräsidenten ausgefertigt.

Bezeichnung bis 1924: § 402. Reform Gesetzesentwürfe aus den Jahren 2006 und 2008 zur Einführung neuer Wiederaufnahmegründe zuungunsten des Angeklagten waren lange erfolglos geblieben (Näheres dazu Vor § 359, 197). Nach Einfügung von § 362 Nr. 5 kurz vor Ende der 19. Legislaturperiode diskutieren die Koalitionsfraktionen von SPD, Grünen und FDP derzeit (Stand: April 2022) bereits wieder über dessen Abschaffung (vgl. dazu auch u. Rn. 5 f., 26 ff.).

I.

II.

III.

Übersicht Aufbau und Bedeutung 1. Bedeutung und Antragsberechtigte 1 2. Gründe für die Wiederaufnahme des Verfahrens 4 3. Bedeutung einer Strafverfolgungsverjährung 7 Wiederaufnahme nach § 362 Nrn. 1–3 1. Überblick 10 2. Nrn. 1 und 2 11 3. Nr. 3 12 Wiederaufnahme nach § 362 Nr. 4 1. Freispruch 13 2. Geständnis a) Subjekt und Zeitpunkt 17 b) Begriff 18 c) Adressat aa) Gericht 21

IV.

V.

bb) Außergerichtliches Geständnis 22 d) Glaubwürdigkeit 24 3. Antragsvorbringen 25 Wiederaufnahme nach § 362 Nr. 5 1. Verfassungsmäßigkeit 26 2. Voraussetzungen a) Freispruch 29 b) Wiederaufnahmeziel 30 c) Wiederaufnahmegrund 31 d) Prognosemaßstab 33 3. Antragsvorbringen 34 Keine analoge Anwendung des § 362 1. Numerus clausus der Wiederaufnahmegründe 35 2. Keine analoge Anwendung bei erschlichenen Einstellungsentscheidungen nach §§ 206a, 260 Abs. 3 36

I. Aufbau und Bedeutung 1. Bedeutung und Antragsberechtigte. Art. 103 Abs. 3 GG schützt nach (fast) ein- 1 helliger Auffassung nicht nur vor doppelter Bestrafung, sondern auch davor, wegen derselben Tat innerstaatlich erneut mit einem zweiten Strafverfahren belastet zu werden.1 Der rechtskräftig Freigesprochene erscheint jedenfalls nicht wesentlich weniger schutzwürdig als derjenige, der in der Sache möglicherweise zu milde bestraft wurde.2 Die Idee der Wahrung des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit ist allerdings auch Ausdruck 1 BVerfGE 12 62, 66; BGH NJW 1954 609; a.A. Letzgus NStZ 2020 717, 718 f.; Hoven JZ 2021 1154, 1155 ff. 2 Kaspar GA 2022 21, 22.

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des in Art. 20 Abs. 3, Art. 19 Abs. 4 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips (Vor § 359, 1). § 362 schränkt das Doppelverfolgungsverbot ein, obwohl Art. 103 Abs. 3 GG eigentlich keinen ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt vorsieht. Ausnahmen lassen sich jedoch in engen Grenzen durch andere ebenso verfassungsrechtlich anerkannte Belange (verfassungsimmanente Schranken) rechtfertigen.3 So wäre es i.S.d. materiellen Gerechtigkeit und des Rechtsfriedens schlicht unerträglich, wenn man ohne weitere Konsequenzen manipulativ auf ein Urteil einwirken oder ein irrtümlich Freigesprochener sich folgenlos einer Straftat rühmen könnte.4 Zudem wird darauf abgestellt, dass der Grundgesetzgeber die bereits in der RStPO vom 1.2.1877 (RGBl. S. 253) vorgesehenen Wiederaufnahmegründe nicht beseitigen wollte;5 beschränkt man sich auf den letztgenannten, sehr engen Begründungsansatz6 wären jegliche Erweiterungen, so wie jüngst, allerdings kaum noch möglich (vgl. aber u. Rn. 26). Art. 14 Abs. 7 IPBPR steht der Wiederaufnahme als einem „Annex des ursprünglichen Verfahrens“ nicht entgegen.7 Der ansonsten inhaltsgleiche Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK enthält in Absatz 2 eine ausdrückliche Regelung der Wiederaufnahme; das Protokoll wurde von der Bundesrepublik jedoch noch nicht ratifiziert. In Art. 50 EUC findet sich keine ausdrückliche Wiederaufnahmeklausel; sie wurde im Konvent zwar diskutiert,8 wohl aber mit Blick auf Art. 52 Abs. 1 EUC9 für überflüssig erachtet. Die Rechtskraft, ihre Reichweite (insb. im Hinblick auf den Begriff der prozessualen Tat) und ihre Durchbrechungen werden in anderen Ländern sehr unterschiedlich bestimmt.10 Überholt erscheint jedoch die Behauptung,11 eine Wiederaufnahme zuungunsten sei in anderen Rechtsordnungen weitestgehend unbekannt;12 am ehesten zutreffend erscheint sie noch in Ländern mit romanischer Rechtstradition13 und

3 Maunz/Dürig1 Art. 103 GG, 132; Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann80 Art. 103 Abs. 3, 270 GG; Jarass/Pieroth Art. 103, 110 GG; Stern/Becker/Brüning Art. 103, 116 GG; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke/Schmahl, Art 103, 87 GG; Dreier/Schulze-Fielitz Art. 103 III, 32 GG; Meyer-Goßner/Schmitt 1; HK/Temming 1; SK/Frister 3; Pfeiffer 1; Ziemba 76 ff.; Weber-Klatt 163 ff., 170 f.; ausf. Zehetgruber JR 2020 157, 158 ff. Krit. dazu Neumann a.a.O., Hassemer FS Maihofer 183, 203. Bohn 83 ff. hält § 362 für verfassungswidrig; einschränkend auch Greco 972 ff. (nur bei Verletzung der Prozessduldungspflicht). 4 Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zur (eigtl. „zu den Reichsjustizgesetzen. Band 3: Materialien zur Strafprozessordnung, Abt. 1“) StPO (Motive zum Entwurf des Reichskanzlers), 1. Abteilung, 1880, 264; Dencker Verwertungsverbote im Strafprozeß, 1977, 69; Marxen/Tiemann 317. 5 Sachs/Degenhart Art. 103, 84 GG; v. Mangoldt/Klein/Nolte/Aust Art. 103 Abs. 3, 223 GG; Dürig/Herzog/ Scholz/Remmert85 Art. 103 III, 63 GG; Dreier/Schulze-Fielitz Art. 103 III, 32 GG; KK/Schmidt 3; vgl. auch BVerfGE 3 248, 252 (zum Strafbefehl). 6 Etwa Dürig/Herzog/Scholz/Remmert85 Art. 103 III, 63 GG; v. Mangoldt/Klein/Nolte/Aust Art. 103 Abs. 3, 223 GG. 7 S. LR/Esser26 Art. 6, 1022 EMRK; a.A. Maier GedS A. Kaufmann 789; Bohn 104. 8 Vgl. Meyer/Eser/Kubiciel Art. 50, 5 GrCh. 9 EuGH NJW 2014 3010, 3012; Schlussantrag der Generalanwältin Sharpston v. 6.2.2014, C-398/12, 54 ff.; Jarass § 50, 11 f. GrCh; Gaede NJW 2014 2990, 2992; Swoboda HRRS 2009 188, 199; krit. Bohn 142 f. 10 Vgl. etwa Bohnert/Lagodny NStZ 2000 636, 638 ff.; Greco 968 ff.; Swoboda HRRS 2009 188; s. auch Vor § 359, 1 m.w.N. 11 So aber Lantzke ZRP 1970 202 Fn. 3; Scherzberg/Thiée ZRP 2008 80, 82; v. Mangoldt/Klein/Nolte/ Aust Art. 103 Abs. 3 GG, 222; KMR/Eschelbach 2. 12 Insb. für England/Wales trifft die Behauptung nicht mehr zu, vgl. section 75 ff. Criminal Justice Act 2003 (Retrial for serious offences); vgl. Bayer 283 ff.; weitere Beispiele bei Swoboda HRRS 2009 188, 192; Ausarbeitung des Wissenschaftlichen Dienstes vom 31.1.2019, WD 7 – 3000 – 262/18, 7 ff. zu Staaten in Mittel- und Osteuropa. 13 Namentlich Belgien, Frankreich, Italien, die Niederlanden und Spanien; vgl. Ausarbeitung des Wissenschaftlichen Dienstes vom 31.1.2019, WD 7 – 3000 – 262/18, 5 ff. sowie Greco 968.

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den USA.14 Allerdings ist die Reichweite des Verbots der Doppelbestrafung in vielen Ländern deutlich enger,15 so dass das, was in Deutschland erst im aufwendigen Verfahren einer Wiederaufnahme verfolgt werden kann, dort schlicht Gegenstand einer neuen Anklage sein kann.16 Im Falle einer Aburteilung durch ein ausländisches Gericht steht Art. 103 Abs. 3 2 GG einer weiteren Anklage vor einem deutschen Gericht nicht entgegen.17 Wenn ein Staat die Strafklage mit Wirkung für andere Staaten verbrauchen könnte (wobei nicht einmal gesichert ist, dass im Ausland rechtsstaatliche Verfahrensgrundsätze zur Anwendung kommen), ginge dies schließlich mit einem erheblichen Souveränitätsverlust einher.18 Einer Wiederaufnahme bedarf es in diesen Fällen also nicht (wenngleich eine etwaige bereits vollstreckte Strafe nach § 51 Abs. 3 StGB anzurechnen ist). Anders sieht es im Anwendungsbereich von Art. 50 EUC und Art. 54 SDÜ aus. Noch wenig geklärt ist, ob das transnationale Doppelverfolgungsverbot einer Wiederaufnahme zuungunsten des Abgeurteilten entgegensteht: Ist das nationale Wiederaufnahmerecht mit dem europäischen Doppelverfolgungsverbot (o. Rn. 1) vereinbar, dann muss jedenfalls eine Wiederaufnahme durch das Gericht des Erstverfolgerstaates nach dessen nationalem Wiederaufnahmerecht zulässig sein.19 Gegen eine Durchbrechung der Rechtskraft durch einen anderen Mitgliedsstaat nach Maßgabe des eigenen Rechts, wird man jedoch das Gebot des gegenseitigen Vertrauens in die Effektivität des jeweils anderen Strafrechtssystems ins Feld führen müssen (vgl. auch Vor § 359, 109).20 Der von einem französischen Schwurgericht (Cour d'assises) Freigesprochene kann damit von deutschen Strafverfolgungsbehörden nicht mehr verfolgt werden, auch wenn er sich i.S.d. § 362 Nr. 4 (u. Rn 11 ff.) der Begehung der Straftat rühmt (vgl. Art. 368 Code de procédure pénale).21 § 362 bestimmt abschließend die Voraussetzungen, unter denen die Wiederaufnah- 3 me des Verfahrens zuungunsten des Verurteilten oder Freigesprochenen gegen rechtskräftige Entscheidungen (Vor § 359, 44 ff.) deutscher Gerichte (Vor § 359, 96 ff.) stattfinden darf. Gewinnt die Staatsanwaltschaft „zureichende tatsächliche Anhaltspunkte“22 für das Vorliegen eines Grundes zur Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten, ist sie nach § 152 Abs. 2 grundsätzlich verpflichtet, die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten zu betreiben; das Legalitätsprinzip fordert die Verfolgung verfolgbarer

14 Vgl. 5. Zusatzartikel zur Verfassung, sog. „double jeopardy clause“. Diese bezieht sich allerdings nur auf die Jurisdiktion des einzelnen Bundesstaates bzw. des Bundes – etwa Reinbacher Das Strafrechtssystem der USA (2010) 162 f., 178 ff. –, was angesichts sich überlappender Strafgewalten eine wichtige Einschränkung bedeuten kann; ausf. LaFave/Israel/King/Kerr Criminal Procedure § 25.5. Siehe ferner People of Illinois v. Aleman, 281 Ill. App. 3d 991, 667 N.E.2d 615 (1996), wonach Bestechungshandlungen auch innerstaatlich zur Nichtanwendbarkeit des Grundsatzes führen (zitiert nach Greco 970 und LaFave/Israel/ King/Kerr Criminal Procedure § 25.1.d). 15 Grünewald ZStW 120 (2008) 545, 572 f. 16 Greco 969. 17 BVerfGE 12 62, 66; 75 1, 15 f.; BVerfG NJW 2012 1202; vgl. auch OLG Frankfurt NStZ-RR 2014 27. 18 Dürig/Herzog/Scholz/Remmert85 Art. 103 III, 78. 19 Swoboda HRRS 2009 188, 199; MüKo/Engländer/Zimmermann Vor § 359, 38. 20 Swoboda HRRS 2009 188, 200; MüKo/Engländer/Zimmermann Vor § 359, 38. 21 Bayer 191 ff., vgl. aber auch Grünewald ZStW 120 (2008) 545, 559 ff. zum Tatbegriff. 22 „Ohne sachlichen Anlaß“ darf die Staatsanwaltschaft keine Ermittlungen führen, um einen Wiederaufnahmegrund zu finden; zutr. Walder ZStW 95 (1983) 872; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 1; KMR/ Eschelbach 17.

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Straftaten ohne Rücksicht auf das jeweilige Verfahrensstadium.23 Allerdings gelten auch die Vorschriften entsprechend, die das Legalitätsprinzip einschränken (§§ 153 ff.).24 Antragsberechtigt sind außer der Staatsanwaltschaft (§ 365, 3) der Privatkläger (§ 365, 12) und der Nebenkläger25 (§ 365, 13 ff.). Zuungunsten eines Verstorbenen ist die Wiederaufnahme nicht zulässig (§ 361, 6). Wegen der Wiederaufnahme von Strafbefehlsverfahren zuungunsten des Beschuldigten vgl. § 373a, 5, bei Verurteilung wegen einer Ordnungswidrigkeit u. Rn. 9. 4

2. Gründe für die Wiederaufnahme des Verfahrens. Die Gründe für die Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Freigesprochenen oder Verurteilten stimmen mit denen für die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten (§ 359) nur teilweise überein. Eine Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten ist traditionell nur für Fälle vorgesehen, in denen manipulativ auf das Urteil eingewirkt wurde, oder in denen der Verurteilte selbst nach dem Freispruch zugibt, die Tat doch begangen zu haben.26 Die Nummern 1 bis 3 des § 362 unterscheiden sich von den Nummern 1 bis 3 des § 359 nicht; in diesen Fällen ist die Wiederaufnahme auch zuungunsten eines Angeklagten zulässig, der verurteilt worden ist (u. Rn. 10). Nach § 362 Nr. 4 findet die Wiederaufnahme dagegen nur zuungunsten eines Freigesprochenen statt, und zwar unter der Voraussetzung, dass er nach dem Freispruch ein glaubhaftes Geständnis abgelegt hat. 5 Eine dem § 359 Nr. 5 entsprechende Regelung enthielt § 362 ursprünglich nicht. Das allgemeine Rechtsempfinden und das Vertrauen in die Rechtspflege werden durch fehlerhafte Freisprüche oder zu milde Bestrafungen eben weniger erschüttert als durch ungerechtfertigte Verurteilungen (siehe auch Vor § 359, 1).27 Der entscheidende Grund für die engere Ausgestaltung dürfte aber darin liegen, dass die Staatsanwaltschaft, bevor sie die Anklage erhebt, sorgfältige und vollständige Ermittlungen führen kann und muss und daher nicht darauf angewiesen sein sollte, nach Urteilsrechtskraft neue Tatsachen oder Beweise vorzulegen.28 Schließlich stellt ein (erneutes) Strafverfahren, insbesondere die Durchführung einer öffentlichen Hauptverhandlung, für den Betroffenen eine ganz erhebliche Belastung dar.

23 KK/Schmidt 4; AK/Loos 3; HK/Temming 1; KMR/Eschelbach 20; Pfeiffer 1; Gössel § 11 B IIa und FS Dünnebier 130; Neumann 92 Fn. 4; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 1; MüKo/Engländer/Zimmermann § 364b, 9; a.A. Marxen/Tiemann 297. Entgegen Kleinknecht FS Bruns 476 f. verpflichtet das Legalitätsprinzip eben nicht nur zur Anklageerhebung; weil diese im Wiederaufnahmeverfahren nicht möglich ist, hält Kleinknecht das Legalitätsprinzip im Wiederaufnahmeverfahren nicht für anwendbar. 24 KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 1; AK/Loos 3; Weber-Klatt 286 f.; HK/Temming 1; a.A. Marxen/ Tiemann 297. 25 A.A. Weber-Klatt 272 ff., 276. 26 Vgl. Gutachten des Wiss. Dienstes des BT, WD 7 – 3000 – 121/16, 6. 27 Vgl. Henkel 395; v. Hippel 611; Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 305; Peters (Strafprozeß) § 76 II S. 671, der aber für die Erweiterung der Wiederaufnahme zuungunsten des Freigesprochenen bei besonders schweren Verbrechen eintrat; ähnlich Deml 140, der aber andererseits und zugleich § 362 Nr. 4 für zu weit gefasst hält, weil die Wiederaufnahme ohne Rücksicht darauf zugelassen werde, dass „der Freispruch in einem unerträglichen Mißverhältnis“ zu Tat und Strafe stehe (S. 141). Zur Abschaffung der Wiederaufnahme zuungunsten des Freigesprochenen oder Verurteilten de lege ferenda Maier GedS A. Kaufmann 789, vgl. auch in FS Hirsch a.a.O.; s. ferner die Nachw. bei Deml 137. 28 Peters § 76 II S. 671; Jescheck/Meyer/Dippel 69.

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Mit der verfassungsrechtlich und rechtspolitisch hoch umstrittenen Einführung 6 von § 362 Nr. 5 (Rn. 26 ff.)29 soll der Wiederaufnahmeantrag zuungunsten des Angeklagten nun aber auch auf neue Tatsachen oder Beweismittel gestützt werden können. Dies gilt allerdings nur im Hinblick auf die wenigen (schwersten) Straftaten des § 211 StGB und der §§ 6 Abs. 1, 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 8 Abs. 1 Nr. 1 VStGB, die keiner Verjährung unterliegen und keinesfalls das Gros der Wiederaufnahmeanträge ausmachen (Vor § 359, 4). Keine Rolle spielt es dabei (wie in früheren Entwürfen vorgesehen, vgl. Vor § 359, 197), dass erst der Fortschritt von Wissenschaft und Technik nach Rechtskraft eines Freispruchs einen Nachweis der Täterschaft des Freigesprochenen erlaubt (DNA-Analyse). Technische Fortschritte im Bereich der Kriminaltechnik (Entwicklung der Blutgruppenbestimmung, Daktyloskopie, Textiluntersuchung, Stimmenanalyse, Untersuchung von Lackspuren etc.) hat es natürlich schon immer gegeben.30 Dennoch unterscheiden sich diese durchaus von einer nachträglichen Aussage eines Belastungszeugen oder dem Fund der Tatwaffe. Letzteres kann auch darauf beruhen, dass der Fall zunächst nicht ausreichend ausermittelt war bzw. voreilig angeklagt wurde. Immerhin gelten erhöhte Anforderungen („dringende Gründe“) an die Beweiskraft. Zur Verfassungsmäßigkeit vgl. u. Rn. 26 ff. 3. Bedeutung einer Strafverfolgungsverjährung. Fraglich ist, ob (bei § 362 Nr. 1– 7 4) eine etwaige Strafverfolgungsverjährung der Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten entgegenstehen kann, wenn er freigesprochen worden ist.31 Die Rspr. und die Voraufl.32 verneinen dies mit dem Argument, dass mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils (auch des freisprechenden) die Verfolgungsverjährung (bei gleichzeitigem Beginn der Vollstreckungsverjährung) ihr Ende gefunden habe;33 erst mit der Rechtskraft des Beschlusses nach § 370 Abs. 2 werde der Lauf einer neuen Verjährungsfrist eröffnet.34 Nach einer in der Kommentarliteratur35 vertretenen Ansicht soll der frühere Lauf der alten Verfolgungsverjährung wiederaufleben und sich für den noch nicht abgelaufenen Teil fortsetzen. Das hätte bei erfolgreichen Wiederaufnahmeanträgen in Großverfahren (auch solchen zugunsten), bei denen das erstinstanzliche Urteil (vgl. § 78b Abs. 3 StGB) häufig erst kurz vor der Grenze des § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB (absolute Verjährung) gefällt wird, zur Folge, dass das wiederaufgenommene Verfahren sehr häufig nach § 206a wegen Verjährung eingestellt werden müsste.36 Beide genannten Ansichten gehen jedoch zutreffenderweise davon aus, dass eine nicht stattfindende und 29 Krit. (auch zu früheren Entwürfen) Grünewald ZStW 120 (2008) 545, 578 f.; Marxen/Tiemann ZIS 2008 188; 191 ff.; Scherzberg/Thiée ZRP 2008 80, 81 ff.; Swoboda HRRS 2009 188, 193 ff; Pabst ZIS 2010 126; Frister/Müller ZRP 2019 101, 103 f.; befürwortend dagegen Zehetgruber JR 2020 157, 161 ff.; Hoven JZ 2021 1154, 1159 ff.; Kubiciel GA 2021 380, 386 ff.; dort jeweils auch zum Fall der ermordeten 17-jährigen Frederike von Möhlmann (siehe dazu auch den Wiederaufnahmebeschluss des LG Verden Beschl. v. 25.2.2022 – 1 Ks 148 Js 1066/22; bestätigt durch OLG Celle Beschl. v. 20.4.2022 – 2 Ws 62/22). 30 Marxen/Tiemann ZIS 2008 188, 191. 31 Ausführlich zu diesem Streit Asholt 672 ff. 32 LR/Gössel26 3. 33 Vgl. auch Gössel NStZ 1988 537 sowie BGHSt 20 198, 200; LK/Schmid § 78, 11 StGB; NK/Saliger § 78, 15 StGB; zum Ende der Verfolgungsverjährung so schon RGSt 69 8, 10. 34 RGSt 76 46, 48; BGH bei Dallinger MDR 1973 191 = GA 1974 154; BayObLG JR 1954 150; OLG Bamberg NJW 1962 2168, 2169; OLG Hamburg VRS 29 359; OLG Düsseldorf GA 1988 426, 427; NStZ-RR 2001 142; OLG Schleswig SchlHA 1963 60, 63; Eb. Schmidt 3; LK/Johann Schmid § 78, 9; Pfeiffer FS Graßhof 285; vgl. auch § 370, 41. 35 Lackner/Kühl § 78, 7 StGB; SK/Rudolphi/Wolter § 78b, 11a; MüKo-StGB/Mitsch § 78b, 20. 36 NK-StGB/Saliger § 78, 15.

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auch nicht mögliche Strafverfolgung nicht verjähren kann.37 Eine dritte, im Vordringen befindliche Ansicht plädiert dagegen für eine abweichende Behandlung der Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten.38 Durch einen Freispruch trete weder ein Ruhen noch eine Unterbrechung der Strafverfolgungsverjährung ein. Der rechtskräftig Freigesprochene dürfe nicht wesentlich schlechter gestellt werden als der noch nicht verfolgte Täter.39 Mit dem Zeitablauf schwinde das Strafverfolgungsinteresse, zugleich steige aufgrund der sich typischerweise verschlechternden Beweislage die Gefahr eines zulasten des Angeklagten gehenden Fehlurteils.40 Diese allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen überzeugen jedenfalls dann nicht, wenn der Täter seine Freisprechung durch die Vorlegung gefälschter Urkunden oder durch Meineid von Zeugen erwirkt hat.41 Aber auch in den anderen Fällen der Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten steht die Verfolgungsverjährung der Nachholung einer materiell-gerechten Entscheidung doch gerade entgegen. Auch der Rechtsfriede kann nicht als Argument herhalten, wurde er doch in den Fällen des § 362 gerade wesentlich gestört (o. Rn. 1). Die Gefahr, dass auch Bagatelldelikte „noch nach Jahrzehnten verfolgt werden“ können,42 erscheint dagegen hinnehmbar. Entsprechendes kommt in der Praxis kaum vor. 8 Soweit Einstellungsurteile eine Sachentscheidung enthalten (Vor § 359, 56), ist die Wiederaufnahme ebenfalls nach § 362 statthaft.43 Soweit allerdings das Urteil nach § 260 Abs. 3 nur in formelle Rechtskraft erwachsen kann, ist anstelle der nicht statthaften Wiederaufnahme eine neue Anklage möglich (Vor § 359, 54). Näheres dazu s. oben Vor § 359, 54 ff.; hinsichtlich der Wiederaufnahme gegen Einstellungsbeschlüsse nach § 206a s. Vor § 359, 72 ff. Zur Wiederaufnahme eines durch rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Ver9 fahrens vgl. § 373a. Wurde im Ursprungsverfahren nur wegen einer Ordnungswidrigkeit verurteilt, so gilt § 85 Abs. 3 OWiG: Sie ist auch dann zulässig, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, die allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen geeignet sind, die Verurteilung des Betroffenen wegen eines Verbrechens zu begründen. Ist die rechtskräftige Bußgeldentscheidung ein Bußgeldbescheid, so ist zur Anwendung eines Strafgesetzes ein förmliches Wiederaufnahmeverfahren nicht erforderlich (arg. e. contr. § 84 Abs. 2 Satz 1 OWiG). Das Gleiche gilt für eine Einstellung aus Opportunitätsgründen, vgl. § 153a Abs. 1 Satz 5 StPO.

II. Wiederaufnahme nach § 362 Nrn. 1–3 10

1. Überblick. Nach diesen Vorschriften ist die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht nur zuungunsten eines Freigesprochenen, sondern auch zuungunsten eines Verurteilten mit dem Ziel zulässig, dass ein anderes Strafgesetz (vgl. § 363, 6 ff.) ange37 Vgl. OLG Düsseldorf NStZ-RR 2001 142, 143. 38 OLG Nürnberg NStZ 1988 555, 556 mit abl. Besprechung Gössel NStZ 1988 537; Meyer-Goßner/Schmitt 1; MüKo/Engländer/Zimmermann 7; KK/Schmidt 7; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 103; SK/Frister 20 f.; Fischer § 78b, 11a StGB; Schönke/Schröder/Bosch § 78a, 15 StGB; SSW-StGB/Rosenau § 78b, 12 StGB; Peters Fehlerquellen 3 109; Roxin/Schünemann § 57 B III 2; ausf. Asholt 682 ff. 39 Marxen/Tiemann 18 f.; KMR/Eschelbach 103; krit. Jacobsen-Raetsch 208 f. 40 KK/Schmidt 7; KMR/Eschelbach 103. 41 A.A. Schönke/Schröder/Bosch § 78a, 15 StGB. 42 Meyer-Goßner/Schmitt 1; HK/Temming 2. 43 Meyer-Goßner/Schmitt 3; so wohl i.E. auch KK/Schmidt 10; Marxen/Tiemann 22; differenzierend AK/ Loos 16: die Wiederaufnahme gegen Einstellungsurteile soll nur zulässig sein, wenn die angeklagte Straftat nicht zu beweisen war oder ein Prozesshindernis vorlag – s. dazu Rn. 6.

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wendet und die Tat schwerer eingestuft wird. Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass die Anwendung des anderen Strafgesetzes (z.B. das Vorhandensein eines im Gesetz besonders vorgesehenen Umstandes, der die Strafbarkeit erhöht) bereits in dem Urteil erörtert worden ist, das Gericht aber zu Unrecht gemeint hat, der Tatbestand sei nicht erfüllt. Das Vorbringen der falschen Urkunde oder die Ablegung des falschen Zeugnisses kann wiederholt worden sein, d.h. sowohl in der Hauptverhandlung als auch im Vorverfahren stattgefunden und daher schon in der Anklageschrift oder in dem Beschluss über die Eröffnung des Hauptverfahrens zu einer unrichtigen Bewertung der Tat geführt haben. Ob der Verurteilte selbst oder ein anderer die in Nrn. 1 bis 3 beschriebenen Pflichtverletzungen herbeigeführt hat, ist gleichgültig.44 2. Nrn. 1 und 2. Die Grundsätze zu § 359 Nrn. 1 und 2 (dort Rn. 12 ff.; 26 ff.) gelten 11 entsprechend. Eine strafbare Urkundenfälschung wird auch hier nicht (vgl. § 359, 19)45 vorausgesetzt. Die verfälschte Urkunde muss zugunsten des Angeklagten vorgebracht, die falsche Aussage oder das falsche Sachverständigengutachten zu seinen Gunsten abgegeben worden sein. Erforderlich, aber auch ausreichend46 ist ferner die Möglichkeit eines für den Angeklagten günstigen Einflusses der Beweisverfälschung auf das Urteil. Im Fall der Nr. 2 wird eine Straftat mit allen ihren Strafbarkeitsmerkmalen einschließlich der Schuld47 vorausgesetzt, was im hier zu behandelnden Fall der Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten zu besonders unbefriedigenden Ergebnissen (vgl. § 359, 28) auch deshalb führt, weil damit massive Einwirkungen i.S.d. § 35 StGB auf Zeugen durch das organisierte Verbrechen gleichsam „belohnt“48 werden – indessen steht eine Änderung dieser Situation allein dem Gesetzgeber zu.49 Weiter problematisch ist, dass nach Wegfall der Regelvereidigung (§ 59) durch das Gesetz vom 24.8.200450 bei Fahrlässigkeit des Sachverständigen oder Zeugen i.d.R. kein Wiederaufnahmegrund mehr gegeben ist (vgl. auch § 359, 28). In beiden Fällen muss das Verhalten Dritter dem Angeklagten nicht zurechenbar sein.51 3. Nr. 3. Die Grundsätze zu § 359 Nr. 3 (dort Rn. 32 ff.) gelten entsprechend. Eine 12 Pflichtverletzung des Staatsanwalts, Urkundsbeamten oder Verteidigers ist auch nach § 362 kein Wiederaufnahmegrund; das Urteil kann darauf auch zum Vorteil des Ange44 KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 3; SK/Frister 10; AnwK/Rotsch 2; AK/Loos 8, HK/Temming 3, HK-GS/Weiler 3 und Marxen/Tiemann 305 wollen dies nur im Fall der Nr. 3 annehmen; krit. Greco 957 ff., der eine Wiederaufnahme zuungunsten nur dann für gerechtfertigt hält, wenn der Verurteilte seine Pflicht, das Verfahren zu erdulden, verletzt hat. 45 KMR/Eschelbach 79; a.A. KK/Schmidt 8; SK/Frister 9; Ziemba 92 ff.; Marxen/Tiemann 305, 140; wieder anders Weber-Klatt 222 ff., 228, die eine rechtswidrige Tat verlangt. 46 LG Cottbus Beschl. v. 26.9.2019 – 23 KLs 24/19. 47 KG JZ 1997 629 mit Anm. Marxen; Meyer-Goßner/Schmitt 3; HK/Temming 3; HK-GS/Weiler 4; SK/ Frister 11; a.A. Weber-Klatt 234 ff., 241, die auch hier eine rechtswidrige Tat verlangt. 48 So in dem der Entscheidung des KG JZ 1997 629 (mit zust. Anm. Marxen) zugrundeliegenden Fall, in dem der Zeuge u.a. vom Vorwurf der uneidlichen Falschaussage wegen Vorliegens der Voraussetzungen des entschuldigenden Nötigungsnotstandes freigesprochen wurde, weil er selbst und seine in Russland lebende Familie von dem Freigesprochenen mit dem Tode bedroht worden waren. 49 KG JZ 1997 629 mit Anm. Marxen; AnwK/Rotsch 2; KMR/Eschelbach 75; MüKo/Engländer/Zimmermann 10; SK/Frister 11; SSW/Kaspar 6; Loos a.a.O.; Greco 986; skeptisch hinsichtlich einer Gesetzesänderung Marxen a.a.O.; Marxen/Tiemann 306. 50 LR/Ignor/Bertheau § 59, 1; LR/Krause § 79, 2. 51 Krit. dazu AK/Loos § 362, 9 sowie Greco 986 (teleologische Reduktion auf die Fälle, in denen die Einführung des irreführenden Beweismittels in das Verfahren auf den Angeklagten zurückführbar ist).

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klagten nicht beruhen. Die Einschränkung des § 359 Nr. 3, dass die Wiederaufnahme ausgeschlossen ist, wenn der Angeklagte die Amtspflichtverletzung selbst veranlasst, enthält § 362 Nr. 3 selbstverständlich nicht. So kann dem Umstand Rechnung getragen werden, dass generell ein öffentliches Interesse daran besteht, dass ein unter Verletzung richterlicher Amtspflichten ergangenes Urteil aufgehoben wird (vgl. § 359, 41).

III. Wiederaufnahme nach § 362 Nr. 4 1. Freispruch. Die Vorschrift52 setzt voraus, dass der Angeklagte von dem Vorwurf der in Frage stehenden Tat völlig freigesprochen53 worden ist. Die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten ist daher nach § 362 Nr. 4 nicht zulässig, wenn er zu Unrecht wegen einer minder schweren Tat verurteilt worden ist.54 Die Wiederaufnahme ist z.B. ausgeschlossen, wenn der wegen Totschlags Verurteilte später das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 211 StGB eingesteht,55 wenn der wegen Körperverletzung mit Todesfolge Verurteilte nachträglich den Tötungsvorsatz zugibt,56 wenn der wegen fahrlässiger Brandstiftung Verurteilte später einräumt, vorsätzlich gehandelt zu haben57 oder wenn der Angeklagte nach der Verurteilung wegen fahrlässigen Falscheides den Meineidsvorsatz zugibt.58 Bei wahlweiser Verurteilung erfolgt keine Freisprechung; das Geständnis des Verurteilten, die schwerere Tat begangen zu haben, ist daher ebenfalls kein Wiederaufnahmegrund.59 14 War die Anklage wegen mehrerer in Tatmehrheit begangener Straftaten erhoben, der Angeklagte aber teilweise freigesprochen worden, so ist insoweit die Wiederaufnahme zu seinen Ungunsten zulässig60 – weil aber Teilfreispruch nur bei Tatmehrheit i.S.d. § 264 möglich ist, erscheint die Berufung auf eine (nur scheinbar bestehende) h.M., Teilfreispruch bei materiell-rechtlich nach § 53 StGB realiter konkurrierenden Taten reiche aus,61 irreführend. Mit dem Ziel einer Verurteilung wegen weiterer in Tateinheit mit den Straftaten, derentwegen er verurteilt worden ist, stehender Delikte kann sie hingegen nicht betrieben werden.62 Das gilt auch, wenn Anklage und Eröffnungsbeschluss zu Unrecht von Tatmehrheit ausgegangen sind und nur aus diesem Grund eine teilweise 13

52 Krit. dazu KMR/Eschelbach 84 ff. Weber-Klatt 415 schlägt vor, diesen Wiederaufnahmegrund auf das Ziel einer Bestrafung wegen eines Verbrechens zu beschränken. 53 RGSt 3 399; KK/Schmidt 9; HK-GS/Weiler 5. 54 Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 4; KMR/Eschelbach 86; AK/Loos 11; HK/Temming 4; AnwK/Rotsch 3; HK-GS/Weiler 5; Pfeiffer 3; Beling 432; Schlüchter 769.2; Neumann (System 1932) 67; Ziemba 104; a.A. Peters (Strafprozeß) § 76 III 7 für den Fall, in dem die Verurteilung „zu der wirklich verdienten Strafe außer allem Verhältnis steht“ – dagegen aber wegen der unklaren Grenzziehung mit Recht KK/Schmidt 9; Schlüchter 769.2; Marxen/Tiemann 308. 55 RGSt 3 399; KK/Schmidt 9; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 3; Marxen/Tiemann 308. 56 Neumann (System 1932) 67. 57 OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 290. 58 Peters (Strafprozeß) § 76 III 7. 59 KK/Schmidt 9. 60 KK/Schmidt 9; HK/Temming 4; KMR/Eschelbach 91; SK/Frister 14; Neumann 68; Wasserburg Handb. 286. 61 So Marxen/Tiemann 309; dagegen aber und im Ergebnis wie hier AK/Loos 12; SK/Frister 14. 62 KK/Schmidt 9; Neumann (System 1932) 68.

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Freisprechung erforderlich war.63 Zur Problematik der fortgesetzten Tat in diesen Fällen s. Voraufl.64 Freigesprochen i.S.d. § 362 Nr. 4 ist auch derjenige, gegen den neben dem Frei- 15 spruch auf Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB,65 auf Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB oder auf Berufsverbot nach § 70 StGB erkannt66 worden ist. Dem Freispruch steht ferner die Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung im Sicherungsverfahren nach den §§ 413 ff. gleich,67 nicht dagegen die Verurteilung zu Jugendarrest68 und die Anordnung anderer Zuchtmittel nach den §§ 13 ff. JGG69 und ebenso wenig Straffreierklärung (z.B. § 199 StGB), Absehen von Strafe (z.B. § 60 StGB) und Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59 StGB).70 Als Freisprechung i.S.d. § 362 Nr. 4 gilt auch eine Verfahrenseinstellung, die erfor- 16 derlich ist, weil die angeklagte Tat nicht erwiesen und wegen der erwiesenen Tat kein Strafantrag gestellt ist oder sonst ein Prozesshindernis71 besteht. Zu der Frage, ob die Einstellung auch sonst der Freisprechung gleichsteht, s.o. Rn. 8 f. 2. Geständnis a) Subjekt und Zeitpunkt. § 362 Nr. 4 erfordert ein „von dem Freigesprochenen“, 17 also nach der Freisprechung, abgelegtes Geständnis.72 Ein Geständnis vor der Freisprechung, das erst später ermittelt wird, kann die Bedeutung einer neuen Tatsache73 haben; dies kann jedoch nur im Fall der Nr. 5 Bedeutung erlangen (u. Rn. 26 ff.). Das freisprechende Urteil muss nicht vor der Ablegung des Geständnisses rechtskräftig geworden sein; daher ist auch ein Geständnis zwischen der letzten tatrichterlichen Verhandlung und dem Revisionsurteil ein Wiederaufnahmegrund.74 Der Freigesprochene muss das Geständnis selbst abgelegt haben. Das Geständnis eines Mittäters kann die Wiederaufnahme nach der Nr. 4 nicht begründen.75 63 64 65 66

OLG Celle NdsRpfl. 1959 120; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4. LR/Gössel26 Vor § 359, 83 ff. KMR/Eschelbach 93. Eb. Schmidt 7; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Pfeiffer 3; SK/Frister 15; Wasserburg Handb. 286; kritisch dazu AK/Loos 15. 67 Eb. Schmidt 7; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmit 4; Pfeiffer 3; AnwK/Rotsch 3; Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer 3; Marxen/Tiemann 308; Peters (Strafprozeß) § 76 III 7 und Fehlerquellen 3 108; offengelassen bei OLG Hamm JMBlNRW 1949 202; a.A. KMR/Eschelbach 93 mit der kaum überzeugenden Begründung, in Wahrheit liege hier eine von Art. 103 Abs. 3 GG verbotene Analogie vor. 68 AG Hannover MDR 1949 701; Eb. Schmidt 8; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 4; AnwK/Rotsch 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 3. 69 Eb. Schmidt 8; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Peters Fehlerquellen 3 108; Wasserburg Handb. 286. 70 So zu Recht AK/Loos 14 gegen Marxen/Tiemann 312. 71 KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner/Schmitt 4; HK/Temming 4; Peters Fehlerquellen 3 107; s. auch o. Rn. 6. A.A. KMR/Eschelbach 94; Lenk StV 2021, 118, 123 (im Zusammenhang mit dem neuen § 362 Nr. 5). 72 OLG München Alsb. E 2 Nr. 289; KK/Schmidt 13; Meyer-Goßner/Schmitt 5; KMR/Eschelbach 96; AK/ Loos 17; HK/Temming 5; SK/Frister 19; Pfeiffer 4; AnwK/Rotsch 4; HK-GS/Weiler 6; Marxen/Tiemann 314; Neumann (System 1932) 69; Wasserburg Handb. 288; Ziemba 105. 73 HK/Temming 5; KMR/Eschelbach 96; Neumann (System 1932) 69. 74 KK/Schmidt 13; Meyer-Goßner/Schmitt 5; AK/Loos 17; HK/Temming 5; HK-GS/Weiler 6; SK/Frister 19; Pfeiffer 4; Marxen/Tiemann 314; Neumann 69; a.A. v. Hentig 115; KMR/Eschelbach 96. 75 BayObLGSt 21 228; 26 172 = JW 1927 920; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Eb. Schmidt 13; KK/Schmidt 13; Meyer-Goßner/Schmitt 5; AK/Loos 17; HK/Temming 5; KMR/Eschelbach 95; Pfeiffer 4; AnwK/Rotsch 4; Marxen/Tiemann 315; Neumann (System 1932) 69; Peters Fehlerquellen 3 108; Ziemba 105.

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b) Begriff. Darunter fallen alle Erklärungen des Freigesprochenen, durch die die tatsächliche Unrichtigkeit des freisprechenden Urteils unmittelbar oder mittelbar eingestanden wird. Um das erste Geständnis des Angeklagten muss es sich nicht handeln.76 Ein volles Schuldbekenntnis ist nicht77 erforderlich. Ein Geständnis liegt daher auch vor, wenn der Angeklagte die Tat in groben Zügen zugibt, aber behauptet, er könne sich an Einzelheiten nicht erinnern.78 Es kommt regelmäßig nur darauf an, dass der Angeklagte den objektiven Tatbestand der Handlung und seine Täterschaft eingesteht;79 ob er Angaben hinzufügt, die auf die Verneinung eines strafbaren Verschuldens (z.B. Tatbestands- oder Verbotsirrtum, Notstand) abzielen, ist in der Regel (s. aber u. Rn. 19 f.) gleichgültig.80 Ohne Bedeutung ist auch, ob die Tat in der Form, in der sie nun eingestanden wird, der in der Anklageschrift oder dem Eröffnungsbeschluss vorgenommenen rechtlichen Bewertung entspricht.81 Es genügt, dass die Identität der Tat im verfahrensrechtlichen Sinn (§ 264) gewahrt82 ist. Auch das Geständnis einer milder zu beurteilenden Straftat als der ursprünglich angeklagten ist daher ein Wiederaufnahmegrund83 nach § 362 Nr. 4. 19 Demgegenüber wird in der Literatur mit dem Wortlaut des § 362 auf das „Geständnis der Straftat“ abgestellt und deshalb zum Teil verlangt, dass sich das Geständnis auf den vollen objektiven wie subjektiven Tatbestand einer Straftat bezieht wie ebenso auf deren rechtswidriger und schuldhafter Begehung84 oder auf ein nur rechtswidriges tatbestandliches Verhalten85 oder doch wenigstens auf deren vollen objektiven wie subjektiven Tatbestand.86 Diese Argumentation stellt jedoch auf einen gesetzlich nicht weiter definierten Begriff der „Straftat“ ab, unter dem zwar nach der h.M. materiell-rechtlich eine „tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung“87 zu verstehen sei, nach anderer Auffassung aber auch „allfällige objektive Strafbarkeitsbedingungen“ und auch das Fehlen von Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründen.88 Überdies ist zu bedenken, dass der Begriff der Straftat im Verfahrensrecht anders bestimmt wird als im materiellen Recht. Schon angesichts dieser unterschiedlichen Versuche zur Bestimmung des Begriffs „Straftat“ können die aus diesem Begriff hergeleiteten Konsequenzen für das Verständnis des Begriffs „Geständnis“ kaum überzeugen. Die Zweifel an den

76 Neumann (System 1932) 70. 77 Eb. Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 5; v. Hentig 114; a.A. HK/Temming 5, der sich dazu allerdings insoweit zu Unrecht auf KK/Schmidt 11 f. beruft, der ein volles Schuldbekenntnis gerade nicht verlangt, sondern ein Einräumen der Tat i.S.d. § 264 unter Geltendmachung von Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgründen ausreichen lässt. 78 OLG Rostock Alsb. E 2 Nr. 288. 79 KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner/Schmitt 5; HK/Temming 5; Neumann (System 1932) 70; Weber-Klatt 260 ff., 267; Ziemba 106. 80 BayOLGSt 21 226; OLG Rostock Alsb. E 2 Nr. 288; Eb. Schmidt 9; KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Pfeiffer 4; v. Hentig 114; Neumann (System 1932) 70; und im Ergebnis wohl auch Marxen/Tiemann 316 ff.; Ziemba 106; Dalcke GA 34 (1886) 85; a.A. AK/Loos 18; Peters Fehlerquellen 3 105; Wasserburg Handb. 287. 81 v. Hentig 114; Marxen/Tiemann 321. 82 KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner/Schmitt 5; AK/Loos 19; Pfeiffer 4; v. Hentig 114; Marxen/Tiemann 321; Neumann (System 1932) 71; Wasserburg Handb. 288; Ziemba 107; Dalcke GA 34 (1886) 86. 83 Peters Fehlerquellen 3 105; Wasserburg Handb. 288. 84 Vgl. z.B. AK/Loos 18; SK/Frister 16; AnwK/Rotsch 4; Marxen/Tiemann 320; MüKo/Engländer/Zimmermann 13; SSW/Kaspar 10. 85 HK-GS/Weiler 6. 86 KMR/Eschelbach 90. 87 Vgl. z.B. Fischer Vor § 13, 1 StGB; Lackner/Kühl Vor § 13, 6 StGB. 88 NK-StGB/Hassemer/Neumann Vor § 1, 98.

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genannten Literaturmeinungen steigen, wenn man bedenkt, dass schon Peters das Geständnis als „Zugeben einer Straftat“ bestimmt, wozu „unter Umständen“ genüge, dass „der Freigesprochene den äußeren Sachverhalt“ einräume.89 Bedenkt man die vielfältigen Schwierigkeiten, welche die subjektiven Tatbestandsmerkmale, aber auch das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen oder Schuldmerkmalen aufweist, so dürfte man ein Geständnis i.S.d. § 362 kaum jemals bejahen können. Deshalb wird man sich im Regelfall als Voraussetzung der Wiederaufnahme nach 20 § 362 Nr. 4 damit begnügen müssen, dass der Freigesprochene zugibt, den objektiven Tatbestand einer Straftat als Täter verwirklicht zu haben. Es reicht jedoch nicht aus, dass (etwa beim Betrug) nur einzelne Tatumstände zugegeben werden.90 Sind diese Voraussetzungen gegeben, so dürften die Voraussetzungen einer Überprüfung des Freispruchs in einer neuen Hauptverhandlung auch nach dem Willen des Gesetzgebers91 vorliegen, auch wenn der Freigesprochene Umstände geltend macht, die möglicherweise die Tat rechtfertigen oder entschuldigen. Etwas anderes muss aber dann gelten, wenn der Freispruch unter Feststellung des objektiven Tatbestandes auf das Fehlen subjektiver Tatbestandselemente oder auf das Vorhandensein eines Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgrundes gestützt wird: Hier muss sich das Geständnis auf das Eingestehen der betreffenden Merkmale des subjektiven Tatbestandes, der Rechtswidrigkeit oder der Schuld beziehen.92 Auf diese Weise kann dem berechtigten Anliegen zu einer sinnvollen Beschränkung des Wiederaufnahmegrundes des § 362 Nr. 4 ausreichend Rechnung getragen werden. c) Adressat aa) Gericht. Nach § 362 Nr. 4 genügt jedes gerichtliche Geständnis. Ob es vor einem 21 Straf- oder Zivilgericht abgelegt worden ist, spielt keine Rolle.93 bb) Außergerichtliches Geständnis. Auch jedes gegenüber einer dritten Person 22 abgelegte Geständnis kann zur Wiederaufnahme führen. Dabei kann es sich um Strafverfolgungsbeamte oder andere öffentliche Bedienstete, aber auch um Privatpersonen handeln.94 Selbstgespräche oder nicht zur Kenntnis anderer bestimmte Tagebucheinträge genügen allerdings nicht.95 Der Anlass des Geständnisses ist gleichgültig. Der Vorrang der materiellen Gerech- 23 tigkeit berechtigt in allen Fällen eines glaubwürdigen Geständnisses zur Durchbrechung der Rechtskraft, und zwar unabhängig von der Person des Adressaten. Dass dies erst durch eine Gefährdung des allgemeinen Rechtsbewusstseins durch ein Geständnis in der Öffentlichkeit begründet werden könne, erscheint dagegen zu eng: Jedes auch private und nur gegenüber einer einzigen Person, wie etwa einem Nachbarn oder einem Unbekannten, abgelegte Geständnis weist den offensichtlichen Verstoß des vorausge-

89 Peters Fehlerquellen 3 105. 90 RMilGE 12 174; KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner/Schmitt 5; AK/Loos 18; Pfeiffer 4; Dalcke GA 34 (1886) 87; Hanack 115; Neumann 71; Wasserburg Handb. 288; Ziemba 107. 91 Zutr. KK/Schmidt 11. 92 OLG Hamm JMBlNRW 1949 202; Eb. Schmidt 9; KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Pfeiffer 4; v. Hentig 114 ff.; Neumann (System 1932) 70; Peters Fehlerquellen 3 106. 93 Eb. Schmidt 11; Meyer-Goßner/Schmitt 6; AK/Loos 21; v. Hentig 116; Neumann (System 1932) 72; Ziemba 108. 94 Meyer-Goßner/Schmitt 6. 95 KMR/Eschelbach 97; Radtke/Hohmann 8; MüKo/Engländer/Zimmermann 13.

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gangenen Freispruchs gegen die materielle Gerechtigkeit auf und berechtigt schon deshalb zur Durchbrechung der Rechtskraft. Zur Wiederaufnahme kann es ohnehin nur kommen, wenn sich der Adressat den Strafverfolgungsbehörden gegenüber offenbart.96 Wer demgegenüber diesen Vorrang erst bei einer Gefährdung des allgemeinen Rechtsbewusstseins bejaht,97 müsste wohl doch zur Zulässigkeit der Wiederaufnahme eine breitere Öffentlichkeit, etwa die der Medien, als Adressat eines Geständnisses verlangen, weil anders eine derartige Gefährdung kaum bejaht werden könnte – angesichts der Verschwiegenheitspflicht der Justizangehörigen wäre eine solche Gefährdung indessen nicht selten selbst bei einem Geständnis im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens zu verneinen, insbesondere bei nichtöffentlicher Verhandlung. Auch schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen der bei einem Geständnis beteiligten Personen stehen der Wiederaufnahme in diesen Fällen nicht entgegen: Ihnen wird schon durch die materiellrechtlichen wie durch die prozessualen Vorschriften zum Geheimnisschutz entsprochen. Daher berechtigt auch ein Geständnis im „engsten Lebenskreis des Freigesprochenen“98 oder gegenüber den nach § 203 StGB zur Verschwiegenheit verpflichteten Personen99 zur Wiederaufnahme nach § 362 Nr. 4. 24

d) Glaubwürdigkeit. Ein Geständnis ist nur dann ein Wiederaufnahmegrund, wenn es glaubhaft ist. Sein Inhalt muss denkgesetzlich möglich sein und der Lebenserfahrung entsprechen.100 Das Gericht entscheidet darüber nach pflichtgemäßem Ermessen.101 Ein im volltrunkenen Zustand oder aufgrund einer Täuschung abgelegtes Geständnis ist nicht schon deswegen unglaubwürdig. Die Gefahr falscher Geständnisse (vgl. Vor § 359, 10 f. zum Ermittlungsverfahren) dürfte im hiesigen Zusammenhang ohnehin deutlich geringer sein. Allerdings ist es möglich, dass ein durch Täuschung oder Zwang erlangtes Geständnis nach § 136a nicht zur Begründung eines auf § 362 Nr. 4 gestützten Wiederaufnahmeantrags verwertet werden darf.102 Wird das Geständnis alsbald widerrufen, so muss es deswegen nicht unbedingt als unglaubhaft angesehen werden; es kann durchaus sein, dass das Geständnis glaubhafter ist als sein Widerruf.103 Wie die Glaubhaftigkeit des Geständnisses ist auch die Bedeutung des Widerrufs von dem Gericht nach Lage des einzelnen Falls zu beurteilen.104

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3. Antragsvorbringen. Wird die Wiederaufnahme nach § 362 Nr. 4 beantragt, so muss dargelegt werden, wann und vor wem das Geständnis abgelegt worden ist und welchen Inhalt es hat. Ferner ist auszuführen, dass und aus welchen Gründen es glaubhaft ist.105 Ist das Geständnis schriftlich abgelegt worden, so empfiehlt sich die Beifügung des 96 SK/Frister 13. 97 So Marxen/Tiemann 323 und, diesen folgend, AK/Loos 10 und 21; in diese Richtung auch SSW/Kaspar 7, 11.

98 So aber Marxen/Tiemann 323; SSW/Kaspar 11. 99 Entgegen AK/Loos 21; Wasserburg Handb. 288; MüKo/Engländer/Zimmermann 13; SK/Frister 17. 100 KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner/Schmitt 7; HK/Temming 6; SK/Frister 18; AnwK/Rotsch 5; Schlüchter 769.2; Neumann (System 1932) 72; Ziemba 107; a.A. KMR/Eschelbach 99, der eine „Gesamtwürdigung aller Umstände“ verlangt. 101 OLG Hamm GA 1957 123; KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner/Schmitt 7; Pfeiffer 4. 102 Vgl. LR/Gössel Einl. L 162. 103 OLG Hamm GA 1957 123; Eb. Schmidt Nachtr. I, 1; KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner/Schmitt 7; AK/Loos 20; KMR/Eschelbach 99; AnwK/Rotsch 5; v. Hentig 116; Peters Fehlerquellen 3 106. 104 Eb. Schmidt 12; SK/Frister 18; Neumann (System 1932) 72. 105 Meyer-Goßner/Schmitt 8; HK/Temming 7; AnwK/Rotsch 8; Pfeiffer 5; v. Hentig 183; Marxen/Tiemann 324; Neumann (System 1932) 116.

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Schriftstücks oder einer Ablichtung. Zur fehlenden Befugnis des Nebenklägers, die Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Angeklagten zu betreiben, s. § 365, 13.

IV. Wiederaufnahme nach § 362 Nr. 5 1. Verfassungsmäßigkeit. Der Grundsatz „ne bis in idem“, wie er in Art. 103 Abs. 3 26 GG verankert ist (vgl. o. Rn. 1), zeigt schon bisher verfassungsgerichtlich anerkannte Durchbrechungen (§§ 362, 373a; § 85 Abs. 3 OWiG). Es erscheint deshalb sehr fernliegend, dass der Verfassungsgeber die vorkonstitutionelle Rechtslage (erst wiederhergestellt im Jahr 1950 durch Art. 3 Nrn. 151 ff. VereinhG106) exakt festschreiben und eine Ergänzung der vor 1933 bereits anerkannten Wiederaufnahmegründe vollständig ausschließen wollte.107 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund neu auftauchender Gesichtspunkte, die sich der Prozessrechtswissenschaft und der Rechtsprechung immer wieder stellen.108 Entscheidend ist deshalb die Frage, ob der neue § 362 Nr. 5 noch eine zulässige Grenzkorrektur darstellt oder in unzulässigerweise den Kerngehalt der Verfassungsnorm beschneidet.109 Für eine erweiterte Möglichkeit der Durchbrechung der Rechtskraft lässt sich sicher die besondere Schwere der in Rede stehenden Straftaten ins Feld führen.110 Auch hat der schon lange praktizierte Verzicht auf den Zeugeneid schon vor dem gesetzlichen Wegfall der Regelvereidigung (§ 59) im Jahre 2004 (o. Rn. 11) zu einer nicht ganz unwesentlichen Einschränkung des ursprünglichen Anwendungsbereiches von § 362 Nr. 2 geführt.111 Dies darf aber auch nicht überkompensiert werden. Anders bei § 373a (vgl. dort Rn. 1) wird der Freigesprochene nämlich im Rahmen des 27 § 362 ein zweites (und ggf. auch drittes, viertes etc.) Mal den erheblichen Belastungen einer öffentlichen Hauptverhandlung ausgesetzt (o. Rn. 6). Diese sind gerade bei einem Mordvorwurf o.ä. gravierender als in jedem anderen Verfahren, zumal zumindest im Ursprungsverfahren Untersuchungshaft gem. § 112 Abs. 3 die Regel sein dürfte. Insoweit ist die Situation auch nicht mit § 85 Abs. 3 OWiG zu vergleichen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass es die Strafverfolgungsbehörden in der Hand haben (aber eben nicht der Beschuldigte), den Fall vollständig auszuermitteln, bevor er zur Anklage kommt (o. Rn. 4). Deshalb erscheint es auch aus verfassungsrechtlichen Gründen zweifelhaft, wenn § 362 Nr. 5 seinem Wortlaut nach an § 359 Nr. 5 anknüpft und auch dann zur Anwendung kommen könnte, wenn die defizitäre Beweisführung im Ursprungsverfahren auf klaren Versäumnissen der Strafverfolgungsbehörden oder des Gerichts beruht. Diesen Bedenken hätte man begegnen können, wenn man § 362 Nr. 5 auf die Fälle beschränkt hätte (wie in früheren Entwürfen vorgesehen; vgl. Vor § 359, 197), in denen erst der Fortschritt von Wissenschaft und Technik nach Rechtskraft eines Freispruchs einen Nachweis der Täterschaft des Freigesprochenen erlaubt (z.B. DNA-Analyse). Letztendlich überwiegen also die verfassungs106 Vgl. Vor § 359, Entstehungsgeschichte. § 85 Abs. 3 OWiG wurde erst durch das OWiG 1968, § 373a (siehe dort Entstehungsgeschichte und Rn. 1 ff.) wurde durch das StVÄG 1987 eingeführt.

107 OLG Celle Beschl. v. 20.4.2022 – 2 Ws 62/22, Rz. 24 ff.; Grünewald ZStW 120 545, 569 f.; Hoven JZ 2021 1154, 1156 f.; Kaspar GS 2022 21, 27; Kubiciel GA 2021 380, 388; Zehetgruber JR 2020 157, 159; a.A. Aust/Schmidt ZRP 2020 251, 253; Dreier/Schulze-Fielitz Art. 103 III GG, 35; BeckOK/Singelnstein 11 (jeweils m.w.N.). 108 So ausdrücklich BVerfGE 56 22, 34 f. 109 Gegen eine zu starke Verengung des gesetzgeberischen Spielraums auf „Grenzkorrekturen“ allerdings Kubiciel GA 2021 380, 387 f.; noch weiter Hoven JZ 2021 1154, 1155 ff. 110 BTDrucks. 19 30399 S. 2, 9 f. 111 Vgl. Schädler in seiner schriftlichen Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung vor dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 21.6.2021, S. 3 f.

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rechtlichen Zweifel, wenngleich dem Gesetzgeber eine gewisse Einschätzungsprärogative zuzubilligen ist. Jedenfalls muss es sich um neue Tatsachen oder Beweismittel von besonders hoher Verlässlichkeit handeln (u. Rn. 33).112 Auch bedarf der Begriff der Neuheit im Vergleich zu § 359 Nr. 5 erheblicher Anpassungen (dazu u. Rn. 32), wenn man § 362 Nr. 5 nicht von vornherein aus verfassungsrechtlichen Gründen verwerfen möchte. 28 Eine weitere Frage ist, ob die Vorschrift auch für Taten zur Anwendung kommen kann, die vor Inkrafttreten des Gesetzes abgeurteilt wurden, was vom Gesetzgeber wohl beabsichtigt ist,113 auch wenn keine Übergangsvorschrift dies explizit so regelt. Nach umstrittener Ansicht ist wohl von einer „echten Rückwirkung“ auszugehen,114 da die im Zeitpunkt des Freispruchs bestehenden Grenzen der Rechtskraft nachträglich eine Änderung erfahren, also ein bereits abgeschlossener Sachverhalt mit neuen Rechtsfolgen besehen wird. Eine solche ließe sich hier wegen Art. 20 Abs. 3 GG nur durch überragende und zwingende Gründe des Gemeinwohls rechtfertigen.115 Unzulässig erscheint dagegen das Argument, dass der Betroffene keinen Vertrauensschutz genieße, weil er zum Zeitpunkt seines Freispruchs wusste, dass das Urteil inhaltlich falsch sei; schließlich ist auch der Unschuldige von § 362 Nr. 5 betroffen.116 Allerdings werden an die zwingenden Gemeinwohlbelange im strafrechtlichen Kontext in jüngerer Vergangenheit keine allzu hohen Anforderungen mehr gestellt. Ein der Rechtstreue der Bevölkerung abträglicher Eindruck eines erheblichen Vollzugsdefizits soll ausreichen.117 2. Voraussetzungen 29

a) Freispruch. Die Vorschrift setzt (wie § 362 Nr. 4) voraus, dass der Angeklagte von dem Vorwurf der in Frage stehenden Tat völlig freigesprochen worden ist; insoweit gelten die Rn. 13 ff. entsprechend. Eine Verurteilung wegen eines minder schweren Delikts (§ 212 StGB statt § 211 StGB) schützt auch hier vor einer Wiederaufnahme. Die Einstellung (z.B. wegen Verjährung von § 212 StGB) steht allerdings dem Freispruch (vgl. o. Rn. 8 f., 16) gleich.118

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b) Wiederaufnahmeziel. Die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten setzt nach § 362 Nr. 5 voraus, dass die nova geeignet sind, die Verurteilung wegen eines der in der Vorschrift genannten schwersten Verbrechen zu begründen. Namentlich geht es um Mord (§ 211 StGB), Völkermord (§ 6 Abs. 1 VStGB), bestimmte Verbrechen gegen die 112 Gärditz in seiner schriftlichen Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung vor dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 21.6.2021, S. 6; Kubiciel GA 2021 380, 392.

113 Dafür spricht die Bezugnahme auf den Fall der ermordeten 17-jährigen Frederike von Möhlmann und die zugehörige Petition, die von 180.000 Menschen unterschrieben wurde (BTDrucks. 19 30399 S. 10), vgl. ferner LG Verden, Beschl. v. 25.2.2022 – 1 Ks 148 Js 1066/22; bestätigt durch OLG Celle Beschl. v. 20.4.2022 – 2 Ws 62/22. 114 Aust/Schmidt ZRP 2020 251, 254: Gerson StV 2022 124, 126; Kaspar GA 2022 21, 34; Lenk StV 2021 118, 121; BeckOK/Singelnstein 11a; a.A. Eisele in seiner schriftlichen Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung vor dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 21.6.2021, S. 6; Kubiciel GA 2021 380, 393; Schädler in seiner schriftlichen Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung vor dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 21.6.2021, S. 3. 115 Etwa BVerfGE 13 261, 272 f.; BVerfGE 18 429, 439. 116 Kaspar GA 2022 21, 35. 117 BVerfGE 156 354, 409 ff., insbes. 411 zur Übergangsvorschrift des Art. 316 h S. 1 EGStGB bei der Vermögensabschöpfung. 118 Ansonsten entstünden Ungereimtheiten hinsichtlich des Vorrangs des Freispruchs vor der Einstellung des Verfahren (BGH NStZ-RR 2021 217); a.A. Lenk StV 2021 118, 123.

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Menschlichkeit (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VStGB) und Kriegsverbrechen gegen eine Person (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 VStGB), alles Delikte, die mit der Höchststrafe belegt sind und nicht der Verjährung unterliegen.119 Es muss sich laut Gesetzesbegründung um eine vollendete Tat handeln.120 Wenn sich im wiederaufgenommenen Verfahren die Katalogtat, z.B. ein Mord, doch nicht nachweisen lässt, jedoch immerhin der Totschlag, ist dies nach allgemeinen Grundsätzen (§ 373, 5) unschädlich.121 c) Wiederaufnahmegrund. Der Wiederaufnahmegrund der neuen Tatsachen und 31 Beweismittel entspricht dem Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 5 bzw. dem § 373a; grundsätzlich gelten die Ausführungen bei § 359, 59 ff. und 80 ff. entsprechend. Eine neue Tatsache kann auch in einem außergerichtlichen Geständnis eines Mittäters oder einem Geständnis vor der Freisprechung liegen, das erst später ermittelt wurde (vgl. o. Rn. 17). Eine bloß fehlerhafte Rechtsanwendung ist keine Tatsache (§ 359, 73 ff.). Beweismittel sind Zeugen, Sachverständige, Urkunden und der Augenschein. Der Gesetzgeber hat keine Beschränkung auf neue Untersuchungsmethoden (DNA-Analyse o.ä.) vorgenommen (o. Rn. 6); dennoch sollte dies der wichtigste Anwendungsfall bleiben, wenn man die Vorschrift nicht ohnehin aus verfassungsrechtlichen Gründen verwerfen möchte (o. Rn. 26 ff.). Die Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln kann nicht unverändert nach den 32 in § 359, 85 ff. ausgeführten Grundsätzen für Urteile (keine Kenntnisnahme durch Gericht im vorausgegangenen Verfahren) beurteilt werden.122 Eher sollte man sich am Maßstab des § 373a (Akteninhalt) orientieren (vgl. § 359, 89) bzw. die Neuheit noch enger fassen. Ansonsten wäre die Verteidigung im Ursprungsverfahren gezwungen, dafür zu sorgen, dass möglichst alle belastenden Beweismittel – nur damit sie mit Blick auf eine etwaige Wiederaufnahme „verbraucht“ sind – in die Hauptverhandlung eingeführt und zum Verhandlungsgegenstand gemacht werden, was aber keinesfalls ihre Aufgabe sein kann. Es erscheint auch darüber hinaus nicht sachgerecht, dass ein Zeuge, der nach §§ 52, 55 die Aussage verweigert hatte und jetzt Angaben machen will (vgl. § 359, 110), die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Lasten des Freigesprochenen bewirken kann. Dies gilt erst recht für die nachträgliche Erteilung einer Aussagegenehmigung für Angehörige des öffentlichen Dienstes (§ 54) oder die Aufhebung einer Sperrerklärung für V-Leute.123 Neu i.S.d. § 362 Nr. 5 können Tatsachen oder Beweismittel nur dann sein, wenn sie tatsächlich noch nicht zur Verfügung standen. Wenn eine Untersuchungsmethode zwar bekannt war, auf Grund mangelnder wissenschaftlicher Anerkennung jedoch noch nicht zu gerichtsverwertbaren Beweisen führen konnte, könnte diese aber durchaus als neues Beweismittel angesehen werden.124 Der mögliche Einwand, dass die anderen hier vorgeschlagenen Einschränkungen weder im Wortlaut des Gesetzes noch in der Gesetzesbegründung Widerhall finden, ist nicht unberechtigt, alternativ bleibt aber nur die Möglichkeit, die Vorschrift in Gänze zu verwerfen (o. Rn. 26 ff.).

119 BTDrucks. 19 30399 S. 9. 120 BTDrucks. 19 30399 S. 10. 121 Gärditz in seiner schriftlichen Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung vor dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 21.6.2021, S. 2; Hoven JZ 2021 1154, 1162; a.A. Eisele in seiner Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung vor dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 21.6.2021, S. 5; Kaspar GA 2022 21, 24. 122 In diese Richtung wohl aber BTDrucks. 19 30399 S. 10; enger Kaspar GA 2022 21, 23. 123 Vgl. Conen in seiner Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung vor dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 21.6.2021, S. 9. 124 BTDrucks. 19 30399 S. 10.

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d) Prognosemaßstab. Ein Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 362 Nr. 5 ist nur dann zulässig, wenn die neuen Tatsachen und Beweismittel dringende Gründe für die Annahme bilden, dass der Freigesprochene verurteilt wird. Diese dringenden Gründe sollen laut Gesetzesbegründung dem dringenden Tatverdacht125 als Voraussetzung für den Erlass eines Haftbefehls gem. §§ 112, 112a entsprechen,126 während bei § 359 Nr. 5 die vernünftige Aussicht auf Erschütterung der Urteilsgrundlagen (§ 359, 135 ff.) und bei § 373a der hinreichende Tatverdacht ausreichend ist. Wenngleich der „dringende Tatverdacht“ der §§ 112, 112a eigentlich auf einen anderen Zeitpunkt bezogen ist,127 wird man für die „dringenden Gründe“ des § 362 Nr. 5 eine Steigerung gegenüber „hinreichend“ verlangen müssen. Damit wird auch der Gedanke des § 362 Nr. 4 aufgegriffen; das glaubwürdige Geständnis (o. 24) besitzt ebenfalls einen besonders hohen Beweiswert.128 Es genügt (vgl. auch § 359, 118), wenn die neuen Tatsachen oder die neuen Beweismittel in Verbindung mit früher erhobenen Beweisen die Überführung des Freigesprochenen ermöglichen.

34

3. Antragsvorbringen. Insoweit gelten die unter § 359, 157 ff. dargestellten Grundsätze entsprechend. Zur fehlenden Befugnis des Nebenklägers, die Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Angeklagten zu betreiben, s. § 365, 13.

V. Keine analoge Anwendung des § 362 35

1. Numerus clausus der Wiederaufnahmegründe. Nach zutr. allg. M. ist § 362 einer analogen Anwendung nicht129 fähig. Dies führt z.B. in dem o. Rn. 11 erwähnten Fall einer erpressten Falschaussage (Nötigungsnotstand i.S.d. § 35 StGB) zu unbefriedigenden Ergebnissen (es sei denn, es greift die umstrittene Nr. 5), dessen Korrektur allerdings dem Gesetzgeber überlassen werden muss.

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2. Keine analoge Anwendung bei erschlichenen Einstellungsentscheidungen nach §§ 206a, 260 Abs. 3. Erreicht der Angeklagte während des laufenden Rechtsmittelverfahrens durch Vorlage einer gefälschten Todesbescheinigung die Einstellung des Verfahrens wegen des Verfahrenshindernisses des Todeseintritts, so hält der BGH „eine Durchbrechung der Rechtskraft … nach dem Rechtsgedanken des § 362“ für zulässig.130 Richtigerweise erscheint selbst in diesem Fall eine analoge Anwendung des § 362 weder als zulässig noch als notwendig: lässt sich doch die Durchbrechung der Rechtskraft auf eine andere Weise erreichen. Weil das angenommene Verfahrenshindernis gar nicht bestand, ist wie bei dessen Wegfall zu verfahren131 und – insoweit über LR/Stuckenberg § 206a, 114 hinausgehend – durch einen förmlichen Aufhebungsbeschluss die Fort-

125 Vgl. LR/Lind § 112, 19. 126 BTDrucks. 19 30399 S. 10. 127 Typischerweise ist bei den §§ 112, 112a die Beurteilungsbasis weniger breit als bei der Entscheidung nach § 203 (vgl. LR/Lind § 112, 21); bei bereits abgeurteilter Tat nach obligatorischer Hauptverhandlung ist gerade das Gegenteil der Fall. 128 Kubiciel GA 2021 380, 392. 129 Vgl. z.B. SK/Frister 6; a.A. für den Fall eines „fehlerhaft Freigesprochenen, aber mit einer Maßregel bedachten Täters“ Radtke ZStW 110 (1998) 297, 323, der hier eine Sanktionierung „mittels Kriminalstrafe“ für notwendig hält. 130 BGHSt 52 119, 121; zust. Kühl NJW 2008 2009 f. 131 LR/Stuckenberg § 206a, 110 ff., 114.

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führung des Verfahrens zu ermöglichen. Diesen Weg dürfte der BGH auch anstelle einer analogen Anwendung gewählt haben, indem er entschied: Der Einstellungsbeschluss nach § 206a „ist durch Beschluss entsprechend § 206a … aufzuheben und das Verfahren in dem Stand fortzusetzen, in welchem es sich vor der irrtümlichen Einstellung befand“.132

§ 363 Unzulässigkeit (1) Eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu dem Zweck, eine andere Strafbemessung auf Grund desselben Strafgesetzes herbeizuführen, ist nicht zulässig. (2) Eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu dem Zweck, eine Milderung der Strafe wegen verminderter Schuldfähigkeit (§ 21 des Strafgesetzbuches) herbeizuführen, ist gleichfalls ausgeschlossen. Schrifttum Marxen/Tiemann Die Korrektur des Rechtsfolgenausspruchs im Wege der Wiederaufnahme, StV 1992 534; Rieß Zur Wiederaufnahmefähigkeit bei Verurteilungen auf Grund der Anwendung von Regelbeispielen, FS Gössel (2002) 657; Ziemann Die „Schuldspruchänderung“ im Wiederaufnahmerecht – Zugleich Besprechung von BGHSt 48, 153. S. auch die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte Durch Art. 2 Nr. 32 AGGewVerbrG wurde Absatz 1 dahin ergänzt, dass der anderen Strafbemessung die Änderung der Entscheidung über Sicherungsmaßnahmen gleichsteht; ferner wurde Absatz 2 angefügt. Art. 6 Nr. 2 der 3. VereinfVO setzte § 363 außer Kraft, weil die Wiederaufnahmegründe nunmehr vollständig in den neugefassten § 359 aufgenommen worden waren. Art. 3 Nr. 153 VereinhG fügte die Vorschrift wieder ein, Absatz 1 aber in der bis 1933 geltenden Fassung. Art. 21 Nr. 88 EGStGB ersetzte in Absatz 2 die Wörter „verminderter Zurechnungsfähigkeit“ durch die Wörter „verminderter Schuldfähigkeit (§ 21 des Strafgesetzbuches)“. Durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1332) wurde die Vorschrift mit einer amtlichen Überschrift versehen.

Bezeichnung bis 1924: § 403.

1. 2. 3.

Übersicht Überblick 1 Andere Strafbemessung Dasselbe Strafgesetz a) Bedeutung 6 b) Minder schwere Fälle

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4.

11 c) Besonders schwere Fälle d) Konkurrierende Delikte 13 e) Absehen von Strafe 18 f) Einzelfälle 19 Verminderte Schuldfähigkeit 20

1. Überblick. § 363 Abs. 1 schließt eine Wiederaufnahme aus, mit der nur der Zweck 1 verfolgt wird, aufgrund des in dem Urteil angewendeten Strafgesetzes eine andere, mil132 BGHSt 52 119, 123.

169 https://doi.org/10.1515/9783110274981-006

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dere oder schwerere Strafbemessung herbeizuführen. Denn neue Tatsachen, die nach § 46 StGB für die Strafzumessung oder nach § 47 StGB für die Wahl der Strafart von Bedeutung sind, lassen sich leicht finden (erst recht, wenn man bedenkt, dass auch das Nachtatverhalten in die Beurteilung miteinfließt). Dies allein soll aber kein Grund sein, die Rechtskraft des Urteils zu durchbrechen. Eine erschöpfende Aufzählung aller Strafzumessungsüberlegungen ist kaum möglich. Die Strafzumessung ist zudem trotz zunehmender rechtlicher Bindung zumindest auch eine Ermessensfrage,1 es besteht keine Gewähr dafür, dass der zweite Richter sie richtiger beurteilt als der erste.2 § 363 Abs. 2 (dazu u. Rn. 20) bezieht sich auf einen benannten (fakultativen) Strafmilderungsgrund. Die Vorschrift ist mit dem Grundgesetz vereinbar,3 vielfach wird aber de lege ferenda ihre Streichung gefordert.4 Absatz 2 spielt lediglich bei einer Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten eine Rolle, da nur bei dieser eine Strafmilderung angestrebt sein kann. 2 § 363 gilt ansonsten sowohl für die Wiederaufnahme nach § 359 als auch für die nach § 362,5 und zwar grundsätzlich für alle dort genannten Wiederaufnahmegründe.6 Für § 359 Nr. 5 hat § 363 jedoch keine selbständige Bedeutung (§ 359, 53 und 118); denn dort wird die Wiederaufnahme zu dem Zweck einer geringeren Bestrafung ohnehin nur zugelassen, wenn ein Gesetz angewendet werden soll, das eine mildere Strafandrohung enthält, also ein anderes Gesetz i.S.d. § 363 ist.7 Der Wiederaufnahmeantrag nach § 362 Nr. 4 kann nur gegen ein freisprechendes Urteil gerichtet sein; auf die Einschränkungen des § 363 Abs. 1 kann es nicht ankommen. Nicht anwendbar ist § 363 bei der Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG und bei § 359 Nr. 6 (Vor § 359, 167 und § 359, 179 ff.).8 Viel spricht dafür, dass Gleiches in den Fällen der §§ 359 Nr. 3, 362 Nr. 3 gilt, da die Zulassung der Wiederaufnahme auch hier nicht auf der Verfügbarkeit neuer Erkenntnisquellen, sondern auf einer Pflichtverletzung beruht.9 3 § 363 kommt ferner nur bei der Prüfung der Zulässigkeit (§ 368) und der Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags (§ 370) zur Anwendung.10 Wenn die Wiederaufnahme angeordnet worden ist (§ 370 Abs. 2), hat das Gericht in der erneuten Hauptverhandlung über die Rechtsfolgenfrage neu zu entscheiden, ohne dass weitere Beschränkungen als die des § 373 Abs. 2 (Verbot der Schlechterstellung)11 bestehen. 1 BGHSt 34 345, 349; BGH NStZ 2006 568; MüKo-StGB/Miebach/Maier § 46, 179; Schönke/Schröder/ Kinzig § 46, 7 StGB. Dass die Strafzumessung im „freien Ermessen“ des Gerichts stehe (so aber RG GA Bd. 55 [1908] 308), wurde entgegen KMR/Eschelbach 9 auch von der LR/Gössel26 1 nicht behauptet. 2 AK/Loos 1; Peters Fehlerquellen 3 8; krit. SK/Frister 1; Weber-Klatt 188 f. Zur Strafzumessung als rechtlich gebundene Ermessensentscheidung (überwiegende Auffassung) s. Maurach/Gössel/Zipf/Dölling § 63, 181 m.w.N., auch zu davon abweichenden Auffassungen. 3 BVerfGE 5 22; KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner/Schmitt 6; HK/Temming 3; dagegen Marxen/Tiemann StV 1992 534, 536. 4 König in: Bericht der Expertenkommission, Anlagenband I, 666 f.; Arnemann 479; Greco 909; Bayer 316 f.; Frister/Müller ZRP 2019 101, 104; SSW/Kaspar 9; vgl auch Vor § 359, 198. 5 KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 1; HK/Temming 1; AnwK/Rotsch 1; HK-GS/Weiler 2; Jescheck/Meyer/Dippel 1; Weber-Klatt 188 f. 6 Eb. Schmidt 1. 7 Meyer-Goßner/Schmitt 1; KMR/Eschelbach 13; a.A. BGHSt 48 153, 158 in der unzutr. Meinung, daraus werde „ein systematisches Argument für ein anderes Verständnis des § 363“ abgeleitet, was bisher niemand versucht hat, vgl. dazu Gössel in der Anm. zu BGHSt 48 153 in JR 2003 517, 518. 8 BGHSt 18 339, 343; a.A. BGH NStZ 1992 391 zur Bußgeldbemessung. 9 SK/Frister 5. 10 Allg. M., vgl. z.B. KK/Schmidt 2. 11 Vgl. dort Rn. 23; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 1; AK/Loos 4; SK/Frister 7; Pfeiffer 1.

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2. Andere Strafbemessung. § 363 bezieht sich nur auf die Strafzumessung im ei- 4 gentlichen Sinn. Auf einen gegen den Schuldspruch gerichteten Wiederaufnahmeantrag findet § 363 keine Anwendung (vgl. u. Rn. 15).12 Dass die Wiederaufnahme aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel auch bei Anwendung desselben Strafgesetzes zulässig ist, wenn eine wesentlich andere Entscheidung über Maßregeln der Besserung und Sicherung erstrebt wird, ergibt sich aus § 359 Nr. 5 (§ 359, 131 f.). Für die anderen Wiederaufnahmegründe zugunsten des Verurteilten gilt das entsprechend. Auch die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten mit dem Ziel, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 362 aufgrund desselben Strafgesetzes eine ihm nachteilige Entscheidung über Maßregeln herbeizuführen, ist zulässig; denn die jetzige Fassung des § 363 verbietet das, im Gegensatz zu der von 1933 bis 1950 geltenden, nicht mehr.13 Erstrebt der Antragsteller den Wegfall von Nebenstrafen (etwa eines Fahrverbots 5 gem. § 44 StGB)14 oder Nebenfolgen,15 steht dies dem § 363 nicht entgegen.16 Auch das Ziel des Wegfalls einer Einziehung (zur Wiederaufnahme durch einen Nebenbeteiligten vgl. auch LR/Gaede § 433, 12) fällt nicht unter die Beschränkung; die Eigentumssanktionen nach den §§ 73 ff. StGB werden nicht wie eine Geld- oder Freiheitsstrafe „bemessen“, sie sind von ihrer Rechtsnatur her auch durchaus ambivalent (sie haben mitunter Kondiktions-, Straf- und Sicherungscharakter).17 Allerdings werden bloße Einziehungsbeteiligte durch § 433 Abs. 1 Satz 1 insoweit eingeschränkt, dass sie Einwendungen vorrangig im Nachverfahren geltend machen müssen.18 3. Dasselbe Strafgesetz a) Bedeutung. Wenn eine andere Strafbemessung aufgrund anderer Strafgesetze 6 erreicht werden soll, greift § 363 nicht. Dies ist nicht nur bei Vorschriften der Fall, die einen selbständigen Straftatbestand enthalten, sondern bei jeder Vorschrift, die bestimmte Tatumstände vorsieht, bei deren Vorliegen die Strafbarkeit erhöht oder vermindert19 wird, also bei tatbestandlichen Abwandlungen in Form von Qualifikationsoder Privilegierungstatbeständen20 ebenso wie bei benannten (u. Rn. 9, 11) Strafschärfungs- oder -milderungsgründen. Streitig sind Regelbeispiele für besonders schwere Fälle (u. Rn. 12). Werden dagegen bei einem Heimtückemord außergewöhnliche Umstände geltend gemacht, derentwegen statt der verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe die Verhängung einer milderen zeitigen Freiheitsstrafe begehrt wird, wird eine andere Strafbemessung aufgrund desselben Strafgesetzes (§ 211 StGB) erzielt, was den Antrag unzulässig macht (u. Rn. 19). Es ist weder erforderlich noch ausreichend, dass es sich um denselben Paragraphen handelt, der in dem Urteil angewendet worden ist.21 Ohne Be12 BGHSt 48 153, insoweit zust. Gössel JR 2003 517; Ziemann 414. 13 Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 2; KMR/Eschelbach 16; SK/Frister 8; HK-GS/Weiler 3; Weber-Klatt 191 ff., 196. A.A. KK/Schmidt 3; Ziemba Die Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Freigesprochenen oder Verurteilten (§§ 362 ff. StPO), Diss. Marburg 1974, 111. 14 Zum Bußgeldverfahren Göhler/Seitz § 85, 11 OWiG. 15 Für unzulässig erachtet dies jedoch KK/Schmidt 3. 16 KMR/Eschelbach 17; a.A. MüKo/Engländer/Zimmermann 4. 17 Im Einzelnen Schönke/Schröder/Eser/Schuster Vor § 73, 12 ff. StGB. 18 BeckOK/Temming § 433, 11. 19 BGHSt 11 362; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 3; HK/Temming 2; SK/Frister 9; AnwK/Rotsch 3; Pfeiffer 2; Weber-Klatt 197. 20 KMR/Eschelbach 29; SK/Frister 16; AnwK/Rotsch 3; HK-GS/Weiler 3; Theobald 32. 21 KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 3; AK/Loos 5; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 29; Neumann 54; Weber-Klatt 197; Voß GA 54 (1907) 246.

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deutung ist auch, ob das Gesetz die Rechtsfolgen in verschiedenen Vorschriften regelt. Keine anderen Strafgesetze sind die die Strafart und die Strafaussetzung zur Bewährung betreffenden §§ 47 und 56 StGB.22 Die Wiederaufnahme kann auch nicht mit dem Ziel beantragt werden, dass im Jugendstrafverfahren statt Jugendstrafe Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel angeordnet23 werden. Mit dem Ziel, anstelle des angewendeten StGB das Jugendstrafrecht anzuwenden (bzw. umgekehrt), ist die Wiederaufnahme dagegen zulässig (vgl. auch § 359, 130).24 Auch die Anrechnung von Auslandshaft gem. § 51 Abs. 3 StGB ist als Anwendung eines anderen Strafgesetzes anzusehen.25 Darüber hinaus wollen u.a. Marxen/Tiemann die Wiederaufnahme in allen Fällen 7 zulassen, in denen allgemein „mit einer wesentlich milderen Strafzumessungsentscheidung zu rechnen ist“ – unter Hinweis auf die in der Tat unübersichtlichen und wenig einsichtigen Strafrahmenregelungen begründen diese Autoren ihren Vorschlag mit der erheblichen Störung des Rechtsfriedens als entscheidendem Kriterium für den Vorrang der materiellen Gerechtigkeit gegenüber der Rechtskraft und damit für die Zulässigkeit der Wiederaufnahme in den genannten Fällen.26 Wie aber schon bei den Erläuterungen zu § 362, 20 dargelegt, kann die Heranziehung des Gedankens der erheblichen Störung des Rechtsfriedens auch hier nicht überzeugen: Weder die Rechtsprechung noch die Rechtslehre sind dazu berufen, von manchen als sachwidrig empfundene Entscheidungen des Gesetzgebers contra legem zu korrigieren. Zudem gilt das unter Rn. 1 Gesagte; eine Abgrenzung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Fällen wäre kaum zu führen. 8

b) Minder schwere Fälle. Das materielle Recht sieht vielfach eine Änderung des Strafrahmens vor, wenn die Tat als minder schwerer Fall einzustufen ist. Beim unbenannten minder schweren Fall handelt es sich dabei jedoch um die Verurteilung aufgrund desselben Strafgesetzes i.S.d. § 363, gleichgültig, ob der Strafrahmen in demselben oder in einem anderen Paragraphen bestimmt ist.27 Deshalb kann die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht zu dem Zweck beantragt werden, entgegen dem Urteil einen minder schweren Fall anzuerkennen oder nicht anzuerkennen.28 Nach anderer Ansicht soll zwar generell darauf abzustellen sein, ob die „Strafzumessung innerhalb desselben Strafrahmens“ erfolgt.29 Der Anwendungsbereich der Wiederaufnahme als außerordentlicher Rechtsbehelf wird dadurch jedoch zu weit ausgedehnt: Die möglichen Gründe, die man im Nachhinein für (oder gegen) die Annahme eines unbenannten minder schweren Falls vorbringen könnte, sind nahezu unbegrenzt (o. Rn. 1). Schließlich hat die Entscheidung im Rahmen einer umfassenden Gesamtwürdigung der Tat zu erfolgen, „bei der alle Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen“.30 Wesentliche Unterschiede zur Strafzumessung im engeren Sinne 22 Vgl. OLG Nürnberg NStZ-RR 2015 318. 23 Neumann 75. 24 OLG Hamburg NJW 1952 1150; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 4; KMR/Eschelbach 27; WeberKlatt 209 f. 25 OLG Stuttgart NJW 1968 2206; Meyer-Goßner/Schmitt 4; BeckOK/Singelnstein 3. 26 Marxen/Tiemann 91 ff.; Marxen FS Kargl 323, 328 ff.; ähnlich schon Peters § 76 III 5 und Fehlerquellen 3 92; de lege ferenda auch SPD-Entwurf 1996, BTDrucks. 13 3594; König in: Bericht der Expertenkommission, Anlagenband I, 666 f. 27 Meyer-Goßner/Schmitt 4; KK/Schmidt 7. 28 RG JW 1930 3423; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 4. 29 SK/Frister 14; MüKo/Engländer/Zimmermann 7; vgl. auch KMR/Eschelbach 33. 30 Vgl. etwa BGH NStZ 2000 254; BGH NStZ 2004 32.

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bestehen dabei nicht; auch hier gibt es keine Gewähr dafür, dass die Gesamtbewertung durch den zweiten Richter der des ersten Richters überlegen ist. Handelt es sich um gesetzliche Bestimmungen, die es dem Richter gestatten, die 9 Strafe beim Vorliegen bestimmter tatsächlicher Umstände nach seinem Ermessen zu mildern, insbesondere den verminderten Strafrahmen des § 49 Abs. 2 StGB anzuwenden, oder um andere benannte Strafmilderungsgründe, so erfolgt die Verurteilung jedoch aufgrund eines anderen Gesetzes i.S.d. § 363; die Wiederaufnahme ist zulässig.31 Auch hierbei ist gleichgültig, ob der benannte Strafmilderungsgrund in demselben Paragraphen bestimmt ist, der den Straftatbestand enthält, oder in einem anderen. Enthält eine Strafvorschrift, wie etwa beim minder schweren Fall des Totschlags, 10 nebeneinander benannte und unbenannte Strafmilderungsgründe, so steht § 363 der Wiederaufnahme entgegen, wenn der Tatrichter allgemein einen minder schweren Fall (§ 213 Alt. 2 StGB) angenommen hat oder annehmen soll, nicht aber, wenn er die Strafe wegen Vorliegens einer der benannten Strafmilderungsgründe (§ 213 Alt. 1 StGB) geringer bemessen hat oder soll.32 c) Besonders schwere Fälle. Ebenso wenig wie ein minder schwerer Fall (o. 11 Rn. 8) ändert das Vorliegen eines besonders schweren Falles das Strafgesetz.33 Die Wiederaufnahme kann daher nicht mit dem Ziel beantragt werden, eine Würdigung der Tat als besonders schweren Fall herbeizuführen oder zu beseitigen. Anders ist es auch hier, wenn es sich um benannte Strafschärfungsgründe34 handelt. Umstritten ist die Anwendung von § 363 auf Regelbeispiele, also die Vorschriften, 12 bei denen sich das Gesetz nicht darauf beschränkt, einen erhöhten Strafrahmen für besonders schwere Fälle aufzustellen, sondern Fälle aufführt, bei deren Vorliegen ein besonders schwerer Fall regelmäßig, aber nicht notwendigerweise anzunehmen ist (z.B. §§ 243 Abs. 1 Satz 2, 263 Abs. 3 Satz 2, 267 Abs. 3 Satz 2 StGB). Die Voraufl. (LR/Gössel26 12) nennt zwar durchaus gewichtige Gründe dafür, dass es die besondere Benennung von Strafschärfungsgründen nicht rechtfertigt, sie als andere Strafgesetze i.S.d. § 363 anzusehen35: U.A. drohe der grundlegende und scharfe Unterschied zwischen dem Unrecht selbst und dessen Bewertung im Vorgang der Strafzumessung verwischt36 zu werden. Mit der gegenteiligen Auffassung37 wird man jedoch auf die faktische Annäherung der vertypten Strafzumessungsgründe an Tatbestandsmerkmale38 verweisen können. Sie 31 OLG Stuttgart NJW 1968 2206; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Pfeiffer 2; Peters Fehlerquellen 3 92; a.A. Eb. Schmidt 4. 32 KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 4; AK/Loos 8; Pfeiffer 2; a.A. Eb. Schmidt 4, der in solchen Fällen insgesamt eine nach § 363 unbeachtliche Zumessungsregel sieht; SK/Frister 16; vgl. auch BayObLGSt 1951 70; 102. 33 BGHSt 8 167 = MDR 1956 50 mit Anm. Kleinknecht; OLG Dresden HRR 1936 1695; OLG Hamburg NJW 1952 1150; Dalcke Fuhrmann/Schäfer 2; Eb. Schmidt Nachtr. I 1; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 5; AK/Loos 8; Pfeiffer 2; a.A. KMR/Eschelbach 35; SK/Frister/Deiters 16. 34 HK/Temming 2. 35 Ebenso OLG Düsseldorf NStZ 1984 571; Eb. Schmidt Nachtr. I 1; KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 5; HK/Temming 2; Pfeiffer 2; Schlüchter 764.5; vgl. auch BeckOK/Singelnstein § 363, 2. 36 Vgl. auch OLG Düsseldorf NStZ 1984 571; zur grundsätzlichen Kritik an der Regelbeispielstechnik s. z.B. Gössel FS Hirsch 183; vgl. auch Maurach/Gössel/Zipf/Dölling § 62, 58 f. 37 AK/Loos 9; KMR/Eschelbach 32; SK/Frister 16; Marxen/Tiemann StV 1992 534, 536; Theobald 33; so noch hier 24. Aufl. 12; Differenzierend Rieß FS Gössel 665, 668: Bei Angriffen auf die tatsächlichen Grundlagen eines Regelbeispiels steht § 363 der Wiederaufnahme nicht entgegen. 38 Vgl. BGHSt 29 359, 368 („kein tiefgreifender Wesensunterscheid“); BGHSt 33 370, 376 f. zum Versuch des Regelbeispiels.

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geben der Tat i.d.R ein erheblich anderes Gepräge.39 Auch erscheint es ungereimt, fakultative Strafrahmenverschiebungen (o. Rn. 9) als Wiederaufnahmezweck zu akzeptieren, vertypte besonders schwere Fälle aber nicht. Nach § 363 unzulässig erscheint es jedoch, im Wege der Wiederaufnahme die Regelwirkung eines vom Tatgericht angenommenen Merkmals mit allgemeinen Strafzumessungserwägungen in Frage stellen zu wollen, da ansonsten zahllose unwägbare Strafmilderungsgründe vorgebracht werden könnten (etwas anderes gilt nur bei § 243 Abs. 2 StGB als gesetzlich definierte Gegenindikation). Mit der Voraufl. ist die Wiederaufnahme auch dann ausgeschlossen, wenn der Tatrichter die Strafe nach dem erhöhten Strafrahmen bemessen hat, ohne dass einer der im Gesetz bezeichneten Regelfälle unmittelbar gegeben ist; in diesem Fall fehlt es an der Anwendung eines vom Gesetz ausdrücklich benannten Strafschärfungsgrunds.40 d) Konkurrierende Delikte. Richtet sich die Wiederaufnahme gegen das im Urteil festgestellte Konkurrenzverhältnis, ist § 363 nicht anwendbar.41 Schließlich soll in diesem Fall eine andere Strafbemessung aufgrund eines anderen Strafgesetzes (§ 52 StGB statt §§ 53 bis 55 StGB) erreicht werden. Im Fall der Gesetzeskonkurrenz ist die Wiederaufnahme dagegen unzulässig, wenn sie sich nur gegen das zurücktretende Strafgesetz42 wendet. Nach der Voraufl. (LR/Gössel26 13) ergeben sich aus § 363 weitere gewichtige Ein14 schränkungen, wenn mehrere Delikte in Tateinheit stehen: Eine Wiederaufnahme gegen eine Verurteilung wegen idealkonkurrierender Straftaten sei zwar immer möglich, wenn diese Straftaten mehrere Taten i.S.d. § 26443 darstellen; denkbar ist dies z.B. bei Verklammerung mehrerer Einzelakte durch ein Dauerdelikt.44 Ist der Angeklagte wegen einer prozessualen Tat verurteilt worden, auf die mehrere idealkonkurrierende Strafgesetze anwendbar sind, sei eine Beschränkung der Wiederaufnahme auf einzelne Straftaten i.S.d. § 52 StGB jedoch unzulässig, wenn diese bei der Wahl des Strafrahmens keine Rolle spielen. Die Wiederaufnahme könne sich nur gegen das schwerste Strafgesetz richten, aus dem die Strafe entnommen worden ist.45 Diese durchaus weitreichende Einschränkung ist im Rahmen von § 359 Nr. 5 überzeugend (dort Rn. 128), da diese Vorschrift, über den Wortlaut von § 363 hinaus, eine Wiederaufnahme aufgrund neuer Tatsachen nur dann erlaubt, wenn entweder ein Freispruch oder die Verurteilung aufgrund eines anderen Strafgesetzes erstrebt wird, das eine mildere Strafe vorsieht. § 363 soll hingegen nur solche Wiederaufnahmen ausschließen, die allein eine Veränderung der gefundenen Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens herbeiführen wollen.46 Strebt der Antragsteller also im Rahmen der §§ 359 Nr. 1 bis 4 eine Schuldspruchän15 derung an, ist § 363 von seinem Wortlaut her nicht anwendbar. Auch in der Sache erscheint es berechtigt, dass sich der Verurteilte z.B. gegen die Anzahl der ihm zur Last gelegten Gesetzesverletzungen wenden kann, unabhängig davon, ob diese Auswirkun13

39 Auch im Beispiel von Marxen FS Kargl 323, 329, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass der durch eine Tat nach § 266 StGB verursachte Schaden sich nicht 400.000 Euro (dann Fall von §§ 266 Abs. 2, 263 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StGB), sondern nur 400 Euro betragen hat. Zu seinem Ansatz vgl. aber o. Rn. 7. 40 A.A. Jescheck/Meyer/Dippel 64; Peters Fehlerquellen 3 92. 41 SK/Frister 12. 42 Neumann 77. 43 Vgl. nur Ziemann 411. 44 Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Bosch § 52, 49 StGB. 45 Ebenso KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner/Schmitt 3. 46 MüKo/Engländer/Zimmermann 10.

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Unzulässigkeit

§ 363

gen auf den anzuwendenden Strafrahmen hat.47 Ein unrichtiger Schuldspruch als solcher kann den Verurteilten auch dann erheblich beschweren,48 wenn ein tateinheitlich mitverwirklichtes Delikt als ausgesprochen ehrenrührig empfunden wird (z.B. §§ 174 ff. StGB oder §§ 263, 266, 283 StGB für Kaufleute) oder bestimmte Nebenfolgen (z.B. § 6 GmbHG, § 76 AktG, § 290 InsO oder § 25 JArbSchG) nach sich zieht, ohne dass diese eigens tenoriert werden. Generell erscheint es deshalb nicht unberechtigt, einen Schuldspruch korrigiert haben zu wollen, wenn dieser z.B. nachweislich auf einem Meineid beruht (§ 359 Nr. 2). Die gleichen Grundsätze müssten an sich auch umgekehrt bei der Wiederaufnah- 16 me zuungunsten gem. § 362 Nr. 1 bis 3 zur Anwendung kommen. Wenn der Antragsteller eine zusätzliche Verurteilung nach einer Strafvorschrift erstrebt, die für den anzuwendenden Strafrahmen nach § 52 StGB keine Rolle spielt, lässt sich ein neues Verfahren i.d.R. jedoch mit Blick auf Art. 103 Abs. 3 GG kaum legitimieren;49 jedenfalls sollte dann § 154a entsprechend zur Anwendung kommen (zur Anwendbarkeit der §§ 153 ff. bei der Wiederaufnahme vgl. § 362, 3). Bei Tatmehrheit gem. § 53 StGB besteht kein Streit: Fällt ein Schuldspruch weg, 17 kann der Strafausspruch bezüglich der Einzelstrafe und der Gesamtstrafe keinen Bestand haben.50 e) Absehen von Strafe. Das materielle Recht gestattet in § 60 StGB und in vielen 18 Vorschriften des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs, beim Vorliegen bestimmter tatsächlicher Umstände51 von Strafe abzusehen. Bei § 60 StGB handelt es sich um eine allgemeine Rechtsfolgenbestimmung, deren Anwendung oder Nichtanwendung ebenso Ziel eines Wiederaufnahmeantrags sein kann wie der frühere § 48 StGB. Die angesprochenen Vorschriften des Besonderen Teils des StGB sind ebenso „andere“ Gesetze i.S.d. § 363 wie die Strafmilderung vorsehenden oder auch nur ermöglichenden Vorschriften des Allgemeinen Teils (s. dazu § 359, 130). f) Einzelfälle. Die Einzelfälle, in denen die Wiederaufnahme zugunsten des Verur- 19 teilten zulässig ist, weil die Strafherabsetzung aufgrund eines anderen und milderen Gesetzes erstrebt wird, sind bei § 359, 126 ff. aufgeführt. Sie gelten für alle Wiederaufnahmefälle des § 359. Zuungunsten des Verurteilten ist die Wiederaufnahme nach § 362 Nrn. 1 bis 3 zulässig, wenn sie das Ziel verfolgt, bei der Strafbemessung anstelle des milderen Gesetzes das strengere zugrundezulegen. 4. Verminderte Schuldfähigkeit. Die Anwendung des § 21 StGB gehört nach heute 20 herrschender Ansicht zur Straffrage. Es handelt sich um einen benannten Strafmilderungsgrund, dessen Anwendung nach den hierfür geltenden Grundsätzen (o. Rn. 9) ein zulässiges Wiederaufnahmeziel sein müsste. Weil auch § 21 StGB ein anderes Gesetz i.S.d. § 363 Abs. 1 darstellt, der Gesetzgeber die Wiederaufnahme mit dem Ziel einer Strafmilderung nach § 21 StGB aber vermeiden wollte, hat er in § 363 Abs. 2 eine darauf gestützte Wiederaufnahme ausgeschlossen.52 Dies gilt ausnahmslos, auch wenn über die 47 BGHSt 48 153, 156 m. krit. Anm. Gössel JR 2003 518, der jedoch zum gleichen Ergebnis gelangt, da im konkreten Fall alle idealkonkurrierenden Strafgesetze die gleiche Strafdrohung aufwiesen. 48 Ähnlich MüKo/Engländer/Zimmermann 13; vgl. auch KMR/Eschelbach 21, 23. 49 MüKo/Engländer/Zimmermann § 362, 5. 50 KG Beschl. v. 8.3.2000 – 1 AR 150/00 – 5 Ws 122/00. 51 Vgl. LR/Mavany § 153b, 1. 52 KK/Schmidt 11; Pfeiffer 3; AnwK/Rotsch 4; krit. dazu KMR/Eschelbach 41 f.; Marxen/Tiemann 99.

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§ 364

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Anwendung des § 21 StGB mittelbar Strafaussetzung zur Bewährung erstrebt wird53 oder wenn die Staatsanwaltschaft54 die Wiederaufnahme betreibt, ebenso bei der Verurteilung wegen Mordes nach § 211 StGB, bei der die Anwendung des § 21 StGB dazu führen könnte, dass eine zeitige Freiheitsstrafe verhängt wird.55 Sie gilt entsprechend, wenn beim Heimtückemord eine etwaige Wiederaufnahme auf außergewöhnliche Umstände gestützt, die angeblich die Milderung der verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe nach den von BGHSt 30 105 entwickelten Grundsätzen in eine zeitige Freiheitsstrafe rechtfertigen sollen.56 Wie Abs. 1 (o. Rn. 3), hat auch das Verbot der Berücksichtigung der verminderten Schuldfähigkeit keine Bedeutung mehr, wenn es in dem wiederaufgenommenen Verfahren zu einer neuen Hauptverhandlung gekommen57 ist.

§ 364 Behauptung einer Straftat 1

Ein Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens, der auf die Behauptung einer Straftat gegründet werden soll, ist nur dann zulässig, wenn wegen dieser Tat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder wenn die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen kann. 2Dies gilt nicht im Falle des § 359 Nr. 5. Schrifttum Böse Die Unzulässigkeit einer Wiederaufnahme nach § 364 Satz 1 StPO bei Einstellung des Strafverfahrens wegen der behaupteten Tat nach den §§ 153 ff. StPO, JR 2005 12; s. auch die Nachweise Vor § 359 und zu § 359, § 362.

Entstehungsgeschichte Satz 2 wurde durch Art. 4 Nr. 40 des 3. StRÄndG angefügt. Art. 21 Nr. 89 EGStGB ersetzte in Satz 1 die Wörter „strafbare Handlung“ durch das Wort „Straftat“ und die Wörter „dieser Handlung“ durch die Wörter „dieser Tat“. Durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1332) wurde die Vorschrift mit einer amtlichen Überschrift versehen.

Bezeichnung bis 1924: § 404.

53 OLG Stuttgart Justiz 1982 166; Meyer-Goßner/Schmitt 6; HK/Temming 3; AnwK/Rotsch 4. 54 LG Leipzig Beschl. v. 6.7.2016 – 1 KLs 306 Js 33966/15 (hier mit dem Ziel einer erstmaligen Verhängung einer Maßregel). 55 Meyer-Goßner/Schmitt 6; AnwK/Rotsch 4; Peters FS Gallas 446. 56 OLG Bamberg NJW 1982 1714; OLG Stuttgart Die Justiz 2004 26; Meyer-Goßner/Schmitt 6; AK/Loos 10; HK/Temming 3; AnwK/Rotsch 4. 57 Peters Fehlerquellen 3 91.

Schuster https://doi.org/10.1515/9783110274981-007

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Behauptung einer Straftat

§ 364

Reform Der Vorschlag in Art. 1 Nr. 4 des Entwurfs der SPD-Fraktion für ein Gesetz zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmerechts (BTDrucks. 13 3594), § 364 zu streichen, ist nicht weiter verfolgt worden (s. Vor § 359, 196).

1.

Übersicht Voraussetzungen einer rechtskräftigen Verurteilung (Satz 1) a) Allgemeines 1 b) Ausnahme bei Verfolgungshindernissen 2

2. 3.

c) Antragserfordernisse 4 Ausnahme im Fall des § 359 Nr. 5 (Satz 2) 5 Wahl des Wiederaufnahmegrundes

6

1. Voraussetzungen einer rechtskräftigen Verurteilung (Satz 1) a) Allgemeines. Ein Wiederaufnahmeantrag, der nach § 359 Nr. 2, 3, § 362 Nr. 2, 3 auf 1 die Behauptung einer Straftat gestützt werden soll, ist grundsätzlich nur zulässig, wenn wegen dieser Tat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist. Zeugen, Sachverständige, Berufsrichter und Schöffen sollen vor übereilten Tatvorwürfen im Wiederaufnahmeverfahren geschützt werden.1 Zudem wird geltend gemacht, dass die Vorschrift mit Blick auf Art. 103 Abs. 3 GG (vgl. Vor § 359, 1; § 362, 1) eine übereilte Wiederaufnahme zuungunsten eines Freigesprochenen verhindern soll.2 Eine solch einseitige Beschränkung findet im Wortlaut des § 364 freilich nur insoweit eine Stütze, als dass die Vorschrift bei § 359 Nr. 5 (dem praktisch wichtigsten Wiederaufnahmegrund zugunsten) nicht greift (Satz 2). Entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht3 ist § 364 auf die Wiederaufnahmegründe des § 359 Nr. 1 und des § 362 Nr. 1 ebenfalls nicht anwendbar (§ 359, 19): Der Wortlaut des § 359 Nr. 1 wie der des § 362 Nr. 1 verlangen lediglich die Vorlage einer als echt vorgebrachten unechten oder verfälschten Urkunde, ohne Rücksicht auf zugrunde liegendes strafbares Verhalten. Sie setzen also (trotz Zugrundelegung eines materiell-rechtlichen Urkundenbegriffs) weder die Begehung einer Straftat voraus (so z.B. bei Irrtum, Gutgläubigkeit, fehlender Täuschungsabsicht) noch das Fälschen oder Verfälschen. Dass der Gesetzgeber mit der ausdrücklichen Herausnahme des § 359 Nr. 5 aus dem Anwendungsbereich des § 364 Satz 1 sich zugleich gegen die hier vertretene Auffassung entschieden habe,4 ist eine bloße Vermutung und kann die zuvor dargelegte Argumentation nicht entkräften. Würde § 364 Satz 1 auch auf die Fälle des § 359 Nr. 1 und des § 362 Nr. 1 angewendet, so würde man auch aussichtsreiche Wiederaufnahmeanträge etwa in den Fällen unmöglich machen, in denen der Fälscher oder Verfälscher der Urkunde z.B. nicht bekannt ist oder auch schuldlos oder sonst straflos gehandelt hat5 (s.u. Rn. 3). Eine wahlweise Verurteilung genügt

1 KG Beschl. v. 31.7.2009 – 2 Ws 200/09; SK/Frister 4; KMR/Eschelbach 12a. 2 KG Beschl. v. 31.7.2009 – 2 Ws 200/09; SK/Frister 3; KMR/Eschelbach 10. 3 KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 1; AK/Loos 2; HK/Temming 1; Pfeiffer 1; Marxen/Tiemann 140; Weber-Klatt 250; a.A. und wie hier Eb. Schmidt 1; KMR/Eschelbach 11; AnwK/Rotsch 1; MüKo/Engländer/ Zimmermann 1. 4 So aber Marxen/Tiemann 139. 5 S. § 359, 19 sowie § 362, 11 und die dortigen Nachweise. Die Nichtanwendung des § 364 nur auf die Fälle gutgläubiger oder irriger Vorlage der falsa documenta zu beschränken – so LR/Meyer23 § 359, 7; BeckOK/Singelnstein § 359, 9 – ist nicht einsichtig, wenn man die Behauptung einer Straftat als überobligatorisch ansieht (ebenso SSW/Kaspar § 359, 10).

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§ 364

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nicht.6 Wenn der Beschuldigte bereits freigesprochen worden ist, kann die Wiederaufnahme von vornherein nicht auf das Vorliegen einer Straftat gestützt werden.7 Kann ein Strafverfahren wegen Mangels an Beweisen nicht eingeleitet oder durchgeführt werden, so ist die Wiederaufnahme gleichfalls ausgeschlossen. Ob das Verfahren zu Recht wegen fehlender Beweise eingestellt worden ist, unterliegt nicht der Prüfung durch das mit dem Wiederaufnahmeantrag befasste Gericht.8 2

b) Ausnahme bei Verfolgungshindernissen. Das Erfordernis einer vorherigen rechtskräftigen Verurteilung entfällt, wenn die Verfolgung des Beschuldigten wegen eines tatsächlichen oder rechtlichen Hindernisses (Tod, Abwesenheit,9 unbekannter Aufenthalt,10 Verjährung, schwere seelische Krankheit nach der Tat, Amnestie, Nichtbestehen deutscher Gerichtsbarkeit) nicht möglich11 ist. Im Fall der Verjährung ist die Wiederaufnahme auch zulässig, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren mangels Beweises eingestellt12 oder nach §§ 153 ff., § 154 Abs. 1 von der Verfolgung abgesehen worden ist.13 Dem Verurteilten kann schließlich kein Nachteil daraus erwachsen, dass er keinen Einfluss darauf hat, ob die Staatsanwaltschaft ein Verfahren fortführt oder nicht. Verfolgungshindernisse zwingen dazu, im Wiederaufnahmeverfahren nach § 369 Beweise zu erheben.14 Falls sich aus ihnen ergibt, dass die in dem Antrag behauptete Straftat ohne das Hindernis bei Vorliegen eines konkreten Verdachts für die Begehung der behaupteten Straftat wenigstens zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens geführt hätte, wird die Untersuchung neu eingeleitet:15 Bloßer Anfangsverdacht reicht dem Wortlaut des § 364 Satz 1 zufolge aus,16 hinreichender Tatverdacht dagegen, der zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nicht notwendig ist und überdies „erst am Ende der vorläufigen Beweiserhebungen auf dann vollständiger Beweisgrundlage … geprüft werden kann“,17 ist nicht zu fordern.18 War der jetzt Beschuldigte wegen Schuldunfähigkeit zur Zeit der Tat außer Verfol3 gung gesetzt oder freigesprochen worden, so liegt eine Straftat, wie § 364 sie voraussetzt, nicht vor, ebenso wenig aber ein der Einleitung und Durchführung des Strafverfahrens

6 Marxen/Tiemann 290 m.w.N.; differenzierend Weber-Klatt 250 ff.: bei gleichartiger wahlweiser Verurteilung wie hier, bei ungleichartiger dagegen soll die Wiederaufnahme zulässig sein; a.A. KMR/Eschelbach 19; SSW/Kaspar 2. 7 Eb. Schmidt 3; Peters Fehlerquellen 3 51. 8 Weber-Klatt 253 f. 9 OLG Hamburg JR 2001 207, 208. 10 BGHSt 48 153, 155, insoweit zust. Gössel JR 2003 517 f.; KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner/Schmitt 1. 11 KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner/Schmitt 1; HK/Temming 1; KMR/Eschelbach 21; SK/Frister 6; AnwK/ Rotsch 1. 12 KK/Schmidt 7; Peters Fehlerquellen 3 51. 13 OLG Düsseldorf GA 1980 393 und NStE Nr. 1 zu § 364; Meyer-Goßner/Schmitt 1; AK/Loos 3; AnwK/ Rotsch 1; Marxen/Tiemann 291; Böse JR 2005 14; anders KG Beschl. v. 31.7.2009 – 2 Ws 200/09 (zu § 154); diff. SK/Frister 9 f.: wie hier nur bei § 359, a.A. aber bei § 362. 14 Eb. Schmidt 4; vgl. auch LG Düsseldorf NJW 1959 1335 und KK/Schmidt 6. 15 BGHSt 39 75, 86; OLG Düsseldorf GA 1980 393; KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner/Schmitt 1; AK/Loos 3; Pfeiffer 1; a.A. Eb. Schmidt I 4: Behauptung der Straftat und Nachweis der Undurchführbarkeit des Verfahrens genügen. 16 KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner/Schmitt 1; AK/Loos 3. 17 OLG Oldenburg StV 2003 234; KMR/Eschelbach 28. 18 So aber KG Beschl. v. 31.7.2009 – 2 Ws 200/09; LG Saarbrücken Beschl. v. 20.8.2013 – 2 Ks 05 Js 216/ 06 (1/13); HK/Temming 2; SK/Frister 7; Marxen/Tiemann 291.

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Behauptung einer Straftat

§ 364

entgegenstehendes Hindernis.19 Jedoch ist die Feststellung, dass der Zeuge schon damals geisteskrank war, eine neue Tatsache, die seine Glaubwürdigkeit nach § 359 Nr. 5 erschüttern20 kann. Ist das Verfahren gegen den Zeugen, der sich strafbar gemacht haben soll, rechtskräftig eingestellt worden und der Zeuge erst später gestorben, so ist die Wiederaufnahme möglich, sofern ein Verfahren gegen den noch lebenden Beschuldigten unter den Voraussetzungen des § 211 noch durchgeführt werden21 könnte. c) Antragserfordernisse. Wenn wegen der behaupteten Straftat bereits ein Urteil 4 ergangen ist, genügt es, dass der Antragsteller hierauf verweist; er braucht keine Urteilsabschrift beizufügen. Ist kein Urteil ergangen, so muss der Antrag ergeben, wodurch die Straftat begangen worden ist und welche Gründe der Einleitung oder Durchführung des Verfahrens gegen den Täter entgegenstehen.22 2. Ausnahme im Fall des § 359 Nr. 5 (Satz 2). Vor der Einfügung des § 364 Satz 2 5 war streitig, ob die Wiederaufnahme auf die Unglaubwürdigkeit eines Belastungszeugen (zur praktischen Bedeutung von bewussten und unbewussten Falschaussagen bei Fehlverurteilungen vgl. Vor § 359, 5 f.) nur gestützt werden könne, wenn der Zeuge wegen Falschaussage nach den §§ 153 ff. StGB verurteilt oder die Verurteilung aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweisen nicht möglich ist.23 Durch die Gesetzesänderung von 1953 wurde diese Streitfrage erledigt. § 364 Satz 2 gestattet ausdrücklich, den Antrag nach § 359 Nr. 5 auf das Vorbringen zu stützen, es lägen neue Tatsachen oder Beweismittel vor, aus denen sich die Unglaubwürdigkeit eines Zeugen ergibt. Andere neue Tatsachen, insbesondere ein ganz neuer Sachverhalt, brauchen nicht geltend gemacht zu werden.24 Liegen neben den Wiederaufnahmegründen des § 359 Nrn. 2, 3 (oder denen des § 362 Nrn. 2 bis 4) zugleich die Wiederaufnahmegründe nach § 359 Nrn. 1, 5 (oder dem des § 362 Nr. 1) vor (dazu u. Rn. 6), so ist § 364 Satz 2 nur hinsichtlich § 359 Nr. 5 anwendbar: Weder ist § 364 Satz 2 auch auf die übrigen Wiederaufnahmegründe anwendbar,25 noch kann das gleichzeitige Vorliegen der in § 359 Nrn. 2, 3 bezeichneten Wiederaufnahmegründe dazu führen, das Privileg des § 364 Satz 2 nun auch im Falle des § 359 Nr. 5 zu verweigern.26 Keine Erweiterung des § 364 S. 2 erfolgte im Hinblick auf § 362 Nr. 5, was wohl dem überstürzten Gesetzgebungsverfahren geschuldet ist; naheliegend erscheint aber eine entsprechende Anwendung, sofern die Vorschrift nicht alsbald gestrichen wird (o. § 362, Reform). 3. Wahl des Wiederaufnahmegrundes. Die Regelung des § 364 Satz 2 hat zur Fol- 6 ge, dass die Wiederaufnahmegründe nach § 359 Nrn. 2 und 5 dem Antragsteller, der 19 KK/Schmidt 8; v. Hentig 65; Neumann 82; a.A. AK/Loos 4, der für die Gleichstellung der Schuldunfähigkeit mit dem im Gesetz genannten Fall der nicht möglichen Durchführung eines Strafverfahrens eintritt. 20 KK/Schmidt 8; Pfeiffer 2. 21 OLG Dresden HRR 1937 841; Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt 7; AK/Loos 5; Marxen/Tiemann 292. Krit. dazu KMR/Eschelbach 18. 22 HK/Temming 4; AnwK/Rotsch 4; Neumann 115. 23 Vgl. die Nachweise bei LR/Gündel19; OLG Bamberg BayJMBl. 1953 14; OLG Bremen JR 1951 92. 24 OLG Celle NJW 1967 216 unter Aufgabe der in NdsRpfl. 1952 119; 1956 115 vertretenen Ansicht; OLG Hamburg NJW 1957 601; OLG Rostock NStZ 2007 357; KK/Schmidt 1; AK/Loos 7; Pfeiffer 2; Dallinger JZ 1953 440; Schneidewin JZ 1957 537; a.A. Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4. 25 So KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 2 und Pfeiffer 2 für die Wiederaufnahmegründe des § 362 Nrn. 1–3. 26 OLG Bremen JR 1951 92; Eb. Schmidt 2; s. dazu auch OLG Zweibrücken OLGSt § 364 S. 2.

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die Unwahrheit einer Aussage geltend machen will, wahlweise27 zur Verfügung stehen. Er kann darauf hinwirken, dass gegen den Zeugen oder Sachverständigen die Strafverfolgung wegen des Aussagedelikts eingeleitet wird, und nach Rechtskraft des Urteils die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 2 beantragen. Er kann aber auch ohne Rücksicht auf eine etwaige Strafverfolgung gegen die Beweisperson den Wiederaufnahmeantrag damit begründen, dass neue Tatsachen oder Beweise vorliegen, die die Unrichtigkeit der Aussage oder mindestens ihre Unglaubhaftigkeit ergeben. Ist allerdings ein Urteil gegen den Zeugen oder Sachverständigen bereits ergangen, so ist es regelmäßig zweckmäßiger, den Antrag nur mit § 359 Nr. 2 zu begründen. Dies ist deshalb günstiger, weil nur bei der Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 2 eine Vermutung für den ursächlichen Zusammenhang zwischen Falschaussage und Urteil28 spricht. Zugleich kann der Antrag aber auch auf § 359 Nr. 5 gestützt werden.29 Entsprechendes gilt nach der hier vertretenen Auffassung (o. Rn. 5) für den seltenen Fall des § 362 Nr. 5. 7 Im Übrigen richtet sich die Prüfung des Antrags nicht nach der Wahl des Wiederaufnahmegrundes, sondern nach dem gesamten Antragsvorbringen, wie es verständigerweise zu werten ist; dabei ist die dem Antragsteller jeweils günstigere Vorschrift30 anzuwenden. Ein auf § 359 Nr. 5 „gestützter“ Antrag wird daher nach § 359 Nr. 2 geprüft, wenn er das Vorliegen dieses Wiederaufnahmegrundes erkennen lässt. Entsprechendes gilt in dem Fall, dass das Antragsvorbringen nicht die Voraussetzungen des § 359 Nr. 2, aber die des § 359 Nr. 5 ergibt.31 Wird die Wiederaufnahme mit der Begründung beantragt, die Durchführung eines Strafverfahrens könne aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweisen nicht erfolgen, so kann das Gericht sich darauf beschränken, den Antrag im Rahmen des § 359 Nr. 5 zu behandeln, sofern der Antragsteller dadurch nicht in seinen Zielen beeinträchtigt32 wird.

§ 364a Bestellung eines Verteidigers für das Wiederaufnahmeverfahren Das für die Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren zuständige Gericht bestellt dem Verurteilten, der keinen Verteidiger hat, auf Antrag einen Verteidiger für das Wiederaufnahmeverfahren, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint. Schrifttum Wasserburg Die Pflichtverteidigerbestellung unter besonderer Berücksichtigung des Wiederaufnahmerechts, GA 1982 304. S. auch die Nachweise Vor § 359 und zu § 359, § 362.

27 OLG Celle NJW 1967 216; OLG Düsseldorf GA 1980 393, 396 f.; OLG Hamburg NJW 1957 601; NJW 1969 2160; JR 2001 207, 210 mit krit. Anm. Krehl; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 3; AK/Loos 8; HK/Temming 3; AnwK/Rotsch 3; Pfeiffer 2; Marxen/Tiemann 293; Mezger JW 1927 2073; allgemein dazu Schneidewin JZ 1957 537. 28 Jescheck/Meyer/Dippel 75; Marxen/Tiemann 293; Peters Fehlerquellen 3 101; krit. dazu AK/Loos 8. 29 KMR/Eschelbach 33; Marxen/Tiemann 182; vgl. auch OLG Rostock NStZ 2007 357; a.A. früher KK/ Schmidt6 3 (aufgegeben). 30 OLG Düsseldorf GA 1980 393, 397; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Marxen/Tiemann 293; MüKo/Engländer/ Zimmermann 8; BeckOK/Singelnstein 3. 31 OLG Hamburg NJW 1969 2160; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 4; HK/Temming 3. 32 Meyer-Goßner/Schmitt 4; AK/Loos 8.

Schuster https://doi.org/10.1515/9783110274981-008

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Bestellung eines Verteidigers für das Wiederaufnahmeverfahren

§ 364a

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde durch Art. 1 Nr. 91 des 1. StVRG eingefügt. Durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1332) wurde die Vorschrift mit einer amtlichen Überschrift versehen. Durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung vom 10.12.2019 (BGBl. I S. 2128) hat die Vorschrift dagegen keine Änderungen erfahren.

1. 2. 3. 4.

Übersicht Bedeutung und Reichweite der Vorschrift 1 Verurteilter, der keinen Verteidiger hat 3 Für das Wiederaufnahmeverfahren Notwendigkeit der Erfolgsaussicht

5.

6 8

6. 7. 8. 9.

Schwierigkeit der Sach- oder Rechts9 lage Antrag 10 Zuständiges Gericht 13 Entscheidung 15 Anfechtung 16

1. Bedeutung und Reichweite der Vorschrift. Seit langem wird die Notwendigkeit 1 anerkannt, dem Verurteilten für die Anbringung des Wiederaufnahmeantrags einen Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn die Sach- oder Rechtslage so schwierig ist, dass es nicht angeht, ihn auf die Antragstellung zu Protokoll der Geschäftsstelle nach § 366 Abs. 2 zu verweisen. Für die Verteidigerbestellung wurde früher § 140 Abs. 2 entsprechend1 angewendet. § 364a sieht die Beiordnung eines Pflichtverteidigers (und ebenso deren Ablehnung2) nunmehr ausdrücklich vor, und zwar nicht nur für die Antragstellung, sondern allgemein für das gesamte Wiederaufnahmeverfahren3 bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss durch die Entscheidung entweder über die Unzulässigkeit des Wiederaufnahmeantrags nach § 368 Abs. 1 oder die Entscheidung über die Begründetheit nach § 370 Abs. 1 (vgl. u. Rn. 7), damit also bis zum etwaigen Abschluss eines Beschwerdeverfahrens gegen diese Entscheidungen nach § 372.4 Kann auch der Verteidiger damit nicht nur beschränkt für einzelne Verfahrensabschnitte bestellt werden, so aber doch während des laufenden Verfahrens für den laufenden und die noch folgenden gesetzlich vorgesehenen5 Verfahrensabschnitte: Der Beginn oder Ablauf einzelner Verfahrensabschnitte des Wiederaufnahmeverfahrens kann die Verteidigerbestellung für den Rest des Verfahrens nicht hindern.6 Die Vorschrift gilt nicht nur bei der erstmaligen Bestellung eines Verteidigers, sondern auch für jeden weiteren Fall der Bestellung nach Wegfall des zunächst bestellten Verteidigers, weshalb die Bestellungsvoraussetzungen in jedem einzelnen Fall vorliegen müssen und zu prüfen sind.7 Die Pflichtverteidigerbe-

S. dazu die Nachweise bei LR/Meyer23 1. OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 334. OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 114, 115; 2003 334, 335; KK/Schmidt 9. OLG Karlsruhe NStZ-RR 2003 116; a.A. OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 114, 115, welches das Beschwerdeverfahren nicht mehr dem Wiederaufnahmeverfahren zurechnen will, zust. Meyer-Goßner/Schmitt 3; HK/ Temming 4. 5 Zur Eröffnung gesetzlich nicht vorgesehener Verfahrensabschnitte (etwa ein nicht zulässiges Verfahren über eine weitere Beschwerde) indessen kann ein Verteidiger nicht bestellt werden (zutr. OLG Rostock NStZ-RR 2004 273). 6 Deshalb dürfte der Auffassung des OLG Karlsruhe NStZ-RR 2003 116 gegenüber der des OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 114, 115 (Fn. 3) der Vorzug zu geben sein. 7 Meyer-Goßner/Schmitt 2; a.A. Wasserburg Handb. 176 = GA 1982 322.

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§ 364a

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stellung setzt, anders als nach § 364b (dort Rn. 10 ff.), nicht voraus, dass der Antragsteller mittellos ist.8 2 Für ein Wiederaufnahmeverfahren nach dem Tod des Verurteilten hat § 364a keine Bedeutung; nur dem Verurteilten selbst, nicht auch den nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigten, steht ein Anspruch auf Verteidigerbestellung9 zu. Da § 364a ausdrücklich von dem Verurteilten spricht, ist die Vorschrift auch in einem zuungunsten des Angeklagten betriebenen Wiederaufnahmeverfahren nicht anwendbar.10 Zwar kann der Wiederaufnahmeantrag nach § 362 Nrn. 1 bis 3 auch zuungunsten eines Verurteilten, nicht nur eines Freigesprochenen, gestellt werden (§ 362, 10). Der in der Praxis am häufigsten vorkommende Fall des § 362 Nr. 4 setzt aber einen freigesprochenen Angeklagten voraus (§ 362, 13), und es ist kein Grund ersichtlich, den § 364a, der hierfür schon nach seinem Wortlaut nicht zutrifft,11 auf die übrigen Fälle des § 362 anzuwenden, zumal dazu auch keine Notwendigkeit bestehen dürfte. Schon aufgrund der gerichtlichen Fürsorgepflicht, wie auch wegen der Gewährung eines fairen Verfahrens (Waffengleichheit), kann jedoch in allen Fällen des § 362 ein Verteidiger nach § 140 Abs. 2 bestellt12 werden, was überdies die verfassungsrechtliche Verpflichtung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gebieten13 kann. Ob sich eine solche Verpflichtung auch aus Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK herleiten lässt,14 ist umstritten. Die ganz h.M.15 geht jedoch von einer beschränkten Anwendbarkeit des Fairnessgebots nur bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens aus (der bereits rechtskräftig Verurteilte ist nicht mehr „angeklagt“). 3

2. Verurteilter, der keinen Verteidiger hat. Nach der bisher h.M., die auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts16 vor Einführung der §§ 364a, 364b zurückgeht, gelten die dem Verteidiger in dem früheren Verfahren erteilte Vollmacht17 und die Bestellung zum Pflichtverteidiger18 bis zur Rechtskraft des Beschlusses, mit dem nach § 370 Abs. 2 die Wiederaufnahme angeordnet wird, fort. Der Fall, dass der Verurteilte i.S.d. 8 KMR/Eschelbach 63; MüKo/Engländer/Zimmermann 3. 9 KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 1; AK/Loos 4; HK/Temming 3; SK/Frister 10; Pfeiffer 2; a.A. OLG Stuttgart NStZ 1999 587, das bei schwieriger Rechtslage § 364a wegen einer Regelungslücke analog anwenden will, dabei aber § 140 Abs. 2 übersieht; Gleiches gilt für die von Marxen/Tiemann 513 aus dem gleichen Grunde vorgeschlagene analoge Anwendung des § 364a. 10 KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 1; HK/Temming 3; MüKo/Engländer/Zimmermann 4; Marxen/ Tiemann 465; a.A. KMR/Eschelbach 30; SK/Frister 13; SSW/Kaspar 1, die eine analoge Anwendung der §§ 364a, 364b vorschlagen. 11 Ebenso KK/Schmidt 3. 12 OLG Düsseldorf NJW 1989 676; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 1; AK/Loos 4; HK/Temming 3; MüKo/Engländer/Zimmermann 4; a.A. OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 114; Pfeiffer 2: die Spezialregelung der §§ 364a, 364b schließe § 140 Abs. 2 aus; demgegenüber dürfte gerade umgekehrt die allgemeine Regel anwendbar bleiben. 13 Vgl. KMR/Eschelbach 2. 14 So LR/Gössel26 2. 15 EGMR Öcalan/Türkei, 6.7.2010, Nr. 5980/07, NJW 2010 3703, 3705; LR/Esser26 Art. 6, 102 EMRK; SK/ Meyer Art. 6, 54 EMRK; KMR/Eschelbach 2; MüKo/Engländer/Zimmermann 2. 16 RGSt 22 97; 29 278; 40 5. 17 OLG Braunschweig NStZ-RR 2014 314; OLG Düsseldorf NStZ 1983 235; OLG Düsseldorf wistra 1990 168. 18 KG NJW 2013 182; OLG Brandenburg Beschl. v. 14.2.2019 – 1 Ws 21/19; OLG Bremen AnwBl. 1964 288; NJW 1964 2175; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 301; OLG Hamburg Alsb. E 1 Nr. 314; OLG Hamm NJW 1958 642; 1971 1418; OLG Karlsruhe GA 1976 344, 345; OLG Koblenz MDR 1983 252; OLG Oldenburg OLGSt § 99 BRAGebO S. 11; Eb. Schmidt Nachtr. I § 140, 11; Meyer-Goßner/Schmitt 2; Radtke/Hohmann 2; SSW/Kaspar 3; Marxen/Tiemann 469; BeckOK/Singelnstein 1; Neumann 92; Krägeloh NJW 1975 138; vgl. auch bei § 141.

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Bestellung eines Verteidigers für das Wiederaufnahmeverfahren

§ 364a

§ 364a keinen Verteidiger hat, lag demnach nur vor, wenn er in dem früheren Verfahren nicht verteidigt war, wenn die seinem früheren Verteidiger erteilte Vollmacht erloschen war oder wenn der Pflichtverteidiger die Verteidigung in dem Wiederaufnahmeverfahren nicht mehr führen konnte.19 Dies sollte auch dann gelten, wenn der bisherige Wahloder Pflichtverteidiger es abgelehnt hatte, einen Wiederaufnahmeantrag zu stellen.20 Dies stieß in der Sache auf Kritik, da insbesondere Strafverteidiger, die im Erstverfahren konsensual verteidigt haben, wenig geneigt sind, ihrem Mandanten einen Wiederaufnahmeantrag anzuraten.21 Auf der anderen Seite trat aber auch eine schwerlich zu rechtfertigende Belastung des Steuerfiskus ein, wenn der bisherige Pflichtverteidiger durch Einreichung aussichtsloser Wiederaufnahmeanträge zusätzliche Gebührenansprüche erwarb, ohne dass ihm das Korrektiv einer Prüfung der Erfolgsaussichten nach §§ 364 a und b (u. Rn. 8) entgegengehalten werden konnte.22 Spätestens mit Inkrafttreten von § 143 Abs. 1 n.F., der ausdrücklich bestimmt, 4 dass die Bestellung des Pflichtverteidigers mit dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens endet, wird man die vorgenannte Ansicht insoweit (zur Vollmacht siehe allerdings u. Rn. 5) nicht mehr aufrechterhalten können.23 Dies gilt angesichts des klaren Gesetzeswortlauts unabhängig davon, dass der Gesetzgeber bei der Umsetzung der PKHRichtlinie (EU) 2016/1919 vom 26.10.2016 durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung (o. Rn. 1) die Folgen für die Wiederaufnahme wohl nicht im Blick hatte. Mit der auch schon vorher vertretenen Gegenansicht24 ist also davon auszugehen, dass die Bestellung im Ursprungsverfahren nicht über die Rechtskraft hinaus fortwirkt. Eine wirkliche Kontinuität ist auch in der Sache nicht gegeben, da eine Wiederaufnahme ohne zeitliche Begrenzung angestrengt werden kann.25 Auch beziehen sich die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung in § 140 inhaltlich nur auf das Erkenntnisverfahren und nicht auf die Frage, ob einer der in § 359 bezeichneten Gründe besteht, unter Durchbrechung der Rechtskraft ausnahmsweise eine erneute Hauptverhandlung durchzuführen. Ferner wirkt eine die frühere Pflichtverteidigerbestellung auch im Strafvollstreckungsverfahren nicht fort.26 Mit § 143a Abs. 3 n.F. wurde zudem ausdrücklich eine erweiterte Möglichkeit eines Pflichtverteidigerwechsels für die Revisionsinstanz geschaffen, um den Bedürfnissen nach erhöhter Spezialisierung Rechnung zu tragen. Gleiches muss verstärkt im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens gelten;27 es wäre ungereimt, den Angeklagten insoweit wieder auf den engeren § 143a Abs. 2 n.F. zu verweisen. Derselbe Verteidiger kann allerdings erneut bestellt werden, sofern weiterhin ein Vertrauensverhältnis besteht.

19 Vgl. Voraufl. LR/Gössel26 3. 20 Vgl. KG NJW 2013 182; OLG Bremen AnwBl. 1964 288; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Jescheck/ Meyer/Dippel 112; zu den engen Voraussetzungen für die Abberufung eines Pflichtverteidigers vgl. auch OLG Brandenburg Beschl. v. 14.2.2019 – 1 Ws 21/19; and. jedoch VerfGH-Sachsen Beschl. v. 23.10.2014 – Vf. 8-IV-14 für den Fall einer ernsthafte und definitive Weigerung des Verteidigers, den Angeklagten weiter zu verteidigen. 21 Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018 238, 248. 22 So zu Recht OLG Oldenburg NStZ-RR 2009 208, 209. 23 OLG Frankfurt Beschl. v. 6.3.2020 – 1 Ws 30/20. 24 OLG Jena StV 2015 16; OLG Oldenburg NStZ-RR 2009 208; LG Mannheim Beschl. v. 2.8.2010 – 6 Qs 10/10; SK/Frister 5; KK/Willnow § 141, 10; KK/Schmidt 2; KMR/Eschelbach 44 ff.; Arnemann 322 f.; Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018 238, 248 f. 25 SK/Frister 5. 26 Vgl. etwa OLG Hamm NJW 1971 1418. 27 S. auch KMR/Eschelbach 47 bereits zur bisherigen Rechtslage.

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§ 364a

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Keinen Anspruch auf einen Pflichtverteidiger hat der Verurteilte jedoch dann, wenn er oder sein gesetzlicher Vertreter (§ 137 Abs. 2 Satz 1) oder seine Erziehungsberechtigten (§ 67 Abs. 2 JGG) für das Wiederaufnahmeverfahren schon einen Verteidiger bevollmächtigt hat oder wenn ihm bereits nach § 364b ein Pflichtverteidiger bestellt worden ist. Die bloße Erteilung einer unbeschränkten Prozessvollmacht28 im Ursprungsverfahren dürfte entgegen der Voraufl.29 nicht genügen. Über die Rechtskraft hinaus wirkt die Vollmacht jedoch dann, wenn sie ausdrücklich das Wiederaufnahmeverfahren miteinschließt30 und nicht aus anderen Gründen – infolge Zurücknahme, Niederlegung des Mandats oder Tod des Verteidigers – erloschen ist. Beantragt ein Wahlverteidiger, ihn zu bestellen, kann darin jedoch die schlüssige Erklärung liegen, die Wahlverteidigung solle mit der Bestellung enden.31

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3. Für das Wiederaufnahmeverfahren. Der Anspruch auf Bestellung eines Pflichtverteidigers besteht nicht erst, wenn bereits die Wiederaufnahme beantragt und das Wiederaufnahmeverfahren eingeleitet worden ist. § 364a sieht vielmehr gerade auch für die Antragstellung die Verteidigerbestellung vor32 (zur Abgrenzung zu § 364b s. § 364b, 3 und 7) und will dadurch die entsprechende Anwendung des § 140 Abs. 2, mit der sich die Rechtsprechung bisher beholfen hat (o. Rn. 1), überflüssig33 machen. Die Bestellung eines Pflichtverteidigers kommt aber auch noch nach der Einleitung des Wiederaufnahmeverfahrens in Betracht, insbesondere zu dem Zweck der Teilnahme des Verteidigers an der Beweisaufnahme nach § 369 und zur Abgabe der Erklärung nach § 369 Abs. 4. 7 Die Verteidigerbestellung gilt für das Wiederaufnahmeverfahren, nicht für das wiederaufgenommene Verfahren. Mit der rechtskräftigen Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag nach § 368 Abs. 1, § 370 Abs. 1 endet sie auch ohne förmliche Aufhebung. Wird nach § 370 Abs. 2 die Wiederaufnahme des Verfahrens angeordnet, so wird sie ebenfalls gegenstandslos. In dem wiederaufgenommenen Verfahren muss erneut, und zwar nach § 140, über die Verteidigerbestellung entschieden34 werden.

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4. Notwendigkeit der Erfolgsaussicht. Entgegen dem zu weit gefassten Wortlaut des § 364a hat nicht jeder Verurteilte, der keinen Verteidiger hat, aufgrund der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ohne Weiteres einen Anspruch auf Bestellung eines Verteidigers. Ist die Beiordnung zu dem Zweck beantragt, nach § 359 einen Wiederaufnahmeantrag zu stellen, so besteht der Anspruch vielmehr unter der weiteren Voraussetzung, dass der Antrag hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Das Gericht ist also nicht verpflichtet, einen Pflichtverteidiger beizuordnen, wenn der von dem Verurteilten beab-

28 Vgl. etwa nach Vorbild von Beck’sches Formularbuch für den Strafverteidiger/Ignor II.B.3. 29 LR/Gössel26 3; ebenso OLG Braunschweig NStZ-RR 2014 314; OLG Düsseldorf NStZ 1983 235; wistra 1990 168.

30 Vgl. etwa Bockemühl 2. Teil, 1. Kap., 12; Beck’sche Online-Formulare Prozess/Bosbach 41. Edition 2019, 20.1. 31 OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 114; OLG Düsseldorf MDR 1988 431; vgl. auch OLG Bamberg StV 1984 235. 32 Meyer-Goßner/Schmitt 3; Krägeloh NJW 1975 137; Marxen/Tiemann 466; a.A. Peters § 76 V 2; Wasserburg Handb. 176 = GA 1982 322. 33 So ausdrücklich BTDrucks. 7 551 S. 88. 34 RGSt 29 281; 40 5; OLG Dresden Alsb. E 1 Nr. 312; OLG Hamm NJW 1961 932; Eb. Schmidt Nachtr. I § 140, 11; KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner/Schmitt 3; AK/Loos 2; HK/Temming 4; AnwK/Rotsch 4; Marxen/ Tiemann 482; Wasserburg GA 1982 309; vgl. § 373, 4.

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Bestellung eines Verteidigers für das Wiederaufnahmeverfahren

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sichtigte Wiederaufnahmeantrag offensichtlich mutwillig gestellt oder aussichtslos ist;35 eine Beschränkung der Ablehnung auf diese Fälle36 dürfte indessen die Prüfungsbefugnis des Gerichts zu sehr einengen. Dass dem Gericht insoweit eine Prüfungsbefugnis zusteht, ist an sich selbstverständlich, ergibt sich aber auch aus der Notwendigkeit, die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage zu prüfen; diese Prüfung ist nur möglich, wenn der Inhalt des beabsichtigten Antrags bekannt ist und gewürdigt wird. Andererseits dient die Entscheidung nach § 364a nicht dem Zweck, über die Zulässigkeit oder gar über die Begründetheit des Antrags abschließend zu befinden. Ein Pflichtverteidiger muss daher immer beigeordnet werden, wenn das Antragsvorbringen (dazu u. Rn. 12) ergibt, dass die Zulässigkeit des von dem Verteidiger zu stellenden Wiederaufnahmeantrags hinreichend wahrscheinlich ist: Das ist z.B. dann der Fall, wenn hinreichende Tatsachen dafür vorgetragen werden, „dass sich bei bestimmten Nachforschungen eine konkrete Aussicht auf Gewinnung der Wiederaufnahmegrundlage ergibt“.37 Bloße Zweifel an der Erfolgsaussicht berechtigen das Gericht nicht, den Antrag auf Verteidigerbestellung abzulehnen.38 Die Prüfung der Erfolgsaussicht durch das Gericht bedeutet zugleich, dass die Beiordnung von dem Pflichtverteidiger als gerichtlicher Auftrag zur Antragstellung zu verstehen ist39 und dass er nicht in eigener Verantwortung prüfen muss, wohl aber darf, ob die Antragstellung zu verantworten ist.40 Das Gesetz gewährt ihm daher auch für den Fall, dass er von der Stellung des Wiederaufnahmeantrags abrät, einen Gebührenanspruch nach § 42 Abs. 1 Satz 1 RVG i.V.m. Teil 4, Unterabschnitt 4, Nr. 4136 des Vergütungsverzeichnisses in Höhe der Verfahrensgebühr für den ersten Rechtszug. 5. Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage. Der Anspruch auf Beiordnung eines 9 Pflichtverteidigers für das Wiederaufnahmeverfahren hängt weder von dem Rang des Gerichts ab, bei dem der Wiederaufnahmeantrag zu stellen ist, noch von der Art und Höhe der Rechtsfolgen, die in dem Urteil verhängt worden41 sind. Nur die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage rechtfertigt die Verteidigerbestellung. Der Begriff ist aber anders auszulegen als bei der Anwendung des § 140 Abs. 2.42 Dort kommt es nur darauf an, ob der Angeklagte in der Lage ist, sich in der Hauptverhandlung gegenüber dem gesamten, oft sehr umfangreichen Schuldvorwurf selbst zu verteidigen. Im Wiederaufnahmeverfahren ist nur von Bedeutung, ob es dem Antragsteller aus sachlichen oder rechtlichen Gründen besondere Schwierigkeiten bereitet, sachgemäße Anträge zu stellen, bei der Beweisaufnahme nach § 369 seine Interessen wahrzunehmen und die Erklärung nach § 369 Abs. 4 abzugeben.43 Dabei ist nicht erforderlich, dass die Schwierigkeiten sowohl sachlicher als auch rechtlicher Art sind. Die Verteidigerbeiordnung kann daher auch verlangt werden, wenn der Sachverhalt einfach liegt, die Rechtslage aber nicht leicht zu beurteilen44 ist. Die Anforderungen an die Schwierigkeit der 35 KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 5; AnwK/Rotsch 6; Hanack JZ 1973 397; i.E. ebenso, jedoch unter Ausschluss der Mutwilligkeitsfälle, die indessen bloße Sonderfälle der offensichtlichen Aussichtslosigkeit darstellen dürften, AK/Loos 8 und Marxen/Tiemann 475. 36 So z.B. KK/Schmidt 1. 37 OLG Karlsruhe GA 1976 344. 38 KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 5; HK/Temming 5. 39 Marxen/Tiemann 476. 40 Meyer-Goßner/Schmitt 5; Marxen/Tiemann 476; a.A. AK/Loos 9. 41 Marxen/Tiemann 472. 42 KK/Schmidt 4; a.A. SK/Frister 15, die Unterschiedlichkeit verneinend. 43 Meyer-Goßner/Schmitt 6; HK/Temming 5; Marxen/Tiemann 472. 44 KK/Schmidt 4.

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Sach- oder Rechtslage dürfen nicht überspannt werden. Insbesondere kommt es nicht nur auf deren objektive Schwierigkeit an, sondern auch auf die intellektuellen Fähigkeiten des Antragstellers, seine Rechte selbst sachgemäß wahrzunehmen.45 In sehr einfach liegenden Fällen ist der Verurteilte auf die Möglichkeit zu verweisen, den Wiederaufnahmeantrag nach § 366 Abs. 2 zu Protokoll der Geschäftsstelle zu erklären.46 6. Antrag. Die Bestellung des Pflichtverteidigers setzt einen Antrag voraus. Von Amts wegen wird das Gericht selbst dann nicht tätig, wenn die Unfähigkeit des Antragstellers, in dem Wiederaufnahmeverfahren sachgemäße Anträge zu stellen, offensichtlich ist. In derartigen Fällen wird jedoch die Fürsorgepflicht das Gericht dazu zwingen, den Antragsteller zur Stellung eines Antrags nach § 364a zu veranlassen.47 Antragsberechtigt sind außer dem Verurteilten der gesetzliche Vertreter und, wenn 11 der Verurteilte jugendlich ist, die Erziehungsberechtigten (§ 67 Abs. 2 JGG).48 Auch die Staatsanwaltschaft kann den Antrag stellen.49 Der Antragsteller muss darlegen, dass die Voraussetzungen des § 364a vorliegen. 12 Wird der Antrag zu dem Zweck gestellt, die Wiederaufnahme zu beantragen, so muss das Urteil, das angefochten werden soll, bezeichnet und das Ziel des beabsichtigten Wiederaufnahmeantrags angegeben werden. Der Antragsteller muss ferner die Wiederaufnahmegründe so genau bezeichnen, dass die Erfolgsaussicht des Antrags beurteilt werden kann (vgl. o. Rn. 8). Dabei sind selbstverständlich nicht ähnlich strenge Anforderungen zu stellen wie an einen Wiederaufnahmeantrag. Denn der Antragsteller will ja einen Verteidiger gerade deshalb beigeordnet haben, weil er nicht in der Lage ist, den Antrag selbst, auch mit Unterstützung des Urkundsbeamten, zu Protokoll der Geschäftsstelle zu erklären.50 Dass er hierzu außerstande ist, muss er in dem Antrag nach § 364a aber dartun und, wenn das wegen der Einfachheit der Sach- und Rechtslage nicht ohne weiteres verständlich ist, einleuchtend begründen.51 Erstrebt der Antragsteller die Bestellung eines Verteidigers nur zu dem Zweck, Erklärungen nach § 369 Abs. 4 abzugeben oder bei der Beweisaufnahme nach § 369 vertreten zu sein, so muss er die Gründe darlegen, die ihn daran hindern, seine Rechte wahrzunehmen.52

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7. Zuständiges Gericht. Über den Antrag entscheidet nach § 367 Abs. 1 Satz 1 das Gericht, das nach § 140a GVG über den Wiederaufnahmeantrag zu befinden hat. Nach § 367 Abs. 1 Satz 2 kann der Antrag aber nicht nur bei diesem Gericht, sondern auch bei dem Gericht gestellt werden, dessen Urteil mit dem Wiederaufnahmeantrag angefochten wird. Dieses Gericht leitet ihn dann dem zuständigen Gericht zu.

45 Marxen/Tiemann 473; vgl. ferner schon Jescheck/Meyer/Dippel 116 Fn. 531; zustimmend AK/Loos 7. 46 AK/Loos 7; Marxen/Tiemann 473. 47 KK/Schmidt 5; Marxen/Tiemann 477; zurückhaltender aber AK/Loos 11. KMR/Eschelbach 64 nimmt insoweit „zumindest ein nobile officium“ an. SK/Frister 19 hält dies für „ohne praktischen Wert“, wobei die Erfüllung dieser Pflicht ggf. im Rechtsmittelzug bzw. vom BVerfG oder EGMR überprüft werden kann. 48 Entscheidend ist der Zeitpunkt des Antrags. Nach Eintritt der Volljährigkeit dürfen die Erziehungsberechtigen keine Prozesshandlungen mehr vornehmen, vgl. Eisenberg/Kölbel § 67 JGG, 33. 49 KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 7; HK/Temming 6; KMR/Eschelbach 65; SK/Frister 19; AnwK/ Rotsch 7; HK-GS/Weiler 9; Pfeiffer 4; Marxen/Tiemann 478. 50 KK/Schmidt 5; AK/Loos 12; KMR/Eschelbach 68; Marxen/Tiemann 479. 51 KK/Schmidt 5. 52 Meyer-Goßner/Schmitt 7.

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Bestellung eines Verteidigers für das Wiederaufnahmeverfahren

§ 364a

Abweichend von § 142 Abs. 3 Nr. 3 bestimmt § 364a, dass nicht der Vorsitzende, son- 14 dern das ganze Gericht über den Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers zu entscheiden hat.53 Dadurch sollen „Beschwerdeverfahren in den Fällen vermieden (werden), in denen in Kollegialgerichten die beisitzenden Richter entgegen der Meinung des Vorsitzenden die Voraussetzungen für die Bestellung für gegeben erachten“.54 Dieser Vorteil der gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmung wird zwar offensichtlich dadurch wieder zunichtegemacht, dass der Vorsitzende durch die beisitzenden Richter auch an der von ihm für geboten gehaltenen Verteidigerbestellung gehindert und dass aus diesem Grunde ein Beschwerdeverfahren erforderlich werden55 kann. Die gesetzliche Regelung ist jedoch deshalb sachgerecht, weil die Entscheidung über den Antrag nach § 364a eine Prüfung der Erfolgsaussichten des Wiederaufnahmeantrags voraussetzt, die zweckmäßigerweise dem ganzen Gericht zu übertragen ist. Entscheidet statt des Gerichts der Vorsitzende allein, so ist die Bestellung des Verteidigers nicht unwirksam.56 8. Entscheidung. Die Entscheidung ergeht nach Anhörung der Staatsanwaltschaft 15 (§ 33 Abs. 2) durch Beschluss57 ohne mündliche Verhandlung (§ 367 Abs. 2). Der Verteidiger wird, anders als nach § 141 Abs. 3 Nr. 3, von dem Gericht ausgewählt, nicht von dem Vorsitzenden allein.58 Der Verurteilte hat keinen Anspruch auf Beiordnung eines bestimmten Verteidigers; aber regelmäßig (s. auch § 142 Abs. 5 Satz 3) sollte ihm der Anwalt seines Vertrauens beigeordnet werden.59 Die Beiordnung des in dem früheren Verfahren tätig gewesenen Wahlverteidigers, dessen Mandat erloschen ist, kann zweckmäßig sein, sollte aber vermieden werden, wenn gerade die Nachlässigkeit des Verteidigers dazu beigetragen hat, dass es möglicherweise zu einem Fehlurteil gekommen60 ist. 9. Anfechtung. Für die Anfechtung der ablehnenden Entscheidung gilt nicht § 372 16 Satz 1, sondern § 304 Abs. 1: Es findet die einfache Beschwerde statt.61 Entscheidungen der Oberlandesgerichte sind nach § 304 Abs. 4 Satz 2 unanfechtbar. Beschwerdeberechtigt sind der Antragsteller, dessen Antrag abgelehnt worden ist, und die Staatsanwaltschaft. Die Beschwerde kann auf die Auswahl des Verteidigers beschränkt62 werden.

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KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 8; HK/Temming 7; KMR/Eschelbach 69 f. BTDrucks. 7 551 S. 88. SK/Frister 21. HK/Temming 7; KMR/Eschelbach 71; SK/Frister 22; Pfeiffer 5; Marxen/Tiemann 480; a.A. KK/Schmidt 7, der aber die Prozesshandlungen des betroffenen Verteidigers für wirksam hält; ablehnend zur hier vertretenen Auffassung ferner Meyer-Goßner/Schmitt 8. 57 Zur Bestellung durch schlüssiges Verhalten vgl. LG Arnsberg Beschl. v. 6.10.2014 – II-2 KLs 38/13. 58 Meyer-Goßner/Schmitt 8. 59 KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 8; AK/Loos 13; HK/Temming 7; KMR/Eschelbach 73 f.; SK/Frister 23; Pfeiffer 5; Jescheck/Meyer/Dippel 113; Marxen/Tiemann 481. Vgl. auch BVerfGE 9 38; BGH NJW 1973 1986; BGH bei Dallinger MDR 1969 903. 60 Vgl. Hanack JZ 1973 396. 61 BGH NJW 1976 431; OLG Karlsruhe GA 1976 344; OLG Koblenz NJW 1961 1418; OLG Rostock NStZ-RR 2004 273; Eb. Schmidt Nachtr. I § 369, 11; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 9; AK/Loos 14; HK/Temming 8; KMR/Eschelbach 81; SK/Frister 26; Pfeiffer 6; Marxen/Tiemann 483; vgl. § 372, 6. 62 KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 9; SK/Frister 26.

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§ 364b

Viertes Buch – Wiederaufnahme

§ 364b Bestellung eines Verteidigers für die Vorbereitung des Wiederaufnahmeverfahrens (1) 1Das für die Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren zuständige Gericht bestellt dem Verurteilten, der keinen Verteidiger hat, auf Antrag einen Verteidiger schon für die Vorbereitung eines Wiederaufnahmeverfahrens, wenn 1. hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß bestimmte Nachforschungen zu Tatsachen oder Beweismitteln führen, welche die Zulässigkeit eines Antrags auf Wiederaufnahme des Verfahrens begründen können, 2. wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint und 3. der Verurteilte außerstande ist, ohne Beeinträchtigung des für ihn und seine Familie notwendigen Unterhalts auf eigene Kosten einen Verteidiger zu beauftragen. 2 Ist dem Verurteilten bereits ein Verteidiger bestellt, so stellt das Gericht auf Antrag durch Beschluß fest, dass die Voraussetzungen der Nummern 1 bis 3 des Satzes 1 vorliegen. (2) Für das Verfahren zur Feststellung der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 3 gelten § 117 Abs. 2 bis 4 und § 118 Abs. 2 Satz 1, 2 und 4 der Zivilprozeßordnung entsprechend. Schrifttum S. die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde durch Art. 1 Nr. 91 des 1. StVRG eingefügt. Durch Art. 1 Nr. 26 des StVÄG 1987 wurde Absatz 2 neu gefasst. Dadurch sollte „die Entscheidungsgrundlage des Gerichts zur Frage der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Verurteilten“ verbessert und zudem den Änderungen der Vorschriften zur Prozesskostenhilfe in Zivilsachen durch das Gesetz über die Prozeßkostenhilfe vom 13.6.1980 (BGBl. I S. 677) Rechnung getragen werden.1 Durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1332) wurde die Vorschrift mit einer amtlichen Überschrift versehen. Durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung vom 10.12.2019 (BGBl. I S. 2128) hat die Vorschrift keine Änderungen erfahren.

I. II.

Übersicht Bedeutung der Vorschrift 1 Reichweite der Bestellung 1. Begünstigter Personenkreis 2 2. Gegenstand der Verteidigertätigkeit 3 a) Eigene Tätigkeit 4 b) Verteidiger und Staatsanwaltschaft 5

III. IV.

7 Gesonderte Feststellung Inhaltliche Voraussetzungen der Bestellung 1. Erfolgsaussicht (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1) 8 2. Schwierigkeiten der Sach- oder Rechtslage (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) 9

1 BTDrucks. 10 1313 S. 32.

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Bestellung eines Verteidigers für die Vorbereitung des Wiederaufnahmeverfahrens

3.

Mittellosigkeit des Verurteilten (Absatz 1 Satz 1 Nr. 3) a) Sinn der Vorschrift 10 b) Nachweis der Mittellosigkeit des Verurteilten 11

V.

VI.

§ 364b

Formelle Voraussetzungen 1. Antrag 12 2. Zuständiges Gericht und Entscheidung 14 Anfechtung 15

I. Bedeutung der Vorschrift Mit der Schaffung des § 364b hat der Gesetzgeber einen Reformvorschlag verwirk- 1 licht, der insbesondere von der Anwaltschaft vorgetragen worden ist (vgl. Vor § 359, 194). Die Vorschrift soll dem Verurteilten, dessen Wiederaufnahmeverlangen aussichtsreich erscheint, der aber außerstande ist, das Material für einen auf § 359 Nr. 5 gestützten Antrag selbst zusammenzutragen und die Erfolgsaussichten eines Wiederaufnahmeantrags abzuwägen, rechtskundige Hilfe2 zur Verfügung stellen. Dem Anspruch auf Mitwirkung eines Rechtsanwalts bei der Materialbeschaffung sind allerdings durch die Erfordernisse des § 364b Abs. 1 Satz 1 Grenzen gesetzt. § 45 Abs. 4 Satz 1 RVG i.V.m. Teil 4, Unterabschnitt 4, Nr. 4136 des Vergütungsverzeichnisses spricht dem nach § 364b bestellten Verteidiger auch dann Gebühren in Höhe der Verfahrensgebühr für den ersten Rechtszug zu, wenn er von der Antragstellung abrät; ebenso steht ihm der Ersatz seiner Auslagen nach Maßgabe des § 46 Abs. 3 Satz 1 RVG zu, „die durch Nachforschungen zur Vorbereitung eines Wiederaufnahmeverfahrens entstehen“.

II. Reichweite der Bestellung 1. Begünstigter Personenkreis. Nur dem Verurteilten, der keinen Verteidiger 2 hat, wird ein Pflichtverteidiger bestellt. Wegen § 143 Abs. 1 n.F. endet die Bestellung des Pflichtverteidigers entgegen der Voraufl. mit dem rechtskräftigen Abschluss des Ursprungsverfahrens, vgl. im Einzelnen § 364a, 3 ff. (dort auch zum Wahlverteidiger des Ursprungsverfahrens). Wurde bereits ein Wahlverteidiger mit der Vorbereitung eines Wiederaufnahmeverfahrens beauftragt oder ein Verteidiger nach § 364b oder § 364a bestellt, scheidet die Anwendung von § 364b Abs. 1 Satz 1 aus. Letzterenfalls ist aber § 364b Abs. 1 Satz 2 zu beachten (u. Rn. 7). 2. Gegenstand der Verteidigertätigkeit. Die Pflichtverteidigerbestellung nach 3 § 364b soll nicht erst der Abfassung des Wiederaufnahmeantrags dienen, sondern die Voraussetzungen dafür schaffen helfen, dass ein solcher Antrag überhaupt gestellt werden kann. Ist dem Verurteilten aber zu diesem Zweck ein Pflichtverteidiger beigeordnet worden, so ist dieser auch befugt, den Wiederaufnahmeantrag zu stellen und auch im Übrigen das Wiederaufnahmeverfahren bis zur Entscheidung nach § 370 zu betreiben. Die Verteidigerbestellung gilt jedoch nicht für das wiederaufgenommene Verfahren (s. dazu § 364a, 7). a) Eigene Tätigkeit. Der Pflichtverteidiger hat die Aufgabe, Nachforschungen zur 4 Vorbereitung eines auf § 359 Nr. 5 gestützten Antrags3 anzustellen. Er ist insbesondere 2 Vgl. BTDrucks. 7 551 S. 89; s. ferner Krägeloh NJW 1975 137. 3 S. z.B. KK/Schmidt 2; KMR/Eschelbach 25; Meyer-Goßner/Schmitt 3; im Einzelnen Miebach/Hohmann/ Gorka D 27 ff.; MAH/Strate § 27, 13 ff., 89 ff. Bedenken erhebt Jescheck/Meyer/Dippel 120.

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befugt, Zeugen zu ermitteln und zu befragen, Sachverständige mit der Gutachtenerstattung zu beauftragen und Auskünfte einzuholen4 und polizeiliche Akten5 einzusehen. Aber er ist ein „Ermittlungsorgan ohne rechtliche Durchschlagskraft“.6 Seinen Aufklärungsmöglichkeiten sind Grenzen gesetzt: So werden – neben der fehlenden Unterstützung durch Staatsanwaltschaft und Polizei (Näheres u. Rn. 6) – insbesondere die Bemühungen des Pflichtverteidigers, Zeugen zu vernehmen, häufig erfolglos bleiben, weil die in Frage kommenden Personen zu Auskünften nicht bereit und dazu auch nicht verpflichtet sind. Jedoch bilden die entstehenden Kosten, insbesondere für Sachverständigengutachten, keine Hindernisse mehr7 für die Verteidigertätigkeit, weil diese nach § 46 Abs. 3 RVG erstattet werden. 5

b) Verteidiger und Staatsanwaltschaft. Wie das Legalitätsprinzip die Staatsanwaltschaft zur Betreibung der Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten verpflichten kann (§ 362, 3), so muss auch die Konkretisierung der Ermittlungspflicht durch § 160 im Wiederaufnahmeverfahren fortwirken. Deshalb ist die Staatsanwaltschaft nach § 160 Abs. 2 mindestens für berechtigt zu halten, auch die den Verurteilten entlastenden Umstände zu ermitteln, die zu einer Wiederaufnahme zu dessen Gunsten führen.8 Daraus allerdings kann nicht ein Recht des Verteidigers abgeleitet werden, sich 6 gleichsam als Herr der Ermittlungen zum Wiederaufnahmeverfahren der mitwirkenden Hilfe von Staatsanwaltschaft und Polizei zu bedienen.9 Die Staatsanwaltschaft ist rechtlich nicht verpflichtet, den Verteidiger bei der Materialbeschaffung zu unterstützen.10 Der sachgerechte Vorschlag der Bundesregierung, durch das 1. StVRG einen § 364c einzufügen, der die Staatsanwaltschaft verpflichtet, unter den Voraussetzungen des § 364b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 auf Antrag des Verteidigers zur Vorbereitung eines Wiederaufnahmeantrags diejenigen Ermittlungen anzustellen, die dem Verurteilten oder seinem Verteidiger nicht zuzumuten sind, ist infolge des Widerspruchs des Bundesrats11 nicht Gesetz geworden. Die Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens (2014–2016) befürwortete immerhin, eine Regelung in die RiStBV aufzunehmen, dass die Staatsanwaltschaft das Wiederaufnahmebegehren des Verurteilten im Hinblick auf die Beweissammlung unterstützen soll. Eine Umsetzung dieses Vorschlags ist zwar bisher nicht erfolgt. Dem Verteidiger ist es aber nicht verwehrt, sich an die Staatsanwaltschaft mit der Anregung zu wenden, ein Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten zu betreiben und zu dessen Vorbereitung bestimmte Ermittlungen12 vorzunehmen. Allerdings wird es, damit die Staatsanwaltschaft dieser Anregung folgt, notwendig sein, sie sowohl von der Möglichkeit, dass ein Fehlurteil ergangen ist, als auch von den Erfolgsaussichten neuer Ermittlungen zu überzeugen. 4 5 6 7

AK/Loos 9; zur Auskunftspflicht von Gerichtsärzten vgl. OVG Berlin NJW 1961 2082. KK/Schmidt 2; HK/Temming 2; vgl. dazu auch BVerfG NStZ 1983 273. Peters Fehlerquellen 3 115; zustimmend AK/Loos 10. Nach der früheren Rechtslage (§ 97 Abs. 2 Satz 2, § 126 Abs. 1 Satz 1 BRAGO) wurden diese Kosten nur im Falle ihrer Erforderlichkeit erstattet, während es jetzt allein darauf ankommt, ob sie entstanden sind. 8 AK/Loos 11; vgl. ferner dazu Dünnebier FS II Peters 340 f.; a.A. KK/Schmidt 2. 9 Eine Auskunftspflicht bejahen allerdings KK/Schmidt 2; Marxen/Tiemann 463. SK/Frister 9 bejaht sogar „eine Verpflichtung“ der Staatsanwaltschaft „zur Mitwirkung bei tatsächlich erforderlichen und vom Verurteilten rechtlich nicht durchsetzbaren Nachforschungen“. 10 A.A. SK/Frister 9. 11 Vgl. Krägeloh NJW 1975 138. 12 KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 3; Marxen/Tiemann 463.

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§ 364b

III. Gesonderte Feststellung Der bereits nach § 364a bestellte Verteidiger kann seine Beiordnung auf die Vor- 7 bereitung des Wiederaufnahmeverfahrens erweitern lassen. Er wird auf Antrag nach § 364b Abs. 1 Satz 2 in gebührenrechtlicher Hinsicht dem nach § 364b Abs. 1 Satz 1 beigeordneten Verteidiger gleichgestellt, sofern ansonsten die Voraussetzungen für eine entsprechende Bestellung vorliegen.13 Ein Antrag auf Bestellung, der abzulehnen wäre (o. Rn. 2), kann in einen Antrag auf isolierte Feststellung umgedeutet werden.14

IV. Inhaltliche Voraussetzungen der Bestellung 1. Erfolgsaussicht (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1). Die Verteidigerbestellung setzt zunächst 8 hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür voraus, dass bestimmte Nachforschungen zu Tatsachen oder Beweismitteln führen, die die Zulässigkeit eines auf § 359 Nr. 5 gestützten Antrags auf Wiederaufnahme begründen15 können. Bloße Vermutungen des Antragstellers genügen nicht.16 Es müssen Tatsachen vorliegen, aus denen sich die Erfolgsaussichten weiterer Nachforschungen ergeben. Dieser Erfolg braucht weder sicher noch auch nur wahrscheinlich zu sein. Es reicht aus, dass eine nicht nur entfernte Möglichkeit besteht, neue Tatsachen oder Beweismittel ausfindig17 zu machen. Bei den hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten i.S.d. § 364b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 handelt es sich um das prozessuale Gegenstück zu dem Anfangsverdacht i.S.d. § 152 Abs. 2.18 Zu dem erforderlichen Antragsvorbringen vgl. u. Rn. 14. 2. Schwierigkeiten der Sach- oder Rechtslage (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2). Wie bei 9 § 364a (die dortigen Ausführungen Rn. 8 gelten auch hier) kommt es nicht darauf an, ob die Straftaten schwer und die Rechtsfolgen hart gewesen sind. Die Pflichtverteidigerbestellung hängt auch nicht davon ab, ob sich das Wiederaufnahmeverfahren schwierig gestalten würde. Entscheidend ist vielmehr die Schwierigkeit der Nachforschungen, zu deren Vornahme die Bestellung des Verteidigers beantragt19 ist. Daran fehlt es, wenn es dem Verurteilten ohne Weiteres möglich und zuzumuten ist, die erforderlichen Ermittlungen selbst20 anzustellen. Befindet er sich in Haft oder sonst in amtlicher Verwahrung, so wird er diese Möglichkeit regelmäßig nicht haben, insbesondere, wenn er sich im Ausland in Haft befindet und wegen des Widerrufs einer den Verurteilten belastenden Aussage einer von mehreren belastenden Umständen möglicherweise entfällt und die Geeignetheit dieser Tatsache zur Freisprechung beurteilt werden muss.21 Die Vorausset-

13 14 15 16 17 18

Marxen/Tiemann 486. OLG Koblenz Beschl. v. 15.4.1982 – 2 Ws 90/82; MüKo/Engländer/Zimmermann 27. OLG Karlsruhe GA 1976 344. KMR/Eschelbach 27. OLG Koblenz OLGSt § 364a S. 1, 2. So treffend schon Kleinknecht33 3; jetzt allgemein anerkannt, s. OLG Zweibrücken Beschl. v. 24.4.2017 – 1 Ws 81/17; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 5; KMR/Eschelbach 27; AK/Loos 5; Marxen/ Tiemann 487. 19 LG Köln MDR 1991 666; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 6; HK/Temming 5; KMR/Eschelbach 29. 20 Vgl. BTDrucks. 7 551 S. 89; LG Köln MDR 1991 666; KK/Schmidt 5; HK/Temming 5; Meyer-Goßner/ Schmitt 6; Marxen/Tiemann 488. 21 OLG Stuttgart NStE Nr. 1 zu § 364a.

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zungen des § 364b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 sind daher im Allgemeinen nur besonders zu prüfen, wenn der Verurteilte auf freiem Fuß22 ist. 3. Mittellosigkeit des Verurteilten (Absatz 1 Satz 1 Nr. 3) 10

a) Sinn der Vorschrift. Anders als nach den §§ 140 ff. setzt die Beiordnung eines Pflichtverteidigers nach § 364a voraus, dass der Verurteilte nicht die Mittel hat, selbst einen Verteidiger zu beauftragen. Diese unterschiedliche Regelung hat ihren Grund darin, dass im Strafverfahren die Unschuldsvermutung zugunsten des Angeklagten gilt; sie muss vom Staat widerlegt werden. Bei der Wiederaufnahme handelt es sich hingegen darum, ein rechtskräftiges Urteil zu beseitigen, das nicht die Vermutung der Unrichtigkeit für sich hat. Es ist nicht unbillig, dass der Verurteilte, der ein solches Urteil mit einem Wiederaufnahmeantrag anfechten will, auf den Einsatz eigener Geldmittel verwiesen23 wird. Glaubt er, „hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür zu haben, dass bestimmte Ermittlungen die Zulässigkeit eines Antrags auf Wiederaufnahme des Verfahrens begründen können, so kann ihm zugemutet werden, sich auf eigene Kosten des Beistands eines Verteidigers seiner Wahl zu bedienen, wenn er die dazu erforderlichen Mittel hat. In gleicher Situation den mittellosen Verurteilten ohne rechtskundige Hilfe zu lassen, wäre dagegen mit den Grundsätzen der Sozialstaatlichkeit unvereinbar“.24

11

b) Nachweis der Mittellosigkeit des Verurteilten. Das Verfahren zum Nachweis der Mittellosigkeit i.S.d. § 364b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 richtet sich nach den aufgrund des ProzeßkostenhG neugefassten Vorschriften des § 117 Abs. 2 bis 4 und des § 118 Abs. 2 Satz 1, 2 und 4 ZPO. Der Verurteilte muss seinem Antrag auf Bestellung eines Verteidigers eine Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (Familienverhältnisse, Beruf, Vermögen, Einkommen und Lasten) auf einem Vordruck abgeben, der vom BMJV gem. PKHFV vom 6.1.2014 (BGBl. I S. 34) bestimmt ist; der Verurteilte muss sich dieses Vordrucks bedienen und entsprechende Belege beifügen (§ 117 Abs. 2 bis 4 ZPO). Seine tatsächlichen Angaben in der Erklärung hat der Verurteilte nach § 118 Abs. 2 Satz 1 ZPO in einer für die Zwecke des Strafverfahrens geeigneten Form glaubhaft zu machen,25 nicht etwa nur in der Form des § 294 ZPO. Das Gericht kann zur Klärung der Voraussetzungen der Mittellosigkeit eigene Erhebungen im Freibeweisverfahren anordnen, also z.B. Auskünfte einholen, die Vorlegung von Urkunden anordnen (so ausdrücklich § 118 Abs. 2 Satz 2 ZPO), aber auch Zeugen und Sachverständige sogar eidlich vernehmen (auf die dies grundsätzlich ausschließende Vorschrift des § 118 Abs. 2 Satz 3 ZPO ist in § 364a Abs. 2 nicht verwiesen), obwohl dies nur selten notwendig sein dürfte. Das Gericht kann dem Verurteilten zudem eine Frist zur Glaubhaftmachung seiner Angaben zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen stellen und ebenso zur Beantwortung bestimmter Fragen; versäumt der Verurteilte die Glaubhaftmachung innerhalb der gestellten Frist oder beantwortet er die ihm gestellten Fragen nicht fristgemäß oder nur ungenügend, so ist der Antrag auf Verteidigerbestellung abzulehnen (§ 118 Abs. 2 Satz 4 ZPO). Auf das nach § 118 Abs. 2 a.F. ZPO früher notwendige behördliche 22 J. Meyer ZStW 84 (1972) 913 Fn. 17; ebenso KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 6; AK/Loos 6; Marxen/Tiemann 488. 23 KK/Schmidt 6; AK/Loos 7; KMR/Eschelbach 6; Marxen/Tiemann 489; vgl. dazu schon Jescheck/Meyer/ Dippel 117; Krägeloh NJW 1975 138; J. Meyer ZStW 84 (1972) 917. 24 BTDrucks. 7 551 S. 89. 25 S. dazu LR/Graalmann-Scheerer § 45, 16 ff.

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§ 364b

Zeugnis über die Mittellosigkeit ist mit der Neufassung des Prozesskostenhilferechts (s. Entstehungsgeschichte) verzichtet worden.

V. Formelle Voraussetzungen 1. Antrag. Die Verteidigerbestellung setzt einen Antrag des Verurteilten (gesetzlicher 12 Vertreter, Erziehungsberechtigter) voraus; von Amts wegen erfolgt sie nicht (s. § 364a, 10). Auch die Staatsanwaltschaft kann den Antrag stellen. Praktisch wird das jedoch nicht geschehen, weil die Staatsanwaltschaft eigene Ermittlungen anstellen wird, wenn sie Grund zu der Annahme hat, dass die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten Erfolg verspricht. Der Antragsteller muss das Vorliegen der Voraussetzungen des § 364b Abs. 1 Satz 1 13 im Einzelnen dartun und begründen.26 Die nicht weiter begründete Behauptung der Notwendigkeit irgendwelcher Ermittlungen rechtfertigt die Pflichtverteidigerbestellung nicht.27 Zu den Mindestanforderungen des Antrags gehört insbesondere, dass „die Tatsachen substantiiert mitgeteilt werden“ müssen, die, „wenn auch nur in knapper Zusammenfassung“, „hinreichende Anhaltspunkte für die Erfolgsaussicht des künftigen Wiederaufnahmeverfahrens geben“.28 Dass diese Anhaltspunkte „hinreichend“ sind, muss der Antragsteller nicht ausdrücklich behaupten; jedoch muss sein Vorbringen so ausführlich sein, dass das Gericht in der Lage ist, die Frage zu beurteilen. Der Antragsteller muss ferner die Nachforschungen, die seiner Meinung nach neue Tatsachen oder Beweismittel zutage fördern können, bestimmt bezeichnen29 und darf sich nicht mit der Behauptung begnügen, Ermittlungen seien notwendig.30 Auch insoweit genügen keine Vermutungen. Die Richtung, in der geforscht werden kann, muss aufgezeigt werden. Schließlich muss der Antrag ergeben, welche neuen Tatsachen oder Beweismittel sich der Antragsteller von den Nachforschungen erhofft. Allerdings sind an das Antragsvorbringen insoweit keine allzu strengen Anforderungen zu stellen. Denn der Antrag nach § 364b wird gestellt, weil der Antragsteller die neuen Tatsachen oder Beweismittel noch nicht so genau bezeichnen kann, dass ihm die Begründung eines Wiederaufnahmeantrags nach § 359 Nr. 5 möglich ist. Das schließt aus, ihn zu genaueren Angaben zu zwingen. Es genügt, dass er allgemein die Art der Tatsachen oder Beweismittel bezeichnet, die der Verteidiger ermitteln soll. 2. Zuständiges Gericht und Entscheidung. Die Ausführungen zu § 364a, 12 bis 14 14 gelten entsprechend.

VI. Anfechtung Wie bei § 364a ist auch gegen die Ablehnung der Verteidigerbestellung nach § 364b 15 nicht die sofortige Beschwerde nach § 372 Satz 1, sondern die einfache Beschwerde nach

26 OLG Karlsruhe GA 1976 344; OLG Koblenz OLGSt § 364a S. 1, 2; KK/Schmidt 7; J. Meyer ZStW 84 (1972) 912 Fn. 16, der eine Darlegungslast nicht für gegeben hält. 27 Vgl. BTDrucks. 7 551 S. 89. 28 OLG Düsseldorf NStE Nr. 2 zu § 364a und MDR 1991 984 (Ls.). 29 OLG Karlsruhe GA 1976 344. 30 OLG Koblenz OLGSt § 364a, S. 1, 2.

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§ 304 Abs. 1 statthaft. Beschlüsse der Oberlandesgerichte sind unanfechtbar. Beschwerdeberechtigt sind der Antragsteller und die Staatsanwaltschaft; im Einzelnen s. § 364a, 15.

§ 365 Geltung der allgemeinen Vorschriften über Rechtsmittel für den Antrag Die allgemeinen Vorschriften über die Rechtsmittel gelten auch für den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens. Schrifttum Rieß Nebenkläger und Wiederaufnahme nach neuem Recht, NStZ 1988 15. S. ferner die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Bezeichnung bis 1924: § 405. Übersicht I.

Geltungsbereich und anwendbare Vorschriften 1. Geltungsbereich 1 2. Allgemeine Bestimmungen über Rechtsmittel 2 a) § 296 Abs. 1 3 b) § 296 Abs. 2 4 c) § 297 5 d) § 298 6 e) § 299 7 f) § 300 8

II.

III.

9 g) § 301 h) § 302 10 i) § 303 11 Anwendung der Vorschrift auf Privat- und Nebenkläger 1. Privatkläger 12 2. Nebenkläger a) Kein selbständiges Antragsrecht 13 b) Anschlussrecht 14 Einziehungsbeteiligte 16

I. Geltungsbereich und anwendbare Vorschriften 1

1. Geltungsbereich. Der Geltungsbereich des § 365 erstreckt sich auf alle Entscheidungen im gesamten Wiederaufnahmeverfahren einschließlich der Verteidigerbestellung nach §§ 364a, 364b bis zur Entscheidung nach § 370 und deren Anfechtung, aber nicht mehr auf das wiederaufgenommene Verfahren, in dem die jeweiligen Regeln über Antragsberechtigungen und Anfechtungen direkt1 gelten.

2

2. Allgemeine Bestimmungen über Rechtsmittel. Notwendig ist die Regelung, weil es sich beim Antrag auf Wiederaufnahme zwar um einen Rechtsbehelf, aber (mangels Suspensiv- und Devolutiveffekt, vgl. §§ 360, 367 Abs. 1 Satz 1) um kein Rechtsmittel handelt. Die Bestimmungen über Rechtsmittel finden deshalb nicht ohne Weiteres Anwendung.2 Die nach § 365 anzuwendenden allgemeinen Bestimmungen über Rechtsmittel sind vor allem die der §§ 296 bis 303. Die Vorschriften über Rechtsmittelbeschränkungen (§§ 318, 327, 344 Abs. 1, § 352 Abs. 1) sind keine allgemeinen Vorschriften i.S.d. 1 KK/Schmidt 1; AK/Loos 1; HK/Temming 1; SK/Frister 1; AnwK/Rotsch 1; HK-GS/Weiler 1; Pfeiffer 1. 2 KMR/Eschelbach 1.

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Geltung der allgemeinen Vorschriften über Rechtsmittel für den Antrag

§ 365

§ 365, gelten aber entsprechend.3 Fristbestimmungen bestehen, außer für die sofortige Beschwerde nach § 372 Satz 1, im Wiederaufnahmeverfahren nicht. Die Formvorschriften für Berufung und Revision (z.B. §§ 314, 341) gelten im Wiederaufnahmeverfahren nicht, in dem die speziellen Formvorschriften dieses Verfahrens (§ 366) zu beachten sind. Ebenfalls zu beachten sind die übergeordneten Bestimmungen für alle gerichtlichen Verfahren, namentlich die über den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) und das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), die Fairness des Verfahrens (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK) und das Gebot der Effektivität des gerichtlichen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG).4 Ansonsten gilt folgendes: a) § 296 Abs. 1. § 296 Abs. 1 ist uneingeschränkt anzuwenden. Antragsberechtigt 3 sind die Staatsanwaltschaft, der Privatkläger (§ 390 Abs. 1; s.u. Rn. 12) und jeder Verurteilte, auch der Minderjährige und der psychisch Kranke,5 sofern er durch das Urteil beschwert ist6 (dazu Vor § 359, 127 ff.). Auf die Verhandlungsfähigkeit kann es nicht ankommen,7 wenn man eine Wiederaufnahme zugunsten des Verhandlungunfähigen in analoger Anwendung des § 361 Abs. 1 für zulässig erachtet (Vor § 359, 118). Ausreichend ist jedenfalls, dass der Verurteilte einen natürlichen Willen bilden kann, sich gegen die Verurteilung zur Wehr zu setzen.8 Bei einer etwaigen Beweisaufnahme gem. 369 Abs. 1 besteht schließlich auch keine Anwesenheitspflicht (§ 369 Abs. 3). Der Antrag kann daneben vom gesetzlichen Vertreter (u. Rn. 6) gestellt werden. Zur Verhandlungsunfähigkeit im wiederaufgenommenen Verfahren s. allerdings § 371, 3. Der Nebenkläger ist nicht antragsberechtigt (u. Rn. 13). Zu Einziehungsbeteiligten s.u. Rn. 16. b) § 296 Abs. 2. § 296 Abs. 2 ist ebenfalls anwendbar; die Staatsanwaltschaft kann 4 Wiederaufnahmeanträge auch zugunsten des Verurteilten9 stellen, selbst gegen dessen Willen10 und auch nach seinem Tode.11 Zuständig ist die Staatsanwaltschaft bei dem Gericht, das nach § 140a GVG über den Antrag zu entscheiden12 hat. Erforderlichenfalls legt ihr die bisher zuständige Staatsanwaltschaft die Akten zur Antragstellung vor. Der früher mit der Sache befasste Staatsanwalt soll nicht mitwirken (Nr. 170 Abs. 1 RiStBV), gesetzlich ausgeschlossen ist er nicht.13

3 BGHSt 11 363 ff.; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 1; AK/Loos 1; HK/Temming 1; KMR/Eschelbach 57; Pfeiffer 1. 4 KMR/Eschelbach 2. 5 KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 3; HK/Temming 3; Peters Fehlerquellen 3 119. 6 HK/Temming 2. 7 SK/Frister 2 und § 361, 5; MüKo/Engländer/Zimmermann 3; SSW/Kaspar 2; a.A. Voraufl. LR/Gössel26 3 sowie KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 2. 8 KMR/Eschelbach 9. 9 RGSt 20 46; OLG Colmar Alsb. E 2 Nr. 307a = GA 38 (1891) 79; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 307b; Eb. Schmidt 2; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 3; KMR/Eschelbach 18; AnwK/Rotsch 3; HKGS/Weiler 2; Pfeiffer 3. Vgl. auch den Wortlaut des § 373 Abs. 2 Satz 1. 10 KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 2; SK/Frister 2; Neumann 92. 11 § 361, 5; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 3; SK/Frister 2; Pfeiffer 3. 12 KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 3; HK/Temming 3; KMR/Eschelbach 19; SK/Frister 2; Wasserburg Handb. 234. 13 KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 4; Wasserburg Handb. 234; i.E. ebenso Peters Fehlerquellen 3 322; a.A. Frisch FS Bruns 400.

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c) § 297. Der bestellte oder bevollmächtigte Verteidiger kann die Wiederaufnahme beantragen, aber nicht gegen den Willen des Verurteilten.14 Der Verurteilte kann den Antrag des Verteidigers jederzeit zurücknehmen. Die Bestellung des Pflichtverteidigers endet gem. § 143a n.F. allerdings mit dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens. Zur Frage des Fortbestands der Vollmacht des Wahlverteidigers vgl. § 364a, 5. In jedem Fall erlischt die Vollmacht nach dem Tod des Verurteilten (vgl. § 361, 3).

6

d) § 298. § 298 gilt. Der gesetzliche Vertreter kann auch gegen den Willen des Verurteilten einen Wiederaufnahmeantrag stellen. Endet die gesetzliche Vertretung vor der Entscheidung über den Antrag nach § 370, so wird das Verfahren nur fortgesetzt, wenn der Verurteilte selbst als Antragsteller eintritt; andernfalls wird der Antrag auf Wiederaufnahme mangels Rechtsbehelfsberechtigung nach § 368 Abs. 1 als unzulässig15 verworfen. Die Erziehungsberechtigten jugendlicher Verurteilter können nach § 67 Abs. 2 JGG die Wiederaufnahme beantragen, solange der Verurteilte noch nicht volljährig ist. Wenn der Beschluss nach § 370 vor Eintritt der Volljährigkeit noch nicht ergangen ist, wird der Wiederaufnahmeantrag ebenfalls als unzulässig16 verworfen, sofern nicht der Verurteilte den Wiederaufnahmeantrag nunmehr selbst vertritt. Nach dem Tod des Verurteilten gilt § 361 Abs. 2.

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e) § 299. § 299 ist ebenfalls anzuwenden (vgl. § 366, 14).

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f) § 300. § 300 gilt.17 Wegen der nach § 366 Abs. 2 vorgeschriebenen Mitwirkung eines Verteidigers, eines Rechtsanwaltes oder eines Rechtspflegers (§ 24 Abs. 1 Nr. 2 RPflG) ist es allerdings schwer vorstellbar, dass ein Wiederaufnahmeantrag falsch bezeichnet wird; ein Irrtum in der Bezeichnung wird nur bei unzulässigen privatschriftlichen Anträgen18 und bei sofortigen Beschwerden nach § 372 in Betracht kommen (vgl. dazu aber § 366, 1).

9

g) § 301. § 301 ist anzuwenden. Ein zuungunsten des Angeklagten gestellter Wiederaufnahmeantrag kann zu dessen Gunsten wirken,19 wenn sich bei einem Wiederaufnahmeantrag zuungunsten des Angeklagten etwa im Probationsverfahren, bedingt durch die Gleichartigkeit der Voraussetzungen in § 362 Nrn. 1 bis 3 einerseits und in § 359 Nrn. 1 bis 3 andererseits, zugunsten des Angeklagten sprechende und z.B. einen Freispruch begründende Umstände ergeben können, die dann aber nicht zur Zurückweisung des Wiederaufnahmeantrags nach § 370 Abs. 1 führen, sondern nach Absatz 2 dieser Vorschrift zur Anordnung20 der Wiederaufnahme; endgültig zugunsten des Angeklagten können diese Umstände freilich erst im wiederaufgenommenen Verfahren wirken.21

14 OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 301; Eb. Schmidt 2; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 3; HK/Temming 4; KMR/Eschelbach 10; Neumann 92; Peters Fehlerquellen 3 119.

15 KK/Schmidt 5; Pfeiffer 5; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 4; AK/Loos 6; SK/Frister 7; KMR/Eschelbach 15: formlose Einstellung. 16 Wie Fn. 15. 17 Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 5; KMR/Eschelbach 32; HK/Temming 5; SK/Frister 9; AnwK/Rotsch 6; HK-GS/Weiler 2; Peters Fehlerquellen 3 127. 18 Zur Abgrenzung von einem förmlich zu verbescheidenden Wiederaufnahmeantrag und bloßer Unmutsäußerung vgl. BGH Beschl. v. 18.12.2006 – 1 StR 161/01. 19 Eb. Schmidt 3; SK/Frister 10; a.A. Dünnebier FS II Peters 342 f., diesem zust. AK/Loos 9. 20 KMR/Eschelbach 35; SK/Frister 10. 21 I.E. auch KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 5; HK/Temming 5; Pfeiffer 6.

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Geltung der allgemeinen Vorschriften über Rechtsmittel für den Antrag

§ 365

h) § 302. § 302 ist mit Einschränkungen anwendbar. Der Wiederaufnahmeantrag 10 kann, solange der Beschluss nach § 370 Abs. 1 oder 2 eine Entscheidung nach § 371 Abs. 1 oder 2 noch nicht ergangen ist, zurückgenommen,22 aber immer auch neu gestellt werden.23 Ein Verzicht auf das Wiederaufnahmerecht ist unwirksam; ebenso wenig kann das Antragsrecht verwirkt werden.24 Ein von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Freigesprochenen gestellter Antrag kann nur mit dessen Zustimmung zurückgenommen werden25 (§ 302 Abs. 1 Satz 2). Der Verteidiger braucht für die Zurücknahme des Antrags eine besondere Vollmacht. Die allgemeine Vollmacht, Rechtsmittel zurückzunehmen, genügt nicht.26 i) § 303. Die Vorschrift gilt nicht, weil einmal die Zurücknahme des Antrags in der 11 Hauptverhandlung nicht mehr möglich ist27 und § 303 nur für die Zurücknahme innerhalb einer Hauptverhandlung gilt (o. Rn. 10).

II. Anwendung der Vorschrift auf Privat- und Nebenkläger 1. Privatkläger. Der Privatkläger kann die Wiederaufnahme nur „in den Fällen des 12 § 362“, also nur zuungunsten des Angeklagten beantragen (§ 390 Abs. 1 Satz 2). Der Antrag kann aber zugunsten des Angeklagten wirken (§§ 301, 390 Abs. 1 Satz 3; s.o. Rn. 9). Für die Form der Antragstellung gilt § 390 Abs. 2. Der Privatkläger, der nach dieser Vorschrift stets einen Rechtsanwalt beauftragen muss, kann Prozesskostenhilfe nach § 379 Abs. 3 i.V.m. §§ 114, 115 ZPO28 verlangen, wenn er mittellos und der Antrag aussichtsreich ist.29 Über den Antrag entscheidet das nach § 367 Abs. 1 StPO, § 140a GVG zuständige Gericht. Zur Frage, ob die Staatsanwaltschaft das Privatklageverfahren nach dessen rechtskräftigem Abschluss zur Stellung eines Wiederaufnahmeantrags übernehmen kann, vgl. LR/Hilger26 § 377, 12. Wegen der Folgen des Todes des Privatklägers für das Wiederaufnahmeverfahren vgl. Vor § 359, 132 f. 2. Nebenkläger a) Kein selbständiges Antragsrecht. Nach früherem Recht (§ 397 Abs. 1 a.F.; § 390 13 Abs. 1 Satz 2) stand dem Nebenkläger das Recht zu, die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten (§ 362) zu beantragen, wenn er schon vor dem Erlass des Urteils als Nebenkläger zugelassen war.30 Die Neuregelung der Nebenklage durch das OpferschutzG hat jedoch die Verweisung auf § 390 und damit zugleich das selbständige Recht 22 KG JR 1984 393; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 6; AK/Loos 10; Neumann 119. 23 Eb. Schmidt Vor § 359, 15; Meyer-Goßner/Schmitt 6; AK/Loos 10; HK/Temming 5; AnwK/Rotsch 7; HKGS/Weiler 3; Pfeiffer 7; Peters Fehlerquellen 3 127; a.A. OLG Freiburg SJZ 1950 622 LS, das eine Wiederholung des Antrags mit derselben Begründung nicht zulässt. 24 KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 6; AK/Loos 10; KMR/Eschelbach 41 ff.; SK/Frister 12; Pfeiffer 7; Peters Fehlerquellen 3 127. 25 KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner/Schmitt 6; AK/Loos 11; SK/Frister 11; HK/Temming 5; Pfeiffer 7; Neumann 92; a.A. Peters Fehlerquellen 3 127. 26 OLG Braunschweig NJW 1960 1970; Eb. Schmidt Nachtr. I 1; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner/Schmitt 6; AK/Loos 11; SK/Frister 11; Pfeiffer 7; Peters Fehlerquellen 3 127. 27 KK/Schmidt 11. 28 LR/Hilger26 § 379, 14 ff. 29 Meyer-Goßner/Schmitt 7; v. Hentig 149; Neumann 94 Fn. 11. 30 Zum alten Recht vgl. LR/Gössel24 § 365, 13.

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des Nebenklägers beseitigt, die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten zu beantragen: Seine frühere Gleichstellung mit dem Privatkläger ist nunmehr durch Zuweisung einzelner Privatklägerrechte ersetzt worden mit der Folge des Verlustes der Gleichstellung mit der Staatsanwaltschaft.31 b) Anschlussrecht. Auch wenn der Nebenkläger sein selbständiges Antragsrecht verloren hat, ist umstritten, ob weiterhin eine Befugnis zum Anschluss an ein Wiederaufnahmeverfahren nach § 395 Abs. 1 und 4 Satz 1 besteht, sofern es sich auf ein Nebenklagedelikt32 bezieht; dieser Anschluss ist allerdings dann unzulässig, wenn das Nebenklagedelikt wegen Gesetzeskonkurrenz mit einem Offizialdelikt in dem Urteil nicht angewendet worden33 war. Die eine Anschlussbefugnis verneinende Gegenmeinung34 beruft sich auf den Wortlaut des § 395, wonach eine Anschlussmöglichkeit nur bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss (§ 395 Abs. 4 Satz 1) besteht35 und überdies auf die Neufassung des § 397, welcher eine Verweisung auf § 390 nicht mehr enthält. Dennoch spricht mit der Voraufl.36 viel dafür, dem Nebenkläger in analoger Anwendung des § 395 Abs. 4 die Möglichkeit zu belassen, die im Ausgangsverfahren miterstrittene Rechtsstellung im Wiederaufnahmeverfahren zu verteidigen.37 Entgegen dem gesetzgeberischen Ziel einer Verbesserung der Rechtsstellung des Verletzten würde man ansonsten seine Position „wesentlich verschlechtern“, wollte man ihm Mitwirkungsrechte „erst in dem wiederaufgenommenen Verfahren einräumen“.38 Der Gesetzgeber hat bei der Auflösung der Pauschalverweisung § 390 wohl schlicht übersehen.39 Erkennbarer Sinn der gesetzlichen Regelung der §§ 395 Abs. 1, 4, 401 Abs. 1 ist es, „dem Nebenkläger eine Einwirkungsmöglichkeit auf das gesamte gerichtliche Verfahren“ einzuräumen, weshalb eine Anschlussbefugnis des Nebenklägers darüberhinaus auch unabhängig davon zu bejahen ist, ob der Anschlussberechtigte bereits im Zeitpunkt des Urteilserlasses als Nebenkläger zugelassen war40 – bei der Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten kann es, anders als beim früheren Antragsrecht, schon deshalb nicht auf die frühere Zulassung als Nebenkläger ankommen, weil in diesem Fall der Antrag der Staatsanwaltschaft „mit der Erhebung der öffentlichen Klage im Normalverfahren vergleichbar“41 ist. 15 Steht ihm demnach in jeder Lage des Verfahrens zur Wahrnehmung seiner Rechte ein Anschlussrecht zu (§ 395 Abs. 4 Satz 1), kann er sich unabhängig von einer Zulassung als Nebenkläger im Zeitpunkt des Urteilserlasses schon im Aditionsverfahren als Nebenkläger anschließen. Die Anschlussbefugnis besteht schon vor der Anord-

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LR/Hilger26 § 397, 1; SK/Frister 3; HK-GS/Weiler 2. KK/Schmidt 15. OLG Karlsruhe NJW 1954 167; Eb. Schmidt Nachtr. I 2. MüKo/Engländer/Zimmermann 12; KMR/Eschelbach 29; SK/Frister 3; SSW/Kaspar 2; Marxen/Tiemann 46; BeckOK/Singelnstein 15. 35 Zur allgemeinen Regel LR/Hilger26 § 395, 29. 36 Ausführlich LR/Gössel26 14 sowie LR/Hilger26 Vor § 395, 14. 37 So auch OLG Stuttgart NStZ 1988 42; Rieß NStZ 1988 15, 16; HK/Temming 7; KK/Schmidt 15; MeyerGoßner/Schmitt 8; Miebach/Hohmann/Alexander F 72 f.; vgl auch OLG Celle NStZ-RR 2011 293. 38 OLG Stuttgart NStZ 1988 42, 43. 39 Rieß NStZ 1988 15 Fn. 8. 40 KK/Schmidt 15; Rieß NStZ 1988 15, 16 ff.; einschränkend auf den Fall der vorherigen Zulassung OLG Stuttgart NStZ 1988 42, 43; Meyer-Goßner/Schmitt 8; HK/Temming 7. 41 Rieß NStZ 1988 17; so schon zur alten Rechtslage, vgl. OLG Karlsruhe NJW 1954 167; OLG Saarbrücken NJW 1963 1513.

31 32 33 34

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Inhalt und Form des Antrags

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nung der Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2.42 Die Gegenmeinung43 übersieht, dass ein Beschluss nach § 370 Abs. 2 nicht unbedingt erlassen werden muss, sondern der Verurteilte unter den Voraussetzungen des § 371 Abs. 2 sofort freigesprochen werden kann (§ 371, 16).

III. Einziehungsbeteiligte Insoweit ist die Spezialregelung in § 433 zu beachten. Nach dessen Absatz 6 soll der 16 Einziehungsbeteiligte bei neuen Beweismitteln (§ 359 Nr. 5) vornehmlich im Nachverfahren verfolgen. Zulässig bleibt das Wiederaufnahmeverfahren aus anderen Gründen.

§ 366 Inhalt und Form des Antrags (1) In dem Antrag müssen der gesetzliche Grund der Wiederaufnahme des Verfahrens sowie die Beweismittel angegeben werden. (2) Von dem Angeklagten und den in § 361 Abs. 2 bezeichneten Personen kann der Antrag nur mittels einer von dem Verteidiger oder einem Rechtsanwalt unterzeichneten Schrift oder zu Protokoll der Geschäftsstelle angebracht werden. Schrifttum S. die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Bezeichnung bis 1924: § 406.

I.

II.

Übersicht Notwendiger Inhalt des Antrags (Absatz 1) 1. Ziel und Gegenstand 1 2. Gesetzlicher Grund der Wiederaufnahme 2 3. Angabe der Beweismittel 3 Form des Antrags (Absatz 2) 1. Allgemeines 4 2. Von einem Verteidiger oder Rechtsanwalt unterzeichnete Schrift a) Verteidiger 6 b) Rechtsanwalt 9 c) Schrift 10

d)

3.

4.

Unterzeichnung aa) Eigenhändige Unterschrift 11 bb) Art der Unterzeichnung 12 cc) Übernahme der Verantwortung für den Inhalt 13 Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle a) Zuständig 14 b) Erklärung zu Protokoll 16 Anträge der Staatsanwaltschaft 19

42 BayObLGSt 33 22; OLG Saarbrücken NJW 1963 1513; OLG Stuttgart NStZ 1988 42, 43; Eb. Schmidt Nachtr. I 2; v. Kries 736; v. Hentig 152 ff.; Rieß NStZ 1988 16. 43 Neumann 96; vgl. auch OLG Karlsruhe NJW 1954 167.

199 https://doi.org/10.1515/9783110274981-011

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I. Notwendiger Inhalt des Antrags (Absatz 1) 1

1. Ziel und Gegenstand. Aus dem Wiederaufnahmeantrag und seiner Begründung muss ersichtlich sein, welches Urteil der Antragsteller angreifen und beseitigt haben will;1 eine „unzutreffende Bezeichnung eines anderen Urteils ist unschädlich, sofern sich aus dem Antragsinhalt das der Sache nach betroffene Urteil zweifelsfrei ermitteln läßt“.2 Da nicht unbedingt das gesamte Urteil angefochten werden muss, ist deutlich zu machen, welches Ziel mit dem Wiederaufnahmeantrag verfolgt3 wird; wird dies auch nicht ausdrücklich vom Wortlaut des § 366 gefordert, so aber doch von den analog anzuwendenden Vorschriften über Rechtsmittelbeschränkungen4 (§ 365, 2). Wenn sich das aus dem übrigen Inhalt der Antragsschrift nicht genau ergibt, ist eine ausdrückliche Erklärung erforderlich. Bleiben Zweifel, so ist der Antrag aber nicht als unzulässig zu verwerfen, sondern das Gericht stellt im Rahmen seiner Fürsorgepflicht,5 aber auch, weil der Antrag andernfalls sofort wiederholt werden könnte (kein Verbrauch des Wiederaufnahmegrundes bei Unzulässigkeit, vgl. § 372, 22), durch Rückfrage bei dem Antragsteller fest, was mit dem Antrag bezweckt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag darf eine zunächst unvollständige Darstellung noch ergänzt werden6 (zum Nachschieben neuen Vorbringens in der Beschwerdeinstanz s. § 372, 15 ff.).

2

2. Gesetzlicher Grund der Wiederaufnahme. Die Antragsschrift darf sich nicht auf die Angabe der gesetzlichen Bestimmungen (§§ 359, 362) beschränken, sondern muss die Tatsachen mitteilen, die die Wiederaufnahme begründen sollen. Der gesetzliche Grund der Wiederaufnahme muss geltend gemacht werden (§ 368 Abs. 1). Wegen des notwendigen Inhalts des Antragsvorbringens vgl. die Erläuterungen zu den einzelnen Wiederaufnahmegründen der §§ 359, 362. Die dazu erforderliche schlüssige Sachdarstellung muss in sich geschlossen und aus sich heraus verständlich sein. Es gelten ähnlich strenge Grundsätze wie bei der Revisionsbegründungsschrift nach § 344 Abs. 2 und bei der Antragsschrift nach § 172 Abs. 3 Satz 1.7 Bezugnahmen und Verweisungen auf andere Schriftstücke, insbesondere auf Urteile und auf frühere Wiederaufnahmeanträge, werden von der Rechtsprechung als unzulässig und unbeachtlich angesehen,8 schaden jedoch dann nicht, wenn der Wiederaufnahmeantrag bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über dessen Zulässigkeit „um die geschlossene und aus sich heraus verständliche Sachdarstellung ergänzt“9 wird. Auch angesichts der Berufungsersatzfunktion der Wiederaufnahme (Vor 1 RGSt 77 284; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 1; AK/Loos 1; HK/Temming 1; Pfeiffer 1; Marxen/ Tiemann 65. A.A. KMR/Eschelbach 9. 2 OLG Koblenz NStZ-RR 1997 111. 3 KK/Schmidt 1; KMR/Eschelbach 11; Meyer-Goßner/Schmitt 1; AK/Loos 1; HK/Temming 1; Marxen/Tiemann 65; Beling 434; Günther MDR 1974 98. 4 A.A. KMR/Eschelbach 11 ff.; SK/Frister 4; Wasserburg/Eschelbach GA 2003 335, 345. 5 OLG Hamm NJW 1980 717: in Ausnahmefällen, z.B. bei ohne weiteres heilbaren Mängeln; KK/Schmidt 2; AK/Loos 1; HK/Temming 1; Marxen/Tiemann 66 ff. 6 OLG Düsseldorf wistra 1993 159. 7 OLG Hamburg StraFo 2003 430. 8 RMilGE 1 2, 243; OLG Bremen OLGSt § 359, S. 54; OLG Breslau Alsb. E 2 Nr. 298 = GA 51 (1904) 375; OLG Düsseldorf NJW 1947/48 194 (mit abl. Anm. Cüppers); grundsätzlich ebenso OLG Düsseldorf GA 1980 393 (jedoch werden Bezugnahmen auf inhaltsgleiche frühere Anträge, die verworfen wurden, für zulässig erachtet); OLG Düsseldorf wistra 1993 159; OLG Freiburg SJZ 1950 622 LS; OLG Hamm NJW 1980 717; OLG Schleswig NJW 1953 1445; OLG Stuttgart NJW 1965 1239; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 1; HK/ Temming 2; Neumann 112; Ditzen GA 53 (1906) 62. 9 OLG Düsseldorf wistra 1993 159; LG Saarbrücken Beschl. v. 20.8.2013 – 2 Ks 05 Js 216/06 (1/13).

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§ 359, 41) bleibt diese strenge Praxis in der Kommentarliteratur nicht ohne Kritik.10 Dahinter steht jedoch der Gedanke, dass vom i.d.R. von einem Verteidiger oder Rechtsanwalt vertretenen (u. Rn. 6 ff.) Antragsteller erwartet werden kann, dass er die zur Antragsbegründung notwendigen Unterlagen in übersichtlicher Form zusammenstellt und es nicht dem Gericht überlässt, sich diese aus den Verfahrensakten selbst zusammenzusuchen.11 Das Gericht sollte den Antragsteller aber gerade hier auf leicht heilbare Mängel des Antrags hinweisen und gegebenenfalls deren Korrektur ermöglichen (vgl. auch o. Rn. 1).12 Wegen der Bezugnahme auf Anlagen zur Antragsschrift vgl. u. Rn. 10. 3. Angabe der Beweismittel. Der Antragsteller muss ferner die Beweismittel für 3 die von ihm erbrachten Tatsachen angeben. Sie müssen genau bezeichnet werden, denn das Gericht muss in die Lage versetzt werden, die Beweise nach § 369 zu erheben (Näheres § 359, 166 ff.): Ein Wiederaufnahmeantrag, der nur eine neue Sachdarstellung enthält, aber nicht angibt, wie sie bewiesen werden soll, ist unzulässig.

II. Form des Antrags (Absatz 2) 1. Allgemeines. Die Vorschrift, die dem § 345 Abs. 2 entspricht, gilt entgegen ihrem 4 Wortlaut nicht nur für den Angeklagten und die in § 361 Abs. 2 bezeichneten Personen, sondern für alle Beteiligten außer Privatkläger und Staatsanwaltschaft,13 also auch für den gesetzlichen Vertreter (§ 298) und den Erziehungsberechtigten (§ 67 Abs. 2 JGG). Der Privatkläger kann den Antrag auf Wiederaufnahme nur mittels einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Schrift stellen (§ 390 Abs. 2, § 397 Abs. 1). Wegen des Wiederaufnahmeantrags der Staatsanwaltschaft vgl. u. Rn. 19. Wie § 345 Abs. 2 dient § 366 Abs. 2 sowohl den Interessen des Verurteilten als auch de- 5 nen des Gerichts. Die Anträge und ihre Begründung sollen in geeigneter Weise niedergelegt werden und dem Gericht soll die Prüfung grundloser und unverständlicher Anträge möglichst erspart14 werden. Die Grundsätze zu § 345 Abs. 2 gelten entsprechend; auf die Erläuterungen zu dieser Vorschrift kann daher weitgehend Bezug genommen werden. 2. Von einem Verteidiger oder Rechtsanwalt unterzeichnete Schrift a) Verteidiger ist, wer nach § 138 Abs. 1 berechtigt ist, als Verteidiger aufzutreten und 6 eine entsprechende Vollmacht (zum möglichen Fortbestand der Vollmacht aus dem Ursprungsverfahren vgl. § 364a, 5) vorlegen kann und wer nach §§ 364a, 364b für das Wiederaufnahmeverfahren zum Pflichtverteidiger bestellt worden ist (zum Ende der Bestellung nach rechtskräftigen Abschluss des Urspungsverfahrens vgl. § 143 Abs. 1 n.F. und § 364a,

10 AK/Loos 2; KMR/Eschelbach 2; MüKo/Engländer/Zimmermann 7; Wasserburg Handb. 240; Peters Fehlerquellen 3 123 hält Bezugnahmen jeder Art für zulässig, Marxen/Tiemann 130 halten es für „überflüssige[n] Formalismus“ (dagegen OLG Hamburg StraFo 2003 430), die Urkunden, die in den mit dem Antrag vorgelegten Verfahrensakten enthalten sind, inhaltlich nochmals vollständig im Antrag anzuführen (ähnlich KMR/Eschelbach 31 ff.). 11 OLG Stuttgart NJW 1965 1239; OLG Stuttgart NStZ-RR 2000 243. 12 OLG Hamm NJW 1980 717; SK/Frister 2; SSW/Kaspar 1; BeckOK/Singelnstein 2; sehr weitgehend (ausnahmslos) Miebach/Hohmann/Alexander F 169; Radtke/Hohmann 7. 13 Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt 16; Meyer-Goßner/Schmitt 4; AK/Loos 8; HK/Temming 4; AnwK/Rotsch 3; Pfeiffer 2; Neumann 110; Peters Fehlerquellen 3 123. 14 OLG Bamberg MDR 1961 529; v. Hentig 192; Neumann 109. Krit. dazu SK/Frister 6.

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3 f., insoweit abw. von Voraufl.). Der Verteidiger, der nach § 138 Abs. 2 der Zulassung bedarf, kann diese zugleich mit der Einreichung des Wiederaufnahmeantrags beantragen.15 7 Ist ein Verteidiger im rechtskräftig abgeschlossenen vorausgegangenen Verfahren ausgeschlossen worden, so gilt dies auch im Wiederaufnahmeverfahren: Die Vorschriften über die Verteidigung im 1. Buch der StPO kommen für alle Verfahrensstadien zur Anwendung, mit der Folge, dass der ausgeschlossene Verteidiger keinen wirksamen Antrag nach § 366 Abs. 2 stellen16 kann. Entsprechendes gilt in den Fällen der Zurückweisung nach §§ 137 Abs. 1 Satz 2; 146: 8 der hiernach zurückgewiesene Verteidiger kann keine wirksamen Prozesshandlungen vornehmen.17 9

b) Rechtsanwalt. Wie in § 345 Abs. 2 ist auch in § 366 Abs. 2 der Rechtsanwalt neben dem Verteidiger besonders aufgeführt, weil nicht jeder Verteidiger ein Rechtsanwalt sein muss und weil ein Rechtsanwalt den Antrag auch unterzeichnen darf, wenn ihm die Verteidigung im Übrigen nicht übertragen ist.18 Der Rechtsanwalt muss im Geltungsbereich der Strafprozessordnung zugelassen und schon bei der Unterzeichnung des Antrags bevollmächtigt sein; die Vollmachtsurkunde kann er nachreichen.19 Wegen der Unterzeichnung des Antrags durch den Verurteilten, der als Rechtsanwalt zugelassen ist, vgl. Erl. zu § 345; hinsichtlich des ausgeschlossenen oder zurückgewiesenen Verteidigers s.o. Rn. 7, 8.

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c) Schrift. Vgl. Erl. zu § 345. Die Rechtsprechung legt hier dieselben strengen Maßstäbe wie beim Klageerzwingungsantrag und der Revisionsbegründung an (o. Rn. 2). Die Bezugnahme auf Anlagen zur Antragsschrift wird regelmäßig als unzulässig angesehen.20 Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Antragsschrift Originalurkunden21 beigefügt werden. d) Unterzeichnung

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aa) Eigenhändige Unterschrift. Nach § 366 Abs. 2 genügt nicht die einfache Schriftform; die Vorschrift verlangt vielmehr, dass der Verteidiger oder Rechtsanwalt den Antrag selbst unterzeichnet. Fehlt die Unterschrift, so ist der Antrag unzulässig.22 Eine Vertretung bei der Unterschrift ist nicht statthaft. Unterzeichnet nicht der Verteidiger oder Rechtsanwalt, von dem der Antrag nach seiner äußeren Aufmachung stammt, so ist der Antrag als unzulässig zu verwerfen. Wer in Untervollmacht oder als amtlich bestellter Verteidiger unterzeichnet, muss das Vertretungsverhältnis schon in der Antragsschrift erkennbar machen.

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bb) Art der Unterzeichnung. Vgl. Erl. zu § 345. cc) Übernahme der Verantwortung für den Inhalt. Ebenso wie die Revisionsbegründung23 erfordert der Wiederaufnahmeantrag mehr als die bloße Unterschrift des 15 16 17 18 19 20 21 22 23

Vgl. Erl. zu § 345. KK/Schmidt 13; KMR/Eschelbach 70. Vgl. LR/Jahn § 137, 66 f. und § 146a, 1 ff., 12. AK/Loos 5; KMR/Eschelbach 70; vgl. auch Erl. zu § 345. Vgl. Erl. zu § 345. S. die Nachw. in Fn. 8. OLG Düsseldorf GA 1980 393; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 295; Meyer-Goßner/Schmitt 4. Vgl. Erl. zu § 345. Vgl. Erl. zu § 345.

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Verteidigers oder Rechtsanwalts.24 Der Unterzeichner muss die Verantwortung für den Inhalt der Schrift übernehmen;25 der Antrag ist unzulässig, wenn er auch nur Zweifel daran lässt, ob das der Fall ist.26 Er ist insbesondere dann unzulässig, wenn der Verteidiger oder Rechtsanwalt seine Unterschrift auf eine von dem Verurteilten selbst hergestellte Antragsschrift setzt, es aber nach deren Inhalt ausgeschlossen erscheint, dass ein rechtskundiger Verteidiger die volle Verantwortung dafür übernommen27 hat. Das wird im Allgemeinen der Fall sein, wenn die Schrift den laienhaften Vortrag eines rechtsunkundigen Verurteilten enthält.28 Regelmäßig wird der Form des § 366 Abs. 2 auch dann nicht entsprochen, wenn der Rechtsanwalt oder Verteidiger eine nicht von ihm verfasste Schrift außer mit seiner Unterschrift mit dem Vermerk versieht, dass er deren Ausführungen und Anträge zu den seinen29 mache. Einschränkende Zusätze machen den Antrag regelmäßig unzulässig.30 3. Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle a) Zuständig ist die Geschäftsstelle des Gerichts, bei dem der Wiederaufnahmean- 14 trag einzureichen ist. Das ist in erster Hinsicht das Gericht, das nach § 140a GVG über den Antrag zu entscheiden hat; der Antrag kann aber nach § 367 Abs. 1 Satz 2 auch bei dem Gericht eingereicht werden, dessen Urteil angefochten wird; der Antragsteller, der den Wiederaufnahmeantrag zu Protokoll der Geschäftsstelle erklären will, hat daher die Wahl zwischen diesen beiden Gerichten.31 Da sich das Gericht, das über den Antrag zu entscheiden hat, regelmäßig nicht am selben Ort befindet wie das Gericht, das den Angeklagten verurteilt hat und in dessen Bezirk er meist auch wohnt, wird der Antragsteller es meist vorziehen, den Antrag zu Protokoll des früher erkennenden Gerichts zu erklären. Das ist sogar zweckmäßig, weil der Urkundsbeamte regelmäßig die Akten benötigt, um den Antrag sachgerecht aufnehmen zu können, und weil er sich diese bei dem erkennenden Gericht einfacher beschaffen kann. Wenn der Verurteilte nicht auf freiem Fuß ist, kann er den Antrag auch zu Protokoll der Geschäftsstelle des Amtsgerichts seines Verwahrungsorts erklären (§ 299); für andere Antragsteller gilt das nicht. Wird der Wiederaufnahmeantrag von der Geschäftsstelle eines unzuständigen Gerichts aufgenommen, so ist er (wie im Rahmen von § 345 Abs. 232) unzulässig.33 Ein Verbrauch der Wiederaufnahmegründe tritt dadurch aber nicht ein (vgl. § 373, 22). Die Aufnahme von Anträgen auf Wiederaufnahme des Verfahrens überträgt § 24 15 Abs. 1 Nr. 2 RpflG dem Rechtspfleger. Andere Beamte, auch Rechtspflegeranwärter, können den Antrag nicht wirksam34 aufnehmen. 24 OLG Düsseldorf DRiZ 1933 Nr. 275. 25 KK/Schmidt 14; AK/Loos 5; KMR/Eschelbach 65 ff.; HK/Temming 5; SK/Frister 7; Neumann 110; Peters Fehlerquellen 3 123. 26 KK/Schmidt 14; AnwK/Rotsch 3. 27 KK/Schmidt 14. 28 AK/Loos 5. 29 OLG Düsseldorf Alsb. E 2 Nr. 292a; OLG Hamm MDR 1989 183; KK/Schmidt 14; KMR/Eschelbach 65; v. Hentig 193; einschränkend AK/Loos 5; a.A. SK/Frister 7. 30 Meyer-Goßner/Schmitt 4; SK/Frister 7 Fn. 18. 31 KK/Schmidt 15; AK/Loos 7; HK/Temming 6; AnwK/Rotsch 3; Pfeiffer 2; Neumann 111. 32 Etwa OLG Brandenburg NStZ 2010 413. 33 OLG Schleswig SchlHA 1952 156. 34 KK/Schmidt 15; KMR/Eschelbach 74; vgl. auch OLG Braunschweig Beschl. v. 26.2.2016 – 1 Ss 6/16 zu § 345 (dort Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Amts wegen, die im Rahmen der nicht fristgebundenen Wiederaufnahme aber keine Rolle spielt).

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b) Erklärung zu Protokoll. Wegen der Vertretung des Antragstellers und der Förmlichkeiten der Protokollaufnahme vgl. Erl. zu § 345. Die Tätigkeit des Urkundsbeamten dient nicht der Bequemlichkeit des Antragstellers, sondern soll, wie bei der Revisionsbegründung, sicherstellen, dass sachgerechte und ordnungsgemäß begründete Anträge angebracht35 werden. Der Urkundsbeamte soll den Antragsteller beraten und bei der Antragstellung gestaltend mitwirken.36 Er ist weder Schreibkraft noch Briefannahmestelle.37 Es genügt regelmäßig nicht, dass der Urkundsbeamte sich den Inhalt diktieren lässt,38 ein Schriftstück des Angeklagten abschreibt39 oder ein von dem Antragsteller verfasstes Schriftstück entgegennimmt und mit den Eingangs- und Schlussworten eines Protokolls versieht40 und auch nicht, wenn der Rechtspfleger auf einen vom Verurteilten selbst formulierten Wiederaufnahmeantrag im Protokoll lediglich Bezug nimmt.41 Auch der formelhafte Zusatz, das Schriftstück sei mit dem Rechtspfleger besprochen42 oder geprüft und für in Ordnung befunden worden, macht dieses Verfahren nicht43 zulässig. Der Urkundsbeamte muss das Antragsvorbringen regelmäßig selbst in die rechte Form bringen, und das kann er i.d.R. nur, wenn er die Erklärungen selbst formuliert.44 Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Antrag, etwa weil der Antragsteller z.B. Jurist ist oder sich der Hilfe eines Juristen bedient hat, schon sachgerecht vorformuliert ist. Bezugnahme auf Anlagen sind auch hier (Rn. 2, 10) nicht45 gestattet. Der Urkundsbeamte muss für das Antragsvorbringen die Verantwortung46 über17 nehmen, weshalb er an Wortlaut und Form des vom Antragsteller Vorgebrachten nicht gebunden sein kann. Er ist auch nicht verpflichtet, alle Erklärungen des Antragstellers aufzunehmen, darf allerdings andererseits nicht etwa den sachlichen Kern des vom Antragsteller zur Antragsbegründung Vorgebrachten weglassen.47 Ihn trifft nicht die gleiche Verantwortung wie den Verteidiger, insbesondere hat er nicht die Aufgabe, die Erfolgsaussichten des Antrags zu prüfen.48 Deshalb muss er das wesentliche Vorbringen des Antragstellers aufnehmen und darf seine Mitwirkung auch dann nicht verweigern, wenn er den Antrag für ungeeignet oder unbegründet hält.49 Andernfalls würde er an35 36 37 38 39 40

OLG Düsseldorf NStE Nr. 1 zu § 366. OLG Bremen NJW 1967 641; OLG Schleswig SchlHA 1952 156; HK/Temming 6; KMR/Eschelbach 75. OLG Düsseldorf NStE Nr. 1 zu § 366. RGSt 64 63; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1984 263; KK/Schmidt 15. OLG Schleswig SchlHA 1984 109. OLG Düsseldorf JMBlNRW 1984 283; NStE Nr. 1 zu § 366 und JR 1992 124, 125; s. auch OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 305; OLG Köln JMBlNRW 1958 202; OLG Schleswig SchlHA 1952 156; KK/Schmidt 15; SK/ Frister 8; v. Hentig 202. 41 KG VRS 99 (2000) 460. 42 KG VRS 99 (2000) 460. 43 OLG Bamberg MDR 1961 529; OLG Düsseldorf JR 1992 124, 125 mit Anm. Gössel; OLG Köln JMBlNRW 1958 202; Eb. Schmidt Nachtr. I 1; KK/Schmidt 15; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 3. 44 OLG Breslau GA 57 (1910) 239 (Ls.); OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 293; KMR/Eschelbach 75. 45 OLG Königsberg ZStW 46 (1925) Sd. Beil. 148; OLG München Alsb. E 2 Nr. 294a; v. Hentig 202; Neumann 111; a.A. MüKo/Engländer/Zimmermann 15; KMR/Eschelbach 79. 46 OLG Köln OLGSt § 366 S. 13. Das kann entgegen SK/Frister 8 nicht etwa deshalb verneint werden, weil der Urkundsbeamte gleichwohl Anträge aufnehmen muss, die er für unzulässig, unbegründet oder sogar aussichtslos hält: Auch diese Anträge muss er formgerecht formulieren, weil er die „Sachdienlichkeit des Antrags sicherstellen“ soll, ohne indes „die Zulässigkeitsprüfung des Gerichts vorwegzunehmen“ (so treffend Marxen/Tiemann 121) – eine gewiss schwierige, aber doch weder unmögliche noch widersprüchliche (so aber SK/Frister a.a.O.) Aufgabe. 47 BVerfGE 10 274, 283; KK/Schmidt 15. 48 OLG Zweibrücken Beschl. v. 22.2.2017 – 1 Ws 310/16. 49 OLG Bremen NJW 1967 641; AK/Loos 7; Marxen/Tiemann 121; a.A. v. Hentig 200; Neumann 112.

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Zuständigkeit des Gerichts; Entscheidung ohne mündliche Verhandlung

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stelle des zuständigen Gerichts darüber befinden, ob der Antrag seinem Inhalt nach zulässig ist. Einschränkende Zusätze sind grundsätzlich ohne rechtliche Bedeutung50 – bei fruchtlosen Belehrungen eines unverständigen Antragstellers durch den Urkundsbeamten etwa wird die (verständliche) Ablehnung der Verantwortung für das Antragsvorbringen nicht zur Verwerfung des Wiederaufnahmeantrags wegen Unzulässigkeit (Formnichtigkeit gemäß § 366) durch das Wiederaufnahmegericht führen können51: Trotz Erneuerungsmöglichkeit würde damit faktisch dem Urkundsbeamten die Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags eingeräumt werden. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Erl. zu § 345 verwiesen. Grundsätzlich setzt die Zulässigkeit des Antrags die Unterschrift des Urkundsbeam- 18 ten voraus, deren Fehlen jedoch dann nicht zur Unzulässigkeit führt, „wenn aufgrund anderer Umstände feststeht, dass die Niederschrift von dem zuständigen Urkundsbeamten herrührt und keinen bloßen Entwurf darstellt“.52 4. Anträge der Staatsanwaltschaft können in einfacher Schriftform gestellt wer- 19 den.53 Notwendig ist aber eine zustellungsfähige Antragsschrift, nicht ausreichend ist es, wenn der Antrag lediglich Teil einer Verfügung ist.54 Die Schrift muss an das nach § 140a GVG zuständige Gericht gerichtet und von einem zuständigen Beamten der Staatsanwaltschaft unterzeichnet sein oder deutlich erweisen, dass es von ihm herrührt. Die Einreichung einer beglaubigten Abschrift genügt.55

§ 367 Zuständigkeit des Gerichts; Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (1) 1Die Zuständigkeit des Gerichts für die Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren und über den Antrag zur Vorbereitung eines Wiederaufnahmeverfahrens richtet sich nach den besonderen Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes. 2 Der Verurteilte kann Anträge nach den §§ 364a, 364b oder einen Antrag auf Zulassung der Wiederaufnahme des Verfahrens auch bei dem Gericht einreichen, dessen Urteil angefochten wird; dieses leitet den Antrag dem zuständigen Gericht zu. (2) Die Entscheidungen über Anträge nach den §§ 364a und 364b und den Antrag auf Zulassung der Wiederaufnahme des Verfahrens ergehen ohne mündliche Verhandlung. Schrifttum Weiler Unzuständigkeit eines mit der Sache vorbefaßten Gerichts im Wiederaufnahmeverfahren, NJW 1996 1042. S. ferner die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

50 OLG Bremen NJW 1967 641; a.A. OLG Breslau Alsb. E 2 Nr. 296b, das den Antrag wegen des Zusatzes: „Auf ausdrücklichen Wunsch trotz Belehrung und Hinweis auf § 359 Nr. 5 aufgenommen“, für unzulässig hält. 51 BVerfGE 10 274, 283. 52 OLG Hamburg JR 2000 380, 381 mit zust. Anm. Gössel; Meyer-Goßner/Schmitt Einl. 135. 53 Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 16; Meyer-Goßner/Schmitt 4; AK/Loos 8; HK/Temming 4; KMR/Eschelbach 64; Pfeiffer 2; Neumann 113; Peters Fehlerquellen 3 122; Weber-Klatt 302. 54 LG Cottbus Beschl. v. 26.9.2019 – 23 KLs 24/19. 55 S. Erl. zu § 345.

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Entstehungsgeschichte Die Vorschrift lautete ursprünglich: (1) 1Über die Zulassung des Antrags auf Wiederaufnahme des Verfahrens entscheidet das Gericht, dessen Urteil mit dem Antrag angefochten wird. 2Wird ein in der Revisionsinstanz erlassenes Urteil aus anderen Gründen als auf Grund des § 359 Nr. 3 oder des § 362 Nr. 3 angefochten, so entscheidet das Gericht, gegen dessen Urteil die Revision eingelegt war. (2) Die Entscheidung erfolgt ohne mündliche Verhandlung.

Art. 6 Nr. 3 der 3. VereinfVO änderte Absatz 1 Satz 2 dahin, dass das untere Gericht entscheidet, wenn ein auf Revision oder Nichtigkeitsbeschwerde ergangenes Urteil angefochten ist, aber Feststellungen angegriffen werden, die nur das untere Gericht getroffen hat. Art. 3 Nr. 154 VereinhG stellte die frühere Fassung wieder her. Die geltende Fassung erhielt § 367 durch Art. 1 Nr. 92 des 1. StVRG. Durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1332) wurde die Vorschrift mit einer amtlichen Überschrift versehen.

Bezeichnung bis 1924: § 407.

I. II. III.

IV.

Übersicht Gesetzgeberische Motive 1 Bereich der Zuständigkeitsregelung 3 Zuständigkeit zur Wiederaufnahme gegen Entscheidungen bestehender Gerichte 1. Sachliche Zuständigkeit a) Im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen 6 b) Entscheidungen zweiter Instanz oder nach Durchlaufen mehrerer Instanzen 8 c) Revisionsrichterliche Entscheidungen 13 2. Örtliche Zuständigkeit 15 3. Spezielle Zuständigkeiten und Zuständigkeitskonzentration a) Entscheidungen der Jugendgerichte 17 b) Entscheidungen von Dienst- und Berufsgerichten 18 c) Zuständigkeitskonzentration 19 4. Zuständigkeit in besonderen Fällen a) Nachträglich gebildete Gesamtstrafe 20 b) Entscheidungen nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht (§ 354 Abs. 2 und 3) 21 Zuständigkeit zur Wiederaufnahme gegen Entscheidungen nicht mehr bestehender Gerichte oder Spruchkörper 24

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1.

V. VI.

Wegfall einer Spruchkörpergattung und von Gerichten 25 2. Innerhalb des räumlichen und zeitlichen Geltungsbereichs der Strafprozessordnung aufgehobene ordentliche Gerichte 26 3. Gerichte, an deren Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird 27 4. Entscheidungen nicht mehr bestehender Gerichte in Gebieten, in denen die Gerichtsbarkeit der Bundesrepublik Deutschland ausgeübt wird oder die der DDR ausgeübt wurde 28 5. Wehrmachts- und Sondergerichte 29 Einreichung der Anträge 30 Entscheidung 1. Entscheidungsform und -körper 32 2. Verfahren bei fehlender Zuständigkeit 33 a) Fehlende sachliche Zuständigkeit 35 b) Fehlende örtliche Zuständigkeit 38 3. Entscheidungen unzuständiger Gerichte a) Sachliche Unzuständigkeit 39 b) Örtliche Unzuständigkeit 41

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Alphabetische Übersicht Abgabe 36, 39, 41 Antrag 30 f. – Einreichung 30 – Weiterleitung 31 Entscheidung 32 ff., 39 ff. – Entscheidungsform 32 – Entscheidungskörper 32 – Fehlen der örtlichen Zuständigkeit 38, 41 f. – Fehlen der sachlichen Zuständigkeit 35 ff., 39 f. Örtliche Zuständigkeit 15 f., 38, 41 f. – Fehlende 38, 41 Regelungsumfang 3 ff. Sachliche Zuständigkeit 6 f., 35 ff., 39 f. – Berufungsentscheidungen 8 ff. – Dienst- und Berufsgerichte 18

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– Erstinstanzliche Entscheidungen 6 f. – fehlende 35 ff., 39 f. – Jugendgerichte 17, 37 – Nachträglich gebildete Gesamtstrafe 20 – Revisionsentscheidungen 13, 21 ff. – Wegfall des Gerichts 24 ff. Verweisung – bei fehlender örtlicher Zuständigkeit 41 – bei fehlender sachlicher Zuständigkeit 39 – Zurückverweisung durch das Revisionsgericht 21 ff. Zuständigkeit – s. örtliche Zuständigkeit und sachliche Zuständigkeit Zuständigkeitskonzentration 19

I. Gesetzgeberische Motive Entgegen der früheren Rechtslage entscheidet im Wiederaufnahmeverfahren nicht 1 das Gericht, dessen Urteil mit dem Antrag angefochten war (iudex a quo), sondern ein anderes Gericht mit gleicher sachlicher Zuständigkeit. Bis zur Gesetzesänderung von 1974 war dies anders; eine Ausnahme galt nur für den Fall, dass ein Revisionsurteil aus anderen Gründen als denen des § 359 Nr. 3 oder § 362 Nr. 3 angefochten wurde. Dieser alten Regelung lag die Erwägung zugrunde, dass das Ursprungsgericht zur Beantwortung der Frage, ob neue Tatsachen oder Beweismittel vorliegen, die die Feststellungen des Urteils erschüttern, „in erster Linie berufen“1 sei. Früher wäre eine andere Regelung auch schwieriger umzusetzen gewesen, weil die Tatgerichte nach dem Gesetz (siehe dagegen heute § 267 Abs. 1 Satz 2) nicht gehalten waren, ihre Beweisgründe im Einzelnen darzulegen.2 Dass dem früher erkennenden Gericht die Befugnis eingeräumt wurde, selbst darüber 2 zu entscheiden, ob sein Urteil im Wiederaufnahmeverfahren zu beseitigen sei, hielt jedoch schon das damalige Schrifttum für bedenklich.3 Um Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters, der zu Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren berufen ist, auszuräumen,4 wurde im Jahre 1964 durch die Einfügung des § 23 Abs. 2 zunächst der früher erkennende Richter von der Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren ausgeschlossen, ergänzt durch die Gesetzesänderung von 1974, dass der Ausschluss auch für die Mitwirkung bei Entscheidungen zur Vorbereitung eines Wiederaufnahmeantrags gilt. Weitergehende Vorschriften sah der Regierungsentwurf des Ersten Strafverfahrensreformgesetzes nicht5 vor. Auf Vorschlag des Rechtsausschusses des Bundestages6 hat der Gesetzgeber aber durch die Einfügung des § 140a GVG eine Regelung der Gerichtszuständigkeit getroffen, die nicht nur die früher erkennenden Richter, sondern nun grundsätzlich auch das 1 2 3 4 5 6

Hahn 1 266. KMR/Eschelbach 4. Vgl. v. Hentig 213 und die Nachweise bei Jescheck/Meyer/Dippel 43 Fn. 144. Vgl. BTDrucks. 7 551 S. 57. Vgl. BTDrucks. 7 551 S. 52. Vgl. BTDrucks. 7 2600 S. 7, 11; Hanack JZ 1973 399; Krägeloh NJW 1975 138.

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Gericht, dessen Spruchkörper das angefochtene Urteil erlassen hat, insgesamt von der Mitwirkung an den Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren ausschließt.

II. Bereich der Zuständigkeitsregelung 3

Die Zuständigkeit in § 367 ist durch eine Verweisung auf § 140a GVG geregelt. Die gesetzliche7 Regelung betrifft die sachliche8 und die örtliche Zuständigkeit zum Erlass aller erstinstanzlichen Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren und zur Durchführung dieses Verfahrens einschließlich der Entscheidungen nach § 370; nach § 367 Abs. 1 Satz 1 StPO, § 140a Abs. 7 GVG auch zum Erlass der vorbereitenden Maßnahmen nach den §§ 364a, 364b. Das Gleiche gilt für das Gesuch auf Überlassung von Aktenteilen zwecks Vorbereitung derartiger Anträge.9 Gleichgültig ist, ob es sich um Ermessensentscheidungen handelt oder ob die Entscheidung sich, wie bei der Verwerfung eines der Formvorschrift des § 366 Abs. 2 nicht genügenden Wiederaufnahmeantrags, unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. 4 § 367 StPO und § 140a GVG regeln zugleich auch die Zuständigkeit zum Erlass aller erstinstanzlichen Entscheidungen im wiederaufgenommenen Verfahren (§§ 371, 373). Das Wiederaufnahmegericht ist demnach auch zuständig zur Durchführung des wiederaufgenommenen Verfahrens erster Instanz und zum Erlass der dabei vorgesehenen Entscheidungen (§ 373, 1), soweit nicht nach §§ 355, 354 Abs. 3 verfahren wird (s. dazu u. Rn. 40 f.). 5 Die gerichtliche Zuständigkeit (§ 367 StPO, § 140a GVG) entscheidet nach §§ 141 ff. GVG auch über die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft;10 die Zuständigkeit zur Vollstreckung des mit der Wiederaufnahme angegriffenen Urteils jedoch bleibt unberührt.11 III. Zuständigkeit zur Wiederaufnahme gegen Entscheidungen bestehender Gerichte 1. Sachliche Zuständigkeit 6

a) Im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen. War das Urteil mit der Berufung nicht anfechtbar oder nicht angefochten oder war die Berufung zurückgenommen worden, so hat im Wiederaufnahmeverfahren ein Gericht mit gleicher sachlicher Zuständigkeit wie das Gericht des ersten Rechtszugs zu entscheiden (§ 140a Abs. 1 Satz 1 GVG). Ob gegen das Urteil Revision eingelegt war, ist für die Zuständigkeitsfrage ohne Bedeutung. Bei erstinstanzlicher Zuständigkeit der Oberlandesgerichte gilt § 140a Abs. 6 GVG. Zur Entscheidung über Wiederaufnahmeanträge gegen Urteile des BGH, die dieses Gericht bis zum 30.9.1969 im ersten Gesetzes im ersten Rechtszug zuständig wäre, ist nach Art. 5 Abs. 6 Satz 2 StaatsschStrafsG das Oberlandesgericht zuständig, das nach 7 Zur Bedeutung der gesetzlichen Zuständigkeitsregelung als Verfahrensvoraussetzung s. Gössel GA 1968 356, 364; Rieß GA 1976 22. 8 Gemeint ist damit die sachliche Zuständigkeit im weiteren Sinne zur Entscheidung in der jeweiligen verfahrensgegenständlichen Sache, die z.B. auch Rechtsmittelgerichten zukommt, nicht aber die sachliche Zuständigkeit im engeren Sinne zur Entscheidung im ersten Rechtszug (Gössel GA 1968 360 m.w.N.; Zipf Strafprozessrecht2 [1977] II 1.42). 9 BGH Beschl. v. 13.9.2012 – 1 StR 91/03. 10 KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 2; KMR/Eschelbach 15; SK/Frister 1; AnwK/Rotsch 2. 11 KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 2; KMR/Eschelbach 15; Pfeiffer 1.

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den Vorschriften dieses Gesetzes im ersten Rechtszug zuständig wäre. Für Beschlüsse (Vor § 359, 61 ff.) gilt Entsprechendes. Eine Änderung der sachlichen Zuständigkeit durch Verbindung mehrerer Wieder- 7 aufnahmeanträge nach § 2 gegen Entscheidungen, die von Gerichten verschiedener sachlicher Zuständigkeit erlassen wurden, ist nicht möglich. § 2 ist wegen der besonderen Zuständigkeitsregelungen im Wiederaufnahmeverfahren (§ 367 i.V.m. § 140a GVG) nicht anwendbar12 (u. Rn. 34). b) Entscheidungen zweiter Instanz oder nach Durchlaufen mehrerer Instan- 8 zen. Wenn über eine in vollem Umfang eingelegte Berufung gegen ein Urteil des Strafrichters oder des Schöffengerichts sachlich entschieden worden war, richtet sich ein Wiederaufnahmeantrag, der die Urteilsfeststellungen angreift, gegen das Berufungsurteil.13 Zuständig zur Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren ist daher nach § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG eine kleine Strafkammer, auch wenn (Vorrang des neuen Rechts) nach § 76 Satz 1 a.F. GVG die große Strafkammer (über eine Berufung gegen ein Urteil des Schöffengerichts) entschieden14 hatte. Das folgt daraus, dass der Berufungsrichter die Schuldfrage selbständig und unabhängig von den Feststellungen des ersten Richters beurteilt15 hat. Für die Zuständigkeitsfrage ist ohne Bedeutung, ob schon das Amtsgericht dieselben Feststellungen getroffen hatte wie das Berufungsgericht.16 Wie bei den Urteilen im ersten Rechtszug ist auch gleichgültig, ob gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt war (o. Rn. 6). Hat eine Strafsache mehrere Instanzen durchlaufen, „muss das Urteil angefochten werden, das den Schuldspruch enthält“17 (s. dazu auch u. Rn. 21 ff.). Hat der Berufungsrichter über die Schuldfrage nicht entschieden, so ist zur Entschei- 9 dung im Wiederaufnahmeverfahren grundsätzlich ein Amtsgericht18 zuständig. Das gilt sowohl bei Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig nach § 322 Abs. 1 Satz 119 oder wegen unentschuldigten Ausbleibens des Angeklagten nach § 329 Abs. 120 als auch bei wirksamer Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch,21 nicht aber, wenn das Berufungsgericht die teilweise Rechtskraft übersehen und unzulässigerweise nochmals über die

12 OLG Koblenz NStZ-RR 1998 18, 19; LR/Erb § 4, 23. 13 RGSt 77 284; OLG Braunschweig NJW 1961 1082; OLG Düsseldorf JMBINRW 1979 261; Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt § 140a, 5; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a GVG, 6; KMR/Eschelbach 8; HK/Temming 2; HK-GS/ Weiler 2; Neumann 123; Peters Fehlerquellen 3 129; a.A. v. Hentig 218 ff., der stets das erste Urteil für angefochten hält. 14 KK/Schmidt § 140a GVG, 5; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a GVG, 6; AK/Loos, 7. 15 OLG Celle MDR 1960 604; vgl. auch OLG Oldenburg NJW 1952 1068. 16 OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 303d; Neumann 123. 17 OLG Koblenz NStZ-RR 1998 18, 19. 18 LR/Franke26 § 140a, 5 GVG; Kissel/Mayer § 140a, 4 GVG; KK/Schmidt § 140a, 5 GVG; Meyer-Goßner/ Schmitt § 140a, 6 GVG. 19 OLG Celle MDR 1960 604; Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt § 140a, 5 GVG; KMR/Eschelbach 8; Neumann 125. 20 BayObLGSt 10 20; 27 94 = JW 1928 419 mit Anm. Mannheim; OLG Celle GA 44 (1896) 68 LS; MDR 1960 604; OLG Darmstadt Alsb. E 2 Nr. 303e; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 303c; JW 1928 2290 mit Anm. Stern; OLG Nürnberg MDR 1977 688; KK/Schmidt § 140a, 5 GVG; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a, 6 GVG; HK/ Temming 2; Neumann 125; Peters Fehlerquellen 3 129. 21 BayObLGSt 7 401; OLG Braunschweig HESt 1 216 = NdsRpfl. 1947 67; OLG Bremen NJW 1962 2170; OLG Celle MDR 1960 604; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 303d; JW 1928 1881 mit Anm. v. Scanzoni; HRR 1930 267; OLG Düsseldorf MDR 1986 1050 (Ls.); OLG Frankfurt NStZ-RR 2006 275; OLG Hamm JMBINRW 1957 155; OLG Köln JMBINRW 1957 131; OLG Saarbrücken OLGSt § 367 S. 1; Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt § 140a, 5 GVG; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a, 6 GVG; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 8; Neumann 126; Peters Fehlerquellen 3 129; Spendel JZ 1958 547.

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Schuldfrage entschieden hat: in diesem Fall ist die Strafkammer zuständig.22 Die dem entgegengesetzte Meinung, welche das Amtsgericht für zuständig23 hält, verkennt, dass allein die Feststellungen des Berufungsgerichts in Rechtskraft erwachsen24 sind: kommt doch dem erstinstanzlichen Urteil in diesem Fall nur eine innerprozessuale Bindungswirkung zu,25 ohne indessen in materielle (horizontale Teil-)Rechtskraft zu erwachsen.26 Der Wiederaufnahmeantrag richtet sich unbestritten dann gegen das Berufungsur10 teil, wenn er auf einen nur innerhalb des Berufungsverfahrens liegenden Wiederaufnahmegrund27 gestützt wird, insbesondere, wenn Wiederaufnahmegründe nach § 359 Nr. 3, § 362 Nr. 328 geltend gemacht werden. Auch im Fall der Verbindung von Wiederaufnahmegründen nach § 359 Nr. 2, 3 und 5 entscheidet das Berufungsgericht, insbesondere dann, wenn das Wiederaufnahmeverlangen nach § 359 Nr. 3 den Strafkammervorsitzenden29 betrifft. Hatte das Landgericht ein bei ihm im ersten Rechtszug anhängiges Verfahren nach 11 § 237 mit einem Berufungsverfahren verbunden (nach § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG, § 41 Abs. 2 Satz 1 JGG nur noch in Verfahren vor der – Großen – Jugendkammer), so entscheidet es nach den vorstehenden Grundsätzen über den Wiederaufnahmeantrag, wenn dieser sich nur gegen die Verurteilung auf die Berufung richtet, nicht aber, wenn die Entscheidung über die Berufung sich nicht auf die Schuldfrage erstreckte.30 Werden strafklageverbrauchende Beschlüsse zweiter Instanz mit der Wiederaufnah12 me angegriffen (Vor § 359, 61 ff.), so gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. 13

c) Revisionsrichterliche Entscheidungen. Wenn sich der Wiederaufnahmeantrag auf eine revisionsrichterliche Entscheidung Revisionsurteil (zum Beschluss vgl. u. Rn. 14) bezieht (denkbar z.B. im Falle des § 359 Nr. 3 oder 6), entscheidet nicht ein Revisionsgericht, sondern ein Gericht gleicher Ordnung des Gerichts, dessen Urteil mit der Revision angefochten war31 (§ 140a Abs. 1 Satz 2 GVG). War gegen ein Berufungsurteil Revision eingelegt, so ist das Berufungsgericht auch zuständig, wenn es nur nach § 329 Abs. 1 entschieden32 hatte, auch bei teilrechtskräftigem Schuldspruch33 und auch, wenn nur ein Mangel des revisionsgerichtlichen Verfahrens geltend gemacht wird.34

22 OLG Bremen JZ 1958 546 mit zust. Anm. Spendel; KK/Schmidt § 140a, 5 GVG; KMR/Eschelbach 8; AK/ Loos 7. 23 OLG Düsseldorf MDR 1986 1050; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a, 6 GVG; Peters Fehlerquellen 3 129 f.; Wasserburg Handb. 230. 24 AK/Loos 7; a.A. Peters Fehlerquellen 3 129 f., der in diesem Fall – zu Unrecht – Nichtigkeit des Berufungsurteils annimmt. 25 LR/Gössel26 § 318, 31 ff. 26 LR/Gössel26 § 318, 30. 27 BayObLGSt 7 401; OLG Köln JMBINRW 1957 131; Eb. Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a, 6 GVG; AK/Loos 7; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 8; Neumann 11, 125. 28 KK/Schmidt § 140a, 5 GVG; AK/Loos 7; Peters Fehlerquellen 3 129. 29 A.A. OLG Köln JMBINRW 1957 131; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1. 30 Vgl. KK/Schmidt § 140a, 5 GVG; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a, 6 GVG; AK/Loos 9; Neumann JR 1927 524. 31 BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985 496; BGH NStZ-RR 1999 176; KK/Schmidt § 140a, 6 GVG; MeyerGoßner/Schmitt § 140a GVG, 7; eingehend m.w.N. dazu LR/Franke26 § 140a, 6 GVG. 32 Meyer-Goßner/Schmitt § 140a, 7 GVG; AK/Loos 10; Neumann 126; a.A. v. Hentig 221 Fn. 3. 33 OLG Hamm NJW 1968 313. Näheres zur Teilrechtskraft s. bei LR/Gössel26 § 318, 23 ff. 34 BGH bei Holtz MDR 1977 811: Der Wille des Gesetzgebers zur Abschaffung der Zuständigkeit der Revisionsgerichte für Wiederaufnahmeverfahren muss beachtet werden; BGH bei Holtz MDR 1985 447; BGH NStZ-RR 1999 176; KK/Schmidt § 140a, 6 GVG; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a, 7 GVG; AK/Loos 10.

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Gleiches gilt, wenn sich der Wiederaufnahmeantrag auf einen strafklageverbrau- 14 chenden revisionsrichterlichen Beschluss35 (Vor § 359, 61 ff.) bezieht. Die Zuständigkeitsfrage kann nicht davon abhängig sein, ob das Revisionsgericht durch Urteil oder Beschluss entschieden hat, auch wenn in § 140a Abs. 1 Satz 2 GVG nur vom „Urteil“ die Rede ist. 2. Örtliche Zuständigkeit. Nach § 140a GVG entscheidet im Wiederaufnahmever- 15 fahren niemals derselbe Spruchkörper, grundsätzlich auch nicht ein anderer Spruchkörper des Gerichts, welches das mit dem Wiederaufnahmeantrag angefochtene Urteil erlassen hat. An seine Stelle tritt das von dem Präsidium des Oberlandesgerichts vor Beginn des Geschäftsjahres nach § 140a Abs. 2 GVG bestimmte Gericht.36 Ausnahmen gelten für die Bundesländer (z.B. Stadtstaaten), in denen nur ein Oberlandesgericht und ein Landgericht (bzw. Oberlandesgerichte mit nur einem Landgericht) oder nur ein Landgericht errichtet sind, in dessen Bezirk einem Amtsgericht alle Strafsachen zugewiesen sind (§ 140a Abs. 3 bis 5 GVG), und für die Strafsenate der Oberlandesgerichte, soweit sie im ersten Rechtszug entschieden haben (§ 140a Abs. 6 GVG). Wegen der Einzelheiten wird auf die Erl. zu § 140a GVG verwiesen. Wenn der Bezirk des Gerichts, von dem das Urteil erlassen worden ist, nachträglich 16 geändert wird, entscheidet nach Maßgabe landesrechtlicher Vorschriften (§ 1 des Gesetzes über die Zuständigkeit der Gerichte bei Änderungen der Gerichtseinteilung vom 6.12.1933, RGBl. I S. 1037 wurde zum 24.4.2008 aufgehoben)37 das von dem Präsidium des Oberlandesgerichts nach § 140a Abs. 2 GVG bestimmte Gericht.38 Zur Änderung der Zuständigkeit bei Aufhebung von Gerichten s.u. Rn. 26. 3. Spezielle Zuständigkeiten und Zuständigkeitskonzentration a) Entscheidungen der Jugendgerichte. Richtet sich der Wiederaufnahmeantrag 17 gegen eine Entscheidung eines Jugendgerichts, so entscheidet über ihn ein Jugendgericht, auch wenn der Verurteilte inzwischen erwachsen39 ist. Wenn die Entscheidung des Jugendgerichts sich auch oder ausschließlich gegen einen schon bei der Aburteilung Erwachsenen richtete, bleibt die Zuständigkeit eines Jugendgerichts im Wiederaufnahmeverfahren ebenfalls bestehen.40 In dem Wiederaufnahmebeschluss kann aber angeordnet werden, dass das wiederaufgenommene Verfahren vor dem allgemeinen Strafgericht stattzufinden hat (s. auch § 370, 50). b) Entscheidungen von Dienst- und Berufsgerichten. Soweit spezielle Verfah- 18 rensvorschriften für die Wiederaufnahme gegen rechtskräftige Entscheidungen bestehen, sind §§ 359 ff. unanwendbar (z.B. §§ 71 ff. BDG), es sei denn, auf die Vorschriften der StPO wird auch nur ergänzend verwiesen: So richtet sich die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Wiederaufnahme gegen rechtskräftige Entscheidungen des Anwalts-

35 BGH bei Holtz MDR 1985 447; BGH Beschl. v. 12.9.2013 – 4 StR 220/13; krit. KMR/Eschelbach 12. 36 Die von Feiber NJW 1986 699 gegen die Zuständigkeit des Präsidiums erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken hat das BVerfG zurückgewiesen; eingehend dazu LR/Franke26 § 140a, 7a GVG. 37 Erstes RechtsbereinigungsG v. 19.4.2006, BGBl. I S. 866; vgl. dazu BTDrucks. 16 47 S. 51. 38 MüKo/Engländer/Zimmermann § 140a, 23 GVG. 39 KK/Schmidt § 140a, 9 GVG; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a, 11 GVG. 40 KK/Schmidt § 140a, 9 GVG; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a, 11 GVG.

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§ 367

Viertes Buch – Wiederaufnahme

gerichtshofs für Rechtsanwälte nach § 116 Abs. 1 Satz 2 BRAO, § 367 Abs. 1 StPO und § 140a GVG.41 19

c) Zuständigkeitskonzentration. In Fällen der Zuständigkeitskonzentration auf ein Gericht oder auf eine Strafkammer im Bezirk eines Oberlandesgerichts nach §§ 74c, 74d GVG ist in entsprechender Anwendung des § 140a Abs. 3 Satz 1 GVG eine vom Präsidium des Oberlandesgerichts vor Beginn des Geschäftsjahres bestimmte Strafkammer desselben Landgerichts für die Wiederaufnahme zuständig, dessen Entscheidung mit der Wiederaufnahme angegriffen42 ist; Gleiches gilt für die Fälle der Zuständigkeitskonzentration nach § 74a GVG.43 4. Zuständigkeit in besonderen Fällen

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a) Nachträglich gebildete Gesamtstrafe. Wenn der Verurteilte die Wiederaufnahme eines Strafverfahrens beantragt, in dem er unter Einbeziehung der von anderen Gerichten gegen ihn ausgesprochenen Strafen nach § 55 StGB zu einer Gesamtstrafe verurteilt worden war, ist die Zuständigkeit der einzelnen Gerichte maßgebend, die die einbezogenen Urteile erlassen44 haben. Das hat oft zur Folge, dass eine Aufteilung des Verfahrens erforderlich ist und mehrere Gerichte45 entscheiden müssen. Die Regelung des § 140a Abs. 1 Satz 1 GVG ändert daran nichts. Denn auch nach dieser Vorschrift kommt es darauf an, gegen welches Urteil sich der Wiederaufnahmeantrag „richtet“, und das ist, wenn die Schuldfeststellungen angegriffen werden, nicht das die Gesamtstrafe bildende Urteil, sondern das Urteil, das über die Schuldfrage entschieden hat (das kann auch das die Gesamtstrafe festsetzende Urteil sein). Im Wiederaufnahmeverfahren entscheidet jeweils das Gericht, das nach der Bestimmung des § 140a Abs. 2 GVG an dessen Stelle tritt.

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b) Entscheidungen nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht (§ 354 Abs. 2 und 3). Hatte das Revisionsgericht das Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung an eine andere Abteilung oder Kammer oder an einen anderen Strafsenat zurückverwiesen, so entscheidet im Wiederaufnahmeverfahren gegen die von diesem anderen Spruchkörper getroffene Entscheidung das nach § 140a Abs. 2 GVG bestimmte Gericht gleicher46 Ordnung. In den Fällen des § 140a Abs. 3 bis 6 entscheidet erneut ein anderer Spruchkörper desselben Gerichts;47 zuständig ist die nach § 140a Abs. 2 GVG als Ersatzspruchkörper für das zuletzt erkennende Gericht bestimmte Abteilung oder Kammer. Notfalls muss im Laufe des Geschäftsjahres nachträglich ein Ersatzspruchkörper bestimmt werden. Entsprechendes gilt, wenn das Revisionsgericht bei der Zurückverweisung der Sache die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten48 41 BGHSt 37 361, 363. 42 OLG Karlsruhe JR 1980 305 mit zust. Anm. Rieß. 43 S. dazu BGHSt 29 47, 49: „Unlösbar“ erscheinende Schwierigkeit; dagegen mit Recht wie hier schon Katholnigg NJW 1980 132; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a, 3 GVG; eingehend dazu LR/Franke26 § 140a, 8a GVG; s. auch AK/Loos 15. 44 OLG Köln JMBINRW 1959 283; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer § 360, 3; KK/Schmidt § 140a, 8 GVG; MeyerGoßner/Schmitt § 140a, 9 GVG; AK/Loos 17; Neumann JR 1927 524. 45 OLG München Alsb. E 2 Nr. 304 = GA 41 (1893) 69; Eb. Schmidt 10; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a, 9 GVG; Neumann 130 und JR 1927 524; Peters Fehlerquellen 3 132. 46 KK/Schmidt § 140a, 7 GVG; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a, 10 GVG. 47 Vgl. OLG Saarbrücken OLGSt § 367, S. 5. 48 OLG Hamm NJW 1968 313; KK/Schmidt § 140a, 7 GVG; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a, 10 GVG.

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§ 367

hat. Hatte das Revisionsgericht das Urteil nur im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang an einen anderen Spruchkörper desselben Gerichts zurückverwiesen, so richtet sich die sachliche Zuständigkeit des Wiederaufnahmegerichts nach denselben Grundsätzen wie bei der Strafmaßberufung49 (o. Rn. 9). Wenn der Wiederaufnahmeantrag die Schuldfeststellungen angreift, ist daher das Gericht zuständig, das nach § 140a Abs. 2 GVG an die Stelle des Gerichts tritt, das zuerst und endgültig über die Schuldfrage entschieden50 hat. Das gilt auch, wenn das Oberlandesgericht in den Fällen des § 140a Abs. 3 bis 6 GVG für die Wiederaufnahme einen Ersatzspruchkörper bestimmt hat, der als andere Abteilung oder Strafkammer bereits nach § 354 Abs. 2 über die Rechtsfolgenfrage entschieden hatte.51 Denn ein unbedingtes Verbot, dass ein schon mit dem Verfahren befasstes Gericht über den Wiederaufnahmeantrag entscheiden darf, enthält das Gesetz nicht.52 In solchen Fällen ist lediglich der Ausschluss der Richter zu beachten, die an der früheren Entscheidung mitgewirkt haben (§ 23 Abs. 2). Hatte das Revisionsgericht die Sache nach § 354 Abs. 2 Satz 1 an ein anderes Ge- 22 richt gleicher Ordnung oder nach § 355 an das zuständige Gericht zurückverwiesen, so ist zur Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren grundsätzlich das nach § 140a Abs. 2 GVG bestimmte Ersatzgericht für das zuletzt entscheidende Gericht örtlich53 zuständig. War das Urteil nur im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache nur in diesem Umfang zurückverwiesen worden, so gilt das Gleiche wie bei der Zurückverweisung an einen anderen Spruchkörper.54 Bei der Zurückverweisung der Sache an ein Gericht niederer Ordnung (§ 354 23 Abs. 3) ist das nach § 140a Abs. 2 GVG für dieses Gericht bestimmte Ersatzgericht zuständig, sofern der Wiederaufnahmeantrag sich nicht gegen Urteilsbestandteile richtet, die schon von dem höheren Gericht rechtskräftig erledigt worden sind. In diesem Fall entscheidet das Ersatzgericht für das Gericht, das ursprünglich entschieden hatte.

IV. Zuständigkeit zur Wiederaufnahme gegen Entscheidungen nicht mehr bestehender Gerichte oder Spruchkörper Die Regelung des § 140a GVG gilt nur, wenn das Gericht noch besteht, von dem 24 das mit dem Wiederaufnahmeantrag angefochtene Urteil erlassen worden ist. Denn nur für diesen Fall kann das Präsidium des Oberlandesgerichts nach § 140a Abs. 2 GVG ein anderes örtlich zuständiges Gericht bestimmen. Die Vorschrift ermächtigt das Präsidium nicht etwa, nach seinem Belieben auch Ersatzgerichte für weggefallene Gerichte zu bestimmen. Maßgebend sind die hierfür erlassenen besonderen Rechtsvorschriften. Im Einzelnen gilt Folgendes: 1. Wegfall einer Spruchkörpergattung und von Gerichten. Zum Fall, dass infolge 25 einer Änderung der Gerichtsorganisation, die die sachliche Zuständigkeit berührt, ein 49 KK/Schmidt § 140a, 7 GVG. 50 OLG Köln MDR 1973 603; OLG Saarbrücken OLGSt § 367, S. 5. 51 OLG Koblenz NJW 1996 1072 (Ls.); KK/Schmidt § 140a, 7 GVG; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a, 10 GVG; a.A. LG Bad Kreuznach NJW 1996 1072. 52 Vgl. OLG Nürnberg MDR 1977 688. 53 OLG Celle MDR 1960 947; OLG Koblenz NJW 1996 1072 LS; KK/Schmidt § 140a, 7 GVG; Meyer-Goßner/ Schmitt § 140a, 10 GVG; a.A. Peters § 20 II 3d; Weiler NJW 1996 1042. 54 OLG Braunschweig NJW 1961 1082; OLG Hamm NJW 1968 313; OLG Köln MDR 1973 603; KK/Schmidt § 140a, 7 GVG; Peters Fehlerquellen 3 131.

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§ 367

Viertes Buch – Wiederaufnahme

Gericht der Ordnung, dessen Urteil angefochten ist, nicht mehr besteht (Wegfall der erweiterten Schöffengerichte im Jahre 1932), vgl. LR/Gündel19 § 367, 1. 26

2. Innerhalb des räumlichen und zeitlichen Geltungsbereichs der Strafprozessordnung aufgehobene ordentliche Gerichte. Wenn ein Gericht aufgehoben und sein ganzer Bezirk dem Bezirk eines anderen Gerichts zugelegt worden ist, tritt dieses Gericht an die Stelle des aufgehobenen Gerichts.55 Es entscheidet daher auch im Wiederaufnahmeverfahren.

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3. Gerichte, an deren Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird. Zur Begriffsbestimmung vgl. Vor § 359, 103 f. Die Zuständigkeit für Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren bestimmt sich nach den §§ 17, 19 ZustErgG. Die Vorschriften lauten: § 17 ZustErgG (1) 1Für Strafsachen, die am 8. Mai 1945 bei einem Gericht anhängig oder rechtskräftig abgeschlossen waren, an dessen Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird, ist die Strafkammer des Landgerichtes oder unter den Voraussetzungen des § 80 des Gerichtsverfassungsgesetzes das Schwurgericht zuständig, in dessen Bezirk der Beschuldigte oder Verurteilte zur Zeit des Inkrafttretens dieses Gesetzes seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines im Bereich deutscher Gerichtsbarkeit gelegenen Wohnsitzes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. 2Dies gilt nur für Personen, die zur Zeit des früheren Verfahrens Deutsche waren und im Zeitpunkt der Fortsetzung des Verfahrens oder des Antrags auf Wiederaufnahme Deutsche sind. (2) Bei der Strafvollstreckung tritt, wenn die bisherige Strafvollstreckungsbehörde bei einem Gericht bestand, an dessen Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird, an deren Stelle die Strafvollstreckungsbehörde bei dem Landgericht, in dessen Bezirk der Verurteilte seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines im Bereich deutscher Gerichtsbarkeit gelegenen Wohnsitzes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. § 19 ZustErgG (1) Ergibt sich nach den Vorschriften der §§ 17 und 1856 keine Zuständigkeit im Geltungsbereich dieses Gesetzes, so ist die Strafkammer des Landgerichts oder das Schwurgericht zuständig, in dessen Bezirk der Beschuldigte oder Verurteilte erstmalig nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes seinen Wohnsitz begründet. (2) Hat ein Beschuldigter oder Verurteilter seinen Wohnsitz im Ausland und ist eine Zuständigkeit nach Abs. 1 nicht begründet, so wird die Strafkammer oder das Schwurgericht durch den Bundesgerichtshof bestimmt. (3) 1Ist der Verurteilte vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes verstorben, so ist die Strafkammer des Landgerichts oder das Schwurgericht zuständig, in dessen Bezirk er seinen letzten Wohnsitz oder in Ermangelung eines im Bereich deutscher Gerichtsbarkeit gelegenen Wohnsitzes seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt hatte. 2Ergibt sich hiernach keine Zuständigkeit im Geltungsbereich dieses Gesetzes, so bestimmt sich die Zuständigkeit nach dem Wohnsitz oder dem gewöhnlichen Aufenthalt des nach § 361 Abs. 2 der Strafprozeßordnung berechtigten Antragstellers; die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend. 3Sind hiernach mehrere Gerichte zuständig, so gebührt dem Gericht der Vorzug, das zuerst mit der Sache befaßt wird.

55 MüKo/Engländer/Zimmermann § 140a, 23 GVG. Das Gesetz über die Zuständigkeit der Gerichte bei Änderungen der Gerichtseinteilung vom 6.12.1933 (RGBl. I S. 1037) wurde m.W.v. 24.4.2008 im Wege der Rechtsbereinigung aufgehoben. 56 Zum Text des § 18 ZustErgG s. Vor § 359, 101.

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4. Entscheidungen nicht mehr bestehender Gerichte in Gebieten, in denen die 28 Gerichtsbarkeit der Bundesrepublik Deutschland ausgeübt wird oder die der DDR ausgeübt wurde. S. dazu oben Vor § 359, 96 ff. 5. Wehrmachts- und Sondergerichte. Die Zuständigkeit richtet sich nach § 18 29 Abs. 3 ZustErgG (vgl. Vor § 359, 105 ff.). Ergibt sich hieraus keine Zuständigkeit, so gilt § 19 ZustErgG (o. Rn. 27).

V. Einreichung der Anträge Nach § 367 Abs. 1 Satz 2 kann der Verurteilte Anträge nach §§ 364a, 364b und den 30 Wiederaufnahmeantrag selbst nicht nur bei dem für die Wiederaufnahmeentscheidung zuständigen Gericht, sondern auch bei dem Gericht einreichen, dessen Urteil angefochten wird. Dadurch soll verhindert werden, dass der Antrag eines Verurteilten, der das nach § 140a GVG zuständige Gericht nicht kennt, wegen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts verworfen wird. In Handbüchern wird deshalb zum Teil empfohlen, stets das Ursprungsgericht anzurufen.57 Reicht der Verurteilte einen Wiederaufnahmeantrag oder einen Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers bei dem Gericht ein, gegen dessen Urteil sich der Wiederaufnahmeantrag richtet oder richten soll, so leitet dieses Gericht den Antrag dem zuständigen Gericht zu, es sei denn, „in Kenntnis der Zuständigkeitsfrage“ wird die Entscheidung des unzuständigen Gerichts ausdrücklich begehrt.58 Für Wiederaufnahmeanträge der Personen, die den Antrag zugunsten des Verurteilten stellen können, und für die nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigten gilt das entsprechend, nicht jedoch für Anträge der Staatsanwaltschaft und des Privatklägers. Ein Teil des Schrifttums will die Weiterleitungsvorschrift des § 367 Abs. 1 Satz 2 in 31 allen Fällen anwenden, in denen der Wiederaufnahmeantrag beim sachlich oder örtlich unzuständigen Gericht eingereicht59 wird, so z.B. dann, wenn mit dem Wiederaufnahmeantrag nicht das Berufungsurteil, sondern das Urteil des ersten Rechtszugs angefochten, der Antrag aber bei dem Berufungsgericht angebracht wird. Dieser Auffassung kann indessen deshalb nicht zugestimmt werden, weil sie bei negativen Kompetenzkonflikten zu Schwierigkeiten, insbesondere zu einem vitiösen Weiterleitungszirkel, führen kann, der durch die Anwendung der Vorschriften der StPO über das Verfahren bei fehlender Zuständigkeit vermieden werden sollte;60 Näheres u. Rn. 33 ff.

VI. Entscheidung 1. Entscheidungsform und -körper. Die Entscheidungen über die Verteidigerbe- 32 stellung oder andere Vorbereitungsmaßnahmen gem. §§ 364a, 364b, Entscheidungen über Aufschub oder Aussetzung der Strafvollstreckung gemäß § 360 und Entscheidungen im Additions- und Probationsverfahren ergehen nach § 367 Abs. 2 ohne mündliche Verhandlung. Anstelle des Schöffengerichts entscheidet der Richter beim Amtsgericht (§ 30 Abs. 2 GVG). Richtet sich der Wiederaufnahmeantrag gegen das Urteil eines erwei57 Miebach/Hohmann/Gorka D 194; Marxen/Tiemann 54. 58 BGH GA 1985 419; BGH Urt. v. 25.3.2015 – 1 ARs 3/15; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 3; a.A. AK/Loos 22.

59 Neumann 127 ff.; a.A. v. Scanzoni JW 1928 1881, der die Verwerfung für geboten hält. 60 Vgl. dazu AK/Loos 22.

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Viertes Buch – Wiederaufnahme

terten Schöffengerichts, so entscheidet allein der Vorsitzende. Die Strafkammer beschließt in allen Fällen in der Besetzung mit drei Richtern (§ 76 Abs. 1 GVG), unabhängig davon, ob es sich um ein Urteil der großen oder kleinen Strafkammer handelt. Auch das Oberlandesgericht entscheidet immer mit drei Mitgliedern (§ 122 Abs. 1 GVG). Zum Ausschluss der Richter, die an dem angefochtenen Urteil mitgewirkt haben, vgl. § 23 Abs. 2. 33

2. Verfahren bei fehlender Zuständigkeit. Soweit die gesetzlich festgelegte Zuständigkeit nach §§ 367 StPO, 140a GVG fehlt, könnte die Verwerfung des Wiederaufnahmeantrags als unzulässig nach § 368 Abs. 1, aber auch eine Einstellung des Wiederaufnahmeverfahrens wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung nach § 206a in Betracht kommen. Der StPO lässt sich allerdings z.B. in §§ 6a, 13, 269 entnehmen, dass die fehlende Zuständigkeit nicht stets die Verfahrensbeendigung zur Folge haben soll; sie ist stattdessen bestrebt, wie sich z.B. aus § 209 Abs. 2, §§ 225a, 270 ergibt, das Verfahren unter Vermeidung vitiöser Verweisungs- oder Abgabezirkel z.B. durch die Entscheidung eines die Zuständigkeit bestimmenden Gerichts an den zuständigen Spruchkörper gelangen zu lassen. Dies erscheint auch sinnvoll: Es wäre kaum verfahrensökonomisch, das Verfahren wegen fehlender Zuständigkeit einzustellen und alsdann erneut vor dem zuständigen Gericht in Gang zu bringen, u.U. nach einem Rechtsmittelverfahren. 34 Das 4. Buch der StPO über die Wiederaufnahme enthält keine Vorschriften über die Folgen fehlender Zuständigkeiten; auch sind die Zuständigkeitsvorschriften in den „Allgemeinen Vorschriften“ des 1. Buches der StPO auf das Wiederaufnahmeverfahren nicht ohne Weiteres anwendbar (zur Unanwendbarkeit des § 2 s.o. Rn. 7). Dennoch erscheint es sinnvoll, wie im Hauptverfahren, das Verfahren nicht durch Einstellung zu einem bloß vorläufigen Abschluss zu bringen, sondern direkt einer Entscheidung durch das zuständige Gericht zuzuführen. Demgemäß wird es sich empfehlen, sofern nicht schon eine bloße Weiterleitung unter Vermittlung der Staatsanwaltschaft an das zuständige Gericht hilft oder die Verfahrensbeteiligten auf einer bestimmten Zuständigkeit bestehen, einige der genannten Vorschriften über die gerichtliche Zuständigkeit im Hauptverfahren entsprechend anzuwenden.61 35

a) Fehlende sachliche Zuständigkeit. Hält das Gericht die Zuständigkeit eines höheren Gerichts für begründet, so empfiehlt sich wegen der hier einzuhaltenden gesetzlichen Zuständigkeit die Verweisung durch förmlichen Beschluss nach § 270.62 36 Hält das Gericht dagegen die Zuständigkeit eines Gerichts niederer Ordnung für begründet, so liegt eine entsprechende Anwendung des § 269 zwar nahe, weil die höhere Zuständigkeit die geringere einschließt;63 das Gericht müsste dann das Probationsverfahren durchführen und könnte dann immer noch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 3 (§ 370, 49) die Wiederaufnahme gegebenenfalls vor dem zuständigen Gericht anordnen.64 Auf diese Weise könnte der sachlichen Zuständigkeit des niederen Gerichts jedoch erst durch die Anordnung der Erneuerung der Hauptverhandlung nach § 370 Abs. 2 Rechnung getragen werden. Eine solche schwerfällige Veränderung des Instanzenzuges ist besser durch formlose Abgabe der Sache an das zuständige niedere Gericht zu vermeiden.65 61 62 63 64 65

Ebenso MüKo/Engländer/Zimmermann 6; krit. KK/Schmidt 5. S. dazu Gössel GA 1968 364 f. So wohl auch OLG Frankfurt NStZ-RR 2006 275, 276. Hahn Motive 212. So SK/Frister 4 und noch die 25. Aufl. Zutr. OLG Frankfurt NStZ-RR 2006 275, 276; ebenso KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 5.

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Bei gleichrangigen Spruchkörpern sollte die Nichteinhaltung von Spezialzustän- 37 digkeiten nach § 74 Abs. 2, §§ 74a, 74b, 74c, 74d GVG (auch hinsichtlich der Zuständigkeit des Jugendgerichts nach dem JGG) nach Maßgabe des § 6a unbeachtet bleiben und nur bei der Anordnung der Wiederaufnahme in entsprechender Anwendung des § 355 berücksichtigt werden. § 6a dürfte als allgemeine Vorschrift nicht nur das Verfahren bis zur Hauptverhandlung betreffen, sondern auch alle nachfolgenden Stadien einschließlich des Wiederaufnahmeverfahrens. b) Fehlende örtliche Zuständigkeit. Auch dieser Mangel sollte nach § 16 unbe- 38 rücksichtigt bleiben und ebenfalls erst bei der Anordnung der Wiederaufnahme in entsprechender Anwendung des § 355 berücksichtigt werden können. 3. Entscheidungen unzuständiger Gerichte a) Sachliche Unzuständigkeit. Die Entscheidung eines sachlich unzuständigen Ge- 39 richts ist nicht etwa unwirksam; das gilt sowohl, wenn anstelle des zuständigen Amtsgerichts ein Gericht höherer Zuständigkeit66 entscheidet, als auch dann, wenn umgekehrt ein Gericht niederer Zuständigkeit67 entscheidet. Erkennt das Gericht seine sachliche Unzuständigkeit nach Zulassung des Wiederaufnahmeantrags, so gibt es im Fall der Zuständigkeit eines niederen Gerichts die Sache formlos an dieses ab (o. Rn. 36); im Fall der Zuständigkeit eines höheren Gerichts wird ein Verweisungsbeschluss nach § 270 erlassen (o. Rn. 35). Wird die Entscheidung des sachlich unzuständigen Landgerichts angefochten, 40 hat es den Antrag auf Wiederaufnahme aber zu Recht verworfen, so verwirft das Oberlandesgericht auch die sofortige Beschwerde. Denn nach dem Grundgedanken des § 269 ist der Antragsteller nicht dadurch beschwert, dass anstelle des niederen ein höheres Gericht über seinen Antrag befunden68 hat. Für den Fall, dass der Wiederaufnahmeantrag für zulässig erklärt wird, dann aber als unbegründet verworfen worden ist und der Antragsteller gegen den nach § 370 Abs. 1 erlassenen Beschluss sofortige Beschwerde eingelegt hat, ist zu differenzieren: Entscheidet das Beschwerdegericht selbst in der Sache, so erklärt es die Wiederaufnahme entweder für unbegründet oder aber es ordnet die Wiederaufnahme direkt vor dem zuständigen Gericht an – hält dagegen das Beschwerdegericht weitere Sachaufklärung zur Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag für geboten, so bestehen zwei Möglichkeiten. Einmal kann wegen § 269 die Sache an das entscheidende – unzuständige – Gericht zurückverwiesen werden mit dem Hinweis, die Wiederaufnahme vor dem zuständigen Gericht anzuordnen, falls der Wiederaufnahmeantrag nunmehr als begründet erachtet werden sollte; andererseits – zweckmäßiger – kann das Beschwerdegericht die Sache in entsprechender Anwendung der §§ 354 Abs. 3; 355 an das zuständige Gericht zurückverweisen.69

66 So OLG Hamm JMBINRW 1957 155 für den Fall, dass anstelle des sachlich zuständigen Amtsgerichts das Landgericht entscheidet. 67 So OLG Düsseldorf JMBINRW 1979 259, 261; KG NStZ 2009 592 für den Fall, dass anstelle des sachlich zuständigen Berufungsgerichts das Amtsgericht entscheidet. 68 OLG Dresden JW 1928 2290 mit zust. Anm. Stern; Meyer-Goßner/Schmitt 5; a.A. OLG Braunschweig HESt 1 216 = NdsRpfl. 1947 67; OLG Dresden JW 1928 1881 mit Anm. v. Scanzoni; HRR 1930 267, die eine Sachprüfung ablehnen, den Beschl. aufheben und die Sache an das zuständige Amtsgericht zurückverweisen wollen; KMR/Eschelbach 23 (mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht ohne weiteres vereinbar). 69 So OLG Hamm JMBINRW 1957 155; KK/Schmidt 7; and. MüKo/Engländer/Zimmermann 8.

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b) Örtliche Unzuständigkeit. Auch die Entscheidung des örtlich unzuständigen Gerichts ist wirksam. In diesem Fall kommt eine Abgabe oder Verweisung an das zuständige Gericht nicht in Betracht, auch wenn das Gericht seine örtliche Unzuständigkeit nach Erlass des Beschlusses über die Zulässigkeit der Wiederaufnahme erkennt (o. Rn. 38). Deshalb muss das örtlich unzuständige Gericht das Probationsverfahren durchführen und kann seine örtliche Unzuständigkeit erst mit der Anordnung der Wiederaufnahme vor dem örtlich zuständigen Gericht entsprechend § 355 berücksichtigen.70 Wird die Entscheidung eines örtlich unzuständigen Gerichts gemäß § 372 angefoch42 ten, so gelten die gleichen Grundsätze wie bei der sachlichen Unzuständigkeit; die obigen Ausführungen zu Rn. 40 werden in Bezug genommen.71 Wird bei der Wiederaufnahmeanordnung die örtliche Zuständigkeit fehlerhaft beurteilt, kann der Angeklagte den Einwand der örtlichen Zuständigkeit nach § 16 erheben.72

§ 368 Verwerfung wegen Unzulässigkeit (1) Ist der Antrag nicht in der vorgeschriebenen Form angebracht oder ist darin kein gesetzlicher Grund der Wiederaufnahme geltend gemacht oder kein geeignetes Beweismittel angeführt, so ist der Antrag als unzulässig zu verwerfen. (2) Andernfalls ist er dem Gegner des Antragstellers unter Bestimmung einer Frist zur Erklärung zuzustellen. Schrifttum Kaut Die Prüfung der Erheblichkeit bisher zurückgehaltener Tatsachen und Beweismittel im Wiederaufnahmeverfahren nach § 359 Nummer 5 StPO, JR 1989 137; Mumm Zu § 408 StrPO, DJZ 1903 546; Schöneborn Verfassungsrechtliche Aspekte des strafprozessualen Wiederaufnahmeverfahrens, MDR 1975 441; Strate Die Tragweite des Verbots der Beweisantizipation im Wiederaufnahmeverfahren, GedS Meyer 469. S. ferner die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Bezeichnung bis 1924: § 408. Übersicht I.

II. III.

Die möglichen Gegenstände der Zulässigkeitsprüfung 1 1. Die allgemeinen Voraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens 2 2. Spezielle Voraussetzungen der Wiederaufnahme a) Gegenstand der Zulässigkeitsprüfung 5 b) Sinn und Bedeutung der Zulässigkeitsprüfung 6 Prüfung der Form (§ 366) 8 Prüfung der Anträge nach § 359 Nrn. 1–4 und 6, § 362 Nrn. 1–4

1.

IV.

Gesetzlicher Grund der Wiederaufnahme a) § 359 Nrn. 1–3; § 362 Nrn. 1– 3 10 b) § 359 Nrn. 4 und 6 11 c) § 362 Nr. 4 12 2. Geeignete Beweismittel 13 Prüfung der Anträge nach § 359 Nr. 5 1. Neue Tatsachen oder Beweismittel 15 2. Geeignete Beweismittel 18 a) Neue Beweismittel 19

70 KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 5; AK/Loos 28; Peters Fehlerquellen 3 132. A.A. SK/Frister 5. 71 S. dazu OLG Celle GA 69 (1925) 475; OLG Saarbrücken OLGSt § 367, S. 5. 72 KK/Schmidt 8; AK/Loos 28; Peters Fehlerquellen 3 132.

Schuster https://doi.org/10.1515/9783110274981-013

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Verwerfung wegen Unzulässigkeit

b) Neue Tatsachen 20 Wesen und Beurteilungsmaßstäbe der Geeignetheitsprüfung a) Wesen 21 b) Beurteilungsmaßstäbe aa) Gegenstand der Prognose 22 bb) Vorwegnahme der Beweiswürdigung 23 c) Beurteilungsstandpunkt 26 Entscheidung 1. Inhalt 27

3.

V.

§ 368

28 Verwerfungsbeschluss Zulassungsbeschluss a) Verfahren 30 b) Beschränkte Zulassung 32 c) Begründung; Bekanntmachung 34 VI. Anhörung des Gegners (Absatz 2) 1. Staatsanwaltschaft, Verurteilter 35 2. Gegner des Antragstellers 36 3. Art der Erklärung 37 VII. Anfechtung 38 2. 3.

I. Die möglichen Gegenstände der Zulässigkeitsprüfung Im Aditionsverfahren wird nur die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens ge- 1 prüft, nicht aber die des vorausgegangenen und ebenso wenig die des wiederaufgenommenen Verfahrens (vgl. auch Vor § 359, 111 ff.). Zu den möglichen Fällen eines Zusammentreffens der Zulässigkeitsprüfung nach § 368 mit der Begründetheitsprüfung nach § 370 s. § 369, 6 f. und § 370, 4. 1. Die allgemeinen Voraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens. Unab- 2 hängig von der in § 368 Abs. 1 vorgeschriebenen Zulässigkeitsprüfung stellt sich die Frage, inwieweit allg. Prozessvoraussetzungen für das Aditions- als auch im Probationsverfahren eine Rolle spielen. Die Voraufl.1 ging davon aus, dass bei deren Fehlen das Wiederaufnahmeverfahren bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 grundsätzlich nach § 206a einzustellen sei, es sei denn, dass bei der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten die Unzulässigkeit nach §§ 13 ff., 18 ff. GVG erst nach Rechtskraft der mit der Wiederaufnahme angefochtenen Entscheidung eingetreten ist.2 In der Literatur wird vielfach vorgeschlagen, § 206a erst bei Eintritt eines Prozesshindernisses nach Erlass einer Entscheidung nach § 370 Abs. 2 anzuwenden, während bei vorherigem Eintritt des Prozesshindernisses nach § 371 Abs. 2, § 373 Abs. 1 zu verfahren3 sei. Richtigerweise spricht bei der Wiederaufnahme zuungunsten viel dafür, § 206a 3 schon während des Wiederaufnahmeverfahrens entsprechend anzuwenden.4 Es ist in der Tat nicht einzusehen, aus welchem Grund das Wiederaufnahmeverfahren vor Erlass des Zulassungsbeschlusses weitergeführt werden soll, obwohl das Verfahrenshindernis später ohnehin zur Einstellung führt.5 Bei der Wiederaufnahme zugunsten muss dem Betroffenen die Rehabilitationsmöglichkeit jedoch erhalten bleiben, auch wenn er verstorbenen ist (§ 371 Abs. 1), verhandlungsunfähig (Vor § 359, 117 f.) wurde oder in Folge von Immunität nicht (mehr) verfolgt werden kann. Auch Vollstreckungsverjährung und Amnestie (Vor § 359, 120 ff.) bilden kein Rehabilitationshindernis. Die Wiederaufnahme kann auch gerade deshalb betrieben werden, weil das Verfahrenshindernis im 1 LR/Gössel26 3 ff. 2 LR/Gössel26 6. 3 Vgl. z.B. Meyer-Goßner GA 1973 375; Meyer-Goßner/Schmitt 1a; vgl. ferner Peters Fehlerquellen 3 158 ff.; siehe auch LR/Stuckenberg § 206a, 24. 4 SK/Frister 3, MüKo/EngländerZimmermann 7; gegen diese Differenzierung Meyer-Goßner/Schmitt 1a. 5 Insoweit wie Voraufl. LR/Gössel26 4.

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Ursprungsverfahren übersehen wurde (Vor § 359, 112). Ein Strafantrag kann nach § 77d Abs. 1 Satz 2 StGB allerdings nur bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens zurückgenommen werden; deshalb kommt eine Einstellung wegen fehlenden Strafantrags im Wiederaufnahmeverfahren nur in Betracht, wenn dies im vorausgegangenen Verfahren nicht erkannt wurde (anders nach Rechtskraft der Entscheidung nach § 370 Abs. 2 – s. § 370, 42 – und im wiederaufgenommenen Verfahren, s. § 373, 17). Zu den Entscheidungen bei fehlender Zuständigkeit s. § 367, 33 ff., bei fehlender Verhandlungsfähigkeit s. Vor § 359, 117 f., bei Wegfall des Privatklägers s. Vor § 359, 132 f. Der Einstellungsbeschluss ist nach § 206a Abs. 2 mit sofortiger Beschwerde anfechtbar (§ 372, 2). 4 Das Fehlen oder der Wegfall der Rechtskraft der mit der Wiederaufnahme angefochtenen Entscheidung,6 die anderweitige Rechtshängigkeit, aber auch Verbrauch der Wiederaufnahmegründe durch eine rechtskräftige Wiederaufnahmeentscheidung (s. dazu § 372, 22) stehen dem Wiederaufnahmeverfahren als Prozesshindernis entgegen.7 2. Spezielle Voraussetzungen der Wiederaufnahme 5

a) Gegenstand der Zulässigkeitsprüfung. Die Zulässigkeitsprüfung nach § 368 Abs. 18 dagegen betrifft neben der Statthaftigkeit der Wiederaufnahme, der Berechtigung zur Antragstellung, der Beschwer9 (Vor § 359, 125 ff.) nur die dort genannten speziellen Voraussetzungen einer zulässigen Wiederaufnahme: die Wahrung der von § 366 vorgeschriebenen Förmlichkeiten, die Geltendmachung eines gesetzlichen Grundes der Wiederaufnahme, die Anführung geeigneter Beweismittel und schließlich die Schlüssigkeit des Wiederaufnahmeantrags. Die Zulässigkeitsprüfung darf sich nur auf die vom Antragsteller geltend gemachten Wiederaufnahmegründe10 erstrecken.

6

b) Sinn und Bedeutung der Zulässigkeitsprüfung. Der Zulässigkeitsprüfung kommt eine Filterwirkung zu. Sie soll Anträgen den weiteren Weg abschneiden, die, ohne dass es auf die Richtigkeit des Wiederaufnahmevorbringens ankommt, die Wiederaufnahme nicht begründen können. Die Prüfung dient aber auch sonst der Prozesswirtschaftlichkeit. Insbesondere im Fall des § 359 Nr. 5 muss das Wiederaufnahmevorbringen zunächst dahin geordnet werden, was erheblich ist und Gegenstand einer Beweisaufnahme sein muss. Der Zulassungsbeschluss soll hierüber Klarheit schaffen11 und darf daher unter keinen Umständen unterbleiben.12 Die Zulässigkeitsprüfung wird in ihrer praktischen Handhabung zu Recht als zu 7 restriktiv kritisiert.13 Zum Teil wird deshalb die Ansicht vertreten, die Zulässigkeitsprüfung sollte nur als eine Grobsichtung verstanden werden, an der lediglich formwidrige, eindeutig unhaltbare, willkürliche und missbräuchliche Wiederaufnahmeanträge schei-

6 7 8 9 10 11 12

Gössel NStZ 1983 393. Meyer-Goßner/Schmitt § 372, 9. Die Vorschrift ist mit dem Grundgesetz vereinbar; s. BVerfG MDR 1975 468; NJW 2007 207, 208. KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 1; HK/Temming 1. Eb. Schmidt 2, KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 1; Neumann 143. Jescheck/Meyer/Dippel 13, 96. RGSt 35 352; Meyer-Goßner/Schmitt 12; Peters § 76 V 3a; Neumann 137; a.A. Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 342, der den Beschl. nur im Fall der Antragsverwerfung für erforderlich hält; ähnlich KMR/Eschelbach 37; v. Kries 711 meint, der Beschl. könne auch stillschweigend ergehen. 13 Etwa KMR/Eschelbach 1 f.; SSW/Kaspar 4 („Nadelöhr“ des Wiederaufnahmeverfahrens); Marxen/Tiemann 199.

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tern dürften.14 Das ist jedoch nicht richtig. Die Prüfung nach § 368 unterscheidet sich von der Begründetheitsprüfung nach § 370 nur dadurch, dass die Richtigkeit des Wiederaufnahmevorbringens nicht untersucht, sondern unterstellt wird15 (u. Rn. 21). Erweist sich das Antragsvorbringen aber selbst bei dieser Unterstellung als ungeeignet, die Wiederaufnahme zu begründen, so muss der Antrag als unzulässig verworfen werden, auch wenn er weder missbräuchlich noch mutwillig oder eindeutig unhaltbar ist. Denn es wäre völlig überflüssig, nach § 369 Beweise zu erheben, obwohl von vornherein feststeht, dass der Wiederaufnahmeantrag erfolglos bleiben muss, weil es auf die Tatsachen, die bewiesen werden sollen, gar nicht ankommt.16 Die Zulässigkeitsprüfung ist daher auch eine Schlüssigkeitsprüfung.17 Die bei dieser Prüfung in gewissem Umfang zulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung (u. Rn. 23 ff.) sollte jedoch mit äußerster Zurückhaltung betrieben werden.18 In Zweifelsfällen muss der Antrag für zulässig erklärt und der Beweis erhoben werden.

II. Prüfung der Form (§ 366) Zu prüfen ist nicht nur, ob die in § 366 Abs. 2 vorgeschriebene Form eingehalten ist, 8 sondern auch, ob der Antragsteller überhaupt antragsberechtigt (vgl. § 365, 3 ff.) und ob er beschwert ist19 (vgl. Vor § 359, 127 ff.). Die Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form schließt die sachliche Prüfung des Antrags immer aus.20 Wenn das Antragsvorbringen unvollständig, der Mangel aber zu beheben ist, so 9 ist aufgrund der gerichtlichen Fürsorgepflicht von der Verwerfung des Antrags abzusehen und dem Antragsteller unter Fristsetzung Gelegenheit zum Nachholen der bisher unterbliebenen Ausführungen und Beweisantritte zu geben;21 es erscheint nicht sinnvoll, einen Antrag, der jederzeit wiederholt werden kann, nur wegen eines unbedeutenden Formmangels zu verwerfen (vgl. auch § 366, 1 und 2).22 III. Prüfung der Anträge nach § 359 Nrn. 1–4 und 6, § 362 Nrn. 1–4 1. Gesetzlicher Grund der Wiederaufnahme a) § 359 Nrn. 1–3; § 362 Nrn. 1–3. Bei § 359 Nrn. 1–3, § 362 Nrn. 1–3 erstreckt sich 10 die Prüfung darauf, ob der Antragsteller das Vorliegen einer der dort bezeichneten Straftaten (wegen der Ausnahme bei § 359 Nr. 1 vgl. dort Rn. 19) und die nach § 364 Satz 1 für die Wiederaufnahme erforderliche rechtskräftige Verurteilung des Täters dargelegt 14 Jescheck/Meyer/Dippel 13, 98; Peters § 76 V 3a; ferner Fehlerquellen 3 137 und JR 1976 78; J. Meyer ZStW 84 (1972) 934; KMR/Eschelbach 8 ff., § 365, 72. 15 Meyer-Goßner/Schmitt 1; Marxen/Tiemann 128, 355. 16 Vgl. Hanack JZ 1973 403. 17 BGHSt 17 303 f.; OLG Frankfurt Beschl. v. 29.1.2014 – 1 Ws 100/13; OLG Zweibrücken Beschl. v. 15.3.2017 – 1 Ws 363/16; KK/Schmidt 3, 10; Eisenberg JR 2007 360, 367; MüKo/Engländer/Zimmermann 4, 11 ff.; Radtke/Hohmann/Hohmann 2; AK/Loos 15. 18 MüKo/Engländer/Zimmermann 4. 19 KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 1; HK/Temming 1. 20 OLG Schleswig SchlHA 1952 156. 21 Vgl. auch dazu BVerfG NJW 1995 2024. 22 S. OLG Hamm NJW 1980 717 sowie § 366, 1 und 2 m.w.N.; v. Hentig 227 will sogar die Ersetzung von unzureichenden durch zureichende Wiederaufnahmegründe und von ungeeigneten durch geeignete Beweismittel zulassen.

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hat. Diese Verurteilung ist für das Wiederaufnahmeverfahren bindend.23 Wenn ein Urteil nicht ergangen ist, wird geprüft, ob das Wiederaufnahmevorbringen einen konkreten Verdacht der behaupteten Straftat begründet24 und ob der Antragsteller ausgeführt hat, aus welchen anderen Gründen als wegen Mangels an Beweisen die Verurteilung nicht erfolgen kann. Maßgebend ist die Zeit der Antragstellung. Daher kommt die Aussetzung der Wiederaufnahmeentscheidung bis zur Erledigung des gegen einen Zeugen eingeleiteten Meineidsverfahrens nicht in Betracht.25 In den Fällen der § 359 Nrn. 1 und 2, § 362 Nrn. 1 und 2 ist der Antrag unzulässig, wenn sich ohne Weiteres ergibt, dass ein ursächlicher Zusammenhang zwischen den wiederaufnahmebegründenden (strafbaren) Handlungen und dem Urteil (vgl. § 370, 25) ausgeschlossen26 ist. Dass die Notwendigkeit des ursächlichen Zusammenhangs erst in § 370 Abs. 1 erwähnt ist, zwingt das Gericht nicht, zur Begründetheitsprüfung überzugehen, obwohl schon bei der Zulässigkeitsprüfung die Erfolglosigkeit des Antrags festgestellt27 wird. 11

b) § 359 Nrn. 4 und 6. Bei Nr. 4 wird geprüft, ob geltend gemacht ist, dass ein rechtskräftiges Urteil vorliegt, durch das ein anderes zivilgerichtliches Urteil, auf das das Strafurteil gegründet ist, aufgehoben worden ist (§ 359, 4 und 51). Entsprechendes gilt im Fall der Nr. 6: Hier wird geprüft, ob eine Entscheidung des EGMR vorliegt, in der eine Verletzung der EMRK oder ihrer Protokolle festgestellt ist, auf welcher das Strafurteil beruht.

12

c) § 362 Nr. 4. Bei § 362 Nr. 4 ist zu prüfen, ob der Antrag Tatsachen vorbringt, die ergeben, dass der Freigesprochene ein glaubhaftes Geständnis abgelegt hat. Ob das Geständnis glaubhaft ist, wird jedoch erst bei der Begründetheitsprüfung nach § 37028 untersucht. Die endgültige Prüfung der Wahrheit des Geständnisses findet erst in der neuen Hauptverhandlung29 statt.

13

2. Geeignete Beweismittel. Unter Beweismittel i.S.d. § 368 sind alle Beweismittel im weiteren Sinne zu verstehen, also die förmlichen Beweismittel der StPO und die Einlassung des Angeklagten; die Geeignetheit bezieht sich auf die Erreichung der Wiederaufnahmeziele;30 s.a. § 359, 119; zu Einzelfragen des Beweismittelbegriffs vgl. LR/Gössel26 § 359, 125 ff. § 368 Abs. 1 bezieht sich auf alle Wiederaufnahmegründe.31 Die Gegenansicht, welche die Geeignetheit der Beweismittel nur in den Fällen des § 359 Nr. 5 auf die Wiederaufnahmeziele beziehen will, bei allen übrigen Wiederaufnahmegründen aber nur auf den Grund der Wiederaufnahme,32 überzeugt nicht: Sie führt zu einer verfehlten Spaltung des Geeignetheitsbegriffs und kann das Wiederaufnahmegericht dazu zwingen, sehenden Auges einen Zulassungsbeschluss nach §§ 368, 369 Abs. 1 zu erlassen, obwohl das betreffende Beweismittel offensichtlich ungeeignet wäre, das erstrebte Wiederaufnahmeziel zu erreichen.

23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

KK/Schmidt 5; Neumann 77. KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 2; HK/Temming 2; Pfeiffer 2; Näheres s. § 364, 1-5. BayObLG DRiZ 1932 Nr. 295; KK/Schmidt 5; AK/Loos 5. RMilGE 21 40; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 2; Neumann 142; zweifelnd AK/Loos 5. KK/Schmidt 5; Neumann 143. KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 2; v. Hentig 183, 224; a.A. KMR/Paulus 7. KMR/Eschelbach 22; Neumann 72. Vgl. dazu SK/Frister 8; MüKo/Engländer/Zimmermann 26. Neumann 141 Fn. 16. HK-GS/Weiler 6; SK/Frister 8; KMR/Eschelbach 31.

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In den Fällen der § 359 Nrn. 1 bis 4, § 362 Nrn. 1 bis 3 ist das Beweismittel regelmä- 14 ßig das Strafurteil oder das zivilgerichtliche Urteil, im Fall des § 359 Nr. 6 die vom Verurteilten und Wiederaufnahmeführer erstrittene Urteil des EGMR (§ 359, 173, 178), also die Entscheidungen, auf die der Wiederaufnahmeantrag gestützt ist. Diese Entscheidungen sind für die Zulässigkeitsprüfung heranzuziehen. Die Begründetheitsprüfung erstreckt sich nur auf die Frage des ursächlichen Zusammenhangs (§ 370, 25). Im Fall des § 362 Nr. 4 muss geprüft werden, ob ein Geständnis des Freigesprochenen vorhanden ist. Hat er es nur mündlich vor Zeugen abgelegt, so muss es sich um geeignete Zeugen handeln; sie dürfen weder unerreichbar noch aus anderen Gründen als Beweismittel offensichtlich wertlos sein.

IV. Prüfung der Anträge nach § 359 Nr. 5 1. Neue Tatsachen oder Beweismittel. Ein gesetzlicher Grund der Wiederaufnah- 15 me nach § 359 Nr. 5 ist nur gegeben, wenn die beigebrachten Tatsachen oder Beweismittel neu sind. Das ist als Erstes zu prüfen. Die Neuheit von Beweismitteln (§ 359, 85 ff.) ergibt sich aus der Sitzungsniederschrift; die Beweisvermutung des § 274 gilt.33 Ob eine Tatsache neu ist (§ 359, 96 ff.), muss aus dem Urteil oder, insbesondere bei abgekürzter Urteilsfassung nach § 267 Abs. 4, aus dem sonstigen Inhalt der Strafakten festgestellt werden.34 Dass eine Tatsache in dem Urteil nicht erwähnt ist, beweist nicht, dass sie neu ist.35 Andererseits ist ihre Erwähnung in den Akten ein Anzeichen dafür, dass sie dem erkennenden Gericht bekannt36 war; einen vollen Beweis erbringt das aber nicht.37 Der Aktenverlust darf dabei aber nicht zu Lasten des Verurteilten berücksichtigt38 werden. Trägt der Antragsteller beweiserhebliche Tatsachen vor, von denen er einräumt, dass sie ihm in der Hauptverhandlung schon bekannt waren, so muss er begründen, warum er sie nicht schon früher geltend gemacht hat; jedoch besteht nicht etwa eine Vermutung dafür, dass er sie in der früheren Hauptverhandlung geltend gemacht hat.39 Wenn sich weder aus dem Urteil noch aus der Sitzungsniederschrift oder sonst aus 16 den Akten ausreichende Erkenntnisse über die Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln gewinnen lassen, müssen Ermittlungen im Freibeweisverfahren40 geführt werden. Insbesondere können dienstliche Äußerungen der Richter, die das Urteil erlassen haben, und Erklärungen der anderen an der Hauptverhandlung beteiligten Personen eingeholt41 werden. Auch die Befragung von Sachverständigen über den Inhalt ihres früheren 33 KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 6; HK/Temming 4; KMR/Eschelbach 35; Pfeiffer 3; Peters Fehlerquellen 3 81; J. Meyer JZ 1968 10. 34 OLG Hamm GA 1957 90; Meyer-Goßner/Schmitt 5; KMR/Eschelbach 24; AK/Loos 10; v. Hentig 101. 35 OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 257; OLG Hamm GA 1957 90; Eb. Schmidt § 359, 18; KK/Schmidt 8; MeyerGoßner/Schmitt 5; Neumann 42 Fn. 12; Peters Fehlerquellen 3 82; Günther MDR 1974 94; J. Meyer JZ 1968 7; krit. KMR/Eschelbach 24 unter Verweis auf die revisionsgerichtliche „Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urteilsfeststellungen“. 36 KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 5; HK/Temming 4; Günther MDR 1974 94 Fn. 16. 37 Peters Fehlerquellen 3 82; a.A. OLG Karlsruhe OLGSt § 368 S. 2 für Einzelrichtersachen. 38 OLG Frankfurt JR 1984 40 mit zust. Anm. Peters; vgl. auch Schmid FS Lange 793. 39 Kaut JR 1989 137, der aber schon auf das Erfordernis einer schlüssigen Begründung für die erst nachträgliche Geltendmachung verzichten will; a.A. OLG Hamm Rpfleger 1963 82; KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 5; HK/Temming 4; s. auch § 359, 159. 40 OLG Frankfurt NJW 1978 841; KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 5; AK/Loos 10; Peters Fehlerqellen 3 82; krit. KMR/Eschelbach 34. 41 OLG Celle GA 1957 90; Eb. Schmidt Nachtr. I 1.

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Gutachtens ist zulässig.42 Von solchen Ermittlungen kann aber abgesehen werden, wenn offensichtlich ist, dass das Antragsvorbringen die Wiederaufnahme nicht begründen kann. Die Neuheit der Tatsachen und Beweise kann dann dahingestellt bleiben, da es auf sie im Ergebnis nicht ankommt. 17 Die Neuheit der Tatsachen oder Beweismittel muss nicht mit völliger Sicherheit feststehen.43 Sie muss aber so wahrscheinlich sein, dass ernsthafte Zweifel nicht bestehen.44 Der Grundsatz, dass Zweifel zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen sind, gilt nicht.45 Der Antrag ist daher unzulässig, wenn sich die Neuheit nicht feststellen46 lässt. 18

2. Geeignete Beweismittel. Als inhaltliche Voraussetzungen des Wiederaufnahmegrundes des § 359 Nr. 5 müssen die vorgebrachten nova zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele geeignet sein; diese Voraussetzungen sind bei § 359, 120 ff. erörtert. Daneben aber verlangt § 368 Abs. 1 zusätzlich den Nachweis solcher nova durch geeignete Beweismittel (§ 359, 119), der sich jedoch nur auf neue Tatsachen beziehen kann.

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a) Neue Beweismittel. Soweit die restitutio propter nova auf neue Beweismittel gestützt wird, müssen diese schon als inhaltliche Merkmale dieses Wiederaufnahmegrundes zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele geeignet sein: Mit dem Beibringen solcher Beweismittel ist nicht nur den Voraussetzungen des § 359 Nr. 5 genügt, sondern zugleich auch denen des § 368 Abs. 1. Bei neuen Beweismitteln besitzt § 368 Abs. 1 insoweit keine selbständige Bedeutung.47

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b) Neue Tatsachen. Soweit allerdings die restitutio propter nova auf neue Tatsachen gestützt wird, muss deren Vorliegen (was § 359 Nr. 5 nicht schon verlangt) nach § 368 Abs. 1 durch geeignete Beweismittel nachgewiesen werden. Im Gegensatz zu dem von § 359 Nr. 5 verwendeten Beweismittelbegriff ist die Einlassung des Verurteilten auch zu den Beweismitteln i.S.d. § 368 zu rechnen.48 Die Geeignetheit bezieht sich in § 368 Abs. 1 wie in § 359 Nr. 5 gleichermaßen auf die wahrscheinliche (§ 359, 135) Erreichung der Wiederaufnahmeziele; die diesbezüglichen Ausführungen in § 359, 120 ff. werden in Bezug genommen: Die Beweismittel können insbesondere entweder nach § 244 Abs. 2 bis 5 bedeutungslos für die Erreichung der Wiederaufnahmeziele sein (§ 359, 149 ff.) oder aber aufgrund ihrer Beschaffenheit (§ 359, 145 ff.) dazu untauglich. 3. Wesen und Beurteilungsmaßstäbe der Geeignetheitsprüfung

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a) Wesen. Die Geeignetheitsprüfung ist grundsätzlich nur eine hypothetische Schlüssigkeitsprüfung (s. dazu auch § 359, 135 ff.). Das Gericht muss davon ausgehen, dass die von dem Verurteilten behaupteten neuen Tatsachen richtig sind und dass die beigebrachten Beweismittel den ihnen zugedachten, auf die Wiederaufnahmeziele be-

42 43 44 45 46

OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 310 = LZ 1917 83; v. Hentig 227; Neumann 48 Fn. 39. Stree In dubio pro reo (1962) 85. AK/Loos 11. OLG Kiel GA 69 (1925) 148; Meyer-Goßner/Schmitt 6; AK/Loos 11; HK/Temming 4; s. auch § 359, 155. OLG Düsseldorf NJW 1987 2030; OLG Frankfurt NJW 1978 841; OLG Hamm GA 1957 90; Rpfleger 1963 82; KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 6; KMR/Eschelbach 24; v. Hentig 93 ff.; J. Meyer JZ 1968 9; a.A. Schünemann ZStW 84 (1972) 903 Fn. 153; vgl. auch Peters Fehlerquellen 3 82, der Großzügigkeit empfiehlt und das Hauptgewicht auf die Erheblichkeitsprüfung legen will. 47 SK/Frister 8. Vgl. auch § 359, 119 sowie ausf. LR/Gössel26 § 359, 125 ff. 48 S.o. Rn. 13 und ausf. LR/Gössel26 § 359, 125 ff.

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zogenen Erfolg haben werden,49 und zwar gleichermaßen für die Geeignetheit i.S.d. § 359 Nr. 5 und die Geeignetheit der in § 368 genannten Beweismittel (o. Rn. 13). Die nach § 368 Abs. 1 anzustellende Prüfung unterscheidet sich von der nach § 370 Abs. 1 (vgl. dort Rn. 17 ff.) grundsätzlich nur dadurch, dass die Richtigkeit des Wiederaufnahmevorbringens nicht durch eine Beweisaufnahme geprüft, sondern unterstellt50 wird. b) Beurteilungsmaßstäbe aa) Gegenstand der Prognose. Wie schon zu § 359, 135 dargelegt, ist die Geeig- 22 netheit auch hier zu bejahen, wenn die Erreichung der jeweiligen Wiederaufnahmeziele wahrscheinlich ist (insoweit gelten die Ausführungen unter § 359, 135 ff. hier ebenfalls, insbesondere § 359, 137 über Nichtanwendbarkeit des Satzes in dubio pro reo). bb) Vorwegnahme der Beweiswürdigung. Nach einer nur im Schrifttum vertrete- 23 nen Ansicht ist bei der Erheblichkeitsprüfung nach § 368 Abs. 1 jede Vorwegnahme der Beweiswürdigung verboten. Das Gericht soll lediglich befugt sein, eine abstrakte Schlüssigkeitsprüfung ohne Wertung der Beweiskraft der Beweismittel51 vorzunehmen. Diese Rechtsmeinung ist im Grundsatz richtig, lässt aber zu Unrecht keine Ausnahmen zu. Das Beweisergebnis darf bei der Zulässigkeitsprüfung grundsätzlich nicht vorweggenommen werden.52 Es ist daher nicht statthaft, unter Umgehung der richterlichen Zuständigkeit zur Beweiserhebung im Probationsverfahren schon im Aditionsverfahren von Polizei oder Staatsanwaltschaft erhobene Beweise zu verwerten,53 und ebenso wenig, eidesstattliche Erklärungen von Zeugen entgegenzunehmen und als besonders beweiskräftig zu berücksichtigen54 oder Beweise über die Glaubwürdigkeit von Zeugen zu erheben55: welcher von zwei Zeugen, die einander ausschließende Angaben gemacht haben, die Unwahrheit gesagt hat, „muss regelmäßig der Hauptverhandlung vorbehalten bleiben“.56 Dennoch erscheint eine gewisse Wertung der Beweiskraft der beigebrachten Be- 24 weismittel schon bei der Zuständigkeitsprüfung nicht ausgeschlossen,57 soweit dies

49 BGHSt 17 304; OLG Braunschweig NJW 1959 1984; OLG Celle JR 1967 150; OLG Düsseldorf NStE Nr. 10 zu § 359; OLG Karlsruhe OLGSt § 368 S. 2; OLG Köln JMBINRW 1952 160; GA 1957 92 (Ls.); NJW 1963 968; OLG Zweibrücken Beschl. v. 15.3.2017 – 1 Ws 363/16; LG Hof MDR 1973 517; Eb. Schmidt Nachtr. I 1; KK/ Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 8; KMR/Eschelbach 25; AK/Loos 15; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 98; Peters Fehlerquellen 3 96; Fuchs JuS 1969 517; Günther MDR 1974 96; W. Schmidt NJW 1958 1332; Schorn MDR 1965 870; Wasserburg Handb. 324 a.A. Marxen/Tiemann 200 f.: hinreichende Erfolgsaussicht. 50 Vgl. z.B. Marxen/Tiemann 200. 51 Schöneborn MDR 1975 441; v. Stackelberg FS II Peters 459; Strate GedS Meyer 472 ff.; HK-GS/Weiler 6; in diese Richtung auch KMR/Eschelbach 31; a.A. BGHSt 39 75, 84 f.; BGH NStZ 2000 218; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 179; OLG Rostock NStZ 2007 357; LG Arnsberg Beschl. v. 5.2.2019 – 2 KLs 14 Js 293/08-6/19; vgl. auch BGHSt 17 303, 304. 52 Eb. Schmidt 1; KK/Schmidt 10; Jescheck/Meyer/Dippel 98. 53 OLG Celle MDR 1991 1077; Gössel NStZ 1987 380. 54 BGHSt 17 303; Hanack JZ 1974 20; a.A. RG HRR 1934 1723. 55 OLG Köln NJW 1963 968; Wasserburg Handb. 327. 56 OLG Koblenz NStZ-RR 2007 117 (Ls.). 57 BGHSt 17 304; 39 75 85; BGH JR 1977 mit abl. Anm. Peters; KG JR 1975 166 mit abl. Anm. Peters; OLG Braunschweig NJW 1959 1984; OLG Celle JR 1957 150; OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 4 zu § 359; OLG Hamburg JR 1951 218; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 179; OLG Nürnberg MDR 1964 171; OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 210, 211; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner/Schmitt 9; MüKo/Engländer/Zimmermann 31; Pfeiffer 3; Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer § 359, 4; Schorn MDR 1965 870; Schünemann ZStW 84 (1972) 895. A.A. SK/Frister § 359, 61.

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„ohne förmliche Beweisaufnahme möglich ist“.58 Denn die Unterstellung bedeutet nicht, dass die benannten Beweise den ihnen zugedachten Erfolg haben werden (o. Rn. 21), insbesondere beim Zeugenbeweis nicht, dass das Gericht von der Richtigkeit der in das Wissen des Zeugen gestellten Tatsachen ausgehen muss. Es wird nur unterstellt, dass der Zeuge so aussagen werde, wie das der Antragsteller behauptet, nicht auch, dass die Tatsachen zutreffen, die er bekunden59 soll. Beruhen die Urteilsfeststellungen auf den Aussagen zahlreicher Zeugen oder auf einer Vielzahl überzeugender Beweisanzeichen, so ist es dem Wiederaufnahmegericht daher gestattet, den Beweiswert eines neu benannten Zeugen von vornherein so gering zu veranschlagen, dass seine Aussage nicht geeignet erscheint, das Wiederaufnahmevorbringen zu beweisen.60 Fehlt etwa jeder Anhaltspunkt dafür, dass die neu benannten Zeugen bei den Geschehnissen zugegen waren, welche den Gegenstand der angefochtenen Verurteilung bilden, so muss der Antragsteller darlegen, „aus welchen Gründen die von ihm benannten Zeugen die in ihr Wissen gestellten Tatsachen bekunden können“; außerdem sind bei Aussagen über die Bekundungen dritter Personen (Hörensagen) „die Quellen“ mitzuteilen, „die Aufschluss über die Verlässlichkeit“ der Drittauskünfte geben können.61 Dieser Unterschied zur Beweisaufnahme im Hauptverfahren rechtfertigt sich daraus, dass der Antragsteller im Wiederaufnahmeverfahren keine nachgeschobenen Beweisanträge stellt,62 sondern ein Verfahren wiederaufrollen will, das nach einer Beweisaufnahme zu einer rechtskräftigen Verurteilung geführt hat.63 Wird deshalb auch § 244 jedenfalls in der Regel keine entsprechende Anwendung finden können,64 so kann doch nicht geleugnet werden, dass Beweismittel, die im Hauptverfahren nach § 244 Abs. 3 bis 5 nicht berücksichtigt zu werden bräuchten, auch im Wiederaufnahmeverfahren schon im Aditionsstadium als untauglich zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele (o. Rn. 21) und damit als ungeeignete Beweismittel i.S.d. § 368 bewertet werden können (s. dazu § 359, 149 f.). 25 Die Vorwegnahme der Beweiswürdigung im Aditionsverfahren ist allerdings dann unzulässig, wenn sie zur „Feststellung solcher Tatsachen [führt], die den Schuldspruch wesentlich tragen, indem sie die abgeurteilte Tat in ihren entscheidenden Merkmalen umgrenzen, oder deren Bestätigung oder Widerlegung im Verteidigungskonzept“ des früheren Angeklagten und jetzigen Verurteilten „eine herausragende Rolle spielt“: Die Feststellung derartiger Tatsachen muss „der Hauptverhandlung vorbehalten bleiben“, wie z.B. in den Fällen, in denen eine in der Hauptverhandlung des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens „getroffene, jedoch“ später „unhaltbar gewordene Feststellung einer wesentlichen, den Schuldspruch begründenden Tatsache im Nachhinein durch eine andere ersetzt wird, die ohne Hauptverhandlung ermittelt wurde“, wie z.B. die Zeit der Tat.65 Ähnlich sind Beweise über den wissenschaftlichen Wert eines Sachverständigengutachtens nicht schon im Aditionsverfahren zu erheben: Hierzu dient die Beweisaufnahme nach § 369.66

58 BGH NStZ 2000 218; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner/Schmitt 9; a.A. SK/Frister § 359, 61. 59 KG NJW 1992 450; OLG Karlsruhe OLGSt § 368 S. 2; OLG Köln NStZ 1991 96, 98; Marxen/Tiemann 200.

60 OLG Köln NJW 1963 967, 968. 61 KG NJW 1992 450; OLG Düsseldorf NStZ 1993 504. 62 BGHSt 39 75, 85 m.w.N.; KK/Schmidt 10; HK/Temming 6; a.A. Peters Fehlerquellen 3 136; Eisenberg JR 2007 360, 365. 63 BGH JR 1977 217 mit abl. Anm. Peters. 64 BGHSt 39 75, 85; KK/Schmidt 10. 65 BVerfG NJW 1995 2024, 2025. 66 A.A. OLG Braunschweig GA 1956 266.

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Verwerfung wegen Unzulässigkeit

§ 368

c) Beurteilungsstandpunkt. Zu der Erheblichkeitsprüfung sind im Freibeweis die 26 Urteilsfeststellungen, daneben aber, falls das erforderlich ist, auch der sonstige Akteninhalt heranzuziehen.67 Das Antragsvorbringen muss zu dem gesamten Inhalt der Akten und zu dem früheren Beweisergebnis in Beziehung gesetzt68 werden, wobei allerdings Erkenntnisse aus anderen Verfahren als dem, das zu der mit der Wiederaufnahme angefochtenen Entscheidung führte, und auch diejenigen, die erst aus Anlass des Wiederaufnahmeverfahrens gewonnen wurden, grundsätzlich nicht berücksichtigt69 werden dürfen. Im Wege einer Gesamtbetrachtung ist zu prüfen, ob die frühere Beweislage im Lichte des Antragsvorbringens der angefochtenen Entscheidung die tatsächliche Grundlage entzieht oder nicht.70 Dabei hat das Wiederaufnahmegericht die Geeignetheit auch hier aus seiner Sicht zu beurteilen, nicht aber, wie die wohl noch h.M.71 annimmt, aus der Sicht des erkennenden Gerichts im vorausgegangenen Verfahren (eingehend dazu oben § 359, 139 ff., 143). Ansonsten besteht die Gefahr, dass die Wiederaufnahmegerichte die vorgetragenen neuen Tatsachen isoliert prüfen und eliminieren, anstatt sie in eine erneute autonome Gesamtschau einzustellen.

V. Entscheidung 1. Inhalt. Sie lautet auf Verwerfung des Antrags als unzulässig (§ 368 Abs. 1) oder 27 auf Zulässigkeitserklärung des Antrags. Wenn der Antrag für zulässig erklärt wird, geht das Verfahren in die Begründetheitsprüfung (§§ 369, 370) über; der Antrag kann dann aber immer noch als unzulässig verworfen werden (§ 370, 9). Ist sofort ersichtlich, dass der Antrag zur Wiederaufnahmeanordnung führen muss, Beweise also nicht zu erheben sind, so kann der Zulassungsbeschluss mit dem Beschluss nach § 370 Abs. 2 verbunden werden (vgl. dort Rn. 4). 2. Verwerfungsbeschluss. Ein unzulässiger Wiederaufnahmeantrag des Verurteil- 28 ten wird nach Anhörung der Staatsanwaltschaft (§ 33 Abs. 2) auf Kosten des Antragstellers (§ 473 Abs. 6 Nr. 1) verworfen. Wird ein zugunsten des Verurteilten gestellter Antrag der Staatsanwaltschaft als unzulässig verworfen, so ist die vorherige Anhörung des Verurteilten nicht erforderlich, aber zweckmäßig und mit rechtsstaatlichen Grundsätzen besser vereinbar.72 Im Privatklageverfahren ist der Privatkläger zu hören, wenn er nicht der Antragsteller ist. Der Verwerfungsbeschluss ergeht ohne mündliche Verhandlung (§ 367 Abs. 2). Er ist 29 nach § 34 mit Gründen zu versehen, die so ausführlich sein müssen, dass der Antragsteller in der Lage ist, die sofortige Beschwerde nach § 372 Satz 1 zu begründen73 und dass das Beschwerdegericht die Entscheidung prüfen kann. Der Beschluss wird dem 67 OLG Celle JR 1967 150; OLG Dresden DStrZ 1922 366; OLG Frankfurt MDR 1975 512; OLG Hamm MDR 1974 250; OLG Nürnberg MDR 1964 171; Eb. Schmidt § 359, 27; Meyer-Goßner/Schmitt 9; HK/Temming 6; KMR/Eschelbach 26; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 99; Fuchs JuS 1969 517; Günther MDR 1974 97 ff. 68 KG JR 1975 166 mit Anm. Peters und NJW 1992 450; OLG Nürnberg MDR 1964 171; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner/Schmitt 9Fuchs JuS 1969 516; Günther MDR 1974 96. 69 KK/Schmidt 10, a.A. OLG Braunschweig NStZ 1987 377 in zwei Entscheidungen mit jeweils ablehnender Anmerkung Gössel. 70 KG NJW 1992 450; OLG Braunschweig NStZ 1987 377; LG Gießen NJW 1994 465; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner/Schmitt 9. 71 S. z.B. Meyer-Goßner/Schmitt 9. 72 Vgl. AK/Loos 38. 73 OLG Hamm NJW 1951 166; Meyer-Goßner/Schmitt 11.

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§ 368

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Antragsteller und den sonst Beschwerdeberechtigten nach § 35 Abs. 2 Satz 1 förmlich zugestellt;74 dem Gegner des Antragstellers wird er formlos bekanntgemacht. Zur Rechtskraftwirkung und zur Wiederholung eines Antrags, der als unzulässig verworfen worden ist, vgl. § 372, 22. 3. Zulassungsbeschluss a) Verfahren. Auch vor Erlass des Beschlusses, der den Wiederaufnahmeantrag des Verurteilten oder den sonst zu seinen Gunsten gestellten Antrag für zulässig erklärt, ist die Staatsanwaltschaft nach § 33 Abs. 2 zu hören, sofern sie den Antrag nicht selbst gestellt75 hat. Anzuhören sind ferner der Privatkläger und der Nebenkläger.76 Der Beschluss ergeht ohne mündliche Verhandlung (§ 367 Abs. 2). Er ist auch erfor31 derlich, wenn bereits feststeht, dass wegen Verhandlungsunfähigkeit des Verurteilten eine Erneuerung der Hauptverhandlung nicht stattfinden kann, die Staatsanwaltschaft aber die Zustimmung zu der vereinfachten Entscheidung nach § 371 Abs. 2 nicht erteilt und das Verfahren daher nach h.M. nach § 205 oder § 206a eingestellt77 werden muss; dies gilt natürlich erst recht, wird mit der hier vertretenen Meinung in diesem Fall § 371 Abs. 1 analog angewendet (Vor § 359, 117 f.).

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b) Beschränkte Zulassung. Der Wiederaufnahmeantrag kann auch teilweise für zulässig erklärt werden, etwa wenn bei einer Verurteilung wegen mehrerer Taten i.S.d. § 264 nur wegen einer von ihnen Wiederaufnahmegründe geltend gemacht worden sind oder vorliegen.78 Auch sonst kann die Wiederaufnahme auf abtrennbare Urteilsteile beschränkt werden, z.B. auf die Straffrage, wenn nur die (früheren) Rückfallvoraussetzungen des § 48 a.F. StGB angegriffen werden79 oder auf die sachverhaltsmäßigen Voraussetzungen eines benannten Strafschärfungsgrundes (§ 363, 11). Hat der Antragsteller mehrere der in den §§ 359, 362 bezeichneten Wiederaufnah33 megründe geltend gemacht, so ist auch die Einschränkung möglich, dass die Wiederaufnahme nur wegen eines Grundes zugelassen80 wird. Jedoch kann ein Antrag, der nur auf § 359 Nr. 5 gestützt ist, nicht lediglich wegen bestimmter Tatsachen zugelassen und im Übrigen verworfen81 werden. Auch eine Beschränkung auf die Erhebung einzelner

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74 Zur Wirksamkeit der Zustellung bei Verteidigerwechsel s. OLG Düsseldorf NStZ 1993 403; OLG Düsseldorf NStZ 1994 354. 75 OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 309; OLG Düsseldorf NStE Nr. 3 zu § 369; Eb. Schmidt 5; KK/Schmidt 15; Neumann 138; Mumm DJZ 1903 546; a.A. v. Hentig 225. 76 AK/Loos 37; KK/Schmidt 15. 77 v. Hentig 130; Neumann 144. 78 OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 312b = LZ 1915 926; KK/Schmidt 17; Meyer-Goßner/Schmitt 12; KMR/Eschelbach 40; AK/Loos 42; HK/Temming 9; SK/Frister 13; Neumann 143 und JR 1927 524; Peters Fehlerquellen 3 141. 79 BGHSt 11 361; vgl. auch § 370, 30. 80 KG GA 57 (1910) 414; OLG Hamburg GA 1967 317; Neumann 143 und JR 1927 524; KK/Schmidt 17; Meyer-Goßner/Schmitt 12; AK/Loos 42; KMR/Eschelbach 35, 40; a.A. Eb. Schmidt 3; Peters Fehlerquellen 3 138, deren Ansicht aber dazu führt, dass bei der Begründetheitsprüfung Erwägungen zu einem unzulässigen Wiederaufnahmevorbringen angestellt werden müssen. A.A. ferner SK/Frister 14, deren kostenrechtliche Argumente gegenüber der Möglichkeit, Anträge in Rechtsmittel- oder Rechtsbehelfsverfahren zu beschränken oder diesen nur teilweise zu entsprechen, nicht durchschlagen können. 81 BayObLG DRiZ 1932 Nr. 384 = LZ 1932 833; JW 1929 1491; KG GA 57 (1910) 414; OLG Frankfurt NJW 1955 73; Meyer-Goßner/Schmitt 12; HK/Temming 9; Neumann 144.

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Verwerfung wegen Unzulässigkeit

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Beweise ist nicht zulässig.82 Denn innerhalb eines einzelnen Wiederaufnahmegrundes ist nur eine einheitliche Entscheidung83 möglich. Zur Bindungswirkung des Beschlusses nach § 368 Abs. 1 s. § 372, 22 ff. c) Begründung; Bekanntmachung. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie bei 34 dem Verwerfungsbeschluss (o. Rn. 29). Wegen der Zustellung an den Antragsgegner vgl. u. Rn. 36.

VI. Anhörung des Gegners (Absatz 2) 1. Staatsanwaltschaft, Verurteilter. Während die Staatsanwaltschaft vor jeder 35 Entscheidung zu hören ist (o. Rn. 28, 30), braucht bei einem Wiederaufnahmeantrag der Staatsanwaltschaft und des Privat- oder Nebenklägers der Verurteilte erst gehört zu werden, wenn der Zulassungsbeschluss bereits ergangen84 ist, obgleich vorherige Anhörung stets zweckmäßig erscheint85 und mit rechtsstaatlichen Grundsätzen auch besser vereinbar. Nach Erlass dieses Beschlusses muss die Staatsanwaltschaft erneut gehört86 werden; denn nunmehr soll sie Vorschläge für das weitere Verfahren machen und sich insbesondere zu den notwendigen Beweiserhebungen äußern. 2. Gegner des Antragstellers. Dem Gegner des Antragstellers müssen der Zulas- 36 sungsbeschluss und, damit dieser für die sofortige Beschwerde nach § 372 Satz 1 eine genügende Grundlage hat, eine Abschrift des Wiederaufnahmeantrages zugestellt werden. Bei einem Wiederaufnahmeantrag der Staatsanwaltschaft zugunsten des Verurteilten fehlt es an einem Antragsgegner; eine Zustellung kommt allenfalls an einen Nebenkläger in Betracht,87 während dem Verurteilten der Beschluss nach § 35 Abs. 2 Satz 2 formlos mitzuteilen ist. Ist die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten zugelassen worden, so muss der Zulassungsbeschluss ihm selbst zugestellt werden, auch wenn er in dem früheren Verfahren einen Verteidiger hatte: § 145a Abs. 3 gilt nicht: Denn nach der Rechtskraft des Urteils kann nicht mit Sicherheit beurteilt werden, ob er sich dieses Verteidigers noch bedienen möchte.88 Außer dem Angeklagten ist dem gesetzlichen Vertreter und dem Erziehungsberechtigten eine Beschlussausfertigung zuzustellen. Den Anhörungsberechtigten ist gleichzeitig eine Frist zu setzen, innerhalb derer sie Erklärungen abgeben können. Die Frist, die nicht kürzer als die Beschwerdefrist des § 311 Abs. 2 Satz 1 bemessen werden sollte, kann auf Antrag verlängert89 werden. Sie ist keine Ausschlussfrist; auch die nach Fristablauf eingehenden Erklärungen müssen berücksichtigt werden.

82 BGH NJW 1966 2177; BayObLG DJZ 1925 351; KG GA 57 (1910) 414; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 312a = LZ 1916 837; Alsb. E 2 Nr. 312 b = LZ 1915 926; GA 1967 317; OLG Köln JMBINRW 1963 48; OLG Stuttgart GA 71 (1927) 193; Meyer-Goßner/Schmitt 12; Peters Fehlerquellen 3 141. 83 BGH NJW 1966 2177; BayObLG DRiZ 1932 Nr. 384 = LZ 1932 833; OLG Frankfurt NJW 1955 73; Eb. Schmidt 7; KK/Schmidt 17; Meyer-Goßner/Schmitt 12; AK/Loos 42; HK/Temming 9; v. Hentig 228; Neumann 144. 84 BVerfGE 15 307; OLG Bamberg HESt 3 5; Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 15; KMR/Eschelbach 34; a.A. Peters Fehlerquellen 3 140; SK/Frister 12; AnwK/Rotsch 8. 85 KMR/Eschelbach 34. 86 Eb. Schmidt 5; KK/Schmidt 15; KMR/Eschelbach 34; Neumann 138 ff., 146. 87 HK/Temming 10; Neumann 146; a.A. AK/Loos 41. 88 So mit Recht Peters Fehlerquellen 3 140. 89 Neumann 147.

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§ 369

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3. Art der Erklärung. Die Erklärung nach § 368 Abs. 2 kann formlos abgegeben werden; die Formvorschrift des § 366 Abs. 2 gilt nicht.90 Die Gegenerklärung, die sich in erster Hinsicht auf die bevorstehende Beweisaufnahme nach § 369 beziehen wird, kann neue Tatsachen oder Beweise anführen, um die in dem Antrag enthaltenen Behauptungen oder Beweismittel zu entkräften. Auch Ausführungen zur Zulässigkeit des Antrags können von Bedeutung sein; denn sie ist bei der Begründetheitsprüfung erneut zu prüfen (§ 370, 9). Eine Erklärungspflicht besteht nicht; wird in der gesetzten Frist keine Erklärung abgegeben, so geht das Verfahren weiter.

VII. Anfechtung 38

Mit der sofortigen Beschwerde nach § 372 Satz 1 ist sowohl der Verwerfungsbeschluss als auch der Beschluss, der den Wiederaufnahmeantrag für zulässig erklärt, anfechtbar. Die Einschränkung des § 372 Satz 2 gilt nicht. Wenn die Wiederaufnahme in vollem Umfang zugelassen worden ist, kann der Antragsteller, der dann nicht beschwert ist, kein Rechtsmittel einlegen. Auch der Umstand, dass in der Beschlussbegründung nur die Erhebung bestimmter Beweise angekündigt worden ist, beschwert ihn nicht.91 Anfechtbar ist auch der Beschluss, mit dem, wenn auch nur zeitweise, der Erlass einer Entscheidung verweigert wird, z.B., wenn sie bis zur Erledigung eines gegen einen Zeugen eingeleiteten Meineidsverfahrens ausgesetzt92 wird. Ist der Antrag als unzulässig verworfen worden, ergibt das Beschwerdevorbringen aber, dass er nicht nur zulässig, sondern auch begründet ist, so kann das Beschwerdegericht den Antrag zulassen und gleichzeitig die Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 anordnen.93 39 Nur das Beschwerdegericht, nicht das beschließende Gericht selbst, kann auf ein rechtzeitig eingelegtes Rechtsmittel den Verwerfungs- oder Zulassungsbeschluss ändern oder aufheben.94 Insbesondere den Zulassungsbeschluss darf das Gericht nicht wieder aufheben, um den Antrag als unzulässig zu verwerfen.95

§ 369 Beweisaufnahme (1) Wird der Antrag für zulässig befunden, so beauftragt das Gericht mit der Aufnahme der angetretenen Beweise, soweit dies erforderlich ist, einen Richter. (2) Dem Ermessen des Gerichts bleibt es überlassen, ob die Zeugen und Sachverständigen eidlich vernommen werden sollen. (3) 1Bei der Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen und bei der Einnahme eines richterlichen Augenscheins ist der Staatsanwaltschaft, dem Angeklagten und dem Verteidiger die Anwesenheit zu gestatten. 2§ 168c Abs. 3, § 224 Abs. 1 und § 225 gelten entsprechend. 3Befindet sich der Angeklagte nicht auf freiem Fuß, so hat er keinen Anspruch auf Anwesenheit, wenn der Termin nicht an 90 Meyer-Goßner/Schmitt 13; Neumann 147. 91 OLG Frankfurt NJW 1955 73; Eb. Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 14; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer § 359, 4; vgl. auch § 372, 8. BayObLG DRiZ 1932 Nr. 295. OLG Bremen GA 1960 216; KK/Schmidt 18. Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt 18; Meyer-Goßner/Schmitt 14; PetPers Fehlerquellen 3 142. OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 314 = LZ 1914 795; v. Hentig 203; vgl. aber § 370, 5 ff.

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der Gerichtsstelle des Ortes abgehalten wird, wo er sich in Haft befindet, und seine Mitwirkung der mit der Beweiserhebung bezweckten Klärung nicht dienlich ist. (4) Nach Schluß der Beweisaufnahme sind die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte unter Bestimmung einer Frist zu weiterer Erklärung aufzufordern. Schrifttum S. die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte Durch Art. 10 Nr. 4 StPÄG 1964 wurde Absatz 3, der für die Anwesenheitsrechte die entsprechenden Vorschriften für die Voruntersuchung für anwendbar erklärt hatte, geändert. Die geltende Fassung erhielten Absatz 3 Satz 2 und 3 durch Art. 1 Nr. 93 des 1. StVRG. Durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1332) wurde die Vorschrift mit einer amtlichen Überschrift versehen.

Bezeichnung bis 1924: § 409.

I. II.

III.

IV.

Übersicht Ziel des Probationsverfahrens 1 Bedeutung der Amtsermittlungsmaxime 2 1. Untersuchungsgegenstand 3 2. Umfang der Untersuchung 4 Aufnahme der angetretenen Beweise (Absatz 1) 1. Die Erforderlichkeit der Beweisaufnahme a) Grundsatz 5 b) Ausnahmen 6 c) Beweisaufnahme durch die Staatsanwaltschaft 8 2. Die Beweisaufnahme a) Wesen 9 b) Richterliche Durchführung 11 Eidliche Vernehmung (Absatz 2) 14

V.

Anwesenheitsrechte (Absatz 3) 1. Frühere Rechtslage und heutige Fassung 16 2. Recht zur Anwesenheit a) Kreis der Berechtigten 18 b) Nicht auf freiem Fuß befindliche Angeklagte 19 3. Benachrichtigung 22 4. Protokollvorlage 24 VI. Schlussanhörung (Absatz 4) 1. Aufforderung zu weiteren Erklärungen 25 2. Unterrichtung des Angeklagten 26 3. Ergänzung der Beweisaufnahme 27 VII. Anfechtung 28

I. Ziel des Probationsverfahrens Wenn der Antrag auf Wiederaufnahme für zulässig erklärt worden ist (Zulässigkeits- 1 voraussetzung für das Probationsverfahren und damit der Beweisaufnahme nach § 3691) und der Gegner des Antragstellers seine Erklärung (§ 368 Abs. 2) abgegeben oder die ihm hierfür gesetzte Frist hat verstreichen lassen, ist die zweite Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens, die Probation, erreicht: Das Gericht muss nach § 370 über die Begründetheit des Antrags entscheiden. Das erfordert regelmäßig (über Ausnahmen vgl. u. Rn. 6) 1 OLG Düsseldorf NStE Nr. 1 zu § 369; Marxen/Tiemann 361; MüKo/Engländer/Zimmermann 2.

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§ 369

Viertes Buch – Wiederaufnahme

eine Beweisaufnahme darüber, ob das Wiederaufnahmevorbringen, dessen Richtigkeit im Zulassungsverfahren nur unterstellt, aber nicht geprüft worden ist (§ 368, 21), tatsächlich zutrifft. Nur dieser Vorbereitung der Entscheidung nach § 370, nicht schon der Entscheidung über die Schuldfrage, dient die in § 369 geregelte Beweisaufnahme.2 Die Beweiserhebung ist daher nur vorläufig und lässt sich der Sachverhaltserforschung im Ermittlungsverfahren vergleichen; sie nimmt die Beweisaufnahme in der erneuten Hauptverhandlung nicht vorweg,3 weshalb „eine genügende Bestätigung in der Regel bereits dann“ vorliegt, „wenn diese Zeugen in der Beweiserhebung nach § 369 wie in der Antragsbegründung angekündigt aussagen“.4

II. Bedeutung der Amtsermittlungsmaxime 2

Auch im Wiederaufnahmeverfahren ist mit Besonderheiten grundsätzlich nach dem Amtsermittlungsprinzip5 (s. dazu auch u. Rn. 4) zu verfahren.

3

1. Untersuchungsgegenstand. Das Probationsverfahren und die Beweisaufnahme werden jedoch nach § 369 auf den Verfahrensgegenstand des vorausgegangenen Verfahrens nach Maßgabe der Wiederaufnahmeanträge beschränkt.6 Auf die tatsächlichen Voraussetzungen anderer Wiederaufnahmegründe als der geltend gemachten7 darf die Beweisaufnahme also nicht erstreckt werden, und im Rahmen des § 359 Nr. 5 auch nicht auf andere als die nova, auf die der jeweilige Wiederaufnahmeantrag gestützt ist. Es ist insbesondere unzulässig, eine über den Verfahrensgegenstand hinausgehende Beweisaufnahme durchzuführen, „die bei einem an sich erfolgreichen Angriff auf das frühere Urteil einen ganz anderen Tathergang“8 erweist.

4

2. Umfang der Untersuchung. Nach dem Amtsermittlungsprinzip ist die Beweiserhebung nach § 244 Abs. 2 auf alle im Rahmen des Verfahrensgegenstandes bedeutsamen Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken: Das Gericht muss „jeder auf den geltend gemachten Wiederaufnahmegrund bezüglichen Beweismöglichkeit von Amts wegen nachgehen“9 und von Amts wegen alle Beweise erheben, die erforderlich sind, um die Rich-

2 RG GA 44 (1896) 146; OLG Saarbrücken JBlSaar 1965 47; Eb. Schmidt Nachtr. I 2; KK/Schmidt 1; MeyerGoßner/Schmitt 1; KMR/Eschelbach 2; Pfeiffer 1; Neumann 148.

3 BGHSt 17 303. 4 OLG Koblenz NStZ-RR 2007 317 Ls. 5 OLG Hamburg StV 2003 229, 230; OLG Jena NStZ-RR 1997 47; OLG Zweibrücken 1.2.1993 – 1 Ws 432/ 92; Peters Fehlerquellen 3 144; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Radtke/Hohmann 2; SSW/Kaspar 2; AnwK/Rotsch 3; BeckOK/Singelnstein 5; HK/Temming 2; a.A. Tiemann Darlegungslast, z.B. S. 77, Marxen/ Tiemann 8 ff., MüKo/Engländer/Zimmermann 10; KMR/Eschelbach 3 f.; SK/Frister 9; eingehend dazu Vor § 359, 13 ff. S. dazu auch AK/Loos 2 f. 6 KMR/Eschelbach 2; Peters Fehlerquellen 3 144 f. 7 OLG Bremen OLGSt § 359 S. 55; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 5; HK/Temming 2; Neumann 150; siehe auch MüKo/Engländer/Zimmermann 13. 8 Peters Fehlerquellen 3 144 f.; AK/Loos 4. 9 OLG Frankfurt StV 1996 138, 139; OLG Zweibrücken OLGSt § 369 Nr. 1; Peters Fehlerquellen 3 144. Das BVerfG hat sich zwar in seiner in StV 2003 223 veröffentlichten Entscheidung im Streit zur Geltung der Amtsermittlungsmaxime ausdrücklich einer Stellungnahme enthalten, aber doch „aus dem Recht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren“ abgeleitet, „dass auch für die außerhalb des prozessualen Hauptverfahrens zu treffenden Entscheidungen die Ermittlung des wahren Sachverhalts von zentraler Bedeutung

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Beweisaufnahme

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tigkeit des Wiederaufnahmevorbringens zu klären.10 Das kann zugunsten des Antragstellers geschehen, wenn bei der Beweisaufnahme neue Gesichtspunkte hervorgetreten sind, die bei der Zulässigkeitsprüfung noch nicht berücksichtigt11 werden konnten. Eine weitergehende Beweisaufnahme ist aber auch zu dem Zweck zulässig, die von dem Antragsteller angetretenen Beweise zu entkräften;12 jedoch darf das Gericht nicht etwa die Beweisaufnahme in der früheren Hauptverhandlung insgesamt wiederholen.13 Seiner Amtsermittlungspflicht wegen ist das Gericht auch nicht auf die vom Antragsteller bezeichneten, angebotenen, beantragten und angetretenen Beweise beschränkt,14 auch darf die Wiederaufnahme nicht etwa unter Beschränkung auf bestimmte Beweise zugelassen werden (§ 368, 33). Auch umgekehrt ist es dem Antragsteller verwehrt, etwa bestimmte Beweismittel von der Beweiserhebung und von der Beweiswürdigung nach § 370 Abs. 1 auszuschließen:15 Es kann nicht dem Antragsteller überlassen bleiben, den Umfang der Beweisaufnahme durch sein Vorbringen (beschränkend) zu bestimmen.16 Folglich sind zur Vorbereitung der Entscheidung nach § 370 außer Beweiserhebungen auch andere Maßnahmen17 zulässig: So darf zur Herbeischaffung von Beweismitteln die Durchsuchung und Beschlagnahme angeordnet18 werden, ebenso die Unterbringung nach § 81,19 und zwar noch nach Eingang der Erklärungen nach § 369 Abs. 4.20 Auch der Erlass eines Haftbefehls ist zulässig, wenn der Wiederaufnahmeantrag nach § 362 zuungunsten des Angeklagten gestellt21 worden ist. Andererseits kann, wenn das noch nicht geschehen ist, auch im Verfahren zur Prüfung der Begründetheit des Antrags eine Anordnung nach § 360 Abs. 2 getroffen22 werden.

bleibt, weil sonst das materielle Schuldprinzip nicht verwirklicht werden kann“ – das entspricht inhaltlich der Offizialmaxime. 10 RMilGE 14 121; OLG Stuttgart GA 71 (1927) 193; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; v. Hentig 229; Neumann 150; a.A. Marxen/Tiemann 370 aufgrund ihrer Annahme, im Probationsverfahren gelte die Parteimaxime; zur Ablehnung dieser Auffassung s. Vor § 359, 25 ff. 11 OLG Hamburg NJW 1954 974 Ls.; Eb. Schmidt Nachtr. I 4. 12 OLG Hamm GA 71 (1927) 116; Eb. Schmidt Nachtr. I 4; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Neumann 150. 13 Gerland 444; Schünemann ZStW 84 (1972) 903 Fn. 149. 14 OLG Hamm GA 71 (1927) 116; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 4; HK/Temming 2; Peters Fehlerquellen 3 144; Pfeiffer FS Graßhof 277. 15 KG JR 1984 393; Meyer-Goßner/Schmitt 5; Pfeiffer FS Graßhof 277. 16 KG JR 1984 393; HK/Temming 2. A.A. Marxen/Tiemann 370 ff., jedoch vom Boden der Vor § 359, 13 ff. zurückgewiesenen These Tiemanns aus, im Probationsverfahren gelte die Parteimaxime; wie Marxen/Tiemann auch SK/Frister 9 ff. Der damit verbundene mögliche Verbrauch der vom Gericht neu in das Verfahren eingebrachten Tatsachen und Beweismittel (vgl. § 372, 22 ff.), dem AK/Loos 3 entgegenwirken will, ist hier indessen ebenso hinzunehmen wie schon beim rechtskräftigen Abschluss des zu dem angefochtenen Urteil führenden Verfahrens: auch dies eine Konsequenz der Amtsermittlungsmaxime. 17 KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 1; HK/Temming 2, konsequent a.A. Marxen/Tiemann 371 und SK/Frister 9 ff. 18 KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 1; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; Neumann 154; Peters Fehlerquellen 3 146. 19 BayObLGSt 24 60; LZ 1925 50; Eb. Schmidt Nachtr. I 5; Meyer-Goßner/Schmitt 1; HK/Temming 2; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; Beling ZStW 38 (1916) 826; Neumann 154 ff.; a.A. OLG Düsseldorf GA 60 (1913) 153; OLG München Alsb. E 1 Nr. 195; v. Hentig 132 f. 20 Eb. Schmidt Nachtr. I 5. 21 RMilGE 11 36; Eb. Schmidt Nachtr. I 5; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 1; HK/Temming 2; Neumann 154. 22 KK/Schmidt 3.

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III. Aufnahme der angetretenen Beweise (Absatz 1) 1. Die Erforderlichkeit der Beweisaufnahme 5

a) Grundsatz. Die Beweisaufnahme ist in der Regel notwendig, wenn das weitere Verfahren davon abhängt, ob das Wiederaufnahmevorbringen in tatsächlicher Hinsicht zutrifft. Das Gericht darf das nicht unterstellen und nicht sofort die Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 anordnen.23 Ist ein Beweis durch Sachverständige angetreten, so wählt das Gericht den Sachverständigen nach § 73 Abs. 1 aus, wenn der Antragsteller keinen bestimmten Sachverständigen benannt hat. Wenn jedoch das Gutachten eines bestimmten Sachverständigen vorgelegt worden ist, muss dieser gehört werden.24 Erst dann kann das Gericht andere Sachverständige zuziehen, um die Beweisfrage zu klären.25

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b) Ausnahmen. Die Beweisaufnahme kann aber entbehrlich sein, wenn sich die Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags ohne weiteres aus einem rechtskräftigen Urteil (insbesondere in den Fällen der § 359 Nrn. 1 bis 4, § 362 Nrn. 1–3), aus einer notariell beglaubigten Urkunde (insbesondere in dem Fall des § 362 Nr. 4) ergibt26 oder aus einer Entscheidung des EGMR im Fall des § 359 Nr. 6. Gleiches gilt, wenn im Fall des § 359 Nr. 5 neue Tatsachen ohne weiteres den Akten oder den von dem Antragsteller beigebrachten neuen Beweismitteln (Urkunden) zu entnehmen27 sind oder es sich herausstellt, dass eine Vorverurteilung in einen rechtskräftigen Gesamtstrafenausspruch einbezogen, jedoch erneut bei einer nachfolgenden nachträglichen Gesamtstrafenbildung berücksichtigt worden war.28 Nicht erforderlich ist auch die Beweiserhebung über offenkundige Tatsachen29 und in den Fällen, in denen der Verurteilte einleuchtend die Unwahrheit seines Geständnisses dargelegt hat,30 wie etwa in den Fällen eines dem Verurteilten von Gericht oder Verteidiger im vorausgegangenen Verfahren nahegebrachten „Deals“ (vgl. Vor § 359, 11) zur Vermeidung eines höheren Strafmaßes, obwohl er sich für unschuldig hält. Das den jeweiligen Betroffenen zustehende rechtliche Gehör wird jedenfalls durch die Schlussanhörung nach § 369 Abs. 431 gewährt. Das Gericht braucht die von dem Antragsteller angetretenen Beweise ferner dann nicht zu erheben, wenn und soweit sie für die Entscheidung nach § 370 nicht erforderlich sind, etwa deshalb, weil schon ein Teil der in dem Wiederaufnahmeantrag benannten Beweismittel die Begründetheit des Antrags ergibt.32 Entscheidet es dann zuungunsten des Antragstellers, so muss es aber darlegen, weshalb die Beweiserhebung überflüssig33 ist.

23 KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 2; KMR/Eschelbach 11; BeckOK/Singelnstein 3; MüKo/Engländer/ Zimmermann 3; a.A. RG GA 44 (1896) 145; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1. 24 Krit. dazu, ob es überhaupt einer Vernahmung bedarf MüKo/Engländer/Zimmermann 5. 25 Peters Fehlerquellen 3 145. 26 Eb. Schmidt Nachtr. I 2; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AnwK/Rotsch 2; Hellebrand NStZ 2004 64, 65; Neumann 149; Theobald 173. 27 Meyer-Goßner/Schmitt 2; KMR/Eschelbach 6. 28 LG Duisburg NStZ 2004 104; zust. Hellebrand NStZ 2004 64. 29 KG JR 1984 393 m. Anm. Peters; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AnwK/Rotsch 2. 30 OLG Schleswig NJW 1974 714; KK/Schmidt 4. 31 A.A. AK/Loos 8. 32 Niemeyer Recht 1919 111. 33 OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 333c = DStrZ 1919 70; Eb. Schmidt Nachtr. I 4.

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In den Fällen entbehrlicher Beweisaufnahme fällt die Zulässigkeitsprüfung nach 7 § 368 der Sache nach mit der Begründetheitsprüfung nach § 370 zusammen,34 weshalb die Verbindung der Beschlüsse über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahme möglich ist35 (§ 370, 4). c) Beweisaufnahme durch die Staatsanwaltschaft. Da das Gesetz die Beweisauf- 8 nahme nach § 369 Abs. 1 dem Gericht überträgt, wird sie nicht dadurch überflüssig, dass die Staatsanwaltschaft sie vorwegnimmt, um ihren eigenen Antrag zu begründen oder den des Verurteilten zu entkräften. Die Staatsanwaltschaft kann nach dem Legalitätsprinzip (§ 362, 3) und nach § 160 Abs. 2 (§ 364b, 5) sogar dazu verpflichtet sein, im Wiederaufnahmeverfahren Ermittlungen anzustellen, etwa zur Vorbereitung ihrer Erklärung nach § 369 Abs. 4.36 Sie darf auch unabhängig von dem Wiederaufnahmeverfahren Ermittlungen gegen einen nach § 369 vernommenen Zeugen wegen des Verdachts der Falschaussage37 führen. Das Gericht darf solche Beweiserhebungen aber der Entscheidung nach § 370 nicht zugrunde legen, sondern muss sie in vollem Umfang wiederholen, wenn sie wesentlich38 sind; Gleiches gilt für polizeiliche Ermittlungen.39 Eine Ausnahme gilt auch nicht für den Fall, dass die richterliche Vernehmung für längere oder unabsehbare Zeit unmöglich ist: § 251 ist in § 369 nicht für entsprechend anwendbar40 erklärt worden. Zur Entscheidung des Beschwerdegerichts bei einem Verstoß gegen diese Grundsätze vgl. § 370, 51; § 372, 19. 2. Die Beweisaufnahme a) Wesen. Obwohl die Beweiserhebung nur vorläufig ist (o. Rn. 1), handelt es sich 9 um eine echte Beweisaufnahme nur mit den förmlichen Beweismitteln der StPO im Rahmen des Strengbeweises,41 nicht nur um eine Glaubhaftmachung. Die in Absatz 2 (u. Rn. 14 f.) und hinsichtlich der kommissarischen Vernehmung vorgesehenen Ausnahmen von der Regel des Strengbeweises sind vom Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet und insbesondere (als numerus clausus) deshalb keiner rechtsanalogen Ausdehnung42 fähig, weil mögliche Grenzen einer solchen Analogie nicht hinreichend sicher erschienen und damit die Gefahr willkürlicher Entscheidungen begründet würde. Daher sind eidesstattliche Versicherungen von Zeugen, die nicht nur Verfahrensfragen betreffen,

34 35 36 37 38

OLG Brandenburg NStZ-RR 2010 22. LG Duisburg NStZ 2004 104, zust. Hellebrand NStZ 2004 64; KK/Schmidt 4. AK/Loos 11; v. Hentig 233. Peters Fehlerquellen 3 145. BayObLG LZ 1921 236; OLG Celle MDR 1991 1077; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1979 261; OLG Dresden DJ 1936 122; OLG Königsberg DStrZ 1915 470; HRR 1928 398; Eb. Schmidt Nachtr. I 3; KK/Schmidt 7; MeyerGoßner/Schmitt 3; AK/Loos 11; KMR/Eschelbach 15; Pfeiffer 2; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 3; v. Hentig 11; Neumann 150; Peters Fehlerquellen 3 144. A.A. OLG Braunschweig NStZ 1987 377 (Nr. 21) mit abl. Anmerkung Gössel NStZ 1987 379. 39 OLG Zweibrücken Beschl. v. 15.3.2017 – 1 Ws 363/16, Meyer-Goßner/Schmitt 3. 40 KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 3; missverständlich Voraufl. LR/Gössel26 8; a.A. SK/Frister 6. 41 BGHSt 17 303; KK/Schmidt 7a; AK/Loos 12; KMR/Eschelbach 1 („dem Strengbeweisverfahren angenähert“); Marxen/Tiemann 372. 42 OLG Jena NStZ-RR 1997 47, 48 hält indessen den Urkundenbeweis durch Zeugenvernehmung aufgrund Vorhalts des Inhalts der Urkunde für ersetzbar.

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nicht zugelassen.43 Ebenso wenig darf die Vernehmung eines Zeugen dadurch ersetzt werden, dass er seine Erklärungen zu Protokoll der Geschäftsstelle des Gerichts44 abgibt. Sachverständige müssen grundsätzlich persönlich gehört werden; schriftliche Gutachten dürfen nur unter den Voraussetzungen des § 256 berücksichtigt werden.45 Der Urkundenbeweis unterliegt ausnahmslos den gesetzlichen Formvorschriften der §§ 249 ff. (Strengbeweis) einschließlich der z.B. in § 249 Abs. 2 gesetzlich vorgesehenen Erleichterungen. Ist hiernach auch ein formfreier Vorhalt des Inhalts einer Urkunde möglich, so ist Beweismittel dann allerdings nur die dadurch herbeigeführte Aussage (eines Zeugen); die Urkunde selbst kann dadurch aber nicht zum Beweismittel gemacht, der Urkundenbeweis nicht durch Zeugenbeweis (oder die Einlassung des Angeklagten) ersetzt werden.46 Zur Vorbereitung der Begründetheitsprüfung dagegen sind Beweiserhebungen je10 der Art auch außerhalb des förmlichen Strengbeweisverfahrens zulässig; s. dazu o. Rn. 4. b) Richterliche Durchführung. Die Beweisaufnahme ist Sache des Gerichts (s.o. Rn. 6). Polizei und Staatsanwaltschaft dürfen zwar außerhalb der eigentlichen Beweisaufnahme mit bestimmten Ermittlungen47 und mit der Herbeischaffung gegenständlicher Beweismittel, insbesondere mit der Fertigung und Vorlage von Lichtbildern und Skizzen, beauftragt werden.48 Es ist aber nicht zulässig, sie um die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen zu ersuchen.49 Das gilt auch für Beweiserhebungen, die der Antragsteller nicht beantragt hatte, die dem Gericht aber erforderlich erscheinen.50 Die Ergebnisse solcher Beweiserhebungen sind für die Entscheidung nach § 370 genauso unverwertbar wie die Ergebnisse der Ermittlungen, die die Staatsanwaltschaft von sich aus angestellt hat (o. Rn. 8). 12 Das Gericht kann die Beweiserhebung zwar selbst in voller Gerichtsbesetzung vornehmen,51 es kann sich aber dazu (durch Gerichtsbeschluss52) auch des ersuchten oder des beauftragten Richters bedienen. Das Gesetz unterscheidet in § 223 Abs. 1 zwischen dem beauftragten und dem ersuchten Richter (zu diesen Begriffen vgl. LR/Jäger § 223, 29 ff.). In § 369 Abs. 1 ist dagegen nur von dem beauftragten Richter die Rede. Diese 11

43 KK/Schmidt 7a; Meyer-Goßner/Schmitt 4; KMR/Eschelbach 12; AK/Loos 12; Pfeiffer 4; Peters Fehlerquellen 3 146; Hanack JZ 1974 20; vgl. auch BGHSt 17 303; a.A. RG HRR 1934 1723; OLG Hamm NJW 1954 363. 44 OLG Düsseldorf MDR 1976 778; Meyer-Goßner/Schmitt 4; AK/Loos 12; KMR/Eschelbach 12. 45 OLG Hamm MDR 1977 778 und JMBlNRW 1978 116; Meyer-Goßner/Schmitt 4; AK/Loos 12; Marxen/ Tiemann 372. 46 A.A. OLG Jena MDR 1997 88, diesem zust. Pfeiffer 4. 47 Peters Fehlerquellen 3 144. 48 Eb. Schmidt Nachtr. I 3; Meyer-Goßner/Schmitt 7; Radtke/Hohmann 5; AK/Loos 10; KMR/Eschelbach 14. 49 BayObLGSt 19 277; KG ZStW 48 (1928) Sd. Beil. 130; OLG Düsseldorf MDR 1976 778 und JMBlNRW 1979 261; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 315a; OLG Königsberg HRR 1928 398; OLG Zweibrücken Beschl. v. 15.3.2017 – 1 Ws 363/16; Meyer-Goßner/Schmitt 7; KMR/Eschelbach 14; v. Hentig 232; Peters Fehlerquellen 3 144; anders OLG Braunschweig NStZ 1987 377 (Nrn. 21, 22) mit abl. Anm. Gössel. 50 Meyer-Goßner/Schmitt 7; AK/Loos 10; a.A. Peters Fehlerquellen 3 144. 51 KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner/Schmitt 6; AK/Loos 9; HK/Temming 3; SK/Frister 11; Pfeiffer 3; Theobald 174; nur i.E. zust. Wasserburg/Rübenstahl GA 2002 31: die Beweiserhebung verstoße gegen den Wortlaut des Gesetzes, sei aber i.E. deshalb nicht zu beanstanden, weil „eine ‚bessere‘ Gerichtsbesetzung nicht“ schade. 52 KMR/Eschelbach 14; Pfeiffer 3.

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Beweisaufnahme

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Gesetzesfassung ist schon deshalb ungenau, weil der Strafrichter, der als Einzelrichter über den Wiederaufnahmeantrag zu entscheiden hat, keinen Richter beauftragen kann, sondern die Beweisaufnahme entweder selbst vornehmen oder einen anderen Richter darum ersuchen53 muss. Auch für Kollegialgerichte schreibt aber § 369 Abs. 1 nicht vor, dass stets eines seiner Mitglieder (der Vorsitzende kann ebenfalls beauftragter Richter sein) mit der Beweisaufnahme beauftragt werden muss. Das Gericht kann auch einen anderen Richter darum ersuchen54 (§§ 156 GVG, 15 KonsG). Der ersuchte oder beauftragte Richter hat dieselbe Stellung wie bei der kommissa- 13 rischen Vernehmung nach § 223. Er ist bloßes Ausführungsorgan des Gerichts, das ihn beauftragt oder ersucht hat, und darf nur bestimmte, fest umgrenzte Beweise erheben.55 Bei der späteren Beschlussfassung über die Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags muss er nicht56 mitwirken. Er ist von der Mitwirkung aber auch nicht ausgeschlossen.57

IV. Eidliche Vernehmung (Absatz 2) Die Anordnung der Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfah- 14 rens ist eine Entscheidung von so großer Tragweite, dass es nicht zu rechtfertigen wäre, sie stets nur auf unbeeidete Aussagen zu stützen. § 369 Abs. 2 lässt daher die Vereidigung von Zeugen und Sachverständigen zu. Das Gericht entscheidet hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen. Weder gilt die Beschränkung des § 62,58 noch lassen sich Regeln darüber aufstellen, wann die Vereidigung geboten ist und wann nicht.59 Jedenfalls in den Fällen des § 371 Abs. 1 und 2 wird, da es zu keiner Hauptverhandlung kommt, die Vereidigung auch nach der Neufassung des § 59 (s. dazu § 371, 7) wohl regelmäßig60 anzuordnen sein. Ob der Zeuge oder Sachverständige vereidigt oder uneidlich vernommen werden 15 soll, muss das Gericht in dem Beschluss bestimmen, mit dem es die Beweiserhebung anordnet.61 Dem vernehmenden Richter steht diese Entscheidung, sofern die Vereidigung nicht gesetzlich ausgeschlossen ist, nicht zu.62 Ordnet das Gericht die uneidliche

53 OLG Jena NStZ-RR 1997 47; Eb. Schmidt Nachtr. I 2; KMR/Eschelbach 14; Neumann 149; Peters Fehlerquellen 3 143.

54 OLG Düsseldorf JMBlNRW 1979 261; Eb. Schmidt Nachtr. I 3; KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner/Schmitt 6; KMR/Eschelbach 14; Neumann 149; Peters Fehlerquellen 3 143.

55 BGH NJW 1954 891; OLG München Alsb. E 2 Nr. 318; Meyer-Goßner/Schmitt 6; AK/Loos 9. 56 OLG Hamburg SJZ 1950 622 LS; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 3. 57 BGH NJW 1954 891; OLG Jena NStZ-RR 1997 47; Eb. Schmidt Nachtr. I 3; KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner/ Schmitt 6; HK/Temming 3; KMR/Eschelbach 16; Pfeiffer 3; Peters Fehlerquellen 3 143. 58 RGSt 29 64; Meyer-Goßner/Schmitt 8; AnwK/Rotsch 5. 59 KK/Schmidt 5; Peters Fehlerquellen 3 146; ähnlich Eb. Schmidt Nachtr. I 6; a.A. v. Hentig 233; Neumann 152, die die Nichtvereidigung für die Ausnahme halten; vgl. auch Hahn 1 267. 60 RGSt 29 64; Meyer-Goßner/Schmitt 8; HK/Temming 4; SSW/Kaspar 5; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; v. Hentig 255; Neumann 205; Marxen/Tiemann 373; tendenziell enger MüKo/Engländer/Zimmermann 19 (Maßstäbe des § 59); SK/Frister 12, KMR/Eschelbach 17. 61 AK/Loos 13; KMR/Eschelbach 17; Pfeiffer 4; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4. 62 BGH NJW 1954 891; Eb. Schmidt Nachtr. I 6; Meyer-Goßner/Schmitt 8; AK/Loos 13; KMR/Eschelbach 17; Peters Fehlerquellen 3 146; Neumann 152.

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Vernehmung an, so ist die Vereidigung daher unzulässig. Die Berufung auf einen in der früheren Hauptverhandlung geleisteten Eid (§ 67) ist nicht statthaft.63

V. Anwesenheitsrechte (Absatz 3) 16

1. Frühere Rechtslage und heutige Fassung. Die Befugnis der Staatsanwaltschaft, des Angeklagten und des Verteidigers, bei der Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen anwesend zu sein, war früher erheblich eingeschränkt. Sie bestand nur, wenn die Vernehmung der Beweissicherung für die künftige Hauptverhandlung diente.64 Eine erweiternde Auslegung der Vorschrift wurde in der Rechtsprechung teils abgelehnt,65 teils mit der Begründung zugelassen, die gesetzliche Regelung berücksichtige nicht, dass es im Wiederaufnahmeverfahren nicht stets (vgl. § 370 Abs. 1, § 371 Abs. 1 und 2) zu einer Hauptverhandlung kommen müsse.66 Die Gesetzesänderung von 196467 erweiterte die Befugnis zur Anwesenheit dahin, 17 dass die Staatsanwaltschaft und der Verteidiger stets anwesend sein durften, der Verurteilte nur dann nicht, wenn zu befürchten war, dass der Zeuge in seiner Gegenwart nicht die Wahrheit sagen werde (§ 194 a.F.). Darüber hinaus ist das Anwesenheitsrecht des nicht auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten durch die Gesetzesänderung von 1974 erheblich ausgedehnt worden. 2. Recht zur Anwesenheit

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a) Kreis der Berechtigten. Staatsanwaltschaft, Verteidiger und Angeklagte sind nach § 369 Abs. 3 Satz 1 bei der Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen und bei der Einnahme eines richterlichen Augenscheins zur Anwesenheit berechtigt, aber nicht verpflichtet. Nach § 385 Abs. 1 Satz 1, § 397 Abs. 1 gilt das auch für Privat- und Nebenkläger. Sie können im Beistand eines Rechtsanwalts, nicht aber einer anderen Person, erscheinen oder sich von ihm vertreten lassen; § 37868 und § 406f gelten69 entsprechend mit der Möglichkeit, dem Nebenkläger die Anwesenheit zu verweigern, wenn dadurch der Untersuchungszweck gefährdet würde. In Jugendsachen ist den Erziehungsberechtigten und den gesetzlichen Vertretern nach § 67 JGG die Anwesenheit gestattet. Ist der Wiederaufnahmeantrag von einem nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigten gestellt worden, so hat auch er ein Anwesenheitsrecht.70 Nur Angeklagte, nicht aber andere zur Anwesenheit berechtigte Personen, können nach § 369 Abs. 3 Satz 2, § 168c Abs. 3 von der Beweisaufnahme ausgeschlossen werden, wenn ihre Anwesenheit den Untersuchungszweck gefährden würde, insbesondere, wenn zu befürchten ist, dass ein 63 RGSt 18 417; Eb. Schmidt Nachtr. I 6; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 8; AK/Loos 13; MüKo/ Engländer/Zimmermann 19; HK/Temming 4; AnwK/Rotsch 5; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Neumann 152; a.A. Peters Fehlerquellen 3 146. 64 § 193 Abs. 2 a.F. 65 OLG Braunschweig NdsRpfl. 1960 144; OLG Hamburg SJZ 1950 622 L; OLG Köln JMBlNRW 1958 90. 66 OLG Celle NJW 1963 2041; OLG Hamm NJW 1955 1122; OLG Rostock GA 41 (1893) 429. 67 Zur Entstehungsgeschichte vgl. Eb. Schmidt Nachtr. I 1. 68 KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 9; AK/Loos 14; HK/Temming 5; Pfeiffer 5; a.A. Marxen/Tiemann 377, die nur dem Privat-, nicht aber dem Nebenkläger ein Anwesenheitsrecht zugestehen; ebenso SK/ Frister 13. 69 KK/Schmidt 9; AK/Loos 14. 70 Meyer-Goßner/Schmitt 9; AK-Loos 14; KMR/Eschelbach 19; SK/Frister 13; AnwK/Rotsch 6; Pfeiffer 5; v. Hentig 235 Fn. 1.

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Zeuge in ihrer Gegenwart nicht die Wahrheit sagen werde. Wer zur Anwesenheit bei der Beweisaufnahme berechtigt ist, hat auch das Recht, an die vernommenen Zeugen und Sachverständigen Fragen71 zu stellen. b) Nicht auf freiem Fuß befindliche Angeklagte. Für den Fall, dass der Angeklag- 19 te nicht auf freiem Fuß ist, trifft § 369 Abs. 3 Satz 3 eine von § 168c Abs. 4 und § 224 Abs. 2 abweichende Regelung. Danach besteht immer ein Anspruch auf Anwesenheit, wenn der Termin an der Gerichtsstelle des Ortes abgehalten wird, wo der Angeklagte sich in Haft befindet. Ob die Beweisaufnahme im Gebäude des am Ort befindlichen Amtsgerichts oder in seiner Zweigstelle oder beim Landgericht vorgenommen wird, spielt keine Rolle.72 Der Anspruch besteht grundsätzlich auch dann, wenn die Beweisaufnahme nicht 20 in einem Gerichtsgebäude stattfindet oder wenn der Angeklagte an einem anderen Ort in Haft gehalten wird. Eine Ausnahme gilt in diesen Fällen nur, wenn seine Mitwirkung der mit der Beweiserhebung bezweckten Klärung nicht dienlich73 ist. Ob das der Fall ist, entscheidet der Richter, der die Beweisaufnahme vornimmt, durch formlose richterliche Verfügung.74 Der vage Begriff der Dienlichkeit darf nicht zu eng ausgelegt75 werden. Der Richter muss das Für und Wider abwägen und seine Entscheidung eingehend begründen, wenn er die Anwesenheit des Angeklagten nicht für dienlich76 hält. Die Mitwirkung des Angeklagten wird in der Regel auch dienlich sein, wenn ein Verteidiger an der Beweiserhebung teilnimmt.77 Dienlich ist die Anwesenheit des Angeklagten insbesondere, wenn „er allein in der Lage ist, direkte Fragen, Vorhalte, Erklärungen, Verbesserungen, Richtigstellungen, Gedächtnishilfen und Korrekturen anlässlich der Zeugenbefragung anzubringen“78 oder wenn die Gegenüberstellung mit einem Zeugen geboten79 erscheint. Hat der Angeklagte nach diesen Grundsätzen ein Anwesenheitsrecht, so muss der 21 mit der Beweisaufnahme beauftragte oder ersuchte Richter seine Anwesenheit durch rechtzeitige Anordnung der Vorführung80 sicherstellen. Eine zwangsweise Vorführung findet jedoch nicht statt, da der Angeklagte nur ein Recht, aber keine Pflicht zur Anwesenheit hat81 (o. Rn. 18). 3. Benachrichtigung. Der nach § 369 Abs. 3 Satz 2 entsprechend anwendbare § 224 22 Abs. 1 Satz 1 schreibt die Benachrichtigung der Staatsanwaltschaft, des Angeklagten und des Verteidigers von dem zum Zweck der Beweisaufnahme anberaumten Termin vor. Sie darf nach § 224 Abs. 1 Satz 2 nur unterbleiben, wenn sie den Untersuchungser71 v. Hentig 234; vgl. auch KMR/Eschelbach 20 für den Verurteilten. 72 Marxen/Tiemann 374. 73 KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner/Schmitt 10; ähnlich auch KMR/Eschelbach 20, der den Ausschluss zu Unrecht auch dann nicht für möglich hält, wenn der Termin außerhalb des Gerichtsgebäudes des Haftortes stattfindet. 74 Meyer-Goßner/Schmitt 10; AK/Loos 15; KMR/Eschelbach 22 (der zu Recht auch eine Begründung verlangt). 75 OLG Frankfurt StV 1990 538; Eb. Schmidt 9; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner/Schmitt 10; HK/Temming 5; KMR/Eschelbach 20; MüKo/Engländer/Zimmermann 21; SK/Frister 14; AnwK/Rotsch 6; Pfeiffer 5. 76 KK/Schmidt 10; SK/Frister 14; Marxen/Tiemann 375; Krägeloh NJW 1975 139. 77 Meyer-Goßner/Schmitt 10; HK/Temming 5; Marxen/Tiemann 374. 78 OLG Frankfurt StV 1990 538; KK/Schmidt 10; ähnlich auch AK/Loos 15. 79 KK/Schmidt 10; Marxen/Tiemann 374. 80 Meyer-Goßner/Schmitt 10; AK/Loos 15; HK/Temming 5; Marxen/Tiemann 375. 81 KK/Schmidt 8; Marxen/Tiemann 375.

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folg gefährden würde;82 im Wiederaufnahmeverfahren wird das kaum vorkommen. Alle anderen zur Anwesenheit berechtigten Personen (o. Rn. 18) müssen ebenfalls benachrichtigt werden. Das gilt auch bei richterlichen Augenscheinseinnahmen (§ 225). 23 Eine bestimmte Form für die Benachrichtigung ist nicht vorgeschrieben. Da aber die Benachrichtigung als nicht erfolgt gilt, wenn ihr Erhalt bestritten wird, ist die förmliche Zustellung83 geboten. Die Benachrichtigung muss so rechtzeitig erfolgen, dass die Beteiligten in der Lage sind, ihre Anwesenheit oder Vertretung vorzubereiten.84 Neben dem Verteidiger ist stets auch der Angeklagte zu benachrichtigen; jedoch kann die Benachrichtigung nach § 145a Abs. 1 an die Anschrift des Verteidigers gerichtet werden.85 Dass der Angeklagte von der Anwesenheit bei der Beweisaufnahme nach § 168c Abs. 3 ausgeschlossen ist oder nach § 369 Abs. 3 Satz 3 kein Anwesenheitsrecht hat, macht die Benachrichtigung nicht entbehrlich.86 Sie dient in diesen Fällen dem Zweck, dem Angeklagten Gelegenheit zur Entsendung eines Verteidigers zu geben. Ein Benachrichtigungsmangel ist durch die Wiederholung der Beweisaufnahme in Anwesenheit der Verfahrensbeteiligten heilbar, nicht aber durch die bloße Anhörung der Beteiligten zum Ergebnis der Beweisaufnahme.87 24

4. Protokollvorlage. Nach § 224 Abs. 1 Satz 3, der ebenfalls entsprechend anzuwenden ist (§ 369 Abs. 3 Satz 2), muss das über die Beweiserhebung aufgenommene Protokoll der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger vorgelegt werden. Das gilt auch, wenn sie bei der Vernehmung anwesend waren.88 Dem Verteidiger wird entweder eine Abschrift übersandt oder mitgeteilt, dass er die Akten einsehen könne. Bei der Akteneinsicht bestehen keine Beschränkungen.89 Dem Staatsanwalt werden üblicherweise die Akten mit dem Protokoll zugeleitet. Der Angeklagte und die anderen Verfahrensbeteiligten können die Vorlage des Protokolls nicht90 beanspruchen. Zum (stillschweigenden) Verzicht auf die Vorlage s. LR/Jäger § 224, 30.

VI. Schlussanhörung (Absatz 4) 25

1. Aufforderung zu weiteren Erklärungen. Nach Abschluss der Beweisaufnahme muss der Staatsanwaltschaft und dem Angeklagten sowie den anderen Personen, die zur Anwesenheit bei der Beweisaufnahme berechtigt sind (o. Rn. 18), Gelegenheit zu Erklärungen gegeben werden. Das ist eine zwingende Voraussetzung für die Entscheidung nach § 370.91 Zu der Erklärung muss das Gericht unter Bestimmung einer Frist auffordern. Hat der Angeklagte einen Verteidiger, so kann die Aufforderung an ihn nach 82 S. LR/Jäger Erl. zu § 224. 83 OLG Bremen MDR 1967 61; KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 11; HK/Temming 6; AK/Loos 16; SK/ Frister 15. 84 Meyer-Goßner/Schmitt 11. 85 KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 11; AK/Loos 16; Marxen/Tiemann 378. 86 Meyer-Goßner/Schmitt 11; AK/Loos 16; HK/Temming 6; HK-GS/Weiler 8; Marxen/Tiemann 378. 87 OLG Jena StraFo 1996 89; MüKo/Engländer/Zimmermann 22; KMR/Eschelbach 25. 88 BGHSt 25 357; OLG Hamburg MDR 1977 865; KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner/Schmitt 12; AK/Loos 17; HK/Temming 7; Pfeiffer 5; Marxen/Tiemann 379. 89 Eb. Schmidt Nachtr. I 9. 90 Meyer-Goßner/Schmitt 12. 91 OLG Düsseldorf NJW 1982 839; OLG Hamburg MDR 1974 689; OLG München BayJMBl. 1956 149; OLG Rostock Alsb. E 2 Nr. 316; KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner/Schmitt 13; AK/Loos 18; HK/Temming 7; KMR/ Eschelbach 30; SK/Frister 18; AnwK/Rotsch 7; HK-GS/Weiler 10; Pfeiffer 6.

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Beweisaufnahme

§ 369

§ 145a Abs. 192 auch über diesen ergehen. Wenn der Wiederaufnahmeantrag von einem Pflichtverteidiger gestellt ist, der Verurteilte aber innerhalb der Erklärungsfrist einen Wahlverteidiger bestellt, muss auch dieser zur Erklärung aufgefordert93 werden. Die Aufforderung ist auch erforderlich, wenn der Verurteilte und sein Verteidiger bei der Beweisaufnahme zugegen94 waren, und selbst dann, wenn der Verteidiger eine jedenfalls ersichtlich nicht abschließend gemeinte eingehende Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme abgegeben hat.95 Eine förmliche Zustellung der Aufforderung ist nicht96 notwendig. 2. Unterrichtung des Angeklagten. Da die Verfahrensbeteiligten eine sinnvolle Er- 26 klärung nur abgeben können, wenn ihnen das Ergebnis der Beweisaufnahme bekannt ist, müssen sie hierüber zunächst unterrichtet werden. Bei der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger geschieht das durch die Vorlegung der Vernehmungsprotokolle (o. Rn. 24). Der Angeklagte muss nur unterrichtet werden, wenn er keinen Verteidiger97 hat. In welcher Form das geschieht, steht im Ermessen des Vorsitzenden.98 Einem Antrag des Angeklagten auf Mitteilung des aufgenommenen Protokolls wird aber stets stattgegeben werden99 müssen. Außer der Erteilung von Abschriften kommt die Verlesung des Protokolls oder die mündliche Eröffnung seines wesentlichen Inhalts durch eine mit der Vernehmung des Angeklagten beauftragte Gerichtsperson100 in Betracht. 3. Ergänzung der Beweisaufnahme. Die Erklärung nach § 369 Abs. 4 bezieht sich 27 auf die Ergebnisse der bisherigen Beweisaufnahme, kann aber auch den Antrag auf weitere Beweiserhebungen enthalten.101 Das Gericht ist auch sonst nach der Offizialmaxime (o. Rn. 4) verpflichtet, die Beweisaufnahme zu ergänzen, wenn die Erklärungen der Staatsanwaltschaft, des Verteidigers oder des Angeklagten dazu Anlass102 geben. Werden dabei neue Beweisergebnisse gewonnen, so ist eine erneute Anhörung nach § 369 Abs. 4 erforderlich.103

92 Meyer-Goßner/Schmitt 13; AK/Loos 18. 93 OLG Oldenburg NdsRpfl. 1969 163. 94 OLG Hamm MDR 1974 689; KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner/Schmitt 13; HK/Temming 8; Pfeiffer 6; Marxen/Tiemann 380. 95 OLG Düsseldorf NJW 1982 839; OLG Hamburg MDR 1977 865 für den Fall einer Stellungnahme, ohne im Besitz der Protokolle zu sein; KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner/Schmitt 13; AK/Loos 18; Pfeiffer 6; Marxen/ Tiemann 380. 96 KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner/Schmitt 13; AK/Loos 18; HK/Temming 8; SK/Frister 18; jedoch empfehlen AK/Loos 18 und SK/Frister 18 förmliche Zustellung. A.A. OLG Breslau ZStW 43 (1922) 518 mit abl. Anm. Trint. 97 KK/Schmidt 12; SK/Frister 17; Neumann 158. 98 OLG Rostock ZStW 42 (1921) 718; KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner/Schmitt 13; HK-GS/Weiler 9; Marxen/ Tiemann 382; Peters Fehlerquellen 3 148; einschränkend SK/Frister 17: Protokollvorlage kann nur dann unterbleiben, wenn der Untersuchungszweck oder überwiegende schutzwürdige Belange Dritter nicht entgegenstehen (§ 147 Abs. 7 analog). 99 AK/Loos 17; Marxen/Tiemann 382. 100 Eb. Schmidt Nachtr. I 10; Marxen/Tiemann 382; Neumann 158; a.A. v. Hentig, der die mündliche Eröffnung nicht für ausreichend hält. 101 Meyer-Goßner/Schmitt 13; AK/Loos 19; HK/Temming 8; KMR/Eschelbach 32; Pfeiffer 6; Neumann 158. 102 KG GA 69 (1925) 445; Eb. Schmidt Nachtr. I 5. 103 KK/Schmidt 13; Meyer-Goßner/Schmitt 13; AK/Loos 19; HK/Temming 8; KMR/Eschelbach 32; SK/Frister 19; Neumann 159.

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§ 369

Viertes Buch – Wiederaufnahme

VII. Anfechtung 28

Eine Beschwerde gegen Art und Umfang der Beweisaufnahme ist in entsprechender Anwendung des § 305 Satz 1 ausgeschlossen (vgl. § 372, 7 f.).104 Jedoch kann der Angeklagte einfache Beschwerde nach § 304 Abs. 1 gegen seine Ausschließung von der Anwesenheit bei der Beweisaufnahme nach § 168c Abs. 3 und gegen die Ablehnung seines Antrags auf Anwesenheit bei der Beweisaufnahme105 einlegen. Die unterbliebene Benachrichtigung kann schon deshalb nicht angefochten werden, weil die Beteiligten ohne diese Benachrichtigung erst nachträglich von der bereits erledigten Beweisaufnahme erfahren. Die Beschwerde gegen die Ausschließung oder gegen die Ablehnung des Antrags auf Anwesenheit wird mit dem Beweistermin gegenstandslos und deshalb unzulässig.106 Dann kann nur nach § 372 Satz 1 die Entscheidung angefochten werden, mit der der Antrag als unbegründet verworfen107 wird (§ 370 Abs. 1), es sei denn, die Verletzung des Verurteilten in seinem Anwesenheitsrecht wird nicht nach Erhalt der Vernehmungsprotokolle von ihm selbst oder seinem Verteidiger gerügt und so die Gelegenheit versäumt, die Wiederholung der Vernehmung herbeizuführen: Für diesen Fall soll das Rügerecht nach § 372 „verwirkt“108 sein, was jedoch allenfalls für den verteidigten Wiederaufnahmeführer gelten kann.109 Der Beschluss nach § 370 Abs. 1 kann nach § 372 Satz 1 auch mit der Begründung erfolgreich angefochten werden, das Gericht habe es entgegen § 369 Abs. 4 unterlassen, die Staatsanwaltschaft anzuhören, worauf sich auch der Verurteilte wegen der Objektivität der Staatsanwaltschaft und deren Wächteramtes zur Wahrung der Justizförmlichkeit berufen110 kann. Ein Verzicht der Staatsanwaltschaft auf die Rüge der unterbliebenen Benachrichtigung liegt darin, dass sie bei der Vorlegung der Akten nach § 369 Abs. 4 keine Beanstandung erhebt.111 29 Das Unterlassen der Aufforderung zur Erklärung führt zur Aufhebung des Beschlusses nach § 370 und zur Zurückverweisung an den beschließenden Richter, wobei auch eine entsprechende Anwendung von § 210 Abs. 3 Satz 1 in Betracht kommt, wenn zu besorgen ist, dass die bisher mit der Sache befassten Richter sich bereits festgelegt haben.112 Eine Heilung des Mangels im Beschwerderechtszug kommt nicht in Betracht (vgl. § 370, 51).113 Entsprechendes gilt, wenn der Antrag auf Verlängerung der Erklärungsfrist nach § 369 Abs. 4 nicht beschieden worden ist.114 Näheres dazu § 372, 19.

104 OLG Frankfurt NJW 1965 314; SK/Frister 20; MüKo/Engländer/Zimmermann 26; a.A. KMR/Eschelbach 33.

105 KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner/Schmitt 14; AK/Loos 20; HK/Temming 9; KMR/Eschelbach 34; HK-GS/ Weiler 11; Pfeiffer 7; Pfeiffer FS Graßhof 280; vgl. auch SK/Frister 20.

106 OLG Hamm JMBlNRW 1972 239; KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner/Schmitt 14; HK/Temming 9; KMR/ Eschelbach 34; SK/Frister 20; HK-GS/Weiler 11. 107 HK/Temming 9; SK/Frister 20; HK-GS/Weiler 11. 108 OLG Celle NJW 1963 2041; HK/Temming 9; KMR/Eschelbach 30. 109 Auch AK/Loos § 370, 30 hält dies für bedenklich. 110 OLG Düsseldorf NStE Nr. 3 zu § 369. 111 RG Recht 1905 Nr. 1404. 112 OLG Nürnberg NStZ 2013 543, 546; SK/Frister 21; a.A. OLG Frankfurt NStZ-RR 2008 378. 113 OLG Düsseldorf NStE Nr. 2 zu § 369; OLG Frankfurt NStZ 1983 426, 427; KK/Schmidt 15; Pfeiffer 7; a.A. HK/Temming 9. 114 OLG Oldenburg NdsRpfl. 1973 52; SK/Frister 21; HK-GS/Weiler 11.

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Entscheidung über die Begründetheit

§ 370

§ 370 Entscheidung über die Begründetheit (1) Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens wird ohne mündliche Verhandlung als unbegründet verworfen, wenn die darin aufgestellten Behauptungen keine genügende Bestätigung gefunden haben oder wenn in den Fällen des § 359 Nr. 1 und 2 oder des § 362 Nr. 1 und 2 nach Lage der Sache die Annahme ausgeschlossen ist, daß die in diesen Vorschriften bezeichnete Handlung auf die Entscheidung Einfluß gehabt hat. (2) Andernfalls ordnet das Gericht die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung an. Schrifttum S. die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte Durch Art. 6 Nr. 4 der 3. VereinfVO wurde in Absatz 1 die mit den Wörtern „oder wenn in den Fällen …“ beginnende zweite Satzhälfte gestrichen. Art. 3 Nr. 154 VereinhG stellte die ursprüngliche Fassung wieder her. Durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1332) wurde die Vorschrift mit einer amtlichen Überschrift versehen.

Bezeichnung bis 1924: § 410. Reform Gesetzesentwürfe aus den Jahren 1993 und 1996 zur Änderung des § 370 und zur Absenkung der darin vorgesehenen Prognoseentscheidung1 sind bisher erfolglos geblieben2 (Vgl. dazu auch Vor § 359, 196). In der Fassung des Art. 1 Nr. 6 des Entwurfs für ein Gesetz zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmerechts (BTDrucks. 13 3594) sollte § 370 folgende Fassung erhalten, die aber ebenfalls nicht Gesetz geworden ist: § 370 (1) Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 359 ist begründet, wenn es aus der Sicht des Wiederaufnahmegerichts wahrscheinlich ist, dass das weitere Verfahren zur Freisprechung des Angeklagten, zur Verfahrenseinstellung, zu einer wesentlich milderen Bestrafung oder zu einer wesentlich anderen Entscheidung über eine Maßregel der Sicherung und Besserung führen wird. Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 362 ist begründet, wenn die darin aufgestellten Behauptungen genügende Bestätigung gefunden haben. (2) Über die Begründetheit eines Antrags auf Wiederaufnahme gemäß § 359 Abs. 1 Nr. 1 oder § 362 entscheidet das Gericht auf Antrag des Angeklagten oder nach seinem Ermessen, über die Begründetheit eines Antrags nach § 359 Abs. 1 Nr. 2 nach seinem Ermessen in mündlicher Verhandlung unter Beteiligung des Antragstellers, des Angeklagten, des Verteidigers und der Staatsanwaltschaft. Für die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung gelten die §§ 213 bis 218 entsprechend.

1 BTDrucks. 12 6219 und BTDrucks. 13 3594, jeweils S. 3, 10 f. 2 Vgl. BTDrucks. 13 10333 S. 3.

243 https://doi.org/10.1515/9783110274981-015

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§ 370

Viertes Buch – Wiederaufnahme

(3) Ist der Antrag begründet, ordnet das Gericht die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung an. Übersicht I.

II.

III.

Wesen des Probationsverfahrens und das Verhältnis zum Aditionsverfahren 1 1. Der Zulassungsbeschluss nach § 368 als Sachentscheidungsvoraussetzung im Probationsverfahren 2 2. Die Berücksichtigung der Zulässigkeit der Wiederaufnahme im Probationsverfahren 5 a) Die allgemeinen Voraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens 6 b) Die speziellen Voraussetzungen der Wiederaufnahme 7 Umfang der Prüfung 1. Die gesetzlichen Wiederaufnahmegründe als Gegenstände der Prüfung 11 a) § 359 Nr. 1 und 2, § 362 Nr. 1 und 2 12 b) § 359 Nr. 3, § 362 Nr. 3 13 c) § 359 Nrn. 4 und 6 14 d) § 362 Nr. 4 15 e) § 359 Nr. 5 16 2. Genügende Bestätigung der im Wiederaufnahmeantrag aufgestellten Behauptungen 17 a) Würdigung der Beweisaufnahme 18 b) Prüfung, ob die Urteilsfeststellungen erschüttert sind 19 c) Hinreichende Wahrscheinlichkeit 23 3. Der von den Wiederaufnahmegründen des § 359 Nrn. 1, 2 und § 362 Nrn. 1, 2 geforderte ursächliche Zusammenhang a) Gesetzliche Kausalitätsvermutung 25 b) Grundlage der Prüfung 26 Die Entscheidung

1. 2.

Form, Inhalt, Zuständigkeit 27 Der Verwerfungsbeschluss (Absatz 1) 28 3. Die Anordnung der Wiederaufnahme (Absatz 2) a) Wiederaufnahmebeschluss 29 b) Beschränkte Wiederaufnahme 30 IV. Wirkungen der Wiederaufnahmeanordnung 1. Beseitigung der Rechtskraftwirkung der angefochtenen Entscheidung 31 2. Die Folgen des Wegfalls der Rechtskraft a) Zurückversetzung des Verfahrens in den status quo ante 35 b) Unzulässigkeit der weiteren Strafvollstreckung 37 c) Neue Verjährungsfrist 41 d) Zurücknahme von Strafanträgen 42 e) Verteidigervollmacht und -beiordnung 43 3. Eintragung im Bundeszentralregister 44 4. Wegfall von Gnadenerweisen 45 5. Vorläufige Anordnungen, 46 6. Keine Anwendbarkeit des § 357 47 V. Erneuerung der Hauptverhandlung 1. Die Bedeutung der Erneuerungsanordnung 48 2. Entsprechende Anwendung der § 354 Abs. 3, § 355 49 VI. Anfechtung 1. Verwerfungsbeschluss 51 2. Anordnungsbeschluss 52 VII. Revision 53

Alphabetische Übersicht Aditionsverfahren 5 Anfechtung 51 f. – Anordnungsbeschluss 52 – Verwerfungsbeschluss 51 Bestätigung – genügende 17 Beweiserhebung 4, 17 ff. Beweiskraft 18 EGMR 14

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EMRK 14 Gesamtstrafe 39 Hauptverhandlung – Erneuerung 48 ff. In dubio pro reo 23 f. Jugendgericht 50 Kausalität – der Amtspflichtverletzung 13 – der Entscheidung des EGMR 14

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Entscheidung über die Begründetheit

– der falschen Aussage 12 – der verfälschten Urkunde 12 – des zivilgerichtlichen Urteils 14 – Vermutung der 25 Nachweis – Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo 23 f. – des Geständnisses 15 – Folgen fehlenden -es 28 – Hinreichende Wahrscheinlichkeit 23 f. – neuer Tatsachen und Beweismittel 16 – Umfang der Feststellung des -es 17 ff. – s.a. Kausalität Probationsverfahren – und Aditionsverfahren 1 ff. Prozessvoraussetzungen 3, 5 ff. – allgemeine 6 – spezielle 7 ff. – Verwerfung aufgrund fehlender 9 f. Prüfung des Wiederaufnahmeantrags – aus der Sicht des erkennenden Gerichts 21 f. – Bestätigung aufgrund Wahrscheinlichkeitsurteils 23 f. – Erschüttungen der Urteilsfeststellungen 19 – Gegenstand 11 ff. – Grundlage 26 – Umfang 11 ff., 17 ff. – Würdigung der Beweisaufnahme 18 ff. Rechtskraft – Beseitigung der 31 – des Verwerfungsbeschlusses 3 – des Wiederaufnahmebeschlusses 3 Revision 53 Verjährung 41 Verwerfungsbeschluss 28 – Anfechtung 51

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– Form 27 – Inhalt 27 – Zuständigkeit 27 Wiederaufnahmebeschluss 29 f. – als Prozessvoraussetzung 29 – Beschränkung 30 – Form 27 – Inhalt 27 – Rechtskraft 3 – Zuständigkeit 27 – s.a. Wirkung des Wiederaufnahmebeschlusses Wirkung des Wiederaufnahmebeschlusses 31 ff. – Aufhebung der Rechtskraft 31 – Beendigung der Vollstreckbarkeit 37 ff. – Beseitigung der Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung 32 ff. – BZRG 34, 44 – Gesamtstrafe 39 – Gnadenerweise 45 – Verjährungsablauf 41 – vorläufige Anordnungen 46 – Zurückversetzung in den vorigen Stand 35 f. Würdigung – der Beweisaufnahme 18 ff. Zulässigkeit – des Wiederaufnahmeantrags 2, 4 – des Wiederaufnahmeverfahrens 5 ff. Zulassungsbeschluss – als Sachentscheidungsvoraussetzung 2 f., 53 – Anfechtung 52 – Anordnung der erneuten Hauptverhandlung 48 – Bindungswirkung 5 ff. – Zuständigkeit 27 Zuständigkeit 6, 27 – bei erneuter Hauptverhandlung 49 f.

I. Wesen des Probationsverfahrens und das Verhältnis zum Aditionsverfahren In der Entscheidung über die Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags nach § 370 1 liegt der Schwerpunkt3 des Wiederaufnahmeverfahrens. Von ihr hängt es ab, ob der für zulässig erklärte Wiederaufnahmeantrag letztlich doch erfolglos bleibt oder ob es zur Wiederaufnahme des Verfahrens und zur Erneuerung der Hauptverhandlung kommt. 1. Der Zulassungsbeschluss nach § 368 als Sachentscheidungsvoraussetzung 2 im Probationsverfahren. Die Begründetheitsprüfung des Probationsverfahrens bezieht sich ebenso wie schon die Zulässigkeitsprüfung auf das Vorliegen von gesetzlichen Wie-

3 RGSt 35 353; OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 314b; Eb. Schmidt 1; Gerland 444; Neumann 160.

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§ 370

Viertes Buch – Wiederaufnahme

deraufnahmegründen und deren Nachweis durch geeignete Beweismittel. Erst wenn das Vorliegen dieses zweigliedrigen Gegenstandes schlüssig behauptet wird und auch wahrscheinlich ist, ist es sinnvoll, in der zweiten Stufe des Probationsverfahrens die Richtigkeit dieser Behauptung zu untersuchen: Ziel der Zulässigkeitsprüfung ist es, von vornherein aussichtslose Wiederaufnahmeanträge zur Begründetheitsprüfung gar nicht erst zuzulassen, um zeit- und kostenaufwendige weitere Maßnahmen wegen erkennbarer Aussichtslosigkeit zu verhindern.4 3 Um dieses prozessökonomische Ziel zu erreichen, ist der Zulassungsbeschluss nach § 368 als eine spezielle Voraussetzung des Probationsstadiums des Wiederaufnahmeverfahrens anzusehen, dessen Fehlen dem Erlass der Entscheidungen nach § 370 Abs. 1 und 2 entgegensteht.5 Dabei handelt es sich indessen nur um eine Prozessvoraussetzung des Wiederaufnahmeverfahrens, nicht aber des wiederaufgenommenen Verfahrens, deren Fehlen lediglich im Rechtsmittelwege nach § 372 geltend gemacht werden kann und weder zur Nichtigkeit der nach § 370 Abs. 1 und 2 ergehenden Entscheidungen führt noch bei Rechtskraft der Wiederaufnahmeanordnung vom Gericht im wiederaufgenommenen Verfahren berücksichtigt werden darf; entsprechend führt auch der in Rechtskraft erwachsende Beschluss nach § 370 Abs. 1 zum Verbrauch der verfahrensgegenständlichen Wiederaufnahmegründe.6 4 Wegen dieser Wirkung als Voraussetzung des Probationsverfahrens setzt die Beschlussfassung nach § 370 grundsätzlich voraus, dass der Wiederaufnahmeantrag zuvor für zulässig erklärt worden ist.7 Eine frühere Beschlussfassung ist unzulässig.8 Insbesondere darf der Wiederaufnahmeantrag nicht als unbegründet verworfen werden, ohne dass zuvor über seine Zulässigkeit entschieden worden ist.9 Nur von der Beweiserhebung nach § 369 kann abgesehen werden, wenn sie nicht erforderlich ist (vgl. § 369, 6). In diesem Fall kann in ein und demselben Beschluss der Wiederaufnahmeantrag für zulässig erklärt und die Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 angeordnet10 werden; beide Entscheidungen müssen dann aber ausdrücklich getroffen und begründet werden.11 Wenn der Verurteilte verstorben ist, so dass nach § 371 Abs. 1 ohne neue Verhandlung entschieden werden muss, oder wenn eine Hauptverhandlung entbehrlich ist und daher nach § 371 Abs. 2 verfahren wird, entfällt auch die Beschlussfassung nach § 370 Abs. 2 (vgl. § 371, 5 und 16). Wird indessen in Fällen einer entbehrlichen Beweisaufnahme (§ 369, 6) erst im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss über die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 370 bemerkt, dass es am notwendigen Beschluss über die Zulässigkeit nach § 368 fehlt, so führt dies auch hier nicht zur Unwirksamkeit des Be4 5 6 7 8 9 10

Pfeiffer FS Graßhof 281. Sachentscheidungsvoraussetzung, s.o. Vor § 359, 142. MüKo/Engländer/Zimmermann 18. KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner/Schmitt 1. Schorn MDR 1965 869. OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 319; Eb. Schmidt 9; Neumann 142; vgl. aber v. Kries 711. RGSt 35 351; OLG Bremen GA 1960 216; OLG München MDR 1974 775; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/ Schmitt 2; KMR/Eschelbach 2; Pfeiffer 1; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 97; Marxen/Tiemann 361; Neumann 163 Fn. 14, der aber (137) stets eine doppelte Beschl.fassung fordert; Eb. Schmidt 9 und Nachtr. I § 369, 2; Peters Fehlerquellen 3 163 halten die Verbindung der beiden Entscheidungen nur ausnahmsweise für statthaft; a.A. AK/Loos 3 und v. Hentig 226, die sie niemals zulassen wollen. 11 A.A. Marxen/Tiemann 361, die zur Vermeidung „überflüssige(r) Schreibarbeit“ eine einheitliche Begründung für ausreichend ansehen, „weil beide Entscheidungen auf den gleichen Erwägungen beruhen“ – weil diese Autoren damit aber zugeben, dass beide Entscheidungen nicht auf identischen Gründen beruhen, erscheint eine je gesonderte Begründung vorzugswürdig, bei der Bezugnahmen auf die jeweils andere Begründung möglich sind.

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Entscheidung über die Begründetheit

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schlusses nach § 370 (o. Rn. 3); weil überdies in Fällen entbehrlicher Beweisaufnahme Zulässigkeits- und Begründetheitsprüfung zusammenfallen (§ 369, 7), „hat das Beschwerdegericht selbst abschließend über die Wiederaufnahme zu entscheiden“, ohne dass es einer Zurückverweisung an die Vorinstanz12 bedarf. 2. Die Berücksichtigung der Zulässigkeit der Wiederaufnahme im Probations- 5 verfahren. Wegen der möglichen Gegenstände der Zulässigkeit werden die obigen Ausführungen zu § 368, 1 ff. in Bezug genommen. Wie im Aditionsverfahren, so sind auch im Probationsverfahren die allgemeinen Voraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens von dessen speziellen Voraussetzungen zu unterscheiden (§ 368, 2 ff., 5 ff.). Fraglich erscheint indessen, ob mit dem Zulassungsbeschluss nach § 368 über die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens schon endgültig entschieden ist und ob etwaige die Zulässigkeit der Wiederaufnahme ausschließende Umstände im Probationsverfahren noch berücksichtigt werden dürfen. Die Frage ist dahingehend zu beantworten, dass dem Zulassungsbeschluss nach § 368 lediglich hinsichtlich der Voraussetzungen des § 366 Abs. 2 eine bindende Wirkung13 zukommt, dass aber im Übrigen auch noch nach Erlass des Zulassungsbeschlusses eine etwaige Unzulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens zu berücksichtigen ist.14 a) Die allgemeinen Voraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens. Über 6 diese Voraussetzungen (s. dazu o. Vor § 359, 113 ff., 116 ff.; § 368, 2 ff.) wird regelmäßig nach § 206a entschieden, im Fall der fehlenden Zuständigkeit in entsprechender Anwendung der §§ 270, 354 Abs. 2 (§ 367, 33 ff.). Diese allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind nicht Gegenstand des Zulassungsbeschlusses nach § 368, weshalb dieser insoweit gar keine Bindungswirkung entfalten kann. Demnach kann insoweit das Wiederaufnahmeverfahren auch noch im Probationsverfahren nach § 206a eingestellt werden; auch können die sonst gebotenen Entscheidungen z.B. nach § 270 getroffen werden. b) Die speziellen Voraussetzungen der Wiederaufnahme. Hat der Wiederaufnah- 7 meantrag den Filter der Zulässigkeitsprüfung mit dem Zulassungsbeschluss nach § 368 passiert, so kann sich in der Begründetheitsprüfung neben der Richtigkeit oder der Unrichtigkeit der Behauptungen im Wiederaufnahmeantrag gleichwohl herausstellen, dass die behauptete Antragsberechtigung nicht bestand, ein ungeeignetes Beweismittel angeführt wurde oder sonst mangels einer speziellen Zulässigkeitsvoraussetzung (Statthaftigkeit der Wiederaufnahme; Antragsberechtigung; Beschwer, §§ 366, 368 Abs. 1; s. dazu § 368, 5 und Vor § 359, 125 ff.) ein Grund besteht, der schon zur Verwerfung des Antrags berechtigt hätte. Es erscheint fraglich, wie das Gericht in diesem Fall verfahren soll. aa) Die erste Möglichkeit einer inhaltlichen Bindung der Begründetheitsprüfung 8 an den Zulässigkeitsbeschluss scheitert schon am Wesen der Zulässigkeitsprüfung als eines bloßen Hemmnisses für den Eintritt in das Probationsstadium, die aber (teilweise anders beim Verwerfungsbeschluss nach § 368, s. dazu § 372, 22 ff.) zu keiner Sachentscheidung über das Vorliegen der Wiederaufnahmegründe und der dazu geeigneten Beweismittel führt und folglich eine dementsprechende Bindungswirkung auch gar nicht

12 OLG Brandenburg NStZ-RR 2010 22. 13 Meyer-Goßner/Schmitt 2. 14 OLG Zweibrücken Beschl. v. 15.3.2017 – 1 Ws 363/16; Meyer-Goßner/Schmitt 2 m.w.N.

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entfalten15 kann. Die zweite von Peters vorgeschlagene Möglichkeit, den Wiederaufnahmeantrag wegen der Überwindung der Zulässigkeitsprüfung nunmehr als unbegründet zu verwerfen,16 verdient deshalb keine Zustimmung, weil mit dem Zulassungsbeschluss keine Sachentscheidung getroffen wurde und überdies die mit der Unbegründetheitserklärung verbundene Konsequenz des Verbrauchs der Wiederaufnahmegründe (§ 372, 22 ff.) nicht tragbar erscheint.17 Deshalb ist der Auffassung zuzustimmen, dass der Wiederaufnahmeantrag auch 9 nach dem Erlass des Zulässigkeitsbeschlusses nach § 368 als unzulässig verworfen werden kann, wenn etwa die zur Unzulässigkeit des Wiederaufnahmeantrags führenden Umstände zwar von Anfang vorlagen, im Aditionsverfahren aber übersehen oder sonst nicht berücksichtigt18 wurden, so z.B. beim Fehlen der Voraussetzungen des § 359,19 aber auch in anderen Fällen.20 Dabei spielt es keine Rolle, ob der Antrag sofort als unzulässig hätte verworfen werden müssen oder ob die Gründe, die zu der Unzulässigkeit führen, erst später entdeckt21 worden sind. bb) Eine Ausnahme gilt indessen hinsichtlich der Entscheidung über die Zulässig10 keit des Wiederaufnahmeantrags nach § 366 Abs. 2. Würde ein Verstoß gegen diese Formvorschrift noch im Probationsverfahren zur Verwerfung des Antrags als unzulässig führen, so wäre wegen der bloß formellen Rechtskraft dieser Entscheidung die erneute formgerechte Einbringung des Wiederaufnahmeantrags jederzeit möglich. Dieses Verfahren wäre aber auch prozessökonomisch kaum sinnvoll, weshalb es vertretbar erscheint, dem Zulassungsbeschluss nach § 368 hinsichtlich der Wahrung der von § 366 Abs. 2 vorgeschriebenen Form bindende Wirkung zuzuerkennen.22

II. Umfang der Prüfung 11

1. Die gesetzlichen Wiederaufnahmegründe als Gegenstände der Prüfung. Wie bei der Zulässigkeitsprüfung sind auch bei der Prüfung nach § 370 nur die von dem 15 H.M., so z.B. BayObLGSt 1952 78; KG JW 1929 1073; Eb. Schmidt § 368, 4; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 3; HK/Temming 1; Neumann 163 ff.; Peters Fehlerquellen 3 141. A.A. Marxen/Tiemann 387, die der möglichen negativen Rechtswirkung des Verwerfungsbeschlusses (Verbrauch des Vorbringens über das Vorliegen neuer Beweismittel) zu Unrecht eine gleichsam umgekehrte positive Rechtskraftwirkung zuordnen wollen. 16 Peters Fehlerquellen 3 150. 17 Dagegen schon Meyer-Goßner/Schmitt 2. 18 Pfeiffer FS Graßhof 281; OLG Zweibrücken Beschl. v. 15.3.2017 – 1 Ws 363/16; OLG Hamburg StV 2003 229, 230 jedoch nur für den Fall, dass „die zur Unzulässigkeit führenden Gründe von Anfang an vorgelegen haben, aber erst jetzt ‚entdeckt‘ wurden“. 19 KG JW 1929 1073; OLG Hamburg LZ 1914 795; OLG Neustadt OLGSt § 359 S. 3; Peters Fehlerquellen 3 141. 20 OLG Hamburg GA 1967 317; StV 2003 229, 230; OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 314b; Eb. Schmidt 10; KK/ Schmidt § 368, 19; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos § 368, 43; SSW/Kaspar § 368, 13; Jescheck/Meyer/ Dippel 13, 98; siehe auch VerfGH Bayern v. 25.8.2016 – Vf. 2-VI-15; a.A. KMR/Eschelbach 7; MüKo/Engländer/Zimmermann § 368, 51; SK/Frister § 368, 16; vgl. auch v. Hentig 204 Fn. 1, 242, der es insbesondere für abwegig hält, dass der erste Richter den vom Beschwerdegericht zugelassenen Antrag noch als unzulässig verwerfen darf; Neumann 164 hält die Auffassung des Beschwerdegerichts ebenfalls für bindend; a.A. auch OLG Hamburg StV 2003 229, 230, welches die Verwerfungsmöglichkeit nur auf die von Anfang an vorliegende, aber übersehene Unzulässigkeit beschränken will. 21 OLG Dresden HRR 1937 841; KMR/Eschelbach 8; Jescheck/Meyer/Dippel 98. 22 Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos § 368, 43; Stenglein 1; Peters Fehlerquellen 3 141; a.A. Marxen/ Tiemann 388.

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Antragsteller geltend gemachten Wiederaufnahmegründe zu berücksichtigen.23 Von ihnen hängt es ab, worauf sich die Prüfung des Gerichts bezieht. Im Einzelnen gilt Folgendes: a) § 359 Nr. 1 und 2, § 362 Nr. 1 und 2. Bei § 359 Nrn. 1 und 2, § 362 Nrn. 1 und 2 12 kommt es wegen der Vorschrift des § 364 Satz 1 regelmäßig nur darauf an, welchen Einfluss die verfälschte Urkunde oder die falsche Aussage auf das angefochtene Urteil gehabt haben kann (vgl. u. Rn. 25 f.). Ist aber die Einleitung oder Durchführung des Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen mangels an Beweisen unterblieben, so muss die Falschaussage im Verfahren nach § 369 erwiesen24 sein; eine nur „hinreichende oder überwiegende Wahrscheinlichkeit“ des Vorliegens einer Falschaussage reicht nicht aus25: Verzichtet das Gesetz in der zweiten Alternative des § 364 schon auf den vollen Nachweis der Straftat durch ein rechtskräftiges Urteil, so muss dennoch der gleiche Bewertungsmaßstab angewendet werden, wie er in der den Regelfall ausmachenden ersten Alternative des § 364 verlangt wird; damit ist der volle Nachweis der behaupteten Straftat zu verlangen, der im Probationsverfahren (§ 369 Abs. 1) zu erbringen ist. Dieser gewichtigen Argumente wegen dürfte Vorschlägen in der Literatur nicht zu folgen sein, auch in diesen Fällen den sonst üblichen Wahrscheinlichkeitsmaßstab anzuwenden und stattdessen zu verlangen, die gesetzliche Vermutung für das Beruhen des vorausgegangenen Urteils auf der (wahrscheinlichen) Falschaussage umzukehren.26 b) § 359 Nr. 3, § 362 Nr. 3. Bei § 359 Nr. 3, § 362 Nr. 3 begründet die in § 364 Satz 1 13 vorausgesetzte rechtskräftige Verurteilung ohne weiteres die Wiederaufnahme (vgl. § 359, 32; 38 ff.). Auf die Würdigung von Beweisen (u. Rn. 18 f.) kommt es regelmäßig nicht an. Der ursächliche Zusammenhang zwischen der Straftat und dem Urteil braucht nicht geprüft27 zu werden. c) § 359 Nrn. 4 und 6. Bei Nr. 4 hängt die Entscheidung davon ab, ob das angefoch- 14 tene Strafurteil auf ein zivilgerichtliches Urteil gegründet war und ob dieses Urteil nunmehr durch ein anderes, und zwar rechtskräftiges, Urteil aufgehoben worden ist. Das Gericht muss den Zusammenhang der beiden Urteile feststellen. Eine über diese Prüfung des ursächlichen Zusammenhangs hinausgehende Erheblichkeitsprüfung findet nicht statt. Erwägungen darüber, ob das Urteil auch ohne das Zivilurteil, auf das es sich gründet, zu Recht ergangen ist, sind daher nicht statthaft.28 Gleiches gilt im Fall der Nr. 6: Auch hier kommt es allein darauf an, ob das Strafurteil auf einem vom EGMR festgestellten Verstoß gegen die EMRK oder ihrer Protokolle beruht. d) § 362 Nr. 4. Bei § 362 Nr. 4 ist zu prüfen, ob genügend bestätigt ist (u. 15 Rn. 17 ff.), dass der Angeklagte das behauptete Geständnis abgelegt hat, und ob es glaubhaft ist29 (vgl. § 362, 25; § 368, 12). 23 OLG Hamburg JR 2001 207; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 3. 24 OLG Hamburg JR 2001 207; OLG Oldenburg StV 2003 234; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 3; SK/Frister 4; Pfeiffer 2.

25 OLG Oldenburg StV 2003 234, 235; ebenso schon OLG Hamburg JR 2001 207; SK/Frister 4. 26 So HK/Temming 2 und Krehl JR 2011 211, 212 in seiner Anm. zu OLG Hamburg JR 2001 207. 27 KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 3; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach § 359, 109; Pfeiffer 2; v. Hentig 228; Peters Fehlerquellen 3 51; s. auch § 359, 2. 28 KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 3; AK/Loos 5; Peters Fehlerquellen 3 53. 29 KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 3; AK/Loos 6; HK/Temming 2; AnwK/Rotsch 5; Pfeiffer 2.

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e) § 359 Nr. 5. Bei § 359 Nr. 5 handelt es sich darum, ob der Tatsachenvortrag des Antragstellers, dessen Richtigkeit bei der Prüfung nach § 368 ohne weiteres unterstellt worden war (vgl. § 368, 21), durch die Beweisaufnahme nach § 369 eine genügende Bestätigung (dazu u. Rn. 17 ff.) gefunden hat. Außerdem ist das Vorliegen aller in § 359 Nr. 5 bezeichneten Voraussetzungen der Wiederaufnahme von neuem zu prüfen (u. Rn. 19 ff.).

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2. Genügende Bestätigung der im Wiederaufnahmeantrag aufgestellten Behauptungen. Das Gericht muss hier im Wesentlichen jene Prüfung wiederholen, die es schon bei der Zulässigkeitsprüfung angestellt hat: diesmal aber nicht vom Standpunkt der als richtig unterstellten Behauptungen, sondern aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme über diese Behauptungen. Das bedeutet im Einzelnen:

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a) Würdigung der Beweisaufnahme. Das Gericht muss zunächst die Ergebnisse der Beweisaufnahme auf ihre Beweiskraft prüfen.30 Wenn es an der Beweiskraft fehlt, ist der Wiederaufnahmeantrag unbegründet. Bei der Prüfung, ob das Wiederaufnahmevorbringen genügend bestätigt worden ist, darf aber keine volle Überzeugung des Gerichts von der Richtigkeit der Behauptungen des Antragstellers gefordert werden. Es genügt ein Wahrscheinlichkeitsergebnis. Ein jeden Zweifel ausschließender Beweis ist nicht31 erforderlich. Insbesondere die endgültige Entscheidung über die Glaubwürdigkeit von Zeugen32 oder die Überzeugungskraft von Sachverständigengutachten33 kann nur in der neuen Hauptverhandlung getroffen werden.

b) Prüfung, ob die Urteilsfeststellungen erschüttert sind. Das Gericht hat den auf § 359 Nr. 5 gestützten Wiederaufnahmeantrag nach § 368 für zulässig erklärt, weil es für wahrscheinlich gehalten hat, dass die neuen Tatsachen oder Beweise, ihre Richtigkeit unterstellt, die Feststellungen des angefochtenen Urteils erschüttern können. Diese Prüfung wird nunmehr, nachdem die Beweise nach § 369 erhoben worden sind, wiederholt. Das Gericht untersucht erneut, ob die Feststellungen des Urteils durch die neuen Tatsachen oder Beweise so erschüttert34 werden, dass genügender Anlass zur Erneuerung der Hauptverhandlung35 besteht. Bei dieser Prüfung sind alle in dem bisherigen Verfahren erhobenen Beweise zu 20 berücksichtigen,36 auch Beweiserhebungen in einem früheren, erfolglosen Wiederaufnahmeverfahren37 und auch, wenn sie von einem unzuständigen Gericht erhoben sind.38 19

30 Jescheck/Meyer/Dippel 13, 102; Schorn MDR 1965 870. 31 BVerfG NJW 1990 3193; OLG Bremen NJW 1957 1730; OLG Karlsruhe GA 1974 250, Justiz 1984 308, 2005 197 LS; OLG Saarbrücken JBlSaar 1965 47; OLG Schleswig NJW 1974 714 mit Anm. Peters; OLG Stuttgart StV 1990 539; Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 4; AK/Loos 9; HK/Temming 3; SK/Frister 6; MüKo/Engländer/Zimmermann 11; Pfeiffer 3; Dahs Hdb. 910; Wasserburg Handb. 196 f. 32 OLG Bremen NJW 1957 1730; OLG Karlsruhe Justiz 1984 309; OLG Koblenz NStZ-RR 2007 317 LS. 33 OLG Stuttgart StV 1990 539. 34 RGSt 57 317; BVerfG NJW 1990 3193; OLG Hamm NJW 1962 69; OLG Köln NJW 1968 2219; OLG Saarbrücken JBlSaar 1965 47; OLG Schleswig NJW 1974 714 mit Anm. Peters; Eb. Schmidt 7; KK/Schmidt 2; MeyerGoßner/Schmitt 4; KMR/Eschelbach 19; Dippel GA 1972 107; Fuchs JuS 1969 518. 35 KG JR 1984 393 mit Anm. Peters; OLG Bremen NJW 1957 1730; OLG Stuttgart StV 1990 539, 540; Peters § 76 V 3b bb und NJW 1974 715; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 102; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 4. 36 OLG Bremen NJW 1957 1370; OLG Karlsruhe GA 1974 250; OLG Köln NJW 1968 2219; Meyer-Goßner/ Schmitt 4. 37 KK/Schmidt 4; Fuchs JuS 1969 519 Fn. 43. 38 OLG Düsseldorf NJW 1979 1724 LS und JMBINRW 1979 259.

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Nach der wohl überwiegend vertretenen Auffassung (eingehend dazu § 359, 21 139 ff.) soll sich dabei das Gericht – wie bei der Prüfung nach § 368 (vgl. dort Rn. 26) – auf den Standpunkt des früher erkennenden Gerichts stellen und die Ergebnisse der neuen Beweisaufnahme mit den Feststellungen des Urteils vergleichen.39 Es dürfe die Entscheidung weder auf Tatsachen stützen, die das früher erkennende Gericht nicht festgestellt oder jedenfalls nicht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt40 hat, noch dürfe es Beweisanzeichen, die von dem Wiederaufnahmegrund nicht betroffen sind, erneut und mit anderem Ergebnis würdigen als das erkennende Gericht.41 Denn darin würde eine Verletzung des Grundsatzes der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit42 liegen. Dieser Auffassung kann aus den oben § 359, 139 ff. dargelegten Gründen nicht ge- 22 folgt werden; auch hier hat das Gericht alle Beweise – einschließlich der zu berücksichtigenden früher erhobenen – von seinem Standpunkt aus im Zeitpunkt der Entscheidung zu beurteilen.43 c) Hinreichende Wahrscheinlichkeit. Für die Entscheidung nach § 370 kommt es 23 bei einem auf § 359 Nr. 5 gestützten Wiederaufnahmeantrag zugunsten des Verurteilten nur darauf an, ob es naheliegend,44 mindestens aber hinreichend wahrscheinlich ist,45 dass in der neuen Hauptverhandlung eine für den Verurteilten günstige Entscheidung ergehen wird, weil das Wiederaufnahmevorbringen dort nachgewiesen werden kann oder, bei widersprüchlichen Darstellungen, in der Hauptverhandlung wenigstens Raum für die Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo bleibt.46 Der erforderliche Grad der Wahrscheinlichkeit ist derselbe wie bei der Prüfung der Erheblichkeit nach § 368.47 In den Fällen des § 362 ist nicht nur zu prüfen, ob die Urteilsgrundlagen erschüttert sind, sondern auch, ob ein hinreichender Tatverdacht besteht, wie er nach § 203 für die Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlich ist. Da es sich bei der Entscheidung, ob das Wiederaufnahmevorbringen eine genügen- 24 de Bestätigung gefunden hat, nicht um einen Beweis handelt, der alle Zweifel ausräumen muss, kommt die Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo hier ebenso wenig in Betracht wie bei der Geeignetheitsprüfung nach § 359 und auch bei der Zulässigkeits-

39 BVerfG NJW 1990 3193; OLG Bremen NJW 1957 1730; OLG Karlsruhe Justiz 1984 309; Eb. Schmidt 7; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 4; HK/Temming 3. 40 BGHSt 19 365; RGSt 57 317; OLG Celle NdsRpfl. 1958 195; OLGSt § 360 S. 2; OLG München Alsb. E 2 Nr. 320; Peters Fehlerquellen 3 88 und NJW 1974 714; v. Hentig 243; Neumann 165 Fn. 20; Schwarz DJZ 1982 1296. 41 BGHSt 19 365; KK/Schmidt 2; Peters § 76 V 3b bb und Fehlerquellen 3 99; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 102. 42 RGSt 57 317; OLG Celle NdsRpfl. 1958 195; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 102. 43 Zust. Rieß NStZ 1994 157; wie hier z.B. auch AK/Loos 13; Eschelbach ZAP 2015 503, 504; für eine gesetzliche Klarstellung König in: Bericht der Expertenkommission, Anlagenband I, 662; Arnemann 482; Bayer 317 f. 44 OLG Karlruhe GA 1974 250; KK/Schmidt 2. 45 OLG Frankfurt StV 1996 138, 139; OLG Hamburg NStZ-RR 2000 241; OLG Köln NJW 1968 2119; OLG Karlsruhe Justiz 1984 309; Eb. Schmidt 6; Meyer-Goßner/Schmitt 4; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 17; Pfeiffer 3; Dahs Hdb. 910; Fuchs Jus 1969 519; Peters NJW 1974 715; Theobald 184. 46 OLG Bremen NJW 1957 1730; OLG Düsseldorf NStE Nr. 1 zu § 370; OLG Karlsruhe Justiz 1984 309; OLG Stuttgart StV 1990 539; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 4; HK/Temming 3; KMR/Eschelbach 3; Pfeiffer 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; Marxen/Tiemann 355; Peters Fehlerquellen 3 87 und NJW 1974 714; Dahs Hdb. 910; Fuchs JuS 1969 518; Günther MDR 1974 96; Stree In dubio pro reo (1962) 86; Wasserburg Handb. 196 f. und ZStW 94 (1982) 941; a.A. AK/Loos 11 f.; Dippel GA 1972 107; Theobald 186. 47 Peters Fehlerquellen 3 84 ff.; § 368, 19.

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prüfung nach § 368 (§ 359, 137; § 368, 22). Dieser Grundsatz hat für Prognoseentscheidungen, wie sie nach § 370 zu treffen sind, begrifflich keine Bedeutung.48 3. Der von den Wiederaufnahmegründen des § 359 Nrn. 1, 2 und § 362 Nrn. 1, 2 geforderte ursächliche Zusammenhang 25

a) Gesetzliche Kausalitätsvermutung. In den Fällen des § 359 Nrn. 1 und 2 und des § 362 Nrn. 1 und 2 ist der Wiederaufnahmeantrag trotz genügender Bestätigung der Wiederaufnahmetatsachen unbegründet, wenn nach Lage der Sache die Annahme ausgeschlossen ist, dass die in diesen Vorschriften bezeichneten Taten (Vorlage falscher Urkunden, Aussagedelikte) auf die Entscheidung Einfluss gehabt haben könnte (s. auch Vor § 359, 32). Der ursächliche Zusammenhang zwischen diesen Handlungen und dem Urteil wird gesetzlich vermutet;49 die Vermutung ist aber widerlegbar.50 Der Antragsteller muss also nicht nachweisen, dass die Straftaten auf das Urteil Einfluss gehabt haben;51 vielmehr ist die Wiederaufnahme anzuordnen, wenn das Gericht die Vermutung für den ursächlichen Zusammenhang nicht mit Sicherheit widerlegen52 kann. Sie ist widerlegt, wenn die Gründe des angefochtenen Urteils erweisen, dass die Urkunde, die Aussage oder das Gutachten bei der Beweiswürdigung nicht berücksichtigt53 worden sind. Wenn sie dagegen bei der Beweiswürdigung in irgendeiner Weise herangezogen worden sind, kann die Vermutung regelmäßig nicht widerlegt54 werden. Bei einem Zeugenmeineid genügt es, dass die Glaubwürdigkeit des Zeugen allgemein erschüttert55 ist. Daher kommt es nicht darauf an, ob gerade der Teil der Aussage, der nachweislich falsch ist, das Urteil beeinflusst hat (vgl. § 359, 30).

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b) Grundlage der Prüfung. Grundlage der Prüfung ist nur das frühere Urteil. Zweifel an dem ursächlichen Zusammenhang dürfen nicht etwa durch Ermittlungen, insbesondere nicht durch die Vernehmung der Richter, die an dem Urteil mitgewirkt haben, geklärt56 werden. Wie bei der Prüfung der Frage, ob das Wiederaufnahmevorbringen eine genügende Bestätigung gefunden hat, sollte auch die Frage des ursächlichen Zusammenhangs nur vom Standpunkt des Wiederaufnahmegerichts geprüft werden (zu dieser Streitfrage s.o. Rn. 21 f.). 48 OLG Karlsruhe GA 1974 250 und Justiz 1984 309; OLG Köln NJW 1968 2119; Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 4; Pfeiffer 3; Marxen/Tiemann 355; Peters NJW 1974 715; Jescheck/Meyer/Dippel, 102 ff. und GA 1972 107; Fingas 134; v. Hentig 12; Fuchs JuS 1965 517; J. Meyer JZ 1968 10; Schöneborn MDR 1975 442 ff.; kritisch dazu Roxin § 55, 16; a.A. Gerland 440; Neumann 163 Fn. 12; Schünemann ZStW 84 (1972) 870 ff.; BVerfG MDR 1975 469 hat die Frage offengelassen. SK/Frister 14 bestreitet die weit überwiegend und auch hier vertretene Meinung mit der unzutreffenden Begründung, eine „Beweiswürdigung hinsichtlich der Schuldfrage“ finde „auf dieser Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens noch gar nicht“ statt (s. dazu o. Rn. 19). 49 KK/Schmidt 6; AK/Loos 4; zust. LG Cottbus Beschl. v. 26.9.2019 – 23 KLs 24/19. 50 BGHSt 19 365; Meyer-Goßner/Schmitt 5; KMR/Eschelbach 25; v. Hentig 229; Ditzen GerS 47 (1892) 144; Hanack JZ 1974 20; Schneidewin JZ 1957 538; s. auch § 359, 6. 51 Meyer-Goßner/Schmitt 5; KMR/Eschelbach 25; Neumann 161; Peters Fehlerquellen 3 49 ff.; a.A. v. Hentig 81. 52 BGHSt 19 365; Eb. Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 5. 53 HK/Temming 2; Neumann 162. 54 Vgl. auch § 359, 25 ff.; 32; weitergehend Peters Fehlerquellen 3 50, der die Prüfung, ob der „Beweisrest“ die Verurteilung trägt, stets für unzulässig hält. 55 Meyer-Goßner/Schmitt 5. 56 BGHSt 19 365; Peters Fehlerquellen 3 154.

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III. Die Entscheidung 1. Form, Inhalt, Zuständigkeit. Die Entscheidung ergeht nach Anhörung der Betei- 27 ligten (§ 33 Abs. 2, 3; § 369 Abs. 4) durch zu begründenden (§ 34) Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 370 Abs. 1). Der Beschluss wird von demselben Gericht erlassen, das über die Zulassung des Antrags entschieden hat (§ 367 StPO, § 140a GVG). Wegen des Ausschlusses der Richter, die an den früheren Entscheidungen mitgewirkt haben, vgl. § 23 Abs. 2. Die Entscheidung lautet entweder auf Verwerfung als unbegründet (Absatz 1) oder auf die Wiederaufnahme des Verfahrens, verbunden entweder mit der Erneuerung der Hauptverhandlung oder einer Entscheidung nach § 371. 2. Der Verwerfungsbeschluss (Absatz 1). Ergibt die Prüfung, dass das Wiederauf- 28 nahmevorbringen keine genügende Bestätigung gefunden hat oder, in den Fällen des § 359 Nrn. 1, 2 und 6 und in denen des § 362 Nrn. 1 und 2, dass die dort bezeichneten Taten auf das Urteil keinen Einfluss gehabt haben, so wird der Wiederaufnahmeantrag als unbegründet verworfen. Das kann auch aus Gründen geschehen, die im Gegensatz zu dem Zulassungsbeschluss57 stehen. Der Beschluss muss nach § 34 mit Gründen versehen sein. Die Kosten des erfolglosen Wiederaufnahmeantrags sind nach § 473 Abs. 6 Nr. 1 dem Antragsteller aufzuerlegen. Zu ihnen gehören auch die nach §§ 364a, 364b zur Vorbereitung des Wiederaufnahmeverfahrens entstandenen Kosten (§ 464a Abs. 1 Satz 3). Zur Wiederholung eines Antrags, der nach § 370 Abs. 1 verworfen worden ist, vgl. § 372, 22. 3. Die Anordnung der Wiederaufnahme (Absatz 2) a) Wiederaufnahmebeschluss. Hält das Gericht den Wiederaufnahmeantrag für 29 begründet, so muss es nach § 370 Abs. 2 die Wiederaufnahme durch einen mit Gründen versehenen (§ 34) Beschluss anordnen. Ein den gesetzlichen Vorschriften entsprechender rechtskräftiger Wiederaufnahmebeschluss nach § 370 Abs. 2 ist eine Prozessvoraussetzung für das weitere (wiederaufzunehmende) Verfahren.58 Er ist dessen Rechtsgrundlage.59 Wenn er fehlt, muss das wiederaufgenommene Verfahren eingestellt60 werden. Die Beschlussfassung darf daher nicht durch ein Urteil ersetzt werden, das in einer unmittelbar in dem Zulassungsbeschluss angeordneten neuen Hauptverhandlung ergangen61 ist. Entsprechendes gilt, wenn abzusehen ist, dass eine neue Hauptverhandlung zunächst nicht durchgeführt werden kann und das Verfahren daher nach § 205 eingestellt werden muss. Auch diese Einstellung darf erst beschlossen werden, nachdem durch Beschluss nach § 370 Abs. 2 die Wiederaufnahme des Verfahrens angeordnet worden62 ist. Zum Fall eines durch Täuschung erschlichenen Wiederaufnahmebeschlusses 57 OLG Koblenz NStZ-RR 2007 317; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 6; Pfeiffer 4; Peters § 76 V 3b, aa; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 98; vgl. o. Rn. 5, 9; a.A. Marxen/Tiemann 387, s. dazu oben Fn. 14. 58 BGHSt 18 341; RGSt 35 353; RG JW 1938 1165; RG HRR 1939 279; BayObLGSt 1952 78; OLG Dresden JW 1928 1882 mit Anm. Unger; OLG Karlsruhe Justiz 1965 242; Eb. Schmidt 9 und Nachtr. I 2; KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner/Schmitt 8; AK/Loos 22; HK/Temming 4; KMR/Eschelbach 44; AnwK/Rotsch 7; HK-GS/ Weiler 7; Pfeiffer 6; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 97; Peters Fehlerquellen 3 163. 59 RGSt 18 417; 24 150; 35 353; 47 169; BGHSt 18 339, 340; BayObLGSt 1952 79; OLG Jena Alsb. E 2 Nr. 325a; Pfeiffer FS Graßhof 285. 60 RG HRR 1939 279; KK/Schmidt 12; Pfeiffer FS Graßhof 285; KMR/Eschelbach 33 (aber ggf. Heilung durch Nachholung); krit. AK/Loos 22. 61 BayObLGSt 1952 78; KK/Schmidt 12; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 97. 62 OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 321; Eb. Schmidt 1.

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s.u. Rn. 52; zum Fall der sofortigen Entscheidung ohne Beschlussfassung nach § 370 Abs. 2 im Fall des § 371 s. § 371, 5; 16 ff. 30

b) Beschränkte Wiederaufnahme. Die Wiederaufnahme kann unter Beschränkung auf einzelne Urteilsbestandteile angeordnet werden, wenn sie nur teilweise beantragt oder begründet ist.63 Das kommt vor allem in Betracht, wenn der Verurteilte wegen mehrerer in Tatmehrheit (§ 53 StGB) stehender Taten bestraft worden ist (§ 368, 32). Eine einheitliche Tat i.S.d. § 264 braucht nicht64 vorzuliegen; denn auch die Beschränkung von Rechtsmitteln ist grundsätzlich ohne Rücksicht darauf wirksam, ob im verfahrensrechtlichen Sinn Tatidentität besteht,65 und es gibt keinen Grund, bei der teilweisen Anordnung der Wiederaufnahme anders zu verfahren. Auf die Verurteilung wegen eines von mehreren tateinheitlich begangenen Delikten kann die Anordnung der Wiederaufnahme dagegen nicht beschränkt66 werden. Sie ist aber unter Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch möglich,67 sind; insoweit gelten die Grundsätze zu § 344 entsprechend.

IV. Wirkungen der Wiederaufnahmeanordnung 31

1. Beseitigung der Rechtskraftwirkung der angefochtenen Entscheidung. Nach allgemein anerkannter Auffassung beseitigt der Wiederaufnahmebeschluss die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung68 in dem Umfang, in dem die Wiederaufnahme angeordnet worden ist. Streitig ist, ob die Wiederaufnahmeanordnung darüber hinaus zur Folge hat, dass 32 das frühere Urteil nach Rechtskraft der Wiederaufnahmeanordnung endgültig wegfällt oder ob es zunächst, bis zur Entscheidung in der erneuten Hauptverhandlung, bestehenbleibt. Für letztgenannte Auffassung spricht der recht eindeutige Wortlaut des § 371 Abs. 3 Satz 1 („Mit der Freisprechung ist die Aufhebung des früheren Urteils zu verbinden“) und des § 373 Abs. 1 („… oder unter seiner Aufhebung anderweitig in der Sache zu erkennen“).69

63 OLG Hamm VRS 21 (1961) 44; Eb. Schmidt Nachtr. I 1; Meyer-Goßner/Schmitt 8; Jescheck/Meyer/ Dippel 108; Hanack JZ 1974 19; Marxen/Tiemann 394; Pfeiffer FS Graßhof 285. 64 Meyer-Goßner/Schmitt 8; a.A. BGHSt 14 85; 88; Schlüchter 765. 65 S. LR/Gössel26 § 318, 68 ff. und Erl. zu § 344. 66 OLG Karlsruhe Justiz 1967 55. 67 Z.B. wenn die früheren Rückfallvoraussetzungen des § 48 a.F. StGB erschüttert sind, dazu BGHSt 11 361; OLG Hamm NJW 1953 1765; Meyer-Goßner/Schmitt 8; Peters § 76 V 3b bb; Jescheck/Meyer/Dippel 108. 68 RGSt 30 421; 35 352; 57 317; BGHSt 14 66; 19 282; 21 375; OLG Bremen NJW 1956 316; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 315a; DRiZ 1933 Nr. 288; VRS 29 (1965) 361; OLG Jena Alsb. E 2 Nr. 325a; OLG Karlsruhe Justiz 1965 242; OLG Saarbrücken NJW 1963 1515; KK/Schmidt 13; Meyer-Goßner/Schmitt 10; AK/Loos 24; HK/ Temming 4; KMR/Eschelbach 36; SK/Frister 22; AnwK/Rotsch 8; Pfeiffer 6; Henkel 397 Fn. 7; Marxen/Tiemann 395; MüKo/Engländer/Zimmermann 19; a.A. Blei NJW 1957 961, der sie nur für „durchbrochen“ hält. 69 BayObLGSt 29 27 = JW 1929 1491; BayObLGSt 34 156 = JW 1934 2864; BayObLG HRR 1936 86; KG GA 69 (1925) 128; OLG Colmar LZ 1915 926; OLG Hamm JR Rspr. 1926 Nr. 523; Peters Fehlerquellen 3 155; Jescheck/Meyer/Dippel 108; Blei NJW 1957 961; Gerland ZStW 54 (1935) 324; Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 345; Oetker GerS 65 (1905) 455; 66 (1905) 424; JW 1930 938; Eb. Schmidt 1 und Nachtr. I 1 nimmt ein Bestehenbleiben des Urteils „ohne praktische Wirkung“ an; aktuell Miebach/Hohmann/Cirener H 3; KK/ Schmidt 13; HK/Temming 4.

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Entscheidung über die Begründetheit

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Nach der Voraufl. (LR/Gössel26 33) und der wohl überwiegend vertretenen Gegen- 33 auffassung70 handelt es sich dabei lediglich um eine vereinfachte Form der Tenorierung (Vor § 359, 41), die nicht auf dem angefochtenen Urteil aufbaut.71 Für diese Ansicht spricht durchaus, dass das Wiederaufnahmegericht (wie ein Berufungsgericht) allein aufgrund seiner Erkenntnisse (regelmäßig in der Hauptverhandlung) entscheidet, ohne, wie das Revisionsgericht, das angefochtene Urteil zu überprüfen.72 Anders als die Berufung kann die Wiederaufnahme, nachdem ein Beschluss nach § 370 Abs. 2 ergangen ist, auch nicht mehr zurückgenommen werden.73 Wenn der Antragsteller verstirbt, nachdem gem. § 370 Abs. 2 bereits die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung angeordnet worden ist, müsste ein Weiterbetreiben des Verfahrens durch die Angehörigen analog § 361 Abs. 2 (vgl. aber § 361, 9; § 371, 13) eigentlich ausscheiden; vielmehr müsste es zu seiner Rehabilitation ausreichen, dass das wiedereröffnete Verfahren nach § 206a eingestellt wird.74 Auf der anderen Seite ist (neben dem in Rn. 32 genannten Wortlautargument) die 34 Sperrwirkung des § 373 Abs. 2 (Verbot der Schlechterstellung) zu beachten. Ferner wird eine bereits erfolgte Vollstreckung nicht im Nachhinein rechtswidrig (etwa i.S.d. § 239 StGB). Das alte Urteil bleibt vor allem für Verjährungsfragen von Bedeutung: Fiele das Urteil im Ursprungsverfahren völlig weg, ließe sich jedenfalls schwer begründen, dass mit der zunächst eingetretenen Rechtskraft der Ursprungsentscheidung die Verfolgungsverjährung geendet habe oder sie zumindest zur Ablaufhemmung geführt hat (vgl. § 362, 7).75 Bei einem Wiederaufleben der alten Verjährung drohte also die absolute Verjährung nach § 78c Abs. 3 Satz 2, so dass das wiederaufgenommene Verfahren in vielen Fällen sofort einzustellen wäre (siehe auch u. Rn. 41). Zudem wird die angefochtene Entscheidung erst nach rechtskräftigem Abschluss des Wiederaufnahmeverfahrens aus dem Bundeszentralregister entfernt (§ 16 Abs. 2 Satz 1 BZRG);76 vorher wird lediglich der Beschluss als solches eingetragen (u. Rn. 44). Zu bedenken ist darüber hinaus, dass § 370 Abs. 2 nicht nur bei der Wiederaufnahme zugunsten (§ 359), sondern auch bei der Wiederaufnahme zuungunsten (§§ 362, 373a) zur Anwendung kommt. Die weiteren Wirkungen der Wiederaufnahmeanordnung werden allerdings ohnehin i.E. weitgehend unabhängig vom hier vertretenen Standpunkt diskutiert.77 2. Die Folgen des Wegfalls der Rechtskraft a) Zurückversetzung des Verfahrens in den status quo ante. Der Beschluss nach 35 § 370 Abs. 2 führt, sobald er rechtskräftig geworden ist, unstreitig (also ungeachtet der in Rn. 32 ff. dargestellten Problematik) wieder zur Rechtshängigkeit der Strafsache, die 70 RG 29 280; 41 106; 58 52; RGRspr. 10 429; RG JW 1923 80 mit Anm. Alsberg; RG JW 1924 1769 m. Anm. Coenders; RG HRR 1933 1477; BayObLGSt 1952 79 unter Aufgabe der in BayObLGSt 29 27 vertretenen Ansicht; OLG Celle LZ 1915 1548; OLG Hamm NJW 1957 473 m. abl. Anm. Blei NJW 1957 960; OLG Königsberg DStR 1935 123; OLG München DJ 1938 119; LG Frankfurt NJW 1970 70; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Feisenberger 4; v. Hentig 187; 236, 242; Neumann 172; Creifelds JR 1962 362; Döring JR 1927 100; Fuchs JW 1926 2231; Schäfer JR 1929 67; 1933 6, 19; Schwarz DJZ 1928 1296; aktuell MüKo/Engländer/Zimmermann 19; Marxen/Tiemann 396; wohl auch KMR/Eschelbach 38; a.A. die oben Fn. 69 Genannten. 71 S. dazu Gössel JR 1982 270 f. und § 373, 27. 72 S. dazu Gössel JR 1982 270 f. und § 373, 27. 73 Vgl. LG Frankfurt NJW 1970 70. 74 Konsequent MüKo/Engländer/Zimmermann § 361, 19 ff. 75 Peters Fehlerquellen 3 155. 76 Hassemer NJW 1983 2353, 2357. 77 SK/Frister 22.

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durch das ursprüngliche Urteil erledigt worden war.78 Bis dahin stand dessen Rechtskraft der Durchführung einer neuen Hauptverhandlung entgegen.79 Der Wiederaufnahmebeschluss versetzt das Verfahren in den Zustand zurück, in dem es sich vor der Rechtskraft des Urteils befunden hatte80 (zur Ausnahme bei Entscheidungen im Strafbefehlsverfahren s.u. Rn. 36) und kann so zur Gesamtstrafenbildung wegen einer nach der Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung begangenen Tat führen, weil sich die Zeitfolge des § 55 Abs. 1 nunmehr nach der neuen Entscheidung im wiederaufgenommenen Verfahren81 richtet. War das Urteil im ersten Rechtszug erlassen worden, so wird das Verfahren wieder in die Lage nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses82 gebracht; Berufungs- und Revisionsurteile verlieren dann ebenfalls ihre Wirkung.83 Wenn sich der Wiederaufnahmeantrag gegen ein Berufungsurteil richtet, wird der Zustand wiederhergestellt, der bei Anberaumung der Berufungshauptverhandlung bestanden84 hatte; das mit der Berufung angefochtene Urteil bleibt bestehen.85 Entsprechendes gilt für die gegen ein Revisionsurteil gerichtete Wiederaufnahme. 36 Besonderheiten gelten indessen, wenn im Strafbefehlsverfahren ergangene Entscheidungen mit der Wiederaufnahme angefochten werden. Wird ein im Verfahren über den Einspruch gegen einen Strafbefehl erlassenes Urteil nach § 370 Abs. 2 aufgehoben, so würde die Zurückversetzung in das von § 411 geregelte Verfahren in Gegensatz zu der vorrangigen Vorschrift des § 373 geraten: Während im Verfahren nach § 411 der Verfahrensgegenstand durch den Strafbefehl bestimmt wird und überdies nach § 411 Abs. 4 das Verschlechterungsverbot nicht gilt, bildet allein das (auf Einspruch gegen einen Strafbefehl ergangene) Urteil den Verfahrensgegenstand des wiederaufgenommenen Verfahrens, in dem überdies die Geltung des Verschlechterungsverbotes durch § 373 Abs. 2 ausdrücklich angeordnet wird und zudem das in § 411 Abs. 1 Satz 3 vorgesehene Beschlussverfahren durch §§ 373 Abs. 1, 370 Abs. 2, die eine Entscheidung aufgrund einer Hauptverhandlung verlangen, ausgeschlossen wird. Weil der Gesetzgeber diese Problematik wohl nicht bedacht hat,86 dürfte davon auszugehen sein, dass § 373 der Zurückversetzung in das auf Einspruch gegen einen Strafbefehl vorgesehene Verfahren nach § 411 entgegensteht, so dass dem Beschluss nach § 370 Abs. 2 hier die Wirkung zuzuerkennen sein wird, dass das Verfahren mit der Aufhebung des Urteils in das normale Strafverfahren überführt wird, in dem die Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug gelten (§ 373, 5) unter Ausschluss der Vorschriften über das Strafbe78 Eb. Schmidt Nachtr. I 2; KK/Schmidt 13; KMR/Eschelbach 38; Marxen/Tiemann 398. 79 RG JW 1938 1165; RG HRR 1939 279; BayObLGSt 1952 80; OLG Karlsruhe Justiz 1965 242. 80 RGSt 27 382; 41 106; 77 285; RG GA 36 (1888) 314; BayObLG NJW 1992 1130; KK/Schmidt 13; MeyerGoßner/Schmitt 10; AK/Loos 24; HK/Temming 4; SK/Frister 22; Pfeiffer 6; Marxen/Tiemann 398; Döring JR 1927 100; Gössel NStZ 1983 391, 393. 81 BayObLG JR 1982 335 mit zust. Anm. Stree; OLG Bremen NJW 1956 316; OLG Frankfurt GA 1980 262, 264; s. § 373, 24. 82 RG GA 52 (1905) 88; RGRspr. 10 430; BGHSt 14 66; 46 189, 196; BayObLGSt 1952 79; OLG Braunschweig NJW 1961 1082; OLG Hamm NJW 1957 473 mit abl. Anm. Blei NJW 1957 960; KK/Schmidt 13; MeyerGoßner/Schmitt 10; AK/Loos 24; HK/Temming 4; KMR/Eschelbach 38; SK/Frister 22; Pfeiffer 6; Hanack JZ 1974 20; Marxen/Tiemann 398. 83 RGSt 27 383; OLG Köln JMBINRW 1957 132; KMR/Eschelbach 40; v. Hentig 221; Marxen/Tiemann 398; Neumann 173. 84 RGSt 77 284; OLG Hamburg MDR 1949 504 Ls.; KK/Schmidt 13; Meyer-Goßner/Schmitt 10; KMR/ Eschelbach 38; AK/Loos 24; HK/Temming 4; SK/Frister 22; Pfeiffer 6; Döring JR 1927 100; Marxen/Tiemann 398. 85 Marxen/Tiemann 398; Neumann 177; a.A. v. Hentig 220. 86 S. dazu BTDrucks. 10 1313 S. 32 f.

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fehlsverfahren, insbesondere des § 411. Entsprechendes gilt bei der Wiederaufnahme gegen einen Strafbefehl (§ 373a, 14). b) Unzulässigkeit der weiteren Strafvollstreckung. Mit der Rechtskraft des Be- 37 schlusses, der die Wiederaufnahme des Verfahrens anordnet, endet die Vollstreckbarkeit des Urteils, ohne dass es einer Anordnung nach § 360 Abs. 2 bedarf.87 Die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Maßregel muss sofort beendet88 werden (vgl. § 449). Das Gericht muss der Vollstreckungsbehörde eine entsprechende Anweisung89 erteilen. Beim Fahrverbot gem. § 44 StGB (zur Entziehung der Fahrerlaubnis s.u. Rn. 39) gilt, dass das, was nicht vollstreckt werden kann, auch nicht auf dem Umweg einer Sanktionsbewehrung (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG) durchgesetzt werden darf.90 Jedoch kann ein Haft- oder ein Unterbringungsbefehl ergehen,91 auch sonstige Maßnahmen wie z.B. die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a, Beschlagnahme nach § 111c, ein vorläufiges Berufsverbot nach § 132a oder die in § 132 vorgesehenen Maßnahmen können angeordnet werden, sofern deren Voraussetzungen92 vorliegen. Frühere Anordnungen leben aber nicht ohne weiteres auf (u. Rn. 46). Waren dem Verurteilten Rechte entzogen worden (§ 45 StGB), so soll er diese nach 38 der Voraufl. (LR/Gössel26 37) erst mit der Rechtskraft der Entscheidung zurückgewinnen, mit welcher das den Entzug solcher Rechte anordnende Urteil im wiederaufgenommenen Verfahren aufgehoben wird, sofern der Rechteentzug nicht erneut angeordnet wird. Dies erscheint auch mit Blick auf § 45a Abs. 1 StGB, der Rechtskraft verlangt, ungereimt, erst recht, aber nicht nur dann, wenn man (wie die Voraufl.) vom Wegfall des Urteils ausgeht (o. Rn. 32 ff.). Bereits mit der Rechtskraft des Beschlusses nach § 370 Abs. 2 entfällt richtigerweise auch die Wirkung des § 75 StGB n.F. (and. Voraufl.), das Eigentum des früheren Eigentümers lebt sofort wieder auf.93 Dass dies auch für den Fall gilt, in dem die Wiederaufnahme am Ende erfolglos bleibt, weil der Angeklagte wieder verurteilt wird, erscheint hinnehmbar,94 da auch hier vorläufige Sicherungsmaßnahmen nach den §§ 111b ff. (o. Rn. 37) in Betracht kommen (zu materiell-strafrechtlichen Wirkungen vgl. Rn. 39). Entsprechendes gilt für Maßregeln der Besserung und Sicherung, insbes. die Ent- 39 ziehung der Fahrerlaubnis gem. § 69 StGB.95 Denkbar ist jedoch auch hier die Anord87 RGSt 76 48; OLG Bremen NJW 1956 316; OLG Celle NdsRpfl. 1951 172; OLG Hamburg JW 1931 2860; OLG München DJ 1938 119; KK/Schmidt 18; Meyer-Goßner/Schmitt 11; MüKo/Engländer/Zimmermann 21; AK/Loos 25; HK/Temming 5; KMR/Eschelbach 36; SK/Frister 23; AnwK/Rotsch 8; Pfeiffer 6; Gerland 445; v. Hentig 208 Fn. 1; Neumann 175. 88 OLG Jena Alsb. E 2 Nr. 325a; OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 325c; Eb. Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 11; KMR/Eschelbach 37; Pfeiffer 6; Marxen/Tiemann 400; Peters Fehlerquellen 3 155; Döring JR 1927 101 ff.; a.A. BayObLGSt 29 27; 34 156; BayObLG HRR 1936 86; KG GA 69 (1925) 128; OLG Celle bei Döring JR 1927 104; OLG Colmar Alsb. E 2 Nr. 325b = LZ 1915 926; OLG Hamm JR Rspr. 1926 Nr. 523; Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer 4; Beling 483 ff., die die weitere Vollstreckung für zulässig halten. 89 Eb. Schmidt 3; AK/Loos 25; Marxen/Tiemann 400. 90 Vgl. etwa OLG Frankfurt NStZ-RR 2000 23 zur Strafbarkeit wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis; siehe ferner Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten (2012) 166; zur Frage einer etwaigen Rückwirkung siehe aber auch u. Rn. 39. 91 KK/Schmidt 18; SK/Frister 23; Pfeiffer 6. 92 KMR/Eschelbach 40; SSW/Kaspar 7; KK/Schmidt 18. 93 KK/Schmidt 18; Meyer-Goßner/Schmitt 11; KMR/Eschelbach 39; SK/Frister 24; LK/ Schmidt § 74e, 5 StGB. 94 Krit. BayObLG NJW 1992 1120; vgl. aber auch Fn. 102 zu materiellstrafrechtlichen Wirkungen. 95 Teilw. and. Voraufl. LR/Gössel26 38.

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Viertes Buch – Wiederaufnahme

nung einer vorläufigen Entziehung gem. § 111a (o. Rn. 37). Nicht überzeugend ist dagegen die Ansicht, der Verurteilte könne seine Fahrerlaubnis weder durch den Beschluss nach § 370 Abs. 2 noch durch eine spätere Freisprechung wiedererlangen, weil die Ausgangsentscheidung bereits vollständig vollstreckt sei und die Wiedererteilung allein durch die Verwaltungsbehörde zu erfolgen habe, u.a. damit diese auch prüfen könne, ob nicht außerhalb des Wiederaufnahmeverfahrens Gründe bestehen, die der Wiedererteilung der Fahrerlaubnis entgegenstehen.96 Wenn das Gericht nach § 69 StGB ermächtigt wird, eine Fahrerlaubnis zum Erlöschen zu bringen, muss es auch in der Lage sein, dieses im Rahmen der Wiederaufnahme wieder rückgängig zu machen.97 Mit dem Wegfall der Rechtskraft der Entziehung (vgl. § 69 Abs. 3 Satz 1 StGB) gibt es auch keinen Gegenstand mehr, der wiedererteilt werden könnte.98 Vom Wiederaufleben entzogener Rechtspositionen durch einen Beschluss nach Abs. 2 zu unterscheiden ist die Frage, ob dem auch rückwirkende Kraft zukommt, was vor allem vor dem Hintergrund des materiell-strafrechtlichen Wirkungszusammenhangs diskutiert wird. Das BayObLG möchte „der Aufhebung im Wiederaufnahmeverfahren die größtmögliche rechtliche Wirkung“ beilegen und die zu Unrecht ausgesprochene Entziehung der Fahrerlaubnis rückwirkend beseitigen,99 mit der Folge, dass auch eine Strafbarkeit nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG für Taten nach Erlass des Ersturteils entfalle (dann allenfalls Ordnungswidrigkeit nach §§ 24 StVG, 75 Nr. 4 FeV). Der Beschluss nach § 370 Abs. 2 soll allerdings nur ex nunc wirken.100 Die rückwirkende Beseitigung der Strafbarkeit erscheint jedoch zweifelhaft.101 Die Strafbarkeit muss im Augenblick der Tatbegehung feststehen und duldet keine Schwebezustände; im materiellen Strafrecht finden Rückwirkungsfiktionen deshalb auch sonst grundsätzlich keine Anwendung,102 es sei denn, das Gesetz schreibt ausnahmsweise etwas anderes vor (etwa § 2 Abs. 3 StGB). Für außerstrafrechtliche Nebenfolgen gelten die jeweiligen Spezialgesetze: Dies gilt auch für verwaltungsrechtliche Maßnahmen der Fahrerlaubnisbehörden.103 Ein Beamtenverhältnis gilt nach § 42 Abs. 1 BBG (erst dann) als nicht unterbrochen, wenn ein zum Verlust der Beamtenrechte führendes Strafurteil im wiederaufgenommenen Verfahren endgültig aufgehoben wird. 40 Wird die Wiederaufnahme unter Beschränkung auf die Verurteilung wegen einer von mehreren tatmehrheitlichen Straftaten angeordnet, so wird auch die Gesamtstrafe gegenstandslos.104 Wenn die Wiederaufnahme nur wegen einzelner von mehreren tat96 So aber Groß NStZ 1993 221, 222; KK/Schmidt 18. 97 BayObLG NJW 1992 1120; SK/Frister 24; MüKo/Engländer/Zimmermann 23; i.E. ebenso Meyer-Goßner/ Schmitt 11; Marxen/Tiemann 400, a.A. KK/Schmidt 18; Groß NStZ 1993 221, 222. 98 Das BayObLG a.a.O. verneint auch eine Strafbarkeit nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG in der Zeit zwischen dem Erlass des Ersturteils und dessen Aufhebung im Wiederaufnahmeverfahren – zustimmend Asper NStZ 1994 171; Meyer-Goßner/Schmitt 11; ablehnend Groß NStZ 1993 221 und 1994 173; Mitsch NZV 2012 512, 515. Maßnahmen der Straßenverkehrsbehörden „außerhalb des von der Wiederaufnahme betroffenen Verfahrens“ bleiben allerdings bestehen, vgl. dazu OVG Lüneburg NJW 2009 18. 99 BayObLG NJW 1992 1120, ebenso Voraufl. LR/Gössel26 38; Meyer-Goßner/Schmitt 11; SSW/Kaspar 7; BeckOK/Singelnstein 9; HK/Temming 5; Marxen/Tiemann 400; zur Gegenansicht vgl. Fn. 101. 100 A.A. MüKo/Engländer/Zimmermann 24. 101 A.A. deshalb SK/Frister 24; Mitsch NZV 2012 512, 515; zum strafbewehrten Verwaltungsakt vgl. auch hier § 359, 47 ff. 102 Vgl. etwa Mitsch Strafrecht BT 23, 1.2.1.3.2.6 zur Fremdheit der Sache; Schönke/Schröder/SternbergLieben vor § 32, 44 StGB zur Irrelevanz nachträglicher Einwilligungen; allg. Schuster Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten (2012) 221, 239. 103 OVG Lüneburg NJW 2009 1160. 104 BGHSt 14 89; OLG Celle LZ 1915 1548; OLGSt § 360 S. 1; OLG Hamm VRS 21 (1961) 44; Meyer-Goßner/ Schmitt 12; AK/Loos 26.

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mehrheitlichen Verurteilungen zugelassen worden ist, kann die Vollstreckung aus dem Urteil aber nach denselben Grundsätzen fortgesetzt werden, die für die Vollstreckung von Einzelstrafen aus einem im Gesamtstrafausspruch noch nicht rechtskräftigen Urteil105 gelten; dabei ist über eine etwaige Strafaussetzung zur Bewährung neu zu befinden.106 c) Neue Verjährungsfrist. Mit der Rechtskraft des Wiederaufnahmebeschlusses be- 41 ginnt die Verfolgungsverjährung nach bestrittener, aber zutreffender Ansicht in voller Länge von neuem (s. dazu § 362, 7, dort auch ausführlich zur Gegenansicht). Es gelten insoweit dieselben Grundsätze wie bei der Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.107 Nur so lässt sich verhindern, dass einem Beschluss nach § 370 Abs. 2 in umfangreichen Verfahren fast regelmäßig eine Einstellung gem. § 206a wegen Verjährung folgen müsste. Jedenfalls in Großverfahren wird das erstinstanzliche Urteil (danach gilt § 78b Abs. 3 StGB) häufig erst kurz vor der absoluten Verjährung gem. § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB gefällt.108 Die Verjährung beginnt nach der hier vertretenen Auffassung auch dann neu zu laufen, wenn das frühere Urteil auf Freispruch gelautet hatte. d) Zurücknahme von Strafanträgen. Da die Rechtskraft des Urteils durch den Wie- 42 deraufnahmebeschluss beseitigt wird (o. Rn. 31), ist die Zurücknahme von Strafanträgen nach § 77d Abs. 1 StGB wieder zulässig.109 Das Verfahren muss dann nach § 206a eingestellt werden. 43

e) Verteidigervollmacht und -beiordnung. Vgl. dazu § 364a, 3 ff.

3. Eintragung im Bundeszentralregister. Der Beschluss nach § 370 Abs. 2 führt 44 nicht zur Tilgung der Eintragung der früheren Verurteilung im Bundeszentralregister (s. auch o. Rn. 34), wird aber selbst eingetragen (§ 16 Abs. 1 BZRG); zur Behandlung der Eintragung der früheren Verurteilung nach der endgültigen Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren s. § 16 Abs. 2 BZRG. 4. Wegfall von Gnadenerweisen. Sind zu dem Urteil Gnadenerweise ergangen, so 45 werden sie durch den Wiederaufnahmebeschluss gegenstandslos.110 Zu der Frage, ob der Gnadenerweis wieder wirksam wird, wenn in der neuen Hauptverhandlung das frühere Urteil aufrechterhalten wird, vgl. § 373, 35. 5. Vorläufige Anordnungen, die durch die Rechtskraft des früheren Urteils prozes- 46 sual überholt waren und daher nicht förmlich aufgehoben worden sind, insbesondere Haftbefehle nach §§ 112 ff., Unterbringungsbefehle nach § 126a, Beschlagnahmeanordnungen nach §§ 94, 111b, Beschlüsse über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a und über das vorläufige Berufsverbot nach § 132a, leben nicht von selbst 105 Meyer-Goßner/Schmitt 12; AK/Loos 26; Neumann 175 Fn. 9 und JR 1927 525; Döring JR 1927 97 ff. 106 OLG Koblenz NStZ 1991 555; Meyer-Goßner/Schmitt 12. 107 BayObLGSt 30 156; BayObLGSt 1953 179; KG DJZ 1907 1029; OLG Braunschweig NJW 1973 2119; OLG Dresden JW 1932 1765 mit Anm. Köhler; OLG Frankfurt VRS 50 (1976) 128; OLG Hamm NJW 1972 2097; OLG Stuttgart Justiz 1972 363. 108 LK/Schmid § 78, 11 StGB; NK/Saliger § 78, 15 StGB. 109 Marxen/Tiemann 402; Peters Fehlerquellen 3 164. 110 RGSt 57 312; BayObLG JZ 1951 523; Meyer-Goßner/Schmitt 13; KMR/Eschelbach 33; Marxen/Tiemann 403; K. Meyer Recht 1905 105.

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wieder auf;111 § 47 Abs. 3 gilt hier nicht.112 Sie können aber, wenn ihre Voraussetzungen vorliegen, erneut113 erlassen werden. Das gilt auch bei einer Wiederaufnahme zuungunsten114 des Freigesprochenen. Der Erlass eines Haftbefehls ist auch zulässig, wenn die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten angeordnet worden ist, jedoch nur die Verurteilung aufgrund eines milderen Gesetzes erstrebt115 wird. 47

6. Keine Anwendbarkeit des § 357. § 357 (Revisionserstreckung auf Mitverurteilte) ist schon im Hinblick auf seinen speziellen Anwendungsbereich nur im Revisionsrecht, im Wiederaufnahmeverfahren hingegen nicht116 anwendbar, da die Durchbrechung der Rechtskraft117 über die Fälle ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung hinaus nicht erweiterbar erscheint.

V. Erneuerung der Hauptverhandlung 48

1. Die Bedeutung der Erneuerungsanordnung. In dem Beschluss über die Anordnung der Wiederaufnahme ist zugleich die Erneuerung der Hauptverhandlung anzuordnen (§ 370 Abs. 2). Das Fehlen dieser Anordnung ist aber unschädlich.118 Die Anordnung bedeutet, dass aufgrund einer neuen Hauptverhandlung in der Sache erkannt werden muss, und zwar in einem Urteil, das entweder auf Aufrechterhaltung des früheren Urteils lautet oder unter dessen Aufhebung anderweitig über die Anklage erkennt (§ 373 Abs. 1). Wegen der Möglichkeit, die Sache auf andere Art zu erledigen, vgl. § 373, 17 ff. Die neue Hauptverhandlung ist zügig anzuberaumen, nach neuerer Rechtsprechung des BVerfG innerhalb von drei Monaten nach der Wiederaufnahmeentscheidung.119

49

2. Entsprechende Anwendung der § 354 Abs. 3, § 355. Die neue Hauptverhandlung findet grundsätzlich vor dem Gericht statt, das den Beschluss nach § 370 Abs. 2 erlassen hat. Bleibt es bei diesem Grundsatz, so braucht der Beschluss das zuständige Gericht nicht besonders zu bezeichnen. Es ist aber auch zulässig, in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 3 die Erneuerung der Hauptverhandlung vor einem niederen Gericht anzuordnen, wenn die noch abzuurteilende Straftat zur Zuständigkeit eines solchen Gerichts gehört120 (s. § 367, 33 ff.; 39 ff.). Hatte die frühere Hauptverhandlung vor einem Gericht mit besonderer Zuständigkeit (z.B. Schwurgericht, Staatsschutzkammer; zu Jugendgerichten s.u. Rn. 50) stattgefunden, so ist eine solche Abweichung nur zulässig, wenn die Wiederaufnahmeanordnung so beschränkt ist, dass nunmehr die Zustän-

111 Meyer-Goßner/Schmitt 15; AK/Loos 29; HK/Temming 5; Mosbacher NJW 2005 3110, 3111; Marxen/ Tiemann 401. 112 Meyer-Goßner/Schmitt 15. 113 OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 325c; Eb. Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 15; AK/Loos 29; KMR/Eschelbach 40; Neumann 176. 114 Neumann 176; Döring JR 1927 102. 115 Peters Fehlerquellen 3 155. 116 Gössel NStZ 1983 395. 117 Oberrath Die Probleme des § 357 StPO (1992) 130 ff. 118 KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 17; AK/Loos 23; KMR/Eschelbach 33; Pfeiffer 7; Peters Fehlerquellen 3 163. 119 BVerfG NJW 2012 513, 515. 120 RGSt 9 34; Eb. Schmidt 13; KK/Schmidt 20; Meyer-Goßner/Schmitt 17; HK/Temming 4; SK/Frister 26; Pfeiffer 7; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Gerland 445; Neumann 167 ff.

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Entscheidung über die Begründetheit

§ 370

digkeit eines allgemeinen Strafgerichts gegeben121 ist. Wird bei einer Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten die Verurteilung wegen einer Straftat erstrebt, deren Aburteilung nicht zur Zuständigkeit des Gerichts gehört, das das angefochtene Urteil erlassen hat, so ist die Erneuerung der Hauptverhandlung vor dem zuständigen, auch vor einem höheren, Gericht anzuordnen122 (s. § 367, 33 ff.; 39 ff.). Für den Fall, dass früher ein Jugendgericht entschieden hatte, in der neuen Hauptver- 50 handlung aber nur noch der mitangeklagte Erwachsene vor Gericht steht, gelten die Grundsätze zu § 355 entsprechend.123 Wird jedoch die Wiederaufnahme des mit einem Urteil im ersten Rechtszug abgeschlossenen Verfahrens angeordnet, so ist nach § 47a JGG – der § 103 Abs. 3 JGG vorgeht – die Erneuerung der Hauptverhandlung gleichwohl vor dem Jugendgericht zu bestimmen. Entsprechendes gilt in dem umgekehrten Fall, dass das Urteil gegen einen Jugendlichen oder Heranwachsenden von einem allgemeinen Strafgericht erlassen124 worden ist. Nur wenn der Wiederaufnahmebeschluss ein Berufungsurteil betrifft, muss es bei der Zuständigkeit des früher erkennenden Gerichts verbleiben.125

VI. Anfechtung 1. Verwerfungsbeschluss. Der Beschluss ist nach § 372 Satz 1 mit der sofortigen 51 Beschwerde anfechtbar, auch für die Staatsanwaltschaft (§ 372 Satz 1), mangels Beschwer aber nicht für den Nebenkläger.126 Zur Aufhebung des Beschlusses zwingen die Verwendung polizeilicher oder staatsanwaltschaftlicher Vernehmungsprotokolle127 (§ 369, 11), das Unterlassen der Benachrichtigung vom Termin der Beweisaufnahme128 (§ 369 Abs. 3, § 224 Abs. 1) oder das Unterbleiben der Anhörung nach § 369 Abs. 4129 (s. dazu und zu einer etwaigen Verwirkung des Rügerechts § 369, 28). Eine Heilung durch Nachholung der Anhörung in der Beschwerdeinstanz ist nicht möglich.130 In diesen Fällen entscheidet das Beschwerdegericht nicht in der Sache selbst, sondern verweist die Sache zu neuer Entscheidung an das erste Gericht zurück (vgl. § 372, 19). 2. Anordnungsbeschluss. Nach § 372 Satz 1 kann der Beschluss von dem Angeklag- 52 ten angefochten werden, soweit er beschwert ist, nach § 372 Satz 2 aber nicht von der Staatsanwaltschaft (§ 372, 10 ff.) und auch nicht vom Nebenkläger.131 Das beschließende

121 122 123 124

BGHSt 14 68. KK/Schmidt 20; Meyer-Goßner/Schmitt 17; Pfeiffer 7; Neumann 166. S. § 367, 36, 41 sowie Erl. zu § 355. BGHSt 30 260; BayObLG MDR 1980 958; Meyer-Goßner/Schmitt § 140a, 11 GVG, jedoch soll auch die Verweisung an ein allgemeines Strafgericht zulässig sein. 125 Vgl. Erl. zu § 355. 126 Rieß NStZ 1988 16. 127 Meyer-Goßner/Schmitt 18; AK/Loos 30; HK/Temming 6; Neumann 150; Pfeiffer FS Graßhof 284. 128 OLG Celle NJW 1962 1073; zur Verwirkung dieser Rüge s. § 369, 28. 129 OLG Breslau ZStW 43 (1920) 518; OLG Celle Nr. 2 zu § 369; OLG Düsseldorf NStE Nr. 3 zu § 369; OLG Hamm MDR 1974 689; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1969 163; 1973 52; OLG Rostock Alsb. E 2 Nr. 334 = ZStW 42 (1921) 718; Meyer-Goßner/Schmitt 18; AK/Loos 30; HK/Temming 6; Peters Fehlerquellen 3 148; Pfeiffer FS Graßhof 284; vgl. auch OLG Düsseldorf NJW 1982 839; OLG Hamburg MDR 1977 865. 130 OLG Celle NStE Nr. 2 zu § 369; OLG Hamm MDR 1974 689; offengelassen von OLG Düsseldorf NJW 1982 839 und OLG Hamburg MDR 1977 865, die aber eine Aufhebung dann für geboten halten, wenn noch Beweisanträge gestellt oder offen sind. 131 Rieß NStZ 1988 16.

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§ 371

Viertes Buch – Wiederaufnahme

Gericht darf ihn nicht selbst wieder aufheben;132 eine solche Aufhebung ist unwirksam, und zwar selbst dann, wenn der Beschluss durch Täuschung (Anstiftung eines Zeugen zur Falschaussage) erschlichen worden ist.133 Es muss dann zu einer neuen Verhandlung kommen, deren dem Antragsteller nachteiliger Ausgang von vornherein feststeht.134

VII. Revision 53

Das Vorliegen eines rechtskräftigen Wiederaufnahmebeschlusses ist in dem neuen Verfahren eine Prozessvoraussetzung; das Revisionsgericht prüft sie von Amts wegen (o. Rn. 29). Im Übrigen gehört der Inhalt der Wiederaufnahmeanordnung nicht zu den nachprüfbaren Vorentscheidungen.135

§ 371 Freisprechung ohne erneute Hauptverhandlung (1) Ist der Verurteilte bereits verstorben, so hat ohne Erneuerung der Hauptverhandlung das Gericht nach Aufnahme des etwa noch erforderlichen Beweises entweder auf Freisprechung zu erkennen oder den Antrag auf Wiederaufnahme abzulehnen. (2) Auch in anderen Fällen kann das Gericht, bei öffentlichen Klagen jedoch nur mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft, den Verurteilten sofort freisprechen, wenn dazu genügende Beweise bereits vorliegen. (3) 1Mit der Freisprechung ist die Aufhebung des früheren Urteils zu verbinden. 2War lediglich auf eine Maßregel der Besserung und Sicherung erkannt, so tritt an die Stelle der Freisprechung die Aufhebung des früheren Urteils. (4) Die Aufhebung ist auf Verlangen des Antragstellers im Bundesanzeiger bekannt zu machen und kann nach dem Ermessen des Gerichts auch auf andere geeignete Weise veröffentlicht werden. Schrifttum Börker Freisprechender Beschluß im Wiederaufnahmeverfahren, NJW 1951 390; Hellebrand Rückgängigmachung einer Gesamtstrafenbildung mittels Wiederaufnahme des Verfahrens, NStZ 2004 64; Knapp Die Beseitigung einer ungerechtfertigten Verurteilung nach dem Tode des Verurteilten, Diss. Tübingen 1911; K. Meyer Die Form der Freisprechung eines Verstorbenen im Wiederaufnahmeverfahren, DJZ 1899 437. S. ferner die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte Durch Art. 2 Nr. 33 AGGewVerbrG wurde dem Absatz 3 der Satz 2 angefügt. Art. 3 Nr. 156 VereinhG fasste den Absatz 4 neu und ersetzte insbesondere die Wörter „Deut132 LG Frankfurt NJW 1970 70; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner/Schmitt 19. 133 OLG Köln NJW 1955 314; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner/Schmitt 19; AK/Loos § 372, 11; HK/Temming 6; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Pfeiffer FS Graßhof 285.

134 Peters Fehlerquellen 3 162 f. 135 Vgl. Erl. zu § 336.

Schuster https://doi.org/10.1515/9783110274981-016

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Freisprechung ohne erneute Hauptverhandlung

§ 371

schen Reichsanzeiger“ durch das Wort „Bundesanzeiger“. Art. 21 Nr. 9 EGStGB setzte in Absatz 3 Satz 2 die Wörter „Besserung und Sicherung“ an die Stelle der Wörter „Sicherung und Besserung“. Die bisherige standardmäßige Bekanntmachungsbefugnis in Absatz 4 zu Veröffentlichungen im Bundesanzeiger wurde durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24.10.2006 (BGBl. I S. 2350) auf den elektronischen Bundesanzeiger umgestellt; weil nach Art. 1, Abschnitt 2 § 5 des Gesetzes vom 22.12.2011 (BGBl. I S. 3044) der Bundesanzeiger vom BMJ elektronisch herausgegeben wird, wurde die Bezeichnung „elektronisch“ vor dem Wort „Bundesanzeiger“ in Absatz 4 durch Art. 2 Nr. 30 dieses Gesetzes als entbehrlich wieder gestrichen. Durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1332) wurde die Vorschrift mit einer amtlichen Überschrift versehen.

Bezeichnung bis 1924: § 411. Reform In Art. 1 Nr. 7, 8 des Entwurfs für ein Gesetz zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmerechts vorgesehene Änderungen der §§ 371, 371a (BTDrucks 13 3594 S. 3 f., 10 f.) wurden im Gesetzgebungsverfahren nicht weiter verfolgt (BTDrucks. 13 10333 S. 3 f.; s. auch vor § 359, 193).

I.

II.

Übersicht Bedeutung und Anwendungsbereich 1. Direkte Anwendung 1 2. Entsprechende Anwendung 3 Verfahren nach dem Tod des Verurteilten (Absatz 1) 1. Tod des Verurteilten vor Antragstellung a) Überblick über das Verfahren 5 b) Aufnahme der etwa noch erforderlichen Beweise 7 c) Freisprechung oder Ablehnung des Antrags 8 d) Einstellung des Verfahrens 11 2. Tod des Verurteilten nach Antragstellung a) Überblick 12

b)

Eintrittsrecht der Staatsanwaltschaft und der nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigten 13 c) Entscheidung 15 III. Sofortige Entscheidung ohne Hauptverhandlung im Verfahren gegen lebende Verurteilte (Absatz 2) 1. Direkte Anwendung 16 2. Entsprechende Anwendung 18 3. Teilweise Freisprechung 19 4. Zustimmung der Staatsanwaltschaft 20 5. Ermessensentscheidung 22 IV. Entscheidungsform 25 V. Öffentliche Bekanntmachung 26 VI. Entschädigung 29 VII. Anfechtung 30

I. Bedeutung und Anwendungsbereich 1. Direkte Anwendung. § 371 Abs. 1 ist die notwendige Konsequenz der Zulässigkeit 1 der Wiederaufnahme auch nach dem Tode des Verurteilten (§ 363). Weil eine Hauptverhandlung, die grundsätzlich die Anwesenheit des Angeklagten voraussetzt (§§ 230 ff.), gegen einen Verstorbenen nicht durchgeführt werden kann, ist der normale Weg der Rehabilitation des Verstorbenen aufgrund einer erneuerten Hauptverhandlung nicht möglich; § 371 Abs. 1 sieht in diesem Fall eine Entscheidung außerhalb der Hauptver-

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§ 371

Viertes Buch – Wiederaufnahme

handlung vor. Das Gericht kann jedoch nur auf Freisprechung erkennen oder den Antrag auf Wiederaufnahme ablehnen. 2 § 371 Abs. 2 erkennt an, dass es Fälle gibt, in denen die Durchführung einer Hauptverhandlung zwar nicht unmöglich, aber auch nicht notwendig ist: Hat bereits die Beweisaufnahme etwa in eindeutiger Weise die Unschuld des Angeklagten ergeben, so fordern die Gerechtigkeit und die Interessen des unschuldig Verurteilten eine umgehende Freisprechung unter Vermeidung jedes der Sache nicht dienlichen überflüssigen Formalismus’ durch eine zudem prozessökonomische Entscheidung außerhalb einer Hauptverhandlung. Dies gilt allerdings nur für die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten. 3

2. Entsprechende Anwendung. Die soeben dargelegten Gründe für eine vereinfachte Entscheidung im wiederaufgenommenen Verfahren liegen indessen nicht nur in den vom Gesetz ausdrücklich geregelten Fällen vor. Wie beim Verstorbenen, so fehlt es auch beim verhandlungsunfähigen Verurteilten an einer Möglichkeit zur Durchführung einer Hauptverhandlung. Wurde bereits oben Vor § 359, 118 f. eine entsprechende Anwendung des § 361 vorgeschlagen, so bietet sich auch hier zwar keine direkte, wohl aber eine entsprechende Anwendung des § 371 Abs. 1 an,1 die der allgemeinen Regel des § 370 Abs. 2 zur Erneuerung der Hauptverhandlung ebenso vorgeht (s. dazu auch u. Rn. 5) wie auch § 371 Abs. 2.2 Tritt das Verfahrenshindernis erst nach Anordnung der Wiederaufnahme ein, so soll nach h.M.3 das wiederaufgenommene Verfahren nach § 206a eingestellt werden, mit der Möglichkeit der regulären Fortführung nach Wegfall des Verfahrenshindernisses oder nach dem Tode des Antragstellers (dann gem. § 371 Abs. 1). Er erscheint jedoch ungereimt, dass dem Rehabilitationsinteresse des Antragstellers trotz Vorliegens genügender Beweise für einen Freispruch erst nach Wegfall des Verfahrenshindernisses entsprochen werden können soll, unter Umständen zu dessen Lebzeiten gar nicht mehr. Ebenso wie beim evidenten Freispruch bedarf es dann keiner Hauptverhandlung, 4 wenn das Verfahren eingestellt werden kann oder muss, so z.B. im Falle zu berücksichtigender Amnestievorschriften oder beim Fehlen des Strafantrags, was im vorausgegangenen Verfahren übersehen wurde: In diesen Fällen halten Rechtsprechung und Rechtslehre inzwischen allgemein die Einstellung des Verfahrens in entsprechender Anwendung des § 371 Abs. 2 für zulässig (s.u. Rn. 18). II. Verfahren nach dem Tod des Verurteilten (Absatz 1) 1. Tod des Verurteilten vor Antragstellung 5

a) Überblick über das Verfahren. Auch wenn der Verurteilte verstorben und der Wiederaufnahmeantrag zu seinen Gunsten von der Staatsanwaltschaft (§ 361, 5) oder von einem der nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigten gestellt worden ist, muss zunächst nach § 368 über die Zulässigkeit des Antrags entschieden werden, und zwar durch besonderen Beschluss (§ 368, 27), vor dessen Erlass nach § 33 Abs. 2 die Staatsanwalt1 So besonders nachdrücklich und mit Recht Hassemer NJW 1983 2353; zust. AK/Loos 15; AnwK/Rotsch 2; HK-GS/Weiler 1; s. auch Gössel GedS H. Kaufmann 977, 996; vgl. ferner Baumann FS II Peters 7; a.A. OLG Frankfurt NJW 1983 2398; KK/Schmidt § 370, 15; Meyer-Goßner/Schmitt 6; HK/Temming 1; SK/Frister 4; Pfeiffer 1: Einstellung nach §§ 206a, 260 Abs. 3. 2 A.A. KK/Schmidt § 370, 15; SK/Frister 4. 3 OLG Frankfurt NJW 1983 2398; KK/Schmidt § 370, 15; Meyer-Goßner/Schmitt 6; MüKo/Engländer/Zimmermann 9.

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Freisprechung ohne erneute Hauptverhandlung

§ 371

schaft zu hören ist, wenn sie nicht selbst den Antrag gestellt hat. Für den Fall, dass der Antrag für zulässig erklärt wird, sieht § 371 Abs. 1 jedoch ein von § 370 Abs. 2 abweichendes Verfahren für die weitere Entscheidung über den Antrag vor. Eine Zwischenentscheidung über die Begründetheit des Antrags wird nicht getroffen. Vielmehr ist, da eine Hauptverhandlung gegen den Toten nicht durchgeführt werden könnte, nach Erhebung der etwa noch erforderlichen Beweise (u. Rn. 7) sofort entweder auf Freisprechung zu erkennen oder der Wiederaufnahmeantrag abzulehnen.4 Das gilt ausnahmslos, auch wenn die Wiederaufnahme gleichzeitig zugunsten anderer Mitverurteilter angeordnet worden ist, die noch leben und gegen die daher die Hauptverhandlung erneuert worden ist.5 Es ist nicht etwa zulässig, in der neuen Hauptverhandlung die Sache gegen den verstorbenen Verurteilten mitzuverhandeln.6 Das Verfahren nach § 371 ist, aber nur auf Antrag einer der in § 361 Abs. 2 bezeichne- 6 ten Personen, auch zulässig, wenn der Verstorbene im Privatklageverfahren verurteilt worden war. Die Staatsanwaltschaft wirkt dann auch im Wiederaufnahmeverfahren nicht mit; an ihre Stelle tritt der Privatkläger.7 Zu dem Fall, dass auch der Privatkläger verstorben ist, vgl. Vor § 359, 132 f. b) Aufnahme der etwa noch erforderlichen Beweise. Die notwendigen Beweise 7 werden auf dem Weg des § 369 erhoben. Obwohl die Beweisaufnahme von vornherein nur den Zweck verfolgt, die Frage der Freisprechung zu beurteilen, wird sie nicht von dem ganzen Gericht, sondern nach § 369 Abs. 1 von einem beauftragten oder ersuchten Richter8 durchgeführt. Weil die Beweiserhebungen die Beweisaufnahme ersetzen sollen, die sonst in der Hauptverhandlung stattfindet, müssen grundsätzlich auch die für die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung geltenden Regeln beachtet werden,9 so auch hinsichtlich der Beeidigung, so dass § 369 Abs. 2 nicht10 gilt (vgl. dort Rn. 14). Beim deshalb heranzuziehenden § 59 kommt es darauf an, ob das (beauftragende oder ersuchende, s. § 369, 15) Gericht die Beeidigung aus den in dieser Vorschrift aufgeführten Gründen nach seinem Ermessen für notwendig hält. Das dürfte öfter zu bejahen sein, als dies bei einer normalen Hauptverhandlung der Fall ist, weil der erstrebten Durchbrechung der Rechtskraft eines Strafurteils ohne Durchführung einer Hauptverhandlung eine so erhebliche Bedeutung zukommt, dass sie entgegen der Regel des § 59 grundsätzlich eher nicht auf unbeeidete Aussagen gestützt werden sollte (vgl. dazu auch § 369, 14), sondern nur in Ausnahmefällen. Die Prozessbeteiligten haben nach § 369 Abs. 3 Satz 1 Anspruch auf Anwesenheit bei der Beweiserhebung. Die Einschränkungen der § 369 Abs. 3 Satz 2, § 224 Abs. 1 Satz 2 gelten nicht.11 Sämtliche Prozessbeteiligten müssen daher unter allen Umständen von dem Beweistermin benachrichtigt werden. Ein Verstoß hiergegen kann aber mit der Revision nur gerügt werden, wenn er im 4 RGSt 47 169; Meyer-Goßner/Schmitt; HK/Temming 1; KMR/Eschelbach 2; AnwK/Rotsch 2; Beling 437; Henkel 397 Fn. 8; v. Kries 714; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 110; Knapp 34; Neumann 199; a.A. OLG Bremen JZ 1956 100; das eine Verbindung der Beschlüsse nach § 370 Abs. 2, § 371 Abs. 1 für erforderlich hält. 5 KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 3; AK/Loos 2. 6 RGSt 10 423; Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 1; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1; Gerland 445 Fn. 97; Neumann 200; Schwarz DJZ 1928 1298; a.A. Peters Fehlerquellen 3 158, krit. KMR/Eschelbach 1. 7 SK/Frister 14; Knapp 36. 8 Meyer-Goßner/Schmitt 2; a.A. SK/Frister 7; Knapp 33. 9 KK/Schmidt 2. 10 Meyer-Goßner/Schmitt 2. 11 Vgl. KG Alsb. E 2 Nr. 324 = GA 37 (1889) 313; Eb. Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 2; Knapp 33; Neumann 205.

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Rahmen der Schlussanhörung nach § 369 Abs. 4 beanstandet12 worden ist. Nach Beendigung der Beweiserhebung ist der Staatsanwaltschaft und dem Antragsteller entsprechend § 369 Abs. 4 eine Frist zur weiteren Erklärung zu setzen.13 c) Freisprechung oder Ablehnung des Antrags. Wenn der Verurteilte bereits verstorben ist, kann die Wiederaufnahme von vornherein nur mit dem Ziel seiner Freisprechung,14 bei Verurteilung wegen mehrerer in Tatmehrheit stehender Straftaten auch der teilweisen Freisprechung,15 betrieben werden. Auch der auf Freisprechung gerichtete Antrag hat aber keinen Erfolg, wenn nur die Anwendung einer milderen Strafbestimmung in Betracht kommt. Denn nach § 371 Abs. 1 ist die völlige oder teilweise Freisprechung die einzig mögliche Entscheidung, die zugunsten des Antragstellers getroffen werden16 kann; wegen der Verfahrenseinstellung vgl. u. Rn. 11. Die Freisprechung setzt nicht den einwandfreien Nachweis der Unschuld des Ver9 urteilten voraus, sondern ist auch auszusprechen, wenn ernsthafte Zweifel an seiner Schuld bestehen. Wie sonst bei der Entscheidung in einer Strafsache ist der Grundsatz in dubio pro reo17 anzuwenden. Denn das Verfahren nach § 371 Abs. 1 ersetzt das Verfahren in der Hauptverhandlung, weshalb hinsichtlich der Überzeugung von der Schuld des Verurteilten keine anderen Grundsätze gelten können. Mit der Freisprechung ist nach § 371 Abs. 3 Satz 1 die (voranzustellende18) Aufhe10 bung des Urteils zu verbinden. Ist nur hinsichtlich der Verurteilung wegen einer von mehreren Straftaten die Freisprechung geboten, so wird das Urteil nur in diesem Umfang aufgehoben. Eine neue Gesamtstrafe ist nicht zu bilden, auch wenn wegen der Teilaufhebung die früher gebildete Gesamtstrafe entfällt,19 die aber durch gesonderten Beschluss im Rahmen des Verfahrens nach § 371 Abs. 1 neu gebildet werden kann (u. Rn. 19). Kommt eine auch nur teilweise Freisprechung nicht in Betracht, so hat das Gericht den Wiederaufnahmeantrag nicht zu verwerfen, sondern „abzulehnen“20 (§ 371 Abs. 1). 8

11

d) Einstellung des Verfahrens. Der Freisprechung steht auch bei der Anwendung des § 371 Abs. 1 die Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses (vgl. § 359, 125 ff.) gleich.21 War gegen den Verurteilten nur auf eine Maßregel der Besserung und Sicherung erkannt worden, so tritt an die Stelle der Freisprechung die Aufhebung des früheren Urteils (§ 371 Abs. 3 Satz 2).

12 13 14 15

RG GA 46 (1898/99) 211; vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt 2. Meyer-Goßner/Schmitt 2; Knapp 34. KK/Schmidt 2; Beling 437; § 361, 6. KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 3; HK/Temming 2; Marxen/Tiemann 447; Neumann 203 und JR 1927 525. 16 OLG Hamm NJW 1957 473; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 3; KMR/Eschelbach 7; Peters Fehlerquellen 3 158. 17 KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 4; AK/Loos 7; HK/Temming 3; Radtke/Hohmann 4, 6; SSW/Kaspar 3; Pfeiffer 3; Neumann 199; Peters Fehlerquellen 3 159; a.A. Eb. Schmidt 3: Erschütterung des Schuldbeweises derart, dass erhebliche Bedenken gegen die Verurteilung bestehen; abw. auch KMR/Eschelbach 4; SK/Frister 8 mit Hinweis darauf, dass die Beweisaufnahme i.S.d. § 371 Abs. 1 nicht zwingend in ununterbrochener Gegenwart der zur Entscheidung berufenen Richter stattfindet. 18 KK/Schmidt 3; AK/Loos 8. 19 Meyer-Goßner/Schmitt 3; AK/Loos 8; KMR/Eschelbach 7; a.A. RGSt 47 166, 170; Neumann 203. 20 KK/Schmidt 3. 21 KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 3; KMR/Eschelbach 7.

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Freisprechung ohne erneute Hauptverhandlung

§ 371

2. Tod des Verurteilten nach Antragstellung a) Überblick. Wenn die Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten die Wie- 12 deraufnahme betreibt und der Angeklagte nach der Antragstellung verstirbt, wird das Verfahren eingestellt.22 Hat die Staatsanwaltschaft hingegen den Antrag zugunsten des Verurteilten mit dem Ziel der Freisprechung gestellt, so wird das Verfahren auch nach dem Tod des Verurteilten fortgesetzt.23 Anders ist es, wenn zugunsten des Verurteilten zu dessen Lebzeiten ein Wiederaufnahmeantrag von dem gesetzlichen Vertreter oder Erziehungsberechtigten gestellt worden ist. Verstirbt der Verurteilte nach der Antragstellung, so wird das Verfahren nur dann fortgeführt, wenn der Antragsteller zugleich zu dem in § 361 Abs. 2 bezeichneten Personenkreis gehört; andernfalls wird es eingestellt.24 b) Eintrittsrecht der Staatsanwaltschaft und der nach § 361 Abs. 2 Antragsbe- 13 rechtigten. Hat der Verurteilte oder für ihn sein Verteidiger den Antrag gestellt und verstirbt der Verurteilte vor der Entscheidung über den Antrag oder wird er für tot erklärt,25 so ist § 371 Abs. 1 entsprechend anzuwenden. Wenn der Verurteilte den Antrag nur gestellt hatte, um aufgrund eines milderen Gesetzes zu einer geringeren Strafe verurteilt zu werden, ist der Antrag daher abzulehnen.26 War der Antrag auf Freisprechung gerichtet, so können die Staatsanwaltschaft oder ein nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigter das Verfahren zugunsten des Verstorbenen weiterbetreiben,27 jedoch nur auf deren ausdrückliche Erklärung,28 die das Gericht gegebenenfalls anregen kann. Der Antrag auf Fortführung des Verfahrens muss mit dem Ziel der Freisprechung des Verurteilten gestellt werden, nicht nur zu dem Zweck, die notwendigen Auslagen erstattet zu erhalten.29 Falls kein Berechtigter an die Stelle des verstorbenen Antragstellers tritt, soll das Verfahren formlos eingestellt werden,30 weil sein Fortgang das Vorhandensein eines Antragstellers unbedingt voraussetze;31 indessen empfiehlt sich nunmehr auch hier die Einstellung nach § 206a, nachdem der BGH den Tod des Angeklagten jetzt auch als Prozesshindernis anerkannt hat und deshalb auch im Normalverfahren die Einstellung durch Beschluss nach § 206a für zutreffend hält32 (Vor § 359, 73). Das Eintrittsrecht der Staatsanwaltschaft und der nach § 361 Abs. 2 Antragsberech- 14 tigten besteht nicht nur, wenn vor dem Tod des Antragstellers lediglich der Zulassungsbeschluss nach § 368 Abs. 1 erlassen wurde, sondern auch, wenn nach § 370 Abs. 2 bereits die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung angeordnet worden waren. Dem steht nicht entgegen, dass dann unter Umständen 22 KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 5; AK/Loos 10; AnwK/Rotsch 2; Pfeiffer 1; a.A. Neumann 99, der entsprechend § 371 Abs. 1 die Ablehnung des Antrags für nötig hält. 23 KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 5; AnwK/Rotsch 2; Neumann 101. 24 BGHSt 43 169, 170; AK/Loos 10; Neumann 101. 25 Neumann 199 Fn. 4. 26 v. Hentig 123; Knapp 22; a.A. AK/Loos 12 und Neumann 100, die die Weiterführung des Verfahrens durch die nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigten mit dem Ziel der Freisprechung zulassen wollen. 27 BGHSt 21 373; Meyer-Goßner/Schmitt 5; AK/Loos 11; KMR/Eschelbach 11; Beling 437; v. Hentig 257; Neumann 100; a.A. Oetker JW 1930 938, der die Einstellung des Verfahrens und einen neuen Antrag verlangt; Knapp 21 ff. will die Verfahrensfortführung durch die Staatsanwaltschaft nicht zulassen. 28 BGHSt 43 169, 170; Meyer-Goßner/Schmitt 5; SK/Frister 3. 29 BGHSt 21 376; Meyer-Goßner/Schmitt 5; AK/Loos 12. 30 Eb. Schmidt I 149 und Nachtr. I 2; Knapp 22. 31 BGHSt 21 376; v. Kries 635. 32 BGHSt 52 119.

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Viertes Buch – Wiederaufnahme

ein bereits für begründet erklärter Wiederaufnahmeantrag nach § 371 Abs. 1 abgelehnt werden muss. Entscheidend ist, dass nach dieser Vorschrift auch der bereits verstorbene Verurteilte durch Urteilsaufhebung und Freisprechung rehabilitiert werden muss, wenn das Urteil falsch war und dass es daher nicht angängig ist, einen zu Unrecht Verurteilten von dieser Rehabilitierung auszuschließen, nur weil er erst nach Erlass des Beschlusses nach § 370 Abs. 1 verstorben ist. Das entspricht der jetzt herrschenden Ansicht.33 15

c) Entscheidung. Insoweit bestehen keine Besonderheiten. War die Wiederaufnahme vor dem Tod des Antragstellers noch nicht angeordnet worden, so entfällt auch hier die Beschlussfassung nach § 370 Abs. 2 (o. Rn. 5).

III. Sofortige Entscheidung ohne Hauptverhandlung im Verfahren gegen lebende Verurteilte (Absatz 2) 1. Direkte Anwendung. Auch die Freisprechung eines lebenden Verurteilten kann ausnahmsweise sofort, d.h. ohne vorherige Beschlussfassung über die Erneuerung der Hauptverhandlung34 und ohne mündliche Verhandlung, erfolgen, wenn aufgrund der neuen Beweislage nur die Freisprechung des Verurteilten in Betracht kommt. Dadurch soll der mit einer Hauptverhandlung verbundene Aufwand an Zeit, Arbeitskraft und Kosten vermieden35 werden. Zwingend braucht die Unschuld des Verurteilten nicht bewiesen36 zu sein. Es genügt, dass der Nachweis der Schuld nicht zu erbringen37 ist: Auch hier gilt der Grundsatz „in dubio pro reo“.38 Nach § 371 Abs. 3 Satz 2 tritt auch hier die Aufhebung des früheren Urteils an die 17 Stelle der Freisprechung, wenn nur auf eine Maßregel erkannt war. Wenn der Verurteilte in dem angefochtenen Urteil zu Strafe verurteilt, daneben aber nach § 63 Abs. 1 StGB die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet war und die Wiederaufnahme zugelassen worden ist, weil nunmehr seine Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) erwiesen ist, kann neben der Freisprechung nach § 371 Abs. 2 die Unterbringungsanordnung bestehen bleiben.39

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2. Entsprechende Anwendung. § 371 Abs. 2 gilt entsprechend, wenn das Verfahren wegen eines Prozesshindernisses einzustellen40 ist. Allerdings wird im Schrifttum41 aus dem Umstand, dass nach § 370 Abs. 2 die „Erneuerung“ der Hauptverhandlung angeordnet worden ist, der Schluss gezogen, dass auch die verfahrenseinstellenden Ent33 BGHSt 21 375; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 323; Eb. Schmidt Nachtr. I 5; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/ Schmitt 5; HK/Temming 1; KMR/Eschelbach 10; AnwK/Rotsch 2; HK-GS/Weiler 1; Peters Fehlerquellen 3 158; Pflüger NJW 1983 1894; Hanack JZ 1974 20; a.A. OLG Hamm NJW 1957 473 mit abl. Anm. Blei NJW 1957 960; SK/Frister 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1; Neumann 102 ff.; Schäfer JR 1933 7 ff., die schon den Beschluss nach § 370 Abs. 2 für eine genügende Rehabilitierung halten. 34 Vgl. AG Preetz NJW 1967 68; KK/Schmidt 5; AK/Loos 16. 35 BGHSt 14 66; s.o. Rn. 2. 36 Meyer-Goßner/Schmitt 8; KMR/Eschelbach 3; Bruns DR 1942 1326; a.A. OLG Jena JW 1928 2293 m. abl. Anm. Mamroth. 37 KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 8; Peters Fehlerquellen 3 158 ff. 38 Vgl. z.B. KK/Schmidt 7; SK/Frister 12. 39 KK/Schmidt 6; Peters Fehlerquellen 3 161. 40 KG GA 69 (1925) 130; Meyer-Goßner/Schmitt 8; AK/Loos 17; KMR/Eschelbach 18; Neumann 200 Fn. 7; s.o. Rn. 4. 41 Peters Fehlerquellen 3 164 ff.; Fortlage DJZ 1925 1033.

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Freisprechung ohne erneute Hauptverhandlung

§ 371

scheidungen nur in der Hauptverhandlung, und zwar durch Urteil, getroffen werden können, selbst im Fall der Einstellung nach den §§ 153 ff. Dem ist nicht zuzustimmen. Die Durchführung einer Hauptverhandlung kann trotz ihrer „Erneuerung“ erspart werden, wenn das Gesetz die Entscheidung auch im Beschlussweg vorsieht. Das gilt für alle Einstellungsanordnungen, auch für die nach den §§ 153 ff.42 Eine entsprechende Anwendung kommt auch in Fällen des § 79 Abs. 1 BVerfGG zwecks Aufhebung einer Maßregel der Besserung und Sicherung in Betracht.43 3. Teilweise Freisprechung. Auch eine nur teilweise Freisprechung ist nach § 371 19 Abs. 2 möglich.44 Dabei ist gleichgültig, ob der Wiederaufnahmeantrag von vornherein auf einzelne von mehreren Verurteilungen wegen tatmehrheitlich begangener Straftaten beschränkt war oder ob er nur in diesem Umfang begründet ist.45 Führt der Wegfall einzelner Verurteilungen zugleich zum Wegfall der Gesamtstrafe, so darf in dem schriftlichen Verfahren nach § 371 Abs. 2 auch eine neue Gesamtstrafe gebildet werden,46 auch in demselben Beschluss.47 4. Zustimmung der Staatsanwaltschaft. Bei öffentlichen Klagen darf das Gericht 20 den Verurteilten nur dann sofort freisprechen, wenn die Staatsanwaltschaft zustimmt (§ 371 Abs. 2). Da das gesamte Beweismaterial regelmäßig nur in einer neuen Hauptverhandlung umfassend gewürdigt werden kann, ist die Staatsanwaltschaft gehalten, die Zustimmung nur in Ausnahmefällen zu erteilen (Nr. 171 Abs. 1 Satz 2 RiStBV). Ein solcher Ausnahmefall liegt z.B. vor, wenn einwandfrei festgestellt ist, dass der Verurteilte zur Tatzeit geisteskrank war, oder wenn seine Unschuld sonst klar zutage liegt (Nr. 171 Abs. 2 RiStBV). Die Zustimmung kann widerrufen48 werden. Der Zustimmung des Verurteilten bedarf es nicht49 (s.u. Rn. 24). Im Privatklageverfahren bedarf es der Zustimmung des Privatklägers nicht.50 Die 21 Zustimmung der Staatsanwaltschaft ist in diesem Verfahren nicht vorgesehen und daher wirkungslos, wenn sie erteilt wird.51 Auch die Zustimmung des Nebenklägers ist nicht52 erforderlich: seinem Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs wird dadurch in ausreichender Weise Rechnung getragen, dass ihm im Rahmen der Schlussanhörung nach § 369 Abs. 4 Gelegenheit zu Erklärungen gegeben53 wird.

42 OLG Hamm JMBlNRW 1981 285; AK/Loos 18; SK/Frister 13; Neumann 88 ff.; a.A. Meyer-Goßner/ Schmitt 8; HK/Temming 4; KMR/Eschelbach 19; Radtke/Hohmann/Hohmann 6; Marxen/Tiemann 452. 43 LG Fulda StV 2012 401. 44 Eb. Schmidt 9; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 8; AK/Loos 17; KMR/Eschelbach 7; AnwK/Rotsch 3; Pfeiffer 3. 45 BGHSt 8 388; Meyer-Goßner/Schmitt 8; AK/Loos 17; Marxen/Tiemann 447; a.A. Eb. Schmidt 9, der die Beschränkung schon in dem Antrag verlangt. 46 BGHSt 14 85, 89; RGSt 47 169; RG JW 1928 68; KK/Schmidt 7; AK/Loos 17; Pfeiffer 3; Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer 4; Hellebrand NStZ 2004 64, 66; Marxen/Tiemann 447; Neumann 203 und JR 1927 525. 47 LG Duisburg NStZ 2004 104. 48 Vgl. RG HRR 1934 232; Meyer-Goßner/Schmitt 9; AK/Loos 19. 49 OLG Frankfurt NJW 1965 314; Meyer-Goßner/Schmitt 9; HK/Temming 6; AnwK/Rotsch 3. 50 Eb. Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 9; HK/Temming 6; KMR/Eschelbach 16; AnwK/Rotsch 3; Neumann 201; a.A. v. Hentig 153 Fn. 1. 51 Neumann 201. 52 KMR/Eschelbach 16; v. Hentig 153; Neumann 201. 53 A.A. Marxen/Tiemann 455; 48.

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§ 371

Viertes Buch – Wiederaufnahme

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5. Ermessensentscheidung. Ob das Gericht den Verurteilten ohne erneute Hauptverhandlung sofort freispricht, steht in seinem Ermessen.54 Das Gericht kann durch Beschluss nach § 371 Abs. 2 auch dann noch entscheiden, wenn es zuvor einen Hauptverhandlungstermin anberaumt55 hatte. Die sofortige Freisprechung wird vor allem in Betracht kommen, wenn ein anderer 23 Täter wegen der Tat rechtskräftig verurteilt worden ist oder wenn die Verurteilung auf die Aussage eines einzigen Belastungszeugen gestützt war, die sich als falsch herausgestellt und zur Verurteilung des Zeugen wegen einer Straftat nach §§ 153, 154 oder 161 StGB geführt hat.56 Die Hauptverhandlung kann auch erspart werden, wenn der Verurteilte nur wegen einer minder schweren Tat bestraft werden könnte, diese aber bereits vor der früheren Verurteilung verjährt57 war, wenn der Verurteilte wegen Schuldunfähigkeit freizusprechen oder wenn seine Schuld nicht erweisbar und er wegen unheilbarer Geisteskrankheit oder aus anderen Gründen dauernd verhandlungsunfähig ist.58 24 Der Verurteilte muss der Entscheidung ohne Hauptverhandlung zwar nicht zustimmen;59 gegen seinen Willen sollte aber von der Erneuerung der Hauptverhandlung nicht abgesehen werden.60 Denn er kann gerade in der Urteilsverkündung in einer neuen Hauptverhandlung ein viel wirksameres Mittel zur Wiederherstellung seiner Ehre erblicken als in der öffentlichen Bekanntmachung, die § 371 Abs. 4 als deren Ersatz vorsieht61 (vgl. auch Nr. 171 Abs. 2 RiStBV). Vor der Entscheidung müssen daher der Verurteilte62 und dessen Verteidiger zu der Absicht des Gerichts, nach § 371 Abs. 2 zu verfahren, gehört werden.

IV. Entscheidungsform 25

Mit dem freisprechenden Erkenntnis muss zugleich das Urteil aufgehoben werden (§ 371 Abs. 3 Satz 1). Da das gewöhnlich durch Urteil geschieht und da auch der in § 371 Abs. 1 verwendete Ausdruck „erkennen“ nicht auf die Entscheidung durch Beschluss hindeutet, hat man früher angenommen, dass die Entscheidung nach § 371 Abs. 1 und 2 durch Urteil63 zu treffen sei. Der BGH hält diese Umstände schon deshalb nicht für ausschlaggebend, weil das Gesetz nunmehr auch in anderen Fällen (§§ 206a, 206b) eine verfahrensabschließende, meist sogar urteilsaufhebende Entscheidung durch Beschluss vorsieht. Er ist daher der Auffassung, dass die Entscheidung nach § 371 wie alle anderen

54 Meyer-Goßner/Schmitt 10; AK/Loos 20; KMR/Eschelbach 12; SK/Frister 11; Marxen/Tiemann 455; Schlüchter 777.1.

55 RG DRiZ 1934 Nr. 53 = HRR 1934 232; Meyer-Goßner/Schmitt 10; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; Marxen/ Tiemann 455. 56 Eb. Schmidt 7; KMR/Eschelbach 18; Marxen/Tiemann 455; Bruns DR 1942 1326; vgl. auch Hahn 2 1064. 57 Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2. 58 RMilGE 16 30; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 322; KMR/Eschelbach 18; Neumann 200; Peters Fehlerquellen 3 161; a.A. KK/Schmidt 6. 59 Eb. Schmidt 8; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 10; HK/Temming 6; Neumann 201. 60 OLG Koblenz NStZ-RR 1997 111, 112; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 10; Schwarz DJZ 1928 1299; a.A. SK/Frister 11; zurückhaltend auch KMR/Eschelbach 16 (jedenfalls anzuhören). 61 KK/Schmidt 8; Marxen/Tiemann 453; a.A. SK/Frister 11. 62 Meyer-Goßner/Schmitt 10; Marxen/Tiemann 453; Bruns DR 1942 1325; a.A. Peters Fehlerquellen 3 159. 63 RGSt 28 146; 47 166; RG DR 1942 1324 mit Anm. Bruns; KG GA 69 (1925) 130; Beling 437; zu Dohna 212; Gerland 446; v. Hippel 622; v. Hentig 237; Knapp 34; Neumann 206; K. Meyer DJZ 1899 437; ebenso noch OLG Bremen JZ 1956 100; Eb. Schmidt 10 und Nachtr. I 2.

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Freisprechung ohne erneute Hauptverhandlung

§ 371

Entscheidungen außerhalb einer Hauptverhandlung durch Beschluss64 ergeht. Das entspricht der jetzt herrschenden Ansicht.65

V. Öffentliche Bekanntmachung Die öffentliche Bekanntmachung nach § 371 Abs. 4 soll das Fehlen einer Rehabili- 26 tierung des Verurteilten durch die Urteilsverkündung in einer Hauptverhandlung ersetzen. Sie findet daher nur in den Fällen des § 371 Abs. 1 und 266 statt, es sei denn, dass bereits das aufgehobene Urteil, etwa nach §§ 165, 200 StGB, bekanntgemacht worden war. In diesem Fall kann der Freigesprochene auch die Veröffentlichung der freisprechenden Entscheidung verlangen (§ 373, 33). Die öffentliche Bekanntmachung setzt immer das Verlangen des Antragstellers vo- 27 raus, also entweder des Berechtigten, der nach dem Tod des Verurteilten das Wiederaufnahmeverfahren betrieben hat, oder im Fall des § 371 Abs. 2 des Verurteilten selbst. Die Staatsanwaltschaft kann die Bekanntmachung auch dann nicht verlangen, wenn sie den Wiederaufnahmeantrag zugunsten des Verurteilten gestellt hat. Das Verlangen auf öffentliche Bekanntmachung ist an keine Frist67 gebunden. Es kann noch gestellt werden, wenn der freisprechende Beschluss schon erlassen, auch noch, wenn er bereits rechtskräftig geworden68 ist. Die Bekanntmachung erstreckt sich nur auf den Ausspruch, dass der Verurteilte 28 freigesprochen wird, nicht auf die Gründe des Beschlusses.69 Sie muss stets im Bundesanzeiger erfolgen (§ 371 Abs. 4), der elektronisch geführt wird (s.o. Entstehungsgeschichte). Über weitere Bekanntmachungen in der Papierform des Bundesanzeigers oder in anderen Blättern, insbesondere in einer am Gerichtsort erscheinenden Tageszeitung, entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen.70 Die Bekanntmachung wird nach § 36 Abs. 2 von der Staatsanwaltschaft veranlasst71 (§ 36 Abs. 2; § 463c Abs. 3 und 4 gelten entsprechend). Die Kosten der Bekanntmachung trägt die Staatskasse.72

VI. Entschädigung Eine Entschädigung nach dem StrEG können nach dem Tod des Verurteilten die 29 Unterhaltsberechtigten beanspruchen (§ 11 Abs. 1 StrEG), im Fall des § 371 Abs. 2 in ers64 BGHSt 8 383 = JZ 1956 501 mit zust. Anm. Henkel und abl. Anm. Schwarz NJW 1956 757; BGHSt 14 66.

65 KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 11; AK/Loos 23; HK/Temming 7; KMR/Eschelbach 7; SK/Frister 14; HK-GS/Weiler 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Feisenberger 1; Marxen/Tiemann 456; Henkel 397; Peters § 76 V 3b cc S. 686; Schlüchter 777.1; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 110 ff.; Börker NJW 1951 390. 66 RGSt 42 115; RG JW 1931 1099; Eb. Schmidt 14; KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 12; AK/Loos 24; KMR/Eschelbach 21; Neumann 207. 67 KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 12; KMR/Eschelbach 21; AK/Loos 24; HK/Temming 8; SK/Frister 16; AnwK/Rotsch 5. 68 RG DR 1942 1324 m. Anm. Bruns; Meyer-Goßner/Schmitt 12; KMR/Eschelbach 21; Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer 5. 69 KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 12; HK/Temming 8; KMR/Eschelbach 21; SSW/Kaspar 5. 70 KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 12; AK/Loos 24. 71 Meyer-Goßner/Schmitt 12; AK/Loos 24; SSW/Kaspar 5; Marxen/Tiemann 457. 72 AK/Loos 24; Marxen/Tiemann 457; Knapp 36.

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§ 372

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ter Hinsicht der Verurteilte selbst (§ 1 StrEG). Hierüber muss zugleich mit dem Beschluss nach § 371 Abs. 1 oder 2 entschieden werden (§ 8 Abs. 1 StrEG).

VII. Anfechtung 30

Sowohl gegen den freisprechenden als auch gegen den ablehnenden Beschluss ist nach § 372 Satz 1 die sofortige Beschwerde statthaft.73 Die Rechtsmittelbeschränkung des § 372 Satz 2 gilt nicht. Der Verurteilte kann einen Beschluss, mit dem die sofortige Freisprechung nach § 371 Abs. 2 wegen Fehlens der erforderlichen Zustimmung der Staatsanwaltschaft abgelehnt worden ist, nicht mit Erfolg anfechten; der erstrebten Freisprechung nach § 371 Abs. 2 steht das Fehlen einer notwendigen gesetzlichen Voraussetzung entgegen, weshalb der diese Freisprechung gleichwohl erstrebende Rechtsbehelf zwar nicht als unstatthaft,74 wohl aber als unbegründet zu verwerfen wäre.75 Die sofortige Beschwerde könnte aber z.B. erfolgreich darauf gestützt werden, dass das Gericht die Entscheidung trotz Vorliegens der Zustimmung (etwa wegen irriger Annahme der Zustimmungsverweigerung) abgelehnt76 hat. Hat die Staatsanwaltschaft zugestimmt, so ist ihre sofortige Beschwerde mangels Beschwer als unzulässig zu verwerfen.77 Zur Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde im Übrigen s. § 372, 4 f., 9 ff. 31 Eine Abänderung des Beschlusses durch das beschließende Gericht ist unzulässig.78 Gegen den freisprechenden Beschluss kann die Staatsanwaltschaft nach § 362 ein neues Wiederaufnahmeverfahren betreiben.79

§ 372 Sofortige Beschwerde 1

Alle Entscheidungen, die aus Anlaß eines Antrags auf Wiederaufnahme des Verfahrens von dem Gericht im ersten Rechtszug erlassen werden, können mit sofortiger Beschwerde angefochten werden. 2Der Beschluß, durch den das Gericht die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung anordnet, kann von der Staatsanwaltschaft nicht angefochten werden. Schrifttum S. die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

73 BGHSt 8 383 = JZ 1956 501 mit Anm. Henkel; BGH NJW 1976 431; OLG Schleswig SchlHA 1963 60; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 13; AK/Loos 25; HK/Temming 9; KMR/Eschelbach 22; HK-GS/Weiler 3; SK/Frister 14; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4. 74 So aber OLG Frankfurt NJW 1965 314, 315; AK/Loos 25 und HK/Temming 9 halten in diesem Fall die sofortige Beschwerde des Verurteilten für ausnahmslos unstatthaft, dies allerdings entgegen § 372. 75 Zutr. KK/Schmidt 9; SK/Frister 14; Pfeiffer 5. 76 OLG Frankfurt NJW 1965 314. 77 KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 13; Schlüchter 777.2; zweifelnd AK/Loos 26. 78 KK/Schmidt 9; HK/Temming 9; Henkel JZ 1956 504. 79 Henkel JZ 1956 504; Neumann 206.

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§ 372

Sofortige Beschwerde

Entstehungsgeschichte Satz 2 wurde durch Art. 10 Nr. 5 StPÄG eingefügt. Durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1332) wurde die Vorschrift mit einer amtlichen Überschrift versehen.

Bezeichnung bis 1924: § 412.

I.

II.

Übersicht Anfechtbarkeit der Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren 1. Reichweite der Vorschrift insbesondere im Verhältnis zu § 304 1 2. Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde 4 3. Statthaftigkeit der einfachen Beschwerde a) Kreis der anfechtbaren Entscheidungen 6 b) Einschränkungen durch § 305 7 Anfechtungsberechtigte 1. Kreis der Berechtigten 9 2. Ausschluss der Beschwerde der Staatsanwaltschaft nach § 372 Satz 2 10

III.

IV.

Verfahren bei der sofortigen Beschwerde nach § 372 Satz 1 1. Form 13 2. Zu berücksichtigendes Vorbringen 14 3. Nachschieben neuen Vorbringens a) Prüfungsgegenstand 15 b) Neue Tatsachen und Beweismittel 16 4. Entscheidung des Beschwerdegerichts 19 Rechtskraft der Wiederaufnahmeentscheidung 1. Formelle Rechtskraft 22 2. Materielle Rechtskraft 24

Alphabetische Übersicht Anfechtungsberechtigte 9 ff. Ausschluss der Beschwerde 4, 10 Aussetzen des Beschwerdeverfahrens 20 Beschwerde – Ausschluss 4, 10 – der Staatsanwaltschaft 10 ff. – einfache 6 – sofortige 4, 6 – Statthaftigkeit 4 ff. – weitere 21 Beschwerderecht Dritter 2 Entscheidung des Beschwerdegerichts – Aussetzung 20 – Sachentscheidung 19 – Zurückverweisung 19 Frist 14 Nebenkläger 9 Nova 16 Prüfungsgegenstand 15 Rechtliches Gehör 19 Rechtskraft der Wiederaufnahmeentscheidung 22 ff. – formelle 22 f. – materielle 24 f.

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Reichweite der Vorschrift 1 Revision 8, 26 Statthaftigkeit – der einfachen Beschwerde 6 ff. – der sofortigen Beschwerde 4 f. – Einschränkungen 7 f. Tod des Verurteilten 9 Verfahren bei sofortiger Beschwerde 13 ff. – Aussetzen 20 – Form 13 – Nachschieben neuen Vorbringens 15 ff. – Nova 16 – Prüfungsgegenstand 15 – Vorbringen 14 Verhältnis des § 372 zu § 304 1 Vernehmungsprotokolle 19 Vorbringen 14 – nachschieben 15 ff. Wiederaufnahmeantrag 3 Wiederaufnahmevorbringen 22 – Verbrauch 22 f. Zurückverweisung 19 Zuständigkeit 3

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§ 372

Viertes Buch – Wiederaufnahme

I. Anfechtbarkeit der Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren 1

1. Reichweite der Vorschrift insbesondere im Verhältnis zu § 304. Nach § 304 Abs. 1 können Beschlüsse der Gerichte des ersten Rechtszugs mit der Beschwerde angefochten werden. Wiederaufnahmeverfahren sind Verfahren im ersten Rechtszug i.S. dieser Vorschrift.1 Das sich demnach bereits aus § 304 Abs. 1 ergebende Beschwerderecht wird durch § 372 Satz 1 nicht erweitert. Die Vorschrift bestimmt lediglich, dass die aus Anlass eines Wiederaufnahmeantrags von dem Gericht im ersten Rechtszug erlassenen Beschlüsse (Näheres u. Rn. 4) mit der fristgebundenen sofortigen Beschwerde nach § 311 anzufechten sind. Das ist notwendig, weil gerade im Wiederaufnahmeverfahren der Rechtskraft und Unabänderbarkeit von Beschlüssen besondere Bedeutung zukommt.2 2 Sofern das Gesetz schon an anderer Stelle vorschreibt, dass Beschlüsse mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind, wie z.B. in § 206a Abs. 2 (s. § 368, 2 f.) und in § 28 Abs. 2 Satz 1, hat § 372 Satz 1 keine3 Bedeutung. Das Beschwerderecht Dritter (§ 304 Abs. 2) lässt § 372 unberührt.4 Entscheidungen des erkennenden Gerichts, die nach der Anordnung der Wiederaufnahme und der Erneuerung der Hauptverhandlung ergehen, fallen nicht unter § 372 Satz 1. 3 Über den Wiederaufnahmeantrag entscheidet nicht immer ein Gericht des ersten Rechtszuges, sondern unter Umständen auch ein Berufungsgericht (§ 367, 8 ff.). Der in § 372 Satz 1 verwendete Ausdruck „im ersten Rechtszug“ ist daher nicht gleichbedeutend mit „erkennendes Gericht im ersten Rechtszug“.5 Gemeint ist das Gericht, das nach § 367 Abs. 1 StPO, § 140a GVG über die Zulässigkeit und Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags entschieden6 hat. 4

2. Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde. Entsprechend dem Zweck des § 372 Satz 1 und entgegen dem zu weit gefassten Wortlaut der Vorschrift sind nicht sämtliche Entscheidungen, die aus Anlass des Wiederaufnahmeantrags erlassen werden, mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (o. Rn. 1). In Betracht kommen nur die Entscheidungen über die Zulässigkeit des Antrags nach § 368 Abs. 1, über die Begründetheit des Antrags nach § 370 Abs. 1 und 2 und über den Aufschub der Strafvollstreckung nach § 360 Abs. 2 sowie die freisprechenden Erkenntnisse nach § 371 Abs. 1 und 2.7 Nur für Beschlüsse dieser Art gilt die Regelung des § 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5, dass auch die Ent-

1 OLG Koblenz NJW 1961 1418; OLG Köln OLGSt § 304, 7; KMR/Eschelbach 2. 2 BGH MDR 1963 942; OLG Frankfurt NStZ-RR 2008 378 f.; KK/Schmidt 1; AK/Loos 1; KMR/Eschelbach 2; a.A. Wasserburg/Rübenstahl GA 2002 42; entgegen diesen Autoren entspricht die hier angenommene Beschränkung Sinn und Systematik des Wiederaufnahmeverfahrens, auch wenn sie aus dem Wortlaut des § 372 nicht zwingend (insoweit treffend Wasserburg/Rübenstahl 39) folgt. 3 OLG Frankfurt NStZ-RR 2008 378, 379; Peters Fehlerquellen 3 142. 4 Neumann 211; KMR/Eschelbach 2. 5 BGHSt 37 356, 357; Eb. Schmidt 5; KK/Schmidt 2; KMR/Eschelbach 5; a.A. v. Hentig 240 ff. 6 BGHSt 37 356, 357; OLG Düsseldorf NJW 1958 1248; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 1; AK/Loos 3; HK/Temming 1; SK/Frister 2; AnwK/Rotsch 1; Pfeiffer 1. 7 BGH NJW 1976 431; OLG Frankfurt NJW 1965 314; OLG Koblenz NJW 1961 1418; KK/Schmidt 1; MeyerGoßner/Schmitt 1; AK/Loos 2; KMR/Eschelbach 3; Pfeiffer 1; HK-GS/Weiler 1; für § 360 Abs. 2 auch: BayObLG LZ 1932 833; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 326; Eb. Schmidt § 360, 3; v. Hentig 207; Marxen/Tiemann 502; Neumann 119; Peters Fehlerquellen 3 149. S. auch § 371, 30.

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Sofortige Beschwerde

§ 372

scheidungen der Oberlandesgerichte als Gerichte im ersten Rechtszug mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden8 können. Beschlüsse, mit denen der Wiederaufnahmeantrag nur teilweise für zulässig erklärt 5 oder die Wiederaufnahme nur teilweise angeordnet worden ist, können unter Beschränkung auf den den Beschwerdeführer beschwerenden Teil angefochten9 werden. Das gilt auch, wenn der Antrag nur in den Gründen des Beschlusses teilweise abgelehnt worden ist.10 Wegen des Verfahrens bei der sofortigen Beschwerde vgl. u. Rn. 13 ff. 3. Statthaftigkeit der einfachen Beschwerde a) Kreis der anfechtbaren Entscheidungen. Soweit die gerichtlichen Entscheidun- 6 gen nicht nach § 372 Satz 1 mit der sofortigen Beschwerde anzufechten sind, unterliegen sie der einfachen Beschwerde nach § 304 Abs. 1.11 Dazu gehören die Entscheidungen über die Verteidigerbestellung nach § 364a12 und nach § 364b13 sowie alle anderen Beschlüsse, die nicht unmittelbar mit der Zulässigkeit, Begründetheit oder Strafvollstreckung zusammenhängen.14 Weil die nach § 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 (nur ausnahmsweise) statthafte Beschwerde gegen Beschlüsse und Verfügungen der Oberlandesgerichte im Wiederaufnahmeverfahren auf die nach § 372 anfechtbaren beschränkt ist, sind die Entscheidungen der Oberlandesgerichte und die der ihnen gleichstehenden Anwaltsgerichtshöfe für Rechtsanwälte daher auch unanfechtbar, wenn sie als Gerichte des ersten Rechtszugs entschieden15 haben. b) Einschränkungen durch § 305. Bei der Anfechtung der Entscheidungen im Wie- 7 deraufnahmeverfahren ist § 305 Satz 1 sinngemäß anzuwenden.16 Dem erkennenden Gericht i.S. dieser Vorschrift steht das Gericht gleich, das über Zulässigkeit und Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags zu entscheiden hat. Gegen Beschlüsse dieses Gerichts, die solche Entscheidungen nur vorbereiten, ist daher keine Beschwerde17 statthaft.

8 9 10 11 12

Meyer-Goßner/Schmitt 1. Neumann 209. OLG Hamm Alsb. E 2 Nr. 332. OLG Frankfurt NStZ-RR 2008 378, 379; KK/Schmidt 1; HK/Temming 2; AnwK/Rotsch 1; Pfeiffer 1. OLG Koblenz NJW 1961 1418; Eb. Schmidt Nachtr. I § 369, 11; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 2; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 3; SK/Frister 2; AnwK/Rotsch 1; Pfeiffer 1; Peters Fehlerquellen 3 142; einschränkend MüKo/Engländer/Zimmermann 3; vgl. auch § 364a, 15. 13 BGH NJW 1976 431; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 2; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 3; SK/ Frister 2; AnwK/Rotsch 1; vgl. auch § 364b, 15. 14 OLG Koblenz NJW 1961 1418; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 2; HK/Temming 2; AnwK/Rotsch 1. 15 BGHSt 37 356, 358; BGH NJW 1976 431; Marxen/Tiemann 483. 16 BayObLG DRiZ 1932 Nr. 384 = LZ 1932 833; KG GA 69 (1925) 445; OLG Breslau Alsb. E 2 Nr. 333b; OLG Düsseldorf MDR 1989 762; OLG Frankfurt NJW 1965 314; OLG Karlsruhe HRR 1928 923; Eb. Schmidt 2 und Nachtr. § 369, 11; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 2; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 4; MüKo/Engländer/Zimmermann 4; AnwK/Rotsch 1; Pfeiffer 3; SK/Frister 3; Neumann 151, 210; Weidemann Die Stellung der Beschwerde im funktionalen Zusammenhang der Rechtsmittel des Strafprozesses (1999) 179; Niemeyer LZ 1915 607; Recht 1919 111; vgl. auch OLG Hamm JMBlNRW 1972 239; a.A. Wasserburg/ Rübenstahl GA 2002 42, folgerichtig von ihrem hier abgelehnten Vorschlag zur unbeschränkten Anwendung des § 372 (o. Rn. 1). 17 KK/Schmidt 4; AK/Loos 2; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer § 369, 3; Peters Fehlerquellen 3 142 weist mit Recht darauf hin, dass das aber nicht für Zwischenbeschlüsse selbständiger Art gilt.

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§ 372

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Viertes Buch – Wiederaufnahme

Unanfechtbar sind insbesondere Beschlüsse über die Bestellung von Sachverständigen,18 über die Vernehmung von Zeugen19 und die Ablehnung eines Sachverständigen wegen Befangenheit,20 die Beschränkung der Beweisaufnahme nach § 369 auf bestimmte Beweismittel,21 die Anordnung, dass weitere Beweise erhoben werden sollen,22 insbesondere die Ablehnung, weitere Zeugen zu vernehmen.23 Die Anfechtbarkeit von Beschlüssen über die Ablehnung eines Richters wegen Befangenheit wird kontrovers diskutiert. Werden diese Beschlüsse auch weitgehend als unanfechtbar angesehen,24 so besteht darüber doch nur im Ergebnis Einigkeit: Begründet wird die Unanfechtbarkeit einmal mit der Anwendung der § 30525 i.V.m. § 336, zum anderen, unter Verwerfung dieses Begründungsversuchs,26 mit der fehlenden Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 28 Abs. 2 auf das Wiederaufnahmeverfahren und auch mit der Überprüfung durch das Revisionsgericht nach § 338 Nr. 327 und endlich damit, wie schon § 305, so wolle auch § 372 Verfahrensverzögerungen verhindern.28 Hier ist zunächst zu bedenken, dass die Beschränkung der nach § 372 mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen (o. Rn. 4) eine Anfechtung der in § 28 Abs. 2 genannten Beschlüsse nach § 372 Satz 1 ausschließt (o. Rn. 2), so dass diese Entscheidungen nach § 28 Abs. 2 Satz 1 mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind29: Satz 2 dieser Vorschrift steht deshalb nicht entgegen, weil die nach § 372 anfechtbaren Entscheidungen (o. Rn. 4) außerhalb der Hauptverhandlung (s. § 368, 29; § 370, 27; § 371, 25) und damit nicht von einem erkennenden Richter30 erlassen worden sind. Damit ist eine revisionsrichterliche Überprüfung nach § 336 Satz 1 wegen Satz 2 dieser Vorschrift ausgeschlossen, so dass Entscheidungen nach § 28 Abs. 2 im Wiederaufnahmeverfahren von den Revisionsgerichten nur nach § 338 Nr. 3 überprüft werden können.31 Nach Erlass des Beschlusses über die Anordnung der Wiederaufnahme (§ 370 Abs. 2) gilt § 305 Satz 1 unmittelbar.

II. Anfechtungsberechtigte 9

1. Kreis der Berechtigten. Beschwerdeberechtigt sind der Antragsteller und die Staatsanwaltschaft. Verstirbt der Verurteilte während des Wiederaufnahmeverfahrens, so sind auch die in § 361 Abs. 2 bezeichneten Angehörigen zur Einlegung der sofortigen 18 KG GA 69 (1925) 445; OLG Düsseldorf NStE Nr. 1 zu § 372; OLG Hamm MDR 1969 950; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 2; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 13; AnwK/Rotsch 1.

19 BayObLG DRiZ 1932 Nr. 384 = LZ 1932 833; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 2; KMR/Eschelbach 13; AnwK/Rotsch 1; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1; Neumann 210.

20 OLG Düsseldorf MDR 1989 762; OLG Frankfurt NJW 1965 314; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 2. 21 BayObLG DRiZ 1932 Nr. 284 = LZ 1932 833; OLG Frankfurt NJW 1955 73; OLG Stuttgart GA 71 (1927) 193; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner /Schmitt 2; AK/Loos 3; vgl. auch § 368, 38. 22 KG GA 69 (1925) 445; OLG Frankfurt Alsb. E 2 Nr. 333 d; Meyer-Goßner/Schmitt 2. 23 Neumann 151. 24 OLG Koblenz OLGSt § 28 StPO Nr. 5; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 2; HK/Temming 2; a.A. SK/ Frister 3: anfechtbar mit sofortiger Beschwerde nach § 372. 25 OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 3 zu § 28; AK/Loos 2 und wohl auch OLG Frankfurt NJW 1965 314. 26 OLG Düssseldorf NStE Nr. 5 zu § 28 gegen OLG Düsseldorf Fn. 25; SK/Frister 3. 27 OLG Frankfurt 2008 378, 379. 28 OLG Frankfurt NStZ-RR 2007 148, 149; OLG Koblenz NStE Nr. 3 zu § 28. 29 Ebenso OLG Hamm NStZ-RR 2014 215; SK/Frister 3; SSW/Kaspar 1; anders noch LR/Gössel25 8 (Ausschluss nach § 305). 30 OLG Frankfurt 2008 378, 379; LR/Siolek26 § 28, 13 und 26; a.A. OLG Frankfurt NStZ-RR 2007 148, 149. 31 So die diese Streitfrage klärende Entscheidung OLG Frankfurt 2008 378, der zuzustimmen ist.

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Sofortige Beschwerde

§ 372

Beschwerde befugt (vgl. § 371, 12 ff.). Die Beschwerde steht auch dem Nebenkläger zu; er kann sich dem Verfahren durch Einlegung eines Rechtsmittels anschließen.32 Wird durch die Einstellung der Urteilsvollstreckung nach § 360 Abs. 2 ein Dritter betroffen, etwa der Käufer der rechtskräftig eingezogenen Sache, so steht ihm nach § 304 Abs. 2 die einfache Beschwerde33 zu. 2. Ausschluss der Beschwerde der Staatsanwaltschaft nach § 372 Satz 2. Die 10 Strafprozessordnung sah ursprünglich vor, dass auch der Beschluss über die Anordnung der Wiederaufnahme und die Erneuerung der Hauptverhandlung (§ 370 Abs. 2) uneingeschränkt anfechtbar ist. In den Motiven heißt es dazu: Der Entwurf „hat geglaubt, auch die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen einen die Wiederaufnahme der Untersuchung anordnenden Beschluß nicht ausschließen zu sollen, damit in Fällen, in denen der Beschluß auf einer unrichtigen Anwendung der für die Wiederaufnahme gegebenen Prozeßvorschriften beruht, eine Abhilfe ermöglicht werde. Hierauf besonders Bedacht zu nehmen, erschien behufs Wahrung des Ansehens rechtskräftiger Urteile geboten“ (Hahn 1 267).

Im Jahre 1964 ist für solche Fälle das Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft beseitigt worden, weil man jetzt dem Bestand rechtskräftiger Urteile einen geringeren Wert beimisst als der Notwendigkeit, Fehlurteile zu beseitigen. Daher soll schon der Umstand, dass das untere Gericht es für geboten hält, auf einen den Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 359, 362 bis 364 entsprechenden Antrag das Verfahren wiederaufzunehmen, zu einer ungehinderten und umgehenden Prüfung des Urteils in einer neuen Hauptverhandlung34 führen. Das gilt aber nur bei Entscheidungen zugunsten des Verurteilten. Wird die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten angeordnet, so kann er den Beschluss ohne Einschränkung mit der sofortigen Beschwerde nach § 372 Satz 1 anfechten.35 Nach § 372 Satz 2 können Beschlüsse, durch die das Gericht die Wiederaufnahme 11 des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung anordnet (zum Anfechtungsrecht der Staatsanwaltschaft in den Fällen des § 371 Abs. 1, 2 s. § 371, 5 und 30), von der Staatsanwaltschaft nicht angefochten werden, auch wenn die Anordnung der Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten auf Antrag des Privatklägers oder des Nebenklägers ergangen36 ist. Die Staatsanwaltschaft hat daher nicht einmal die Möglichkeit, Entscheidungen vor das Beschwerdegericht zu bringen, die das Recht zum Nachteil des Verurteilten verletzen. Hierzu sind nur der Verurteilte selbst und gegebenenfalls seine in § 361 Abs. 2 bezeichneten Angehörigen berechtigt. Die Vorschrift des § 372 Satz 2 gilt entsprechend für sofortige Beschwerden des Privatklägers und des Nebenklägers, da diese auch sonst keine weitergehenden Rechte als die Staatsanwaltschaft37 haben.

32 OLG Stuttgart NStZ 1988 42, 43; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 4; HK/Temming 3; KMR/Eschelbach 6; Pfeiffer 2; Rieß NStZ 1988 16; unentschieden AK/Loos 4; a.A. Marxen/Tiemann 344; vgl. auch § 365, 13 ff. 33 OLG Colmar Alsb. E 2 Nr. 327 = GA 51 (1904) 200 m. Anm. Vogt. 34 SK/Frister 5; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 127. 35 Bedenken gegen diese Vorschrift (Gefahr „überflüssiger Erneuerungen der Hauptverhandlung“) in der Voraufl. (LR/Gössel26 10) sowie bei Jescheck/Meyer/Dippel 13, 128; Peters Fehlerquellen 2 323; AK/Loos 13 schlägt im Wege teleologischer Reduktion eine Beschränkung des § 372 Satz 2 nur auf die Fälle einer Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten vor. 36 Meyer-Goßner/Schmitt 4; HK/Temming 3. 37 OLG Stuttgart MDR 1970 165 mit zust. Anm. Fuchs; Eb. Schmidt Nachtr. I 3; KK/Schmidt 3; KMR/ Eschelbach 6; AnwK/Rotsch 2.

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§ 372

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Viertes Buch – Wiederaufnahme

Die Befugnis der Staatsanwaltschaft, gegen Verwerfungsbeschlüsse nach § 370 Abs. 1 und gegen die Entscheidung über die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeantrags (§ 368 Abs. 1) sofortige Beschwerde einzulegen, schränkt § 372 Satz 2 nicht ein. Die vorwiegend auf rechtlichem Gebiet liegende Frage der Antragszulässigkeit soll das Beschwerdegericht immer prüfen können. Die Entscheidung über die Zulässigkeit kann von der Staatsanwaltschaft daher auch angefochten werden, wenn in demselben Beschluss (vgl. § 370, 4) zugleich die Wiederaufnahme für begründet erklärt und die Erneuerung der Hauptverhandlung angeordnet38 wird. Andernfalls wäre die Anfechtbarkeit der Zulässigkeitsentscheidung von dem verfahrensrechtlichen Zufall abhängig, dass das keiner besonderen Beweiserhebung bedürftige Wiederaufnahmevorbringen bereits eine endgültige Entscheidung über den Antrag gestattet; überdies könnte das Wiederaufnahmegericht das Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft dadurch unterlaufen, dass es beide Beschlüsse verbindet. Hebt das Beschwerdegericht den Beschluss auf, soweit es den Wiederaufnahmeantrag zulässt, und verwirft es den Antrag als unzulässig, so ist die Entscheidung über die Anordnung der Wiederaufnahme und die Erneuerung der Hauptverhandlung gegenstandslos. Der aufhebende Beschluss spricht das zur Klarstellung ausdrücklich aus.

III. Verfahren bei der sofortigen Beschwerde nach § 372 Satz 1 13

1. Form. Für die sofortige Beschwerde ist die Form des § 306 Abs. 1 Satz 1 vorgeschrieben, nicht die des § 366 Abs. 2. Der Verurteilte kann sie daher selbst schriftlich einlegen.39

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2. Zu berücksichtigendes Vorbringen. Da das Gesetz eine Frist nur für die Einlegung der sofortigen Beschwerde bestimmt (§ 311 Abs. 2 Satz 1), nicht für ihre Begründung, muss das Beschwerdegericht Ausführungen des Beschwerdeführers grundsätzlich auch dann berücksichtigen, wenn sie nach Ablauf der Beschwerdefrist bis zum Erlass der Entscheidung bei Gericht eingehen.40 3. Nachschieben neuen Vorbringens

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a) Prüfungsgegenstand. Das Beschwerdegericht ist zu der Prüfung berufen, ob der erste Richter die vorgebrachten Wiederaufnahmegründe zutreffend gewürdigt hat, nicht dazu, erstmals solche Gründe zu prüfen. Es ist daher unzulässig, mit der sofortigen Beschwerde nach § 372 Satz 1 die Antragsgrundlagen völlig zu wechseln und einen der Wiederaufnahmegründe der §§ 359, 362 geltend zu machen, der nicht Gegenstand des Wiederaufnahmeantrags gewesen41 ist.

38 KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 4; AK/Loos 12; HK/Temming 3; Pfeiffer 2; Fuchs MDR 1966 166; a.A. Peters Fehlerquellen 3 163.

39 KG GA 55 (1908) 121; OLG Braunschweig NJW 1966 993; OLG Hamm MDR 1968 166; Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 6; AK/Loos 5; HK/Temming 4; KMR/Eschelbach 21; AnwK/Rotsch 3; Pfeiffer 3; v. Hentig 239; Niemeyer Recht 1919 111. 40 Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 5; HK/Temming 4; AnwK/Rotsch 3; Neumann 212; a.A. OLG Breslau GA 42 (1894) 149; 57 (1910) 238 LS; v. Hentig 239. 41 OLG Dresden DStrZ 1916 422.

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Sofortige Beschwerde

§ 372

b) Neue Tatsachen und Beweismittel. Streitig ist, ob es zulässig ist, bei dem Wie- 16 deraufnahmegrund der neuen Tatsachen oder Beweismittel (§ 359 Nr. 5) neues Vorbringen nachzuschieben, also Tatsachen geltend zu machen oder Beweismittel zu benennen, die in dem Wiederaufnahmeantrag nicht angegeben sind. Übereinstimmung besteht nur darüber, dass die Formvorschrift des § 366 Abs. 2 nicht dadurch umgangen werden darf, dass derartige Wiedereinsetzungsgründe erstmals in einer von dem Antragsteller selbst schriftlich eingelegten sofortigen Beschwerde vorgebracht werden.42 Für den Fall, dass das Rechtsmittel den Formerfordernissen des § 366 Abs. 2 genügt, wurde früher das Nachschieben neuer Tatsachen und Beweismittel von einigen Obergerichten uneingeschränkt zugelassen.43 Später wurde das Nachschieben überwiegend mit der Begründung für unzulässig gehalten, das über den Wiederaufnahmeantrag entscheidende Tatgericht sei, da es mit der Sache schon von der Verurteilung her vertraut ist, besonders geeignet zur Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag und dürfe nicht dadurch ausgeschaltet werden, dass erstmals das Beschwerdegericht einen Teil des Wiederaufnahmevorbringens44 prüft. Dieser Ansicht ist die Grundlage dadurch entzogen worden, dass seit der Einfügung des § 23 Abs. 2 durch das StPÄG von 1964 gerade die besonders sachkundigen Richter von der Mitwirkung im Wiederaufnahmeverfahren ausgeschlossen sind und dass nach dem seit 1975 geltenden § 140a GVG sogar ein anderes Gericht oder wenigstens ein anderer Spruchkörper mit der Entscheidung befasst ist. Gleichwohl wird das Nachschieben neuen Wiederaufnahmevorbringens überwiegend 17 nach wie vor nicht zugelassen, auch wenn es in der Form des § 366 Abs. 245 geschieht. Meist wird das damit begründet, dem Antragsteller müssten wegen der besonderen Bedeutung der Wiederaufnahmeentscheidung unter allen Umständen zwei Rechtszüge erhalten46 bleiben. Teilweise werden aber ein neuer Tatsachenvortrag, mit dem der bisherige Sachvortrag nur ergänzt und abgerundet47 wird, und die Benennung neuer Beweismittel zu den unverändert bleibenden Tatsachenbehauptungen zugelassen,48 auch die erstmalige Angabe des Namens eines Entlastungszeugen, soweit sie „lediglich eine zulässige Konkretisierung eines schon im Wiederaufnahmeantrag angebotenen Beweismittels“ für eine im Wiederaufnahmeantrag schon benannte Tatsache darstellt.49 Eine Mittelmeinung will das in der Form

42 KG GA 55 (1908) 11; OLG Breslau GA 51 (1904) 375; OLG Colmar Alsb. E 2 Nr. 328a; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 328c; Meyer-Goßner/Schmitt 7; HK/Temming 4.

43 KG GA 55 (1908) 121; ZStW 47 (1927) Sd. Beil. 214; OLG Breslau GA 57 (1910) 375; OLG Celle GA 44 (1896) 68; ebenso v. Hentig 239; Neumann 213; Niemeyer Recht 1919 111 wollte nur das Nachschieben neuer Tatsachen zulassen; einschränkend auch OLG Naumburg Alsb. E 2 Nr. 330c = JR Rspr. 1925 Nr. 549. 44 OLG Hamm JMBlNRW 1953 118; Rpfleger 1963 82; OLG Oldenburg NJW 1952 1068; Eb. Schmidt 4. 45 BGHR StPO § 359 Neue Tatsache 6; KG JR 1967 32; OLG Düsseldorf NStE Nrn. 8, 10 zu § 359; KK/ Schmidt 6; Meyer-Goßner/Schmitt 7; HK/Temming 5; AnwK/Rotsch 4; Pfeiffer 3; a.A. KMR/Eschelbach 28 ff. 46 KG JR 1967 32; OLG Braunschweig NJW 1966 993; OLG Hamm MDR 1968 166; OLGSt § 372, 14; Rpfleger 1963 82; OLG Karlsruhe OLGSt § 368, 1; OLG München NJW 1971 577 und MDR 1982 250; OLG Nürnberg bei Janischowsky FS Nüchterlein (1978) 160; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1969 163; 1973 52; OLG Schleswig SchlHA 1983 114; OLG Stuttgart MDR 1969 330; so auch schon früher OLG Braunschweig GA 1954 61; OLG Celle NdsRpfl. 1956 18; OLG Dresden LZ 1917 559; OLG Karlsruhe ZStW 42 (1921) 804; OLG Köln GA 57 (1910) 92 LS; KK/Schmidt 6; AK/Loos 6; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2. 47 OLG Celle JZ 1967 223 mit zust. Anm. Hanack; KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner/Schmitt 7; HK/Temming 5; AnwK/Rotsch 4; Peters Fehlerquellen 3 151. 48 OLG Hamm NJW 1976 1417 LS; Hanack JZ 1967 225; Peters Fehlerquellen 3 151 ff., der den Begriff des Nachschiebens eng fassen will. 49 BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985 496; Meyer-Goßner/Schmitt 7; AnwK/Rotsch 4.

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§ 372

Viertes Buch – Wiederaufnahme

des § 366 Abs. 2 geltend gemachte neue Vorbringen berücksichtigen, wenn es ohne weiteres zugunsten des Verurteilten50 wirkt. 18 Der Ansicht, dass neues Tatsachenvorbringen und neue Beweise mit der sofortigen Beschwerde auch dann nicht nachgeschoben werden können, wenn die Form des § 366 Abs. 2 gewahrt wird, ist zuzustimmen. Eine Ausnahme ist nur für Ergänzungen des Tatsachenvortrags zu machen, die diesen im Kern unverändert51 lassen. Das neue Vorbringen darf jedenfalls nicht als Geltendmachung eines anderen gesetzlichen Wiederaufnahmegrundes zu werten sein.52 Der Einwand, dass diese strengere Auffassung im Grunde nur aus der ablehnenden Einstellung der Gerichte gegen das Wiederaufnahmeverfahren zu verstehen53 sei, ist zwar durchaus gewichtig, aber unbegründet. Schließlich kann der Antragsteller (ohnehin typischerweise durch einen Verteidiger oder Rechtsanwalt vertreten) jederzeit einen neuen Antrag stellen und dabei den Tatsachenvortrag und die Beweisantritte nachholen, die er bisher versäumt hat. Wer diesen Aufwand vermeiden will, muss eben seine Wiederaufnahmegründe schon bei der Antragstellung vollständig54 darlegen. Er hat jedenfalls nicht die Befugnis, einen der beiden im Gesetz vorgesehenen Rechtszüge dadurch auszuschalten, dass er bestimmte Tatsachen und Beweisantritte bis zum Beschwerdeverfahren55 zurückhält, ganz unabhängig davon, dass dies auch seinen Interessen nicht dienlich ist. Dem Antragsteller vor der Entscheidung über die unzulässige Beschwerde zu empfehlen, er solle sie zurücknehmen und einen neuen Antrag stellen, wird regelmäßig nicht geboten56 sein. Er erfährt von der Möglichkeit der neuen Antragstellung in dem die sofortige Beschwerde verwerfenden Beschluss, und das versetzt ihn in die Lage, seine Rechte wahrzunehmen. 19

4. Entscheidung des Beschwerdegerichts. Nach § 309 Abs. 2 entscheidet das Beschwerdegericht in der Sache selbst, wenn die Beschwerde für begründet erachtet wird. Jedoch besteht gerade im Wiederaufnahmeverfahren für das Beschwerdegericht häufig Anlass, von einer eigenen Sachentscheidung abzusehen, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 257 zu neuer Entscheidung an den ersten Richter zurückzuverweisen, so bei „gravierenden und vom“ Beschwerdegericht „nicht selbst behebbaren Verfahrensmängeln“.58 Das gilt insbesondere dann, wenn das nach § 309 Abs. 2 „entscheidende Gericht mit dem identisch wäre, dessen Urteil mit dem Wiederaufnahmegesuch angegriffen wird“.59 So muss ferner verfahren werden, wenn ein nach § 23 Abs. 2 ausgeschlossener Richter an der Entscheidung mitgewirkt hat,60 es sei denn, dass der Antrag wegen Formmangels (§ 366 Abs. 2) 50 Jescheck/Meyer/Dippel 130 und früher Kleinknecht33 6. 51 Ähnlich SK/Frister 9, der ein unzulässiges Nachschieben danach bestimmen will, ob das Beschwerdevorbringen „entweder schon rechtlich als Geltendmachung eines anderen gesetzlichen Wiederaufnahmegrundes zu bewerten ist“ oder ob ein geltend gemachter Wiederaufnahmegrund „auf einen neuen Sachverhalt gestützt wird“. 52 MüKo/Engländer/Zimmermann 10. 53 Peters Fehlerquellen 3 153; KMR/Eschelbach 28. 54 Peters FS Gallas 452 ff. empfiehlt mit Recht eine sorgfältige Vorbereitung und die Stellung eines umfassenden Antrags. 55 So zutreffend OLG Stuttgart MDR 1969 330. 56 Vgl. Hanack JZ 1967 224 Fn. 3. 57 OLG Frankfurt NStZ 1983 426. 58 OLG Frankfurt NStZ 1983 426; SK/Frister 10; Marxen/Tiemann 349. 59 OLG Koblenz NStZ-RR 1997 111. 60 OLG Bremen NJW 1966 605; OLG Hamm OLGSt § 23, 7; OLG Saarbrücken NJW 1966 167; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 8; AK/Loos 7; HK/Temming 6; KMR/Eschelbach 24; AnwK/Rotsch 5.

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Sofortige Beschwerde

§ 372

eindeutig unzulässig ist.61 Die Sache ist auch dann zurückzuverweisen, wenn der angefochtene Beschluss keine Sachentscheidung beinhaltet62 und z.B. einen Wiederaufnahmeantrag zu Unrecht mangels Rechtskraft der mit der Wiederaufnahme angegriffenen Entscheidung als unzulässig verwirft.63 Eine Zurückverweisung ist ferner regelmäßig erforderlich, wenn dem Antragsteller das rechtliche Gehör nach § 369 Abs. 4 versagt64 worden ist, wenn bei der Entscheidung nach § 370 Abs. 1 polizeiliche oder staatsanwaltschaftliche Vernehmungsprotokolle verwendet worden sind65 (vgl. § 370, 51) oder wenn das Antragsvorbringen inhaltlich nicht vollständig geprüft worden ist.66 Zur Entscheidung des Beschwerdegerichts, wenn ein unzuständiges Gericht über den Wiederaufnahmeantrag entschieden hat, vgl. § 367, 39 ff. Ist der Wiederaufnahmeantrag teilweise für zulässig erklärt, teilweise als unzuläs- 20 sig verworfen worden, so kann eine alsbaldige Entscheidung über die sofortige Beschwerde des Antragstellers untunlich sein, etwa wenn der Antrag im Fall seiner Begründetheit dazu zwänge, die Tat- und Beweisfrage auch zu erörtern, soweit der Antrag als unzulässig verworfen worden ist. Daher muss das Beschwerdegericht in solchen Fällen die Entscheidung über die sofortige Beschwerde aussetzen und dem ersten Richter zunächst die Prüfung der Begründetheit überlassen, soweit er den Antrag für zulässig erklärt67 hat. Eine weitere Beschwerde gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist aus- 21 geschlossen,68 auch im Fall des § 360 Abs. 2. Wenn das Beschwerdegericht unter Aufhebung des von dem sachlich unzuständigen Gericht erlassenen Beschlusses als Gericht des ersten Rechtszugs in der Sache selbst entscheidet, ist der Beschluss anfechtbar; um eine weitere Beschwerde handelt es sich dann nicht.69

IV. Rechtskraft der Wiederaufnahmeentscheidung 1. Formelle Rechtskraft. Der Wiederaufnahmeantrag kann jederzeit mit demselben 22 Vorbringen wiederholt werden, wenn er nur wegen Formmangels als unzulässig verworfen70 worden ist. Ist aber eine Sachentscheidung ergangen, gleichgültig, ob der Antrag als unzulässig oder unbegründet verworfen worden ist, so folgt aus der Rechtskraft des die 61 KG JR 1967 266; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 8; AK/Loos 7; Pfeiffer 3; Peters Fehlerquellen 3 143.

62 OLG Hamm NJW 1980 717. 63 OLG Frankfurt NStZ 1983 426; Meyer-Goßner/Schmitt 8; AK/Loos 7; a.A. Pfeiffer 3, der die Zurückverweisung bei fehlerhafter Verwerfung nach § 368 nur dann für zulässig hält, wenn sich die Verwerfung „allein auf § 366 stützt und eine Sachentscheidung fehlt“. Allerdings hätte in diesem Fall das Verfahren nach der hier vertretenen Auffassung (s. § 368, 3) nach § 206a eingestellt werden müssen, mit der Folge, dass die sofortige Beschwerde nach § 206a Abs. 2 statthaft gewesen wäre, nicht aber nach § 372. 64 OLG Düsseldorf NJW 1982 839; OLG Hamburg MDR 1977 865; OLG Hamm MDR 1974 689; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 8; HK/Temming 6; AK/Loos 7; AnwK/Rotsch 5; Pfeiffer 3. 65 KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 8; AK/Loos 7; HK/Temming 6; AnwK/Rotsch 5. 66 AK/Loos 7; Marxen/Tiemann 351. 67 OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 335; Neumann 213; a.A. v. Hentig 240. 68 OLG Düsseldorf NJW 1958 1248; OLG Hamm NJW 1961 2363; OLG Neustadt NJW 1961 2363; KMR/ Eschelbach 9; Neumann 215. 69 Neumann 215 Fn. 32. 70 OLG Hamburg JR 2000 380, 381; OLG Königsberg Alsb. E 2 Nr. 300; OLG Schleswig SchlHA 1953 214; Eb. Schmidt 8; KK/Schmidt § 368, 20; Meyer-Goßner/Schmitt 9; KMR/Eschelbach 44; Marxen/Tiemann 294; Peters Fehlerquellen 3 80, 125; v. Hentig 183, 203 Fn. 2.

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§ 372

Viertes Buch – Wiederaufnahme

Wiederaufnahme ablehnenden Beschlusses, dass ein neuer Antrag nicht auf dieselben Tatsachen und Beweismittel gestützt werden kann. Das Wiederaufnahmevorbringen ist verbraucht,71 und zwar auch hinsichtlich der vom Gericht aufgrund seiner Amtsermittlungspflicht in das Verfahren eingeführten neuen Tatsachen und Beweismittel:72 Die Rechtskraft erfasst die Sachentscheidung – wie im Erkenntnisverfahren – unabhängig davon, ob Gericht, Antragsteller, Staatsanwaltschaft oder Verteidiger zur Einführung der der Sachentscheidung zugrundeliegenden Tatsachen und der dabei benutzten Beweismittel in das Verfahren initiativ wurden. Anders ist es, wenn die Ausführungen über die von dem Antragsteller geltend gemachten Tatsachen und die Beweise in dem früheren Beschluss unberücksichtigt geblieben sind73 oder sonst nicht entscheidungserheblich waren, z.B. wenn im Fall des § 359 Nr. 5 der rechtskräftig gewordene Beschluss die Eignung der neuen Tatsachen nur in einer Hilfserwägung verneint hat74 oder wenn der Antrag zurückgenommen wurde.75 Wenn der neue Antrag auf weitere neue Tatsachen oder Beweismittel gestützt ist, können der frühere Sachvortrag und die früher benannten Beweise stets unterstützend herangezogen76 werden. Der Verbrauch des Wiederaufnahmevorbringens steht auch einer Wiederaufnahme des zu diesem Verbrauch führenden Wiederaufnahmeverfahrens entgegen: „Eine Wiederaufnahme des Wiederaufnahmeverfahrens ist unstatthaft.“77 Der Verbrauch des Wiederaufnahmevorbringens erstreckt sich auf die Frage, ob 23 eine Tatsache oder ein Beweismittel neu i.S.d. § 359 Nr. 578 ist. Der Antrag kann daher nicht zu dem Zweck wiederholt werden, nunmehr nachzuweisen, dass die Tatsache oder der Beweis entgegen der Annahme des früheren Beschlusses doch neu ist. Entsprechendes gilt für die Entscheidung über die Geeignetheit eines Beweismittels. Auch insoweit kann der Antragsteller mit einem neuen Wiederaufnahmeantrag keine Tatsachen oder Beweise beibringen, mit denen die tatsächlichen Erwägungen des früheren Beschlusses widerlegt werden sollen. 24

2. Materielle Rechtskraft. Wenn der die Wiederaufnahme des Verfahrens anordnende Beschluss (§ 370 Abs. 2) infolge Ablaufs der Beschwerdefrist oder nach Verwerfung der sofortigen Beschwerde unanfechtbar geworden ist, kann er nicht mehr zurückgenommen79 werden, und die Rechtmäßigkeit der Wiederaufnahme steht endgültig fest. In der erneuten Hauptverhandlung ist das Gericht an den Beschluss gebunden; es hat nicht zu untersuchen, ob er zu Recht erlassen worden ist.80

71 KG JW 1922 1419; GA 58 (1911) 226; OLG Braunschweig NJW 1966 994; OLG Düsseldorf NJW 1947/48 194 mit Anm. Cüppers; JMBlNRW 1984 263; OLG Hamburg OLGSt § 359, 19; OLG Köln GA 53 (1906) 305; OLG Schleswig SchlHA 1952 156; Eb. Schmidt 8; KK/Schmidt § 368, 20; Meyer-Goßner/Schmitt 9; AK/Loos 9; HK/ Temming 7; Pfeiffer 4; Marxen/Tiemann 294; v. Hentig 183, 239; Neumann 42; a.A. für Beschlüsse über die Zulässigkeit nach § 368 Peters Fehlerquellen 3 80, 138; z.T. abweichend auch KMR/Eschelbach 44 f. 72 S. dazu AK/Loos § 369, 2 f. 73 AK/Loos 9. 74 Meyer-Goßner/Schmitt 9; AK/Loos 9; MüKo/Engländer/Zimmermann 16; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 98. 75 A.A. OLG Freiburg SJZ 1950 622. 76 BayObLG JW 1935 961; OLG Hamburg OLGSt § 359, 19; Meyer-Goßner/Schmitt 9; AK/Loos 10; Peters Fehlerquellen 3 150; v. Hentig 239; Cüppers NJW 1947/48 195. 77 OLG Hamburg JR 2000 380, 381; zweifelnd Gössel JR 2000 384; krit. auch MüKo/Engländer/Zimmermann 18; siehe ferner KMR/Eschelbach 47 (keine Verbrauchswirkung). 78 OLG Hamburg JR 2000 380, 381 mit insoweit zust. Anm. Gössel; KK/Schmidt § 368, 20. 79 OLG Köln NJW 1955 314; KK/Schmidt 9; AK/Loos 11; Peters Fehlerquellen 3 162 f. 80 BGHSt 14 88; RGSt 4 402; 20 48; 35 353; RGRSpr. 5 301; RG JW 1902 585; RG JR Rspr. 1926 Nr. 214; RG Recht 1921 Nr. 2297; BayObLGSt 1952 79; OLG Dresden HRR 1929 2062; OLG Naumburg DRiZ 1926

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Urteil nach erneuter Hauptverhandlung; Verbot der Schlechterstellung

§ 373

Weil dieser Beschluss indessen eine Prozessvoraussetzung darstellt (Vor § 359, 142), 25 sollen nach BGHSt 18 341 „förmliche und sachliche Mängel denkbar“ sein, die das erkennende Gericht des wiederaufgenommenen Verfahrens „zur Nachprüfung berechtigen … und verpflichten“. Wird die Wiederaufnahme nur teilweise zugelassen, so ist auch diese Beschränkung bindend. Das neue erkennende Gericht darf die Verhandlung und Entscheidung nicht weiter erstrecken, als es der Beschluss gestattet.81 Auch das Revisionsgericht hat die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederauf- 26 nahme grundsätzlich nicht zu prüfen. Dementsprechend kann die Revision gegen das neue Urteil nicht darauf gestützt werden, dass die Wiederaufnahme zu Unrecht angeordnet worden sei,82 es sei denn, die von BGHSt 18 341 erwähnten Mängel des Beschlusses nach § 370 Abs. 2 (Prozessvoraussetzungen) erlauben und gebieten eine Nachprüfung (o. Rn. 25). Wird die Wiederaufnahme unter Beschränkung auf die Verurteilung wegen einzelner Straftaten zugelassen, so bindet auch dies das Revisionsgericht; mit dem Rechtsmittel können daher Einwendungen gegen die Beschränkung nicht geltend gemacht83 werden.

§ 373 Urteil nach erneuter Hauptverhandlung; Verbot der Schlechterstellung (1) In der erneuten Hauptverhandlung ist entweder das frühere Urteil aufrechtzuerhalten oder unter seiner Aufhebung anderweit in der Sache zu erkennen. (2) 1Das frühere Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Verurteilten geändert werden, wenn lediglich der Verurteilte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt hat. 2Diese Vorschrift steht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt nicht entgegen. Schrifttum S. die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte Durch Art. 2 Nr. 34 AGGewVerbrG wurde dem Absatz 2 der Satz 2 angefügt. Art. 1 Nr. 4 lit. c des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 28.6.1935 (RGBl. I S. 844) änderte Absatz 2 dahin, dass

Nr. 665; KK/Schmidt § 373, 1; Meyer-Goßner/Schmitt 10; AK/Loos 11; AnwK/Rotsch 6; Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer § 373, 1; Peters § 76 V 3d und Fehlerquellen 3 162; v. Hentig 204; Neumann 188; s. auch § 370, 3. 81 BGHSt 14 85; 18 340; RGSt 24 149; OLG Hamm VRS 21 (1961) 414; Eb. Schmidt Nachtr. I § 370, 2; KK/ Schmidt § 373, 1; Meyer-Goßner/Schmitt 10; Bedenken erhebt Hanack JZ 1974 19 für den Fall, dass eine neue Gesamtstrafe zu bilden ist. 82 BGHSt 14 88; RGSt 4 402; 20 48; 22 98; 29 280; 35 353; 65 272; 77 285; RGRspr. 5 300; 6 344; RG JW 1889 476; RG Recht 1921 Nr. 2297; 1925 Nr. 2574; OLG Dresden HRR 1929 2062; OLG Naumburg LZ 1927 555; Eb. Schmidt § 370, 7; KK/Schmidt § 370, 10; Meyer-Goßner/Schmitt 10; AK/Loos 10; HK/Temming 8. 83 BGHSt 14 85.

283 https://doi.org/10.1515/9783110274981-018

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§ 373

Viertes Buch – Wiederaufnahme

das Verschlechterungsverbot beseitigt wurde. Art. 3 Nr. 157 VereinhG stellte die frühere Fassung wieder her. Die in Absatz 2 Satz 2 vorgesehene Ausnahme vom Verschlechterungsverbot sollte auch für die vom 2. StRG vorgesehene und zunächst am 1.1.1978, später am 1.1.1985 einzuführende neue Maßregel der Unterbringung in einer sozialtherapeutischen Anstalt gelten; Art. 7 Abs. 2 des 2. StRG i.d.F. des § 1 des Gesetzes über das Inkrafttreten des zweiten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 30.7.1973 (BGBl. I S. 904) sah deshalb eine entsprechende Änderung des Absatzes 2 Satz 2 vor, die nach Art. 326 Abs. 5 Nr. 2 lit. g EGStGB schließlich am 1.1.1985 wirksam werden sollte. Nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Strafvollzugsgesetzes (StVollzÄndG) vom 20.12.1984 (BGBl. I S. 1654) entfällt indes die Unterbringung in einer sozialtherapeutischen Anstalt als eine selbständige Maßregelsanktion des materiellen Rechts; folglich wurde Absatz 2 Satz 2 durch Art. 3 Nr. 3 lit. d des StVollzÄndG die jetzt geltende Fassung gegeben, die schon Art. 21 Nr. 91 EGStGB vorgesehen hatte. Durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1332) wurde die Vorschrift mit einer amtlichen Überschrift versehen.

Bezeichnung bis 1924: § 413.

I.

II.

Übersicht Neue Hauptverhandlung 1. Zuständiges Gericht 1 2. Verteidigerbestellung 4 3. Inhalt und Gang der neuen Verhandlung a) Gegenstand 5 b) Verlesung des Anklagesatzes 8 c) Verlesung früherer Entscheidungen 10 d) Zeugen 12 e) Nebenkläger 14 f) Hinweise an den Angeklagten, 15 Neue Entscheidung 1. Art der Entscheidung 16 2. Einzelne Entscheidungsteile a) Schuldspruch 21 b) Strafbemessung 23 c) Gesamtstrafe 24

d) Maßregeln 25 Urteilsausspruch a) Aufhebung des Urteils 26 b) Aufrechterhaltung der Entscheidung 27 4. Notwendiger Inhalt des neuen Urteils 29 5. Anrechnung früherer Rechtsfolgen a) Strafen 30 b) Maßregeln 31 c) Einziehung 32 d) Urteilsbekanntmachung; Bundeszentralregister 33 e) Verlust von Rechten 34 f) Gnadenerweise 35 6. Kostenentscheidung 36 7. Entschädigung 37 8. Anfechtung 38 Verbot der Schlechterstellung 39 3.

III.

Alphabetische Übersicht Änderungen – von Gesetzen 12, 21, 28 – der Rechtsprechung 21 Anfechtung 38 Anklage 5 Anrechnung früherer Rechtsfolgen 30 ff. – Einziehung 32 – Gnadenerweise 35 – Maßregeln 31

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– Strafen 30 – Urteilsbekanntmachung 33 – Verlust von Rechten 34 Ausbleiben des Angeklagten 19 Bindungswirkung des früheren Urteils 21 Entschädigung 37 Entscheidung s. Neue Entscheidung Eröffnungsbeschluss 5 Fortgesetzte Handlung 6

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Urteil nach erneuter Hauptverhandlung; Verbot der Schlechterstellung

Freisprechung 17 Gesamtstrafe 24 Gesetzesänderungen 12, 21, 28 Hauptverhandlung s. Neue Hauptverhandlung Kostenentscheidung 36 Maßregeln 25 Nachschieben neuen Vorbringens 6 Nebenkläger 14 Neue Entscheidung – Arten 16 ff. – Bindungswirkung des früheren Urteils 21 ff. – Gesamtstrafe 24 – Gesetzesänderung 12, 21, 28 – Maßregeln 25 – Rechtsprechungsänderung 21 – Schuldspruch 21 – Selbständigkeit der Prüfung 22 – Strafaussetzung 24 – Strafbemessung 23 Neue Hauptverhandlung 1 ff. – Gegenstand 5 f. – Hinweise an den Angeklagten 15 – Nebenkläger 14 – Richter 3 – Verlesung des Anklagesatzes 8

§ 373

– Zeugen 12 f. – Zuständigkeit 1 f. Neues Vorbringen 6 Rechtsfolgen, frühere – Anrechnung 30 ff. Reformatio in peius s. Verschlechterungsverbot Rücknahme eines Rechtsmittels 18 Schuldspruch 21 f. Strafbemessung 23 Urteilsausspruch 26 ff. – Aufhebung des Urteils 26 – Aufrechterhaltung der Entscheidung 27 – notwendiger Inhalt 29 – Strafaussetzung 24 Verfahrenseinstellung 17 Verlesung – des Anklagesatzes 8 – des früheren Urteils 11 – früherer Entscheidungen 10 – im Berufungsverfahren 9 Verschlechterungsverbot 39 Verteidigerbestellung 4 Zeugen 12 f. – kommissarisch vernommene 13 Zuständigkeit 1 f.

I. Neue Hauptverhandlung 1. Zuständiges Gericht. Wenn die Wiederaufnahme rechtskräftig angeordnet wor- 1 den ist, wird eine neue Hauptverhandlung anberaumt, und zwar grundsätzlich (über Ausnahmen vgl. § 370, 49) vor dem nach § 140a GVG zuständigen Gericht in dem Rechtszug, in dem das durch den Wiederaufnahmeantrag angefochtene Urteil ergangen war. Hatte früher ein Gericht mit besonderer Zuständigkeit (Schwurgericht, Staatsschutzkammer, Jugendgericht, Schifffahrtsgericht) entschieden, so ist regelmäßig (über Ausnahmen vgl. § 370, 50) abermals ein Gericht dieser Art1 zuständig. Richtete sich der Wiederaufnahmeantrag gegen ein Berufungsurteil, so ist wieder ein Berufungsgericht zuständig.2 Wenn ein Revisionsurteil Gegenstand der Wiederaufnahme war, entscheidet ein anderer Senat desselben3 Revisionsgerichts. Gleiches gilt, wenn sich die Wiederaufnahme gegen Beschlüsse richtet (s. dazu Vor § 359, 61 ff. und § 367, 6, 12, 14). Bei Zuständigkeitsmängeln ist ebenso zu verfahren wie bei § 367, 33 ff. vorgeschlagen. Wenn zur Zeit des Erlasses des früheren Urteils abweichende Zuständigkeiten 2 bestanden haben, ist § 12 anwendbar; die Sache kann von dem gemeinsamen oberen Gericht einem anderen örtlich zuständigen Gericht übertragen werden. Die Zuständigkeit ist immer den zur Zeit des Wiederaufnahmeverfahrens geltenden Vorschriften anzupassen.4 1 2 3 4

BGHSt 14 66; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 1; KMR/Eschelbach 3; Pfeiffer 1. RGSt 77 282; OLG Hamburg MDR 1949 504 LS; Meyer-Goßner/Schmitt 1; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1. Meyer-Goßner/Schmitt 1; HK/Temming 1; Kissel/Mayer § 140a, 5 GVG. RGSt 9 37; Eb. Schmidt 1.

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§ 373

Viertes Buch – Wiederaufnahme

3

Die Richter, die an dem früheren Urteil mitgewirkt haben, sind bei der neuen Entscheidung ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2), nicht aber die Richter, die den Beschluss über die Wiederaufnahme (§ 370 Abs. 2) erlassen5 oder an der Beweisaufnahme nach § 369 mitgewirkt6 haben.7

4

2. Verteidigerbestellung. Mit der Rechtskraft des Beschlusses über die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 370 Abs. 2 endet die Bestellung des Pflichtverteidigers (§ 364a, 7). Der Vorsitzende muss nunmehr erneut darüber befinden, ob ein Fall der notwendigen Verteidigung nach § 140 vorliegt8 (§ 364a, 7). Der frühere Verteidiger muss zur Hauptverhandlung nicht geladen werden, wenn er nicht auch für das neue Verfahren bestellt oder bevollmächtigt9 ist. 3. Inhalt und Gang der neuen Verhandlung

a) Gegenstand. Wenn die neue Verhandlung vor dem Gericht des ersten Rechtszugs oder vor dem Berufungsgericht stattfindet, wird nicht das frühere Urteil nachgeprüft, sondern die Sache in jeder Hinsicht neu und selbständig verhandelt10 (Vor § 359, 41). Nicht das frühere Urteil, sondern der Eröffnungsbeschluss und die durch ihn zugelassene Anklage bestimmen wieder den Gegenstand des Verfahrens,11 bei der Wiederaufnahme gegen einen Strafbefehl (§ 373a) dieser; in Verfahren vor Gerichten höherer Rechtszüge bilden die jeweils angefochtenen Entscheidungen den Verfahrensgegenstand. Es gelten die Verfahrensregeln der jeweiligen Instanz, insbesondere hinsichtlich der Beweisaufnahme, so dass etwa „eine Einschränkung“ von Verwertungsverboten „wegen der besonderen Konstellation im Wiederaufnahmeverfahren“ im Hinblick auf die Rechtskraft des angefochtenen Urteils nicht12 in Betracht kommt. Zu den Verfahrensregeln bei der Wiederaufnahme gegen Urteile, die nach Einspruch gegen einen Strafbefehl ergangen sind, s. § 370, 36, bei der Wiederaufnahme gegen Strafbefehle s. § 373a, 14 ff. 6 Gegenstand der neuen Verhandlung und Entscheidung ist die gesamte Tat i.S.d. § 264.13 War in der früheren Verhandlung ein Anklagepunkt übergangen worden, so darf er aber nicht ohne weiteres einbezogen werden; dazu bedarf es der Verfahrensverbindung.14 Es können auch Einzelakte abgeurteilt werden, die dem früher erkennenden Richter unbekannt waren oder die er nicht für strafbar hielt.15 Im Rahmen des Verhandlungsgegenstandes ist neues Vorbringen unbeschränkt zulässig.16 5

5 RGSt 4 426; LG Gießen NJW 1996 2667 – Fall Weimar-Böttcher; Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt 2; MeyerGoßner/Schmitt 1; HK/Temming 1; KMR/Eschelbach 5. 6 KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner/Schmitt 1. 7 Pfeiffer 1. 8 Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 4; HK/Temming 1. 9 RGSt 29 278. 10 RGSt 35 353; 40 5; 57 317; RG JW 1930 937 mit Anm. Oetker; RG HRR 1933 1477; BGH bei Pfeiffer/ Miebach NStZ 1985 208; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 2; HK/Temming 2; AnwK/Rotsch 2; Pfeiffer 3; Marxen/Tiemann 434; Peters § 76 V 3d; Schäfer JR 1933 6. 11 RGSt 9 34, 37; 35 410; 58 52; RGRspr. 3 522; BGHSt 14 66; OLG Frankfurt NJW 1983 2398, 2399; Eb. Schmidt 5 und Nachtr. I § 370, 2; KMR/Eschelbach 13; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer § 370, 4; Neumann 177. 12 BGHSt 46 189, 194 f. für Verwertungsverbote aus § 252. 13 BGHSt 19 282; Meyer-Goßner/Schmitt 2. 14 RGSt 19 227; Neumann 177. 15 KMR/Eschelbach 13; vgl. auch Peters Fehlerquellen 3 172. 16 KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 11; KMR/Eschelbach 13; Pfeiffer 3.

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Urteil nach erneuter Hauptverhandlung; Verbot der Schlechterstellung

§ 373

Eine erneute Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht (denkbar z.B. im Falle 7 des § 359 Nr. 617) hat nur die Revision zum Gegenstand, über die das frühere Revisionsurteil ergangen ist. Die Erweiterung des Revisionsvorbringens zum Verfahren, insbesondere das Nachschieben neuer Rügen, ist daher ausgeschlossen.18 b) Verlesung des Anklagesatzes. Findet die neue Verhandlung im ersten Rechts- 8 zug statt, so ist wieder nach § 243 Abs. 3 Satz 1 der Anklagesatz oder der Eröffnungsbeschluss zu verlesen,19 wenn dieser noch in der Form des § 207 a.F. ergangen war. Ist eine schriftliche Anklage nicht erhoben worden, wie in dem Verfahren nach den §§ 417 ff., oder ist die Anklageschrift verlorengegangen, so sind andere Schriftstücke zu verlesen, aus denen sich der Gegenstand der Anklage ergibt.20 Das können je nach den Umständen des Falls der Antrag auf Anberaumung der Hauptverhandlung, die Sitzungsniederschrift, der Verweisungsbeschluss oder der die Wiederaufnahme anordnende Beschluss21 sein, bei der Wiederaufnahme gegen einen Strafbefehl eben dieser (§ 373a, 16). In Verfahren gegen Berufungsurteile ist erneut nach § 324 Abs. 1 Satz 2 das Urteil 9 erster Instanz22 zu verlesen; in Verfahren gegen sonstige Entscheidungen werden diejenigen verlesen, die jeweils angefochten sind. c) Verlesung früherer Entscheidungen. Die Verlesung des Beschlusses über die 10 Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 370 Abs. 2) ist weder vorgeschrieben23 noch erforderlich;24 sie ist aber zulässig.25 Zum Verständnis der Prozesslage, insbesondere, wenn die Wiederaufnahme nur beschränkt angeordnet ist, kann sie mitunter sogar zweckmäßig26 sein. Sie muss nur unterbleiben, wenn der Beschluss eine eingehende Würdigung der Beweise enthält und wenn an der Verhandlung Schöffen mitwirken.27 Die Verlesung des früher ergangenen Urteils ist zulässig28 und sogar geboten, 11 wenn die neue Verhandlung sonst unverständlich bliebe.29 Zum Zweck der Verwertung der früheren Feststellungen zur Schuld- und Rechtsfolgenfrage ist die Verlesung ausge-

17 Z.B. BGH NStZ-RR 1999 176. 18 Neumann 182. 19 Vgl. RGSt 4 428; RGRspr. 3 522; RG JW 1932 2726 mit Anm. Neumann; Eb. Schmidt 5; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 6; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 11; AnwK/Rotsch 3; Neumann 178 und JR 1927 525; Peters Fehlerquellen 3 167; Bertram MDR 1962 536; Döring JR 1927 100; a.A. v. Hentig 244 Fn. 2. 20 RGSt 54 293; 55 159, 242, 277; RG JW 1932 2726 mit Anm. Neumann. 21 RG JR Rspr. 1926 Nr. 214; BGH MDR 1961 250; Eb. Schmidt 6. 22 KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 6; HK/Temming 2; AnwK/Rotsch 3; Peters Fehlerquellen 3 170. 23 BGH MDR 1961 250. 24 RG Recht 1907 Nr. 1931. 25 RGSt 4 429; RGRspr. 3 523; Eb. Schmidt 5; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AnwK/Rotsch 3; Neumann 178; Peters Fehlerquellen 3 167; a.A. Gerland 447; vgl. auch KMR/Eschelbach 11 (nicht verboten, aber zur Vermeidung suggestiver Einflüsse tunlichst zu unterlassen). 26 RG Recht 1921 Nr. 2296; Eb. Schmidt 5; KMR/Eschelbach 11; AK/Loos 7; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1; Neumann 178 und JW 1932 2726. 27 BGH MDR 1961 250; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 7; a.A. Peters Fehlerquellen 3 167, SK/Frister 4 f.; wieder anders KK/Schmidt 3: Verlesung insbesondere der Beweiswürdigung unzulässig nur bei der Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten, nicht aber in Fällen des § 359. 28 RGSt 5 429; KK/Schmidt 3; KMR/Eschelbach 11; SK/Frister 6; Neumann 188; a.A. AK/Loos 7. 29 Meyer-Goßner/Schmitt 3; HK/Temming 2; AnwK/Rotsch 3; Gerland 447; Henkel 397; Jescheck/Meyer/ Dippel 13, 108.

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§ 373

Viertes Buch – Wiederaufnahme

schlossen;30 Entsprechendes gilt für die Verlesung des früheren Berufungsurteils in wieder aufgenommenen Berufungsverfahren.31 12

d) Zeugen. Personen, die in dem früheren Verfahren Mitangeklagte gewesen sind, müssen in der neuen Verhandlung als Zeugen32 vernommen werden. Wird die Vereidigung eines Zeugen angeordnet, so kann der Eid nicht durch die Berufung auf den in der früheren Hauptverhandlung33 oder auf den in der Beweisaufnahme nach § 369 geleisteten Eid ersetzt34 werden. Die Frage, ob Vereidigungsverbote bestehen, und andere Vereidigungsfragen richten sich nach dem zur Zeit der neuen Hauptverhandlung geltenden Recht.35 Die Niederschrift über die Aussage eines in dem früheren Verfahren kommissarisch 13 vernommenen Zeugen kann verlesen werden, wenn die Voraussetzungen des § 251 noch vorliegen.36 In der Berufungsverhandlung ist § 325 anwendbar.37 14

e) Nebenkläger. Der Nebenkläger, der sich dem früheren Verfahren angeschlossen hatte, ist wieder zuzuziehen. Eine erneute Anschlusserklärung ist nicht erforderlich, auch nicht, wenn die frühere Anschlusserklärung erst in der Hauptverhandlung38 erfolgt war.

15

f) Hinweise an den Angeklagten, die in der früheren Hauptverhandlung erteilt worden waren, müssen in der neuen Hauptverhandlung wiederholt39 werden, wenn die Rechtslage den Hinweis nach wie vor erforderlich macht. Das gilt insbesondere für die Hinweise nach § 265 Abs. 1 und 2.40 Wird aber das frühere Urteil verlesen, so genügt es, dass der Angeklagte hierdurch auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts aufmerksam gemacht41 wird.

II. Neue Entscheidung 16

1. Art der Entscheidung. Nach § 373 Abs. 1 kann das Wiederaufnahmegericht entweder das angefochtene Urteil bestätigen oder aber „anderweit in der Sache“ erkennen. 30 RG HRR 1933 1477; AK/Loos 7; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 11; Neumann 188. 31 KK/Schmidt 7. 32 RG GA 52 (1905) 88; Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 4; AK/Loos 8; KMR/Eschelbach 13; AnwK/Rotsch 4; Pfeiffer 3; Neumann 183; Lenckner FS Peters 341 ff.; a.A. Peters Fehlerquellen 3 168, der nur die Vernehmung als Mitbeschuldigte zulassen will. 33 HK/Temming 3. 34 RGSt 18 417; KK/Schmidt 4; AK/Loos 9; HK/Temming 3; AnwK/Rotsch 4; Pfeiffer 3; Jescheck/Meyer/ Dippel 109; Neumann 186; a.A. Peters Fehlerquellen 3 168. 35 Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner/Schmitt 2; Pfeiffer 3; Peters Fehlerquellen 3 168. 36 RG GA 39 (1891) 54; KK/Schmidt 4; SK/Frister 7; Pfeiffer 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1; Neumann 186; Peters Fehlerquellen 3 168. 37 RG JW 1930 937 mit Anm. Oetker; RG DRiZ 1929 Nr. 209; Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt 11; SK/Frister 7; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1; Neumann 186; Peters Fehlerquellen 3 170. 38 KK/Schmidt 4; KMR/Eschelbach 13; AnwK/Rotsch 4; a.A. Neumann 184. 39 KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 2; AK/Loos 10. 40 RGSt 58 52; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 2; KMR/Eschelbach 14; AnwK/Rotsch 4; Neumann 190; a.A. Peters Fehlerquellen 3 168, der eine Wiederholung nur nach langem Zeitablauf für notwendig hält. 41 RGSt 57 10; 58 52; Eb. Schmidt 7; KMR/Eschelbach 14; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 108; Neumann 190.

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Urteil nach erneuter Hauptverhandlung; Verbot der Schlechterstellung

§ 373

Weil der Beschluss nach § 370 Abs. 2 das Verfahren in den Zustand der Rechtshängigkeit zurückversetzt hat (§ 370, 35), sind dem Gericht alle Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, die in diesem Verfahrensstadium möglich42 sind, einerlei, ob es sich dabei um Sachentscheidungen oder um bloße Prozessentscheidungen handelt, insbesondere auch Entscheidungen nach § 349;43 zu den Besonderheiten in Wiederaufnahmeverfahren gegen Urteile nach Einspruch gegen Strafbefehle bzw. gegen Strafbefehle selbst s. § 370, 36 und § 373a, 14 ff. Deshalb darf das Gericht nicht nur auf Freisprechung, Änderung des Rechtsfolgenausspruchs oder Aufrechterhaltung der je angefochtenen Entscheidung erkennen, sondern auch das Verfahren nach § 206a, § 260 Abs. 3 einstellen, wenn Prozesshindernisse44 vorliegen, insbesondere, wenn nach Erlass des Beschlusses nach § 370 Abs. 2 ein Straffreiheitsgesetz in Kraft getreten ist (Vor § 359, 141). Auch die Verfahrenseinstellung nach den §§ 153 ff.45 und die Verweisung an das zuständige Gericht nach § 27046 sind zulässig, ebenso die Einstellung nach § 20547 (zur Verhandlungsunfähigkeit im wiederaufgenommenen Verfahren s. § 371, 3). Ebenso ist es möglich, das Verfahren durch Rücknahme eines Rechtsmittels zu beenden, wenn die angefochtene Entscheidung auf ein solches ergangen48 war. Die das Verfahren zurückversetzende Wirkung des Wiederaufnahmebeschlusses führt auch zur Wiederanwendbarkeit des § 303, womit die etwaigen Interessen der Verfahrensbeteiligten an einer Durchführung des Strafverfahrens gewahrt erscheinen. Ebenso ist es zulässig, Strafantrag wie Privatklage zurückzunehmen.49 Im Wiederaufnahmeverfahren gegen einen Strafbefehl oder gegen ein auf Einspruch ergangenes Urteil können weder Klage noch Einspruch zurückgenommen werden: § 411 Abs. 3 ist nicht anwendbar50 (§ 370, 35, § 373a, 15). Ist das Verfahren durch den Wiederaufnahmebeschluss in das Berufungsverfahren zurückversetzt worden, kommt eine Verwerfung der Berufung wegen Ausbleibens des Angeklagten nach § 329 Abs. 1 Satz 1 nicht in Betracht51: in diesem Fall ist § 329 Abs. 1 Satz 4 entsprechend anzuwenden. Soweit das Gesetz dies erlaubt, kann die Entscheidung auch außerhalb der Hauptverhandlung ergehen (vgl. § 371, 1 ff. und 16 ff.).

42 S. dazu RGSt 20 46, 47 und AK/Loos 12 ff. 43 AK/Loos 17; vgl. auch HK/Temming 4. 44 OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 271 d; KK/Schmidt 6; AK/Loos 12 ff.; SK/Frister 9; AnwK/Rotsch 5; Neumann 196; Schorn MDR 1965 870; einschränkend Meyer-Goßner/Schmitt 4a; a.A. Meyer-Goßner GA 1975 374 ff.; v. Hentig 245, 248. S. Vor § 359, 139; § 368, 2 ff. 45 KK/Schmidt 6; AK/Loos 13; SK/Frister 9; Beling 436 Fn. 1; Neumann 88 ff.; Peters Fehlerquellen 3 165; Döring JR 1927 101; Fortlage DJZ 1925 1033; Schäfer JR 1933 10 Fn. 6; einschränkend Meyer-Goßner/Schmitt 4a. 46 KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner/Schmitt 4; AK/Loos 15; v. Hentig 244 Fn. 4; Neumann 198. 47 KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner/Schmitt 4. 48 MüKo/Engländer/Zimmermann 21; KK/Schmidt 11; AK/Loos 16; SK/Frister 10; Pfeiffer 4; Döring JR 1927 101; Marxen/Tiemann 410; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt 4; HK/Temming 4. 49 OLG Hamburg JW 1931 2860; Eb. Schmidt 8. 50 Meyer-Goßner/Schmitt 4; Gerland 124; Peters Fehlerquellen 3 165; a.A. MüKo/Engländer/Zimmermann 22; KK/Schmidt 6; AK/Loos 18; SK/Frister 10; Marxen/Tiemann 411; Neumann 181; Schäfer JR 1933 10 Fn. 6. 51 Meyer-Goßner/Schmitt 4; AK/Loos 16; KMR/Eschelbach 23; MüKo/Engländer/Zimmermann 23; SK/Frister 10; Peters Fehlerquellen 3 170; a.A. KK/Schmidt 11; Pfeiffer 4.

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2. Einzelne Entscheidungsteile 21

a) Schuldspruch. Der neu erkennende Richter hat nicht zu prüfen, ob das aufgehobene Urteil richtig war, sondern muss in der Sache völlig neu entscheiden (o. Rn. 5). Bindend sind für ihn nur diejenigen Teile des Urteils, die infolge einer Beschränkung der Wiederaufnahmeanordnung (§ 370, 30) bestehengeblieben sind. Sonst ist er an die Feststellungen des früheren Urteils nicht gebunden. Er hat so zu entscheiden, als ob es nicht ergangen wäre.52 Alle Tatsachen und Beweismittel, auch die erst nach der Rechtskraft des früheren Urteils entstandenen oder bekanntgewordenen, sind wie in jeder anderen Verhandlung zu berücksichtigen und selbständig ohne Bindung an die Beweiswürdigung im vorausgegangenen Verfahren unter Beachtung des Grundsatzes in dubio pro reo53 zu bewerten und zu würdigen.54 Auch in der rechtlichen Beurteilung besteht keine Bindung an das frühere Urteil.55 Zwischenzeitliche Gesetzesänderungen sind nach § 2 Abs. 3 StGB zu beachten,56 ebenso Änderungen in der Rechtsprechung.57 22 Die Selbständigkeit der neuen Prüfung kann dazu führen, dass der früher Verurteilte, obwohl die von ihm geltend gemachten Wiederaufnahmegründe sich als unzutreffend erweisen, insbesondere die beigebrachten neuen Tatsachen oder Beweismittel sich in der neuen Hauptverhandlung als ganz unerheblich oder untauglich erwiesen haben, freigesprochen werden muss, weil das Gericht die Beweise anders würdigt als früher58 oder weil die Belastungsbeweise inzwischen teilweise verlorengegangen oder unzuverlässig geworden sind und die noch vorhandenen zur Überführung des Angeklagten nicht ausreichen.59 Umgekehrt kann, obwohl die neuen Tatsachen erwiesen sind, das Urteil aufrechterhalten werden, wenn das Gericht die Beweise insgesamt anders würdigt als das früher erkennende Gericht. Nur auf dieses Gesamtergebnis der Beweiswürdigung kommt es an.60 Für das Berufungsverfahren gilt nichts anderes. 23

b) Strafbemessung. Wenn Schuldfeststellungen bestehengeblieben sind, hat das Gericht sie nach § 264 unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu würdigen und einen neuen Rechtsfolgenausspruch zu finden, bei dem nur die Beschränkung des § 373 Abs. 261 zu beachten ist. In der Strafbemessung ist das Gericht auch sonst nur an diese Schranke gebunden.62 Daher ist es selbst dann, wenn die Feststellungen des neuen

52 RGSt 20 47; 27 383; 29 280; 40 421; 57 317; 58 52; RGRspr. 4 869; 10 430; RG JW 1923 80 mit Anm. Alsberg; RG GA 36 (1888) 314; BGHSt 19 367; OLG Bremen NJW 1956 316; Peters § 76 V 3d; Neumann 187; Ditzen GerS 47 (1892) 137; Schäfer JR 1933 6. 53 Pfeiffer 3. 54 KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 2, SK/Frister 8; v. Hentig 248; Peters § 76 V 3 d; Neumann 180; Schäfer JR 1933 6. 55 RGRspr. 4 869; BayObLGSt 21 226; Peters § 76 V 3d; KK/Schmidt 5; Marxen/Tiemann 434; Neumann 189; Günther MDR 1974 95. 56 LG Frankfurt NJW 1970 70; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner/Schmitt 2; Marxen/Tiemann 434; Neumann 189; Günther MDR 1974 95; Schäfer JR 1933 20. 57 KK/Schmidt 5. 58 KK/Schmidt 5; Peters Fehlerquellen 3 166; Schwarz DJZ 1928 1296. 59 LG Frankfurt NJW 1970 70. 60 RGSt 2 328; AK/Loos 22; vgl. auch KMR/Eschelbach 18. 61 BGHSt 19 282; KK/Schmidt 8. 62 Marxen/Tiemann 436; Neumann 191.

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§ 373

Urteils mit denen des früheren völlig übereinstimmen, der Wiederaufnahmeantrag seinen Zweck also ganz verfehlt hat, nicht gehindert, auf eine mildere Strafe als die früher verhängte63 zu erkennen. Das Gericht ist immer verpflichtet, auch über die Rechtsfolgenfrage ganz neu zu entscheiden.64 Dem steht § 363 nicht entgegen: Die Vorschrift verbietet zwar, die Wiederaufnahme zum Zweck einer bloßen Strafermäßigung zuzulassen, beschränkt aber das Gericht nicht in seinem Ermessen, sobald die Wiederaufnahme zu einer neuen Hauptverhandlung geführt65 hat. c) Gesamtstrafe. Bei der Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB sind alle noch nicht 24 erledigten Verurteilungen einzubeziehen, die bis zu dem neuen Urteil ergangen66 sind. Das gilt auch, wenn das frühere Urteil aufrechterhalten67 wird. War die Wiederaufnahme nur teilweise angeordnet worden, so hat das Gericht, falls erforderlich, eine neue Gesamtstrafe68 zu bilden. Das ist eine notwendige Ergänzung der Entscheidung und tritt mit dieser zusammen an die Stelle des früheren Urteils.69 Auf die früher erkannte Gesamtstrafe kann trotz Wegfalls einer oder mehrerer Einzelstrafen erneut erkannt werden, wenn sie nach wie vor angemessen70 erscheint. Waren in dem früheren Urteil nur zwei Einzelstrafen verhängt und fällt in der neuen Entscheidung die eine weg, so darf die andere auch dann nicht abgeändert werden, wenn ihre Bemessung möglicherweise durch die weggefallene Verurteilung beeinflusst71 war. Führt der Wegfall von Einzelstrafen zu einem Absinken der neuen Gesamtstrafe oder der verbleibenden Einzelstrafe unter die für eine Strafaussetzung zur Bewährung geltenden Höchstgrenzen des § 56 StGB, so ist auch über die etwaige Strafaussetzung72 zu entscheiden. Unterbleibt diese Entscheidung versehentlich, ist sie in entsprechender Anwendung des § 460 nachzuholen,73 und zwar durch die Strafvollstreckungskammer.74 Sinken die neue Gesamt- oder die verbleibende Einzelfreiheitsstrafe gar unter 6 Monate ab, so ist auch eine Entscheidung nach § 47 StGB zu treffen. d) Maßregeln. Wenn das frühere Urteil Maßregeln der Besserung und Sicherung 25 angeordnet hatte, ist auch hierüber neu zu befinden. Für Prognoseentscheidungen, insbesondere für die Frage der Gefährlichkeit des Täters, kommt es auf den Zeitpunkt der neuen Entscheidung an. Das gilt auch für die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB. Sie darf erneut angeordnet werden, wenn der Angeklagte nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung im wiederaufgenommenen Verfahren als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erscheint; ggf. ist die bisherige Sperrfrist (§ 69a StGB) anzurech-

63 KK/Schmidt 8; Marxen/Tiemann 436. 64 RGSt 2 328; 30 421; Eb. Schmidt 11; KK/Schmidt 8; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; Marxen/Tiemann 436; Neumann 191.

65 RGSt 30 421; RG GA 45 (1897) 128; Neumann 191; Peters Fehlerquellen 3 172; § 363, 3. 66 BayObLG JR 1982 335 mit zust. Anm. Stree; OLG Bremen JZ 1956 100; NJW 1956 316; OLG Frankfurt GA 1980 262, 264; LG Frankfurt NJW 1970 70; KK/Schmidt 8; Bertram MDR 1962 537; Marxen/Tiemann 437. 67 Marxen/Tiemann 437; a.A. Peters Fehlerquellen 3 173. 68 KK/Schmidt 8; Marxen/Tiemann 437; Neumann 193 und JR 1927 525. 69 RGSt 47 168; BGHSt 14 89; Peters Fehlerquellen 3 173; Hanack JZ 1974 19. 70 OLG Hamburg GA 64 (1917) 575; Marxen/Tiemann 437; Neumann 194. 71 OLG Celle LZ 1915 1547; OLG Hamm VRS 21 (1961) 44. 72 Marxen/Tiemann 437. 73 OLG Koblenz NStZ 1991 555 mit insoweit zust. Anm. Gössel. 74 Gössel NStZ 1991 556 f.; a.A. OLG Koblenz NStZ 1991 555; KK/Schmidt 8; Marxen/Tiemann 437 Fn. 197: Wiederaufnahmegericht.

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Viertes Buch – Wiederaufnahme

nen.75 Gleiches gilt für den Entzug von Rechten oder die Anordnungen der Einziehung oder des Verfalls in der aufgehobenen Entscheidung; vgl. dazu § 370, 38 f. 3. Urteilsausspruch 26

a) Aufhebung des Urteils. Wenn von dem ersten Urteil abgewichen wird, ist es aufzuheben und anderweitig in der Sache zu erkennen (§ 373 Abs. 1). Unterlässt das Gericht versehentlich die förmliche Aufhebung des früheren Urteils, so ist das zwar unschädlich,76 sie wird vom Revisionsgericht jedoch ggf. nachgeholt.77 Durch die Aufhebung des Urteils des ersten Rechtszugs wird das in der Sache ergangene frühere Berufungs- oder Revisionsurteil von selbst hinfällig. Hatte das Revisionsgericht nach § 354 Abs. 1 in der Sache selbst entschieden, so muss der neue Tatrichter aber auch das Revisionsurteil aufheben. Im Revisionsverfahren wird auf Aufhebung und Zurückverweisung erkannt, wenn das Rechtsmittel begründet78 ist.

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b) Aufrechterhaltung der Entscheidung. Auf Aufrechterhaltung der Entscheidung darf nur erkannt werden, wenn das Gericht aufgrund der neuen Hauptverhandlung in allen Punkten so entscheidet wie das früher erkennende Gericht.79 Die Aufrechterhaltung mit der Maßgabe, dass die Verurteilung aufgrund einer anderen Strafvorschrift erfolgt, ist unzulässig; in diesem Fall muss der Urteilsausspruch neu gefasst werden.80 Eine sachliche Bedeutung hat die im Gesetz vorgeschriebene Formel aber nicht. Sie bedeutet nicht etwa, dass der neu erkennende Richter das frühere Urteil nur zu bestätigen hat;81 es soll nur vermieden werden, dass das Gericht das Urteil aufhebt und zugleich durch eine inhaltsgleiche Verurteilung ersetzt.82 Es wird also lediglich die Form der Entscheidung (Vor § 359, 29) für den Fall bezeichnet, dass das Gericht zu demselben Ergebnis gelangt wie das früher urteilende Gericht.83 Die Verwendung einer abweichenden Fassung in dem Urteilsausspruch ist unschädlich.84 28 Obwohl die Aufrechterhaltung der früheren Entscheidung im Kern auch dann vorliegt, wenn sie nur an zwischenzeitliche Gesetzesänderungen angepasst wird, ist in solchen Fällen der Urteilsausspruch neu zu fassen. Das gilt etwa, wenn früher auf Zuchthaus oder Gefängnis erkannt oder wegen Diebstahls, Betruges oder Hehlerei im Rückfall verurteilt85 worden war. Auch wenn nur eine geringere Strafe verhängt wird, ist das Urteil nicht mit dieser Maßgabe aufrechtzuerhalten, sondern ein neuer Urteilsausspruch86 abzufassen. 75 76 77 78 79

OLG Hamm VRS 21 (1961) 45; KK/Schmidt 9; Marxen/Tiemann 439. RGRspr. 6 344; AnwK/Rotsch 7; MüKo/Engländer/Zimmermann 25; Neumann 195. BGH Beschl. v. 10.5.2011 – 4 StR 144/11. Neumann 195; a.A. v. Hentig 221, der eine Entscheidung des Revisionsgerichts für unzulässig hält. RGSt 30 424; Meyer-Goßner/Schmitt 6; AK/Loos 12; HK/Temming 5; AnwK/Rotsch 6; Pfeiffer 5; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 109; Neumann 195; vgl. auch OLG Hamm VRS 21 45 für die Einziehung. 80 Neumann 195. 81 Schäfer JR 1933 6. 82 Stree JR 1982 337. 83 RGSt 2 327; 27 383; 57 317; RGRspr. 10 430; RG JW 1924 1769 mit Anm. Coenders; RG GA 36 (1888) 314; OLG Bremen NJW 1956 316; OLG Hamburg JW 1931 2860; OLG Hamm NJW 1957 473; OLG Jena Alsb. E 2 Nr. 325 a; SK/Frister 8; v. Hentig 246 Fn. 1; Neumann 188; Döring JR 1927 100. 84 RGSt 57 318. 85 S. dazu Meyer-Goßner/Schmitt 6: Neufassung des Urteilsausspruchs nicht ausgeschlossen, ebenso Pfeiffer 5; grundsätzlich a.A. Peters Fehlerquellen 3 171. 86 Meyer-Goßner/Schmitt 6; Pfeiffer 5l.

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Urteil nach erneuter Hauptverhandlung; Verbot der Schlechterstellung

§ 373

4. Notwendiger Inhalt des neuen Urteils. Maßgebend ist § 267. Eine Bezugnahme 29 auf die Feststellungen des aufrechterhaltenen Urteils ist unzulässig.87 5. Anrechnung früherer Rechtsfolgen a) Strafen. Wenn in dem neuen Urteil auf eine gleichartige Strafe erkannt ist, wird 30 die aus dem aufgehobenen Urteil bereits vollstreckte Strafe auf die nunmehr verhängte angerechnet (§ 51 Abs. 2 StGB). Das Urteil muss das nicht ausdrücklich aussprechen, soweit sich dies von selbst88 versteht, wohl aber in den Fällen, in denen „das Gesetz dem Richter eine Entscheidungsbefugnis belässt oder wenn Zweifel über die Art der Anrechnung entstehen können“ – in diesen Fällen hat der Ausspruch der Anrechnung konstitutive89 Wirkung. War in dem aufgehobenen Urteil eine Geldstrafe verhängt, wird aber in dem neuen Urteil auf Freiheitsstrafe erkannt, so wird die Geldstrafe nach dem Umrechnungsmaßstab des § 51 Abs. 4 Satz 1 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet.90 Eine vollstreckte Freiheitsstrafe ist in entsprechender Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB auf in anderen Sachen verhängte Strafen anzurechnen, sofern im Falle der Verurteilung insoweit eine Gesamtstrafe zu bilden gewesen wäre.91 b) Maßregeln. Hier kommen insbesondere die Entziehung der Fahrerlaubnis nach 31 § 69 StGB und das Berufsverbot nach § 70 StGB in Betracht. Wird erneut die Entziehung der Fahrerlaubnis angeordnet, so muss die Zeit der bisherigen Entziehung auf die Sperre angerechnet92 werden. Für den Fall, dass die neuerliche Verhängung der Maßregel nicht in Betracht kommt, vgl. § 370, 38 f. c) Einziehung. Ein Gegenstand, der aufgrund des aufgehobenen Urteils eingezogen 32 worden war und dessen Einziehung nicht erneut angeordnet wird, muss dem Verurteilten zurückgegeben93 werden, wobei nach der hier vertetenen Auffassung bereits mit der Rechtskraft des Beschlusses nach § 370 Abs. 2 die Wirkung des § 75 StGB entfallen ist (§ 370, 38). Ist der Einziehungsgegenstand nicht mehr vorhanden, so ist eine Entschädigung nach § 1 StrEG94 anzuordnen. d) Urteilsbekanntmachung; Bundeszentralregister. War in dem aufgehobenen 33 Urteil dem Verletzten die Befugnis zur öffentlichen Bekanntmachung des Urteilsaus87 RGRspr. 10 431; RG JW 1904 246; 1924 1769 mit Anm. Coenders; RG GA 36 (1888) 314; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 7; HK/Temming 5; KMR/Eschelbach 19; AnwK/Rotsch 7; Pfeiffer 5; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; Peters Fehlerquellen 3 172; Bertram MDR 1962 536. 88 KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 9; Schönke/Schröder/Stree/Kinzig § 51, 27 StGB; Lackner/Kühl § 51, 11 StGB. A.A. wohl LK/Theune § 51, 63 StGB. 89 BGHSt 24 29, 30; Fischer § 51, 22 f. StGB; vgl. auch RGSt 58 168; RG GA 47 (1900) 296; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 3; Neumann 217 ff. 90 BayObLGSt 1976 87 = NJW 1976 2140; Meyer-Goßner/Schmitt 9; HK/Temming 6; Pfeiffer 6; Marxen/ Tiemann 438; a.A. für das frühere Recht: v. Hentig 249; Fortlage DJZ 1925 1034, die die Erstattung des gezahlten Betrages für geboten hielten. 91 OLG Frankfurt GA 1980 262; AK/Loos 21; SK/Frister 11: Marxen/Tiemann 438; a.A. Meyer-Goßner/ Schmitt 9. 92 OLG Hamm VRS 21 (1961) 43; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner/Schmitt 9; AK/Loos 22; Pfeiffer 6, Marxen/ Tiemann 439. 93 KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 10; HK/Temming 7; AnwK/Rotsch 8; v. Hentig 249; Marxen/Tiemann 441. 94 Marxen/Tiemann 441.

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§ 373

Viertes Buch – Wiederaufnahme

spruchs zuerkannt worden und ist sie erfolgt, so muss auf Antrag des nunmehr Freigesprochenen auch die öffentliche Bekanntmachung der Urteilsaufhebung angeordnet95 werden, und zwar in demselben Publikationsorgan, in dem die frühere Bekanntmachung erfolgt96 war. Wird jedoch erneut wegen einer Straftat verurteilt, deretwegen die Urteilsbekanntmachung anzuordnen ist, so wird, wenn schon das frühere Urteil bekanntgemacht war, von einer erneuten Anordnung abgesehen.97 Die Eintragung der Wiederaufnahme im Bundeszentralregister gem. § 16 Abs. 1 BZRG (o. § 370, 44) wird nach Entscheidung in der erneuten Hauptverhandlung entfernt und durch den Inhalt der neuen Entscheidung ersetzt, vgl. § 16 Abs. 2 BZRG. 34

e) Verlust von Rechten. Waren dem Verurteilten, insbesondere nach § 45 StGB, Rechte aberkannt, so ist (entgegen der Voraufl.) davon auszugehen, dass diese bereits durch den Beschluss nach § 370 Abs. 2 wiedererlangt wurden (s. dazu § 370, 38). Wenn abermals die Entziehung der Rechte angeordnet wird, so tritt der Rechtsverlust erneut ein.98 Die Zeit, in der er bereits wirksam war, wird auf den nunmehr erkannten Rechtsverlust angerechnet, ohne dass es eines besonderen Ausspruchs bedarf.99 Das gilt auch dann, wenn in dem früheren Urteil auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte nach § 32 a.F. StGB erkannt worden war und in dem neuen Urteil eine Strafe verhängt wird, aufgrund derer die Nebenfolgen des § 45 Abs. 1 StGB ohne weiteres eintreten, oder wenn nach § 45 Abs. 2 und 5 StGB ausdrücklich auf sie erkannt wird.

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f) Gnadenerweise. Diese sind durch den Beschluss nach § 370 Abs. 2 gegenstandslos geworden (dort Rn. 45), gewinnen aber ihre Bedeutung zurück, wenn der Angeklagte erneut verurteilt wird. In diesem Fall kann das frühere Urteil nur mit der Abänderung aufrechterhalten werden, die es im Gnadenweg erfahren100 hat. Der Gnadenerweis muss auf die neu erkannte Strafe angerechnet werden.101

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6. Kostenentscheidung. Vgl. LR/Hilger26 § 473, 96 ff. Hatte der nunmehr freigesprochene Angeklagte aufgrund des aufgehobenen Urteils Kosten an die Staatskasse gezahlt, so ist anzuordnen, dass sie ihm zurückerstattet102 werden. Erstattungspflichtig ist die Kasse des Landes, dessen Gericht den Angeklagten im ersten Rechtszug verurteilt hatte. Notfalls ist im Zivilrechtsweg103 vorzugehen.

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7. Entschädigung. Die Entschädigung richtet sich nach den §§ 1 ff. StrEG. Zuständig ist nach § 15 Abs. 1 StrEG die Kasse des Landes, durch dessen Gericht der Entschädigungsberechtigte im ersten Rechtszug verurteilt worden war.

95 RGSt 15 188; RG JW 1931 1099; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner/Schmitt 11; Jescheck/Meyer/Dippel 13, 109; v. Hentig 249; Peters Fehlerquellen 3 173; vgl. auch § 371, 26.

96 RGSt 15 188; KK/Schmidt 10; HK/Temming 7; Marxen/Tiemann 440. 97 KK/Schmidt 10; Marxen/Tiemann 440; a.A. Peters Fehlerquellen 3 173, der die erneute Anordnung und zusätzlich den Ausspruch, dass die Bekanntmachungsbefugnis verbraucht ist, für erforderlich hält. KK/Schmidt 9; Marxen/Tiemann 442; Peters Fehlerquellen 3 156. RGSt 57 312; KK/Schmidt 9; Marxen/Tiemann 442. KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 12; HK/Temming 7; Frede DJZ 1929 846; Marxen/Tiemann 443. RG GA 68 (1920) 379; KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner/Schmitt 12; HK/Temming 7; Marxen/Tiemann 443; Neumann 218; Peters Fehlerquellen 3 156; Walter 64; Schäfer JR 1933 21; a.A. RGSt 57 312, das einen neuen Gnadenerweis für notwendig hält. 102 RGSt 27 382; Eb. Schmidt 16; Meyer-Goßner/Schmitt 9. 103 OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 338; Marxen/Tiemann 444.

98 99 100 101

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Verfahren bei Strafbefehl

§ 373a

8. Anfechtung. Gegen das Urteil sind nach den allgemeinen Vorschriften die 38 Rechtsmittel der Berufung und Revision (§§ 312, 333, 335) gegeben. Auch ein neuer Wiederaufnahmeantrag ist statthaft.104 III. Verbot der Schlechterstellung

39

Das Verbot der Schlechterstellung in § 373 Abs. 2 entspricht dem Verbot der §§ 331, 358 Abs. 2. Auf die Erläuterungen zu diesen Vorschriften wird verwiesen. Es gilt im strafrechtlichen Rehabilitierungsverfahren über § 15 StrRehaG entsprechend. Eine Ausnahme vom Verbot gilt gem. § 373 Abs. 2 Satz 2 auch für Maßregeln nach §§ 63, 64 StGB (vgl. 358 Abs. 2 Satz 3). § 358 Abs. 2 Satz 2 hat dagegen im Wiederaufnahmeverfahren keine Entsprechung, mit der Folge, dass gegen den im Ursprungsverfahren wegen Schuldunfähigkeit Freigesprochenen, wenn dessen Schuldfähigkeit im Wiederaufnahmeverfahren festgestellt wird, keine Strafe verhängt werden kann.105

§ 373a Verfahren bei Strafbefehl (1) Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens zuungunsten des Verurteilten ist auch zulässig, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, die allein oder in Verbindung mit den früheren Beweisen geeignet sind, die Verurteilung wegen eines Verbrechens zu begründen. (2) Im übrigen gelten für die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens die §§ 359 bis 373 entsprechend. Schrifttum Kemme/Dunkel Strafbefehl und Fehlurteil – Erkenntnisse zu einer wenig beachteten Verbindung, StV 2020 52; Mitsch Der Strafklageverbrauch des rechtskräftigen Strafbefehls, NZV 2013 63; Neumann Zur Frage der Rechtskraft von Strafbefehlen, NJW 1984 779; Possienke, Die Regelung des § 373a StPO im Lichte des Grundgesetzes und als mögliche Leitlinie einer Reform des Wiederaufnahmerechts, 2016; S. auch die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte Der jetzige Absatz 2 wurde als einziger Absatz durch Art. 6 Nr. 5 der 3. VereinfVO eingefügt. Nach dem 2. Weltkrieg wurde die Vorschrift in der amerikanischen und britischen Besatzungszone durch alliierte Vorschriften (Nr. 20d der Allgemeinen Anweisung für Richter Nr. 2) aufgehoben. Art. 3 Nr. 158 VereinhG fügte sie wieder ein. Mit dem durch Art. 1 Nr. 27 des StVÄG 1987 in § 373a neu eingefügten Absatz 1 wurden der Umfang der Rechtskraft von Strafbefehlen und die Möglichkeit zur Wiederaufnahme des Verfahrens gegen rechtskräftige Strafbefehle zuungunsten des Verurteilten neu geregelt. Durch

104 KK/Schmidt 13; KMR/Eschelbach 27; SK/Frister 12; Pfeiffer 6; v. Hentig 249; Marxen/Tiemann 445; Neumann 217; Peters Fehlerquellen 3 177. 105 SSW/Kaspar 6; SK/Frister 13; KMR/Eschelbach 26; MüKo/Engländer/Zimmermann 32.

295 https://doi.org/10.1515/9783110274981-019

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Viertes Buch – Wiederaufnahme

Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1332) wurde die Vorschrift mit einer amtlichen Überschrift versehen.

I.

II.

Übersicht Rechtskraft des Strafbefehls und Wiederaufnahme 1. Die Problematik 1 2. Bedeutung des § 373a 3 Die Gründe der Wiederaufnahme eines durch Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens 7 1. Die Wiederaufnahmegründe des Absatzes 2 8 2. Der spezielle Wiederaufnahmegrund des Absatzes 1 zuungunsten des Verurteilten

a)

III.

IV.

Bedeutung und Voraussetzun9 gen Wiederaufnahmeziel 10

b) Verfahren 1. Aditions- und Probationsverfahren 12 2. Das wiederaufgenommene Verfahren a) Gerichtliche Zuständigkeit 13 b) Verfahrensregeln 14 c) Entscheidung 17 Strafverfügungen 19

I. Rechtskraft des Strafbefehls und Wiederaufnahme 1

1. Die Problematik. Das verkürzte Strafbefehlsverfahren ist die in der Praxis statistisch gesehen wichtigste Verfahrensart; sie ist für den Angeklagten weit weniger belastend, da die „Prangerwirkung” einer öffentlichen Hauptverhandlung entfällt. Aufgrund des summarischen Charakters gilt sie aber gleichzeitig als besonders fehleranfällig (ausführlich Vor § 359, 11).1 Die Rechtsfindung erfolgt schließlich allein auf der Grundlage des Akteninhalts und nicht nach der im ordentlichen Verfahren gebotenen umfassenden richterlichen Sachaufklärung.2 Die Strafverfolgungsbehörden lassen es wohl mitunter darauf ankommen, dass der Beschuldigte Einspruch erhebt. Dieser fürchtet aber vielleicht auch als Unschuldiger die Risiken und Kosten einer öffentlichen Hauptverhandlung oder versteht den Tatvorwurf oder die Rechtsfolgen eines Strafbefehls (§ 410 Abs. 3) nicht. Auch die mangelhafte Abklärung der Schuldfähigkeit ist eine häufige Fehlerquelle.3 Im Interesse der materiellen Gerechtigkeit besteht also ein gesteigertes Interesse an der Korrektur von Fehlentscheidungen; die gilt auch dann, wenn sie zugunsten des Angeklagten ausgefallen sind. Schließlich ist der durch Strafbefehl Verurteilte weniger schutzwürdig als derjenige, der schon einmal den besonderen Belastungen einer öffentlichen Hauptverhandlung ausgesetzt war.4 Nach herrschender Ansicht zur alten Rechtslage (s. LR/Gaede § 410, 20) durfte die 2 Rechtskraft von Strafbefehlen zuungunsten des Beschuldigten ohne förmliche Wiederaufnahme des Verfahrens durch Erhebung einer neuen Anklage durchbrochen werden, wenn ein neuer, in dem Strafbefehl nicht gewürdigter rechtlicher Gesichtspunkt eine erhöhte Strafbarkeit begründete. Dadurch wurde eine Art Wiederaufnahme von Strafbefehlsverfahren zuungunsten des Beschuldigten ermöglicht, auch wenn die Voraussetzungen des § 362, die für die Wiederaufnahme eines bloß aufgrund der Aktenlage

1 Jehle FPPK 2013 220, 224 f.; Kemme/Dunkel StV 2020 52; aus schweizerischer Perspektive Barton/Dubelaar/Kölbel/Lindemann/Gillièron 31, 59 ff.; dies. Strafbefehlsverfahren und plea bargaining als Quelle von Fehlurteilen (2010). 2 BVerfG NStZ 1984 325; BVerfG NZV 2016 45, 47. 3 Kemme/Dunkel StV 2020 52, 57 ff. 4 Dürig/Herzog/Scholz/Remmert85, Art. 103 Abs. 3, 74 GG.

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abgeschlossenen schriftlichen Verfahrens zweifellos zu eng sind,5 nicht gegeben waren.6 Weil der Umfang dieser Rechtskraft nicht nur umstritten war (z.B. hinsichtlich des Zeitpunkts des Auftretens des neuen Gesichtspunkts7), sondern beim Strafbefehl nach der in der Rspr. vorherrschenden erwähnten Auffassung zudem sehr viel enger bestimmt wurde als z.B. bei der verfahrensbeendenden Entscheidung im summarischen Verfahren nach § 153a (Fortführung des Verfahrens nur unter den Voraussetzungen des § 153a Abs. 1 Satz 5), erwies sich das Bedürfnis nach einer gesetzlichen Regelung der Voraussetzungen für eine Fortführung eines durch einen formell rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens als unabweisbar.8 2. Bedeutung des § 373a. Diesem Bedürfnis hat der Gesetzgeber durch § 373a ent- 3 sprochen. Die Regelung des § 373a Abs. 1, die einen gegenüber § 362 zusätzlichen Grund für die Wiederaufnahme zuungunsten des durch einen rechtskräftigen Strafbefehl Verurteilten („ist auch zulässig“) normiert, stellt in Verbindung mit dem Wortlaut des Absatzes 2, der „im übrigen … für die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens die §§ 359 bis 373“ für entsprechend anwendbar erklärt, eindeutig klar, dass Verfahren, welche durch einen formell rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossen werden, nur noch im Wege des förmlichen Wiederaufnahmeverfahrens nach §§ 359 ff. fortgeführt9 werden dürfen. Das bedeutet zugleich die strikte Bindung der Wiederaufnahme an die gesetzlichen Wiederaufnahmegründe, einschließlich des in § 373a Abs. 1 zusätzlich zu § 362 genannten Grundes für die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten. Die in § 373a getroffene Regelung erschöpft sich allerdings nicht in der verfahrens- 4 mäßigen Wirkung der formellen Rechtskraft; in Verbindung mit § 410 Abs. 3 hat der Gesetzgeber zugleich den Umfang der materiellen Rechtskraft des Strafbefehls geregelt. Die frühere Rechtsprechung zur bloß beschränkten (materiellen) Rechtskraftwirkung hat ihren sachlichen Grund zwar in dem bloß summarischen Charakter des Strafbefehlsverfahrens (o. Rn. 1), war vom Gesetzeswortlaut aber nur deshalb vertretbar, weil dem rechtskräftigen Strafbefehl in § 410 a.F. bloß die Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils zuerkannt wurden, womit der Rechtsprechung ein Spielraum zur näheren Bestimmung dieser Wirkungen u.a. unter Berücksichtigung des summarischen Verfahrenscharakters verblieb. Wenn auch das BVerfG diesen Spielraum im Hinblick auf die Regelung der Rechtskraft verfahrensabschließender Entscheidungen in anderen summarischen Verfahren (z.B. § 153a Abs. 1 Satz 5) erheblich einengte (mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG),10 so hat dieses Gericht es doch verfassungsrechtlich für zulässig erachtet, die Rechtskraft und damit den Verbrauch der Strafklage i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG beim Strafbefehl enger zu bestimmen als beim Verfahrensabschluss durch Urteil,11 sofern diese engere Bestimmung auf der durch die Prüfung der Schuld- und Straffrage bloß aufgrund der Aktenlage begründeten Verschiedenheit des Strafbefehlsverfahrens gegenüber dem Urteilsverfahren beruhte: Das BVerfG hat ausdrücklich erklärt, dieser Verschiedenheit wegen könne 5 Ebenso MüKo/Engländer/Zimmermann 9. 6 Zur Verfassungsrechtlichen Rechtfertigung vgl. BVerfGE 3 248, 252 f. („immanente Schranke des Art. 103 Abs. 3 GG“) und u. Rn. 4; krit. KMR/Eschelbach 5 u. 8. 7 Vgl. Bruns JZ 1960 585. 8 Vgl. z.B. Gössel § 33 E IV; Achenbach ZRP 1977 86; Bruns JZ 1960 585; Neumann NJW 1984 779; Schnarr NStZ 1984 327. 9 KK/Schmidt 1; SK/Frister 4. 10 BVerfGE 65 377. 11 BVerfGE 3 248, 251; 65 377, 382 f.; krit. KMR/Eschelbach 5, 8; HK-GS/Weiler 2.

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„der Strafbefehl nicht einem im ordentlichen Strafverfahren ergangenen Urteil gleichgestellt werden“, was sich zudem aus der Existenz des (alten) § 373a ergebe, dessen Ergänzung unnötig gewesen wäre, weil die §§ 359 ff. „bereits die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens zulassen“.12 Zur Beseitigung der mit dieser Rechtslage verbundenen und o. Rn. 2 erwähnten Unsicherheiten hat sich der Gesetzgeber unter Anerkennung der erwähnten Verschiedenheit des Strafbefehlsverfahren vom Urteilsverfahren für eine neuartige Lösung entschieden: Mit der durch § 410 Abs. 3 ausdrücklich verfügten „Gleichstellung“ mit einem rechtskräftigen Urteil ist die formelle wie die materielle Rechtskraft des Strafbefehls nicht mehr verschieden von der eines Urteils, so dass die Lehre von der beschränkten Rechtskraft des Strafbefehls heute keine Rolle mehr spielt.13 Mit dem zugleich in § 373a Abs. 1 normierten zusätzlichen Grund der Wiederauf5 nahme des Verfahrens gegen einen rechtskräftigen Strafbefehl zuungunsten des Verurteilten berücksichtigt der Gesetzgeber in angemessener Weise den besonderen Charakter des Strafbefehlsverfahrens: bleiben wegen dieses Charakters Tatsachen oder Beweismittel unberücksichtigt, welche die im Strafbefehlsverfahren verfolgte Tat als Verbrechen kennzeichnen und damit als einen für dieses Verfahren untauglichen Gegenstand, so erscheint es kriminalpolitisch geboten, die nach § 410 Abs. 3 auch insoweit eingetretene formelle wie materielle Rechtskraft zu durchbrechen und die Wiederaufnahme zusätzlich zu den in § 362 vorgesehenen Gründen für statthaft14 zu erklären. Zur Bedeutung des summarischen Charakters des Strafbefehlsverfahrens, soweit es um Wiederaufnahmen zugunsten geht, vgl. u. Rn. 8. 6 § 85 Abs. 3 Satz 2 OWiG enthält eine parallele Regelung für gerichtliche Bußgeldentscheidungen. Das Bußgeldverfahren nach Einspruch gegen den Bußgeldbescheid ist gegenüber dem Strafverfahren in vieler Hinsicht ebenfalls vereinfacht, so dass der Sachverhalt auch hier möglicherweise nicht so gründlich aufgeklärt worden ist.15 Für Bußgeldbescheide gilt dagegen § 84 Abs. 1 OWiG, wonach diese nur beschränkte Rechtskraft und gar keine Sperrwirkung hinsichtlich der Verfolgung von Straftaten entfalten; ein förmliches Wiederaufnahmeverfahren ist damit nicht erforderlich.

II. Die Gründe der Wiederaufnahme eines durch Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens 7

Der Rechtsbehelf der Wiederaufnahme gegen einen rechtskräftigen Strafbefehl kann nach § 373a Abs. 2 zugunsten des Verurteilten nur auf die in § 359 und zuungunsten des Verurteilten auf die in § 362 genannten Gründe nach Maßgabe der §§ 363, 364 gestützt werden; darüber hinaus normiert § 373a Abs. 1 einen zusätzlichen Grund für die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten. Die Fortführung des durch rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens wegen anderer Gründe oder außerhalb des

12 BVerfGE 3 248, 254 f; KK/Schmidt 4. 13 KK/Fischer § 410, 15; SK/Frister 4 f.; Jung JuS 1987 248; Rieß/Hilger NStZ 1987 205; vgl. auch die amtl. Begründung BTDrucks. 10 1313 S. 38; Meyer-Goßner NJW 1987 1167 und Groth MDR 1985 716, 718; krit. dazu Schnarr NStZ 1984 327; siehe auch Greco 990 („§ 373a StPO […] im materiellen Sinne kein Wiederaufnahmegrund); zur Problematik auch LR/Gaede § 410, 19 ff. 14 Darauf weist treffend KK/Schmidt 4 hin, dagegen von SK/Frister 1 als „fragwürdig“ beurteilt. 15 KK/Lutz § 85 OWiG, 29.

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förmlichen Wiederaufnahmeverfahrens der §§ 359 ff. etwa durch Erhebung einer neuen Anklage oder Ergänzungsklage16 ist nicht möglich.17 1. Die Wiederaufnahmegründe des Absatzes 2. Hinsichtlich der in dieser Vor- 8 schrift in Bezug genommenen allgemeinen Wiederaufnahmegründe der §§ 359, 362 bis 364 vgl. die entsprechenden Erläuterungen zu diesen Bestimmungen. Der summarische Charakter des Strafbefehls begründet dabei, soweit es um Wiederaufnahmen zugunsten geht, eine höhere (und keinesfalls niedrigere) Schutzwürdigkeit des Betroffenen (o. Rn. 1), was u.a. bei der Frage der Neuheit i.S.d. § 359 Nr. 5 zu beachten ist, wenn Akteninhalte offensichtlich übersehen wurden (dazu § 359, 90).18 2. Der spezielle Wiederaufnahmegrund des Absatzes 1 zuungunsten des Verurteilten a) Bedeutung und Voraussetzungen. Die Wiederaufnahme zuungunsten des Ver- 9 urteilten gem. § 373a Abs. 1 ist nur möglich, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht werden. Diese Voraussetzungen sind also mit denen des § 359 Nr. 5 weitgehend identisch.19 Zum Begriff der Tatsachen und Beweismittel wird auf die Ausführungen zu § 359, 59 ff. und 80 ff. verwiesen; auch hier ist eine bloß fehlerhafte Rechtsanwendung keine Tatsache, so dass die im Strafbefehl vorgenommene rechtsirrige Beurteilung eines Verbrechens (§ 227 StGB) als Vergehen (§§ 222, 223, 52 StGB) zur Wiederaufnahme ebenso wenig berechtigt wie auch sonst die irrige Aburteilung eines Vergehens durch Urteil als Verbrechen.20 Die Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln bemisst sich grundsätzlich nach der Ersichtlichkeit der neuen Tatsachen und Beweismittel im Zeitpunkt des Entscheidungserlasses aus dem Akteninhalt21 und nicht etwa nach dem Zeitpunkt ihrer Existenz vor oder nach dem rechtskräftigen Abschluss des Strafbefehlsverfahrens; vgl. dazu § 359, 85 ff. Denkbar ist hier allerdings auch, dass erst nachträglich eingetretene Tatsachen (z.B. Tod des Verletzten) das zunächst angenommene Vergehen zu einem Verbrechen werden lassen (dazu u. Rn. 11). Ob die neuen Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, ist nach den gleichen Regeln zu beurteilen, wie bei § 359, 157 ff. dargestellt. b) Wiederaufnahmeziel. Die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten we- 10 gen neuer Tatsachen und Beweismittel gem. § 373a Abs. 1 ist nur dann zulässig, wenn diese nova geeignet sind, die Verurteilung wegen eines Verbrechens zu begründen. Diese Regelung ist sinnvoll und geboten; sie entspricht den Regeln über die Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Bußgeldverfahrens (o. Rn. 6) und eines nach § 153a Abs. 1 Satz 5 oder Abs. 2 Satz 2 nach Erfüllung der jeweils ausgesprochenen Auflagen oder Weisungen eingestellten Verfahrens. Dass die Rechtskraft eines Strafbefehls nicht leichter durch die Wiederaufnahme durchbrochen werden können darf als die eines Bußgeldbescheides oder eines Einstellungsbeschlusses u.U. nur der Staatsanwalt16 17 18 19 20 21

Vgl. dazu die Vorschläge von Achenbach ZStW 87 (1975) 85 ff.; Schnarr NStZ 1984 327. O. Rn. 3; KK/Schmidt 1; Rieß/Hilger NStZ 1987 205 f. Siehe auch BVerfG NZV 2016 45, 47. BTDrucks. 10 1313 S. 33; Rieß/Hilger NStZ 1987 206. KK/Schmidt 7; AnwK/Rotsch 2; s. dazu auch U. Neumann NJW 1984 779, 780. BVerfG NJW 2007 207, 208; LG Landau NStZ-RR 2003 28; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner/Schmitt 4; HK/ Temming 3; HK-GS/Weiler 3; Rieß/Hilger NStZ 1987 206; Mitsch NZV 2013 63, 67; a.A. Marxen/Tiemann 178 f. S.a. § 359, 90.

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schaft (wobei dort keine nova verlangt werden22), hat schon das BVerfG aus dem Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG23 hergeleitet (o. Rn. 4). 11 Ob das Wiederaufnahmeziel der Bestrafung wegen eines Verbrechens erreicht werden kann, ist hinsichtlich des Verbrechensbegriffs nach der von § 12 StGB vorgesehenen abstrakten Betrachtungsweise zu bestimmen, hinsichtlich der Geeignetheit zur Erreichung dieses Ziels im Übrigen nach den Regeln, die bei § 359, 134 ff. näher dargelegt sind. Die Geeignetheit fehlt, wenn das Verbrechen aus prozessualen Gründen (z.B. Prozesshindernisse) nicht mehr verfolgbar ist. Der Wiederaufnahmegrund des § 373a Abs. 1 liegt aber dann vor, wenn sich das Verhalten, das im rechtskräftigen Strafbefehl als fahrlässige oder vorsätzliche Körperverletzung gewürdigt worden war, durch neue Tatsachen oder Beweismittel als Totschlag oder Körperverletzung mit Todesfolge darstellt. Möglich ist die Wiederaufnahme allerdings auch dann, wenn nachträglich eingetretene Tatsachen (z.B. Tod des Verletzten) das zunächst angenommene Vergehen (§ 223 StGB) zu einem Verbrechen (§ 227 StGB) werden lassen.24 Die Gegenansicht verneint letztgenannte Möglichkeit mit dem durchaus gewichtigen Argument, die Nichtberücksichtigung des bei Strafbefehlserlass noch inexistenten straferschwerenden Taterfolgs sei kein Defizit des summarischen Verfahrens.25 Dagegen wird man jedoch vorbringen können, dass im Strafbefehlsverfahren der Rechtskrafteintritt meist deutlich schneller erreicht wird als im Urteilsverfahren.26 Vor allem wird der durch Strafbefehl Verurteilte (der ohne weiteres im Ursprungsverfahren eine Hauptverhandlung hätte erzwingen können), im Falle einer Wiederaufnahme zuungunsten erstmals (und nicht ein zweites Mal) den Belastungen einer öffentlichen Hauptverhandlung ausgesetzt (vgl. o. Rn. 1 a.E.).

III. Verfahren 12

1. Aditions- und Probationsverfahren. Für Aditions- und Probationsverfahren gelten keine Besonderheiten.27 Wird der Wiederaufnahmeantrag nicht nach § 370 Abs. 1 verworfen, so ist nach § 370 Abs. 2 zu verfahren, soweit nicht die direkte oder analoge Anwendung des § 371 Abs. 1, 2 ein von § 370 Abs. 2 abweichendes Verfahren vorsieht (§ 371, 2 ff., 16 ff., insbesondere Rn. 3, 5, 18). 2. Das wiederaufgenommene Verfahren

13

a) Gerichtliche Zuständigkeit. Sie richtet sich auch hier nach § 367 i.V.m. § 140a GVG, also ist der Strafrichter beim Amtsgericht auch dann zuständig, wenn der Strafbefehl vom Schöffengericht erlassen wurde. Nach Erlass des Beschlusses nach § 370 Abs. 2 sind allerdings die Akten nach § 225a Abs. 1 dem zur Aburteilung von Verbrechen zuständigen höheren Gericht28 vorzulegen, zumeist also der Großen Strafkammer oder dem

22 Vgl. LR/Mavany § 153a, 115. 23 BVerfGE 65 377, 384 ff.; s. dazu ferner KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner/Schmitt 3; BTDrucks. 10 1313 S. 33. 24 Zutr. KK/Schmidt 5; Meyer/Goßner/Schmitt 2; KMR/Eschelbach 16; Miebach/Hohmann/Feilcke G 85; vgl. auch BGHSt 18 141; OLG Stuttgart JZ 1960 608 f. zur alten Rechtsprechungsauffassung von der beschränkten Rechtskraft des Strafbefehls (o. Rn. 2). 25 Possienke 71 ff; MüKo/Engländer/Zimmermann 13 f. (Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG); ebenso BVerfGE 65 377 zur alten Rechtslage. 26 Mitsch NZV 2016 63, 67. 27 Vgl. SK/Frister 8. 28 KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner/Schmitt 5; AnwK/Rotsch 4.

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Strafsenat (§ 120 GVG)‚ u.U. aber auch dem im Verhältnis zum Strafrichter höheren Schöffengericht, falls die Strafgewalt des Amtsgerichts ausreicht;29 etwaige Spezialzuständigkeiten (z.B. Schwurgericht) sind zu beachten. Lehnt das Gericht höherer Ordnung die Übernahme ab, hat der Strafrichter die Sache zu verhandeln, kann aber das Verfahren nach § 27030 an das höhere Gericht verweisen. b) Verfahrensregeln. Umstritten ist, ob im Wiederaufnahmeverfahren gegen einen 14 Strafbefehl der Beschluss nach § 370 Abs. 2 das Verfahren i.S.d. o. § 370, 35 dargelegten allgemeinen Regel in den status quo ante decisionem versetzt und damit in das Stadium vor Erlass des Strafbefehls. Dann stünden dem Wiederaufnahmerichter die Entscheidungsmöglichkeiten des § 408 offen;31 er könnte also den Erlass eines Strafbefehls ohne Hauptverhandlung ablehnen. Dem dürfte jedoch § 373a Abs. 2 entgegenstehen, der die entsprechende Anwendung der §§ 359 bis 373 vorsieht und damit auch die der §§ 370 Abs. 2 und 373 Abs. 1. Wenn auch die Erneuerung einer gar nicht stattgefundenen Hauptverhandlung durch § 370 Abs. 2 nicht angeordnet werden kann, so dürfte sich aber gleichwohl aus § 370 Abs. 2 und § 373 Abs. 1 ergeben, dass der erfolgreich angefochtene Strafbefehl (abgesehen vom Fall des § 371) nur in einer Hauptverhandlung32 entweder aufrechterhalten oder aufgehoben werden kann. Wie dabei verfahren werden soll, regelt das Gesetz nicht ausdrücklich; auch dürfte der Gesetzgeber diese Frage nicht bedacht haben, enthält doch die amtl. Begr. dazu keine Ausführungen.33 Denkbar wäre eine Zurückversetzung des Verfahrens in das Stadium nach Einlegung 15 eines Einspruchs gegen den mit der Wiederaufnahme angefochtenen Strafbefehl, mit der Folge, dass das vereinfachte Beweisverfahren gem. §§ 411 Abs. 2 Satz 2, 420 zur Anwendung kommt.34 Dagegen spricht jedoch, dass ein Einspruch gar nicht eingelegt wurde. Auch steht § 373 Abs. 1 dem in § 411 Abs. 1 Satz 3 vorgesehenen besonderen Beschlussverfahren entgegen; nach § 373 Abs. 2 gilt zudem das Verschlechterungsverbot entgegen der in § 411 Abs. 4 für das Einspruchsverfahren vorgesehenen Regelung. Damit dürfte § 373 die Anwendung des § 411 und das dort vorgesehene Verfahren (das seinerseits einer entsprechenden Anwendung der Vorschriften der §§ 312 ff. entgegenstehen würde) auch insgesamt ausschließen. Wie schon bei der Anberaumung der Hauptverhandlung nach § 408 Abs. 3, so dürfte auch hier, wie auch im wiederaufgenommenen Verfahren gegen ein im Einspruchsverfahren gegen einen Strafbefehl ergangenes Urteil (§ 370, 36), anzunehmen sein, dass im Wiederaufnahmebeschluss in entsprechender Anwendung des § 370 Abs. 2 die Anberaumung einer Hauptverhandlung (statt deren nicht möglicher Erneuerung) angeordnet wird, womit das Verfahren in das normale Strafverfahren überführt wird.35 Dies muss erst recht gelten, wenn es sich um eine Wiederaufnahme zuungunsten nach § 373a Abs. 1 handelt. Damit sind die allgemeinen Regeln für das erstinstanzliche Verfahren anwendbar. 16 Der Gang der Hauptverhandlung wird durch § 243 bestimmt. Gemäß § 243 Abs. 3 Satz 1 wird der angefochtene Strafbefehl verlesen, aus dem sich der Gegenstand der Anklage

29 30 31 32

BGHSt 19 177, 178; Meyer-Goßner/Schmitt § 25, 1 GVG. KK/Schmidt 11. Bejahend MüKo/Engländer/Zimmermann 18 f.; Marxen/Tiemann 399, 411. So auch KMR/Eschelbach 19; SK/Frister 8; SSW/Kaspar 4; BeckOK/Singelnstein 4; Meyer-Goßner/ Schmitt 4. 33 S. dazu BTDrucks. 10 1313 S. 32 f. 34 So MüKo/Engländer/Zimmermann 18. 35 Vgl. LR/Gaede § 408, 52.

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ergibt und dem die Wirkungen eines Eröffnungsbeschlusses36 zukommen. Wie im Normalverfahren die Klage nach § 156 nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses nicht mehr zurückgenommen werden kann, so auch nicht nach der Überführung des vorausgegangenen Strafbefehlsverfahrens in das normale Strafverfahren: Die nur im Strafbefehlsverfahren, nicht aber im Normalverfahren geltende Vorschrift des § 411 Abs. 3 ist nicht37 anwendbar. Zum Gang der Hauptverhandlung im Übrigen s. § 373, 5 ff.; die Ausführungen zu Anordnung, Wirkung und Folgen des Wiederaufnahmebeschlusses bei § 373, 29 bis 50 gelten entsprechend. 17

c) Entscheidung. Sofern nicht nach § 371 verfahren wurde (o. Rn. 12), wird in der erneuerten Hauptverhandlung nach § 373 Abs. 1 der Strafbefehl entweder aufrechterhalten oder aber aufgehoben und in der Sache anderweit entschieden; insoweit gelten die Ausführungen zu § 373 sinngemäß. § 412 ist hier ebenso wenig anwendbar38 wie § 329 Abs. 1 Satz 1 in den Fällen, in denen der Wiederaufnahmebeschluss zur Zurückversetzung in das Berufungsverfahren führt (§ 373, 19). Ist der angefochtene Strafbefehl entgegen §§ 79, 104 Abs. 2 Nr. 14 JGG gegen einen 18 Jugendlichen erlassen worden, so ist dieser Strafbefehl dennoch wirksam und kann deshalb auch in Rechtskraft erwachsen mit der Konsequenz der Zulässigkeit des weiteren Verfahrens.39 Demnach besteht auch kein Verfahrenshindernis gegen die Durchführung des Wiederaufnahmeverfahrens, etwa nach Erlangung neuer Informationen i.S.d. § 359 Nr. 5 zur Altersfrage.40 Eine entsprechende Anwendung des § 371 Abs. 2 kommt nicht in Betracht (§ 371, 18). Folglich hat das Wiederaufnahmegericht den entgegen §§ 79, 104 JGG gegen eine Jugendlichen erlassenen Strafbefehl aufzuheben und in der Sache zu entscheiden.41 Einer neuen Anklageerhebung bedarf es entgegen einer im Vordringen befindlichen Ansicht42 nicht.

IV. Strafverfügungen 19

Strafverfügungen, wie sie nach § 413 aF zur Ahndung von Übertretungen erlassen wurden,43 stehen den Strafbefehlen im Wiederaufnahmeverfahren nach herrschender Ansicht gleich.44 Mit der Aufhebung des § 413 durch Art. 21 Nr. 107 EGStGB ist das Strafverfügungsverfahren jedoch beseitigt worden, und es ist nicht anzunehmen, dass gegen eine vor Jahren erlassene Strafverfügung heute die Wiederaufnahme beantragt wird.45

36 LG Landau NStZ-RR 2003 28; KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner/Schmitt 4; HK/Temming 3; SK/Frister 8. 37 Meyer-Goßner/Schmitt 4; SK/Frister 8; KMR/Eschelbach 19; Gerland 124; Peters Fehlerquellen 3 165; a.A. Neumann 181; Schäfer JR 1933 10 Fn. 6. 38 Meyer-Goßner/Schmitt 4. 39 Vgl. LR/Gaede Vor § 407, 51. Siehe ferner BayObLG NJW 1957 838; KK/Maur § 407, 26. 40 LG Landau NStZ-RR 2003 28 mit Bspr. Noack JA 2005 539; krit. KK/Maur § 407, 23, wenn das Geburtsdatum des Beschuldigten im Strafbefehl aufgeführt ist. 41 So LG Landau NStZ-RR 2003 28. 42 KMR/Eschelbach 7; BeckOK/Singelnstein 4; Radtke/Hohmann/Hohmann, 6; SSW/Kaspar, 4; MeyerGoßner/Schmitt 4. 43 Vgl. LR/Gössel26 vor § 407, 20 f. 44 Vgl. die Nachweise bei BVerfGE 22 322. 45 Wegen Strafverfügungen einer Oberfeldkommandantur vgl. OLG Köln GA 1957 249.

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Sachregister A Absehen von Strafe 363 18 Aditionsverfahren Vor 359 110 ff. EMRK-Verletzung, festgestellte 359 178 Strafbefehl 373a 12 Zulässigkeitsprüfung 368 1 Akkusationsprinzip Vor 359 14 Verfahrensziele Vor 359 23 Wiederaufnahmegründe Vor 359 31 f. Aktenlage 359 92 Amnestie Amnestiegesetz nach Rechtskraft Vor 359 124 Amnestiegesetz vor Rechtskraft Vor 359 121 ff. Fortsetzung des Verfahrens Vor 359 122 Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 4 Nichtanwendung Vor 359 123 Rechtskraft Vor 359 121 ff. Sachentscheidungsverfahren, neues Vor 359 140 f. Zulässigkeitsvoraussetzungen Vor 359 120 ff. Amtspflichtverletzungen, strafbare 359 32 ff. Antragserfordernisse 359 42 Ausschluss der Wiederaufnahme 359 41 Begriff 359 36 f. Beziehung auf die Sache 359 38 ff. Hochstapler 359 34 Subjekte 359 33 ff. Ursächlichkeit 359 40 Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 12 andere Maßregelentscheidung 359 131 f. andere Strafbemessung 363 1 ff. Absehen von Strafe 363 18 Auslandshaft 363 6 besonders schwere Fälle 363 11 f. Bewährung 363 6 dasselbe Strafgesetz 363 6 ff. Einzelfälle 363 19 f. Einziehung 363 5 Gesetzeskonkurrenz 363 13 Hauptverhandlung 363 3 Jugendstrafverfahren 363 6 konkurrierende Delikte 363 13 ff. Maßregeln 363 4 minder schwere Fälle 363 8 ff. Nebenstrafen 363 5 neue Entscheidung 373 23 Rechtskraft 363 1 Schuldspruchänderung 363 15 Strafart 363 6 Strafmilderungsgründe 363 8 ff. Strafschärfungsgründe 363 11 Strafzumessung 363 4 f.

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tatbestandliche Abwandlungen 363 6 Tateinheit 363 14 verminderte Schuldfähigkeit 363 20 Wiederaufnahmegründe 363 2 Anfechtung Anfechtungsberechtigte 372 9 Begründetheitsprüfung 370 51 f. Beschwerde 372 1, 372 6 ff. Beweisaufnahme 369 28 Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 30 f. neue Entscheidung 373 38 sofortige Beschwerde 372 1 ff., s.a. dort Verteidigerbestellung 364a 16 Verteidigerbestellung zur Vorbereitung 364b 15 Wiederaufnahmeanordnung 370 52 Zulässigkeitsprüfung 368 38 f. Anfechtungsgegenstand Wiederaufnahme Vor 359 44 ff. Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG Vor 359 165 Angehörige 361 3 f. Anrechnung früherer Rechtsfolgen 373 30 ff. Bekanntmachung 373 33 Bundeszentralregister 373 33 Einziehung 373 32 Geldstrafe 373 30 Gnadenentscheidungen 373 35 Maßregeln 373 31 Rechteentzug 373 34 vollstreckte Strafe 373 30 Anschlussrecht 365 14 f. Anwesenheitsrechte 369 16 ff. Angeklagte 369 18 ff. Benachrichtigung 369 22 f. Berechtigte 369 18 Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 7 frühere Rechtslage 369 16 f. Nebenkläger 369 18 Privatkläger 369 18 Protokollvorlage 369 24 Staatsanwaltschaft 369 17 f. Verteidiger 369 17 f. Vorführung 369 21 Arbeitsgerichte 359 44 Augenschein 359 116 f. Augenscheinsobjekte 359 17 Auslandshaft 363 6 B Beamtenverhältnis 370 39 Begnadigung s. Gnadenentscheidungen Begründetheitsprüfung Vor 359 134 ff., 370 1 ff. Anfechtung 370 51 f. Beweisaufnahme 370 17 f.

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Entscheidung 370 27 Erschütterung der Urteilsfeststellungen 370 19 ff. gerichtliche Zuständigkeit 370 27 Kausalitätsvermutung 370 25 sofortige Beschwerde 372 4 Tod des Verurteilten 370 4 Umfang 370 11 ff. ursächlicher Zusammenhang 370 25 f. Verwerfungsbeschluss 370 28 Wahrscheinlichkeit, hinreichende 370 23 f. Wiederaufnahmeanordnung 370 29 ff., s.a. dort Wiederaufnahmeantrag 370 1 Wiederaufnahmegründe 370 11 ff. Zulässigkeit der Wiederaufnahme 370 5 ff. Zulassungsbeschluss 370 2 ff. Behauptung einer Straftat 364 1 ff. Antragserfordernisse 364 4 Falschaussagen, gezielte 364 5 Falschaussagen/-gutachten 364 5 rechtskräftige Entscheidungen 364 1 ff. Schuldunfähigkeit 364 3 Verfolgungshindernis 364 2 Wahl des Wiederaufnahmegrundes 364 6 Bekanntmachung Anrechnung früherer Rechtsfolgen 373 33 Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 26 ff. Wiederaufnahmeanordnung 370 44 Berufsgerichte 367 18 Berufung gerichtliche Zuständigkeit 367 8 neue Entscheidung 373 38 Beruhensprüfung EMRK-Verletzung, festgestellte 359 184 Geeignetheit der nova 359 136 Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG Vor 359 166 Besatzungsgerichte Vor 359 108 Beschlüsse Vor 359 61 ff. Einstellungsbeschlüsse Vor 359 67 ff., Vor 359 71 ff. nachträgliche Gesamtstrafenbildung Vor 359 79 Neuheit 359 90 rechtsfolgenfestsetzende/-modifizierende ~ Vor 359 76 ff. Rechtskraft Vor 359 62 Sachentscheidung Vor 359 63 Teilrechtskraft Vor 359 81 Verteidigerbestellung 364a 15 Verwerfungsbeschlüsse wegen Unzulässigkeit Vor 359 64 f. Vollstreckungsaufschub/unterbrechung 360 6 Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG Vor 359 165, Vor 359 179 Beschwer Vor 359 127 ff. Staatsanwaltschaft Vor 359 127 Urteilsausspruch Vor 359 128

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Wegfall Vor 359 129 Beschwerde Anfechtung 372 1, 372 6 ff. Anfechtungsberechtigte 372 9 Einschränkungen 372 7 Nebenkläger 372 11 Privatkläger 372 11 Staatsanwaltschaft 372 10 ff. Statthaftigkeit 372 6 ff. unanfechtbare Beschlüsse 372 8 Verteidigerbestellung 364a 16, 372 6 Verteidigerbestellung zur Vorbereitung 364b 15 Beschwerde Dritter 360 8 Bewährung andere Strafbemessung 363 6 neue Entscheidung 373 24 Beweisanzeichen 359 63 Beweisaufnahme 369 1 ff. Amtsermittlungsprinzip 369 2 ff. Anfechtung 369 28 Anwesenheitsrechte 369 16 ff., s.a. dort Ausnahmen 369 6 f. Begründetheitsprüfung 370 17 f. eidliche Vernehmung 369 14 f. Erforderlichkeit 369 5 ff. Ergänzung 369 27 Erklärungen nach Abschluss 369 25 Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 7 offenkundige Tatsachen 369 6 Richter, ersuchter/beauftragter 369 12 f. richterliche Durchführung 369 11 ff. Sachverständigengutachten 369 5 Schlussanhörung 369 25 ff. Staatsanwaltschaft 369 8 Strengbeweis 369 9 Umfang 369 4 Unterrichtung des Angeklagten 369 26 Untersuchungsgegenstand 369 3 Vorhalt 369 9 Wiederaufnahmeantrag 369 3 Zurückverweisung 369 29 Beweismittel Beibringen 359 166 ff. Beweisaufnahme 369 1 ff., s.a. dort EMRK-Verletzung, festgestellte 359 183 Neuheit 359 85 ff., 359 104 ff., s.a. dort nova 359 80 ff., s.a. dort Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 6, 362 26 ff. Wiederaufnahmeantrag 366 3 Zulässigkeitsprüfung 368 13 f., 368 18 ff. Beweisverwertungsverbote 359 72 Beweiswürdigung Falschaussagen/-gutachten 359 30 Geeignetheit der nova 359 142, 368 23 ff. Vorwegnahme der ~ 368 23 Beweiszeichen 359 13 Urkundenbegriff 359 17 BGH Vor 359 97

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Bundesanzeiger 371 28 Bundesverfassungsgericht Vor 359 157 Bundeszentralregister Anrechnung früherer Rechtsfolgen 373 33 Wiederaufnahmeanordnung 370 44 Bußgeldbescheid Neuheit 359 90 Strafbefehl 373a 6 D Datenurkunden 359 15 DDR-Gerichtsentscheidungen Entscheidungen deutscher Gerichte Vor 359 98 ff. gerichtliche Zuständigkeit 367 28 Wiederaufnahme aus Wiedergutmachung Vor 359 189 DDR-Unrecht Vor 359 188 Devolutiveffekt Vor 359 40 Dienstgerichte 367 18 Dolmetscher 359 27 Doppelbestrafung 359 67 ff. Doppelverfolgungsverbot 362 1 f. E Eidespflichtverletzung 359 28 f. eidliche Vernehmung Beweisaufnahme 369 14 f. neue Hauptverhandlung 373 12 Einstellung aus Opportunität nova 359 55 Tatsachen 359 71 Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 9 Einstellung des Verfahrens Fehlverurteilungen Vor 359 11 Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 4, 371 11 Geeignetheit der nova 359 125 neue Entscheidung 373 17 nova 359 54 Tatsachen 359 65 ff. Tod des Verurteilten 361 6 Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 16 Einstellungsbeschlüsse Vor 359 67 ff., Vor 359 71 ff. Rehabilitation Vor 359 73 Strafklageverbrauch Vor 359 68, Vor 359 73 ff. Todes des Angeklagten Vor 359 73 Einstellungsurteile Vor 359 54 ff. Rechtskraft Vor 359 55 Sachentscheidung Vor 359 56 Eintrittsrecht der Staatsanwaltschaft 371 13 f. Einzelfallgerechtigkeit Vor 359 38 Einziehung andere Strafbemessung 363 5 Anrechnung früherer Rechtsfolgen 373 32 Einziehungsbeteiligte 365 16 elektronische Dokumente 359 13

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EMRK Durchsetzung der ~ 359 170 Geltung der ~ 359 169 Individualbeschwerde 359 170 rechtskräftige Entscheidungen Vor 359 149 Staatenbeschwerde 359 170 Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG Vor 359 162 Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 1 EMRK-Verletzung, festgestellte 359 169 ff. Aditionsverfahren 359 178 Bedeutung 359 171 ff. Beruhensprüfung 359 184 Beweismittel 359 183 Durchsetzung der EMRK 359 170 Geltung der EMRK 359 169 Individualbeschwerde 359 170, 359 172 Pilotverfahren 359 176 Staatenbeschwerde 359 170, 359 172 Tatsachen 359 183 Verfahren 359 178 ff. Wiederaufnahmeantrag 359 182 Wiederaufnahmeberechtigte 359 173 ff. Wiederaufnahmeziele 359 179 ff. Wirkung inter partes 359 171 f. Zulässigkeitsprüfung 368 11 Zuständigkeit zur Feststellung der ~ 359 177 Entschädigung Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 29 neue Entscheidung 373 37 Entscheidungen deutscher Gerichte Vor 359 96 ff. Besatzungsgerichte Vor 359 108 bestehende Gerichte Vor 359 96 BGH Vor 359 97 DDR-Gerichtsentscheidungen Vor 359 98 ff. einstige deutsche Gerichtsbarkeit Vor 359 103 f. EU-Mitgliedstaaten Vor 359 108 Oberster Gerichtshof Britische Zone Vor 359 97 Rehabilitation Vor 359 102 Reichsgericht Vor 359 97 Sondergerichte Vor 359 106 f. Strafgerichte, ordentliche Vor 359 96 Volksgerichtshof Vor 359 107 Wehrmachtsgerichte Vor 359 105 Erfolgsaussicht Verteidigerbestellung 364a 8 Verteidigerbestellung zur Vorbereitung 364b 8 Erlass der Strafe 361 2 Erledigungsdruck Vor 359 9 EU-Mitgliedstaaten Vor 359 109 EuGH Vor 359 163 F Falschaussagen, gezielte Behauptung einer Straftat 364 5 Fehlverurteilungen Vor 359 6

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Falschaussagen/-gutachten 359 26 ff. Antragserfordernisse 359 31 Behauptung einer Straftat 364 5 Beweiswürdigung 359 30 Dolmetscher 359 27 Eidespflichtverletzung 359 28 f. Grundlage der Beweiswürdigung 359 30 Sachverständige 359 26 Strafbarkeitselemente 359 28 Straftaten 359 28 Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 11 Wirkung zuungunsten des Verurteilten 359 30 Zeuge 359 26 falsche Geständnisse Vor 359 10 falsche Rechtsauffassungen Vor 359 27 falsche Urkunden 359 12 ff. Antragserfordernisse 359 25 Nachteiligkeit des Vorbringens 359 23 f. Unechtheit 359 18 f. Urkundenbegriff 359 12 ff., s.a. dort Verfälschung 359 18 f. Vorbringen zuungunsten des Verurteilten 359 20 ff. Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 11 Fehlurteilsforschung Vor 359 3 Fehlurteilsrisiken Vor 359 2 ff. Fehlverurteilungen Vor 359 1, Vor 359 5 ff. Einstellung des Verfahrens Vor 359 11 Erledigungsdruck Vor 359 9 falsche Geständnisse Vor 359 10 falsche Schutzbehauptungen Vor 359 10 Fehler der Strafverfolgungsbehörden Vor 359 7 Fehlurteilsforschung Vor 359 3 gezielte Falschaussagen Vor 359 6 Hauptgefahrenquelle Vor 359 5 Hauptverhandlung Vor 359 8 Informanten, unzuverlässige Vor 359 6 Irrtümer Vor 359 5 misslungende Entlastungsbeweise Vor 359 10 Mitbeschuldigte Vor 359 6 Sachverständigengutachten Vor 359 9 Staatsanwaltschaft Vor 359 7 Strafbefehl Vor 359 11 Strafverfolgungsbehörden Vor 359 7 urteilender Zeuge Vor 359 5 Verständigung Vor 359 11 Verteidigungsfehler Vor 359 12 Vorsitzende Vor 359 8 Vorverfahren Vor 359 7 Zeugenaussagen Vor 359 5 Finanzgerichte 359 44 Fortsetzungszusammenhang, früherer Vor 359 94 Freisprechung Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 1 ff., s.a. dort

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Geständnis 362 17 ff. neue Entscheidung 373 17 Tod des Verurteilten 361 6 Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 4, 362 29 Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 1 ff. Amnestie 371 4 Anfechtung 371 30 f. Anwendungsbereich 371 1 ff. Anwesenheitsrechte 371 7 Aufhebung des Urteils 371 10, 371 25 Bekanntmachung 371 26 ff. Beweisaufnahme 371 7 Bundesanzeiger 371 28 Einstellung des Verfahrens 371 4, 371 11 Eintrittsrecht der Staatsanwaltschaft 371 13 f. Entschädigung 371 29 Entscheidungsform 371 25 Ermessen 371 22 ff. Gesamtstrafenbildung 371 10 lebende Verurteilte 371 16 ff. Maßregeln 371 17 Nebenkläger 371 21 nicht notwendige Hauptverhandlung 371 2 Privatkläger 371 21 Privatklageverfahren 371 6 Prozesshindernis 371 18 sofortige Beschwerde 371 30 Staatsanwaltschaft 371 12 ff., 371 20 teilweise ~ 371 8, 371 19 Tod des Verurteilten 371 1, 371 5 ff. Tod nach Antragstellung 371 12 ff. Tod vor Antragstellung 371 5 ff. Unschuldsnachweis 371 9 Verhandlungsunfähigkeit 371 3 Zustimmung der Staatsanwaltschaft 371 20 Freisprucheignung Geeignetheit der nova 359 120 ff. nova 359 53 G Geeignetheit der nova 359 118 ff. andere Maßregelentscheidung 359 131 f. Bedeutungslosigkeit 359 144, 359 149 ff. Beruhensprüfung 359 136 Beurteilungsmaßstäbe 368 22 ff. Beweiswürdigung 368 23 ff. Bezugspunkt 359 120 ff. Bindung an die Beweiswürdigung 359 142 Einstellung des Verfahrens 359 125 Freisprucheignung 359 120 ff. Hauptstrafe 359 126 hypothetische Schlüssigkeitsprüfung 368 21 inhaltliche Bestimmung 359 134 ff. milderes Gesetz 359 129 f. minderschwere Bestrafung 359 126 ff. Nebenstrafe 359 126 Prognosemaßstab 359 135 ff. Prognosestandpunkt 359 138 ff., 368 26 Sachverständigengutachten 359 151 ff.

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Straffreierklärung 359 122 ff., 359 127 Strafherabsetzung 359 126 ff. Untauglichkeit 359 144 ff. Vorwegnahme der Beweiswürdigung 368 23 ff. wahlweise Verurteilung 359 124 Wahrscheinlichkeitsurteil 359 135 ff., 368 22 Wiederaufnahmeziele 359 118, 368 21 Zulässigkeitsprüfung 368 21 ff. Gegenstandsbezogenheit der Tatsachen 359 60 Genehmigungen 359 49 Gerechtigkeit Vor 359 17, Vor 359 24 gerichtliche Zuständigkeit Vor 359 116, 367 1 ff. aufgehobene Gerichte 367 26 Begründetheitsprüfung 370 27 Bereich 367 3 ff. Berufsgerichte 367 18 Berufung 367 8 in besonderen Fällen 367 20 ff. DDR-Gerichtsentscheidungen 367 28 Dienstgerichte 367 18 einstige deutsche Gerichtsbarkeit 367 27 Entscheidungen bestehender Gerichte 367 6 ff. Entscheidungen unzuständiger Gerichte 367 39 ff. Entscheidungsform 367 32 erstinstanzliche Entscheidungen 367 6 f. fehlende ~ 367 33 ff. Jugendstrafverfahren 367 17 mehrere Instanzen 367 8 nachträgliche Gesamtstrafenbildung 367 20 neue Hauptverhandlung 373 1 ff. nicht mehr bestehende Gerichte/Spruchkörper 367 24 ff. örtliche ~ 367 15 f., 367 38 örtliche Unzuständigkeit 367 41 f. Revisionsurteil 367 13 f. Sachentscheidungsverfahren, neues Vor 359 138 sachliche ~ 367 6 ff., 367 35 ff. sachliche Unzuständigkeit 367 39 f. Schuldfrage 367 9 Sondergerichte 367 29 Staatsanwaltschaft 367 5 Strafbefehl 373a 13 Strafkammer 367 8 Unvoreingenommenheit 367 2 Ursprungsgericht 367 1 Verbindung 367 7, 367 11 Verteidigerbestellung 364a 13 f. Verteidigerbestellung zur Vorbereitung 364b 14 Vollstreckungsaufschub/unterbrechung 360 6 Wegfall des Gerichts/Spruchkörpers 367 25 Wehrmachtsgerichte 367 29 Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG Vor 359 175 ff. Wiederaufnahmeantrag 367 30 f.

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Zurückverweisung 367 21 ff. Zuständigkeitskonzentration 367 19 zweitinstanzliche Entscheidungen 367 8 ff. Gesamtstrafenbildung Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 10 nachträgliche ~ Vor 359 79, 367 20 neue Entscheidung 373 24 Wegfall der Rechtskraft 370 40 Wiederaufnahme Vor 359 151 Geständnis 362 17 ff. Adressat 362 21 ff. Antragsvorbringen 362 25 außergerichtliches ~ 362 22 f. Begriff 362 18 falsches ~ Vor 359 10 Gericht 362 21 Geständniswiderruf 359 161 Glaubwürdigkeit 362 24 Inhalt 362 18 nach der Freisprechung 362 17 ff. Schuldbekenntnis 362 18 Straftat 362 19 Subjekt 362 17 Zeitpunkt 362 17 Zulässigkeitsprüfung 368 12 Glaubwürdigkeit des Geständnisses 362 24 Gnadenentscheidungen Anrechnung früherer Rechtsfolgen 373 35 Wiederaufnahmeanordnung 370 45 Zulässigkeitsvoraussetzungen Vor 359 119 H Hauptstrafe 359 126 Hauptverhandlung andere Strafbemessung 363 3 Fehlverurteilungen Vor 359 8 Freisprechung ohne ~ 371 1 ff., s.a. dort neue ~ 373 1 ff., s.a. dort Neuheit 359 92 Strafbefehl 373a 14 ff. Tod des Verurteilten 361 6 Wiederaufnahmeanordnung 370 48 ff. Hilfstatsachen 359 63 Hochstapler 359 34 homosexuelle Handlungen Vor 359 190 I Informanten, unzuverlässige Vor 359 6 Inquisitionsmaxime Vor 359 15 nova Vor 359 30 Verfahrensziele Vor 359 23 Wiederaufnahmegründe Vor 359 30, Vor 359 32 IPBPR 362 1 J Jugendstrafverfahren andere Strafbemessung 363 6 gerichtliche Zuständigkeit 367 17 Strafbefehl 373a 18

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K Kassation Vor 359 188 Kausalitätsvermutung 370 25 Kennzeichen 359 13 Kontrollrats-Proklamation Vor 359 182 Kopie 359 17 Kostenentscheidung neue Entscheidung 373 36 Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG Vor 359 181 Kriegsverrat Vor 359 186 L Lebenspartner 361 3 Legalitätsprinzip 362 3 M Maßregeln andere Strafbemessung 363 4 Anrechnung früherer Rechtsfolgen 373 31 Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 17 neue Entscheidung 373 25 Wegfall der Rechtskraft 370 39 Mitbeschuldigte Vor 359 6 Mittellosigkeit des Verurteilten 364b 10 f. N Nachforschungen 364b 4 nachträgliche Gesamtstrafenbildung Beschlüsse Vor 359 79 gerichtliche Zuständigkeit 367 20 Nationalsozialismus Vor 359 182 ff. ne bis in idem 362 26 Nebenfolgen 370 39 Nebenkläger Anwesenheitsrechte 369 18 Beschwerde 372 11 Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 21 neue Hauptverhandlung 373 14 Wiederaufnahme 365 13 ff. Zulässigkeitsprüfung 368 30 Nebenstrafen andere Strafbemessung 363 5 Geeignetheit der nova 359 126 neue Entscheidung 373 16 ff. andere Strafbemessung 373 23 Anfechtung 373 38 Anrechnung früherer Rechtsfolgen 373 30 ff., s.a. dort Art der ~ 373 16 ff. Aufhebung des Urteils 373 26 Aufrechterhaltung der Entscheidung 373 17, 373 27 f. außerhalb der Hauptverhandlung 373 20 Berufung 373 38 Bewährung 373 24 Einstellung des Verfahrens 373 17 Entschädigung 373 37 Entscheidungsmöglichkeiten 373 16

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Entscheidungsteile 373 21 ff. Freisprechung 373 17 Gesamtstrafenbildung 373 24 Gesetzesänderungen 373 28 Kostenentscheidung 373 36 Maßregeln 373 25 notwendiger Inhalt 373 29 Revision 373 38 Rücknahme eines Rechtsmittels 373 18 Schlechterstellungsverbot 373 39 Schuldspruch 373 21 f. Strafbefehl 373a 17 ff. Strafbemessung 373 23 Urteilsausspruch 373 26 ff. Verweisung 373 17 Wiederaufnahmeantrag 373 38 neue Hauptverhandlung 373 1 ff. eidliche Vernehmung 373 12 Gegenstand 373 6 gerichtliche Zuständigkeit 373 1 ff. Hinweise an den Angeklagten 373 15 Inhalt 373 5 ff. Nebenkläger 373 14 neue Entscheidung 373 16 ff., s.a. dort neues Vorbringen 373 6 Revisionsgericht 373 7 Verfahrensregeln 373 5 Verlesung des Anklagesatzes 373 8 f. Verlesung früherer Entscheidungen 373 10 f. Verteidigerbestellung 373 4 Zeuge 373 12 f. zuständiges Gericht 373 1 ff. Neuheit 359 85 ff. Aktenlage 359 92 Augenschein 359 116 f. Begriff 359 85 Beschlüsse 359 90 Beweismittel 359 104 ff. Bußgeldbescheid 359 90 Gegenstandsbereich 359 91 ff. gegenteilige Feststellung 359 99 ff. Hauptverhandlung 359 92 keine Kenntnisnahme durch das Gericht 359 97 f. Maßstab 359 86 nachträgliches Bekanntwerden 359 103 Präklusion des Verurteilten 359 96 Rechtskraft 359 87 f. Sachverständigengutachten 359 113 ff. Strafbefehl 359 90 Tatsachen 359 96 ff. Urkunden 359 107 ff. Urteile 359 89 Urteilsgrundlage 359 94 Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 32 Zeuge 359 110 ff. Zulässigkeitsprüfung 368 15 nichtiges Gesetz Vor 359 155, Vor 359 158 ff. Normenkontrollverfahren Vor 359 158 Nötigungsnotstand 362 11

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nova Vor 359 30, 359 52 ff. Bedeutung 359 52 bedeutungslose ~ 359 149 ff. Beibringen von ~ 359 157 ff. Beibringen von Beweismitteln 359 166 ff. Beibringen von Sachverständigen 359 168 Beibringen von Tatsachen 359 158 ff. Beibringen von Zeugen 359 167 Beweismittel 359 80 ff. Einstellung aus Opportunität 359 55 Einstellung des Verfahrens 359 54 Freisprucheignung 359 53 Geeignetheit der ~ 359 118 ff., s.a. dort gegenständliche Beschränkung 359 56 milderes Strafgesetz 359 53 Neuheit 359 85 ff., s.a. dort Personalbeweis 359 81 ff. Rechtsmittel Vor 359 43 Sachbeweis 359 84 sofortige Beschwerde 372 16 ff. Strafbefehl 373a 9 Tatsachen 359 58 ff., s.a. dort untaugliche ~ 359 145 ff. Verhältnis der Wiederaufnahmeziele 359 57 Voraussetzungen 359 53 ff. Wiederaufnahme Vor 359 43 Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 6, 362 26 ff. Wiederaufnahmeziele 359 53 Zulässigkeitsprüfung 368 15 ff. NS-AufhG Vor 359 183 ff. Anlage Vor 359 185 Ergänzung Vor 359 186 f. Kriegsverrat Vor 359 186 Text Vor 359 184 numerus clausus 359 8 O Oberster Gerichtshof Britische Zone Vor 359 97 Ordnungswidrigkeit 362 3, 362 9 Ossietzky-Beschluss 359 74 P Personalbeweis 359 81 ff. Pflichtverteidigerbestellung s. Verteidigerbestellung Pilotverfahren 359 176 Präklusion des Verurteilten 359 96 Privatkläger Anwesenheitsrechte 369 18 Beschwerde 372 11 Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 21 Wiederaufnahme Vor 359 132 f., 365 12 Zulässigkeitsprüfung 368 30 Probationsverfahren Vor 359 110, Vor 359 134 ff. Begründetheitsprüfung 370 1 ff., s.a. dort Beweisaufnahme 369 1 ff., s.a. dort Entscheidung Vor 359 136

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Gegenstand Vor 359 136 Rechtskraftdurchbrechung Vor 359 136 Strafbefehl 373a 12 Wiederaufnahmebeschluss Vor 359 136 Ziel 369 1 Zulässigkeitsbeschluss Vor 359 135 Zulässigkeitsvoraussetzungen Vor 359 134 Protokoll der Geschäftsstelle 366 14 ff. Protokollvorlage 369 24 Prozesshindernis Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 18 Tatsachen 359 65 Zulässigkeitsvoraussetzungen Vor 359 112 Prozessurteile Vor 359 54 ff. R Rechteentzug Anrechnung früherer Rechtsfolgen 373 34 Wegfall der Rechtskraft 370 38 Rechtsanwalt 366 9 Rechtsbehelf Vor 359 39 Rechtskraft Vor 359 45 ff. Amnestie Vor 359 121 ff. andere Strafbemessung 363 1 Arten Vor 359 45 ff. Beschlüsse Vor 359 62 Einstellungsurteile Vor 359 55 Entscheidungsgegenstand Vor 359 48 formelle ~ Vor 359 46 materielle ~ Vor 359 47 ff. Neuheit 359 87 f. Probationsverfahren Vor 359 136 Rechtsmittel Vor 359 42 sonstige Rechtsbehelfe Vor 359 144 ff. Sperrwirkung Vor 359 46 StPO Vor 359 45 Strafbefehl 373a 1 ff. Teilrechtskraft Vor 359 80 ff., s.a. dort Tod des Verurteilten 361 9 Urteile Vor 359 51 Verfahrensziele Vor 359 26 Wegfall der ~ 370 31 ff., s.a. dort Wiederaufnahme Vor 359 14, Vor 359 42, Vor 359 50 Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG Vor 359 155 Wiederaufnahmeanordnung 372 22 ff. rechtskräftige Entscheidungen Behauptung einer Straftat 364 1 ff. EMRK Vor 359 149 Verfassungsbeschwerde Vor 359 148 Verteidigerbestellung 364a 4 Wegfall der Rechtskraft 370 31 ff., s.a. dort Wiederaufnahme Vor 359 44 ff., Vor 359 145 ff. Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 3 Wiedereinsetzung Vor 359 150 Rechtsmittel nova Vor 359 43

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Rechtskraft Vor 359 42 Überprüfungsgegenstand Vor 359 41 Wiederaufnahme Vor 359 38 ff. Rechtsmittelvorschriften 365 1 ff. allgemeine ~ 365 2 Falschbezeichnung 365 8 gesetzliche Vertreter 365 6 Rechtsmittelberechtigte 365 3 f. Rechtsmittelwirkung 365 8 Staatsanwaltschaft 365 3 f. Verteidiger 365 5 Verwirkung 365 10 Verzicht 365 10 Zurücknahme des Antrags 365 11 Rechtspfleger 366 15 Rechtssicherheit Vor 359 22, Vor 359 24, Vor 359 37 reformatio in peius 373 39 Rehabilitation Einstellungsbeschlüsse Vor 359 73 Entscheidungen deutscher Gerichte Vor 359 102 Tod des Verurteilten 361 9 Wiederaufnahme 361 1 Wiederaufnahme aus Wiedergutmachung Vor 359 188 Reichsgericht Vor 359 97 Revision neue Entscheidung 373 38 Wiederaufnahmeanordnung 370 53 Revisionsgericht 373 7 Revisionsurteil 367 13 f. Ruf des Verurteilten 361 1 S Sachbeweis 359 84 Sachentscheidung Beschlüsse Vor 359 63 Einstellungsurteile Vor 359 56 sofortige Beschwerde 372 19 Tatsachen 359 60 Urteile Vor 359 52 f. Sachentscheidungsverfahren, neues Vor 359 110, Vor 359 137 ff., 373 1 ff. Amnestie Vor 359 140 f. Entscheidung Vor 359 143 gerichtliche Zuständigkeit Vor 359 138 neue Entscheidung 373 16 ff., s.a. dort neue Hauptverhandlung 373 1 ff., s.a. dort Schlechterstellungsverbot 373 39 Wiederaufnahmebeschluss Vor 359 142 Zulässigkeitsvoraussetzungen. Vor 359 137 ff. Sachverständige 359 168 Sachverständigengutachten Beweisaufnahme 369 5 Falschaussagen/-gutachten 359 26 Fehlverurteilungen Vor 359 9 Geeignetheit der nova 359 151 ff. Neuheit 359 113 ff. Schlechterstellungsverbot 373 39

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Schlussanhörung 369 25 ff. Schlüssigkeitsprüfung 368 7 Schuldbekenntnis 362 18 Schuldfrage 367 9 Schuldspruch 373 21 f. Schuldunfähigkeit 364 3 Schwierigkeit der Sach-/Rechtslage Verteidigerbestellung 364a 9 Verteidigerbestellung zur Vorbereitung 364b 9 sofortige Beschwerde 372 1 ff. Aussetzung 372 20 Begründetheitsprüfung 372 4 Entscheidung 372 19 ff. Form 372 13 Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 30 Nachschieben neuen Vorbringens 372 15 ff. nova 372 16 ff. Sachentscheidung 372 19 Staatsanwaltschaft 372 10 ff. Statthaftigkeit 372 4 f. Verfahren 372 13 ff. Vollstreckungsaufschub/unterbrechung 360 8, 372 4 zu berücksichtigendes Vorbringen 372 14 Zulässigkeitsbeschluss 372 4 Sondergerichte Entscheidungen deutscher Gerichte Vor 359 106 f. gerichtliche Zuständigkeit 367 29 Sozialgerichte 359 44 Sperrwirkung Vor 359 46 Staatenbeschwerde 359 170 Staatsanwaltschaft Anwesenheitsrechte 369 17 f. Ausschluss der Beschwerde 372 10 ff. Beschwer Vor 359 127 Beschwerde 372 10 ff. Beweisaufnahme 369 8 Eintrittsrecht 371 13 f. Fehlverurteilungen Vor 359 7 Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 12 ff., 371 20 gerichtliche Zuständigkeit 367 5 Rechtsmittelvorschriften 365 3 f. sofortige Beschwerde 372 10 ff. Tod des Verurteilten 361 5 Verteidigerbestellung zur Vorbereitung 364b 5 f. Vollstreckungsaufschub/unterbrechung 360 7 Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG Vor 359 171 Wiederaufnahmeantrag 366 19 Zulässigkeitsprüfung 368 35 Statthaftigkeit Beschwerde 372 6 ff. sofortige Beschwerde 372 4 f. Wiederaufnahme Vor 359 125 Zulässigkeitsvoraussetzungen Vor 359 125

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status quo ante Strafbefehl 373a 14 Wegfall der Rechtskraft 370 35 Strafbefehl 373a 1 ff. Aditionsverfahren 373a 12 Bußgeldbescheid 373a 6 Fehlverurteilungen Vor 359 11 gerichtliche Zuständigkeit 373a 13 Hauptverhandlung 373a 14 ff. Jugendstrafverfahren 373a 18 materielle Rechtskraft 373a 4 neue Entscheidung 373a 17 ff. Neuheit 359 90 nova 373a 9 Probationsverfahren 373a 12 Rechtskraft 373a 1 ff. Verbrechen 373a 10 f. Verfahrensregeln 373a 14 ff. Wegfall der Rechtskraft 370 36 wiederaufgenommenes Verfahren 373a 13 ff. Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 3, 362 9, 373a 5, 373a 9 ff. Wiederaufnahmegründe 373a 7 ff. Wiederaufnahmeverfahren 373a 3 Wiederaufnahmeziele 373a 10 f. Strafbemessung s. andere Strafbemessung Straffreierklärung 359 122 ff., 359 127 Strafgerichte Vor 359 96 Strafherabsetzung 359 126 ff. Strafkammer 367 8 Strafklageverbrauch Einstellungsbeschlüsse Vor 359 68, Vor 359 73 ff. Tatsachen 359 66 Strafverfolgungsverjährung 362 7 ff. Strafverfügungen 373a 19 Strafvollstreckung Wegfall der Rechtskraft 370 37 ff. Wiederaufnahme 361 1 f. Strafzumessung 363 4 f., s. andere Strafbemessung Strengbeweis 369 9 Suspensiveffekt Vollstreckungsaufschub/unterbrechung 360 1 Wiederaufnahme Vor 359 40 T Tatsachen 359 58 ff. Änderung einer gefestigten Rechtsprechung 359 75 außerstrafrechtliche Rechtsverhältnisse 359 76 Beibringen 359 158 ff. berücksichtigungsfähige ~ 359 59 ff. Beweisanzeichen 359 63 Beweismittelwegfall 359 64 Beweisverwertungsverbote 359 72 Doppelbestrafung 359 67 ff. Einstellung aus Opportunität 359 71 Einstellung des Verfahrens 359 65 ff.

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EMRK-Verletzung, festgestellte 359 183 erweiterte Darlegungslast 359 159 ff. Gegenstandsbezogenheit 359 60 Geständniswiderruf 359 161 Hilfstatsachen 359 63 indizielle ~ 359 63 mangelhafte Rechtsanwendung 359 73 ff. nachträgliche Gesetzesänderungen 359 75 Neuheit 359 85 ff., 359 96 ff., s.a. dort Ossietzky-Beschluss 359 74 Prozesshindernis 359 65 Rechtsfolgenfeststellung 359 62 Sachentscheidung 359 60 Sachentscheidungsgegenstand 359 70 Schuldfeststellung 359 61 Strafklageverbrauch 359 66 Verfahrensfehler 359 65 widersprechende Entscheidungen 359 77 ff. widersprechende vorherige Einlassung 359 162 Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 6, 362 26 ff. Wiederaufnahmeantrag 366 2 Wiederaufnahmeziele 359 59 Zeuge 359 164 Zielbezogenheit 359 59 Zweiturteil 359 77 ff. technische Aufzeichnungen 359 16 Teilrechtskraft Vor 359 80 ff. Beschlüsse Vor 359 81 divergierende Entscheidungen Vor 359 86 f., Vor 359 89 f. horizontale ~ Vor 359 80, Vor 359 82, Vor 359 84, Vor 359 88 objektiv-vertikale ~ Vor 359 87 Streitstand Vor 359 82 ff. subjektiv-vertikale ~ Vor 359 86 Urteile Vor 359 80 vertikale ~ Vor 359 80, Vor 359 82 f. Telefax 359 17 Tod des Verurteilten 361 1, 361 3 ff. Angehörige 361 3 f. Antragsrecht der Angehörigen 361 3 f. Antragsrecht der Staatsanwaltschaft 361 5 Begründetheitsprüfung 370 4 Einstellung des Verfahrens 361 6 Freisprechung 361 6 Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 1, 371 5 ff., s.a. dort gesetzlicher Vertreter 361 4 Hauptverhandlung 361 6 Lebenspartner 361 3 Rehabilitation 361 9 Staatsanwaltschaft 361 5 Verteidigerbestellung 364a 2 Verurteilung unter falschem Namen 361 10 vor rechtskräftiger Entscheidung 361 9 U Unechtheit 359 18 f. Unschuldsnachweis 371 9

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Unterbringung 362 15 Unvoreingenommenheit 367 2 Urkunden, neue 359 107 ff. Urkundenbegriff 359 12 ff. Augenscheinsobjekte 359 17 Beweiszeichen 359 13, 359 17 Datenurkunden 359 15 elektronische Dokumente 359 13 Kennzeichen 359 13 Kopie 359 17 materiell-rechtlicher ~ 359 14 ff. prozessualer ~ 359 13 technische Aufzeichnungen 359 16 Telefax 359 17 Zufallsurkunden 359 13 Urkundsbeamte 366 16 ff. Ursprungsgericht 367 1 Urteile Vor 359 51 ff. Einstellungsurteile Vor 359 54 ff. Neuheit 359 89 Prozessurteile Vor 359 54 ff. Rechtskraft Vor 359 51 Sachentscheidung Vor 359 52 f. sonstige Rechtsbehelfe Vor 359 144 ff. Teilrechtskraft Vor 359 80 Verwerfungsurteile wegen Unzulässigkeit Vor 359 57 ff. Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG Vor 359 165 Zurückverweisungsurteile Vor 359 60 Urteilsgrundlage 359 94 V Verbindung von Verfahren 367 7, 367 11 Verfahrensfehler 359 65 Verfahrensprinzipien Vor 359 33 Verfahrensziele Vor 359 1, Vor 359 17 ff. Akkusationsprinzip Vor 359 23 Einzelfallgerechtigkeit Vor 359 38 Gerechtigkeit Vor 359 17, Vor 359 24 Inquisitionsmaxime Vor 359 23 Korrektur bloßer Rechtsanwendung Vor 359 26 Rechtskraft Vor 359 26 Rechtssicherheit Vor 359 22, Vor 359 24, Vor 359 37 Spannungsverhältnis Vor 359 23 ff., Vor 359 36 Verfassungsrang Vor 359 24 Vorrang der Rechtskraft Vor 359 26 Wahrheit Vor 359 17 ff. Wahrheit, relativ-objektive Vor 359 18 Wahrheit, subjektive Vor 359 19 Wirksamkeitsgrenzen Vor 359 34 ff. Verfälschung 359 18 f. Verfassungsbeschwerde rechtskräftige Entscheidungen Vor 359 148 Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG Vor 359 158 ff. Verfassungsrecht Vor 359 153 Verfolgungshindernis 364 2

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Verhandlungsunfähigkeit Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 3 Wiederaufnahme 361 7 f. Zulässigkeitsvoraussetzungen Vor 359 117 Verjährung der Vollstreckung 361 2 verminderte Schuldfähigkeit 363 20 Verständigung Vor 359 11 Verteidiger Anwesenheitsrechte 369 17 f. Rechtsmittelvorschriften 365 5 Wegfall der Rechtskraft 370 43 Wiederaufnahmeantrag 366 6 ff. Verteidigerbestellung 364a 1 ff. Anfechtung 364a 16 Antrag 364a 10 ff. Beschluss 364a 15 Beschwerde 364a 16, 372 6 Entscheidung 364a 15 Erfolgsaussicht 364a 8 frühere ~ 364a 3 gerichtliche Zuständigkeit 364a 13 f. neue Hauptverhandlung 373 4 rechtskräftige Entscheidungen 364a 4 Schwierigkeit der Sach-/Rechtslage 364a 9 Tod des Verurteilten 364a 2 Verfahrensabschnitte 364a 1 Verteidigerbestellung zur Vorbereitung 364b 1 ff., s.a. dort Wahlverteidiger 364a 5 Wiederaufnahmeverfahren 364a 6 f. Verteidigerbestellung zur Vorbereitung 364b 1 ff. Anfechtung 364b 15 Antrag 364b 12 f. Begünstigte 364b 2 Beschwerde 364b 15 Erfolgsaussicht 364b 8 Gegenstand der Verteidigertätigkeit 364b 3 ff. gerichtliche Zuständigkeit 364b 14 gesonderte Feststellung 364b 7 Mittellosigkeit des Verurteilten 364b 10 f. Nachforschungen 364b 4 Reichweite 364b 2 Schwierigkeit der Sach-/Rechtslage 364b 9 Staatsanwaltschaft 364b 5 f. Voraussetzungen, formelle 364b 12 ff. Voraussetzungen, inhaltliche 364b 8 f. Zweck 364b 1 Verteidigungsfehler Vor 359 12 Verwaltungsgerichte 359 44 Verwerfung wegen Unbegründetheit 370 28 Verwerfung wegen Unzulässigkeit 368 1 ff., s.a. Zulässigkeitsprüfung Beschlüsse Vor 359 64 f. Urteile Vor 359 57 ff. Zulässigkeitsprüfung 368 27 ff. Verwirkung 365 10 Verzicht 365 10 Volksgerichtshof Vor 359 107

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Vollstreckungsaufschub/unterbrechung 360 1 ff. Anordnungsbefugnis 360 2 Antrag 360 7 Aufhebung 360 5 Beschluss 360 6 Beschwerde Dritter 360 8 Entscheidung 360 6 Entziehung der Fahrerlaubnis 360 3 Erfolgsaussichten 360 4 gerichtliche Zuständigkeit 360 6 sofortige Beschwerde 360 8, 372 4 Staatsanwaltschaft 360 7 Suspensiveffekt 360 1 Vollstreckungsmaßnahme 360 3 Vorführung 369 21 Vorsitzende Vor 359 8 Vorverfahren Fehlverurteilungen Vor 359 7 Zulässigkeitsvoraussetzungen Vor 359 112 W Wahlverteidiger 364a 5 Wahrheit Vor 359 17 ff. Wegfall der Rechtskraft 370 31 ff. Beamtenverhältnis 370 39 Entziehung der Fahrerlaubnis 370 39 f. Folgen 370 35 ff. Gesamtstrafenbildung 370 40 Maßregeln 370 39 Nebenfolgen 370 39 Rechteentzug 370 38 status quo ante 370 35 Strafbefehl 370 36 Strafvollstreckung 370 37 ff. Umfang 370 31 Verjährungsfrist, neue 370 41 Verteidiger 370 43 Wegfall des Urteils 370 32 ff. Zurücknahme von Strafanträgen 370 42 Zurückversetzung des Verfahrens 370 35 f. Wegfall zivilgerichtlicher Urteile 359 43 ff. Antragserfordernisse 359 51 Arbeitsgerichte 359 44 Aufhebung des Urteils 359 45 Finanzgerichte 359 44 Genehmigungen 359 49 Gestaltungsurteile 359 46 Grundlage des Strafurteils 359 46 ordentliche Gerichtsbarkeit 359 44 Sozialgerichte 359 44 strafbewehrte Verwaltungsakte 359 47 ff. Verwaltungsgerichte 359 44 Zulässigkeitsprüfung 368 11 Wehrmachtsgerichte Entscheidungen deutscher Gerichte Vor 359 105 gerichtliche Zuständigkeit 367 29 Weitergeltungsanordnung Vor 359 161 Wiederaufnahme Vor 359 1 ff. Akkusationsprinzip Vor 359 14

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Amnestie Vor 359 120 ff., s.a. dort andere Strafbemessung 363 1 ff., s.a. dort Anfechtungsgegenstand Vor 359 44 ff. Anschlussrecht 365 14 f. Bedeutung Vor 359 4 Begründetheitsprüfung 370 1 ff., s.a. dort Behauptung einer Straftat 364 1 ff., s.a. dort Beschlüsse Vor 359 61 ff., s.a. dort Beschränkung 359 10 f. Beweisaufnahme 369 1 ff., s.a. dort Devolutiveffekt Vor 359 40 Einziehungsbeteiligte 365 16 Entscheidungen deutscher Gerichte Vor 359 96 ff., s.a. dort Erlass der Strafe 361 2 falsche Rechtsauffassungen Vor 359 27 Fehlurteilsforschung Vor 359 3 Fehlurteilsrisiken Vor 359 2 ff. Fehlverurteilungen Vor 359 1, Vor 359 5 ff., s.a. dort Fortsetzungszusammenhang, früherer Vor 359 94 Freisprechung ohne Hauptverhandlung 371 1 ff., s.a. dort gerichtliche Zuständigkeit Vor 359 116, 367 1 ff., s.a. dort Gesamtstrafenbildung Vor 359 151 Grenzen der Anfechtbarkeit Vor 359 95 Inquisitionsmaxime Vor 359 15 mehrere Taten Vor 359 93, 359 10 Nebenkläger 365 13 ff. neue Hauptverhandlung 373 1 ff., s.a. dort nova Vor 359 43 Privatkläger Vor 359 132 f., 365 12 Rechtsbehelf Vor 359 39 Rechtskraft Vor 359 14, Vor 359 42, Vor 359 45 ff., Vor 359 50, s.a. dort rechtskräftige Entscheidungen Vor 359 44 ff. Rechtsmittel Vor 359 38 ff. Rechtsmitteleffekte Vor 359 40 Rechtsmittelvorschriften 365 1 ff., s.a. dort Rechtswirklichkeit Vor 359 4 Reformgeschichte Vor 359 191 ff. Reformvorschläge Vor 359 194 ff. Rehabilitation 361 1 Ruf des Verurteilten 361 1 sonstige Rechtsbehelfe Vor 359 144 ff. Spezialfälle Vor 359 145 ff. Statthaftigkeit Vor 359 125 Strafbefehl 373a 1 ff., s.a. dort Strafverfügungen 373a 19 Strafvollstreckung 361 1 f. Suspensiveffekt Vor 359 40 Teilrechtskraft Vor 359 80 ff., s.a. dort teilweise Aufhebungen Vor 359 147 Tod des Verurteilten 361 1, 361 3 ff., s.a. dort Überprüfungsgegenstand Vor 359 41 Unzulässigkeit 363 1 ff. Urteile Vor 359 51 ff., s.a. dort Verfahrensprinzipien Vor 359 33

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Verfahrensziele Vor 359 1, Vor 359 17 ff., s.a. dort Verfassungsrecht Vor 359 153 Verhandlungsunfähigkeit 361 7 f. Verjährung der Vollstreckung 361 2 Verteidigerbestellung 364a 1 ff., s.a. dort Verteidigerbestellung zur Vorbereitung 364b 1 ff., s.a. dort Verwerfung wegen Unzulässigkeit 368 1 ff. Vollstreckungsaufschub/unterbrechung 360 1 ff., s.a. dort Vollstreckungshemmung 360 1 Vorrang der Rechtskraft Vor 359 26 Wiederaufnahme aus Wiedergutmachung Vor 359 182 ff., s.a. dort Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG Vor 359 154 ff., s.a. dort Wiederaufnahmeanordnung 370 29 ff., s.a. dort Wiederaufnahmeberechtigte Vor 359 125 Wiederaufnahmegründe Vor 359 29 ff., Vor 359 131, 359 1 ff., s.a. dort Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 110 ff., s.a. dort Wiederaufnahmeziele 359 9 Wiedereinsetzung Vor 359 152 zugunsten des Verurteilten 359 1 ff. Zulässigkeitsprüfung 368 1 ff., s.a. dort zuungunsten des Verurteilten Vor 359 1, 362 1 ff., s.a. dort Zweck Vor 359 1 Wiederaufnahme aus Wiedergutmachung Vor 359 182 ff. DDR-Strafgerichte Vor 359 189 DDR-Unrecht Vor 359 188 homosexuelle Handlungen Vor 359 190 Kassation Vor 359 188 Kontrollrats-Proklamation Vor 359 182 nachkonstitutionelle Strafurteile Vor 359 190 Nationalsozialismus Vor 359 182 ff. NS-AufhG Vor 359 183 ff. Rehabilitation Vor 359 188 StrRehaG Vor 359 188 vereinfachte ~ Vor 359 182 Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG Vor 359 154 ff. Anfechtungsgegenstand Vor 359 165 Antrag Vor 359 172 ff. Antragsberechtigte Vor 359 169 ff. Antragsbeschränkung Vor 359 174 Beruhensprüfung Vor 359 166 Beschlüsse Vor 359 165, Vor 359 179 Bundesverfassungsgericht Vor 359 157 EMRK Vor 359 162 Entscheidungsform Vor 359 179 Entscheidungsinhalt Vor 359 180 EuGH Vor 359 163 gerichtliche Zuständigkeit Vor 359 175 ff. Kammerentscheidungen des BVerfG Vor 359 157

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Kostenentscheidung Vor 359 181 materielles Gesetz Vor 359 159, Vor 359 164 nichtiges Gesetz Vor 359 155, Vor 359 158 ff. Normenkontrollverfahren Vor 359 158 Rechtskraft Vor 359 155 Staatsanwaltschaft Vor 359 171 StPO-Vorschriften Vor 359 167 Urteile Vor 359 165 Verfahren Vor 359 167 ff. Verfassungsbeschwerde Vor 359 158 ff. verfassungswidrige Entscheidungsgrundlage Vor 359 155, Vor 359 158 ff. Voraussetzungen Vor 359 155 ff. Weitergeltungsanordnung Vor 359 161 Wiederaufnahmegründe Vor 359 156 zuungunsten eines Freigesprochenen Vor 359 170 Zweck Vor 359 155 Zwischenentscheidungen Vor 359 178 Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten Vor 359 1, 362 1 ff. Amtspflichtverletzungen, strafbare 362 12 anderes Strafgesetz 362 10 Antragsberechtigte 362 3 ausländisches Gericht 362 2 Beweismittel, neue 362 6, 362 26 ff. Doppelverfolgungsverbot 362 1 f. Einstellung aus Opportunität 362 9 Einstellung des Verfahrens 362 16 EMRK 362 1 erschlichene Einstellungsentscheidungen 362 36 Falschaussagen/-gutachten 362 11 falsche Urkunden 362 11 Freigesprochene 362 10, 362 13 ff. Freisprechung 362 4, 362 29 Geständnis 362 17 ff., s.a. dort IPBPR 362 1 Legalitätsprinzip 362 3 ne bis in idem 362 26 neue Untersuchungsmethoden 362 31 Neuheit 362 32 Nötigungsnotstand 362 11 Ordnungswidrigkeit 362 3, 362 9 rechtskräftige Entscheidungen 362 3 schwerste Straftaten 362 6, 362 30 Strafbefehl 362 3, 362 9, 373a 5, 373a 9 ff. Strafverfolgungsverjährung 362 7 ff. Tatsachen, neue 362 6, 362 26 ff. Unterbringung 362 15 Verurteilte 362 10 Wiederaufnahmegründe 362 4 ff., 362 31 f. Wiederaufnahmeziele 362 30 Zeuge 362 11 Wiederaufnahmeanordnung 370 29 ff. Anfechtung 370 52 Bekanntmachung 370 44 beschränkte ~ 370 30 Bundeszentralregister 370 44 Gnadenentscheidungen 370 45 Hauptverhandlung, neue 370 48 ff.

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Sachregister

Jugendgericht 370 50 Rechtskraft 372 22 ff. Revision 370 53 Tatmehrheit 370 30 vorläufige Anordnungen 370 46 Wegfall der Rechtskraft 370 31 ff., s.a. dort Wiederaufnahmebeschluss 370 29 Wirkungen 370 31 ff. Wiederaufnahmeantrag Vor 359 130, 366 1 ff. Anlagen 366 10 Begründetheitsprüfung 370 1 ff., s.a. dort Berufungsurteil 367 10 Beweisaufnahme 369 3 Beweismittel 366 3 EMRK-Verletzung, festgestellte 359 182 Form 366 4 ff. Gegenstand 366 1 gerichtliche Zuständigkeit 367 30 f. Geschäftsstelle, zuständige 366 14 neue Entscheidung 373 38 Protokoll der Geschäftsstelle 366 14 ff. Rechtsanwalt 366 9 Rechtspfleger 366 15 Sachdarstellung 366 2 Schrift 366 10 Staatsanwaltschaft 366 19 Tatsachen 366 2 Übernahme der Verantwortung 366 13 Unterzeichnung, eigenhändige 366 11 Urkundsbeamte 366 16 ff. Verteidiger 366 6 ff. Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG Vor 359 172 ff. Wiederaufnahmegründe 366 2 Ziel 366 1 Zulässigkeitsprüfung 368 8 f. Wiederaufnahmeberechtigte 359 173 ff. Wiederaufnahmebeschluss Vor 359 142 Wiederaufnahmegründe 359 1 ff. absolute ~ 359 1 f. Akkusationsprinzip Vor 359 31 f. Amtspflichtverletzungen, strafbare 359 32 ff., s.a. dort andere Strafbemessung 363 2 Begehung einer Straftat 359 6 Begründetheitsprüfung 370 11 ff. Behauptung einer Straftat 364 1 ff., s.a. dort EMRK-Verletzung, festgestellte 359 169 ff., s.a. dort Falschaussagen/-gutachten 359 26 ff., s.a. dort falsche Urkunden 359 12 ff., s.a. dort Inquisitionsmaxime Vor 359 30, Vor 359 32 mehrere ~ 359 7 Nachschieben 359 7 nova Vor 359 30, 359 52 ff., s.a. dort numerus clausus 359 8 relative ~ 359 1, 359 3 ff. Strafbefehl 373a 7 ff. Wegfall zivilgerichtlicher Urteile 359 43 ff., s.a. dort

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Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG Vor 359 156 Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 4 ff., 362 31 f. Wiederaufnahmeantrag 366 2 Zulässigkeitsprüfung 368 10 ff. Zulässigkeitsvoraussetzungen Vor 359 131 Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 110 ff. Aditionsverfahren Vor 359 110 ff. Begründetheitsprüfung Vor 359 134 ff., 370 1 ff., s.a. dort Probationsverfahren Vor 359 110, Vor 359 134 ff., s.a. dort Sachentscheidungsverfahren, neues Vor 359 110, Vor 359 137 ff., 373 1 ff., s.a. dort Strafbefehl 373a 3 Verteidigerbestellung 364a 6 f. Wiederaufnahmeantrag Vor 359 130, 366 1 ff., s.a. dort Zulässigkeitsvoraussetzungen Vor 359 110 ff., s.a. dort Wiederaufnahmeziele 359 9 EMRK-Verletzung, festgestellte 359 179 ff. Geeignetheit der nova 368 21 nova 359 53 Strafbefehl 373a 10 f. Tatsachen 359 59 Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 30 Wiedereinsetzung rechtskräftige Entscheidungen Vor 359 150 Wiederaufnahme Vor 359 152 Z Zeuge Falschaussagen/-gutachten 359 26 neue Hauptverhandlung 373 12 f. Neuheit 359 110 ff. nova 359 167 Tatsachen 359 164 Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten 362 11 Zielbezogenheit der Tatsachen 359 59 Zufallsurkunden 359 13 Zulässigkeitsbeschluss Probationsverfahren Vor 359 135 sofortige Beschwerde 372 4 Zulässigkeitsprüfung Aditionsverfahren 368 1 Anfechtung 368 38 f. Anhörung des Gegners 368 35 ff. Bedeutung 368 7 Beweismittel 368 13 f., 368 18 ff. EMRK-Verletzung, festgestellte 368 11 Filterwirkung 368 6 Geeignetheit der nova 368 21 ff., s.a. dort Gegenstände 368 1 ff. Geständnis 368 12 Grobsichtung 368 7 Nebenkläger 368 30

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Sachregister

Neuheit 368 15 nova 368 15 ff. Privatkläger 368 30 Prozessvoraussetzungen 368 2 Prüfung der Anträge 368 10 ff., 368 15 ff. Prüfung der Form 368 8 f. Schlüssigkeitsprüfung 368 7 Staatsanwaltschaft 368 35 Strafantrag 368 3 Tatsachen, neue 368 20 Verurteilter 368 35 Verwerfung wegen Unzulässigkeit 368 27 ff. Verwerfungsbeschluss 368 28 f. Wegfall zivilgerichtlicher Urteile 368 11 Wiederaufnahmeantrag 368 8 f. Wiederaufnahmegründe 368 10 ff. Zulässigkeitsvoraussetzungen, allgemeine 368 2 ff. Zulässigkeitsvoraussetzungen, spezielle 368 5 ff. Zulassungsbeschluss 368 30 ff. Zulassungsbeschluss, beschränkter 368 32 f. Zweck 368 6 Zulässigkeitsvoraussetzungen Vor 359 110 ff. allgemeine ~ Vor 359 113 ff. Amnestie Vor 359 120 ff., s.a. dort Arten Vor 359 111 Begnadigung Vor 359 119 Begründetheitsprüfung 370 5 ff.

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Beschwer Vor 359 127 ff. fehlende ~ Vor 359 114 Form Vor 359 130 Frist Vor 359 130 gerichtliche Zuständigkeit Vor 359 116, 367 1 ff., s.a. dort Gnadenentscheidungen Vor 359 119 Privatkläger Vor 359 132 f. Probationsverfahren Vor 359 134 Prozesshindernis Vor 359 112 Sachentscheidungsverfahren, neues Vor 359 137 ff. spezielle ~ Vor 359 125 ff. Statthaftigkeit Vor 359 125 Umfang Vor 359 115 Verhandlungsfähigkeit Vor 359 117 Vorverfahren Vor 359 112 Wiederaufnahmeantrag Vor 359 130, 366 1 ff., s.a. dort Wiederaufnahmeberechtigte Vor 359 125 Wiederaufnahmegründe Vor 359 131 Zulassungsbeschluss 370 2 ff. Zurückverweisung Beweisaufnahme 369 29 gerichtliche Zuständigkeit 367 21 ff. Zurückverweisungsurteile Vor 359 60 Zuständigkeitskonzentration 367 19 Zwischenentscheidungen Vor 359 178

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